Esquemas Derecho Administrativo I

Cu r so 20 01-200 2

D er ech o A d mi n i str ati vo I

ESQUEMAS DE DERECHO ADMINISTRATIVO I

Prof. Prof . Dr. Dr . A. Beta Betancor ncor Prof. Titul T itula ar de Derec Derecho ho administra admin istrativo tivo Universidad Universidad Carl Carlos os III de d e Madrid [email protected]

NOTA IMPORTANTE: Estos esquemas tienen por finalidad servir de ayuda al estudio de la asignatura Derecho administrativo I. Esto signifi igni fica ca que deben deben ser ser complementados complementados y compl etados por l o que qu e recomend recomendamos amos la uti lizac li zación ión de cualquie cualqui era de los l os manu manuale aless de la asignatura. Por lo tanto, no reflejan el nivel que se ha de acreditar para superar super ar el examen examen de d e la asignatur asignatur a.

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Derecho Administrativo I

TEMA 1. INTRODUCCION: SURGIMIENTO, DESARROLLO, CONSOLIDACION Y SITUACION ACTUAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

I. Administración públi ca y Derecho administrativo.

Objetivo: Definir los conceptos de Administración públi ca y Derecho administrativo. Punto de partida. " El D e r e ch o a d m i n i st r a t i v o e s e l D e r e c h o d e l a s A d m i n i st r a ci o n e s públicas."

Preguntas: -

¿Qué es "Administración pública"? ¿Qué es "Derecho administrativo"?

A. La "Administración pública" Para responder a la pregunta ¿qué es “Administración pública”? vamos a seguir dos estratégias: la del sentid o común y la de los juristas estudi osos de esta realidad institucional; dos estrategias que, lamentablemente, no siempre coin ciden; no siempre confluyen en las mismas conclusiones. Al final, tendremos que “buscar” la Administración en el Derecho. 1 . A p r o x i m a ci ón i n t u i t i v a.

Los términos “Administración pública” tienen una capacidad evocatoria de una realidad que debemos explorar y explotar en nuestro empeño de “descubrir ” la reali dad que se esconde. En

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primer lugar, tenemos que descrubrir la realidad institucional de la Administración y, en segundo lugar, la de lo público. Cuando pensamos en la A d m i n i st r a c i ón nos asaltan intuitivamente dos ideas: i) la idea de la a c c i ó n de administrar; y ii) la idea de un su j et o que administra. i)

La acción de a d m i n i s t r a r consiste en una acción que utiliza medios (propios o ajenos al sujeto que administra) para alcanzar unos fines (propios o ajenos al sujeto que administra)

ii)

El s u j e t o que administra es otra idea asociada a la Administración. Cuando pensamos en la Administración intuitivamente distinguimos una organización, un sujeto, una persona juridi ca.

Lo p úb l i c o es más dificil de expresar pero más fácil de comprender; todos sabemos qué es lo públ ico. i)

Lo público es lo del común, de los ciudadanos ( l o co n t r a r i o a p r i v ad o ); en consecuencia, la Admin istración públ ica es distinta a administración pr ivada porque pertenece a todos los ciudadanos.

ii)

Lo público sirve para calificar tanto a la i) acción como al ii) sujeto que despliega la indicada acción. a) La acción p úb l i c a de administrar (actividad administrativa) es una acción que se dir íge, sir viéndose de medios ajenos, los de los ciudadanos, a satisfacer también fines ajenos, los de los ciudadanos (el i nterés general). b) En cambio, al calificar a un sujeto como sujeto p úb l i c o se quiere identificar a un sujeto que pertenence al Estado (es un sujeto estatal) que ejerce poder y que cuenta con una organización; además, en el caso del sujeto público llamado Administración pública, este sujeto desarrolla o despliega la actividad de administrar.

Así pues,

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La Administración pública es un "sujeto" que sir ve a los intereses generales (a los ciudadanos) mediante su organización, medios y, en su caso, poderes. A este servicio, se le denomina admin istrar y a su actividad, actividad administrativa. 2 . Co n c l u si ó n d o g m át i c a : " l o q u e d i c e n l o s a u t o r e s."

Existe una “ley de hierro” en el campo “científico”-jurídico según la cual a mayor importancia social de la institución jurídica analizada mayor será el grado de discrepancia entre los autores (o “científicos” o mejor, entre los jur ístas). Es indudable que la Administración es una institución socialmente importante. Es lógico que exista una considerable discrepancia de pareceres respecto de qué es la Administración. Las dos posturas extremas son las que podemos denominar fun cionalistas y subjetivistas. Según la primera, la Administración es lo que la Administración hace (su función). En cambio, para la segunda, la Admi nistración es lo que es, o sea, un sujeto, una persona. La primera tiene la inmensa dificultad de la variabil idad material, técnica y temporal de la actividad administrativa; esta vari abilidad es lo que dificulta su conceptualización. La segunda tiene la ventaja de su invariabilidad material, técnica y temporal; la Administración es siempre la Admi nistración. Ahora bien, esta invariabilidad hace que la concepción subjetivista pierda en r iqueza e incluso en capacidad de explicar lo que la Administración hace; el precio de la seguridad y del afan conceptualizador es demasiado elevado. La concepción mayoritaria entre los autores (juristas) españoles es la subjetivista: La Administración es la Administración y es Administración porque es una persona jurídica. Esto significa que es un sujeto del Derecho (sólo l as personas y no los objetos lo son), o sea, del Derecho Admin istrativo. En consecuencia: o

o

o

sólo existe por obra del Derecho (vertiente instituyente); sólo existe bajo o sometida al Derecho (verti ente negativa); sólo existe para hacer lo que el Derecho establece o dispone (vertiente positiva).

Un problema dogmático que ha entretenido a los iusadministrativistas españoles ha sido la siguiente cuestión: ¿los © 2001

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órganos constitucionales desarrol lan actividad administrativa?; en el caso de que la respuesta sea positi va, ¿son Admi ni stración pública? En efecto, los órganos constitucion ales (Cortes, Tri bunal Constitucional, T ri bunal de Cuentas, Defensor del Pueblo, ...) desarrollan, como funciones complementarias a la principal, funciones materialmente administrativas (en algunos casos, a través de órganos específicos). Sin embargo: o

o

que desarrollen actividad incluso administrativa no significa que sean Administración pública, porque el Derecho no los considera como tal; son órganos constitucionales que la Constitución distingue de la Administración (tanto formal como sustancialmente); que esa misma actividad esté sometida al control de los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo obedece a la necesidad de evitar la indefensión de los ciudadanos que se relacionan con esos órganos cuando desarrollan esa función.

A la vista de estos interrogantes y las respuestas dogmáticas, podemos concluir afirmando que: La Administración pública es una persona jurídica Son Administraciones públicas las realidades sociales y políticas (sujetos) que desarrollando actividades administrativas -con toda la imp recisión propia de estos térmi nos- el Derecho instituye1 como tales y las somete a un r égimen jur ídi co peculiar (Derecho Administrativo). Es indiferente que sujetos que el Derecho no los considera como Admin istraciones puedan realizar actividades comunes con éstas. Así pues, la pregunta qué es "Administración pública" sólo se contesta respondiendo a esta otra: ¿Cuáles son las Administraciones públicas existentes en nuestro ordenamiento 1

La STC 178/ 1994, de 15 de ju ni o ( RI Cámaras Ofici ales de la Propiedad Urbana), afirma que corresponde al legislador básico estatal la institucionalización de lo que sea una Administración pública © 2001

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jur ídico, o sea, cuáles son las reali dades sociales que el Derecho instituye como Administraciones públicas? Paradójicamente, la búsqueda de un criterio identificador de la Administración pública conduce a un puro descriptivismo de los sujetos que el Derecho tr ata como tales Admi nistraciones. 3 . Ca r a c t er i z ac i ón c o n s t i t u c i o n a l y j u r íd i c a d e l a A d m i n i st r a ci ó n : " l o q u e d i c e n l a C o n st i t u c i ón y l a s L ey e s" .

¿Qué es lo que dice el Derecho que es la Administración? En primer lugar, debemos acudir , como es lógico, a la Constitución y, posteriormente, al resto del ordenamiento jurídico. En la C o n st i t u c i ón la Administración es i) un sujeto que ii) actúa mediante una iii) organización que cuenta iv) con unos medios. i)

La Administración es un sujeto ... i) dirigido por el Gobierno (el art. 97 CE dispone: “El Gobierno dirige ... la Administración civil y militar ..."); ii) servidor de los intereses generales (el art. 103.1 CE di spone: "La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales ..."); iii) sometido al Derecho (art. 103.1 CE: "La Administración Pública ... con sometimiento pl eno a la Ley y al Derecho"); y iv) controlado por los Tribunales (art. 106.1 CE: "Los Tr ibunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican").

ii)

La Administración es un sujeto que actúa ... de acuerdo con los principios -reseñados en el artículo 103.1 CE- de: i) eficacia; ii) jerarquía; iii) descentralización; iv) desconcentración; y v) coordinación.

iii)

La Administración es un sujeto integrado ... por órganos creados, regidos y coordi nados de acuerdo con la Ley (art. 103.2 CE).

iv)

La Administración es un sujeto al que sirve ... un personal funcionario seleccionado de acuerdo con los principios de méri to y capacidad y que ejerce sus

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funciones bajo un régimen estricto de incompatibilidades y de garantías para la imparcialidad (art. 103.3 CE). Además, la Constitución menciona expresamente a las siguientes Administraciones: 1) Administración General del Estado (artícul os 97, 103.2, 154, ...); 2) Administración de las Comunidades Autónomas (artículos 153.c); 3) Admini stración Local: municipios (art. 140); provincia (art. 141) e islas (art. 141.4). Otra fuente de información valiosa sobre la Administración es la Ley 30/ 1992, de 26 de noviembre, de Régimen J urídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC). Esta norma es la que establece el régimen jurídico común a todas las Administraciones públicas. Por lo tanto, es una norma esencial en nuestro empeño de obtener datos sobre qué es la Administración pública para el Derecho. La LRJ PAC distingue entre las entidades que son Administraciones y las que tienen la consideración. Se puede decir que hay Administraciones por naturaleza, las primeras y las que lo son por atribución, las segunda. i)

Son Administraciones públi cas, según dispone el artículo

2.1 LRJ PAC: o o

o

ii)

La Administración General del Estado; Las Administraciones de las Comunidades Autónomas; Las Entidades que integran la Administración Local.

En cambio, tienen la consideración de Administraciones públicas, según dispone el artículo 2.2 LRJ PAC, las Entidades de Derecho público (con personalidad jurídica propia) i) vinculadas, o ii) dependientes a cualqui era de las Admin istraciones públicas.

Las primeras son las Administraciones terr itoriales, mientras que las segundas son las entidades instrumentales de aquellas;

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precisamente su condición de instrumentalidad es la que permite ser consideradas como Admin istraciones públicas.

B.

El "Derecho administrativo".

El Derecho administrativo es i) una rama del ordenamiento jurídico, ii) una disciplina “científica” y iii) una asignatura del plan de estudio de la licenciatura en Derecho. Como se puede observar fácilmente, el mismo térmi no alude a realidades institucionales muy distintas; tal vez, aquí radica el ori gen de tanta confusión. Lógicamente, nos interesa el primer significado. El Derecho Administrativo como rama del ordenamiento jurídico ha sido definido de muy distintas maneras; se cumple la “ley de hierr o” que expusimos anteriormente; hay tantas definiciones como autores. Veámos alguna. Una definición descriptiva es la de autores como ZANOBINI para quien el Derecho administrativo es …. "… aquella parte del Derecho público que tiene por objeto la organización , los medios y las formas de la actividad de las Administraciones públi cas y las consiguientes relaciones entre aquéllas y otros sujetos." Otros autores formulan concepto sustantivos como GARCIA DE ENTERRIA. Para este autor el Derecho administrativo es … "… un Derecho de naturaleza estatutaria , en cuanto se dirige a la regulación de las singulares especies de sujetos que se agrupan bajo el nombr e de Administraciones públicas, sustrayendo a estos sujetos singulares del Derecho común." Sobre la base de lo dicho por unos y por otros, podemos afirmar que el Derecho Administrativo es un Derecho .... i) p úblico ; ii) común de las Administraciones públicas; iii) estatutario o subjetivo; iv) garantizador ; y v) que tiene por contenido , la regulación de: organización; o medios; o formas de actividad; o relaciones entre la Administración pública y otros o sujetos. © 2001

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II. Evolución histórica del Estado y de la Administración pública.

Para comprender qué es hoy la Admi nistración pública es necesario averiguar el por qué y el cómo ha llegado a ser lo que es.

A.

Introducción.

1 . Pu n t o d e p a r t i d a : ¿q u ée s l o q u e b u sc a m o s en l a H i st o r i a ? ¿so b r e q u él a i n t e r r o g a m o s?

** La Administración públ ica **. Recordar el concepto : Son Administraciones públicas las realidades sociales y políticas (sujetos) que desarrol lando actividades administrativas -con toda la imprecisión propia de estos términos- el Derecho instituye como tales y las somete a un régimen jurídico peculiar (Derecho Administrativo).

2 . ¿D esd e cu án d o existe ese su jet o?

i)

Origen Desde el nacimiento del Estado de Derecho como consecuencia de las Revolu ciones (o procesos simil ares) alentados y dirigidos por la clase burguesa que se desarrollaron en Europa desde fines del siglo XVIII y a lo largo del siglo XIX.

ii)

Causas. ¿Por qué? El nacimiento de la Administración Pública en esa época es obra de la confluencia de varios factores: a)

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Formales: Organización del Estado sobre la base de principios tales como los de Constitución, soberanía

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nacional, división de poderes, imperio de ley, reconocimiento de derechos subj etivos, ...

iii)

b)

Sociales: el Estado adquiere tal grado de complejidad desde el punto de vista de las tareas a desarrollar-, correlativa a la complejidad social -fr uto, a su vez, del crecimiento económico, demográfico, técnico, ...- que se precisa una organización específica encargada de la ejecución de dichas tareas.

c)

Políticos: la nueva clase dominante precisaba de un instrumento poderoso y eficiente para llevar a cabo su programa o proyecto de gobierno.

d)

Ideológicos: contractualismo rousseauniano: el Estado debe limitarse a garantizar el corr ecto desenvolvimiento de la vida social confor me a su propia lógica, por lo que -paradójicamente- debía estar presente en la vida social, para lo que se precisaba una organización específica y poderosa.

Nacimiento de un sujeto nuevo con materi ales antiguos.

La Administración Pública tiene "fecha de nacimiento" pero es un sujeto histórico, lo que significa: 1) que tiene Historia y 2) que surge de la Historia. Sur ge del proceso histórico de concentración y juridificación del poder. Este proceso aporta los materiales antiguos del nuevo edificio. Es más, representa una fase en ese proceso. 3 . Fa se s e n e l p r o c eso d e co n c en t r a ci ó n y j u r i d i f i c a ci ó n d e l p o d e r q u e c o n d u c e a l al u m b r a m i en t o d e l a A d m i n i st r a ci ón .

fase 0: año 476 caída del Imperio romano. fase 1: Alta Edad Media (s. VI-XII) fase 2: Baja Edad Media (s. XIII-XIV) fase 3: Edad Moderna (s. XV-XVIII). fase 4: Constitucionalismo: Estado liberal. fase 5: Estado social. ¿nivel - 6? Crisis del Estado

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B. La formación del Estado moderno: la Alta y Baja Edad Media. 1 . A l t a Ed a d M e d i a .

i)

Plano formal. -

ii)

La figura del Rey: símbolo del poder político. Título del poder: la J usticia. Organización mínima.

Plano sustantivo. Patrimoni alización - feudalización del poder; mínima complejidad social y estatal; el único centro d e poder real es el feudo o señorío de la tierra.

2 . Ba j a Ed a d M e d i a .

i)

Plano formal. -

ii)

El Rey, centro del poder y del Estado. La soberanía (en pugna con los señoríos). Organización en crecimiento.

Plano sustantivo. Desde mediados del s. XI, impor tante crecimiento económi co (agricultura y comercio) y demográfico; incidencia sobre las estructuras de poder político: complejidad; Estado: aparato militar y financiero.

C.

El Estado absoluto.

1 . Pl a n o f o r m a l . -

El Rey como monarca absoluto. La soberanía regia: título de poder irr esistible pero: o

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procura de un objetivo: "felicidad de los súbditos": "a mayor r iqueza de la sociedad, mayor ri queza del Estado"; intervencioni smo: "policía";

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o

-


"respeto del Derecho", en particular, cuando la actividad del monarca roza con los derechos subjetivos de índole patrimonial; cabe recurso contra los actos del poder: eficacia: ¿?.

Organización potente: o o

o

confusión de funciones; gobierno polisinodial; gobierno por agentes introducido en España por la monarquí a de los Borbones; profesionalización.

2 . Pl a n o su st a n t i v o .

"Revolución" económica, social, política e ideológica; consolidación de la figura del Rey como fuente y titular de a d e x t r a ) ; el Estado todos los poderes (tanto ad i n t r a como diri ge la evolución social para crear riqueza: despotismo ilustrado. D.

El constitucionalismo.

1 . Pl a n o f o r m a l .

i)

El Estado se articula sobre la base de los siguientes principios: -

Soberanía nacional;

-

Garantía de los derechos individuales: libertad, igualdad y propiedad.

-

División y separación de poderes: plano funcional: o primacía de la Ley: principi o de legalidad. demás funciones son meramente ejecutivas: tanto la judicial como la ejecutivaadministrativa. • por l o tanto, la judicial no puede controlar la ejecutiva-administrativa, sólo cabe el auto-control. § §

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o

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plano organizativo: independencia poderes pero primacía del legislativo. Por lo tanto, independencia del judicial respecto del ejecutivo.

Uniformidad territorial del Derecho y de la organización estatal

ii)

El Derecho fuente y expresión de la racionalidad a la que debe obedecer el funcion amiento de todos los poderes. La Constitución es la máxima expresión de dicha racionali dad.

iii)

La Administración -como organización - alcanza gran importancia cuantitativa y cualitativamente, en todo caso, con pretensión racionalizadora. -

-

crecimiento organizativo y funcional; racionalización: modelo napoleónico: burocratización, jerarquía y separación de la gestión, decisión o acción, de la deliberación o consejo. La primera atri buida a órganos unipersonales, la segunda a colegiados; proyección y presencia uni forme en todo el terri torio nacional.


La revoluciones alentadas y dirigidas por la burguesía con el objetivo de consolidar en el ámbito político lo que era una realidad en el social y económico: su dominio y así edificar un nuevo Estado más acorde con sus necesidades. La complejidad social demanda -para su gestión- un a estructura política igualmente compleja: racionalización para la eficacia. E.

Evolución del Estado constitucional: el Estado social.

1 . Pl a n o f o r m a l .

i)

El Estado como artífice del progreso social y económico con el objetivo de distribuir de manera más igualitaria las rentas nacionales: -

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dirección de la sociedad;

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-


sustitución y suplencia del mercado: prestación de servicios; intervención de todas las actividades sociales y económicas relevantes desde el punto de vista del objetivo "social" del Estado.

