Ernst-Wolfgang Böckenförde - ESCRITOS SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES

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Ernst-Wolfgang Bõckenfõrde

Escritos sobre Derechos Fundamentales Prólogo de Francisco J. Bastida

 Ttaducción de Juan Luis Requejo Pagés Pagés e Ignacio Villaverde Menéndez

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Nomos Verlagsgesellschaft Verlagsgesellschaft

• Baden-Baden

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Indice

Prólogo Lós métodos de Ia interpretación ión constitucional - Inventario y cri-  tica

1. II. III. IV. Die Deutsche Bibliothek-CIP-Einheitsaufnahme Bibliothek-CIP-Einheitsaufnahme BõckeMõrde, Emst-Wolfgang: Escritos sobre Derechos Fundamentales / Emst-Wolfgang Bóckenfórde. Prólogo

de Francisco J. Bastida. Trad. de Juan Luis Requejo Pagés e Ignacio Vllaverde Menéndez.-1. Aufi.-Baden-Baden: Nomos Verl.-Ges., 1993 ISBN 3-78942996-3 NE: Bóckenfórde, Emst-Wolfgang: [Sammlung ]

1 .  Auflage

1993 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 1993. Printed i a Germany. Alie Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der photomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbebalten.

 V.

Exposición dei problema El método hermenéutico-clásico EI método tópico orientado ai problema La interpretación de Ia Constitución orientada a Ias ciencias de Ia realidad

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13 13 15 1 9 27

La interpretación i nterpretación constitucional hermenéutico-concretizanéutico-concretiza-

dora 1. Interpretación constitucional como concretización (Hesse) 2. La racionalización metódica dei proceso de concretización (F. Müller)  VI. Resultados dei análisis y de Ia critica  VII. Cons Considera ideracione cioness subsig subsiguient uientes es

30

31 33 35 39

Teoria e interpretación de ]os derechos f undamentales undamentales

44

L Introducción II. Lu teorias de los derechos fundamentales I. La teoria liberal ((dei dei Estado de derecho burguês) burguês) de los derechos fundamentales undamentales 2. La teoría institucional de los derechos f undamentales 3. La teoria axiológica de los derechos fundamentales 4. La teoria democrático-funcional de los derechos fundamentales - 5. La teoria de los derechos fundamentales dei Estado social  Teoria de los derech derechos os funda fundamen mentales tales y Const Constituci itucián án III.  Teoria 1. El problema de Ia teoria de los derechos fundamentales constitucionalmente constitucionalmente adecuada 2. La teoria de Ia Ley Fundamental

44 47 48

53 57 60 63 66 67 69

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Indice

Prólogo Lós métodos de Ia interpretación ión constitucional - Inventario y cri-  tica

1. II. III. IV. Die Deutsche Bibliothek-CIP-Einheitsaufnahme Bibliothek-CIP-Einheitsaufnahme BõckeMõrde, Emst-Wolfgang: Escritos sobre Derechos Fundamentales / Emst-Wolfgang Bóckenfórde. Prólogo

de Francisco J. Bastida. Trad. de Juan Luis Requejo Pagés e Ignacio Vllaverde Menéndez.-1. Aufi.-Baden-Baden: Nomos Verl.-Ges., 1993 ISBN 3-78942996-3 NE: Bóckenfórde, Emst-Wolfgang: [Sammlung ]

1 .  Auflage

1993 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 1993. Printed i a Germany. Alie Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der photomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbebalten.

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Exposición dei problema El método hermenéutico-clásico EI método tópico orientado ai problema La interpretación de Ia Constitución orientada a Ias ciencias de Ia realidad

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La interpretación i nterpretación constitucional hermenéutico-concretizanéutico-concretiza-

dora 1. Interpretación constitucional como concretización (Hesse) 2. La racionalización metódica dei proceso de concretización (F. Müller)  VI. Resultados dei análisis y de Ia critica  VII. Cons Considera ideracione cioness subsig subsiguient uientes es

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Teoria e interpretación de ]os derechos f undamentales undamentales

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L Introducción II. Lu teorias de los derechos fundamentales I. La teoria liberal ((dei dei Estado de derecho burguês) burguês) de los derechos fundamentales undamentales 2. La teoría institucional de los derechos f undamentales 3. La teoria axiológica de los derechos fundamentales 4. La teoria democrático-funcional de los derechos fundamentales - 5. La teoria de los derechos fundamentales dei Estado social  Teoria de los derech derechos os funda fundamen mentales tales y Const Constituci itucián án III.  Teoria 1. El problema de Ia teoria de los derechos fundamentales constitucionalmente constitucionalmente adecuada 2. La teoria de Ia Ley Fundamental

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Los der re ech chos ffu undamental ales socia iales es e en n ta estru ructura de la5onsti-  tución

