Ética e Legislação Profissional_Unidade III

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Unidade III 5 DIREITO DO TRABALHO Com o surgimento das novas tecnologias e a consequente criação de novos empregos, surgem também as lides (conflitos) trabalhistas e, neste sentido, o Direito do Trabalho está sempre em constante transformação; apesar de não ter grandes modificações na legislação, a doutrina e a jurisprudência têm acompanhado as recentes atualizações, e esta nova fase do Direito merece uma abordagem mais aprofundada do estudo; é o que veremos a seguir. Nesta unidade será apresentado também um breve histórico sobre o Direito do Trabalho nas esferas internacional e nacional, os conceitos de empregador e empregado à luz da legislação, a proteção internacional do trabalhador, o papel da OIT, os tratados internacionais e a questão do assédio sexual e moral no ambiente de trabalho. Podemos conceituar o Direito do Trabalho como o “complexo de princípios, regras e institutos  jurídicos que regulam a relação empregatícia de trabalho, individual ou coletivamente considerada, e outras relações normativamente especificadas” (DELGADO, 2005). A função central do Direito do Trabalho consiste na melhoria das condições de pactuação da força de trabalho na ordem socioeconômica. Prepondera, hoje, a classificação do ramo justrabalhista no segmento de Direito Privado, na medida em que a categoria nuclear do Direito do Trabalho é essencialmente uma relação entre particulares. Ressalte-se que a tutela do Estado sobre as relações privadas, ou mesmo sobre interesses coletivos, não é incompatível com a natureza de Direito Privado.

5.1 Relação entre o direito do trabalho e outras searas Não nos olvidemos de que o Direito do Trabalho, embora ramo jurídico especializado, mantém relações permanentes e, às vezes, estreitas com outros campos do Direito, com destaque para o Direito Constitucional. A propósito, atenção especial deve ser direcionada ao disposto no parágrafo único do art. 8o da CLT, in verbis : “o Direito comum será fonte subsidiária do Direito do Trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste”. deste”. Importante destacar, também, a estreitíssima relação do Direito do Trabalho com os Princípios Princípio s Gerais de Direito e de outros ramos jurídicos. 56

ÉTICA E LEGISLAÇÃO PROFISSIONAL Os Princípios Gerais de Direito são valores (standards ) que se irradiam por todos os segmentos da ordem jurídica, cumprindo o relevante papel de assegurar organicidade e coerência integradas à totalidade do universo normativo de uma sociedade política. Do cotejo entre relação de trabalho e relação de emprego, extrai-se a seguinte conclusão: a relação de emprego é, do ponto de vista técnico-jurídico, apenas uma das modalidades específicas de relação de trabalho juridicamente configuradas. A relação de emprego corresponde a um tipo legal próprio e específico, inconfundível i nconfundível com as demais modalidades de relação de trabalho vigorantes. O Direito Romano fornece apenas duas modalidades de contratação de trabalho livre, nenhuma delas assimilável, tecnicamente, à relação de emprego: a locatio operis  e  e a locatio operarum. A locatio operis   caracterizava-se pela contratação de um trabalho especificado segundo seu resultado: a obra. Garantida a autonomia do prestador de trabalho, semelhante contrato transferia também ao prestador os riscos inerentes à efetuação de seu trabalho – e da obra prometida. A figura, como se percebe, aproxima-se da contemporânea figura civilista da empreitada. Na locatio operarum, importava não a contratação da obra (do resultado), mas dos serviços pactuados, o trabalho prestado – preservada a autonomia do prestador contratado. Nessa modalidade de contrato, o risco do resultado transferia-se ao contratante do serviço, e não a seu prestador. A figura aproxima-se, desse modo, relativamente, da contemporânea locação de serviços.

5.2 Direito Coletivo do Trabalho O Direito Coletivo do Trabalho é o segmento do Direito do Trabalho encarregado de tratar da organização sindical, da negociação coletiva, dos contratos coletivos, da representação dos trabalhadores e da greve. Nasceu com o reconhecimento do Direito de associação dos trabalhadores, ocorrido após a Revolução Industrial. Assim como o berço da Revolução Industrial foi a Inglaterra, ali também tiveram início os sindicatos, que consistiam na reunião de d e trabalhadores na luta por melhores salários, jornadas de trabalho reduzidas e melhores condições de trabalho. Com o passar dos anos, os sindicatos foram espalhando-se pelos demais países, e aos poucos os ordenamentos jurídicos foram reconhecendo sua legitimidade – o que no começo não n ão era uma realidade.  Vejamos: Na Inglaterra, a legalização da criação dos sindicatos sind icatos deu-se somente em 1875; na França, apenas em 1884, com a Lei Waldeck-Rousseau; e na Alemanha, ainda mais tarde, em 1919, com a implementação da Constituição de Weimar. Assim, podemos concluir que a legalização das associações de trabalhadores foi um processo que durou pelo menos dois séculos. 57

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Temos atualmente dois importantes documentos internacionais que regulamentam tal assunto: a Declaração Universal dos Direitos do Homem, determinando que todo homem tem direito a ingressar num sindicato; e a Convenção nº 87, da OIT, que passou a descrever o direito de livre sindicalização.

 Saiba mais

OIT. Convenção nº 87 da Organização Internacional do Trabalho . Brasília, 1998. Disponível em: . Acesso em: 24 mar. 2015. 2015. 5.2.1 Relações coletivas de trabalho

Podem-se entender as relações coletivas do trabalho como fruto da necessidade dos trabalhadores de defenderem, em conjunto, suas reivindicações perante o poder econômico (proveniente, em regra, dos empregadores). Denomina-se liberdade sindical   o direito dos trabalhadores trabalhadores e empregadores de se organizarem e constituírem livremente seus sindicatos, sem interferência do Estado. 5.2.2 Liberdade e organização organização sindical, previstas no artigo 8º da Constituição Federal

A liberdade sindical é o direito que o trabalhador ou empregador tem de se organizar e constituir livremente as agremiações que desejarem, no número por eles idealizado, visando à promoção de seus interesses ou dos grupos que irão representar, representar, sem que sofram interferência do Estado. A liberdade sindical também compreende o direito de ingresso e de retirada do sindicato respectivo. O inciso II do artigo 8º da Constituição Federal determina que: [...] fica vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa da categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um município (BRASIL, 1988).

Pelo inciso citado, podemos dizer que não há liberdade total para se criar sindicatos, pois existe uma pequena vedação com relação à possibilidade de criação de mais de um sindicato na mesma base territorial. Tal vedação é plausível, uma vez que apenas uma organização sindical deve representar os interesses de um mesmo grupo.

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 Lembrete

Os sindicatos têm autonomia no sentido de terem liberdade de organização interna, redigindo seus próprios estatutos e podendo eleger livremente seus representantes, que devem tratar apenas de temas ligados li gados aos interesses profissionais ou econômicos da categoria, não devendo tratar de assuntos políticos. Já a organização sindical refere-se ao fato de os sindicatos serem entidades privadas, formadas por pessoas físicas (trabalhadores) ou pessoas jurídicas (empresas) que têm atividades profissionais ou econômicas, visando à defesa dos interesses coletivos ou o u individuais de seus membros me mbros ou da categoria. Os sindicatos têm funções de representação, negociação, arrecadação, assistência e postulação  judicial no que se refere aos interesses gerais da categoria ou aos interesses individuais dos associados, relativas à atividade ou profissão exercida. A Convenção nº 87 da OIT (1998) determina que os sindicatos podem ser constituídos independentemente de autorização do Poder Público. Tal determinação tem por objetivo garantir a autonomia dos sindicatos. Com base na convenção descrita, temos o artigo 8º, inciso I, da Constituição Federal, reconhecendo que “a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação do sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical” (BRASIL, 1988). Assim, sabe-se que cabe aos interessados a criação e organização dos sindicatos, com o compromisso de respeitar as bases territoriais e o registro em órgão competente. Mas qual é o registro competente? De acordo com decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), o sindicato deve registrar-se no Ministério do Trabalho para fins de cadastro e para que se verifique a unicidade do sindicato na mesma base territorial. Ainda se exige que o sindicato, por se tratar de pessoa jurídica de Direito Privado, registre seu estatuto no Cartório de Registro Regi stro Civil de Pessoas Jurídicas, passando a ter personalidade jurídica, ou seja, passando a existir no mundo jurídico. 5.2.2.1 Entidades sindicais de grau superior

• Federações. De acordo acordo com o artigo 534 da CLT (BRASIL, (BRASIL, 1943), são entidades sindicais de grau superior organizadas nos Estados-membros da União. As federações têm âmbito estadual e para serem formadas necessitam congregar, no mínimo, cinco sindicatos de categorias idênticas. • Confederações. De acordo com o artigo 535 da CLT CLT (BRASIL, 1943), são organizações sindicais de âmbito nacional que, para serem formadas, necessitam congregar pelo menos três federações.

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• CUT, CUT, CGT, Força Sindical. São São entidades sem previsão legal. Podem atuar na sociedade, mas sem poder de representação judicial. É comum surgirem dúvidas sobre a contribuição sindical: ela é obrigatória? É licito o desconto que nos é feito no hollerith anualmente? Muitas pessoas se questionam sobre a legalidade de tal contribuição sindical, mas infelizmente temos e concordar: ela é devida e não há nada a se reclamar. reclamar. O imposto sindical foi instituído pela Constituição de 1937 para fins de custear as atividades dos sindicatos. Atualmente, a previsão para sua cobrança c obrança está no artigo 513, alínea e, da CLT: São prerrogativas dos sindicatos: e) impor contribuições a todos aqueles que participam das categorias econômicas ec onômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas (BRASIL, 1943).

Note que não é necessário que o trabalhador seja filiado ao sindicato para que sofra a cobrança anual, mas simplesmente que faça parte da categoria profissional. Assim, uma vez ao ano, cabe aos empregadores descontar de seus funcionários o valor de um dia de trabalho e repassar tal quantia para o sindicato respectivo. A isso chamamos contribuição sindical. Finalmente, com relação à natureza jurídica da contribuição sindical, podemos afirmar que se trata de tributo, pois é fixada em lei, compulsória e independe da vontade dos contribuintes para p ara sua exação.  Observação

Demais cobranças realizadas pelos sindicatos devem ter a anuência dos filiados, pois, do contrário, serão ilegais. 5.2.3 Negociação coletiva

A negociação coletiva é um procedimento que visa superar as divergências entre as partes. O resultado desse procedimento é o acordo ou convenção coletiva. Caso a negociação resulte frustrada, não há a produção da norma coletiva. A negociação é obrigatória no sistema jurídico brasileiro. Frustrada a negociação coletiva ou arbitragem, é facultado às partes ajuizar o dissídio coletivo. Cabe aos sindicatos realizar a negociação coletiva. No Brasil, os sindicatos das categorias econômicas ou profissionais e as empresas, mesmo as que não têm representação sindical, quando provocadas, não podem recusar-se à negociação coletiva – é o que determina o artigo 616 da CLT (BRASIL, 1943). Não existe, porém, a obrigatoriedade de concluir o acordo ou a convenção. 60

ÉTICA E LEGISLAÇÃO PROFISSIONAL Se a negociação for positiva, tanto no acordo quanto na convenção coletiva, será elaborada a norma coletiva, que irá prescrever condições gerais de trabalho, com cláusulas que irão regular os contratos individuais de trabalhos futuros e em curso. 5.2.4 Representação dos trabalhadores nas empresas

A representação dos trabalhadores é um conjunto de meios destinados a promover os interesses dos trabalhadores com os empregadores sobre as condições de trabalho. Diz o artigo 11 da Constituição Federal que “nas empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores” (BRASIL, 1988). O representante dos trabalhadores é eleito de forma direta entre os empregados com os seguintes objetivos: em primeiro lugar, solucionar conflitos internos da empresa, sem ter de buscar o Judiciário; em segundo, fiscalizar o cumprimento da legislação trabalhista, das normas coletivas e das normas de Segurança e Medicina do Trabalho; e, finalmente, cabe ao representante a possibilidade de negociação direta dos trabalhadores com a empresa, no que diz respeito a melhores condições salariais e de trabalho, prestigiando a negociação entre as partes. Há um ponto problemático para o representante: ele, ao contrário do representante sindical, não tem garantia de estabilidade no emprego durante seu mandato, ficando suas atividades muitas vezes limitadas devido ao receio de uma possível despedida arbitrária. 5.2.4.1 Distinção entre o representante dos trabalhadores e o representante sindical

O representante sindical é a pessoa escolhida mediante eleição no âmbito do sindicato para representar a categoria e ser seu dirigente. O representante dos trabalhadores é eleito no âmbito de sua empresa e irá defender os interesses apenas de seus colegas de trabalho, diferentemente do dirigente sindical, que representa toda a categoria. Além disso, o representante dos trabalhadores não precisa ser sindicalizado. Por fim, a estabilidade cabe somente ao dirigente sindical. Assim, o representante dos trabalhadores fica vulnerável na relação entre trabalhadores e empregador.  Lembrete

O Direito Coletivo do Trabalho designa temas que cuidam das relações de grupo, dentre elas o direito de greve, as convenções coletivas e a organização sindical.