La tradicion al estructura formal del Estado no se corresponde con los nuevos y más importantes cometidos estatales: desajuste que es causa de la crisis formal del Estado. ii)

El Derecho sigue siendo l a fuente principal de la legitimidad racional-democrática, pero aparece y adquiere creciente fuerza la legitimación funcional. También se produce el desajuste entre el Derecho (regul ador , limitador, controlador, ... garante de los derechos) y las nuevas tareas estatales: la importancia de los resultados.

iii)

La Administración adquiere unas dimensiones orgánicas y funcionales desconocidas: "burocratización de la sociedad". Quiebra del modelo burocrático-napoleónico. Nuevos fenómenos administrativos: descentralización funcional y la utilización instrumental del Derecho privado. Contexto general: la Administración como sujeto central del Estado.


Crecimiento económi co: generaba riquezas pero también importantes carencias que afectaban a los sectores más desfavorecidos que constituían la inmensa mayoría de la ciudadanía. La necesidad de distribuir la riqueza: el Estado como hacedor de la igualdad; se consigue reducir o eliminar las tensiones que hacían peligrar la estabilidad del sistema social: supervivencia del sistema.

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F.


Situación actual: la crisis y el nuevo papel del Estado.

1 . L a m u l t i p l i ci d a d y p r o f u n d i d a d d e l a cr i si s.

i)

Crisis ideológica : crisis de la idea de progreso : crisis de su linealidad, bondad e inevitabilidad. El progreso puede ser muy peligroso. La distinción entre crecimiento-progreso cuantitativo y el progreso cualitativo.

ii)

Crisis económica : crisis del modelo de desarrollo económico, fundamentalmente, en d os ámbitos: 1) pl ano de los recursos naturales: agotamiento; residuos; amenaza medio ambiente Y 2) plano trabajo: paro crónico.

iii)

Crisis social : insolidaridad; multiplicidad de las facetas sociales de los individuos, e incluso, contradicción entre ellas; nuevos intereses sociales; ... ruptura de la homogeneidad social alrededor de clases.

iv)

Crisis del Estado : cri sis en la confianza de los ciudadanos respecto del Estado; crisis financiera; crisis en la gestión pública; crisis de la neutralidad; ... Es más, en el Estado se proyecta -incrementando la intensidad de su crisis- las otras facetas de la crisis. Es tal el peso que el Estado ha adquirido bajo el Estado social (consecuencia de su fun ción de dirección social) que las distintas facetas de la cri sis confluyen sobre él, reduplicando su situación crítica. El resultado es su incompetencia para desarrol lar las funciones públicas de realización del interés general. Su i mpotencia la conduce -lo que es buena prueba de su misma magnitud- a reclamar -porque cada vez le resulta más necesaria- la colaboración de los ciudadanos y de sus organizaciones.

2 . El p a p e l d e l Est a d o y su d e sa j u s t e co n l a s e st r u c t u r a s y f u n c i o n e s t r a d i c i o n a l es: c h o q u e en t r e l a i n e r c i a est r u c t u r a l y f u n c i o n a l y l a v e l o ci d a d d e l c am b i o so c i al .

El "nuevo" Estado (tensionado con el "antiguo") se caracteriza: -

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Nuevas funciones: organización, planificación, coordin ación, moderación, incentivación e

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intermediación en las actividades públicas y privadas; funciones que expresan la búsqueda de la colaboración social. El nuevo papel del Estado en la economía: la tradicional función de ordenación-intervención de la actividad económica ha cambiado en lo que se refiere al cómo se desarrolla (Derecho del caso concreto y la colaboración de los regulados) y a los intereses a los que sirve (el mercado: la corrección y compensación de los fallos del mercado). -

-

-

-

Multiplicación de los intereses a los que el Estado debe servi r: contradictori os, pugna y composición; la necesidad de la negociación y el acuerdo con los sujetosorganizaciones afectados. Dificul tad de precisar qué es el interés general y cuáles son sus exigencias en cada caso concreto. Enriquecimiento de las técnicas: ruptura del monopolio del acto administrativo unilateral; los convenios; la actividad material; la actividad informal; la utilización de técnicas privadas; ... La quiebra de la programación legal: mayores márgenes de acción para hacer frente al dinamismo del sector de la actividad social objeto de ordenación.

-

Ar ticul ación de mecanismos de gestión discrecional pero "neutralizada" y tecnocrática.

-

Quiebra del contr ol judicial; nuevos mecanismos de control; el contr ol difuso; el control social.

-

-

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Nuevas estructuras organizativas: "independencia", "neutralidad", descentralización tecnocrática, ...

Quiebra de la relación unidir eccional de la Administración con los ciudadanos; enr iquecimiento de las posiciones jur ídi cas de los ciudadanos en su r elación con la Administración. La necesidad de la cooperación ciudadana para que la regulación alcance ni veles óptimos de eficacia.

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-


La descentralización territorial.

Al edificio de la Admin istración, el propi o de una Administración de intervención, se le han añadido dos nuevas plantas: la primera, dedicada a la prestación de servicios y la segunda, a la programación consensuada de las actividades públicas y privadas (en orden a la satisfacción de lo que sea en cada momento y sector el interés general). Sin embargo, el edificio resultante es monstruoso y disfuncional, lo que amenaza ruina. 3 . Lo s n u e v o s r e t o s: so c i ed a d d e l a i n f o r m a ci ó n y g l o b a l i z a ci ó n .

i)

Sociedad de la i nformación: Sociedad red - Sociedad Intern et; el impacto de las nuevas tecnologías en todos los ámbitos de la vida y, en particular, en la relación del Estado con los ciudadanos; la nueva Administración en y para la red.

ii)

Globalización: manifestación más sobresaliente de la sociedad de la información; la sociedad de la información como sociedad global. ¿la crisis del Estado nacional? ¿la crisis del Estado? ¿quién gobierna lo global?

iii)

Efectos sobre el Estado y sobre la Administración. El Estado nacional y la Administración nacional como órganización de gobierno de lo cotidiano pero in capaz de dirigir el rumbo social.

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TEMA 2 LAS BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Objetivo: Definir el cómo se inserta el estatuto constitucional de la Administración pública en el Estado constituido por la Constitución española de 1978.

A. Punto de partida: "Concepto" positivo de Administración pública en la Constitución: concepto jurídico-constitucional.

La Administración pública es considerada por la Constitución desde dos puntos de vista: el primero, in stitucional y, el segundo, estructural. 1. Punto de vista institucional: La Administración es - r e c o r d a r - : .... un sujeto ... -

dirigido por el Gobierno (art. 97 CE); servidor de los in tereses generales (art. 103.1 CE); sometido al Derecho (art. 103.1 CE); y controlado por los Tribunales (art. 106.1 CE)

... que actúa ... de acuerdo con los principios -reseñados en el artículo 103.1 CE- de: © 2001

eficacia; jerarquía; descentralización; desconcentración; y

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coordinación.

... integrado ... por órganos creados, regidos y coordi nados de acuerdo con la Ley (art. 103.2 CE). ... y al que sirve ... un personal funcionario seleccionado de acuerdo con los principios de méri to y capacidad y que ejerce sus funciones bajo un régimen estricto de incompatibi lidades y de garantías para la imparcialidad (art. 103.3 CE). 2. Punto de vista estructural: La Administración se inserta en el entramado de poderes en que se divide-organiza el Estado (al menos tres -según la clásica tripartición-): -

La Administración forma parte del Poder Ejecutivo , dirigido por el Gobierno.

-

La Administración está controlada por el Poder Judicial .

-

La Admi nistración actúa -pero también se organiza y es servida por un personal (art. 103 CE)- de acuerdo a la Ley y al Derecho, por lo tanto, a las normas emanadas del Poder Legislativo .

¿Cuáles son las consecuencias jurídico-constitucionales que se derivan de la p e r t e n e n c i a de la Administración al Estado? -

-

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Consecuencias para el Estado: Que se dota de un complejo organizativo encargado de la ejecución de las tareas del Estado-poder. Consecuencias para la Administración: Que se c o n t a g i a con las características del Estado ya que debe adaptarse a las exigencias derivadas del cumplimiento de las tareas del Estado.

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Por lo tanto, el cómo sea ese Estado no es circunstancial para la Administración. En otros térmi nos, no es la misma Administración la del Estado liberal que la del social. El Estado constitucionalizado luego constituido- define la Admi nistración de la que se sirve. Debemos, 1) definir cuál es el Estado constitucionalizado y 2) cuáles son las exigencias que de dicho Estado y de sus características se derivan para el estatuto constitucional de la Administración.

B. Caracterización general del Estado. Los valores superiores. art. 1.1 CE: "España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho , que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político." Palabras-clave: España, Estado, Ordenamiento jurídico, Constitución y valores superiores.

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1. ESPAÑA se constituye

2. ESTADO que cuenta o tiene

3. ORDENAMIENTO JURIDICO que tiene

4. VALORES SUPERIORES

1 Esp aña.

Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles (art. 2 CE) es la comuni dad política que sostiene el orden constitucional. El pueblo español que integra la Nación española es el titular de la soberanía; precisamente llamada soberanía nacional (art. 1.2 CE). En ejercicio de la soberanía, la Nación española (España) se constituye en Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE), que cuenta con un ordenamiento jurí dico que sir ve a unos valores superiores, los cuales, el Estado propugna, o sea, defiende o ampara. Est operación de transmutación se lleva a cabo mediante la Constitución. También, desde este punto de vista puede decirse que España se constituye , o sea, establece una Constitución (Preámbulo CE): opera como poder constituyente. Por lo tanto, el Estado español es la transmutación de la Nación española, de España, como consecuencia del ejercicio de la soberanía a través o mediante el proceso constituyente. Esto

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significa que la Constitución supone el acta de nacimiento de un nuevo Estado y de un nuevo ordenamiento jur ídico.

4. VALORES SUPERIORES

3. ORDENAMIENTO JURIDICO

relación de instrumentalidad 2. ESTADO

identidad 1. ESPAÑA

Constitución: -

norma superior del ordenamiento jurídi co: superiori dad material y formal; sistema de normas: pluralidad de normas; o nor mas diversas: precisión y eficacia; o conjunto ordenado y coherente. o

Norma superior

sup. material sup. formal

pluralidad

Const. Sistema de normas

precisión diversidad eficacia

orden

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Desde el punto de vista de su diversidad, las normas constitucionales pueden clasificarse -entr e otras clasificacionesen: normas generales y fundamentales, organizativas y sustantivas. Dentro de las primeras, merecen destacarse, en este momento, las relativas al Estado, tanto en su vertiente de poder, como en la de ordenamiento jurídico.

2 . Estad o y sus car act er ísti cas.

España asume la condi ción de Estado ("Estado español": art. 1.3 CE); Estado que reúne unas características que la misma Nación, en tanto que poder constituido, establece: -

Estado social y democrático de Derecho; Estado que tiene un or denamiento jurídico ("su ordenamiento jurí dico": art. 1.1 CE) que sir ve a los valores superiores de li bertad, igualdad, justicia y pluralismo político;

-

El Estado propugna, o sea, defiende y ampara esos valores;

-

Su forma política es la Monarquía parlamentaria;

-

-

Se organiza terr itorialmente en nacionalidades y regiones (además de provincias y municipios, aunque, en estos casos, bajo la forma de Administraciones), titulares del derecho a la autonomía; Por último, Estado que puede ceder competencias soberanas en favor de organizaciones internacionales (art. 93 CE).

3 . O r d e n a m i e n t o j u r íd i c o .

Ordenamiento jurídi co: construcción pi ramidal de inspir ación kelseniana.

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Sistema de normas jurídicas ordenadas de acuerdo con el principi o de superioridad - inferioridad (aunque también -excepcionalmentesegún el de competencia): -

pluralidad de normas y de productores de normas;

-

existencia de una norma supr ema (que no admite otra superior y a la que todas las demás le deben sujeción);

-

las normas superi ores determi nan el procedimiento y contenido de las inferiores;

-

las normas inferior es ejecutan l a norma superior inmediata y todas ellas, la suprema;

-

el escalón inferior lo constituyen las normas-actos (sentencias y actos administrativos) que aplican a un caso concreto (individualizan) el mandato normativo superior.

Por lo tanto, la actividad (normativa y no normativa) de la Administración se integra, forma parte del ordenamiento jur ídi co, de tal modo que su actividad normativa (r eglamentos) está subordinada a las normas superiores, tanto como su actividad no nor mativa (actos administrativos) lo está a la normativa (propia o reglamentaria o ajena o legal).

4 . Or d e n a m i e n t o j u r íd i c o y su s v a l o r e s su p e r i o r e s.

El Estado español cuenta con un ordenamiento jurídico que sirve a los valor es superi ores de libertad, igualdad, justicia y pl uralismo político. El Estado español es el supremo garante de dicho servicio. Desde este punto de vista, es un "Estado de valores". i)

Los valores del ordenamiento jurídico. Los valores del ordenamiento son los de libertad, igualdad, justicia y pl ur alismo político: -

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son pr incipi os o elementos nucleares sobre los que se pretenden hacer descasar todo el ord . jco. porque expresan la quitaesencia de lo que la Nación quiere que sea el Estado y su or denamiento jurídico;

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-

-

ii)


jur idifi cados y, por lo tanto, jur ídicos; racionales porque: son expresión de una voluntad racional (la de la Nación) y pretenden un objetivo racional: que la vida de la Nación se rija por unos principios que se consideran esenciales para su correcta y ordenada existencia; ideológicos: expresan una manera de concebir el Estado y el ordenamiento jurí dico. La actividad valorativa del Estado. El Estado es el supremo garante de la realización de los valores ya que los propugna, o sea, los ampara y defiende.

5 . L a i n t e r a c ci ó n d i a l é c t i c a e n t r e Est a d o - p o d e r y Est a d o - o r d e n a m i e n t o : l a c o r r e sp o n d e n c i a e n t r e l a s c a r a c t e r íst i c a s d e l Est a d o y l o s v a l o r e s su p e r i o r e s. El o r d e n i m p u e st o p o r e l f u n d a m e n t o c o m ún d e l ar t íc u l o 1 0 .1 C E.

La interacción se produce de tres maneras: -

-

-

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Ordenamiento y Estado sirven a los mismos valores: el primero l os realiza y el segundo los actúa. Los valores del ordenamiento y las características del Estado se corr esponden -de ahí que el Estado pueda desarrollar su actividad valorativa-: pluralismo políticoEstado democrático; igualdad-Estado social; libertadEstado de Derecho. Mientras que el valor justicia se puede predicar -dada su neutralidad- de todo el Estado. Ordenamiento y Estado en sus respectivas dimensiones valorativas, confluyen en un supra-valor (o valor de valores) definido en el art. 10.1 CE: la dignidad de la persona.

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B.


Estado democrático y Administración pública.

1 . Est a d o d e m o c r áti c o .

La cláusula de Estado democrático está asociada al principio constitucional, según el cual, el pueblo español es el titul ar de la Soberanía nacional, del que emanan todos los poderes del Estado (art. 1.2 CE). Esta titularidad tiene proyecciones en tres dimensiones: -

-

-

Dimensión individual: Derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio d e representantes, li bremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal (art. 23.1 CE). Dimensión colectiva: Sufragio activo y pasivo en elecciones democráticas con concurrencia de opciones polí tica [pluralismo político (art. 1.1 CE], lo que conduce a los partidos políticos en tanto que son su expresión (art. 6 CE). Dimensión estructural: el Estado se organiza de acuerdo con este principio, tanto en su momento constituyente como en el constituido. En el primero, porque del pueblo español emanan todos los poderes. En el segundo, porque el órgano constitucional que lo representa, ocupa una posición de supremacía respecto de los demás poderes. o

o

Las Cortes Generales representan al pueblo español (art. 66.1 CE). Sus miembros (di putados y senadores) son elegidos por sufragio universal, libre, igual, directo y secreto (art. 68.1 y 69.2 CE). Ejercen la potestad legislativa y controlan la acción del Gobierno (art. 66.1 CE). Los otros dos poderes (Ejecutivo y J udicial) quedan "sometidos" a las Leyes: §

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Ejecutivo: el Gobierno ejerce la función ejecutiva "de acuerdo con la Constitución y las Leyes (art. 97 CE). La Administración actúa 26

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§

"con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho" (art. 103.1 CE). J udicial: los J ueces y Magistrados integrantes del poder judicial están "sometidos únicamente al imperio de la Ley" (art. 117.1 CE). ESTADO DEMOCRATICO

Pueblo español titular Soberanía nacional

dimensión individual

dcho. a participar asuntos pcos.

dimensión estructural

dimensión colectiva

constituyente

constituido

pluralismo político

emanación poderes Estado

org. Estado supremacía órg. representa

partidos políticos

constituciónorg. Estado español

Cortes Generales

representan pueblo español

sufragio

legislan

Ejecutivo

Gobierno

func. directiva

func. ejecutiva

Judicial

Adm.

sometim. exclusivo Ley

sometim. pleno Ley

de acuerdo Const. y leyes

Merece destacarse que el sometimiento a la Ley es distinto según el podere de que se trate como la Constitución se encarga de poner de manifiesto; la Constitución nos da argumentos para así afirmarlo. En el caso del Gobierno, la CE establece que la función ejecutiva o de gobierno se ejerce “de acuerdo con las Constitución y las Leyes”. En cambio, la Administración actúa con “sometimiento pleno a la Ley y al Derecho” (art. 103.1 CE). Por último, el Poder J udicial está “sometido únicamente al i mperio de la Ley” (art.

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117.1 CE). Estos términos vienen a expresar que la Ley es el marco de la función ejecutiva, o sea, que propiamente, no “ejecuta” la Ley. En cambio, si son poderes ejecutivos propiamente dichos tanto el “poder” administrativo como el judicial; estos poderes sí ejecutan los dictados de la Ley. Ahora bien, mientras que el “poder” administrativo está sometido de manera plena a la Ley, el poder judi cial lo está únicamente. En otros términos, en el primer caso se destaca la plenitud, mientras que en el segundo caso la exclusividad. Esto signifi ca, por un lado, que el sometimiento del poder administrativo a la Ley no es exclusivo y, por otro lado, que el sometimiento del poder judicial no es pleno. Esta afirmación se relaciona, por un l ado, con la dirección de la Administración por el Gobierno y, por otro lado, con la independencia judicial. La Administración está dirigida por el Gobierno, luego no puede estar sometida únicamente al imperio de la Ley; no es una sumisión exclusiva. El poder judi cial es independiente por lo tanto, la sumisión a la Ley es exclusiva, como fundamento y garantía de dicha independencia, pero no es exclusiva porque los jueces también están sometidos a la Constitución e incluso a los pri ncipios del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, la vincul ación al pueblo español y, en todo caso, el sometimiento a la Ley, es el canon de la legitimidad democrática de los poderes constituidos.