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 Asegu  Asegura ramien miento to dela dela libe libert rta ad frente frente ai pod poder er soci socia al. Esbo Esbozo zo de un  problema  problema Sobre Ia situación de ta dogmática de los derechos fundamentales  Iras  Iras 40 anos anos de de Ley Funda Fundamental mental

La situación de partida LCuál era Ia situación de partida para Ia vigencia de Ios derechos fundamentales bajo Ia Ley Fundamental? Fundamental? a) La concepción de Ias derechos fundamentales en Ia República de Weimar b) Innovaciones frente a Ia época de Weimar en Ia Ley Fundamental II. El desarrollo de los derechos fundamentales como derechos subjetivos de libertad a)  Art.  Art. 2.1 de Ia L.F. como derecho fundamental dela libertad general de acción b) La vigencia de los derechos fundamentales en Ias denominadas relaciones de sujeción especial c) Limitación de Ia limitabilidad de los derechos fundamentales III. La cualificación y desarrollo de los derechos fundamentales como normas objetivas de principio/decisiones axiológicas a) El descubrimiento dei carácter objetivo de valor de los derechos fundamentales b) El desarrollo dei carácter objetivo de valor de los derechos fundamentales IV . La conexión dei contenido jurídico-objetivo de los derechos fundamentales con su contenido jurídico-subjetivo

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 VI. LSe encuentra Ia dogmática de los l os derechos fundamentales en el camino correcto? a) La necesidad de un planteamiento alternativo de Ia cuestión b) Las posibilidades alternativas

c) La alternativa de Ia concepción de Ia Constituciõn d) La cuestión decisiva

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1.

V.

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a) La relación procesal-procedimentai

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b) La relacion material c) Contenido juridico-objetivo de [os derechos fundamentales y principio de proporcionalidad Efectos subsiguientes para Ia estructura de Ia Constitución

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a) La función dogmático-jurídica

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b) La función teorético-estatal c) La función teorético-constitucional

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Prólogo

Esta obra ofrece por primera vez en espanol escritos, algunos ya clásicos, otros muy recientes, de un jurista tan importante en Ia do ctrina constitutional europea como es E-W Bõckenfôrde, recientemente traducido al inglés* y al que Ia revista «Der Staat», en uno de sus últimos números", le ha dedicado una nota preliminar de su Redaccián con motivo de cumplir 60 anos. Su figura y su obra no necesitan de grandes presentaciones, pero, en Ia medida en que este libro es recomendable no solo para profesores de Derecho, sino para todo aquel que desce aproximarse al estudio de Ia teoria de Ia Constitución, de Ia interpretación constitucional y de los derechos fundamentales, valga esta breve semblanza. Ernest-Wolfgang Bõckenfõrde, nacido en Kassel, en 1930, estudió Derecho e Historia en tas Universidades de Múnster y Munich, licenciándose en 1953. Doctor en Derecho en 1956 júnto a Hans 3. WoliTy Doctor en Filosofia en 1961 junto a Franz Schnabel. Fue Catedrático en distintas universidades alemanes, ensenando Derecho Público, Historia del Derechó y Derecho Constitucional, asi como Filosofia del Derecho. Fue nombrado Doctor honoris causa por Ia Universidad de Basilea en 1987. Actualmente erCatedrático en ta Universidad de Friburgo y, desde 1983, Magistrado del Tribunal Constitucional Federal. Habida cuenta de su dilatada carrera académica y de su amplia formación, su producción cientifica es muy variada y no se circunscribe al campo

estricto de Ia Teoria del Estado y dei Derecho Constitucional, aunque es en este doble ámbito donde se desarrolla Ia mayoría de sus trabajos. No es posible aqui hacer una relacián exhaustiva de los títulos de sus articules y monografias. Baste indicar que en el presente afio Ia editorial Suhrkamp, de Frankfurt, ha recopilado en dos libros Io más importante de Ia obra de Bõkkenfõrde. Uno de ellos Ileva por titulo «Recht, Staat, Freiheit. Studien zur Rechtsphilosophie, Staatstheorie und Verfassungsgeschichte». E1 otro es «Staat, Verfassung, Demokratie» y cri él figuran los cuatro primeros artículos que componen esta edición de Nomos. E-W Bõckenfõrde pertenece a Ia generación de juristas alemanes de Ia postguerra que se vieron en Ia necesidad de afrontar Ia reconstrucción sqbre

l i Sorte, Society and Libeny. Stadies in Política/ Theory and Constitucional Law,

Berg. Nueva

York-Oxford, 1991. Der Staat+, vol. 30, cuad. 2, 1991.