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5.3 Direito individual do trabalho 5.3.1 Definições

Existem diversas definições importantes para que possamos compreender o direito do trabalho individual. Essas definições serão dadas a seguir. 5.3.1.1 Relação de trabalho

É um gênero que engloba todas as relações em que se tem prestação de serviço por pessoa física para outro tomador. Exemplos: trabalho voluntário, autônomo, eventual, empregado. 5.3.1.2 Relação de emprego

É uma das espécies da relação de trabalho e formar-se-á sempre que o trabalho for prestado por um empregado para um empregador. A doutrina critica muito a expressão contrato de trabalho, que é utilizada em Direito como sinônimo de relação de emprego, e afirma que a denominação deveria ser contrato de emprego. 5.3.1.3 Elementos caracterizadores da relação de emprego e de empregado

Os elementos caracterizadores da definição de empregado estão no artigo 3º da CLT: “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário” (BRASIL, 1943). Para compreender a definição exposta, passamos a descrever as partes: • Pessoa física (pessoa natural): o trabalho deve ser prestado sempre por uma pessoa física. • Continuidade: o empregado presta serviços com regularidade, constantemente, de forma não eventual. Há um trato sucessivo na relação entre as partes, que perdura no tempo. • Pessoalidade: o contrato de trabalho é celebrado intuitu personae , nos casos em que o serviço seja executado sempre por uma mesma pessoa. Pessoalidade significa, em primeiro lugar, a intransferibilidade, por iniciativa unilateral do prestador, dos serviços a serem prestados por ele; e em segundo lugar, indissociabilidade entre o trabalhador e o trabalho que presta. • Onerosidade: o empregado recebe salário por seu trabalho prestado ao empregador. O empregado tem o dever de prestar serviços, e o empregador, em contrapartida, deve pagar salários pelo serviço prestado. • Subordinação: conceitualmente, poderíamos dizer que subordinação é uma situação em que se encontra o trabalhador decorrente da limitação contratual da autonomia de sua vontade, para o 62

ÉTICA E LEGISLAÇÃO PROFISSIONAL fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará. Assim, o obreiro exerce sua atividade com dependência do empregador, sendo dirigido por ele. • Alteridade: signica que o empregado presta serviços por conta alheia. É requisito do contrato do trabalho o empregado prestar serviços por conta alheia, e não por sua conta. 5.3.1.4 Empregado

Define-se como empregado “toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário” (Consolidação das Leis Trabalhistas, não havendo distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, o técnico e o manual). Lei nº 8036/90 – FGTS – artigo 15 [...] § 2º Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador de mão de obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime  jurídico próprio. 5.3.1.5 Tipos de empregados

• Empregado rural Pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural diretamente em atividade agrícola ou pecuária ou em atividade industrial agrária, sob dependência dele e mediante salário. Assim, empregado rural é aquele que presta serviços em propriedade rural, continuadamente e mediante subordinação. Exemplos: trabalhador que cultiva a terra, cuida do gado, administra a fazenda etc. A Lei nº 5.889/73, em seu artigo 2º, determina que a única diferença entre o empregado rural e o urbano é o fato de o primeiro prestar serviços em propriedade rural. Com a Constituição de 1988, os direitos dos trabalhadores rurais foram igualados aos dos trabalhadores urbanos. • Jovem aprendiz A Lei nº 10.097/2000, ampliada pelo Decreto Federal nº 5.598/2005, determina que todas as empresas de médio e grande porte contratem um número de aprendizes equivalente a um mínimo de 5% e um máximo de 15% do seu quadro de funcionários cujas funções demandem formação profissional. No âmbito da Lei da Aprendizagem, aprendiz é o jovem que estuda e trabalha, recebendo, ao mesmo tempo, formação na profissão para a qual está se capacitando. Deve cursar a escola regular (se ainda 63

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não tiver concluído o Ensino Médio) e estar matrículado e frequentando instituição de Ensino Técnico Profissional conveniada com a empresa. — Quem pode ser aprendiz: Jovens de 14 a 24 anos incompletos que estejam cursando o Ensino Fundamental ou o Ensino Médio. A idade máxima prevista não se aplica a aprendizes com deficiência. A comprovação da escolaridade de aprendiz com deficiência mental deve considerar, sobretudo, as habilidades e competências relacionadas com a profissionalização. — Jornada de trabalho do jovem aprendiz: A jornada de trabalho não deve ser superior a seis horas diárias, admitindo-se a de oito horas para os aprendizes que já tiverem completado o Ensino Médio, se nessa jornada forem computadas as horas destinadas à aprendizagem teórica. — O contrato do jovem aprendiz: O contrato de aprendizagem é um contrato de trabalho especial, com duração máxima de dois anos, anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, salário mínimo/hora e todos os direitos trabalhistas e previdenciários garantidos. O aprendiz contratado tem direito a 13º salário e a todos os benefícios concedidos aos demais empregados. Suas férias devem coincidir com o período de férias escolares, sendo vedado o parcelamento. — Encargos: As empresas estão sujeitas ao recolhimento de alíquota de 2% sobre os valores de remuneração de cada jovem, inclusive sobre gratificações, para crédito na conta vinculada ao FGTS. O recolhimento da contribuição ao INSS é obrigatório, sendo o aprendiz segurado-empregado. — Incentivos fiscais para a contratação do aprendiz: - Apenas 2% de FGTS (alíquota 75% inferior à contribuição normal). - Empresas registradas no “Simples”, que optarem por participar do programa de aprendizagem, não terão acréscimo na contribuição previdenciária. - Dispensa de aviso-prévio remunerado. - Isenção de multa rescisória.

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ÉTICA E LEGISLAÇÃO PROFISSIONAL • Empregado público É aquele que presta serviços a órgãos públicos. Contratado pela CLT – caso das empresas públicas (Correios) e sociedades de economia mista (Petrobras). Ele pode ser demitido, mas se faz necessário um processo administrativo para apurar a falta cometida. • Empregado acionista Enquanto existir o requisito da subordinação, ele pode ser empregado e acionista. Caso detenha quantidade de ações suficientes para definir os rumos da empresa, desaparecerá a subordinação, descaracterizando a relação de emprego. O mesmo ocorre com o diretor de sociedade, conforme visto na Súmula nº 269 do TST: “o empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego” (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, 1988). • Estagiário Disciplinado pela Lei nº 11.788/2008, o estágio é o ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos. Objetiva propiciar ao estudante a complementação dos ensinamentos adquiridos em instituição pública ou particular de nível médio, profissionalizante ou superior. A realização do estágio se dará mediante termo de compromisso celebrado entre o estudante e a parte concedente, com intervenção obrigatória da unidade de ensino; matrícula e frequência regular do educando no respectivo curso; e compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso. No que tange à onerosidade, o estagiário poderá receber bolsa ou outra forma de contraprestação que venha a ser acordada, sendo compulsória a sua concessão, bem como auxílio-transporte, na hipótese do estágio não obrigatório. Muito embora o estágio não crie vínculo empregatício, vale sempre ressaltar que, pelo Princípio da Primazia da Realidade, não havendo uma verdadeira oferta de complementação de ensinamentos teóricos e oportunidade de desenvolvimento prático dos conhecimentos, a relação de vínculo empregatício deverá ser reconhecida. O estágio tem de ser correto e harmônico ao objetivo educacional que presidiu sua criação pelo Direito. Assim, sendo incorreto e irregular, trata-se de simples relação empregatícia dissimulada. São requisitos formais do contrato de estágio: • A qualicação das partes envolvidas no estágio: no tocante ao estagiário, deve tratar-se de aluno regularmente matrículado em curso vinculado ao ensino público e particular, que esteja, comprovadamente, frequentando curso de nível superior, profissionalizante de 2o grau, ou escolas de educação especial (supletivo, por exemplo), e, ainda, aluno de Ensino Médio, ainda que não profissionalizante; no tocante ao tomador de serviços, está limitado, legalmente, às pessoas  jurídicas de Direito Privado, aos órgãos da administração pública e às instituições de ensino, e o 65

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que essencialmente importa é que o estágio se verifique em unidades que tenham condições de proporcionar experiência prática na linha de formação do estudante. • É também requisito formal a celebração de um termo de compromisso entre o estudante e a parte concedente do estágio, à exceção dos estágios realizados sob a forma de ação comunitária, os quais estão isentos da celebração do referido termo. • A interveniência da instituição de ensino no encaminhamento do estagiário é outro requisito formal fixado pela ordem jurídica. • A concessão de seguro de acidentes pessoais em favor do estagiário, como obrigação inerente ao tomador de serviços. • Finalmente, mencione-se o requisito da bolsa de complementação educacional (que não tem natureza salarial); tal requisito não é absoluto, haja vista a possibilidade jurídica de prestação graciosa de estágio. Os requisitos materiais do estágio visam a assegurar o cumprimento dos fins sociais da lei instituidora da figura, isto é, a realização, pelo estudante, de atividades de efetiva aprendizagem social, profissional e cultural, proporcionadas pela participação do estagiário em situações reais de vida e trabalho  de seu meio. São os seguintes requisitos: 1) O estágio deve se verificar em unidades que tenham condições reais de proporcionar experiência prática de formação profissional ao estudante. 2) O estágio deve proporcionar ao estudante-estagiário efetiva complementação do ensinoaprendizagem, em consonância com os currículos, programas e calendários escolares. Nota: a figura do estágio remete o analista à oportuna reflexão sobre a distribuição do ônus

probatório no processo do trabalho. Admitida a prestação do trabalho pelo tomador de serviços, será deste o ônus de provar a existência de fato modificativo da relação jurídica existente. É que incide, no caso, a presunção de contrato empregatício, por constituir esse tipo de vínculo o padrão genérico e dominante de contratação de trabalho no mundo contemporâneo. • Trabalhador autônomo É a pessoa física que exerce, por conta e risco próprio, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não. O que o diferencia do empregado é o fato de o trabalhador autônomo não ser subordinado. Um ponto a ser comentado é que o empregado é protegido e regulamentado pela CLT, enquanto o trabalhador autônomo é o prestador de serviço regido pelo Código Civil ou pelo Código de Defesa do Consumidor, dependendo do tipo de relação jurídica. 66

ÉTICA E LEGISLAÇÃO PROFISSIONAL São exemplos os profissionais liberais em geral, como o advogado e o engenheiro, e podemos citar também o ambulante, a manicure etc. Todos trabalham por sua conta e assumem o risco do próprio negócio, sem nenhum tipo de subordinação. • Empregado terceirizado Com o intuito de reduzir os custos operacionais e pela necessidade de especialização nos serviços, as empresas, atualmente, contratam terceiros para desempenhar algumas atividades que não constituem sua atividade final (objeto principal). A contratação pode ocorrer em se tratando de: • serviços de limpeza; • serviços de vigilância; • serviços especializados envolvendo atividade-meio do tomador. Não é possível terceirizar a atividade final, somente a atividade-meio. Conforme o artigo 71 da Lei nº 8.666/93, haverá responsabilidade subsidiária se a empregadora não cumprir com os débitos trabalhistas; nesse caso, a empresa tomadora responderá subsidiariamente. Na terceirização não pode estar presente a pessoalidade, nem a subordinação direta. • Trabalhador eventual É aquele que presta serviços de natureza urbana ou rural em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego. É a pessoa que presta serviços esporádicos, recebendo somente o preço avençado. O eventual vai cumprir na empresa algo que ficou estabelecido e não terá duração longa. Terminada sua missão, ele será automaticamente desligado. Exemplo: uma babá contratada para cuidar de um bebê durante as férias. Passado o período, ela poderá ser dispensada. • Trabalhador avulso Esse tipo de trabalhador surgiu da necessidade de carga e descarga de mercadorias nos portos. Quando uma empresa de navegação precisava de mão de obra, solicitava ao sindicato dos trabalhadores. A entidade sindical recrutava seu pessoal para trabalhar durante a carga e descarga de determinado navio. Terminada a operação, o preço global era pago para o sindicato, que fazia o rateio com os trabalhadores. Atualmente, as características do trabalhador avulso são: a intermediação de um sindicato na colocação de mão de obra, a curta duração dos serviços prestados a um beneficiado e a remuneração paga em forma de rateio procedido pelo sindicato. 67

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Exemplos: aquele que faz carga e descarga e o amarrador de barcos nos portos. Segundo o artigo 7º, inciso XXXIV, da Constituição Federal (BRASIL, 1988), os direitos trabalhistas para os empregados são os mesmos que para os trabalhadores avulsos. Estes não são subordinados nem ao sindicato, nem ao tomador de serviços. 5.3.1.6 Empregador (artigo 2º da CLT)

A CLT considera empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Para os efeitos exclusivos da relação de emprego, equiparam-se ao empregador os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos que admitem trabalhadores como empregados. A Constituição Federal instrui que, em havendo contratação da empresa pública e sociedade de economia mista que explorem atividades econômicas de produção ou comercialização de serviços, o regime aplicado aos trabalhadores será o da CLT. Alguns dispositivos legais trazem a conceituação do que vem a ser empregador: • Lei nº 5889/79, art. 3º: “considera-se empregador rural para os efeitos desta Lei, a pessoa física ou  jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agroeconômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados”. Grupo econômico:

Sob o aspecto objetivo, não há necessidade de o grupo econômico, para fins do Direito do Trabalho, revestir-se das modalidades jurídicas típicas do Direito Econômico ou do Direito Comercial. Não se exige, sequer, prova de sua formal institucionalização cartorial. Assim, pode-se acolher a existência do grupo desde que haja evidências probatórias de que estão presentes os elementos de integração interempresarial de que falam os artigos 2o, § 2o da CLT e art. 3o da Lei nº 5.889/73. Quanto ao nexo relacional interempresas, há duas vertentes. Uma delas restringe a configuração do grupo à ocorrência de nexo de efetiva direção hierárquica entre suas empresas componentes (art. 2o, § 2o, CLT). A outra reduz a uma relação de simples coordenação entre as empresas do grupo o nexo relacional exigido pela ordem jurídica (art. 3o, Lei nº 5.889/73). Esclareça-se, por fim, que ainda que se insista na tese do nexo relacional hierárquico entre as empresas, está sedimentado como indiferente ser o controle exercido por pessoa jurídica ou por pessoa física. É o caso de duas empresas que possuem em seu quadro societário um mesmo indivíduo que, por exemplo, como sócio-gerente ou sócio-diretor, controla ambas. O simples fato de possuírem sócio(s) em comum, sem que esteja presente o controle das empresas por ele(s), não enseja o reconhecimento da figura do grupo econômico. 68

ÉTICA E LEGISLAÇÃO PROFISSIONAL No tocante à solidariedade resultante do grupo econômico, é incontroverso que se trata da modalidade passiva. Tal responsabilidade está claramente insculpida na Lei nº 5.889/73, ao estatuir que as empresas integrantes do grupo serão responsáveis solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego. Já a CLT incorpora texto mais amplo, ao reportar-se à solidariedade para os efeitos da relação de emprego. Existe, contudo, outra corrente interpretativa que sustenta acoplar-se à solidariedade passiva também a solidariedade ativa das entidades componentes do grupo econômico, em face do mesmo contrato de trabalho. “Solidariedade dual”, portanto ativa e passiva em face do conjunto do contrato de trabalho. A solidariedade não somente diria respeito às obrigações, mas também aos direitos e prerrogativas de uma relação de emprego. Em outras palavras, configurado o grupo econômico, seus componentes consubstanciariam o chamado empregador único. Em favor dessa tese, seus defensores apontam para o fato de que o § 2 o, do art. 2o, da CLT falou em solidariedade “ para os efeitos da relação de emprego” (e não solidariedade em face das obrigações resultantes dessa relação jurídica). 5.3.2 Contrato de trabalho

É o acordo de vontades entre empregado e empregador, pelo qual estabelecem as condições de trabalho. É o início da relação de emprego. O contrato de trabalho, segundo o artigo 443 da CLT (BRASIL, 1943), é bilateral, consensual, oneroso, comutativo e de trato sucessivo. Vejamos: • Bilateral porque o contrato é celebrado apenas por duas partes, o empregado e o empregador. • Consensual porque, havendo consenso entre as partes, o contrato poderá ser celebrado verbalmente ou por escrito, ou seja, ele independe de formalidades. • Oneroso porque há uma contraprestação, ou seja, paga-se o salário em troca da prestação de serviço, decorrendo daí a comutatividade e a bilateralidade da relação empregatícia. • Por m, é entendido como um contrato de emprego por trato sucessivo porque há continuidade na relação de trabalho. 5.3.3 Admissão do empregado

Dependendo da estrutura da empresa, os processos seletivos podem ser feitos mediante um simples anúncio de vagas ou um grande processo seletivo, realizado inclusive por empresas especializadas em recrutamento de pessoal. As empresas, após realizarem seus procedimentos seletivos para escolherem quais serão seus futuros empregados, deverão solicitar alguns documentos para realizar o registro funcional. São documentos necessários: 69

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• Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS); • cédula de identidade; • título de eleitor; • certicado de reservista; • Cadastro de Pessoa Física (CPF); • exame médico; • fotograas; • certidão de nascimento; • certidões de nascimento dos lhos menores de 14 anos ou inválidos de qualquer idade, necessárias para o pagamento do salário-família; • caderneta de vacinação e comprovação escolar dos lhos, para pagamento do salário-família; • para quem tem lho de até seis anos de idade, caderneta de vacinação; a partir dos sete anos, comprovação semestral de frequência à escola; • declaração da escola que conrme estar frequentando algum curso (apenas para os estudantes menores de idade). Na hipótese de admissão do empregado, depois de solicitados os documentos listados anteriormente, a empresa deverá proceder ao seu registro na CTPS fazendo constar a remuneração do empregado e a data de admissão, sendo certo que a prestação falsa dessas informações constitui crime, nos termos do artigo 299 do Código Penal (BRASIL, 1940). Finalmente, cabe à empresa devolver a CTPS registrada em 48 horas para o funcionário. O empregado será admitido por prazo determinado ou indeterminado, conforme o artigo 443 da CLT (BRASIL, 1943). Os contratos por prazo determinado são sempre especificados. Presume-se, por regra, que quando o prazo do contrato não tiver ficado estabelecido ou combinado, o contrato seja por prazo indeterminado. Do contrário, o prazo deverá ser provado pelo empregador. Os contratos a prazo são exceção e sofrem restrições porque não reconhecem certos direitos rescisórios, tais como a multa de 40% sobre o FGTS e o aviso-prévio.

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ÉTICA E LEGISLAÇÃO PROFISSIONAL 5.3.4 Alterações no contrato de trabalho

Contratos são ajustes de vontades. Embora possam ser alterados, a regra é que não o sejam, valendo a regra da imodificabilidade ou inalterabilidade do contrato. O artigo 468 da CLT determina que: [...] nos contratos individuais só é licita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos aos empregados, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. (BRASIL, 1943).

São requisitos de validade para alteração contratual: • o consentimento do empregado; • a garantia de que não resultará em prejuízo ao empregado. De acordo com o artigo 442 da CLT (BRASIL, 1943), terá eficácia jurídica o documento assinado pelo empregado que concordar com a alteração contratual ou a sua aceitação tácita, ou seja, quando ele não se opuser à mudança. Além do consentimento, a lei considera condição da validade da modificação a inexistência de prejuízo ao trabalhador, não definindo se a questão se trata de prejuízo profissional ou pessoal. O fundamento jurídico que protege as alterações contratuais é o Princípio da Imodificabilidade dos Contratos. Porém, toda regra tem sua exceção, e serão admitidas algumas alterações unilaterais com base no princípio doutrinário jus variandi , consequência do poder de direção, que diz que o empregador pode determinar alterações no contrato em circunstâncias especiais. Por exemplo, variações de: • horário; • local de trabalho; • função (o rebaixamento de cargo é inadmissível e gera ofensa contratual); • salário. Com relação à mudança de local de trabalho, devem-se tomar alguns cuidados. Diz o artigo 469 da CLT: “ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar a mudança de domicílio” (BRASIL, 1943). Assim, é importante saber que: • transferência signica mudar o domicílio e, para isso, depende de anuência;

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Unidade III

• se houver necessidade de serviço, o empregador poderá transferi-lo temporariamente, devendo pagar 25% de adicional enquanto durar a situação; • quando ocorrer extinção do local de prestação de serviço, será licito transferir o empregado, independentemente de consentimento; • pode haver transferência de pessoal em um cargo de conança, caso exista essa previsão contratual, desde que haja necessidade de serviço. Por fim, o artigo 470 da CLT (BRASIL, 1943) determina que as despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador. Ele também poderá alterar a função do funcionário em casos excepcionais, por exemplo, no retorno de um empregado de confiança a seu cargo anterior ou de um empregado readaptado em razão de deficiência física ou mental atestada pelo INSS. A CLT, em seu artigo 503 (BRASIL, 1943), permite a redução geral dos salários em caso de força maior ou prejuízos devidamente comprovados, e a Constituição permite a redução de jornada de trabalho e redução de salários por acordo ou convenção coletiva. 5.3.5 Suspensão e interrupção do contrato de trabalho Suspensão: é o fenômeno provisório pelo qual o contrato de trabalho e seus principais efeitos ficam

totalmente paralisados. Durante a suspensão do contrato, o empregado não presta serviços, o empregador não está obrigado a pagar os salários e não se conta o tempo de afastamento como tempo de serviço. Há a cessação provisória e a total dos efeitos do contrato. São algumas das hipóteses de suspensão: • Aborto criminoso. • Auxílio-doença. A partir do 16º dia de afastamento, cessa o pagamento do salário pelo empregador e, até sua alta médica, o funcionário passa a receber o auxílio-doença por meio do INSS. • Aposentadoria por invalidez. Conforme o artigo 475 da CLT (BRASIL, 1943), o empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso seu contrato de trabalho. A qualquer tempo, o aposentado pode retomar sua capacidade laborativa, tendo o direito de retornar ao trabalho em sua função anterior. Nesse caso, é facultado ao empregador indenizá-lo pela rescisão do contrato de trabalho. • Empregado eleito para cargo de diretor. Segundo a Súmula nº 269 do TST, ele terá seu contrato suspenso, não se computando o tempo de serviço no exercício de cargo de diretoria para efeitos do contrato de trabalho, salvo se permanecer a subordinação. • Intervalos. Conforme o artigo 71, parágrafo 2º da CLT (BRASIL, 1943), não há remuneração dos intervalos para descanso e alimentação. • Intervalos interjornada (de 11 horas). 72

ÉTICA E LEGISLAÇÃO PROFISSIONAL • Suspensão do contrato de trabalho para qualicação prossional. O artigo 476-A da CLT (BRASIL, 1943), estabeleceu a hipótese de suspensão dos efeitos do contrato para a participação do trabalhador em curso ou programa de qualificação profissional. • Violência doméstica. A Lei nº 11.340, artigo 9º, parágrafo 2º, assegura a manutenção do vínculo trabalhista, quando necessário o afastamento do local de trabalho, por até 6 meses. Interrupção: haverá interrupção quando o empregado, embora não preste serviço, for remunerado

normalmente, contando-se também tempo de serviço. Essa é, portanto, uma cessação provisória e parcial dos efeitos do contrato. São algumas das hipóteses de interrupção: • Afastamento do funcionário por motivo de doença durante os 15 primeiros dias (auxílio-doença). • Há pagamento de salário e FGTS pelo empregador, contagem de tempo e recolhimento. • Licença à gestante. • Aborto não criminoso. Permite duas semanas de descanso. O pagamento do salário ca a cargo da Previdência Social, conforme o artigo 395 da CLT (BRASIL, 1943). • Aviso-prévio. As duas horas que o empregado sai antes do horário, como o dia em que o rural se ausenta, devem ser pagas pelo empregado e são contadas como tempo de serviço. • Faltas previstas/justicadas. Conforme o artigo 473 da CLT (BRASIL, 1943), as faltas ao serviço que forem previstas em lei, norma coletiva, regulamento da empresa ou no próprio contrato serão consideradas justificadas, e nesses períodos haverá interrupção do contrato. Exemplos: — Nojo: dois dias em caso de falecimento do cônjuge, descendente, ascendente, irmão ou pessoa que viva sob sua dependência (com anotação em CTPS). — Gala: três dias consecutivos a seu casamento, não incluindo o dia da cerimônia civil. — Nascimento de filho: um dia no decorrer da primeira semana de vida, conforme o artigo 473, inciso III, da CLT (BRASIL, 1943). O objetivo era que o pai tivesse um dia para registrar o filho. O artigo 7º, inciso XIX da Constituição Federal (BRASIL, 1988) regula que a empresa deve conceder cinco dias de licença-paternidade, mas em momento algum determinou o pagamento destes. Por isso, entende-se que os cinco dias sejam hipótese de suspensão do contrato. O objetivo é manter o pai próximo da esposa e do filho que acaba de nascer. — Doação de sangue: concede-se 1 dia a cada 12 meses de trabalho por doação de sangue voluntária comprovada.

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Unidade III

5.3.6 Regras aplicadas às relações individuais do trabalho 5.3.6.1 Jornada de trabalho

Há três correntes que definem a jornada de trabalho: • Teoria do tempo efetivamente trabalhado: é a quantidade de labor diário do empregado. É o tempo em que o empregado presta serviços ao empregador. Normalmente, esse período é ajustado pelos contratantes, podendo ser reduzido para algumas categorias. • Teoria do tempo à disposição do empregador: é o tempo que o empregado ca à disposição do empregador a partir do momento em que ele chega ao centro de trabalho. • Teoria do tempo in itinere : abrange o período do itinerário de casa para o trabalho e vice-versa. Pergunta-se: qual é a posição do Direito brasileiro? A Lei nº 10.243/2001 acrescentou o parágrafo 2º ao artigo 58 da CLT, que dispõe o seguinte: [...] o tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido pelo transporte público, o empregador oferecer a condução (BRASIL, 1943).