2 . C o n se c u e n c i a s q u e t i e n e l a c l áu su l a d e Est a d o d e m o c r áti c o p a r a l a A d m i n i st r a ci ó n p úb l i c a.

i)

Consecuencias en el ámbito de la inserción de la Administración en l os poderes del Estado y sus relaciones recíprocas. a)

La legitimidad democrática del Ejecutivo es consecuencia de la vin culación d el Gobierno al Parlamento: § §

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elección del Presidente (art. 99 CE); responsabilidad solidaria del Gobierno en su gestión política (art. 108 CE);

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§

§

b)

Así l egitimado de manera democrática, al Gobierno le corresponde la dirección de la polí tica (interior y exterior) y d e la Administración (civil y mi litar) (art. 97 CE). Por lo tanto, la dirección es el cauce de la legitimación democrática de la Administración.

c)

El Ejecutivo se divide, en consecuencia, en Gobierno y Administración: §

§

ii)

Gobierno dirige y, por lo tanto, asume las consecuencias políticas (responsabil idad política) de la actividad de la Admi nistración, así como, es objeto de control por el Parlamento por esa misma actividad. La Administración es un instrumento en manos de los órganos políticos o de gobierno encargado de la realización práctica del interés general. Reviste la naturaleza de una organización finalista: su objeto (realización servicial, objetiva y plenamente sometida al Derecho- d el interés general) determina por completo su organización y funcionamiento. Por lo tanto, la Administración: • se inserta en el entramado de poderes según el principio democrático; • pero se organiza internamente según el autocrático.

Consecuencias en el ámbito de la organización intern a de la Administración. -

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control parlamentario (artículos 109, 110 y 111 CE); principio de la confianza parlamentaria del Presidente (art. 112 CE) y del Gobierno (artículos 113 y 114 CE).

La subordinación de la Administración al Gobierno -para el cumplimiento de su misión constitución servicial respecto de los in tereses generales- supone en el ámbito interno:

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unidad-dependencia-jerarquía. -

-

La dirección se convierte -en el interior de la Administración- en línea de mando: desde el Gobierno hasta el último servicio. Se garantiza la coherencia de la actuación administrativa en sí y en r elación con las directri ces del Gobierno. Modulación de la jerarquía: o

o

C.

descentralización territorial y funcional; concepción instrumental de la organización y su configuración y funcionamiento.

Estado de Derecho y Administración pública.

1 . Est a d o d e D e r e c h o . -

significado pri mario: "Estado sometido al Derecho"; ¿qué Estado? ¿qué Derecho?: la historicidad del Estado de Derecho. Nos encontramos ante una forma de Estado caracteri zada como réplica al Estado absolutista. Mi entras que el Estado liberal es el Estado del Derecho, por lo tanto, de la razón, el Estado absolutista era el Estado del no Derecho porque está basado en la volun tad absoluta del soberano, por lo tanto, era un Estado ir racional. Este era la argumentación utilizada por los liberales. Sin embargo, tenía más un finalidad política más que descriptiva de la realidad de las cosas. o

Orígenes: Estado policía vs. Estado de Derecho: §

§ §

o

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Estado liberal o uniclase (GIANNINI): Estado burgués organizado según el principio de división de poderes; Derecho: extracción parl amentaria; Estado y Derecho al servicio de la igualdad, la libertad y la propiedad.

s. XX.: Estado li beral de Derecho vs. Estado social:

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§

§ §

-

Estado pluriclase; desequilibri o en favor del Ejecutivo; Multiplicación productores normativos. Estado y Derecho al servicio de otros valores: igualdad.

El significado constitucional de la cláusula de Estado de Derecho o

o

El contexto institucional: "Estado social y democrático de Derecho" (art. 1.1). "Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jur ídi co" (art. 9.1 CE).

¿Qué significa y qué consecuencias tiene la sujeción del Ejecutivo al ordenamiento jurídico? 2 . Co n se cu e n c i a s q u e t i e n e l a c l áu su l a d e Est a d o d e D e r e c h o p a r a l a A d m i n i s t r a ci ón p úb l i c a.

Consecuencias: - principio de legalidad del poder ejecutivo; - control judicial; - pri ncipio de la integridad patrimonial. i)

El principio de legalidad del poder ejecutivo (art. 9.3 CE). El principio de legalidad se traduce en la sujeción del Ejecutivo a la Ley. Esta elemental idea desemboca en i) los problemas de la sujeción, sincul armente, el grado y ii) que la sujeción lo es a la Ley. a)

La s u j e c i ó n puede ser entendida como -

vinculación total positiva; vinculación negativa.

Ahora bien, lo que nos interesa dilucidar el cuál es el grado de sujeción establecido en la CE. A tal fin, tendremos que tener en cuenta los siguientes datos normativos:

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-


art. 97 CE: El Gobierno ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria "de acuerdo con la Constitución y las Leyes." art. 103.1 CE: La Administración pública sirve a los intereses generales y actúa "con sometimiento pleno a la ley y al Derecho."

c) La Ley a las que el Ejecutivo y, en particular, la Administración, están sometidos obedece a las siguientes características: -

Primacía de la Ley. Aquí se distingue entre i) la fuerza material y ii) la fuerza formal de la Ley. Reserva de Ley. El problema que queda por resolver se refiere a la determi nación de los ámbitos materiales exentos de la acción del Ejecutivo.

ii) El control jud icial. El control judicial tiene en la CE dos vertientes, una pr imera que podemos denominar organizativa y otra segunda subjetiva a)

El art. 106.1 CE: Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican. -

b)

Tribunales; control; potestad reglamentaria y actuación administrativa legalidad y control finalístico.

El art. 24.1 CE: Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

iii ) Integridad patrimonial. La integridad del patrimonio de los ciudadanos está garantizado por dos vías: una primera que es una garantía

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frente a los daños causados por la Administración como consecuencia (no queri da) de su actividad y otr a segunda que lo es respecto de la acción de la Administración dir igida a la privación singular de los bienes de un particular. a)

El art. 106.2 CE dispone: Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

b)

El art. 33.3 CE dispone: Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes. -

D.

garantía de la causa; garantía del procedimiento legal; garantía indemnizator ia.

Estado social y Administración pública.

1 . Est a d o s o c i a l .

i)

ii)

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La radical i n d e t e r m i n a c i ó n del contenido jur ídi co de la cláusula del Estado social. a)

¿principio político o principio jurídico?

b)

¿principio infra o supr aordenado al de Estado de Derecho?

c)

La búsqueda del equilibri o-síntesis entre juridicidadpoliticidad / Estado de Derecho - Estado social. La Con stit u ción esp añol a . El artículo 1.1 CE dispone, como ya nos consta, que España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho. El Estado constitucional es, al mismo tiempo y sin contradicción, un Estado social, además de democrático y de Derecho. No es posible que

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las características del Estado sean contradictorias entre sí porque son las características del mismo Estado. 2 . Co n se cu e n c i a s p a r a l a A d m i n i st r a ci ón p úb l i c a: l a A d m i n i st r a ci ó n d e l Est a d o so c i a l .

La Constitución señala a la Administración del Estado social i) el objetivo que ha de perseguir; ii ) los medios políticos que ha de utilizar; y iii) pero sin perder de vista que tanto los objetivos como las políticas no son absolutos y atemporales sino que deberán realizarse en la medida y en las condiciones en que sea posible.

actividad

promover

remover

facilitar

lib erta d

ig ualdad

reales

efectivas

plenas

familia

trabajadores

tercera edad

hijos

juventud

consumidor

cultura

ciencia e investigación

vivienda

qué p artic ip ación

fines

para qué

minusvalido

protección Estado

cómo

política social y económ

bienes salud

patrimonio histórico

progreso

distribución

utilización racional recursos naturales

bienes protección

seguridad social

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i)

Los fines de la Admnistración: el artículo 9.2 CE y el deber constitucional de hacer r ealidad la libertad, la igualdad y la participación. Estos fines deberán ser promovidos, removidos sus obstáculos y facilitados.

ii)

Los instrumentos de la Administración: el artículo 53.3 CE y los pri ncipios rectores de la política social y económica. Esta polí tica se indentifi ca con relación a i) ciertos colectivos singulares a los que debe servir , ii )

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ciertos bienes que debe ser alcanzados y i ii) la integración de todas las políticas al servicio de unos objetivos-síntesis de los valor es constitucionales. iii)

E.

Los condi cionamientos jurídi co y económico que relativizan la actividad administrativa.

Estado autonómico y Administración pública.

1 . Est a d o a u t o n óm i c o : c o n c e p t o .

Estado organizado de conformidad con tres principios -según resulta art. 2 CE-: unidad; autonomía; solidaridad. Relación entre los pr incipios: construcción pir amidal (n o existe igualdad entre los pri ncipios): la unidad es la fuente de los otros dos

Unidad

Autonomía

Solidaridad

2 . Pr i n c ip i o d e u n i d a d .

i)

La f u e n t e del principio de unidad está en el art. 1.2 CE. Este artículo expresa las tres dimensiones de la unidad que sirven, a su vez, de fuente del indicado principio. a) la unidad de la soberanía:

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Soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado. b) la uni dad del titular de la soberanía: Unidad del titul ar de la soberanía: uni dad de la Nación española c) la unidad del acto constituyente del Estado español, de España: unidad-exclusividad de la Constitución española. ii)

La más importante p l a sm a ci ón n o r m a t i v a de la unidad es la propia Constitución. La Constitución como expresión de la Unidad de la soberanía, del titular de la soberanía y del acto constituyente del Estado valores y ppios. superior

derechos fund.

prohib. obst. libre circul. y establ. personas prohib. obst. libre circul.

Unidad org. del Estado

org. y func. Estado

inst./ord. grales.

aspect esenc mat. relev.

preval y suplet

La plasmación normativa de la unidad en l a Constitución tiene varias dimensiones: a)

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Dimensión axiológica: su plasmación en las normas y principios fundamentales del Estado.

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iii)


b)

Dimensión subjetiva fundamental: derechos fundamentales.

c)

Dimensión institucional: su plasmación en la organización y funcionamiento del Estado constituido.

El in terés general como cri terio de organización y funcionamiento d el sistema constitucional. La supremacía del interés general de España.

3 . Pr i n c i p i o d e a u t o n o m ía .

i)

La autonomía puede ser defini da como una cualidad del poder que ostenta ciertas entidades públicas; es una cualidad del poder de dichas entidades que supone que dicho poder: a) Tiene efectos jur ídicos: limitados → no soberanía; o b) El contenido del poder o los poderes son: la autonormación → Ordenamiento jurídico. o El i n d i r i z z o p o l ít i c o Autonomía política o c) Es una cualidad garantizada por el Derecho. La Constitución nos ofrece algunos datos decisivos para definir adecuadamente la autonomía. A tal fi n, son esenciales los artículos 2 y 137 CE. El artículo 2 CE dispone: “La Constitución se fundamenta en la indisolubl e unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas.” Soberanía nacional reside en el pueblo español Unidad de la Nación española Nación integrada por nacionalidades y regiones

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Nacionalidades y regiones que gozan de autonomía El artículo 137 CE dispone: “El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses.” El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas Municipios, provincias y Comunidades Autónomas son organizaciones territoriales del Estado. ii)

La autonomí a es, como hemos dicho, una cualidad de entidades / ordenamientos limitados (vertiente ad intr a). a) colectividades y or ganizaciones parciales.

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Soberanía

Nación española

Unidad

Autonomía (diversidad)

colectividades parciales

nacionalidades

organizaciones parciales

potestades pcas. superiores

competencias sustantivas

provincias

municipios

b)

ámbito acotado o delimi tado por la CE y, en su caso, por la legislación infraconstitucional. Diferencias entre autonomí a de las Comunid ades Autónomas (CCAA) y de las Administraciones Locales (AALL). grado de delimi tación naturaleza del ámbito entregado a las CCAA y a las AALL En consecuencia, la autonomí a de las CCAA es una autonomía política, mientras que la de las AALL es una autonomía admin istrativa (que no puede ser confun dida, sin embargo, con l a que se produce en el seno del Poder ejecutivo; las denominadas Administraciones autónomas)

iii)

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Autonomía como principio de la organización terr itori al del Estado (vertiente ad extra): el conflicto entre el Estado

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de las autonomías y el Estado federal. Este debate ha quedado reducido al plano teóri co. En el ámbito de lo real se ha aceptado que el Estado de las autonomías no es formalmente un Estado federal pero si lo es en el plano material de las técnicas que utiliza e incluso en el grado de la descentralización territorial del poder que se reconoce. iv)

Autonomía como institución garantizada por el Ordenamiento jur ídico. La autonomía es una institución garantizada jur ídicamente tanto en su dimensión de autonomía política de las CCAA como la que disfruta las Admin istraciones locales. Además, entre los medios de tutela merece destacarse la tutela por parte del Tribunal Constitucional a través de los diversos mecanismos previstos en su Ley Organíca y, singularmente, en el caso de la Autonomía local, mediante los denominados conflictos en defensa de la autonomía local (art. 75 bis y ss).

3 . Pr i n c i p i o d e so l i d a r i d a d .

El artículo 138.1 CE dispone que “el Estado garantiza la realización efectiva del principio de solidaridad consagrado en el artículo 2 de la Constitución, velando por el establecimiento de un equilibrio económico, adecuado y justo entre las diversas partes del terr itor io español y atendiendo en particular a las circunstancias del hecho insular” Así pues, el principio de solidaridad se traduce en el establecimiento de un equilibrio entre las diversas partes del terri tori o español, singularmente en el ámbito económi co. Además, este equilibri o deberá ser adecuado y j usto. La solidaridad conduce al equilibri o económico. Se puede establecer una conexión entre la soli dari dad y el pr ogreso social y económico, así como la distribución más equitativa de la renta regional; objetivos al que se refiere el artículo 40.1 CE. i)

Lealtad. En sus relaciones, el Estado y las Comunidades Autónomas deben ser leales. Ya no se trata sólo de la lealtad “autonómica” sino también de la estatal (en sentido estri cto); por esta razón se habla de “lealtad institucional”.

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En el ámbito jurídico, este principio ha sido consagrado como principio de las relaciones entre las distintas Administraciones públicas. En este ámbito, el artí culo 4.1 LRJAPyPAC dispone que “Las Administraciones públicas actúan y se relacionan de acuerdo con el pri ncipio de lealtad institucional y, en consecuencia, deberán: a) respetar el ejercicio legítimo por las otras Administraciones de sus compentencias; b) Ponderar, en el ejercicio de las competencias propias, la totalidad de los intereses públicos impl icados y, en concreto, aquellos cuya gestión esté encomendada a las otras Administraciones; c) Facilitar a las otras Administraciones la información que precisen sobre la actividad que desarrollen en el ejercicio de sus pr opias competencias; [y] d) Prestar, en el ámbito pr opio, la cooperación y asistencia activas que las otras Administraciones pudieran recabar para el eficaz ejercicio de sus propias competencias” Así pues, la lealtad institucional se traduce en respeto y consideracion de las competencias e in tereses ajenos, así como en colaboración. ii)

Colaboración.

iii)

Solidarid ad (sentid o estricto) El artículo 158.2 CE dispone que “con el fin de corregir los desequilibrios económicos interterritoriales y hacer efectivo el principio de solidaridad, se constituirá un Fondo de Compensación con destino a gasto de inversión, cuyos recursos serán distri buidos por las Cortes Generales entre las Comunidades Autónomas y provincias, en su caso.” Este Fondo está regulado, en el marco más general de la financiación de las Comunidades Autónomas, en la Ley Orgánica 8/ 1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas (art. 16). Este fondo de compensación interterritorial pretende hacer realidad l a solidarida pr edicada con carácter general en el artículo 2 CE. Se trata de una previsión de gastos a incluir necesariamente en los Presupuestos Generales del Estado; estos gastos son gastos de inversión y se distribuirán entre

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las Comunidades según los criterios enumerados en el citado artículo 16.1 LOFCA.

F. Estado integrado en la Unión Europea y Administración pública. Rem i si ón a c u a l q u i e r M a n u a l d e D er e ch o A d m i n i s t r a t i v o o d e D e r ec h o co m u n i t a r i o eu r o p e o .

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TEMA 3. LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

I. Introducción: la Administración pública y el Derecho. La peculiar posición de la Administración respecto del Derecho.

La posición de la Administración r especto del Derecho es muy diferente a la de los particulares. Mientras que la posición jurídica general de los ciudadanos es la de la libertad, la de la Administración es, al contrario, la de la sujeción. En consecuencia, el Derecho es para los ciudadanos el marco de su actuación autónoma (autonomía de la voluntad), mientra que para la Administración es canon de su actuación (sujeción, vinculación, sometimiento). Además, no se puede olvidar que la Admi nistración es un sujeto del Derecho en tanto que sujeto creado por el Derecho. Situación radicalmente distinta a la de los ciudadanos. Puede decir se que, en términ os jurí dicos, la Administración no tiene una realidad preexistente y al margen del Derecho. Es un producto del Derecho. II. Las características del Derecho Administrativo y sus fuentes.

A. Pluralismo y heterogeneidad de las fuentes. Los tipos de normas. Existe una estrecha relación entre la complejidad del ordenamiento jurídi co y la de la organización estatal que le sirve de sostén. No se puede olvidar lo que la Constitución dispone en el artículo 1.1: España se constituye en un Estado …, que propugna como valores superiores de su or denamiento jurídico … Por lo tanto, el Estado constituido tiene un ordenamiento jurídico. Por esta razón, este ordenamiento ha de participar de las características del Estado constituido; una de esas características es, precisamente, la de autonomía terr itor ial; autonomía que conduce a la existencia de © 2001

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una pluralidad de centros productores de normas. Aquí la complejidad del Estado se traduce en la complejidad del ordenamento j urídico. Por esta razón se afirma que p l u r a l i s m o o r g a n i z at i v o c o n d u c e a l p l u r a l i sm o n o r m a t i v o . Esta afirmación se basa, como hemos expuesto, en lo que podemos denominar como el Pl u r a l i sm o a d i n t r a d e l a o r g an i z ac i ón est a t a l. Este pluralismo tiene dos dimensiones: i) pluralismo funcional: división de poderes; y ii ) pl uralismo terr itorial: el Estado de las autonomías y la pluralidad de centros de producción normativa. J unto a este plur alismo ad i ntra tenemos que incluir el que podemos denominar como p l u r a l i sm o a d e x t r a. Este pluralismo resulta de la pertenencia de España a la Unión Europea. B. Complejidad y variabilidad de las normas; su principal consecuencia: la pr ogresiva importancia de los principi os generales del Derecho y la doctrina jurisprudencial. 1 . L a c o m p l e j i d a d y v a r i a b i l i d a d d e l o s t i p o s y f o r m a s d e a ct u a ci ón d e l Est a d o y , e n p a r t i c u l a r , d e l a A d m i n i st r a ci ón , c o n d u c e a l a co m p l e j i d a d y v a r i a b i l i d a d d e l a s n o r m a s

El Estado y, en particular, la Administración pública, despliegan múltiples funciones que, además, varían espacial y temporalmente. Así, por ejemplo, en r elación con la actividad económica, el Estado despliga tres funciones: -

función de organización del mercado. función de corrección y compensación de los fallos del mercado. función de sustitución del mercado

Estas funciones se “expresan” nor mativamente produciendo un doble fenómeno de juri dificación del mercado tanto como de “desjur idi ficación” del instrumento normativo

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a)

J uridifi cación porque el mercado no existe sin el Derecho que le sirve de cauce o de ordenación

b)

Desjuri dificación de esa ord enación por que el Derecho tradicional (abstracto, general y racional) cede paso a la decisión coyuntural

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Con esto se quiere poner de manifiesto la relación que existe entre la multiplicidad de funciones y de tareas del Estado y de la Administración pública y la multiplicidad de normas que las expresan o exteri orizan. El Estado y la Administración utiliza múltiples cauces normativos para exteri ori zar las fun ciones y taréas que desarrollan.