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ses nuevas de una doctrina constitucional cimentada en Weimar y sepultada en el periodo nazi bajo Ia «teoria constitucional» dei 1II Reich. Como es sabido, Ia tarea de reconstrucción no fue de mera restauración, pues se produjo Ia consolidación de un profundo cambio estructural en Ia concepción dei derecho constitucional, derivado de una más firme posicion y eficacia normativa dela Constitución en el ordenamiento jurídico, dela configuración dei Estado social y democrático de Derecho como principio estructural normador dei orden constitucional y de Ia consiguiente ampliación de Ia función y âmbito de Ia jurisdicción constitucional. La Constitucion deja de ser una mera norma reguladora dela creacián delas demás normas; su parte dogmágica se convierte en norma de identificación dei conjunto de Ia Constitución y, por tanto, el problema de Ia «validez» de Ias normas - vinculado en esencia ai fenômeno orgánico-procedimental de «producción» normativa - deja de ser el único central en Ia teoria dei Derecho Constitucional. Es más, en Ia medida en que Ia ley queda definitivamente subordinada a Ia Constitución, a toda Ia Constitución, y que es preciso desentravar primero el contenido normativo de los enunciados dei texto constitucional para poder discernir si aquella subordinación y Ia dei resto de Ias normas se cumple, pasa a un primer plano de dicha teoria el problema de -Ia interpretación constitucional». Bõckenfgrde es junto como F. Müller, K. Hesse, H. Ehmke,y  P. Háberle, entre otros, uno de los juristas que más y mejor ha teorizado sobre Ia interpretación constitucional y Ia influencia recíproca entre Ias diferentes doctrinas hermenéuticas y Ias diversas teorias de Ia Constitución. En tal empeno se ha distinguido siempre por una defensa de Ia Constitución entendida como norma jurídica frente a Ia progresiva desjuridifrcación de Ia norma fundamental y por una búsqueda de una «teoria de Ia Constitución implicita o explicitamente contenida en Ia Constitución»; teoria que, a sujuicio, es capital para Ia elaboración de una «teoria de los derechos fundamentales» que permita interpretar y descifrar los derechos abstractamente enunciados en el texto constitucional. Los escritos que componen este libro, a pesar de Ia diferencia temporal entre unos y otros, son un claro exponente dei pensamiento de E-W Bõckenfõrde y ponen de manifiesto, de un lado l os grandes problemas actuales dei Derecho Constitucional y Ias orientaciones doctrinales surgidas para su resolución y de otro, Ias propias aportaciones dei autor y su rebeldia ante Ia idea de que Ia «apertura estructural de Ia Constitucióm» se transforme en un vaciado de su normatividad para luego ser rellenado con princípios de decisián ajenos ai texto Constitucional, peco a los cuales se les atribuye fuerza normativa. El primado dela norma y de una  Teoria de Ia Constitución vinculante es una constante que se deja sentir en cada uno de sus trabajos, lo que no deja de ser reconfortante para tos que todavia seguimos confesando nuestra fundamental raiz kelseniana.

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En Ia selección de los textos que componen este libro intervino el propio Bõckenfõrde tras manifestarle mi interés en ofrecer a los estudiantes y estudiosos dei derecho constitucional en Espana una traducción de sus escritos más relevantes sobre interpretación y derechos fundamentales, materia esta última que ação no han sido objeto en nuestro pais de un estudio dogmático general enmarcado en Ia teoria de Ia Constitución. De este modo, junto a Ia sugerencia de publicar sus ya clásicos trabajos «Los métodos de Ia interpretación constitucional. Inventario y criticar y »Teoria e interpretación de tos derechos fundamentales, y del muy reciente «Sobre Ia situacián de Ia dogmática de los derechos fundamentales tras 40 anos-de Ley Fundamental,, el

autor anadió dos más que cubren otros flancos de Ia problemática de los derechos fundamentales; uno se ref iere ai encuadramiento constitucional de los derechos sociales, «Los derechos fundamentales sociales en Ia estructura de ta Constitución,, y el otro versa sobre Ia delicada cuestión de Ia produc-

ción y vigencia de los derechos y libertades dei ciudadano no ya frente al Estado, sino ante Ia propia Sociedad, «Aseguramiento de ta libertad frente ai  poder social. Esbozo de un problema,.

La traducción de textos jurídicos dei alemán al espafiol nunca es fácil y Ia tarea de transcribir con exactitud algunos términos y expresiones conlleva grandes riesgos. Por ello debo agradecer vivamente a los profesores de Derecho Constitucional dela Universidad de Oviedo Juan Luis Requejo Pagés, actualmente Letrado dei Tribunal Constitucional, y a Ignacio Villaverde Menéndez, antiguo becario en Ia Universidad de Friburgo, en Ia Cátedra de E-W Bõckenfõrde, Ia esmerada traducción realizada, sacrificando a vetes el estilo en aras de una mayor fidelidad ai texto. Confio en que el honor que me cabe ai presentar estos escritos dei profesor E-W Bõckenfõrde sea compartido por los lectores, que, sin duda, obtendrán enorme provecho de su estudio. Fco.  J. Bastida Fréijedo Oviedo, octubre de 1991