A jornada de trabalho está regulamentada no artigo 7º da Constituição Federal (BRASIL, 1988), conforme visto a seguir: Classificação da jornada de trabalho

Quanto à duração: • jornada ordinária: dura 8 horas diárias e 44 semanais, segundo o artigo 7º, inciso XIII da Constituição Federal (BRASIL, 1988); • jornada extraordinária: são as horas que excedem esse período. As horas que excedem a jornada normal de trabalho são consideradas horas extraordinárias, que devem ser remuneradas com acréscimo de no mínimo 50% sobre o valor da hora normal, conforme dispõe o artigo 7º, inciso XVI da Constituição Federal (BRASIL, 1988). Quanto ao período: • Jornada diurna (empregado urbano): interregno compreendido entre 5 h e 22 h. • Jornada noturna (empregado urbano): lapso de tempo entre 22 h e 5 h. 74

ÉTICA E LEGISLAÇÃO PROFISSIONAL Em caso de empregado rural que trabalhe na lavoura, o horário noturno é entre 21 h e 5 h; caso trabalhe com pecuária, entre 20 h e 4 h. Quanto à profissão: • bancários têm jornada de 6 horas diárias, conforme o artigo 224 da CLT (BRASIL, 1943); • telefonistas têm jornada de 6 horas diárias e 36 semanais, conforme o artigo 227 da CLT (BRASIL, 1943); • jornalistas têm jornada de 5 horas diárias, conforme o artigo 330 da CLT (BRASIL, 1943);  Observação

Acordos ou convenções coletivas poderão regulamentar a redução ou compensação de horas no trabalho, mas nunca aumentar seu número. Inclusive, se houver redução da jornada de trabalho, será lícita a diminuição salarial, mediante negociação coletiva. 5.3.6.2 Intervalos

A lei prevê alguns períodos de descanso durante a vigência do contrato de trabalho. Estes intervalos podem ser realizados durante a jornada, entre uma jornada e outra, após uma semana de trabalho e, finalmente, após um ano de trabalho. Os intervalos servem para os trabalhadores reporem as energias despendidas com a prestação de serviços. 5.3.6.3 Intervalo intrajornada

O artigo 71 da CLT (BRASIL, 1943) determina que o trabalho cuja jornada exceda 6 horas diárias deverá ter um intervalo para alimentação de no mínimo 1 hora, salvo acordo ou convenção coletiva, não podendo exceder 2 horas. O parágrafo 1º desse artigo regula que, nos casos em que a jornada não exceder 6 horas diárias, o intervalo obrigatório será de 15 minutos, para jornada não inferior a 4 horas diárias. 5.3.6.4 Intervalo entre jornadas

O artigo 66 da CLT (BRASIL, 1943) determina que entre duas jornadas de trabalho deve haver um período mínimo de 11 horas consecutivas para descanso. 5.3.6.5 Repouso Semanal Remunerado (RSR)

Com o advento do cristianismo, o descanso passa a ser no domingo, em virtude da ressurreição de Jesus Cristo. 75

Unidade III

No Brasil, o RSR foi acolhido com a Consolidação das Leis do Trabalho de 1943. Tal direito vem atualmente expresso na própria Constituição Federal, no artigo 7º, inciso XV: “o repouso semanal remunerado deverá ser, preferencialmente, nos domingos” (BRASIL, 1988). Assim, a cada seis dias trabalhados, é assegurado ao empregado um descanso remunerado de 24 horas consecutivas, devendo coincidir com o domingo, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa de trabalho. Para a aquisição do direito ao repouso semanal remunerado, é necessário que o empregado não tenha faltado injustificadamente durante a semana. Se houver faltas, sobreviverá o direito ao descanso, mas haverá perda do direito de remuneração. O RSR será remunerado, ou seja, o empregado terá direito ao descanso sem prejuízo do salário. Portanto, este receberá o correspondente a um dia de salário, sem, no entanto, trabalhar (interrupção). Note que a remuneração será a mesma de um dia habitual de trabalho, incluídas as horas extras habitualmente prestadas. Os feriados também são dias de repouso, e a remuneração depende do cumprimento integral do horário de trabalho. Segundo o artigo 6º da Lei nº 605/1949, somente terão direito ao descanso semanal remunerado aqueles que cumprirem integralmente a jornada de trabalho – faltas e horas não cumpridas, desde que  justificadas, não fazem perder o direito, conforme visto no artigo 473 da CLT (BRASIL, 1943). Faltas não justificadas têm como consequência a perda da remuneração do dia de descanso, mas o descanso permanece. De acordo com o artigo 67, parágrafo único, da CLT (BRASIL, 1943), nos serviços que exijam trabalho aos domingos, com exceção dos elencos teatrais, será estabelecida escala de revezamento, mensalmente organizada, constante de quadro e sujeita à fiscalização. Nascimento (2007) traz posições judiciais que já foram decididas pelos tribunais do trabalho. Um exemplo são os bancários, que têm jornada de trabalho diária de 6 horas e não laboram aos sábados. Surgiram questões nas quais os bancários pretendiam receber o repouso semanal remunerado também referente ao sábado. A jurisprudência, na Súmula nº 113 (BRASIL, 1980), firmou-se no sentido de que o sábado não é considerado repouso, e sim dia útil sem trabalho, não cabendo assim pagamento de repouso semanal. Outro problema enfrentado deu-se em relação aos vendedores que ganham comissões. Eles se sentiam prejudicados por receber apenas as comissões no final do mês. O Superior Tribunal do Trabalho, na Súmula nº 27 (BRASIL, 1970), entendeu que, além das comissões, tinham direito ao valor correspondente a um dia de vendas por semana, a título de repouso semanal remunerado. 5.3.6.6 Férias

As férias constituem-se num direito recentemente conquistado. A Inglaterra foi a primeira a promulgar uma lei concedendo férias aos empregados industriais. O segundo país foi o Brasil, 76

ÉTICA E LEGISLAÇÃO PROFISSIONAL onde esse direito foi primeiro concedido somente a algumas profissões e, em 1925, estendido a todas as categorias. Atualmente, as férias estão reguladas na Constituição Federal, artigo 7º, inciso XVII (BRASIL, 1988), bem como nos artigos 129 ao 153 da CLT (BRASIL, 1943). Podemos dizer que as férias constituem-se no repouso anual remunerado. Alguns princípios fundamentam o direito de férias. • Anualidade, para adquirir o direito pelo qual todo empregado fará jus a férias anuais após ter laborado 12 meses. • Remunerabilidade, porque durante as férias ca assegurado o direito à percepção do salário, como se o funcionário estivesse trabalhando normalmente. • Continuidade, porque se deseja que as férias sejam gozadas de uma única vez, sendo exceção a possibilidade de fracionamento do período. • Irrenunciabilidade, uma vez que o empregado não pode vender suas férias; anal, o objetivo é que o empregado recomponha suas energias. • Proporcionalidade, no sentido de que as férias serão de trinta dias se não houver faltas injusticadas; caso haja, isso refletirá na quantidade de dias de férias. 5.3.6.7 Aquisição do direito de férias

O direito de férias é dividido em dois períodos: • Período aquisitivo: é o período que vai do início do contrato de trabalho até que este complete 12 meses de vigência. Diz o artigo 129 da CLT que “todo empregado terá direito anualmente ao gozo de férias, sem prejuízo de remuneração” (BRASIL, 1943). No artigo 130 do mesmo documento, lê-se que: [...] após cada período de 12 meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: I – 30 dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 vezes; II – 24 dias, quando houver tido entre 6 e 14 faltas; III – 18 dias, quando houver tido entre 15 e 23 faltas; IV – 12 dias, quando houver tido entre 24 e 32 faltas (BRASIL, 1943). 77

Unidade III

Caso o empregado tenha mais de 32 faltas, perde o direito de férias. • Período concessivo: é o período de 12 meses que o empregador tem para conceder as férias ao empregado após o término do período aquisitivo. O artigo 134 da CLT (BRASIL, 1943) determina que as férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito. No parágrafo 1º do mesmo artigo aparece a exceção: “somente em casos excepcionais serão as férias concedidas em dois períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 dias corridos”. Aqui fica clara a presença do Princípio da Continuidade das Férias, ou seja, a regra geral é que as férias sejam concedidas num único período, mas excepcionalmente poderão ser fracionadas, e um dos períodos não poderá ser inferior a 10 dias. No parágrafo 2º do documento temos a seguinte regra: “aos menores de 18 e maiores de 50 anos, as férias serão sempre concedidas de uma só vez” (BRASIL, 1943). O legislador pretendeu, com essa regra, garantir que os menores de 18 anos, ou seja, estudantes, tivessem suas férias num único período. Além disso, o artigo 136, parágrafos 1º e 2º da CLT (BRASIL, 1943), obriga o empregador a conceder-lhe as férias trabalhistas no mesmo período das férias escolares, garantindo o descanso dos jovens trabalhadores. Quanto aos maiores de 50 anos, a CLT apenas determina que o período de férias seja contínuo. 5.3.6.8 Remuneração de férias

O empregado, conforme visto no artigo 142 da CLT (BRASIL, 1943), receberá no período de férias a remuneração que lhe for devida na data da concessão, acrescida de 1/3 constitucional, segundo o artigo 7º, inciso XVII, da Constituição Federal (BRASIL, 1988). 5.3.6.9 Sanção ao empregador pela não concessão das férias no período concessivo

O artigo 137 da CLT (BRASIL, 1943) determina que sempre que as férias forem concedidas após o prazo concessivo, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração. Note que somente a remuneração será paga em dobro, nada consta em relação ao 1/3 constitucional. Essa parte da matéria é controversa. 5.3.6.10 Férias coletivas

Poderão ser concedidas férias coletivas a todos os empregados de uma empresa ou de determinado setor da empresa, permitindo o fracionamento em até dois períodos no ano, desde que nenhum seja inferior a 10 dias. Para tal, faz-se necessária a comunicação à DRT e ao Sindicato dos Trabalhadores, com antecedência mínima de 15 dias. 78

ÉTICA E LEGISLAÇÃO PROFISSIONAL 5.3.6.11 Abono de férias

É a faculdade que o empregado tem de converter 1/3 do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, segundo o artigo 143 da CLT (BRASIL, 1943). Pode-se dizer ainda que é o pagamento em dinheiro em troca do gozo das férias. Assim, aquele empregado que tem direito ao gozo de trinta dias de férias poderá vender dez desses dias para o empregador. Esse é um direito do empregado e deve ser requisitado por ele ao empregador até 15 dias antes do final do período aquisitivo, devendo haver a concordância do empregador. 5.3.6.12 Formalidades para concessão das férias

O artigo 135 da CLT (BRASIL, 1943) exige que sejam observadas as seguintes formalidades para a concessão do direito de férias: • aviso ao empregador da data do início das férias, por escrito, com antecedência de no mínimo 15 dias; • o empregado deverá dar recibo; • o empregado deverá apresentar sua CTPS, para que haja anotação das férias; • o empregador deverá proceder à anotação da concessão de férias no livro ou nas chas de registro de empregados. 5.3.7 Conceito de salário e remuneração

Salário é a contraprestação devida ao empregado, pela prestação de seus serviços ao empregador, em decorrência do contrato de trabalho existente entre as partes. Nascimento (2007) conceitua salário como o conjunto de percepções econômicas devidas pelo empregador ao empregado não só como contraprestação do trabalho, mas também pelos períodos em que estiver à disposição daquele aguardando ordens, pelos descansos remunerados, pelas interrupções do contrato de trabalho ou por força de lei. Detalhe importante: nem todas as utilidades fornecidas pelo empregador ao empregado têm natureza jurídica salarial, por exemplo, as indenizações, a participação nos lucros da empresa, os benefícios previdenciários e os direitos intelectuais. Remuneração seria o salário acrescido de outras vantagens. Segundo o artigo 457 da CLT (BRASIL, 1943), compreende-se como remuneração do empregado, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber (remuneração = salário + gorjetas). O parágrafo 1º regula o salário como parcela fixa, acrescido de comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias de viagens (somente se superiores a 50% ao salário percebido) e abonos pagos pelo empregador. 79

Unidade III

O parágrafo 2º regula que não se incluem no salário a ajuda de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam 50% do salário percebido pelo empregado. 5.3.7.1 Formas de pagamento do salário

• Salário por tempo: é aquele pago em função do tempo no qual o trabalho foi prestado ou o empregado permaneceu à disposição do empregador, ou seja, hora, dia, semana, quinzena ou mês. • Salário por produção: é aquele calculado com base no número de unidades produzidas pelo empregado. Cada unidade produzida tem um valor preestabelecido pelo empregador. • Salário por tarefa: é aquele pago com base na produção do empregado, mas levando em consideração a economia de tempo. 5.3.7.2 Meios de pagamento do salário

• Pagamento em dinheiro: é a regra geral. O pagamento dos salários deve se dar em moeda corrente do país, conforme o artigo 464 da CLT (BRASIL, 1943). • Pagamento em cheque ou depósito bancário: a lei permite o depósito do salário em conta bancária aberta em nome de cada empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho. • Pagamento em utilidades: seria a forma de pagamento na qual o empregado recebe em bens econômicos. A CLT permite o pagamento em utilidades, como alimentação, habitação etc. Porém, há um teto para o pagamento em utilidades, não podendo ultrapassar 70% do salário total, ou seja, 30% devem ser pagos em dinheiro. O artigo 458, parágrafo 21, da CLT (BRASIL, 1943) dispõe que não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: • vestuário, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho para a prestação do serviço; • educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anualidade, livros e material didático; • transporte destinado ao local de trabalho em percurso servido ou não por transporte público; • assistência médica, hospitalar e odontológica prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; • seguro de vida e de acidentes pessoais; • previdência privada. 80