C.

Carácter sistemático y estructural del ordenamiento.

El ordenamiento jurídico es un sistema. Es un sistema normativo por lo tanto, es una realidad compleja integrada por una multiplicidad de elementos (las normas) pero que están ordenados (“ordenamiento”) según distintos cri teri os o reglas (la más importante es el jerarquíco), para que el resultado de su aplicación sea coherente. Además, el sistema nor mativo es una realidad “viva” porque es una realidad dinámica (interna y externamente) y esa dinamicidad también se ri ge confor me a criteri os o reglas (la más importante es la de la derogación de la norma anteri or por l a posterior).

III. La Constitución.

Cuando hablamos de la Constitución como fuente del Derecho destacamos tres aspectos: i) su carácter nor mativo; ii ) la superioridad de sus normas; y iii) el distinto tipo de normas que conviven bajo el manto de la Constitución. i)

Es ya un lugar común afirmar que la Constitución es una norma o, mejor, un conjunto de normas. Ya nadie discute esta afirmación que se ha convertido en una obviedad. Sin embargo, inicialmente, se produjeron algunas manifestaciones de ciertos autores que parecían postular otras opiniones. Hoy es un debate periclitado en el que no merece la pena entretenerse.

ii)

La fuente última de la superioridad de la Constitución es la soberanía nacional. La Constitución es expresión del ejercicio por el pueblo (titular de la soberanía) de sus poderes soberanos. Precisamente, por esta razón, se habla de acto constituyente al referirse al acto de constitución del Estado y ese acto se expresa en la Constitución. Esta es

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la norma superior del ordenamiento jurìdico tanto como lo es del pr opio Estado en tanto que lo alumbra o lo constituye. No se olviden las palabras iniciales de la CE: “España se constituye en un Estado …” (art. 1.1). Es la proclamación de que la Constitución (el texto constitucional) es quien “constituye” el Estado y l o constituye por que es la expresión del ejercicio por el pueblo de su poder soberano. Cuando hablamos de la superioridad de la Constitución debemos distinguir entre la i) su p er i o r i d a d m a t er i a l ( su p e r l e ga l i d a d m a t er i a l ) y la ii) su p er i o r i d a d f o r m a l ( su p er l e g al i d a d f o r m a l). iii)

Las normas que conviven bajo el manto de la Constitución son de diverso tipo; tipología que se basa, fundamentalmente, en las funciones que desarroll an respecto de los ciudadanos y del Estado que constituye; porque las dos decisiones fundamentales del poder soberano (del pueblo) expresadas normativamente en la Constitución se han de referir a-si-mismo y al Estado que constituye o crea, o sea, a los derechos que los ciudadanos se reconocen y garantizan y a la organización del Estado que constituye o crea el pueblo soberano. Por esta razón, la clasificación usual de las normas constitucionales es la que di stingue entre las i) normas materiales o dogmaticas que son las relativas a los derechos fundamentales de los ciudadanos y ii) l as normas organizativas. a) las normas materi ales (o dogmáticas) de la Constitución son, como hemos ind icado, las relativas a los derechos fundamentales. Estas nor mas son normas completas; normas que contienen regulaciones suficientes para ser aplicadas, sin perjuicio de la posibilidad de su “desarrollo” por normas infraconstitucionales: las normas que reconocen los derechos del Cap. II del Título I, porque estos derechos cuentan con un “contenido esencial” garantizado directamente por la Constitución (art. 53.1 CE). Son nor mas completas precisamente porque la principal y primera preocupación del poder soberano es garantizarse a-simismo sus propios derechos. Ahora bien, esto no quita

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para que también el poder soberano asigne tareas o misiones al Estado que constituye respecto de otros bienes también relativos a los ciudadanos (en tanto que supone una mejora de su situación) que considera que han de ser protegidos e incluso pr omovidos . Sin embargo, por las características de estos bienes y de la consiguiente mejora que supone, no pueden ser jur idi fi cados de la mi sma manera que los derechos (l a jur idifi cación tiene sus propias reglas; el Derecho tiene su propia lógica). Estos otros bienes y las consiguientes taréas o misiones del Estado, están formalizadas jur ídi camente como pr incipios que han de regir las pol íti cas (misiones o taréas) económi cas y sociales del Estado; nos referimos a los principios del Capítulo III del Títul o I de la CE. Estos principios están contenidos, por su propia naturaleza, en normas incompletas. b) Las normas organizativas son las que estructuran el Estado constituido; el poder soberano no sólo constituye el Estado sino que le da de organización y regula su funcionamiento básico. Las normas constituciones que for malizan tales decisiones del poder soberano son nor mas completas por que se refieren a elementos básicos en la organización del Estado por lo que, en consecuencia, disfrutan de la denominada “garantía institucional”; es el caso, por ejemplo, de la autonomía local. Ahora bien, también existen otras cuestiones de la organización y funcionamiento del Estado que son remitidas a su concreción (desarr ollo) por normas infraconstitucionales. IV. La Ley. Re m i si ó n a c u a l q u i e r m a n u a l d e D e r e ch o c o n st i t u c i o n a l , a síc o m o a l o s d e D e r ec h o a d m i n i st r a t i v o q u e t r a t an est a i m p o r t a n t e f u e n t e d e l D e r e ch o , n o sól o d el D e r e ch o a d m i n i st r a t i v o .

V. El Reglamento. Rem i si ón a c u a l q u i e r M a n u a l d e D er e ch o a d m i n i st r a t i v o q u e t r a t e est a i m p o r t a n t e f u e n t e d e l D er e ch o a d m i n i s t r a t i v o

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TEMA 4. TEORIA DE LA ORGANIZACION Y LA GESTION ADMINISTRATIVA: LOS SUJ ETOS.

I. Introducción. La organización como objeto teórico y del Derecho.

La organización es o b j e t o d e co n o c i m i en t o de varias ramas del saber. A nosotros nos interesa como objeto de la ciencia jur ídica y, en particular, la jur ídico-administrativa. Desde esta perspectiva, la organización puede ser considerada de dos maneras o vertientes: ad intra y ad extra: -

-

organización ad i n t r a está integrada por: personas; o reglas; o medios (materiales, económicos, …). o organización a d e xt r a está integrada por: actividades; o relaciones. o

La organización así considerada en sus dos vertientes es también o b j e t o d e r e g u l a c i ón por el Derecho y, en particular, por el Derecho admini strativo. Ahor a bien, en el caso del Derecho administrativo, la organización objeto de su r egulación es, fundamentalmente, la Administración pública. La Admi nistración como organización no es ajena al Derecho; es objeto de la regulación jurí dica. Así, por ejemplo, respecto de esta organización, la Constitución dispone, entre otras reglas, que i) la Administración pública sirve a los intereses generales, además de señalar ciertos pri ncipios organizativos evidentes como los de jerarquía, descentrali zación, desconcentración y coor dinación, así como el principio de eficacia para cuya materialización la organización ha de jugar un destacado papel (art. 103.1 CE) y ii)

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los órganos de la Administración del Estado son creados, regidos y coordi nados de acuerdo con l a ley (art. 103.2 CE). Se comprueba de esta manera que para la norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídi co (la Constitución) la organización de la Administración no es irrelevante, tanto como tampoco puede serl o para el resto del or denamiento jurí dico desde el momento en que se habilita a la Ley a que regule aspectos tan sobresalientes de la organización administrativa. El Derecho que regula la organización de la Admi nistración tiene por objeto tanto la misma estructura de la organización como la dinámica de la organización. La misma Constitución, en los preceptos que hemos señalado, enfoca la organización desde las dos perspectivas que comentamos. La Constitución habla tanto de los órganos, como de ciertos pr incipi os a los que deberá responder la organización que señalan una di námica organizativa (asi, por ejemplo, los pr incipios de descentralización, l a coordin ación, …). Así pues, la estructura organizativa y la dinámica de la organización son aspectos centrales en el Derecho de la organización. El Derecho de la organización administrativa comprende los tres elementos propios de toda organización. Estos tres elementos son: i) las reglas relativas a la organización en tanto que tal y los medios (poderes) jurídicos de los que se sir ve para el desarroll o de sus taréas; ii) las reglas relativas al personal que sirve a la Administración; y iii) l as reglas relativas a los medios materiales de la Administración. Así expuesto, el Derecho de la organización se solapa con el Derecho administrativo. Si el Derecho admin istrativo es el Derecho de la Administración y la Administración es una organización-sujeto, lógicamente, el Derecho de tal organización ha de ser Derecho administrativo. El solapamiento es casi obligado. Con esto queremos poner de manifiesto la impor tancia que reviste para el Derecho administrativo el Derecho de la organización.

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creación

Normas organizativas formales

Normas organizativas en sentido institucional

estructura interna (“constitución orgánica de la entidad”) configuración ámbito de actuación (“fines y funciones”)

puesta en marcha o funcionamiento

Derecho de la organización adm.

Normas organizativas materiales

atribución de potestades (“facultades-deberes”) a la organización

distribución de competencias entre los órganos de la organización

Normas del personal al servicio de la organización

Normas de los medios materiales

En este momento nos interesa el estudio de las nor mas organizativas en sentido institucional. Más adelante, en otros temas del Derecho administrativo, estudi aremos el r égimen jurídico del personal y de los medios materi ales de las Administraciones públicas. La normas organizativas denominadas institucionales son aquellas que se refieren a la organización en sí misma considerada; son normas de la organización en tanto que estructura creada y regida por el Derecho para el desarr oll o de ciertas funciones o taréas. Son las normas que “institucionalizan” el sujeto; le dan existencia en el mundo del Derecho, así como regulan su propia evolución, pero también le asignan un ámbito dentro del cual podrá desplegar sus cometidos.

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institución de la organización constitución orgánica de la entidad

DERECHO ámbito de actuación

Función / Fines

Potestades

ORGANIZACION - ENTE - PJ distribución de competencias

órgano 1

órgano 2

órgano 3

Las normas organizativas institucionales comprenden: i) las denominadas normas organizativas formales y ii ) l as normas organizativas materiales. Abacar, así pues, los dos principales ámbitos de la institucionalización de la organización: la existencia de la pr opia organización y l as taréas o cometidos que se le asignan. i)

Las normas organizativas formales tienen por objeto: a. Creación de la organización; y b. Configuración de la organización. Esta confi guración supone, a su vez, la definición de: i) la estructura interna (“constitución orgánica de la entidad”); y ii) el ámbito de actuación (“fines y funciones”); c. La puesta en marcha o funcionamiento de la organización.

ii)

Normas organizativas materiales tienen por objeto: a. atribución de potestades (“facultades-deberes”) a la organización; b. distri bución de competencias entre los órganos de la organización

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La organización regulada por las denominadas normas institucionales puede ser analizada desde el punto de vista estático o dinámico. La organización en sentido estático está integrada por dos elementos fundamentales: el órgano y la competencia. La organización en sentido dinámico suscita el análisis de las relaciones ad intra y ad extra de la organización. Estas dos perspectivas serán las que utilizaremos en la exposición del régimen jurídico de la organización administrativa.

II. La organización en sentido estático.

En la organización en sí misma considerada distinguimos unas escalas o niveles que van desde el ente o sujeto (la Administración propiamente considerada) hasta la persona física (PF) que le da el soporte último a toda la organización. Entre uno y otro nivel se sitúa la estructura organizativa (organización en sentido estri cto), el órgano, la unidad administrativa y el puesto de trabajo (PT). La conexión entre el nivel macro (ente) y el nivel micro (persona física) es obra del Derecho, del Derecho de la organización, razón por la cual regula los aspectos o ni veles intermedios que hemos señalado.

PERSONAL

ADM.-SUJ ETO-ENTE-PJ CA.

MEDIOS

ORGANIZACION

órgano 1

órgano 3

órgano 2

unidad admtiva 1

unidad admtiva 3

unidad admtiva 2

puesto trabajo 1

puesto trabajo 2

puesto trabajo 3

persona física

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La organización es, por tanto, la “estructura ósea” o “esqueleto” de la Administración que sirve de soporte o sostén de ésta. Esta organización está integrada por órganos y puestos de trabajo; pero también, por las reglas que hacen posible la inserción de la persona física en el órgano y, por consiguiente, en la organización (las denominadas reglas de la imputación). Pero la organización también incluye otras reglas: las reglas de la distribución de las competencias entre los distintos órganos. Los órganos existen para el desarrollo de una función ; por esta razón un elemento básico de la organización unido a la misma creación d e la estructura y de los órganos, la asignación de competencias.

A. La teoría del órgano. 1. Organo y puesto de trabajo. El ór g an o es el sujeto de competencias, institucionalizado, diferenciado (en el seno de la organización) y creado por las normas organizativas para la asunción y actuación -conforme al principio de división del trabajo y en la medida misma de aquellas competencias- de la capacidad (la suma de potestades) de la organización de que forma parte. El p u est o d e t r a b a j o es la unidad elemental de actividad (“trabajo”) que una persona -la que ocupa el puesto- debe desarrollar en función de sus cualidades y capacidad al servicio del órgano en el que se integra y de la organización en su conj unto. En un tercer nivel se ha de colocar a la p er son a física que ocupa el puesto de trabajo que forma parte del órgano. La existencia de estos tres niveles suscita el problema de la relación jurídica que ha de existir entre ellos desde el momento en que la persona física se integra en el órgano mediante la ocupación de un puesto de trabajo. Esta relación jurídica que ha de existir entre los tres niveles es lo que se denomina relación de imputación. 2. La relación de imputación: la relación entre el ór gano y su titular. Por la relación de imputación, las consecuencias jurídicas de la acción de la persona física se imputa (jurídicamente) al órgano y, © 2001

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por consiguiente, a la organización (Administración pública, en nuestro caso). ¿Por qué razón jurí dica lo que una persona física hace se atribuye a la persona jurídica-Administración? Esta translación de la responsabilidad jurídica sólo es posible por la denominada relación orgánica. La relación orgánica se da cuando la persona física es jur ídicamente “incrustada” en el órgano como elemento i ntegrante del mi smo, en una posición determi nada: la de titular del órgano mediante el correspondiente nombramiento por autoridad con competencia adecuada. Esta incrustación hace que la persona física forme parte del órgano, sea su elemento “vivo” que, en tanto que tal, expresa la voluntad del órgano, razón por la que es su titular en virtud del nombr amiento. Además, en vi rtud de tal nombramiento y la consiguiente “incrustación”, la persona física queda situada jurídicamente en una determinada relación denominada de servicio; con este término se quiere señalar la relación en virtud de la cual una persona física “sirve” a la organización de tal modo que lo que actúe es actuación de la organización a la que sir ve. 3. Clases de órganos Los órganos pueden revestir distintas caracterí sticas razón por lo que se hace impr escind ibl e la clasificación. La clasificación pretende ordenar la múltipl e realidad de los órganos en grupos que comparten unas comunes características. En atención a tales características se di stingui en las siguientes clases de órganos i)

ii)

Clase de órganos que comparten una común estructura. Forman parte de esta clase, i) los organos colegiados (el régimen jurídico de estos órganos se pueden encontrar en los artículos 22 a 27 LRJ PAC); y ii) los organos unipersonales. Clase de órganos en atención a su función: órganos activos, consultivos y de control.

4. Los órganos en el Derecho administrativo. El régimen jurídico de los órganos en el Derecho administrativo El régimen jurídico de los órganos está integrado por lo dipuesto en el artículo 11 LRJPAC y en los artículos 5 a 7 LOFAGE. Aunque esta ley sólo se refiere a la Admi nistración General del Estado (y no, por consiguiente, a las otras Administraciones terr itor iales) es manifi esto su importancia como suministradora de “datos”

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esenciales para la debida caracteri zación del régimen jurí dico de los ór ganos. En primer lugar, el artículo 11 LRJ PAC establece: i)

ii)

La potestad de auto-organización forma parte integrante e imprescindible del ámbito de poder (capacidad) de cada Administración (“corresponde a cada Administración Pública delimitar, en su propio ámbito competencial, las uni dades admini strativas que configuran los órganos administrativos propios de las especialidades derivadas de su organización”). No obstante, la potestad de auto-organización ha de sujetarse a unos límites que la mima Ley y precepto enumeran; se tratan de los requisitos que han de cumplirse en cuanto a la creación de los órganos. Estos requisitos son los siguientes: 1)

2) 3)

integración del nuevo órgano en la organización preexistente, en particular, la determi nación de la dependencia jerárquica, o sea, respecto de quién es superior y respecto de quién es inferior; delimitación de sus funciones y competencias, o sea, fines y facultades; dotación de los créditos necesarios para su puesta en marcha y funcionamiento.

En segundo lugar, la LOFAGE (artículos 5 y ss) contienen otras reglas importantes a nuestros efectos: i)

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Se afirma que “tendrán la consideración de órganos las unidades adminsitr ativas a las que se les atribuyan funciones que tengan efectos jurí dicos frente a terceros, o cuya actuación tenga carácter preceptivo” (art. 5.2). Esto significa que existe una relación entre el órgano y l a producción de efectos jur ídicos bien porque produce efectos en la esfera jurí dica de otro sujeto de Derecho o bien porque el Derecho ha establecido que su actuación es necesaria desde el punto de vista jurí dico normalmente para la producción de un acto o resolución administrativo y, en tal condición , es jurídicamente relevante (precisamente por esta razón son actos pr eceptivos).

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ii)

iii)

iv) v)


Se identifican otros elementos de la organización que no revisten l a condición de órgano: las unidades administrativas. Si el concepto de órgano está relacionado con la producción d e efectos jurí dicos, se hace necesario identificar otros elementos de la organización que no los produce. Estos otros elementos son las unidades administrativas. Las unidades son “los elementos organizativos básicos de las estructuras orgánicas” (art. 7.1). Por lo tanto, los órganos, algunos órganos, se estructuran internamente en unidades administrativas. Por esta misma razón, “las unidades administrativas se establecen mediante las relaciones de puestos de trabajo, que se aprobarán de acuerdo con su regulación específi ca, y se integrarán en un determi nado ór gano” (art. 7.3) Estas unidades “comprenden puestos de trabajo o dotaciones de plantil la vinculados funcion almente por razón de sus cometidos y orgánicamente por una jefatura común” (art. 7.1). No obstante, “pueden existir unidades administrativas complejas, que agrupne dos o más unidades menores” (art. 7.1). Al frente de la unidad administrativa existirá un jefe; “los jefes de las unidades admini strativas son responsables del correcto funcionamiento de la unidad y de la adecuada ejecución de las tareas asignadas a la misma” (art. 7.2).