Il

Los métodos de Ia interpretación constitucional - Inventario y critica*

1.  Exposición dei problema

 En los 25 anos de su existencia, taJurisdicción constitucional en Ia República Federal, pese a que no puede volver Ia vista sobre tradición algum, se ha convertido en una institución fundamental de mestra vida estatal. Objeto

ai erigirse de Ias mayores expectativas', y de un contendo o no disimulado escepticismo 2 , hoy ya no se cuestiona su existencia. Ello es asi a pesar de  Ias agudas criticas que determinadas sentencias dei Tribunal Constitucional

Federal (TCF -N.T.-) han encontrado en Ia ciencia, o, también, en Ia opinión pública politica. Tampoco es apenas objeto de critica el âmbito muy amplio de competencias que le corresponde ala Jurisdicción constitucional'  según Ia Ley Fundamental (LFB -N.T..), en comparacidn, por ejemplo, con otros Estados. La Jurisdiccidn constitucional, por asi decirlo, se ha consolidado. Por el contrario, no se ha consolidado hasta el momento el método de inter pretación constitucional. Este es discutido con intensidad en toda su exten-

sión, esto es, en su puno de partida, meta, modos admisibles de proceder y argumentar. Ello no sorprende a Ia vista de Ia trascendencia   jurídica y poli-

tica que le corresponde a Ias decisiones dei TCF, a causa, no en último lugar, dei § 31 de Ia Ley dei Tribunal Constitucional federal. La cuestión acerca dei método correcto o simplemente admisible de interpretación de Ia Constitución es aqui, ala vez, Ia otra cara de Ia cuestión acerca de Ia extensión correcta o simplemente razonable de Ia competencia de Ia Jurisdicción

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Traducción de Ignacio VBlaverde Menendez. En sus ideas fundamentales Ia siguiente colaboracibn fue expuesta por primeva vez eu loa coloquios de Reinhaus (1975). Doy las gradas a mi Asistente Sr.Dr. Bernhard Schlnk por I as numerosas sugerencias ofrecidas en repetidas discusiones. (Este trabajo fue publicado eu:.NJW. Hf.46 (1976), 82089 y ss, y actualmente está incluído eu el volúmen Staat, Verfassung, Demokratie. que ha publicado el autor eu Suhrkamp, Frankfurt 1991 -N.T.-). Cfr. por ejemplo STRAUB, en:.SJZ. 1949. pp.523 y a s; ZIMM, eu:.DõV. 1949, p.281; RUSCHEWEYH, eu:.Deuts che Verwaltung. 1948/49, p.85. GREWE, em .DRZ. 1949, p.395; H.P.IBSEN, en:.Deutsche Verwaltung. 1949. p.492; W.WEBER, Spannungen undKrãfte im westdeutschen Verfassungssystem, 1951, pp.31 y ss (3• edic. 119701, p.30 y s). Véase sobre esto el informe de KAUPER eu:.Verfassungsgeichubarkert der Gegenwart., 1962. pp.574 y as. 1  3

constitucional. El carácter y Ia duración de esta discusión, muy lejos de aicanzar ura consenso, si indica que en un segundo plano se encuentra un problema hasta abora sin resolver y de solución evidentemente dificil.

cias. Si hasta ese momento Ia interpretación se dirigia ala observancia y realización de Ia Constitución en el proceso político de Ia legislación y en el

A Ia vista de esta situación se propone como primer paro para una posible

obrar de los órganos dela Administración, desde ese momento se dirige a ta última decisión judicial vinculante de ura Tribunal sobre el contenido de Ia

consolidaciôn de Ia interpretación constitucional un inventario critico. Este inventario no debe realizasse de tal modo que Ia Jurisprudencia dei TCF sea

Constitución°. Finalmente, no se tratan todas Ias posiciones sustenidas era este momento sobre Ia interpretación constitucional, sino solo - a modo de

cuestionada era su consistencia o inconsistencia metódico-interpretativa.

ejemplo - Ias más relevantes en Ia actual controversia. Y tambiéd para estas no se debe pasar de una descripción tipificadora que no recoge era si todas tas diferenciaciones y matices. Como posiciones metódicas relevantes era Ia controversia actual sobre la in-