ÉTICA E LEGISLAÇÃO PROFISSIONAL As parcelas in natura serão todas consideradas para cálculo de 13º salário, pagamento de férias, aviso-prévio, depósito de FGTS e recolhimentos previdenciários. 5.3.7.3 Décimo terceiro salário

O décimo terceiro salário, também chamado de gratificação natalina, é uma gratificação compulsória por força de lei, com natureza salarial. Previsto na Lei nº 4.090/62, consiste numa gratificação natalina e é devida a todos os empregados, devendo ser paga até o dia 20 de dezembro. A lei obriga que a primeira metade deva ser paga entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano (costumam-se pagar 50% em novembro), e a segunda metade, até o dia 20 de dezembro. 5.3.8 Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS)

Criado por lei em 1966, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, mais conhecido pela simples sigla FGTS, é formado por depósitos mensais, feitos pelos empregadores em nome de seus empregados. Todo empregador é obrigado a efetuar mensalmente um depósito no valor de 8,5% dos salários pagos aos empregados. Esses depósitos são feitos na Caixa Econômica Federal e integram um fundo unificado de reservas, com contas individualizadas em nome dos trabalhadores. O FGTS existe para proteger o trabalhador em caso de demissão sem justa causa, que é aquela na qual o empregado não interessa mais ao empregador, que o demite, culminando com a rescisão de seu contrato de trabalho. No instante em que ocorre esse tipo de demissão, o trabalhador tem direito a receber o que foi depositado pelo empregador em sua conta, com juros e correção monetária, além de ser obrigado ao depósito de 40% sobre o saldo existente, sob a condição de multa rescisória. Quando ocorrer despedida por culpa recíproca, a multa será reduzida para 20% sobre os valores depositados. Quem tem direito ao FGTS:

• trabalhadores urbanos e rurais, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT; • diretor não empregado, ou seja, que não pertence ao quadro de pessoal da empresa, mas que tenha sido equiparado a empregado; • trabalhadores avulsos, como estivadores, conferentes, vigias portuários etc.; • empregados domésticos. Situações que permitem levantar o FGTS:

• demissão sem justa causa, incluindo a rescisão indireta e casos de culpa recíproca e força maior; • extinção (fechamento) da empresa; 81

Unidade III

• aquisição de casa própria; • falecimento do trabalhador (nesse caso os dependentes poderão levantar o fundo); • tratamento de doenças como câncer ou aids; • aposentadoria concedida pela Previdência Social; • contas paradas há mais de três anos; • trabalhador com mais de setenta anos. 5.3.8.1 Programa de Integração Social (PIS) e Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Pasep)

O PIS representa um programa destinado a promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas, viabilizando melhor distribuição na renda nacional. O Pasep representa um programa destinado à formação do patrimônio do servidor público. Ambos são de adesão obrigatória pelos trabalhadores, sendo o PIS, pelos empregados da iniciativa privada, e o Pasep, pelos servidores públicos civis e militares. O programa será executado mediante um fundo denominado PIS/Pasep, e constituído pela soma dos depósitos efetuados pelas empresas junto à Caixa Econômica Federal (PIS) e pela União, pelos Estados e pelos Municípios, junto ao Banco do Brasil (Pasep). Atualmente, desde que preenchidos os requisitos legais, resta garantido aos trabalhadores participantes do PIS/Pasep o benefício anual do abono salarial. É assegurado o recebimento de abono salarial no valor de um salário mínimo, vigente na data do respectivo pagamento, aos empregados que: I – tenham percebido, de empregadores que contribuem para o Programa de Integração Social (PIS), ou para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Pasep), até dois salários mínimos médios de remuneração mensal no período trabalhado e que tenham exercido atividade remunerada por pelo menos trinta dias no ano-base; II – estejam há pelo menos cinco anos no Fundo de Participação PIS/Pasep ou no Cadastro Nacional do Trabalhador – atualmente Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS). 5.3.9 Extinção do contrato de trabalho

A extinção do contrato de trabalho é o fim da relação de emprego, com a consequente cessação das obrigações entre empregado e empregador, podendo ocorrer por decisão de ambas as partes.

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ÉTICA E LEGISLAÇÃO PROFISSIONAL  Vejamos a seguir. 5.3.9.1 Rescisão por demissão – Pedido de demissão

Trata-se de ato unilateral pelo qual o empregado comunica ao empregador que resolveu extinguir a relação de emprego, não podendo o empregador indeferir ou rejeitar o pedido. A praxe é que o pedido de demissão seja feito por escrito.  Verbas rescisórias que se tem direito a receber: • saldo salarial (é o valor correspondente ao número de dias trabalhados no mês de demissão); • décimo terceiro salário proporcional; • férias vencidas (se houver); • um terço constitucional; • férias proporcionais: aspecto já consolidado pela jurisprudência no caso de o trabalhador ter menos de 12 meses no emprego. A Súmula nº 261 do TST prevê a possibilidade de pagar férias proporcionais ao empregado que tiver menos de um ano de contrato.  Observação

Nessas condições, o empregado não terá direito à indenização de 40% sobre os depósitos de FGTS. O empregado que pedir demissão deverá cumprir aviso-prévio de no mínimo trinta dias de trabalho. Esse período mínimo é considerado importantíssimo para o empregador substituir a mão de obra. Caso o empregado se negue a cumprir o aviso-prévio, o empregador poderá descontar o salário respectivo a trinta dias de trabalho, de acordo com o artigo 487, parágrafo 2º, da CLT (BRASIL, 1943). 5.3.9.2 Despedida sem justa causa

É o término da relação de trabalho, por iniciativa do empregador, sem que tenha sido cometida falta grave pelo empregado.  Verbas rescisórias: • saldo salarial; • férias vencidas e proporcionais; 83

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• um terço constitucional; • décimo terceiro salário proporcional; • levantar os depósitos do FGTS e receber a indenização compensatória de 40% sobre o valor depositado; • aviso-prévio. De acordo com o artigo 487, § 1º da CLT (BRASIL, 1943), a falta do aviso-prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito ao salário correspondente ao tempo do aviso-prévio, garantindo a integração desse período no seu tempo de serviço. Esse direito é o chamado aviso-prévio indenizado. No caso de aviso-prévio trabalhado, de acordo com o artigo 488, § único da CLT (BRASIL, 1943), ele terá uma redução de jornada de duas horas por dia ou de sete dias corridos dentro do período respectivo, segundo deliberação do empregado, que comunicará ao empregador a sua opção, por escrito. 5.3.9.3 Justa causa

Ocorre quando o empregador promove a rescisão do contrato de trabalho diante de uma falta grave. A dispensa deve sempre se pautar pelos critérios de imediatidade e proporcionalidade, sendo considerada legal apenas a rescisão do contrato de trabalho quando outra sanção se revelar ineficaz ou desaconselhável. Presente a justa causa, o trabalhador deixará de receber a parcela proporcional dos direitos ainda não adquiridos e de levantar os depósitos realizados pelo empregador em sua conta vinculada do FGTS. Motivos ensejadores da demissão por justa causa

Toda vez que o empregado cometer algum ato ilícito ou que possa prejudicar o empregador ou outros funcionários, nos termos do artigo 482 da CLT, poderá ser demitido por justa causa; seguem os exemplos: a) ato de improbidade (ex.: desonestidade ou lesão ao patrimônio da empresa); b) incontinência de conduta (ex.: práticas de caráter sexual, ato obsceno, pornografia virtual etc.); c) negociação habitual por conta própria ou alheia, sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; d) condenação criminal do empregado, passado em julgado, caso não tenha havido suspensão da pena; e) desídia no desempenho das respectivas funções (ex.: dormir no serviço, “corpo mole” para forçar demissão); 84

ÉTICA E LEGISLAÇÃO PROFISSIONAL f) embriaguez habitual ou em serviço (ex.: beber, chegar alcoolizado ou ficar alcoolizado no horário em que esta à disposição da empresa); g) violação de segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinação (ex.: não respeitar ordens legais de superior hierárquico); i) abandono de emprego (ex.: ausentar-se por período superior a trinta dias ou não comparecer depois de notificado dentro do prazo fixado);  j) ato lesivo da honra ou boa fama, praticado em serviço contra qualquer pessoa, ou ainda ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou boa fama, ou ofensas físicas praticadas em serviço contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem. l) prática constante de jogos de azar.  Verbas rescisórias:  salários vencidos, saldo de salários, décimo terceiro salário vencido e férias

vencidas + 1/3 constitucional. Não serão devidos férias e décimo terceiro salário proporcional, nem o aviso-prévio (indenizado). Não tem direito ao seguro-desemprego. 5.3.9.4 Despedida indireta ou rescisão indireta

São atos praticados pelo empregador que dão ao empregado o direito de demitir-se do trabalho, ficando o patrão obrigado a pagar todas as verbas, como se houvesse ocorrido a demissão sem justa causa. O empregado poderá considerar rescindido o contrato quando o empregador der a justa causa. As hipóteses de rescisão indireta estão no artigo 483 da CLT (BRASIL, 1943): • serviços superiores a suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes ou alheios ao contrato; • rigor excessivo no tratamento do empregado; • correr perigo manifesto de mal considerável; • não cumprir o empregador com as obrigações do contrato; • prática de ato lesivo à honra ou à boa fama do empregado ou de pessoa de sua família pelo empregador, preposto ou superior hierárquico; • ofensas físicas, salvo em legítima defesa; 85

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• o empregador reduzir o trabalho do empregado, sendo por peça ou tarefa, de forma que afete sensivelmente o salário deste. Normalmente, se ocorrerem essas causas, deverá o empregado comunicar a rescisão indireta por escrito e buscar seus direitos na Justiça do Trabalho. As verbas rescisórias a receber são idênticas àquelas da demissão sem justa causa. 5.3.9.5 Rescisão do contrato por culpa recíproca

Há a combinação de justas causas, tanto do empregado quanto do empregador. Exige-se que as faltas sejam graves, equivalentes e contemporâneas. Exemplo: troca de insultos e bofetões. É raro esse tipo de desligamento, ocorrendo somente na Justiça do Trabalho. Nesse caso, reduz-se a multa a 20% sobre os depósitos de FGTS. 5.3.9.6 Acordo

É a rescisão amigável do contrato de trabalho, podendo as verbas ser objeto de transação, exceto as férias vencidas e o saldo salarial, pois são verbas irrenunciáveis. O acordo não autoriza o levantamento do FGTS. Este tipo de acordo não é aquele fraudulento em que é simulada uma situação de despedida sem justa causa para que o empregado possa levantar os valores de FGTS e dar entrada no segurodesemprego. Este tipo de acordo é proibido pela nossa legislação, podendo as partes responder criminalmente perante a Justiça bem como ser condenadas a ressarcir os cofres públicos em caso de saques e recebimento ilegais. 5.3.9.7 Morte do empregador individual

Autoriza a rescisão por parte do empregado, que terá direito a saldo salarial, 13º salário, férias vencidas e proporcionais, 1/3 constitucional e levantamento do FGTS. Tais verbas serão pagas mediante alvará judicial. 5.3.9.8 Falência

Equivale à despedida sem justa causa. 5.3.9.9 Extinção da empresa por força maior

Terá direito a todas as verbas rescisórias, inclusive ao levantamento de FGTS. Não caberá a multa sobre o FGTS.

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ÉTICA E LEGISLAÇÃO PROFISSIONAL 5.4 Assédio moral ou violência moral no trabalho Assédio moral ou violência moral no trabalho não é um tema novo no ambiente laboral; a novidade reside na intensificação, gravidade, amplitude e banalização do tema e na abordagem reconhecendo como um problema que necessita ser tratado e extinto no ambiente de trabalho. No Brasil a discussão sobre o assunto chegou um pouco tarde, basicamente a partir do ano 2000, e desde então o tema tem sido discutido amplamente em jornais, revistas, rádio e televisão, em todo o país. O assunto tem tomado a atenção especial da sociedade interessada, dos movimentos sindicais e no âmbito do Legislativo. Atualmente existem mais de oitenta projetos de lei em diferentes municípios no Brasil, vários dos quais já foram aprovados. Dentre eles podemos citar a primeira lei aprovada no Brasil sobre o tema, Lei nº 3921, de 23 de agosto de 2002, que veda o assedio moral no trabalho, no âmbito dos órgãos, repartições ou entidades da administração centralizada, dentre outras. Também podemos destacar a Lei nº 12.250, de 9 de fevereiro de 2006, de São Paulo, que veda o assédio moral na administração pública estadual direta, indireta em fundações públicas. Também, em âmbito municipal, na cidade de São Paulo, temos a Lei nº 13.288, de 10 de janeiro de 2002, que disciplina e pune a conduta de seus servidores com penas de obrigação de frequentar cursos de aprimoramento profissional, suspensão, multa ou demissão quando da prática de assédio moral nas dependências do local de trabalho. Basicamente todas as leis já aprovadas definem assédio moral no trabalho como todo tipo de ação, gesto ou palavra que atinja, pela repetição, a autoestima e a segurança de um indivíduo, fazendo-o duvidar de si e de sua competência, implicando dano ao ambiente de trabalho, à evolução da carreira profissional ou à estabilidade do vínculo empregatício do funcionário, tais como: marcar tarefas; tomar crédito de ideias; ignorar ou excluir um funcionário só se dirigindo a ele através de terceiros; sonegar informações de forma insistente; espalhar rumores maliciosos; criticar com persistência; e subestimar esforços. Em âmbito Federal, a Constituição, em seu artigo 196, diz textualmente:  Art. 196 – A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem “a redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário“ às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.