B. La competencia. La institución de la competencia es una institución jurídica fundamental en el Derecho de la organización. Por esta razón, es una institución polémica; una institución que encierra diversos significados. Así, por ejemplo, hablamos de la competencia de las Comunidades Autónomas, así como de la de un determinado órgano de la Administración General del Estado. En el primer caso, queremos identificar el ámbito material dentro del cual la Comunidad Autónoma corr espondiente podrá ejercer sus poderes legislativos y ejecutivos. En el segundo caso, la competencia supone igualmente un determinado ámbito materi al pero también las facultades corr espondientes para “actuar” j urídicamente en dicho ámbito. Ahora nos interesa este último significado. La competencia en el seno de una organización; no la competencia entre

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organizaciones; perspectiva esta a la que responde el primero de los significados que hemos comentado. En el ámbito interno, la competencia puede ser considerada desde distintas perspectivas: i)

Desde la perspectiva din ámica: la competencia es el las resultado o la medida de la distribución ad i n t r a de potestades que el Derecho atribuye al ente para su ejercicio dentro del ámbito funcional asignado al ente correspondiente.

ii)

Desde la perspectiva estática: la competencia es el conjunto de poderes que las normas atribuyen al órgano para la realización de los fines propios de la organización en el ámbito de actividad asignado por las normas a la organización en su conjunto.

Así pues, la competencia es el resultado de la di visión interna de la capacidad (suma de potestades) de una Administración en bloques o comparti mentos de atribuciones (potestades) y d e su asignación a los diferentes órganos de dicha Administración, a fin de que cada órgano pueda manifestar la voluntad de la Administración hacia el exterior en el ámbito material que le ha sido asignado por el Derecho al ente o sujeto (Admin istración) en su conjunto.

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LEY

POTESTADES

FUNCIONES

ADM./ SUJ ETO/ ENTE/ PJ

ORGANIZACION

competencia

ORGANO

competencia

U.A. P.T.

Persona física

El Derecho maneja varios criterios para distribuir y delimitar la competencia dentro de la organización correspondiente: iii) iv) v)

Materia: el ámbito material (objeto y fines) sobre los que el órgano deberá proyectar sus facultades; Territorio: el ámbito territorial en el que el órgano deberá proyectar sus facultades; Tiempo: el momento temporal en el que deberá el ór gano proyectar sus facultades.

Ahora bien, no son criterios contradictorios entre sí; normalmente, la atribución de competencia se lleva a cabo determi nando la materi a, el terr itorio y el tiempo en el que el ór gano deberá ejercer sus facultades. Por otro lado, el Derecho habilita la competencia correspondiente utilizando varias fórmulas; fórmulas que se refieren no sólo a la manera o forma de describir la competencia (cláusula general o enumeración concreta), y la naturaleza general o especial de la competencia respecto de otras competencias (generalidad y

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especialidad), como por la relación entre la competencia atribuida a un ór gano r especto de la competencia atribuida a otro (exclusividad, concurrencia y compartición), sin olvidar que las competencias pueden ser atribuidas para que varios órganos la ejerzan conjuntamente (conjunción) como de manera alternativa (alternatividad). ¿Cuál es el r égimen jurí dico de la competencia? El art. 12 LRJ PAC dispone lo siguiente: i) ii)

iii)

iv)

Principio de la irrenunciabilidad de la competencia: “la competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos admini strativos que la tengan atribuida como propia”; No obstante, cabe la posibilidad de su ejercicio por otro órgano (delegación y avocación), así como, incluso, la alteración, además, de su titularidad (a través de la desconcentración, siempre y cuando lo permi ta la normas de atribución de competencias y se lleve a cabo a favor de otro ór gano con el que exista una relación de jerarquía pues se trata de un órgano dependiente). Presunción en favor del ejercicio por los órganos inferiores de las competencias de instrucción y resolución de los expedientes, cuando el Derecho atribuye la competencia a la Ad ministración sin especificar el ór gano que debe ejercerla. La incompetencia es un vi cio castigado por el Derecho con la sanción de anulabilidad del acto o resolución producida e, incluso, excepcionalmente, la nulidad de pleno derecho [si la incompetencia es manifiesta por razón de la materi a o del terr itori o: art. 62.1.b) LRJ PAC].

III. La organización en sentido dinámico: las relaciones organizativas.

A. Relaciones de reparto de potestades y las que afectan a la titul aridad y ejercicio de la competencia. 1 . La au to n om ía.

La autonomía se aplica tanto a ciertas entidades territoriales (singularmente, las Comunidades Autónomas) como a otr as que son organizaciones administrativas. En el primer caso se habla de la © 2001

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autonomía terr itorial, mientras que en el segundo de la fun cional. Además, la pri mera es fruto de la denominada descentralización territorial, mientras que la segunda es obra de la descentralización denominada funcional. La autonomía territorial como resultado del proceso de descentralización terr itorial de poder a favor de ciertas entidades de naturaleza política (Comunidades Autónomas) o administrativas (Administraciones locales). ¿Qué caracterí sticas reviste tal autonomía terr itor ial? i)

la autonomía terr itorial es la autonomía de la que disfrutan determinadas entidades: Comunidades Autónomas, Provincias y M unicipios: “todas estas ENTIDADES gozan de AUTONOMIA para la GESTION DE SUS RESPECTIVOS INT ERESES” (art. 137 CE). Aunque, debemos distinguir entre autonomía política y autonomía administrativa. Las Comunidades Autónomas tienen Administración (la Administración de la correspondiente Comuni dad Autónoma), las Provincias y Muni cipios son Administraciones, las Administraciones locales.

ii)

Entidades que son las piezas de la organización terr itorial del Estado: “el Estado se organiza terr itor ialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan” (art. 137 CE). Luego NO son ESTADO y no tienen el atributo propio de este: LA SOBERANIA (art. 1.2 CE). - autonomía ≠ soberanía.

iii)

Estas entidades son territoriales por cuanto:

vi)

En su vertiente ad extra son entidades que forman parte de la organización territorial del Estado, como ya hemos visto; En su vertiente ad intra son entidades representativas de los ciudadanos radicados en su territorio y que gestiona la multipli cidad de sus intereses (intereses plurales).

vii)

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iv)


Entidades que para “la gestión de sus respectivos intereses” deben contar con las competencias y potestades suficientes. Entre esas potestades se encuentra la potestad normativa que les permite edificar un ordenamiento jur ídi co, de acuerdo con la Constitución y l as leyes.

2 . L a d e sc en t r a l i z ac i ón t e r r i t o r i a l ( o t r a n s f er e n c i a d e competencias).

La descentralización supone la traslación de la titulari dad de la competencia de un ente terr itorial a otro. Esto signifi ca que la descentralización reviste unas determinadas características: i)

La descentralización se produce en favor de entidades territoriales: p.e. del Estado a las CCAA, o del Estado o CCAA a las Provincias y Municipios (EELL). Esto signifi ca que la descentralización se puede producir entre. a) Estado → CCAA; por obra del Estatuto de Autonomía o de una Ley orgánica de transferencia (art. 150.2 CE): p.e. Ley orgánica 9/ 1992, de 23 de diciembre, sobre transferencia de competencias a las Comunidades Autónomas que accedieron a la Autonomí a por la vía del artículo 143 de la Constitución. b) Estado o CCAA → EELL; por obra de la legislación sectorial (art. 25.2 LRBRL)

ii)

La descentralización supone la traslación de la titularidad (luego también del ejercicio) de la competencia. El ente que la recibe, la ejerce, en consecuencia, como competencia propia.

iii)

No obstante, el ente descentralizador conserva unos poderes respecto del ejercici o de la competencia por parte del ente descentralizado. Estos poderes pueden ser los siguientes: a) recuperación de la competencia por el mismo procedimiento que la atribuyó.

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b) En el caso de la descentr alización que el Estado puede llevar a cabo a favor de las CCAA, la LO 9/ 1992 enumera en el art. 21 las siguientes modalidades de control: i. facilitar al Estado la información que le solicite. ii. suspender cautelarmente el ejercicio de la competencia en caso de in cumplimiento de mantener -como mí nimo- las facultades y servi cios transferi dos de acuerdo con el ni vel que tenían en el momento de la transferencia. iii. revocación del ejercicio de la facultad transferida. c) En el caso de la descentralización del Estado o CCAA a favor de las Entidades Locales, los poderes que uno u otra pueden retener pueden ser los siguientes: iv. Si la descentralización es la que lleva a cabo el Estado o las CCAA a favor de las EELL: las competencias propias (de las EELL) se ejercerán en régimen de autonomía y bajo la propia responsabilidad, atendiendo siempre a la debida coordinación en su programación y ejecución con las demás Administraciones públicas: poder de coordinación (art. 7.2 LRBRL); v. Si la descentralización es la que lleva a cabo la CCAA a favor de una Diputación Provincial: la CCAA tiene poderes de dirección y control a través de directrices y programas, recabar información, efectuar r equeri mientos, suspender o dejar sin efecto (art. 5 Ley 12/ 1983, de 14 de octubre, del Proceso A utonómico). 3 . L a d e sc en t r a l i z ac i ón f u n c i o n a l .

La descentralización funcional es la traslación de la competencia de un ente terri torial a otro creado por este que, por lo mismo, es su ente instrumental (en sentido amplio). Esta descentralización reúne las siguientes características: i)

En favor de entes instrumentales.

ii)

Traslación de la titul aridad y del ejercicio de la competencia. El ente que la recibe, la ejerce como propia.

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iii)


El ente descentralizador conserva los poderes que la Ley le atribuya a los efectos de controlar el ejercicio de la competencia.

4 . La d e sc e n t r a l i z a c i ó n b u r o c r át i c a o d e sc o n c e n t r a c i ón .

La descentr alización bur ocrática o desconcentración es la traslación de la competencia entre órganos administrativos (o sea, dentro de un mismo ente). Este tipo de desconcentración reviste las siguientes caracteríticas: i)

En favor de órganos administrativos inferiores al órgano desconcentrador: “órganos administrativos jerárqui camente dependientes” (art. 12.2 LRJ PAC).

ii)

Traslación de la titul aridad y del ejercicio de la competencia.

iii)

Términos y r equisitos de la desconcentración (l uego también poderes que el órgano desconcentrador conserva), fijados por la norma de atribución de la competencia que se desconcentra, así como en la propia norma que lleva a cabo la indicada desconcentración (art. 12.2 LRJPAC).

5 . L a d e l e g a ci ó n .

La delegación es la traslación del ejercicio de la competencia. Por lo tanto, a diferencia de la descentralización o desconcentración, no afecta a la titularidad. La delegación reviste las siguientes características: i)

La delegación puede llevarse a cabo a favor de entes u órganos; esto significa que hay dos tipos de delegación, la intersubjetiva y la interorgánica. La delegación intersubjetiva es la que se puede producir entre: i) Estado → CCAA (art. 150.2 CE); ii) Estado o CCAA → Municipio (art. 27 LRBRL) o Provin cia (art. 37 LRBRL); y iii) entre la Administración territorial y sus entidades de Derecho público vinculadas o dependientes de aquéllas

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La delegación interorgánica está regulada en el art. 13 LRJ PAC y deberá ajustarse a las siguientes reglas: -

-

-

-

La delegación puede producirse entre órganos, aunque no sean jerárquicamente dependientes; Si el órgano delegante es un órgano colegiado, el acuerdo de delegación deberá adoptarse respetando el mismo quorom especial exigido por las normas correspondientes. Ciertas competencias no pueden ser objeto de delegación; tales competencias están enumeradas en el art. 13.2 LRJ PAC; estas competencias son los sigui entes: Los asuntos que se refieran a relaciones con la o J efatura del Estado, Presidencia del Gobierno de la Nación , Cortes Generales, Presidencias de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas y Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas La adopción de disposiciones de carácter general; o La resolución de recursos en l os órganos o administrativos que hayan dictado los actos objeto de recurso Las materias en que así se determine por norma con o rango de ley; El acuerdo de delegación deberá ser objeto de publicación en los Diarios Oficiales; Deberá indicarse que la resolución dictada lo es por virtud de competencia delegada; La competencia delegada no podrá ser objeto de nueva delegación, salvo autorización expresa de una Ley. Tampoco cabe que, después de la emisión del di ctamen preceptivo, se delegue la resolución del asunto; La delegación es revocable en cualquier momento.

ii)

La delegación produce la traslación del ejercicio de la competencia (no de la titularidad); por esta razón, las resoluciones administrativas que se adopten por delegación “se considerarán dictadas por el órgano delegante” (art. 13.4 LRJ PAC).

iii)

El Ente u ór gano delegante conserva importantes poderes.

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a) En el caso de la delegación intersubjetiva, por ejemplo Estado o CCAA a favor de los Municipios (art. 27 LRBRL) o de las Provincias (art. 37 LRBRL), aquellas conservan potestades de dirección; recurso de alzada impr opio y revocación de la delegación. b) En el caso de la delegación interorgánica. Si entre órgano delegante y el ór gano delegado existe una relación d e jerarquía, aquél órgano conserva los poderes de dirección y recurso de alzada. 6 . L a en c o m i e n d a d e g est i ó n , g est i ó n o r d i n a r i a o “ p r é st a m o d e ór g an o s” .

La encomienda de gestión supone la traslación del ejercicio de la competencia en lo relativo al desarroll o de actividades de carácter material, técnico o de servicio. Es una especie de delegación, pero con la peculiari dad de que el ente u órgano encomendante se reserva poderes de control más intensos. La encomienda reviste las siguientes características: i)

La encomienda puede tener lugar entr e entes u órganos: a) La encomienda puede producirse entre entes [p.e., CCAA puede encomendar la gestión de unos servicios a las Diputaciones Provinciales o Cabildos (art. 8 y 37.1 LRBRL)] o entre órganos. b) La encomienda entre órganos se puede producir entre órganos pertenecientes a la misma o a diferente Administración (art. 15.4 LRJ PAC): c) de la misma Administración, en los términos que establezca su normativa propia; d) si se trata de órganos de distintas Administraciones, la encomienda se formalizará mediante firma del correspondiente convenio, con excepción de la encomienda de las CCAA en favor de las Diputaciones o Cabil dos que se regir á por lo dispuesto en la legislación de Régimen Local.

ii)

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La encomienda no supone cesión de titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio. El órgano o entidad encomendante es responsable de dictar cuantos actos o resoluciones de

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carácter jurí dico den sopor te o en los que se integre la concreta actividad materi al objeto de encomienda (art. 15.2 LRJPAC). iii)

El ente u órgano encomendante conserva los poderes necesarios para dirigir y controlar la gestión del servicio o actividad.

7 . La d e l eg ac i ón d e f i r m a y l a su p l e n c i a

La delegación de firma no puede ser confundida ni con l a delegación interorgánica (art. 16 LRJPAC) ni con la suplencia (art. 17 LRJPAC). i)

Delegación de fir ma: el órgano titular de la competencia la ejerce de manera verbal, mientras que el órgano inferior se encarga de hacerl o constar por escrito.

ii)

Supl encia: los titul ares de los órganos administrativos podrán ser suplidos temporalmente en los supuestos de vacante, ausencia o enfermedad por quien designe el órgano competente para el nombramiento de aquellos. Si no se designa suplente, la competencia del órgano administrativo se ejercerá por quien designe el órgano administrativo inmediato de quien dependa.

B.

Relaciones de unificación de potestades.

1 . La jer ar q u ía.

La principal relación j urídica que se entabla en el seno de la organización es la que responde al tipo de las de jerarquía; las relaciones de jerarquí a son las que ordinariamente sirven para estructurar las organizaciones. La relación d e jerarquía tiene las siguientes características: i)

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Se trata de una relación que se establece entr e órganos de un mismo ente o persona jur ídica y en la que uno (el superior) cuenta con poderes para ordenar el ejercicio de la competencia del inferior;

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ii)

Los órganos ordenados jerárqui camente deben compartir el mismo ámbito materi al de la misma competencia;

iii)

El órgano superior en el seno de una relación de jerarquía tiene poderes para ordenar la actividad del inferior de muy variados tipos:

iv)

potestad de dirigir la actividad de los órganos inferiores mediante instrucciones y ór denes de servi cio (art. 21 LRJPAC); potestad de desconcentrar la competencia a favor del órgano inferior (dependiente jerárquicamente) (art. 12.2 LRJPAC); potestad para avocar para sí el conocimiento de un asunto cuya resolución corresponda ordinariamente o por delegación a sus órganos administrativos dependientes, cuando circunstancias de índole técnica, económica, social, jurídica o territorial lo hagan conveniente (art. 14.1 LRJPAC); potestad de resolver los recursos que se interponga contra los actos dictados por el ór gano inferior (art. 114 LRJ PAC).

v) vi)

vii)

En el caso de la Administración General del Estado (AGE), la LOFAGE distingue, dentro de la organización central, los que denomina como órganos superior es y órganos dir ectivos (art. 6). Los órganos superior es son, los Mini stros y l os Secretari os de Estado. Mientras que son órganos directivos, los Subsecretarios y Secretarios Generales, los Secretarios Generales técnicos y Directores Generales, así como los Subdir ectores (art. 6.2). En l a organización territorial de la AGE son órganos directivos los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas y los Subdelegados del Gobierno (art. 6.3). Todos los demás órganos de la Administración General del Estado se encuentra bajo la dependencia o dirección de un órgano superior o directivo (art. 6.6). Además, “corresponde a los órganos superiores establecer los planes de actuación de la organización situada bajo su responsabilidad y a los órganos directivos su desarrollo y ejecución” (art. 6.8).

2 . L a a v o c a c i ón .

La avocación supon e la traslación del conocimi ento de un asunto entre órganos, por l o general, entre un órgano inferior, al que le

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correspondía de manera ordinaria o por delegación, y otro superior, que es quien lo avoca. La avocación ha de ajustarse a las siguientes reglas establecidas en el artículo 14 LRJ PAC: i)

La avocación puede producirse por el órgano superior (con o sin delegación) o por órgano delegante (superior o no).

ii)

Deben concurri r ciertas circunstancias, al menos, en el caso de la avocación por parte del ór gano superior ; estas circunstancias son “de ín dole técnica, económica, social, jur ídi ca o terr itorial l o hagan conveniente” (art. 14.1 LRJ PAC); podrí a interpr etarse que no se exigen tales circunstancias cuando quien avoca es el órgano delegante.

iii)

Ha de motivarse el acuerdo de avocación, especialmente, en l os casos de avocación por el órgano superior.

iv)

El acuerdo de avocación no puede ser impugnado de manera individual, sólo al impugnarse la resolución del procedimiento.

3 . L a su st i t u c i ón .

La sustitución supone la traslación temporal y forzosa de la facultad de ejercicio de todas o parte de las competencias de un ente público u ór gano a otro, impuesta como consecuencia de la falta de ejercicio de estas, o de otras circunstancias anormales. La sustitución puede ser sustitución intersubjetiva o in teror gánica según que el sustituido sea un ente o un órgano, respectivamente. La sustitución intersubjetiva está contemplada en los artículos 155 CE y 60 LRBRL. En el primer caso, la sustituida es una Comunidad Autónoma por el incumplimiento de sus obligaciones impuestas por la Constitución o las leyes, o su actuación suponga un grave atentado al interés general de España. En el segundo caso, la sustitución forzosa se debe al incumplimiento por parte de un Entidad local de las obligaciones impuestas directamente por la Ley de forma que tal incumplimiento afectara al ejercicio de competencias de la Administración General del Estado o de la Comunidad Autónoma. Un supuesto de sustitución interor gánica es el contemplado en el art. 61 LRBRL. Se trata de la sustitución una vez disuelta la

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Corporación local. Las competencias son ejercidas por la denominada “administración ordinaria provisional”. 4 . La d i r e cc i ón .