Con toda probabilidad se obtendria facilmente una prueba de ta pluralidad y de Ia parcial alternancia de métodos 4 . Pero más alia de esta comprobación no se obtendrian mayores resultados. Antes bien, tas posiciones metódicas principalmente sostenidas y practicadas era Ia interpretación constitucional deben ser expuestas era lo relativo a su cometido, analizadas criticamente e interpeladas sobre sus consecuencias para el objeto (Aufgabe) y Ia función (Funktion) de Ia Jurisdicción constitucional. De este modo se hará también visible prontamente era sus contornos y su problemática Ia cuestión que está detrás: el método correcto de interpretación constitucional ante una Juris-

dicción constitucional ya establecida. Los argumentos que siguen se limitar conscientemente a tas cuestiones y aspectos de Ia interpretación constitucional. No se pretende hacer ninguna

afirmación sobre Ia interpretación jurídica en general o sobre Ia doctrina dei método jurídico'. Además, ei objeto de Ia discusión es unicamente Ia interpretación constitucional referida a una  Jurisdiccián constitucional ya exis-

terpretación constitucional se pueden examinar et método hermenéuticocldsico promovido  y reivindicado por FORSTHOFF (II), el método tdpicoorientado a Ia resolucidn de problemas, que se presenta era muchas variedades (III), Ia interpretación constitucional orientada a Ias ciencias de ta realidad era el sentido de SMEND (IV), el método de interpretación hermenéutico-concretizador, tal y como es defendido, con diversa acufiación, por

NESSE y F.MOLLER (V). A continuación se deben mostrar respectivamente en su contenido, avalizar era su sustancia  y er sus presupuestos.  y

discutir en su problemática. II.  El método hermenéutico-clásico

tente. De ningún modo hay interpretación constitucional solo a partir de Ia

existencia de una Jurisdicción constitucional ya establecida, baste recordar aqui no solo todo el s.XIX, sino también el periodo de Ia Constitución de

Weimar, Francia y Suiza; pero cobra una nueva y esencialmente distinta perspectiva ante una Jurisdicción constitucional dotada de amplias competen-

E1 contenido dei método hermenéutico-clásico se puede resumir a 1. modo de tesis era dos axiomas': a) La Constitución ha de ser interpretarda conforme a los mismos métodos que una Ley. La traslación de Ia Constitución a forma de Ley es una conquista dei Estado de Derecho y fundamento de su evidencia y estabili-

dad'. 4 El Tribunal Constitucional federal, era efecto, se declara siempre partidário formal y expre-

samente de los métodos clisicos de interpretación, coo especial hincapié era Ia interpretación sistemática y teleológica ISTCF 1. 299(312); STCF 11, 126(130); STCF 40. 353 (365)1, sin embargo, lua métodos de lucho observados en Ia praxis de los fatos sor diversos, y cambian también caso por caso. Cfr. Ias indicaciones a este fio en F.MULLER em .Enzyklopãdie der geisteswissemchanGchen Arbeitsmetboden., 1972, pp. 127 a 133; recientemente hay que referirse, por uo lado, a Ia STCF 34, 269; STCF 39, 334 - Sentencia de los Radicales -; STCF 40, 296 - Sentencia de Ias dietas, era la cual prevalece el método tópico de discusión -, por aro lado Ia STCF 40. 141 - Recurso de amparo contra el Tracdo dei Oeste (Tratado internacional concluído entre a República Federal de Alemania coo Ia União Soviética y Polona era 1975 -N.T.-); .NJW. 1976, 1193 - Sentencia Daniel, eu Ias custes domina el método clásico de interpretación (actualmente STCF 41. 399

Frente a la concepcibn de LARENZ.  M eth od en leh re d er R ec hrsw isse nsc ho fe 2-edic. (1969), p. 148, de que los problemas de Ia  i nterpretación de Ia Constitución no soo diferentes eu esencia de aquellos de Ia hermeneúlicajurídica general, me muestro escéptico, por razones que  s e  deducen dei texto.

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Por eso, eu Ia temprana literatura juridico-constitucional se pudieron concebir propuestas libres de prejuicios y concepciones globales de Ia Constitución, y eu especial de lm derechos fundamentales; véase por ejemplo tas grandes obras jurídico constitucionales francesas de HAURIOU, Principes de drosi public, 2' edic. (1916); DUGUIT, Traite de buir  constilutionnel. 5 Vols, 2' edic. (1921  y ss); ESMEIN-NEZARD. Élémenis de dm it eonstimtionne( 2 Vols, 7' edic. (1928), en especial sobre tos derechos fundamenlales Vol. 1. Tambión tos trabajos de teoria constitucional de SMEND, Verfassung  und V erfassungsrechr, 1928, y C.SCHMITT, Verfassungslehre,1928, que no se bar, originado ni enjuiciado

a la luz de una Jurisdicción constitucional ya establecida.