No artigo 200 descreve sobre a saúde do trabalhador da seguinte forma: Art. 200 – Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições nos termos da lei: [...] 87

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II – Executar as ações sanitárias e epidemiológicas, bem como as da saúde do trabalhador.

No Código Civil brasileiro, por sua vez, afirma o seguinte respectivamente em seus artigos 186 e 187, sobre dano moral e material: Art. 186 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 187 – Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

A Carta Magna também reza em seu artigo 1º como seu fundamento, dentre outras considerações, a dignidade da pessoa humana, assim de maneira expressa: Art. 1º – A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III – A dignidade da pessoa humana.

O Código Civil brasileiro reza, por sua vez, que: Art. 43 – As pessoas jurídicas de Direito Público interno são civilmente responsáveis por atos de seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

Isto significa que a pessoa assediada tem o direito de ser indenizada por danos moral e material, por esse tipo de violência no ambiente de trabalho. De acordo ainda com a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso X, está assegurada a reparação da ofensa ao patrimônio moral da pessoa. X – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurada a indenização pelo dano material e moral decorrente de sua violação.

Conforme o Código Civil brasileiro, em seu artigo 927, está previsto que deve ser reparado o dano moral e material ao assediado agredido pelo assediador, seja ele o dono da empresa, o seu chefe ou o superior hierárquico. 88

ÉTICA E LEGISLAÇÃO PROFISSIONAL Art. 927 – Aquele que, por ato ilícito [arts. 186 e 187], causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo Único – Haverá a obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Com base nos preceitos anteriores, vemos que a legislação constitucional e a legislação ordinária, ou seja, a Constituição Federal e o Código Civil brasileiro, possuem instrumentos suficientes para se punir aquele que praticar assédio moral contra trabalhador subordinado. Podemos encontrar também na Consolidação das Leis do Trabalho um artigo que obriga o dono da empresa a mantê-la funcionando de maneira que se respeitem os direitos dos trabalhadores em relação a sua integridade física e moral, sendo ele o principal responsável pelo que vier a ocorrer na referida repartição. O artigo 483 da CLT assim descreve este fato: Art. 483 – O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; c) correr perigo manifesto de mal considerável; d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama; f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.

A lei veda a exigência de atestados de gravidez e esterilização e outras práticas discriminatórias, estabelecendo penalidades e indenizações.

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Lei nº 9.029, de 13 de abril de 1995: “Proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, e dá outras providências” (BRASIL, 1995).  Observação

O assédio moral, embora traga efeitos maléficos à dignidade do trabalhador e tenha consigo a reiteração de atos como o assédio sexual, não pode ser confundido com tal, tendo este último conotação sexual (meta em obter favores sexuais da vítima) e sendo estabelecido como crime no Código Penal. Assédio sexual (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001): Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001). Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001). § 2o A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009). Espécies: existem várias espécies de assédio moral no trabalho – vertical ascendente, vertical

descendente e horizontal.

O caso mais frequente é de assédio vertical descendente, quando o superior hierárquico é o assediador, e o subordinado, o assediado. Nessa situação, o assédio moral é mais preocupante, posto que é acrescentado o agravante de o agente ser o detentor do poder diretivo e a vítima ter receio de perder o emprego. O assédio vertical ascendente é mais raro e ocorre quando se verifica que o autor da perseguição é o subordinado, e a vítima, o superior hierárquico. Pode-se citar, por exemplo, a hipótese de que um novo chefe inexperiente, de pouca idade e inseguro, seja admitido ou transferido e passe a ser assediado por um empregado subalterno que tenha largo conhecimento da prática laboral em sua atividade. Por fim, o assédio horizontal é aquele que se verifica entre colegas do mesmo status   laboral, decorrente, na maioria dos casos, do processo de competição estabelecido pelos dirigentes da empresa. Jurisprudência:

Danos Morais – Assédio Moral – Características – Não Configuração – O assédio moral caracteriza-se pela exposição do trabalhador a situações humilhantes e constrangedoras, de forma repetitiva e prolongada, durante 90

ÉTICA E LEGISLAÇÃO PROFISSIONAL a jornada de trabalho, de modo a desestabilizar a relação do mesmo com o ambiente de trabalho e com a própria empresa, forçando-o a desistir do emprego. Muito embora a prova oral noticie a existência de uma pressão geral do banco para que os funcionários aposentados e aposentáveis aderissem ao PDV, não restou caracterizada qualquer situação específica de humilhação e/ou constrangimento do autor, de modo a configurar o assédio moral reconhecido na origem. Recurso ordinário do reclamado a que se dá provimento para afastar o pagamento de indenização a título de danos morais (TRT 15ª R. AP 184-2005-066-15-00-0. 6ª C. Relª Juíza Ana Paula Pellegrina Lockmann. DJ 16.03.2007). 5.4.1 O que a vítima deve fazer?

Antes de ingressar com a demanda judicial a vítima deve se valer de algumas regras para se precaver e juntar as provas suficientes para sua defesa: • Resistir: anotar com detalhes toda as humilhações sofridas (dia, mês, ano, hora, local ou setor, nome do agressor, colegas que testemunharam, conteúdo da conversa e o que mais considerar necessário). • Dar visibilidade, procurando a ajuda dos colegas, principalmente daqueles que testemunharam o fato ou que já sofreram humilhações do agressor. • Organizar: o apoio é fundamental dentro e fora da empresa. • Evitar conversar com o agressor sem testemunhas. Ir sempre com colega de trabalho ou representante sindical. • Exigir, por escrito, explicações do ato agressor e permanecer com cópia da carta enviada ao DP ou RH e da eventual resposta do agressor. Se possível, mandar sua carta registrada, por correio, guardando o recibo. • Procurar seu sindicato e relatar o acontecido para diretores e outras instâncias, como médicos ou advogados do sindicato, assim como Ministério Público, Justiça do Trabalho, Comissão de Direitos Humanos e Conselho Regional de Medicina. • Recorrer ao Centro de Referência em Saúde dos Trabalhadores e contar a humilhação sofrida ao médico, assistente social ou psicólogo. • Buscar apoio junto a familiares, amigos e colegas, pois o afeto e a solidariedade são fundamentais para a recuperação da autoestima, dignidade, identidade e cidadania.

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5.4.2 A quem recorrer?

Sempre que ocorrer uma violação contra a moral do trabalhador, a vítima deverá acionar juridicamente o causador do dano moral ou material na Justiça Trabalhista. Se o assédio moral for praticado por um servidor público que exerce função de comando contra outro servidor público, no âmbito federal, estadual ou municipal, será o ente público que será acionado juridicamente pelo dano moral ou material causado a ele, a vítima, cabendo ao órgão público responsabilizar e processar o causador do ato, através de uma ação regressiva (contra o causador), para reaver a indenização paga à vítima. Além de responder pela indenização cabível, poderá o servidor assediador responder a um processo administrativo e ser punido por tal prática conforme o ordenamento administrativo próprio, sob pena, inclusive, de perder o cargo público. A seguir, uma jurisprudência sobre um rescisão indireta do trabalho motivada por assédio moral. Assédio Moral. Rescisão Indireta do Contrato de Trabalho.  Define-se o assédio moral – ou mobbing  – como a atitude abusiva, de índole psicológica,

que ofende repetidamente a dignidade psíquica do indivíduo, com o intento de eliminá-lo do ambiente laboral. Provando-se que os prepostos do empregador arquitetaram um plano para que o trabalhador, diante da perseguição de seus superiores, pedisse demissão ou cometesse algum deslize apto a atrair a aplicação do art. 482 da CLT, resta configurado o comportamento empresarial causador do assédio moral e da rescisão indireta do contrato de trabalho. Recurso conhecido e desprovido (Proc. 00687-2006-002-10-00-5 RO – AC 3ª T – 10ª Região – Grijalbo Fernandes Coutinho – Juiz Relator. DOE/SP de 11/05/2007 – DT – julho 2007 – vol. 156, p. 91).

6 LIBERDADE DE INFORMAÇÃO NA INTERNET “A liberdade de comunicação consiste num conjunto de direitos, formas, processos e veículos, que possibilitam a coordenação desembaraçada da criação, expressão e difusão do pensamento e da informação” (SILVA, 1998).  Vivemos um momento no qual a liberdade de informação pela internet se faz mais presente e almejada, apesar da censura imposta por alguns países, como a China. Paralelamente a esse fato, é crescente e generalizada a preocupação com a invasão indiscriminada e o roubo de informações dos usuários da rede, a qual se mostra cada vez mais vulnerável, apesar dos altos investimentos em segurança efetuados pelas organizações de diferentes portes e setores. A necessidade de comunicação e interação com os demais membros da sociedade, demonstrada ao longo da história da humanidade, impulsionou o homem a desenvolver, continuamente, novos meios de comunicação. Conforme descreve Cretella Júnior (1986), “a necessidade da comunicação humana leva o homem a difundir ideias e opiniões, primeiro, de modo direto, mediante a utilização de recursos primários, depois, com o advento gradativo da técnica, por meio de todos os instrumentos adequados à transmissão da mensagem”. 92

ÉTICA E LEGISLAÇÃO PROFISSIONAL Com a globalização, essa necessidade vem impulsionando a demanda por mais informações, que passam a constituir-se em bens valiosos. Daí a importância cada vez maior de as atividades de armazenamento, processamento e transmissão de informações estarem apoiadas em modernos e complexos equipamentos e sistemas de informática e de telecomunicações. Ante essa nova perspectiva, a proteção dos direitos fundamentais das pessoas, que aspiram à liberdade de informação e, concomitantemente, à sua privacidade, deve ser priorizada por meio da formulação e implementação de preceitos éticos e legais, determinantes para o bem comum de toda a sociedade, mesmo reconhecendo a disparidade entre a rapidez da evolução dos meios de comunicação e a do ordenamento jurídico. Conforme afirma Silva (1998): Nesse sentido, a liberdade de informação compreende a procura, o acesso, o recebimento e a difusão de informações ou ideias, por qualquer meio, e sem dependência de censura, respondendo cada qual pelos abusos que cometer (SILVA, 1998, p. 249).

A reiterada liberdade de informação vem sendo acompanhada das indesejáveis mensagens que lotam as caixas de correio eletrônico, mesmo quando aceitas, como um preço a ser pago pela evolução. Entretanto, maiores são as preocupações com os roubos das informações pessoais, profissionais e empresariais, provocados por hackers  e até mesmo por pessoas com as quais nos relacionamos regularmente, motivados por desatenções nossas (descuidos com senhas, por exemplo) ou mesmo por má-fé. Outros aspectos relevantes que devem ser considerados são aqueles relacionados à difusão e à comercialização indevida de informações confidenciais, tais como as relacionadas aos dados de contas bancárias e de cartões de crédito, além das referentes à pedofilia e às mensagens que incentivam a violência e as diversas formas de discriminação. O crescente acesso aos computadores e à internet, decorrente de incentivos e ações vinculadas à inclusão digital de camadas cada vez maiores da população, provocou, simultaneamente, aumento no número de crimes praticados, até por quem não é considerado um especialista em utilização dos meios eletrônicos. A prática do delito é incentivada pelo sentimento de impunidade e até mesmo pela incapacidade da maioria das pessoas de utilizar adequadamente os novos produtos e serviços, que são disponibilizados em um ritmo sem precedentes na história. A necessidade de memorização de senhas e códigos, além da complexidade de tais bens, que aparentam simplicidades funcionais e operacionais, são outros fatores que contribuem para o aumento das transgressões realizadas pelos inescrupulosos.

6.1 O habeas data  Com a apropriação, permitida ou não, dos dados pessoais por instituições idôneas e, em muitos casos, por aquelas que nem sempre são constituídas legalmente, a sociedade estava vulnerável, sem dispor de um instrumento que lhe garantisse o acesso seguro às suas informações particulares armazenadas em diferentes bases de dados, legais ou não. 93

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A partir da instituição do habeas data na Constituição Federal de 1988, art. 5º, inciso LXXII, alíneas a e b, foi prevista a possibilidade de impetrá-lo: • para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; • para a reticação de dados, quando não se prera fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo (BRASIL, 1988a). O habeas data, de origem apontada na legislação ordinária dos Estados Unidos em 1974 e alterada em 1978, visava possibilitar o acesso do particular às informações constantes de registros públicos ou particulares permitidos ao público. Conforme conceitua Silva (2001), o habeas data é um remédio constitucional que tem por objetivo proteger a esfera íntima dos indivíduos contra: usos abusivos de registros de dados pessoais coletados por meios fraudulentos, desleais ou ilícitos; introdução, nesses registros, de dados sensíveis (assim chamados os de origem racial, opinião política, filosófica ou religiosa, filiação partidária e sindical, orientação sexual etc.); conservação de dados falsos ou com fins diversos dos autorizados em lei (SILVA, 2001, p. 455). Com o remédio constitucional habeas data, objetiva-se que todas as pessoas possam ter acesso às informações que o Poder Público ou entidades de caráter público, Serviço de Proteção ao Crédito (SPC), por exemplo, possuem a respeito delas.  Lembrete

Tão importantes quanto os fundamentos jurídicos voltados para a garantia dos direitos individuais são os aspectos culturais e educacionais que devem ser priorizados, visando à formação de pessoas conscientes de suas responsabilidades e capazes de usufruir dos inumeráveis benefícios trazidos pelas inovações tecnológicas, sem prejuízo das suas individualidades.