La dirección es el poder del que dispone un órgano para condicionar externamente la actividad de otro órgano o, en su caso, in cluso ll evar a cabo el condicionamiento finalístico de esa actividad. Ya hemos indicado que el órgano superior tiene el poder para di ri gir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y ór denes de servi cio (art. 21.1 LRJPAC). 5 . La co o r d i n a c i ón i n t er n a e i n t er a d m i n i st r a t i v a.

La coordinación es tanto un objetivo (y por lo tanto, un resultado) de la organización como unas técnicas (técnicas funcionales y orgánicas) contempladas en el Derecho para precisamente alcanzar el i ndi cado objetivo. El artículo 103.1 CE dispone que la Administración actúa de acuerdo, entre otros principios, al de coordinación. Aquí se identifica la coordinación como una aspiración, un objetivo de la actuación de todas las Administraciones. 6 . L a co o p e r a c i ón .

La cooperación es, igualmente, un objetivo de las Administraciones públicas en sus relaciones recíprocas. Su materialización es un deber impuesto en el artículo 4.1.d) LRJ PAC. Se trata de un deber inspirado en el pr incipi o de lealtad institucional (art. 4.1 LRJ PAC), así como relacionado con la facilitación por parte de las otras Administraciones del ejercicio de sus propias competencias (art. 4.1 LRJPAC). La cooperación se instrumenta mediante, fundamentalmente, las Conferencias sectori ales (expresamente cali ficados como órganos de cooperación: art. 5 LRJ PAC) y los Convenios de colaboración (artículo 6 LRJPAC).

IV. La Administrración como sujeto. Re m i si ón a cu a l q u i e r M a n u a l d e l a asi g n a t u r a .

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V. El administrado. Re m i si ón a cu a l q u i e r M a n u a l d e l a asi g n a t u r a .

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TEMA 5. LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACION PUBLICA: SUS CARACTERISTICAS, CLASIFICACIONES Y FORMAS.

I. Introduccion.

El análisis del r égimen jurídico de la actividad de la Administración pública debe tener en cuenta: i) que la Administración es un sujeto dotado de poder público, que ii) el ejercicio de ese poder se traduce en actividad; actividad de poder y formalizada por el Derecho (el acto admin istrativo); iii ) que ese poder y esa actividad han de servir necesariamente a la satisfacción del interés general; interés contingente y plural; y iv) que toda la actividad de la Administración pública está sometida de manera plena a la Ley y al Derecho, como di spone el artícul o 103.1 CE. II. Características generales de la actividad administrativa en atención a la singularidad del sujeto que la realiza.

A. Características de la actividad administrativa en atención a la peculiar relación de la Administración con el Poder judicial: la autotutela de la Administración. 1 . A u t o t u t e l a d e l a A d m i n i st r a ci ón .

i)

Noción: La Administración puede declarar lo que es derecho con eficacia jurídica imperativa (autotutela declarativa) e incluso puede ejecutarl o de manera forzosa (autotutela ejecutiva), sin necesidad de impetrar el auxilio judicial.

ii)

La autotutela supone que la posición j urídica de la Administración, respecto del Poder Judicial, es una posición de privilegio. Es una posición de privilegio tanto respecto de los ciudadanos como respecto del pr opio Poder J udi cial.

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a) Respecto de los ciudadanos porque puede declarar y ejecutar lo que estima que es Derecho sin necesidad de acudir ante los Tr ibunales, mientras que ningún ciudadano puede hacerlo, pues, en las relaciones jurídi cas interprivatos rige el principi o de heterotutela, trasunto del de paz jur ídica. En el ámbito pr ivado, la autotutela privada es excepcional; es el caso de la denominada legítima defensa. b) La autotutela es también una posición de privilegio respecto de los Tribunales porque la intervención judicial respecto de la actividad admini strativa es de control de su legalidad, lo que presupone -por r egla general- una actividad previa de la Administración al menos productora de efectos jurídicos. iii)

Una de las cuestiones que fue objeto de discusión al poco de aprobarse la Constitución era el de la adecuación de tal privilegio a la Constitución, o sea, su constitucionalidad. Las dudas se han salvado afirmado, por un lado, que la “imagen” que de la Administración puede deducirse a la vista, fundamentalmente, de los art. 97 y 103.1 CE no permite concluir r otundamente que los constituyentes pretendieron alterar radicalmente su estatuto jurí dico e introducir otro distinto al consolidado históricamente. Además, el control judicial al que se refiere el art. 106.1 CE parece pasarse en una previa actividad de la Administración; actividad que cuenta con todos las características tradicionalmente reconocidas. Por último, se ha argumentado, incluso por el Tribunal Constitucional, la relación que existe entre la autotutela y el pr incipio de eficacia del artículo 103.1 CE.

iv)

La funcionalidad actual de la autotutela está relacionada con la posición ju rídica de una Admi nistración inserta en el Estado social y democrático de Derecho. Desde esta perspectiva, la autotutela es un instrumento que sirve a la realización de los intereses generales pero su utili zación está en función de estos intereses. Mientras que la autotutela declarativa forma parte de la naturaleza jur ídi ca de los poderes de la Administración, la ejecutiva no. Por lo tanto, el ejercicio de esta última debe ser fruto

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de una habil itación l egal precisa. No forma parte del estatuto constitucional d e la Administración. En definitiva, la autotutela declarativa puede afirmarse que es “inmanente” a la condición de poder que tiene y que ejerce la Administración pública. En cambio, la autotutela ejecutiva es un instrumento cuya util ización requiere una justifi cación fuerte en atención a los intereses a realizar. v)

Como hemos afirmado, la autotutela admite dos clases; la denominada autotutela declarativa y la ejecutiva. a) La autotutela declarativa significa que: 1) 2)

3)

4)

El acto administrativo produce efectos jur ídi cos vinculantes respecto de su destinatario. Los efectos jurídicos del acto son vinculantes porque se presume su legalidad; la presunción de legalidad es uno de los fundamentos de la autotutela declarativa. Desplaza la carga de accionar: el destinatario debe recurrir contra el acto para evitar que los efectos se consolidan e incluso se conviertan en hechos a través de la ejecución administrativa. El recurso contra el acto administrativo no es inmediatamente suspensivo de su eficacia.

b) La autotutela ejecutiva significa que: 1)

2) 3) 4)

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La Administración puede ejecutar i ncluso de manera forzosa sus actos administrativos en caso de incump limiento por sus destinatari os de las obligaciones que contiene (art. 95 LRJPAC). El acto administrativo es título jurídico suficiente para que la Administración realice forzosamente su contenido obligacional. El acto debe imponer la realización de una conducta (obligación de dar, hacer o no hacer). El destinatario debe incumplirla.

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5) 6)

vi)

La Administración puede utilizar los medios de ejecución forzosa previstos en la LRJPAC (art. 96). Los Jueces no pueden interferir l a ejecución administrativa a través de interdictos (art. 101 LRJ PAC).

La autotutela está sometida a límites; no sólo porque es una posición de poder sino también de privilegio; no es concebible que la Administración, en el seno de Estado de Derecho, pueda disfrutar de posiciones jurídicas ilimi tadas, máxime cuando tales posiciones rompen con el estatuto ordinario de los sujetos en tal Estado. a) Respecto de la autotutela declarativa, la Administración no puede ir contra sus propios actos. Esto significa que la revocación por la Administración de sus propios actos ha de basarse, fundamentalmente en motivos de legalidad; la revocación por motivos de oportuni dad es singularmente extraordinaria. b) Respecto de la autotutela ejecutiva, la Administración sólo puede servirse de la autotutela ejecutiva respecto de los actos impositivos de obligaciones, en caso de incumplimiento voluntario y sólo podrá utilizar los medios de ejecución forzosa previstos en la Ley. En todo caso, el ciudadano puede servi rse de los medios de protección cautelar de sus posiciones jurídicas que pueden verse afectadas por la ejecución administrativa, singularmente, la denominada vía de hecho (art. 30 LJCA).

2 . El s i st e m a d e c o n f l i c t o s en t r e l a A d m i n i st r a ci ó n y l o s j u e ce s y Tribunales. Re m i si ón a cu a l q u i e r M a n u a l d e l a asi g n a t u r a .

B. Características de la actividad administrativa en atención a la peculiar relación de la Administración con el Poder legislativo: la atribución de potestades.

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La Admi nistración se encuentra, en relación con el Poder Legislativo, en una singular posición jurídica. Nuestro Estado constitucional es una Monarquía parl amentaria (art. 1.3 CE). Esto signi fica que el Parlamento se encuentr a, en el seno del Estado constitucional, en una posición de preeminencia derivada de que está integrado por los representantes del pueblo español (art. 66.1 CE), o sea, por los representantes del titular de la soberanía (art. 1.2 CE. La singular posición de la Administración respecto del Parlamento es una posición jurí dica de sumisión. La Administración está sometida de manera plena a la Ley y al Derecho, como dispone el artículo 103.1 CE. Por lo tanto, hay sometimiento de la Administración respecto de la Ley, o sea, de la forma de exteri orización de la voluntad del Parlamento. Ahora bien, este sometimiento también se articula técnicamente mediante la habilitación o atribución a la Administración de los poderes que este debe util izar para realizar su servi cio al interés general. Ahora nos interesa precisamente esta atribución de potestades: ¿cómo se lleva a cabo? En atención a la distinta forma de la habilitación o atribución de las potestades se distingue entre potestades regladas y potestades discrecionales. La potestad es r e g l a d a cuando la atribución normativa de la potestad se produce con la prefiguración completa de las condiciones de su ejercicio tanto en sus aspectos for males como materi ales. La consecuencia de esta manera de atri buir la potestad es la plenitud del contr ol judicial, hasta el extremo de que el J uez podr ía sustituir el juicio de la Administración. Esto obedece a que sólo hay una única solución correcta. La potestad es d i s c r e c i o n a l cuando la atribución normativa de la potestad con pr efiguración i ncompleta de las condiciones de su ejercicio. Las consecuencias de esta manera o forma de atribui r la potestad son dos: i) se produce una remisión (o habilitación) a la Administración para que decida sobre las condiciones no prefiguradas por la norma respecto del ejercicio de la potestad; y ii) la naturaleza del control judicial del ejercicio de la potestad varía en función de la naturaleza de las condiciones de ejercicio de la potestad: aquellas prefiguradas normativamente, el control será pleno, en cambio, las condiciones remitidas a la voluntad de la Administración, no. Ahora bien, en este caso, no puede decirse que

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no existe control judicial. La potestad discrecional está sometida, con las peculiaridades que se comentará, al control de los Tribunales. El control judicial del ejercicio de la potestad discrecional puede ser di recto o indirecto. En el pri mer caso, como veremos, el órgano jurisdiccional controla el cómo la Ad ministración ha ejercido la potestad atribuida discrecionalmente a la Admi nistración. En el segundo caso, el control se produce cuando el órgano jurisdiccional delimita adecuadamente el ámbi to de la potestad discrecional distinguiéndola de categorías más o menos pr óximas. i)

El control indirecto se lleva a cabo mediante la diferenciación de la discrecionalidad respecto de otras categorías próximas tales como la de los conceptos jur ídi cos indeterminados y el margen de apr eciación.

viii) los conceptos jurídicos indeterminados: a) los conceptos jurídicos indeterminados son los conceptos manejados por el legislador para referi rse a un supuesto de hecho determinado pero utilizando conceptos de valor o de experi encia; b) la norma no admite, en su interpretación y aplicación, más que una solución jurídica correcta; c) por lo tanto, la fiscalización judicial es plena. ix)

el margen de apreciación (“valor límite de emisión”, ...): a) la norma cuando utiliza márgenes de apreciación, habilita a la Administración cierto ámbito dentro del cual deberá determinar el correcto ejercicio de la potestad que la norma le atribuye; b) la nor ma admite, en su interpr etación y apli cación, más de una solución jurí dica correcta, siempre que sea razonable; c) la fiscalización judicial es plena en lo relativo a la razonabilidad de la elección de la Administración, así como respecto de los lími tes del ámbito de apreciación.

x)

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las diferencias con la discrecionali dad deben ser subrayados porque cuando el órgano jurisdiccional se encuentra ante conceptos jur ídicos indetermi nados o ante

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el margen de apreciación, la naturaleza y la intensidad del control es equivalente al de las potestades regladas, no así a las de las discrecionales: a) Los conceptos jurídicos indeterminados se mueven en el plano cognitivo (di ficultad de interpretación y aplicación de la norma), la discrecionalidad en el volitivo. La discrecionalidad supone la remisión por parte de la norma en favor de la Administración para que decida actuar o no (siempre que se de el supuesto de hecho previsto en la norma) (discrecionalidad de actuación) o/ y por alguna de las diversas posibil idades igualmente legítimas previstas por la Ley (di screcionalidad de elección). b) En cambio, entre la di screcionalidad y el margen de apreciación algunos han puesto de manifiesto su proximidad, tanto es así que se habla de la discrecionalidad técnica. ii)

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El control directo de la discrecionalidad se lleva a cabo a través de varias técnicas. Estas técnicas son las siguientes: a)

El control de los elementos reglados. Existen unos elementos que la norma atributiva de la potestad siempre debe reglar y que, por lo tanto, no puede ser objeto de remisión a favor de la Administración por que, en tal caso, podrí a negarse que la potestad se hubiese atribuido a la Administración o incluso que estemos ante una potestad administrativa. Estos elementos reglados son: i) la atribución d e la potestad a la Administración y de la competencia al órgano actuante; y ii) el fin general (interés general) y específico al que debe servir la potestad.

b)

El control de los hechos determi nantes. El ejercicio de la potestad sólo puede desencadenarse cuando se producen l os hechos prefijados en la norma; no es posible que la potestad de planeamiento, por ejemplo, pueda ser ejercitada a la vista de unos hechos distintos a los prop iamente urbanísticos.

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c)

III.


El control sobre la base de los principios generales del Derecho. Los pri ncipios generales del Derecho permiten, singularmente el de la interdicción de la arbitrari edad (art. 9.3 CE), penetrar en el corazón mismo de la decisión discrecional de la Administración. Es un poderoso instrumento de control en manos de los Tribunales.

Clasifi cación de la actividad admini strativa.

La clasificación tradicional de la actividad administrativa es la que se ajustaba a la evolución de las tareas del Estado. Según esta evolución las actividades de la Administración eran i) actividad de policía (imperium o intervención), ii) servicio público y iii) fomento. La subsiguiente evolución del Estado justificó nuevos añadidos como los de iv) actividad de producción y dación al mercado de bienes y servi cios; v) actividad arbitral; y vi ) actividad de programación. Ahora bien, antes de introducirnos en el análisis de las distintas formas de la actividad de la Administración, también debemos considerar que junto a la indicada tipología clasificatoria existe otra que se basa en la consideración en sí misma de la actividad y no, como sucede con la clasificación tradicional, en los efectos que tiene, singul armente, respecto de la esfera de derechos e intereses de los ciudadanos. La actividad de la Administración es sí misma considerada puede ser clasificada según distintos tipos o clases: i) actividad interna y externa de la Administración; ii) actividad de Derecho público y actividad de Derecho privado; iii) actividad jurídica y actividad material, real o técnica; y iv) actividad unilateral y contractual o convenida. La clasificación de la actividad de la Administración es, como hemos señalado, la que tiene como criterio central los efectos que produce sobre las situaciones subjetivas de los ciudadanos. No se olvide que el Derecho administrativo es el Derecho de la Administración pero para el control de la Administración. Por esta razón, la perspectiva central de las instituciones jurídicoadministrativas es la del control; control que se ha de basar

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precisamente en los efectos jurídicos que las actividades tienen o producen sobre la esfera de derechos de los ciudadanos. Desde la perspectiva señalada, la clasificación tradicional es la que sigue teniendo un singular predicamento aunque advirtiendo que no significa que no existan otras formas de actividad.

A. Actividad de intervención. La actividad tradicional de la Administración pública ha sido la de la intervención sobre el ejercicio por parte de los particulares de sus derechos a los efectos de li mitarlos para facili tar su articulación con los de otros ciudadanos. i)

ii)

Concepto. a)

La actividad de intervención es la actividad administrativa que incide restrictiva o limitadoramente (sin sacri ficio o pr ivación) sobre la situación jurídica activa (derechos o intereses) de los ciudadanos. Por lo tanto, estamos hablando de i) actividad administrativa (no del legislador); y ii) que tiene incidencia limitadora de las situaciones jurídi cas activas de los ciudadanos (no se incluyen la sanción ni la expropiación).

b)

La segunda nota definidora de la actividad de intervención es su finalidad: coordinación o articulación de la situación jur ídi ca actividad de los ciudadanos con la de otros ciudadanos o con el interés general

Clases. Bajo el término actividad de intervención se agrupan varios tipos de activi dades. Estas actividades son las siguientes. a)

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La prohi bición absoluta e incondicionada de modos concretos de ejercicio de los derechos. Esta prohibición podr á ser i) de carácter temporal o definitivo; o ii ) suponer la delimitación del contenido del derecho.

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b)

La prohibición relativa o con reserva de su alzamiento por la Administración caso a caso.

c)

La libertad de desarrollo de la actividad privada o de ejercicio del derecho, con r eserva de excepción de su prohibición por l a Admin istración caso a caso.

iii)

La actividad de intervención ha de ajustarse a unos principios jurídicos. Estos pri ncipios son los de i) legalidad, ii) igualdad, iii ) proporcionalidad y iv) respeto a la li bertad individual. Esto se traduce en que, i) la intervención debe basarse en la previa habilitación legal; ii) no puede traducirse en un r esultado desigual cuando la situación de los ciudadanos afectados es equivalente; iii) es necesari a la proporcionaliad o congruencia entre la medida de intervención y los motivos y los fines que la justifican; y iv) el respeto a la li bertad individual.

iv)

¿Cuáles son las técnicas de intervención de las que se puede servir la Administración?. Las técnicas de las que se puede servir la Administración son las siguientes: a)

La ordenación normativo-reglamentaria de las situaciones jurídicas activas de los ciudadanos: ¿pueden los Reglamentos regular las activi dades de los ciudadanos? 1)

Los reglamentos pueden r egular directamente- las actividades de los ciudadanos. En tal caso, los reglamentos pueden tener eficacia i) limitadora o ii ) delimitadora. 1. la eficacia limitadora de los reglamentos puede ser i) inmediata o ii) mediata (previa apreciación por la Administración de que se dan -en el ciudadano o en su actividaddetermi nadas cir cunstancias y así lo declara y manifiesta a través de actos como los de clasificación, cali ficación o catalogación).