Véase ai respecto FORSTHOFF, Die Umbildung des Verfassungsgesenes. el  mismo en Rechtssraat im Wandel, 2'  edic. (1976), pp. 130  y ss. FORSTHOFF. ob.cit., p.13 b .Como Ley, Ia Constitución esta subordinada a as regias de i nterpretación válidas para tas leyes. Con esto Ia Constitución se hace patente era su sentido y es controlable en su ejecución. Su estabiadad se obtiene de tos limites que se han tratado a Ia interpretación de Ia Ley por su  objeto&

15

b) La interpretación de Ia Ley está vinculada a Ias regias de interpretación de normas de Ia hermenétltica juridica-clásica. como ha sido desarrollada ejemplarmente por ~AVIG . A estas regias pertenecen (solo) Ia interpretación sistemática, Ia i tórica, Ia lógica y Ia gramaticais. La particularidad  1 cri modo alguno negada - o de Ia Constitución frente a otras leyes puede ser considerada como un elemento adicional de interpretación, pero esto no permite llegar a una supresión dei resto de ias regias de interpretación y ala renuncia ala estricta sujección de Ia interpretación a Ias normas. 2. Punto esencial de esta posición y, ai mismo tiempo, presupuesto fundamental de sus exigencias metódico-interpretativas es Ia equiparación de Constimción y Ley. Esta equiparación en modo alguno se relativiza por Ia particularidad que le corresponde a Ia Constimción. Esta particularidad se desarrolla unicamente sobre Ia base dei denominador comum: forma de ley y carácter de ley; en principio no es distinta de Ia de Ia ley penal frente a una ley procesai o una ley matrimonial. LEs correcta esta premisa? 0, Lla particularidad de Ia Constimción no es de una elase tal que anule por ello su carácter de ley, ai menos en el terreno me tódico-interpretativo"? a) En el sentido de Ias regias clásicas de interpretación, a Ias que se refere FORSTHOFF, »Ley, no es simplemente »cualquier norma juridica •, tal y como se aparece en y desde ia reducción positivista dei concepto de L ey". Antes

bien, Ia Ley, más alia de su carácter de regia jurídica, se caracteriza por una determinada és1iyçtuia normativo-n ~A.°da le es propio, por un lado, un grado relativamente alto dedetenminacióò material, de fijeza en su sentido y-deionfórmaeión normativo-conceptual de Ias regias legales; Ia-Ley contiene, hablaúdo-alamodai preponderantemsnt& y por razón dei tipo, una programación-»Si-entocesren et sentido de un`enlace cier-

~ a   c h   e s  

Rectos, 1, 1840, pp.212 y as. Es ilustrativo ei SAVIGNY, Systemdaheutigen  que Ia interpretadõn teleológla, soatendo. y practicado con éxito por FORSTHOFF en su  Trat ado de D ~o Administrativo, no reproduce aineón elemento de interptetaclón propio de SAVIGNY y tampoco esta totalmente contenda en ta mterpretadón sistemática. 10 FORSTH OFF, ob.cit not, 7, p. 131.

9

Esta aestitm se ha plantado repetidas vetes por los hasta ahora critico, a Ia posición de FORSTHOFF, peru ha permanecido parcialmente en un segundo plano eo h polémica em Ia critica de FORSTHO FF a Ia interpretación axiolõgia de Ia Constitución: véase HOLLERBACH, ea: sAõR+ 85 (11960), pp.241 y se; EHMKE, Wirtachq(t und Verfas-  sung, 1961, pp.45 y as; LARENZ, ob.cit not. 7, pp. 143  y ss; KRIELE, 77uo,ie der rechts. gewinnung, 1967, pp.77 y ss; distinto. LERCHE, en: »DVBL. 1961. pp.690 y as; F.MOLLER, Jurisrlsche Mernodik, 1971, pp.54 y ss. 12 En esta reducción se sento un criterio- ei carácter de regia juridica - necesario para el concepto, y se infirió, autorizes, »logicamente. que: Ia Ley es une regia jurídica, Ia Constitución es una regia juridica, por tanto la Constitución es una Ley, y a interpretar como una Ley. Asi se puede exorcizar  cl  alma a ia Jurisprudencia. 11

1  6

tamente material de supuesto de hecho y consecuenciajuridica, no una mera programación final''. Por otro lado, Ia inserción de Ia L singular en un ey 

cosmos de regulaciones ya existentes de igual estructura, esto es, en el contexto de un ordenamiento jurídico formado por leyes desde el que Ia Ley  singular es a su vez continuamente determinada materialmente y es relle-

nada en sus regias »abiertas,. Frente a esta particularidad de Ia Ley, Ia C4nslituaión es, según su conformación normativo-material, fragmentaria y fraccionada. Sus pricepios contienen en lo esencial - ai lado de Ias regulaciones comparativamente detalladas en el âmbito de Ias competencias y en alguns cuestiones de organización - principios que requieren previamente dei rellenado y de Ia concretización, para ser realizabies en el sentido de una aplicación juridica. Preceptos de programación final que solo fijan el fim - a vetes en si no susceptibles de una única interpretación - pero dejan abierta Ia forma, medio e intensidad dela realización; f ormulas lapidarias que-: amenudo heredadas de Ia tradición constitucional - si ponen para algo que no eneuentra en su acepción literal ninguna expresión aproximada; fórmulas de compromiso que son precisamente expresión dela falta de acuerdo y que postergar Ia decisián 1 4 . Este carácter en muchos aspectos fragmentário de Ia Constitucián tiene como consecuencia que se le escapa necesariamente Ia estruetura normativo-material de Ia ley. La Constitución es, partiendo de esta estructura, un ordenwRlienioJmarco, esto es, rija standarizadamente solo condiciones marco  y regias procedimentales para el proceso de.acción  y decisiónpoliticas y adopta decisiones-(de principio) fundamentales para Ia relaeión Individuo, Sociedad y Estado, pero no contiene ninguna:regia singular susceptible de ejecución en un sentido judicial o- administrativo". Finalmente, también le falta a Ia Constimción Ia inserción en el conjunto de regulaciones de igual estructura, tal y como sucede copla Ley. Se yergue - coirãoConstitución - para si y necesariamente sola. La afirmada guldad e est entre Constitución y Ley se muestra con esto, bajo el aspecto metódico-interpretativo, como una ficción. fi  •