6.2 Os códigos de ética e o acesso não autorizado Prevenir que atacantes alcancem seus objetivos através do acesso não autorizado ou uso não autorizado dos computadores e suas redes (HOWARD, 1997, p. 43). A segurança em um Sistema de Informação (SI) visa protegê-lo contra ameaças à confidencialidade, à integridade e à disponibilidade das informações e dos recursos sob sua responsabilidade (BRINKLEY; SCHELL, 1995, p. 44-5).

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ÉTICA E LEGISLAÇÃO PROFISSIONAL Os computadores e os sistemas de informação são uma parte do ambiente que pode afetar, positiva ou negativamente, a segurança de milhões de pessoas que utilizam os recursos computacionais e de telecomunicações diariamente. Os recentes avanços tecnológicos nessas áreas trazem benefícios incontáveis à sociedade, que passa a usufruir das comodidades oferecidas pela revolução digital, como a difusão e a disponibilização de informações globais em tempo real. A cada dia, mais e mais pessoas se integram à rede mundial de computadores e passam a compartilhar textos, sons, imagens e vídeos pessoais e profissionais. As organizações, de todos os portes e ramos de atividade, ampliam seus negócios transacionando produtos e serviços em diversas partes do mundo e utilizando dispositivos, equipamentos, softwares  e demais recursos tecnológicos. A capacidade de processamento, transporte e armazenamento das informações se amplia para quase todos os tipos de atividade. Boletins médicos, avaliações acadêmicas, condições meteorológicas, operações financeiras, músicas e poesias fluem rapidamente entre as pessoas através de cabos e do ar. Nesse mesmo cenário, outros fatores afrontam aqueles que fazem um bom uso dos recursos e das inovações disponibilizadas: a utilização de pessoas despreparadas, e de boa-fé, além do uso dos referidos recursos e inovações para o exercício de atividades ilegais, destrutivas ou não autorizadas. Além disso, há alguns inconvenientes, como a invasão da privacidade, a quebra da confidencialidade, a violação da integridade e a indisponibilidade, temporária ou definitiva, dos recursos do sistema. A vulnerabilidade do referido sistema, bem como dos gestores, mantenedores e usuários é posta à prova a cada momento, daí a importância crescente de tudo aquilo que se refere, ou está relacionado, à segurança do sistema computacional, ou dos sistemas de informação. Tais sistemas são formados por muitos componentes que podem estar em diversos locais, tornando-os mais vulneráveis a muitos riscos ou ameaças. Essa vulnerabilidade é maior num mundo de computação em rede sem fio. As ameaças podem ser classificadas em: • não intencionais: relacionadas a erros humanos, riscos ambientais e falhas de sistema; • intencionais: referentes ao roubo ou uso indevido de dados, fraudes na internet, destruição por vírus e ataques semelhantes. Nesse cenário, uma política de segurança da informação serve como base ao estabelecimento de normas e procedimentos que a garantam, bem como determina as responsabilidades relativas à segurança dentro da empresa. Uma política como essa também deve prever o que pode ou não ser feito na rede da instituição e o que será considerado inaceitável. Tudo o que a descumprir será considerado um 95

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incidente de segurança. A elaboração dessa política deve ser o ponto de partida para o gerenciamento dos riscos associados aos sistemas de informação. Uma das normas mais utilizadas é a ISO 17799, que pode ser aplicada a empresas de qualquer tipo ou porte. Dentre os objetivos da política de segurança, podem-se destacar: • a especicação das ações seguras e daquelas não seguras; • os mecanismos de segurança, que visam prevenir ou detectar ataques, ou, ainda, recuperarem-se destes; • a prevenção, que visa impedir o sucesso dos ataques; • a detecção, capaz de determinar se um ataque está ocorrendo ou já ocorreu; • a recuperação, que é complexa, porque a natureza de cada ataque é diferente. Neste momento, em que proliferam os ataques indiscriminados às pessoas ou às instituições, notadamente por meio de vírus ou pela violação dos direitos autorais, a atenção à segurança e à proteção dos equipamentos e sistemas deve ser redobrada. O desconhecimento da legislação não exime de responsabilidade aqueles que, mesmo inadvertidamente, cometem pequenos delitos.

 Saiba mais

Para saber mais sobre os crimes contra a segurança dos sistemas informatizados, leia o capítulo IV, art. 285-A do Substitutivo do Senado ao PL 89/2003 (BRASIL, 2008b). Disponível em: . Acesso em: 5 maio 2015.

6.3 Crimes virtuais A metodologia empregada nos crimes virtuais é a mesma adotada nos crimes habituais; o que difere são as técnicas empregadas, pois, neste caso, na maioria das vezes, o instrumento é a internet, mas o fim que se pretende é o mesmo da conduta já tipificada. A intenção do criminoso pode ser a de ludibriar uma pessoa para obter uma vantagem financeira ou pessoal, enganar suas vítimas ou mesmo furtar informações particulares com o intuito de utilizá-las em proveito próprio. Ultimamente uma modalidade de crime que vem se tornando muito comum na internet é o envio de e-mail   simulando ser de algum órgão estatal conhecido, como é o caso da Receita Federal, do 96

ÉTICA E LEGISLAÇÃO PROFISSIONAL Tribunal da Polícia Federal e do Serasa. A metodologia empregada é enganar o proprietário do e-mail , com uma mensagem dizendo que existe alguma pendência com o órgão e que a vítima deve clicar em algum link  para solucionar tal situação ou até mesmo para saber mais detalhes sobre o fato. Ao clicar em tal link , o usuário é redirecionado para uma página em que o intuito é instalar um programa conhecido como sanguessuga no computador da vítima e, a partir desse momento, o criminoso começa a receber dados sigilosos. Outra modalidade bem comum emprega a mesma metodologia de envio de e-mail   à vítima, mas, em vez de o remetente da mensagem ser um órgão oficial do governo, os criminosos utilizam nomes de instituições financeiras. Esta modalidade de envio de e-mail   é bem mais específica, pois a vítima deve possuir laço com a instituição financeira utilizada e, ao clicar no link   contido no e-mail , é direcionada a uma falsa página do banco, na qual deve digitar seus dados bancários para uma suposta atualização e, após o usuário digitar esses dados, o remetente da mensagem recebe todos eles e, com isso, pode efetuar diversas transações bancárias, lesando a vítima. Existem crimes cujo intuito é demonstrar a fragilidade de sistemas, como é o caso das recentes invasões às páginas de órgãos oficiais. Nesta modalidade o criminoso é motivado por uma questão de desafiar a segurança de sites  do governo. Existe uma infinidade de crimes virtuais; muitos ainda nem possuem um modus operandi conhecido, outros ainda nem foram descobertos. As polícias científicas necessitam urgentemente se aperfeiçoar para tentar, primeiro, descobrir quem são esses indivíduos que agem no anonimato na internet, de onde são realizadas tais operações e principalmente como puni-los. 6.3.1 Tipificação penal

O Poder Judiciário brasileiro utiliza os crimes já tipificados em nosso ordenamento para delimitar os crimes virtuais. Os magistrados, em sua maioria, fundamentam seus julgados utilizando o artigo 171 do Código Penal, in verbis:  Artigo 171 – Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento.

Conforme se verifica, o artigo supra é bem amplo e abrange algumas modalidades de crimes virtuais. Outros crimes, como é o caso da pedofilia, são enquadrados no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Outros, ainda, não podem ser enquadrados em nenhum outro delito já tipificado, pois em nosso ordenamento penal a analogia propriamente dita só pode ser utilizada para beneficiar o réu.

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Unidade III

6.3.1.1 A pedofilia

O crime de pedofilia é tipificado no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, in verbis:  Art. 241 – Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. Art. 241-A – Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

Neste sentido, quando se encontram na internet fotos ou vídeos ou qualquer outro material de crianças nuas e tais dados são remetidos pela rede de computadores, além de correrem trocas desses materiais entre pessoas, os remetentes, o divulgador, além da pessoa que manteve em depósito ou armazenou em qualquer dispositivo, já podem receber uma reprimenda e ser presos, podendo ser condenados a até oito anos de prisão. 6.3.1.2 A ameaça

O artigo 147 do Código Penal brasileiro estabelece o seguinte: Art. 147 – Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave: Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa. Parágrafo único. Somente se procede mediante representação.

Diante desse fato criminoso, por vezes encontrado na internet, a vítima deve se apresentar à autoridade policial e registrar a ocorrência pedida para que se proceda à representação criminal, levando a impressão da ameaça como foi posta na tela do computador, ou levando uma cópia antes ao cartório de registros do seu município para que ali seja lavrado um documento de fé pública pelo tabelião confirmando a veracidade daquela publicação, que, por sua vez, descreverá o dia, a hora e o site em que está divulgada tal ameaça ou ofensa, indicando o autor do comunicado virtual ou fornecendo ao investigador aquilo de que dispõe para a identificação do criminoso. De fato, no Brasil, a internet não se presta às ameaças criminosas contra cidadãos, mesmo porque a esfera penal estabelece punição de detenção, podendo ser lavrado um termo circunstanciado, caso não haja reincidência, para aplicação de transação penal e/ou pena alternativa. 98

ÉTICA E LEGISLAÇÃO PROFISSIONAL 6.3.1.3 Furto qualificado (desvio de dinheiro)

Atualmente o número de vítimas de furto no Brasil é considerável. O furto está devidamente tipificado no Código Penal brasileiro, senão vejamos:  Art. 155 – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa. § 1º – A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno. § 2º – Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa. § 3º – Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico. Furto qualificado

§ 4º – A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido: I – com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa; II – com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza; III – com emprego de chave falsa; IV – mediante concurso de duas ou mais pessoas. § 5º – A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior.

No caso de furto de senhas e desvio de dinheiro decorrente do furto a pena pode chegar aos oito anos de reclusão e multa, pois se trata de furto qualificado por fraude ou abuso de confiança. O cidadão encontra repressão penal em conduta típica expressa e previamente estabelecida na lei penal em vigor, pois a burla ocorre exatamente por força de fraude que retira do cidadão mediano a capacidade de manter a guarda necessária e contínua sobre o acesso à rede de computadores e sem o seu consentimento.

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Unidade III

6.3.1.4 A calúnia (crime contra a honra)

A mácula à honra da pessoa é um mal que pode gerar até sequelas psicológicas num território livre como a internet. O território é mesmo livre, mas as pessoas que focam seus meios de vida e mesmo suas vinditas irresponsavelmente contra suas vítimas não estão livres do cometimento dos crimes contra a honra e de suas respectivas punições. A calúnia faz uma imputação falsa sobre ofendido ao afirmar que ele cometeu um crime. A difamação busca macular a reputação da vítima, manchando-a de forma ofensiva. A injúria retira da vítima, mediante ofensa, sempre injusta, a dignidade ou o decoro. São crimes que se percebem facilmente quando um instrumento de comunicação pública ultrapassa a mera função informativa e passa a destacar o juízo de valor sobre uma pessoa e dando ênfase aos aspectos contrários aos fatos com potencialização da dor sofrida pela vítima, sem estabelecer contraditório e sem buscar a verdade, mantendo-se apenas no fato em si, mesmo que o fato seja uma unilateralidade institucional, pessoal e venal, ou seja, visa sempre lucro com a venda e a propaganda posta no periódico, tudo em cima da honra da vítima como atrativo ao ato de aquisição da informação, perpetuando a desgraça alheia. Não só a pessoa natural que de forma engenhosa busca redigir o texto ofensivo para macular a honra da vítima, mas também a pessoa jurídica responsável pela divulgação, recaindo sobre os seus editores, prepostos e proprietários, são agentes passivos da conduta típica que estabelece o crime contra a honra. A modalidade da injúria é a que mais se revela dentre os crimes contra a honra, pelo fato de retirar facilmente a dignidade do ser humano vítima do ato, atingindo seus filhos na escola, sua esposa no trabalho, seus familiares em grande repercussão e causando irreversível dificuldade de convivência social, praticamente retirando a pessoa da polis . O Código Penal brasileiro estabelece retratação, mas o estrago costuma voar como penas de pássaros e com o vento por todo o planeta Terra, sendo impossível recolher cada desdobramento da ofensa original. Por esta razão, a lei penal prevê o crime e a punibilidade, sem prejuízo da indenização cabível. Só há de fato democracia quando o cidadão comum tem elementos suficientes para opor-se individualmente ao poder econômico dominante nas grandes empresas e conglomerados. Os artigos 138 a 143 do Código Penal brasileiro são eficazes para a obtenção de punibilidade e até possível retratação. A internet no Brasil se tornou um campo fértil para ofensas morais postas irresponsavelmente por pessoas ou empresas que buscam praticar o crime, demonizando um cidadão e enaltecendo outro, de acordo com o interesse político vigente, sempre bem-remunerado e com ouvintes para gargalhar em um espetáculo de horrores. Informar não é caluniar, difamar e ou injuriar. A sombra da internet não se presta à impunidade penal nem prejudica a obtenção de indenização. 100

ÉTICA E LEGISLAÇÃO PROFISSIONAL A censura não existe quando se respeita a lei e se afasta do cometimento de crimes. No Brasil, pode-se falar tudo, desde que se assuma a responsabilidade pelo que se falou. Não há que se falar em irresponsabilidade nas manifestações públicas e/ou particulares em ambiente público. 6.3.1.5 A discriminação religiosa, de raça e de etnia

Os crimes eletrônicos ou digitais se desenvolveram ainda mais, ou seja, não pararam na pedofilia, na ameaça, no furto (desvio de dinheiro) e na calúnia (contra a honra). A utilização da internet foi mais além e nem mesmo poupou os antigos conflitos religiosos, as fomentações de ódios quanto à raça e à etnia. A Lei nº 7716/89 é a que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de core afirma o seguinte: Art. 20 – Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97). Pena: reclusão de um a três anos e multa. § 1º – Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97). Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa, restando claro que a discriminação pode ocorrer em qualquer ambiente, não escapando o ambiente virtual da internet.