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2. La eficia delimitadora se produce cuando l os reglamentos, como sucede con la planificación, delimita (de ahí su nombre) el contenido de los derechos; en este caso, el reglamento no establece sólo límites sino que la pretensión es la definición positiva del contenido de los concretos derechos. 2)

b)

El control preventivo del ejercicio de derechos o actividades: la autorización. Se trata de la técnica de intervención más usual. Ciertas actividades sólo podr án desarrol larse si el interesado cuenta con l a autorización pr evia de la Admini stración. Ahora bien, son varios los tipos de autorizaciones; esta institución ha sufrido, con los años, una importante evolución que va desde el tipo clásico a los nuevos tipos que están sur giendo en nuevos sectores para dar respuesta a las nuevas demandas que en estos sectores se producen. 1)

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Los reglamentos pueden r egular indirectamente- las actividades de los ciudadanos, habilitando a la Administración determinadas potestades para que intervengan sobre aquéllas.

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El tipo clásico de autorizaciones se caracteríza por las siguientes notas: i) el control que la Administración desarrolla de manera previa se proyecta sobre el ejercicio de un derecho cuya titularidad privada la Admini stración no desconoce y, por lo tanto, la autorización presupone; el control tiene por objeto asegurar que el ejercicio que se pr etende del derecho se ajusta a las condiciones y requisitos establecidos por la norma legal correspondiente; ii) la autorización que resulta del control de la Administración es un acto administrativo reglado, declarativo y favorable; y iii) las autorizaciones pueden ser de varios tipos o clases: por un lado, las personales o reales y,

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en su caso, mixtas; y, por otro, las de operación o de funcionamiento. 2)

c)

J un to a l as autor izaciones del tipo clásico podemos comprobar l a existencia en ciertos sectores el surgimiento de nuevos tipos de autorizaciones que responden, al menos parcialmente, a ciertas características distintas a las que hemos enumerado respecto de las autorizaciones del tipo clásico. Estas nuevas “autorizaciones” revisten la forma de aprobaciones, homologaciones, verificaciones y autocertificaciones. Un tipo singular son las denominadas “autorizaciones concesionales”. Estas autorizaciones tienen como pr incipales caracterí sticas las siguientes: i) el control de la Administración se basa en su potestad discrecional de tal modo que tanto el otorgamiento como el condicionamiento de la autorización son discrecionales. ii) El periodo de vigencia es limitado; se exige la renovación; por l o tanto, el control será continuado en el tiempo como consecuencia de la nueva solicitud de renovación. iii) El control, vigilancia e inspección por la Administración del ejercicio de la actividad es, como hemos señalado, continuado en el tiempo; no se circunscribe a un momento determinado.

La impartición de órdenes, mandatos y prohibiciones. En este caso, la Administración impone a los ciudadanos un deber, positivo o negativo. Sin embargo, este deber, normalmente, es la actualización del deber i mpuesto por la norma. Esto significa que la orden tiene una naturaleza declarativa, aunque no puede descartarse la orden constitutiva.

B. Actividad de prestación o servicio público. Desde principios del siglo XX se ha identificado este tipo de actividad de la Administración; si la actividad de intervención es la © 2001

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actividad del siglo XIX, la de servicio público es la del siglo XX. Es el fruto de la evolución del Estado y de las nuevas tareas que asume. En la actualidad, este tipo de actividad es objeto de revisión e incluso de re-defini ción desde el momento en que algunas de sus características, singularmente, la titularidad pública de la actividad, se consideran problemáticas y en trance de desaparición como consecuencia de la pr ivatización y la desregulación. i)

Las características más relevantes de la activi dad de servicio público son dos: i) la titularidad pública de la actividad (publifi cación) por obra de la Ley, para garantizar la satisfacción del interés general; “servicios esenciales” (art. 128.1 CE). Y ii) la actividad (o prestación) sólo puede desarroll arse -en el caso de los particularespor obra de un títul o concesional otorgado por la Administración. La actividad de servicio público debe ser correctamente diferenciada de otras figuras afines tales como i) la actividad pública meramente empresarial y ii) l a actividad privada disciplinada, ordenada o regulada, los denominados servicios públicos impropios o virtuales.

ii)

La cuestión central de la actividad de servicio públi co no es tanto, sorpr endentemente, el cómo y el por qué la Administración pr ocede a la reserva de la titulari dad (ya que se considera que es suficiente la exigencia de un interés general cualificado), como las formas jurídicas mediante las que la actividad ya publificada (o reservada a la Administración) puede ser gestionada. Las formas de prestación o gestión pueden ser de dos tipos pri ncipales: i) la gestión directa o por la propia Administración titular de la actividad o ii) la gestión indirecta o por un tercero distinto a la Admini stración titular. a)

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La gestión directa o por la Administración titular de la actividad puede llevarse a cabo mediante: i) la gestión a través de la misma organización de la Administración titular; ii) la gestión a través de organismo autónomo; y iii) la gestión a través de sociedad mercantil, cuyo capital pertenece íntegramente a la Administración titular de la actividad.

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b)


La gestión indirecta o por un tercero. En este caso, la prestación se llevaría a cabo por obra de un contrato, el denomin ado contrato de gestión de servi cios públicos (regulado en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, RD Legislativo 2/ 2000, de 16 de junio). Un contrato que uniría a la Admi nistración titular del servicio con el tercero que prestaría el servi cio. Ahora bien, existen cuatro modalidades de gestión del servicio que son otras tantas modalidades de contr atos de gestión. Estas son: i. La concesión: en este caso, el empresario gestionará el servicio a su propio ri esgo y ventura. ii. La gestión interesada: la Administración y el empresario participarán en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato. iii. El concierto: el contrato recogerá el acuerdo entre la Administración y una persona natural o jurídica que venga realizando pr estaciones análogas a las que constituyen el servicio públi co de que se trate. iv. La sociedad de economía mixta: el explotador del servicio es una sociedad en la que la Administración participa, por si o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas.

iii)

La prestación del servicio da lugar a una relación jur ídica entre el prestador y el beneficiario del servi cio o también denominado “usuario”. ¿Cuál es el estatuto jurídico del “usuario” del servicio? Este estatuto jurídico está integrado, como es obvio, por derechos pero también por obli gaciones del usuario. a)

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Los derechos del usuario del servi cio son los derechos a i) ser admitido -si reúne los requisitos establecidos- al di sfrute del servi cio; y ii ) no ser perturbado o excluido en su disfrute, una vez admitido y siempre que se ajuste a las normas que regulan el servicio. Estos derechos están

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garantizados por las normas de Derecho administrativo y en su caso por los Tribunales de lo contencioso-administrativo. b)

iv)

En cuanto a los deberes, el usuario deberá i) disfrutar del servicio de acuerdo con las normas reguladoras; en caso contr ario, podrá ser sancionado; y ii) abonar la contraprestación por el servicio.

Un aspecto central del régimen jurídico de la actividad de servicio públ ico es precisamente el de la contrapr estación por el disfrute del servicio. El principio que inspira su régimen j urídico es el de que “el contratista tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en el contrato y a la revisión de las mismas, en su caso, en los términos que el propio contrato establezca” (art. 162 LCAP). Ahora bien, estas contraprestaciones deben permitir la autofinanciación del servicio (art. 97.b) TRRL) por lo que es licito la obtención de beneficios (art. 107.2 TRRL). La contraprestación que recibe el empresario del usuario del servi cio puede ser de dos tipos, en función de su naturaleza jurídica: i) tasas y ii) precio público. Al margen queda el i ii) pr ecio pri vado.

xi)

Las tasas son, según dispone el art. 6 Ley 13/ 1989, de 13 de abril, de tasas y precios públicos, i) tributos y ii) que se podrán exigir respecto de servi cios prestados directamente por la Administración. a) La naturaleza tributaria de la tasa significa que estamos hablando de i) un ingreso de Derecho público; ii) cuya creación (y determinación de sus elementos esenciales) ha de ajustarse al principio de legalidad; iii) la gestión, a su vez, a la LGT y demás normas tributarias; iv) la exacción puede llevarse a cabo mediante el apremio sobre el patrimoni o; y v) el control corresponde a la J CA. b) La prestación por la Admini stración del servicio público significa que i) el servicio público es prestado directamente por la Administración; y debe serlo por la

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Administración porque no lo puede ser por el sector privado ya que 1) supone ejercicio de autoridad o 2) está reservado en régimen de monopolio; ii) el servicio se presta en r égimen de Derecho públi co; y iii ) son de solicitud o recepción obligatori a. xii)

El p r e c i o p úb l i c o es, según el art. 24 Ley 13/ 1989, de 13 de abril, de tasas y precios públicos, i) un ingreso de Derecho públ ico por ii) la utili zación de ciertos servicios. a) La naturaleza de ingreso de Derecho públi co del precio significa que i) l a creación puede ser fruto de una disposición reglamentaria; y i i) la exacción puede tener lugar por la vía de apremio. b) En cuanto a las características de la pr estación, la Ley se refiere a la i) utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público; ii) los servicios postales; y iii) los servicios en régimen de Derecho público cuando 1) no sean de solicitud o recepción obligatoria o 2) puedan ser prestados o realizados por el sector privado.

xiii) El p r ec io p r i v a d o se podrá exigir cuando i) el servicio prestado por un establecimiento públi co que desarrol la su actividad en forma de empresa industrial o mercantil (art. 207 TRRL); o ii) el servicio prestado por un concesionario (gestión in directa del servicio pú blico); en este caso el precio pri vado está sujeto a tari fa (es un precio intervenido).

C. Actividad de fomento. La actividad de fomento es otra de las actividades tradicionales de la Administración pública. En los últimos tiempos se ha convertido en un medio poderoso de intervención a medida de que el costo de las actividades privadas ha ido creciendo y, por consiguiente, la necesidad de contar con fi nanciación supl ementaria por parte de la Administración (ayudas). i)

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La actividad de formento es, según l a clásica definición de J ORDANA DE POZAS, 1) acción de la Admini stración, 2) encaminada a proteger o promover aquellas, 3) A. Betancor

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actividades, establecimientos o riquezas debidas a los particulares [o a otra Administración pública] y que 4) satisfacen necesidades públicas o que se estiman de utilidad general, y 5) sin usar de la coacción ni crear servicios públicos. Además, el medio utilizado como estímulo son las “ayudas”, fundamentalmente, de índole económica. ii)

Las clases de ayudas pueden ser de muy distinto tipo. Así, por el régimen jurídico de su otorgamiento, distinguimos, las ayudas i) otorgadas de manera reglada y las que lo son ii ) de manera discrecional. A su vez, por los destinatarios, las ayudas pueden beneficiar a i) particulares, o ii) otras Administraciones públicas. Por último, en atención a su contenido, las ayudas pueden consistir en i) beneficios honorí ficos, ii) beneficios o estímulos económicos (di rectos como la subvención; o indir ectos como la desgravación tr ibutaria), o iii ) beneficios jurí dicos.

iii)

El régimen jurídico de las ayudas se ha de inspirar en unos pri ncipios jur ídi cos; principios que son particularmente intensos y relevantes en el caso de las ayudas económicas. Estos principios son: i) el de legalidad y, singularmente, el de legalidad presupuestaria; ii) el de competencia (porque la capacidad de condicionamiento que las ayudas supone puede entrar en confli cto con la distribución de competencias en el seno del Estado de las autonomías; por esta razón, el TC ha insistido en que la competencia para condicionar las ayudas está relacionada con la competencia sobre la materia o el sector en el que las ayudas pretenden ser aplicadas); iii) el de igualdad; y iv) el de no distorsión -injustificada- de la libre competencia. Sobre este último particular, los artículos 87 y 88 T CE ha establecido un r égimen jurídico que podemos resumir en los sigui entes ítems: 1)

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prohibición -por incompatibilidad con el l ibre mercado y, en particul ar, el mercado común- de las ayudas a la actividad empresarial, incluso del sector público (salvo los servicios públicos, sentido estricto).

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2) 3)

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admisión de las ayudas de carácter social y reparadoras de acontecimientos excepcionales. pueden ser autorizadas -de manera previa a su aprobación por el Estado miembro- por la Comisión de las Comunidades -por ser compatibles con el mercado común-, las ayudas: i. por su f i n a l i d a d : las ayudas destinadas i) a favorecer el desarroll o de regiones desfavorecidas; ii) facilitar la realización de un proyecto de interés común europeo; iii) poner remedio a una grave perturbación de la economía estatal; ii. por su i n t r a s c e n d e n c i a respecto del mercado común: las que no alteren las condiciones de los intercambios en forma contraria al interés común; iii. las demás que determine el Consejo de las Comunidades.

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TEMA 6. LA ACTIVIDAD UNILATERAL Y FORMALIZADA DE LA ADMINISTRACION. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

I. Introducción. Delimitación del objeto de estudio.

El objeto de estudio en este tema es la actividad jurídica sujeta al Derecho administrativo, unilateral, formalizada y no normativa de la Administración .

Esto significa que nos vamos a centrar en la actividad i) jurídica (no en la actividad material), ii) sujeta al Derecho administrativo (no en la actividad sujeta al Derecho privado, inclusive, aquella de las Administraciones públicas), iii) unilateral (no así en la actividad convencional), iv) formalizada (no la actividad in formal), v) no normativa o administrativa (s.e.) (no en la actividad normativa o reglamentaria) y vi) de la Administración (no la actividad administrativa de los órganos constitucionales; actividad materi al pero no formalmente administrativa). La actividad así definida puede ser clasificada i) en atención a su carácter y alcance, en actos puramente preparatorios (actos de trámite) y actos resolutorios (actos definitivos). ii) En atención al sujeto que realiza la actividad, la actividad puede clasificarse en actos de la Administración actuante y actos de otra Administración.

II. El procedimiento administrativo. La regulación del procedimiento administrativo común.

La actividad de la Administración pública que ahora nos interesa, o sea, la actividad jurí dica sujeta al Derecho administrativo, unilateral, formalizada y no normativa de la Administración, se produce mediante un cauce formal: este cauce formal es el procedimiento administrativo. Este cauce está, a su vez, sujeto al Derecho administrativo; no puede decir se que sea una i nstitución jurídica in stranscendente. Al contrari o, como se pondrá de

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manifi esto a continuación, es de singular importancia para el Derecho administrativo.

A.

Caracteri zación : concepto, fines y clases.

1 . Co n c ep t o .

El procedimiento administrativo puede ser definido desde dos perspectivas: i) en sí mismo considerado, l o que podemos ii) para sí mismo considerado, denominar como la visión ad i n t r a y lo que podemos denominar como la visión a d e xt r a . i)

El pr ocedimiento en sí considerado es la combinación causalizada de actos individuales (actos de trámite) dir igida a producir una unidad de efectos jurídi cos (resolución).

ii)

El procedimiento considerado externamente es el cauce formal seguido por la Admini stración pública para el desarrol lo de su actividad sujeta al Derecho Administrativo. Este cauce, no obstante su carácter formal, no es un cauce neutral en el sentido de que no se ve afectado por l as taréas que la Admi nistración pública desarrolla mediante la producción de la actividad sujeta al Derecho administrativo. Este cauce debe adaptarse a las taréas que desarrolla la Administración. Se suscita el problema del equilibrio entre las garantías que el cauce debe recoger y la adaptación a las cambiantes taréas que la Administración desarrolla.

2 . Fin es.

Los fines que inspiran tanto el pr ocedimiento como la ordenación normativa del procedimiento son los siguientes: i)

eficacia en el desarrollo por la Administración pública de su actividad de servicio a los intereses generales;

ii)

garantía de los derechos e intereses de los ciudadanos interesados;

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iii)


participación de los ciudadanos en l a toma de decisiones de la Administración.

3 . Clases.

La importancia del procedimiento se pone de manifiesto en los numerosos tipos de procedimiento que pueden ser i dentificados. Así se distinguen entre: i) procedimientos generales y procedimientos especiales; ii) procedimientos formalizados y no formalizados; iii) procedimientos independientes y conexos (que a su vez se subdividen en complejos e interdependientes); iv) procedimientos intraadministrativos, interadministrativos y extraadministrativos; v) procedimientos declarativos, ejecutivos y de gestión; y vi) procedimientos ordinarios, abreviados y de urgencia. B. La distribución de competencias en materia de “procedimiento administrativo” El Estado tiene la competencia exclusiva en materia de “procedimiento administrativo común” (art. 149.1.18ª CE). Esta competencia se traduce en que al Estado le corresponde la competencia sobre las instituciones comunes a los pr ocedimientos administrativos. En cambio, la competencia para la ordenación de los di stintos procedimientos -respetando, en tod o caso, las instituciones comunes o generales- corresponde al competente en razón de la materia. Esto significa que las CCAA tendrán competencias en materi a de procedimiento en función de la distribución de competencias relativas a la materi a en el que la Administración actúa sirviéndose del procedimiento correspondiente. En consecuencia, el principio general es el de que la competencia sobre el procedimiento sigue a la competencia sobre la materia. C. La regulación del “procedimiento admini strativo común”: Principios El régimen jurídico del procedimiento administrativo común se inspira en unos principios que es necesario detallar. i)

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Los principios de ORDENACIÓN del procedimiento. Estos principios son los que inspiran la ordenación, o sea, la

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estructuración general del procedimiento. Estos principios son los siguientes: a) b) c) d) e) f) ii)

impul so de oficio (art. 74.1 LRJ PAC); en el despacho de los expedientes se guardará el orden riguroso de incoación (art. 74.2 LRJ PAC); celeridad (art. 74.1 y 75.1 LRJPAC); los trámites que deban ser cumplimentados por l os interesados deberán realizarse en el plazo de diez días (art. 76.1 LRJPAC); posibilidad de subsanar los defectos apreciados en los actos de los interesados (art. 76.2 LRJ PAC); las cuestiones incidentales no suspenderán la tramitación del procedimiento (art. 77 LRJPAC).

Principios relativos al estatuto de los SUJ ETOS intervini entes en el procedimiento: principios inquisitivo, de contradicción y de igualdad de los in teresados. a)

El principio inquisitivo: este principio se proyecta a lo largo de las distintas fases del procedimiento. Este principio atribuye a la Admin istración un singular protagonismo a lo largo de las distintas fases del procedimiento. 1) 2) 3)

b)

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INICIACION: posibilidad de iniciar de oficio el procedimiento (art. 68 LRJ PAC); INSTRUCCION: instrucción de oficio (art. 78.1 LRJPAC) y apertura de oficio del periodo probatorio (art. 80.2 LRJ PAC); TERMINACION: finalización del pr ocedimiento por obra de una resolución que decida sobre todas las cuestiones planteadas (art. 89 LRJPAC).