13 Sobre Ia diferencia entre programaciones condicionales y titules, recientemente. STEIN14

BERG , en: -Der Staat 15 (1976 ), pp. 188 y ss, con una amplia doaum entación. Esta particularidad dela Constitución hoy es reconocida amplamente como un hecho , sim perjuicio de ias diferentes consecuencias que de esto se derivan; cfr. por ejemplo GEIGER, Verfassungsentwicklung durch Verfassungsgerichtsbarkeii  Die Organisationsgewalt im bereich der Regierung,

FORDE,

1965, p.4 y s; BOCKEN.

1964. p.16 y s; SCHEUNER, »VVDStRL. 22 (1965), p.61 y s; BADURA , voz: Verfassung en ei  »Evang, Steatslexi. k m, 2-edis. (1975) pp.2717  y ss; el  mismo en:.Festschrift f. Scheuner, 1973, pp. 19  y ss; HESSE. Grundzúge des VerfassungsR der Bundesrepublik Deutschland, S •e die (1976), en: 

p.llyS.

15 Sobre esto tamhién infra VII 2.

17

b)  Este resultado encuentra su confirmación también apartir de Ia doc-

 Ia trabazón (Elnbindung) metódico-normativade Ia interpretación preten-

trina misma de Ia interpretación de SAVIGNY. SA VIGNY desarrolló sus

dida por ei catálogo cerrado de regias interpretativas no solo no se logra, ai

regias de interpretación para una materia juridica de derecho privado y con formada, según su concepción, en regias jurídicas e institutos jurídicos, idorica para Ia unidad dei sistemas. El no pretende (conscientemente) una extensión ai derecho dei Estado". El concepto de Ley que toma como base es

un concepto formado y acoitado materialmente". Las regias de interpretación tienden a indagar el contenido y el fin normativos de Ia Ley, Ias »ideas innlanentese a Ia Ley, no desde si misma, sino ante el trasfondo y desde el conjunto dei ordenamiento jurídico desplegado - desde Ia »totalidad histórico-dogmáticas dei ordenamiento jurídico". Precisamente a este último momento le otorga ei peso decisivo para Ia posibilidad y ei êxito de Ia interpretación 30.  Aplicadas a Ia Constitución, resulta de aqui Ia falta de los presu-

 puestos esenciales para una interpretación suficiente con Ia sola ayuda de  Ias regias de interpretación desarrolladas por SAVIGNY. A I  lado de Ia concretización material falta sobre todo Ia »totalidad histórico-dogmáticas dei ordenamiento jurídico constitucional erigido y desarrollado en uri gran número de regias materiales singulares. No se le prescrita como ya existente a Ia Constitución era particular, como tampoco a los preceptor constitucio-

nales era particular, sino que debe ser indagada primero (sobre Ia base dei contenido regulador »fragmentarios de Ia Constituci ón). Pero Lpor_quó.-camino? 71 . También se insinua con esto Ia problemática dei método hermeneútieoclásico. La insuficiencia delas regias de interpretación clásicas, ocasionada  por Ias particularidades especiales de Ia Constitución, diversas cualitativa3.

mente dei concepto de Ley presupuesto, ofrece ura fano abierto que no  puede ser superado metodicamente por el puno de partida de Ia propia po-

ser demasiado angosta para su fira, sino que necesariamente fracasa. Los medios complementarios de interpretación, que deben ser empleados de he-

cito, ai no estar razonados, permanecer, sin embargo, irreflexivos e incontrolados - el punto de irrupción para Ia (oculta) arbitrariedad interpretati2

var   Esta aporia se dejó ver ya con FORSTHOFF mismo. La remisión global a Ia teoria de Ia Constitución de C.SCMITT para ias exigencias de Ia interpreta-

ción que resultara de Ia particularidad de Ia Constitución frente a otras le yes", ofrece tanto menos una explicación suficiente -de los problemas de in-

terpretación a tila unidos, cuanto que Ia teoria de Ia Constitución de C.SCHMITT rechaza expresamente Ia equiparación de Constitución y Ley. Y f rente a ias criticas de-KRIELE a su teoria de Ia interpretación, FORST-