A norma jurídica penal especial estabelece pena de até 5 anos de reclusão e multa para quem discriminar pela internet, quer seja em e-mails ou chats , quer seja com a divulgação de matérias discriminatórias ou mesmo em comentários desairosos expondo os ranços pejorativos de cor, raça, religião e etnia para atingir o cidadão brasileiro. As legislações específicas somam-se ao Código Penal brasileiro, formando o arcabouço válido e aplicável nos crimes cibernéticos, reprimindo os atos criminosos e retirando do convívio social os que insistirem na prática de crimes pela internet. 6.3.1.6 O estelionato

A internet no Brasil tem sido campo fértil para a prática de estelionato contra o cidadão de boa-fé que acredita na segurança dos mecanismos de consumo ofertados pela internet. O estelionato encontra conduta típica, prévia e expressa no art. 171 do Código Penal, senão vejamos: 101

Unidade III

Art. 171 – Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa. § 1º – Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155. § 2º – Nas mesmas penas incorre quem: Disposição de coisa alheia como própria

I – vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como própria; Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria

II – vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em prestações, silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias; Defraudação de penhor

III – defrauda, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado; Fraude na entrega de coisa

IV – defrauda substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a alguém; Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro

 V – destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou a saúde, ou agrava as consequências da lesão ou doença, com o intuito de haver indenização ou valor de seguro; Fraude no pagamento por meio de cheque

 VI – emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento. 102

ÉTICA E LEGISLAÇÃO PROFISSIONAL § 3º – A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de Direito Público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.

O básico do estelionato é o ardil utilizado pelo criminoso para enganar o cidadão que é vítima e entrega voluntariamente a informação ou meio adequado à prática da fraude contra sua própria pessoa; se não fosse o artifício ardiloso posto na internet, o cidadão vítima não cairia na fraude. O Código Penal brasileiro é o diploma legal que estabelece pena de até 5 anos e multa para o criminoso cibernético que passou a praticar estelionato no chamado território virtual. Como se poderia dizer que faltam normas, se até aqui estamos prestes a punir mais de 90% dos crimes cibernéticos cometidos no Brasil ou com resultados no Brasil? 6.3.1.7 A fraude contra os cartões de crédito e a captura de senhas por monitoramento e interceptação

Como se não bastasse o estelionato pela internet, temos uma conduta típica muito comum no ambiente virtual que alcança o cartão de crédito do cidadão brasileiro em sua boa-fé e em seu descuido, mesmo leve, no uso dentro do ambiente cibernético. Os criminosos são, regra geral, muito conhecedores das brechas do mundo virtual e das montagens fantasiosas que podem fazer. Não raro, divulgam suas armadilhas em sítios de busca na internet com forte credibilidade nacional e internacional, dando uma aparência de legalidade e segurança, que nunca existiram. Em 1996, foi posta em vigor a lei que regulamentou o art. 5º, inciso XII, da nossa Constituição Federal que afirma o seguinte: é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

A Lei nº 9.296/96 proporcionou um grande passo para garantir ao cidadão brasileiro o sigilo de suas comunicações e criou pena de até quatro anos de reclusão e multa, como podemos observar de seu próprio texto: Art. 10 – Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização  judicial ou com objetivos não autorizados em lei. Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

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Como se não bastasse o aparato constitucional para livrar o cidadão brasileiro de atos criminosos contra a sua privacidade, conseguiu-se com a lei a consagração constitucional de proteção inequívoca contra os males das interceptações de informática e de telemática que tanto propiciam a fraude em cartões de crédito pela internet. Aqui se entra no território mais escuro da atividade virtual na internet, pois, para fraudar o cartão de crédito, o criminoso busca na interceptação de informática ou de telemática a captura de senha. O monitoramento ilegal limita-se ao que não foi avisado ao usuário e ao que não foi autorizado pelo usuário, sempre de forma expressa e inequívoca. As empresas e os órgãos que monitoram seus servidores para não incidirem na conduta típica comunicarão a todos os usuários o monitoramento, evitando-se assim que senhas e dados pessoais se espalhem indevidamente pela rede mundial de computadores. As compras pela internet sem oferta de boleto ou que demandem pagamento no ato, mesmo parcial, não devem merecer crédito para que seus dados do cartão de crédito sejam passados. Acautele-se. Não obstante o aspecto da captura de senha por hackers  e crakers , a prevenção e a atenção do cidadão fazem a diferença para evitar a captura e a interceptação de seu computador por criminosos. A proteção pelo antivírus serve como grades que guardam as janelas da casa. 6.3.2 Lei Azeredo – Cartões de crédito

A lei aprovada estabelece punição para quem usar dados de cartão de crédito na internet sem autorização do proprietário. A fraude, que será equiparada à de falsificação de documento, tem pena prevista de um a cinco anos de prisão. Art. 298 – Falsificação de documento particular/cartão. Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa. 6.3.3 Pirataria e propriedade industrial

A Lei nº 9.609/98 estabelece prisão para a pirataria praticada contra a propriedade intelectual do programa de computador e sua comercialização indevida. O alcance ora revelado pela lei é no sentido de evitar que a pirataria dos programas de computador possa facilitar o monitoramento e a interceptação dos computadores, em face do fato de atingirem os usuários pela ineficácia plena dos programas que integram a máquina e sua formatação, bem como a sua vulnerabilidade aos mais diversos vírus que circulam na rede mundial de computadores. No momento, o mais adequado é observar a legitimidade dos programas de computador para prevenir o fato e não amargar ser vítima de vírus que capturem sua máquina. Observe a lei:

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ÉTICA E LEGISLAÇÃO PROFISSIONAL Art. 12 – Violar direitos de autor de programa de computador: Pena – detenção de seis meses a dois anos ou multa. § 1º – Se a violação consistir na reprodução, por qualquer meio, de programa de computador, no todo ou em parte, para fins de comércio, sem autorização expressa do autor ou de quem o represente: Pena – reclusão de um a quatro anos e multa. § 2º – Na mesma pena do parágrafo anterior incorre quem vende, expõe à venda, introduz no País, adquire, oculta ou tem em depósito, para fins de comércio, original ou cópia de programa de computador, produzido com violação de direito autoral. A norma jurídica em vigor estabelece até 4 anos de reclusão e multa para os atos de pirataria e nos remete aos programas originais como seguros.

Tanto as pessoas jurídicas quanto as físicas devem buscar em seus programas a fidelidade capaz de garantir a originalidade, repudiando as brechas pelas quais vírus se instalam, e só usar seus equipamentos com segurança máxima na navegação na rede mundial de computadores. Este aspecto para o qual ora se busca alertar está nos poucos casos em que as leis atuais pouco ou nada podem fazer criminalmente, em face dos vírus eletrônicos e de suas diversas formas de contaminação não saírem do mundo virtual e partirem de uma origem escusa e de quase nenhuma identificação, ou, por vezes, até internacional. Falta em nosso ordenamento uma defesa objetiva de lege ferenda que nos permita ir além da proteção criminal da marca e da patente de uma empresa, que, por semelhança forjada na internet, desvie o usuário para mais uma armadilha, caso em que a legislação especial estabelece pena de detenção para os crimes contra a patente dos produtos. 6.3.4 O Marco Civil da Internet e a Lei Carolina Dieckmann

No dia 8 de julho de 2013, após a publicação de notícias de que as comunicações no Brasil eram alvo de espionagem eletrônica pelos EUA, a presidente Dilma Rousseff e a ministra das relações institucionais Ideli Salvatti declararam que a aprovação do Marco Civil da Internet era uma prior idade para o Governo Federal. O Marco Civil da Internet é uma lei que estabelece direitos e deveres na utilização da internet no Brasil. A nova versão do Marco Civil trás os princípios básicos para nortear a internet no país, bem como os direitos dos usuários, as obrigações dos provedores e as responsabilidades do Poder Público. O artigo 9º da lei estabelece que o responsável pela transmissão, pela comutação ou pelo roteamento tem o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, 105

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origem e destino, serviço, terminal ou aplicativo utilizado na comunicação. Na prática, isso quer dizer que a empresa de conexão não poderá facilitar o acesso a determinados endereços em detrimento de outros. Na prática, se um usuário quisesse deixar uma rede social, os seus dados apenas deixariam de ser públicos, mas a rede social permaneceria com a guarda dos dados. Isso passou a ser proibido. A privacidade dos internautas teoricamente está mais protegida com a aprovação do Marco Civil. Uma série de regras garante que a navegação do usuário seja mantida sob sigilo (aquilo que ele lê, busca e acessa). Também há uma forte proteção aos seus dados pessoais. O Marco Civil estabelece que a guarda de registros seja feita de forma anônima, ou seja, os provedores poderão guardar o IP, nunca informações sobre o usuário. A disponibilização desses dados, segundo o texto, só poderá ser feita mediante ordem judicial. O Marco Civil estabelece como regra que um conteúdo só pode ser retirado do ar após uma ordem  judicial e que o provedor não pode ser responsabilizado por conteúdo ofensivo postado em seu serviço pelos usuários. Com isso, pretende evitar a censura na internet: para provar que um conteúdo é ofensivo, o responsável deve ter o direito ao contraditório na Justiça. Um conteúdo pode ser retirado do ar sem ordem judicial; desde que infrinja alguma matéria penal (pedofilia, racismo ou violência, por exemplo). Isso evita que um material que possa causar riscos a algum usuário fique no ar enquanto aguarda decisão da Justiça. A regra é que os conteúdos podem continuar funcionando, a não ser que firam a lei. 6.3.4.1 Lei Carolina Dieckmann

A Lei nº 12.737/12 criminaliza a invasão de computadores ou outros dispositivos eletrônicos conectados ou não à internet para obter ou adulterar dados. Além de multa, a pena varia entre três meses e um ano de prisão. A mesma pena será aplicada para quem produzir, oferecer ou vender programas de computadores que permitam a invasão, como os vírus de internet. Quem obtiver informações sigilosas ou violar comunicações eletrônicas privadas ou segredos comerciais, como senhas ou conteúdos de e-mails , também poderá pegar de seis meses a dois anos de prisão. A pena aumenta em casos de divulgação ou comercialização dos dados obtidos. A lei prevê também a criminalização da interrupção intencional do serviço de internet, normalmente, cometida por hackers . Nesse caso, a pena fica entre um e três anos de detenção, além de multa. Art. 2º – O Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, fica acrescido dos seguintes arts. 154-A e 154-B: 106

ÉTICA E LEGISLAÇÃO PROFISSIONAL “Invasão de dispositivo informático”. Art. 154-A – Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita. Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

Pela lei aprovada, fica configurado como crime invadir computador, celular, tablet e qualquer outro equipamento de terceiros, conectados ou não à internet, para obter, destruir ou divulgar dados sem a autorização do dono do aparelho. As penas para o crime variam de multa a até um ano de prisão. Também serão punidos aqueles que produzirem programas de computador para permitir a invasão dos equipamentos. Caso a invasão do equipamento resulte em divulgação de dados privados, segredos comerciais e industriais e informações sigilosas, a pena aumenta para seis meses a dois anos de prisão, além da multa. Se o crime for cometido contra autoridades como presidente e vice do Executivo, Legislativo e Judiciário, governadores, prefeitos ou presidentes e diretores de órgãos públicos, a pena aumentará em 50%.  Resumo

Na Unidade III abordamos a relação de emprego. Destacamos a figura do empregador, aquele que assume os riscos da atividade econômica, possuindo o poder de direção em três estruturas: de organização, de controle e disciplinar; e do empregado, conceituado como toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante o pagamento de salário. A lei presume que o contrato individual de trabalho seja firmado por prazo indeterminado. O contrato por prazo determinado, na figura de contrato de experiência ou temporário, exige prova, ou seja, deve ser por escrito, expresso. A contratação do empregado deve ser anotada pelo empregador na CTPS, no prazo máximo de 48 horas, exceto nas localidades onde não se emite o documento, quando o prazo será de trinta dias. Segundo o artigo 58 da CLT, a duração normal do trabalho, para empregados em qualquer atividade privada, não excederá oito horas diárias e 44 semanais, desde que não seja fixado expressamente outro limite inferior, por exemplo, seis horas diárias e 36 semanais. 107