El principio contradicción impulsa y exige la participación del interesado a lo largo del procedimiento. A tal fi n, “el órgano i nstructor adoptará las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradicción y de igualdad de los interesados en el procedimiento” (art. 85.3 LRJ PAC). La contradicción sólo es posible si el procedimiento es el cauce adecuado para el

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debate de las posiciones e intereses contradi ctorios respecto de un determinado asunto; y tal posibilidad sólo se podrá cumplir si los interesados pueden participar y defender sus interes. A tal fin, en las distintas fases del procedimiento se garantizan los derechos de participación y, en su caso, defensa. 1) 2)

3)

iii)

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INICIACION: posibilidad de iniciar el procedimiento a solicitud de persona interesada (art. 68 LRJPAC); INSTRUCCION: los interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento anterior al tr ámite de audi encia, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio (art. 79.1 LRJ PAC); además, podrá en todo momento alegar los defectos de tramitación (art. 79.2 LRJPAC); pueden proponer medios de prueba (art. 80 LRJ PAC); participar en el procedimiento en el trámite de audi encia lo que le permi tirá al in teresado acceder al expediente correspondiente, una vez conclui da la tramitación del procedimiento, para formular, a la vi sta del mi smo, las alegaciones que estime pertinentes, así como presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes (art. 84 LRJPAC); TERMINACION: convenir o pactar con l a Admini stración los términos de la resolución del procedimiento (art. 88 LRJPAC); derecho a una resolución expresa en tiempo y congruente con sus peticiones (art. 89 LRJPAC).

Además de los pr in cipi os expuestos, encontramos otros principios jurí dicos igualmente relevantes. Nos referimos al principio de publicidad y al de gratuidad. En cuanto al primero, este principio se traduce, por un lado, en el derecho de los interesados a conocer, en cualqu ier momento, el estado de tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados y obtener copias de documentos contenidos en ellos [art.35.a) LRJ PAC] y, por otro, en el derecho al acceso a los registros

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y archivos de las Administraciones públicas [art. 35.h) LRJPAC]. D. La regulación del “procedimiento admini strativo común”: Sujetos. Los sujetos que participan en el p rocedimiento son, fundamentalmente, la Administración actuante y los interesados. La A d m i n i st r a ci ón ac t u a n t e es la Administración impulsora del procedimiento; no se olvide que el procedimiento es el cauce formal de la actividad de una Administración. Por lo tanto, para que la Administración pueda ser considera legítimamente como la impulsora del procedimiento ha de reunir unos requisitos: i) ha de ser la Administración titular de la potestad cuyo ejercicio se traduce en la producción de un acto que podrá fin al procedimiento; ii) ha de estar identificado el órgano competente para la tramitación y resolución del procedimiento; iii) el titular del órgano debe cumplir los requisitos jurídicos para el válido ejercicio de la competencia; requisitos que son las garantías de la imparcialidad y la objetividad. Desde el punto de vista jurí dico, el cumplimiento de estos requisitos es singularmente relevante. El Derecho indentifica las causas que han de motivar la abstención y la recusación (art. 28.2 LRJ PAC) de los funcionarios intervi nientes. Estos motivos o causas son el interés personal; el parentesco; la amistad o enemistad; el haber intervenido como perito o como testigo en el procedimiento; y la relación de servi cio. Además, se regula el procedimiento de apreciación de tales causas. Este procedimiento puede desarrollarse a iniciativa del afectado, por orden superior o a iniciativa de los interesados. xiv) En los pr ocedimientos que se desarrol lan a iniciativa del funcionario afectado (abstención), éste lo comunicará al superior jerárquico, qui en resolverá lo procedente (art. 28.1 LRJPAC); xv) En los procedimientos que se desarrol lan por orden del superior, los órganos superiores pueden ordenar a las personas en quienes se dé alguna de las causas de abstención que se abstengan en el expediente (art. 28.4 LRJPAC);

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xvi) Por último, a iniciativa de los interesados (recusación) (art. 29 LRJPAC), i) el interesado puede promoverla mediante escrito en el que se expresa la causa o causas en que se funda- en cualquier momento de la tramitación d el procedimiento; ii ) en el caso de que el recusado manifiestase que se da la causa alegada, el superior acord ará su sustitución; iii) si el recusado ni ega la causa de recusación, el superior acordará lo procedente, previos los informes y comprobaciones que considere oportunos; y iv) contra la resolución no cabe recurso separado, pero se podrá alegar al interponer el recurso contra el acto que termine el procedimiento. El otro sujeto tipo del procedimiento son los i n t e r e s a d o s . Ya hemos puesto de manifiesto que su presencia es esencial, así como que debe contar con las posibilidades adecuadas para la mejor defensa de sus intereses; el principio de contradicción y el de igualdad d e armas garantizar singularmente esta presencia y las posibilidad de defensa. i)

Según el art. 31 LRJ PAC, los interesados son los titulares de d e r e ch o s su b j e t i v o s o in ter eses legíti m os individuales o colectivos que promuevan el procedimi ento o r esulten afectados por la decisión que le ponga fin. La titularidad de un d e r e ch o su b j et i v o supone una situación jurídica activa en el seno de una relación jurídica en l a que: a) el sujeto activo (titular del derecho) ejerce unas pretensiones frente al sujeto pasivo (Administración) que pueden tener por contenido un dar, un hacer, o un soportar; b) el sujeto pasivo (la Administración) está obligado a desarrollar la conducta que constituye el objeto de la pretensión del sujeto activo; c) amparado por el Derecho y los Tribunales. s l eg íti m o , se trata de una En cambio, en el caso del i n t er é situación jurídica objetiva y personal en la que se encuentra una persona que la hace tener un especial interés en que la Administración actúe de acuerdo con el ordenamiento jurídico.

ii)

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Los interesados pueden ser de varios tipos. La clasificación usual es la que distingue entre los interesados necesarios

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y l os posibl es o eventuales. Los i n t e r e sa d o s n e ce sa r i o s son i) los titulares de derechos o intereses legíti mos individuales o colectivos que promuevan el procedimiento [art. 31.1.a) LRJ PAC]; y ii ) l os titulares de derechos que, no obstante no haber promovido el procedimiento, puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte [art. 31.1.b) LRJ PAC], así como l os de in tereses legítimos y dir ectos (art. 34 LRJ PAC). Estos interesados deberán ser llamados al procedimiento. Los interesados posibles o eventuales son los titulares de intereses legítimos, individuales o colectivos que puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva [art. 31.1.c) LRJPAC]. Los interesados deberán reunir, además de la legitimación señalada, ciertos requisitos como son l a capacidad jurí dica y de obrar (art. 30 LRJ PAC). Además, los interesados podrán actuar mediante representante (artículos 32 y 33 LRJ PAC).

E. La regulación del “procedimiento admini strativo común”: Ordenación del procedimiento La ordenación d el procedimiento no es una fase o momento del procedimiento. Bajo este térmi no se ocultan ciertas reglas esenciales para la estructuración del procedimiento. Estas reglas son las siguientes: i)

El i mpulso de oficio (art. 74.1 LRJ PAC);

ii)

El orden de incoación determina el or den de tramitación (art. 74.2 LRJ PAC)

iii)

La celeridad en la tramitación del procedimiento (art. 75 LRJPAC);

iv)

El cumplimiento de los trámites por los órganos de la Administración y los particulares (art. 76 LRJ PAC) en los términos y plazos (artículos 47 a 50 LRJPAC) correspondientes. Respecto de los plazos, debemos subrayar, i) la obligatoriedad de los plazos (art. 47

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LRJPAC); ii) la forma o manera para su cómputo (art. 48 LRJPAC); iii) las posibilidades de su ampliación (art. 49 LRJ PAC); y iv) la reducción de los plazos en el caso de la tramitación urgente (art. 50 LRJPAC). v)

F.

Además, por último, las cuestiones incidentales que se susciten en el procedimiento, in cluso las que se refieran a la nulidad de actuaciones, no suspende la tramitación (art. 77 LRJPAC).

La regulación del “procedimiento admini strativo común”: I t e r

procedimental.

El procedimiento admin istrativo es, como hemos afirmado, un cauce, una vía o camino que la Admi nistración deberá seguir, conforme a la ley, para producir su actividad formalizada, en particular, el acto administrativo. Este cauce, vía o camino tiene sus etapas o fases. Estas fases o etapas son las de iniciación, instrucción y fi nalización. i)

INICIACIÓN. La iniciación podrá ser de oficio o a instancia de persona interesada. En el primer caso, la iniciación será de o f i c i o cauando así parezca exigirlo el interés general. Los supuestos de apertur a de oficio del procedimiento están detallados en el artículo 69.1 LRJPAC. Estos son: d) iniciativa propia del ór gano competente para la instrucción y resolución del proced. e) orden superior; f) petición razonada de otro órgano; y g) denuncia Con anterioridad al acuerdo de iniciación, podrá el órgano competente abrir un periodo de información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y l a conveniencia o no de iniciar el procedimiento (art. 69.2 LRJPAC).

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La iniciación podr á igualmente producir se a i n st a n c i a d e p e r so n a i n t e r e sa d a . Esta manera o forma de inicirse el procedimiento será procente cuando: h) el contenido de la resolución que ponga fin al procedimiento [que el solicitante inicia] puede ser favorable para el solicitante (otorgamiento de una autorización, concesión, contrato, subvención, ...) porque tiene un derecho o i nterés a que dicha resolución se adopte; o i) se trata de una reacción contra un acto administrativo previo La solicitud de iniciación del procedimiento deberá reunir unos requisitos detallados en la Ley (art. 70 LRJ PAC). No obstante, los defectos cometidos en el cumpli miento de tales requisitos podr án ser subsanados, además de mejorados. j) La subsanación de defectos está regulada en el art. 71.1 y 2 LRJ PAC en los siguientes términos: i. los defectos subsanables se refieren a que la solicitud no reúne los requisitos exigidos por las leyes; ii. en tal caso, la Adminstración procederá a requeri r al interesado para que subsane los defectos en el plazo de diez días; este plazo podrá ser ampliado a 5 días más, excepto en los procedimientos selectivos o de concurrencia competiti va; iii. si el interesado no subsana los defectos, se entenderá que ha desistido de su petición, previa resolución. k) La mejor a de la solicitud está regulada en el artículo 71.3 LRJ PAC en los siguientes términos: i. La mejor a sólo es posible en l os procedimi entos iniciados a soli citud de los interesados; pero siempre que ii. El órgano competente así lo estime (“podrá recabar ...”) iii. Por lo que podrá recabar del solicitante la modificación o mejora voluntarias de la solicitud.

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ii)


INSTRUCCION. La instrucción tiene por objeto la práctica de todos los actos necesarios para la determinación, conocimi ento y comprobación de los datos en vi rtud de los cuales deba pronunciarse la resolución (art. 78.1 LRJ PAC). Estos actos se practicarán de oficio, sin perjuicio del derecho de los interesados a proponer las actuaciones que considere oportunas. A efectos expositivos vamos a distinguir los actos de instrucción que suponen cierta actividad por parte de los interesados de aquellos otros que sólo precisan de la actividad de la Administración. Al margen quedan el trámite de prueba que no puede ser incluido ni en uno ni en otro grupo. Los a c t o s d e i n st r u c c i ón t íp i c o s d e l o s i n t e r e sa d o s son: alegaciones, información pública y audiencia. Estos actos de instrucción son de práctica necesari a u obligada (al menos, algunos, como la audiencia a los interesados), a diferencia de los demás actos de instrucción.

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1)

Las a l e g a c i o n e s se basan en el derecho de los interesados a formul arlas en cualquier momento. En efecto, los interesados pueden, en cualquier momento del procedimiento anterior al trámite de audiencia, aducir alegaciones y aportar documentos u otr os elementos de juicio. Unos y otr os serán tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la corr espondiente propuesta de resolución (art. 79.1 LRJ PAC). Además, los in teresados podrán alegar, también en todo momento, los defectos de tramitación y, en especial, los que supongan paralizacion, infracción de los plazos preceptivamente señalados o la omisión de trámites que pueden ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto (art. 79.2 LRJPAC).

2)

El trámite de a u d i e n c i a está regulado en el artículo 84 LRJ PAC. Conforme a este régimen jurídico, la Administración está obligada a dar audiencia a los interesados en el procedimiento salvo que en el

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procedimiento no figuren ni sean tenidos en cuenta otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado. El trámite de audiencia se abrirá un a vez in struido el procedimiento e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución. En este trámite, los interesados, a la vista de todas las actuaciones, podrán, durante un plazo no inferior a diez días ni superior a quince, formular las alegaciones y aportar los documentos que estimen pertinentes o bien manifestar, antes del vencimiento del plazo, su decisión de no efectuar alegaciones ni aportar nuevos documentos. En este caso, se tendrá por realizado el trámite 3)

El trámite de i n f o r m a ci ón p úb l i c a está regulado en el artículo 86 LRJ PAC. Conforme a lo dispuesto en este precepto, la Administración puede acordar un periodo de información pública cuando la naturaleza del procedimiento lo requiera. En este trámite, cualquier persona física o jurídica, a la vista de las actuaciones (de todas o de la parte que se acuerde), podrá, durante el plazo que se establezca, no inferior, en todo caso, a los veinte días, formular las alegaciones que estime pertinente. Ahora bien, la comparecencia no otorga la condición de interesado pero si da derecho a obtener de la Administración una respuesta razonada. Así como que la incomparencia no impide a los interesados interponer los recursos procedentes contra la resolución definitiva.

Los a c t o s d e i n s t r u c c i ón t íp i c o s d e l a A d m i n i s t r a c i ó n son los informes y dictámenes. Los informes serán pedidos, según se establece en el art. 82 LRJ PAC, por preceptiva disposición legal o por decisión del órgano competente cuando considere que son necesarios para resolver; en este caso es necesario fundamentar la conveniencia de su petición. Los informes serán evacuados en el plazo de diez días (salvo que una disposición o el cumpl imiento del resto de los plazos del procedimiento permita o exija otro plazo mayor o menor). El incumplimiento del plazo para evacuar el informe tiene consecuencias jurí dicas. Si el informe a evacuar es un informe interno (órgano de la

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Administración que debe resolver), el incumplimiento del plazo determina la exigencia de responsabilidad disciplinaria, pero l as actuaciones podrán proseguir, excepto en el caso de los informes preceptivos que sean determi nantes para la resolución del procedimiento. Si el informe es un informe externo, se podrán proseguir las actuaciones pero el informe emitido fuera de plazo podrá no ser tenido en cuenta al adoptar la corr espondiente resolución. Los informes tienen efectos jurídicos sobre la resolución final del procedimiento. Los informes pueden ser vinculantes o no vinculantes. Ahora bien, el efecto jurídico sobre la resolución será establecido por disposición normativa (legal o r eglamentaria) expresa; por regla general, los informes serán facultativos y no vinculantes (art. 83.1 LRJ PAC). Otro efecto jurídico sobre la resolución es la de que su aceptación sirve de motivación de la resolución cuando se incorporen a la misma (art. 89.5 LRJPAC). La prueba es un muy importante trámite de instrucción del procedimiento. . 1)

apertur a del periodo probatorio: -

2)

el periodo probatorio deberá abrirse cuando la Administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija (art. 80.2 LRJPAC);

medios de prueba: -

u n i v e r sa l i d a d d e l o s m ed i o s: los hechos

relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho (art. 80.1 LRJPAC); -

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l a r e g l a ge n e r a l e s l a d e l a a d m i si c i ó n d e l o s m e d i o s p r o p u e st o s p o r l o s

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i n t e r e s a d o s : el i nstructor sólo podrá

rechazar las pruebas propuestas cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada (art. 80.3 LRJPAC); 3)

práctica de la prueba: -

el periodo de prueba dur ará un máximo de treinta y un mínimo de diez días (art. 80.2 LRJPAC);

-

el instructor notificará a los interesados, con antelación suficiente, el inicio de las actuaciones necesarias para la realización de las pruebas que hayan sido admitidas (art. 81.1 LRJPAC);

-

los gastos de la práctica de las pruebas correrán a cargo del interesado respecto de las por él pr opuestas (art. 81.3 LRJPAC).

iii) Finalización. a)

Termi nación normal: resolución y convenio. 1)

Resolución expr esa: -

resolución expresa unilateral: *

contenido (requisito materi al): principio de congruencia con lo pedido y/ o debatido con el interesado +

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procedimiento iniciado de oficio: la resolución decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas de las actuaciones. En este caso, el instructor deberá 102

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+

*

forma de exteri orización (requisito formal) (art. 89.3 LRJ PAC): +

+

-

2)

resolución expresa unilateral pero vinculada a lo previamente decidido en un convenio (art. 88.1 LRJ PAC).

la Administración está obli gada a resolver (art. 42 LRJPAC): *

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deberá contener, por regla general, las razones que motivan la decisión adoptada (motivación); deberá expr esar los recursos que contar la resolución procedan, órgano administrativo o judicial ante el que deban deducirse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan formular cualquier otro que entiendan pertin ente (art. 89.3 LRJ PAC)

Resolución presunta (silencio): -

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ponerlo antes de manifi esto a los interesados para que formulen alegaciones y aporten, en su caso, los medios de prueba en el plazo no superior a quince días (art. 89.1 LRJPAC); procedimiento iniciado a instancia de interesado: la resolución será congruente con las peticiones de los interesados, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial (art. 89.2 LRJPAC);

el pl azo máximo para resolver será el que resulte de la tramitación del procedimiento aplicable en cada caso. 103

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Cuando la norma del procedimiento no fije plazos, el plazo máximo de resolución será de tres meses (art. 42.2 LRJPAC); +

-

¿qué sucede en caso de que la Administración incumpla dicha obligación?: inactividad de la Administración;

-

la inactividad, en los procedimientos iniciados a instancia del interesado, le causa un perjuicio [en l os procedimientos iniciados de oficio no susceptibles de producir actos favorables para los ciudadanos, el incumplimiento de la obli gación de resolver produce la caducidad del procedimiento (art. 43.4 LRJPAC)]:

-

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no obstante, la Admini stración sigue estando obli gada a resolver a pesar del transcurso del plazo hasta tanto no se hubiera consolidado los efectos jurí dicos vinculados a la inactividad o silencio (mediante la certificación).

*

no adquiere el derecho o no lo puede ejercer, o no ve satisfecho su interés, en definitiva, la pretensión ejercida en el procedimiento;

*

no puede recurr ir contra la inactividad (la jurisdicción contenciosoadministrativo responde al principi o de acto previo);

solución: la ficción del “sil encio”: la inactividad se entiende estimatoria (“silencio positivo”) o desestimatoria (“silencio negativo”) de las pretensiones de los interesados en el procedimiento:

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*

supuestos de silencio negativo y positivo: + +

*

eficacia: + + +

3) b)

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supuestos de silencio negativo (art. 43.3 LRJ PAC); supuestos de silencio positivo (art. 43.2 LRJ PAC);

requi sito: certi ficación (art. 44 LRJPAC); efectos ju rídi cos respecto de la pretensión: estimatorios o desestimatorios; efectos ju rídi cos respecto de la interposición de los recursos (art. 44.5 LRJ PAC).

Convenio (art. 88 LRJ PAC).

Terminación anormal. 1)

Procedimientos iniciados a solicitud del interesado: desestimiento (art. 90 y 91 LRJ PAC), renuncia (art. 90 y 91 LRJPAC) y caducidad (art. 92 LRJPAC).

2)

Procedimientos incoados de oficio y no susceptibles de producir actos favorables para los ciudadanos: caducidad (art. 43.4 LRJPAC).

3)

Cualquier procedimiento: imposibi lidad material de tramitarlo por causas sobreveni das (art. 87.2 LRJPAC).

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