 HOFF lia formulado Ia tesis de que el proceso de interpretación era todo caso debe pasar por todas ias f ases senaladas por SAV IGNY, *siri afirmar  con esto que el criterio de Ia decisión se deba bailar necesariamente en estos 1 estadioss= . Si no se quiere ver esto como resignación, era todo caso es Ia implícita - confesión de Ias flancos abiertos de Ia propia posición que no se  pueden superar.  LSe puede alcanzar una solución a este problema? Solo si se puede aportar  una teoria de Ia Constitución a Ia aplicación de ias regias hermeneútieo-clá-

sicas, teoria que sea accesible, por un lado, ai desarrollo bacia un sistema constitucional, y que por otro lado pueda también pretender Ia obligatoriedad más alia de Ia consideración o Ia precomprensión subjetiva de Ia inter.

 fretarão. EU podria, pues, ocupar el lugar de Ia »totalidad histórico-dogmáticas dei ordenamiento juridico (aún) no preexistente a Ia Constitución como ponto de referencia de Ia interpretación.

sición. Si no se desea truncar Ia interpretación com resultados insuficientes,  III.

16 Cfr. SAVIGNY, ob.cit. not.9. pp.212 y 215. Si ei »actual derecho romano •, existente en

aquel entones en Ia forma de derecho común, describe en realidad una =teria jurídica formada de este modo, no tiene aqui importancia. 1 7 Ob.cit.. p.2. (extensión ai derecho privado como objeto) y p.69 (exclusión dei derecho romano - dei Estado); vease ambién F.MULLER, (not.4), p.138. 18 SAVIGNY(not9).p.212. 19 Ob.cit., p.215. 20 También Ia interpretación histórica es en SAVIGNY una interpretación genética referida a Ia hasta ahora situación jurídica vigente y su modificación por Ley, no una interpretación histórico-originaria en el sentido actual. 21 Véase también KRIELE, ob.cit. not. 11, p.84, y F. MÜLLER, ob.cit. not 11, pp.60 y ss. No se puede recurrir a ura derecho constitucional general - no e scrito-dei Estado democrático de Derecho, debido, tambien, a la falta de ta correspondiente continuidad y tradición, en comparacion, por ejemplo, con los principios dei Derecho Administrativo general. 1  8

 El método tópico orientado ai problema

Para el desarrollo dei planteamiento tópico-orientado ai problema (problem-

orientierten) como método de Ia interpretación de Ia Constitución (practi-

22 Véase tambien EMÜLLER, ob.citr no t. 11, p.63. 23 FORSTHOFF, ob.cit. not.7, p.131. 24 Cfr. FORSTHOFF, resena a KRIELE: Theorie der  Rechrsgewinnung, en:.Dar Saat. 8 (1969), p.525.

19

35 cado como tal cada vez más cri Ia Jurisdiccián constitucional ) deben distinguirse dos fases: el establecimiento de Ia Tópica y dei pensamiento problemático (Problemdenken) como gemino método de Ia interpretación constitucional (1) y Ia democratización y radicalización de este método (2); no en último lugar, Ia problemática dei método tópico-orientado ai problema se pondrá de manifesto, también, a partir de este desarrollo (3).

1 . Como punto de partida sistemático para Ia recepción de Ia Tópica y dei pensamiento problemático como método de interpretación constitucional puede considerarse el irresoluto problema que, si no totalmente, en todo caso en su aplicación ala Constitución, deja tras de si el método hermenéutico-clásico. A Ia vista dei carácter fragmentário, frecuentemente indeterminado de Ia Constitución, es natural el recu rso ai proceso tópico, orientado ai problema, para remediar Ia insuficiencia de ias r egias clásicas de interpretación, y evitar el »non liquets, que ya no es posible ante Ia Jurisdicción com stitucional existente. La idoneidad de Ia Tópica y dei pensamiento problemático precisamente para Ia interpretación de Ia Constitución, se ha basado también, en Ia »apertura estructurals de Ia Constitución, en Ia brevedad y  perdurabilidad de sus textos, Ia amplitud e indeterminación de sus element .Por eso, incluso Ia ha calificado SCHEUNER como Ia tos fundamentales 2 »especifica hermenéutica jurídico-constitucional,". Pero, àpermite Ia aplicación dei método tópico-orientado ai problema alcanzar una solución dei especifico problema dela interpretación constitucional? a) Fundamento de esta traslación y recepción es - para dejar esto sentado desde un principio - una comprensión estructuralmente adecuada de este método. El problema sustenta e l primado frente a norma y sistema, y Ia interpretación juridica se presenta como un proceso abierto de argumentación, el cual no tiene en un contendo normativo a investigar (y, por tanto, a aplicar) su criterio orientador presupuesto, sino que utiliza un (indetermi-

nado) contendo nor mativo y un sistema dogmático, solo como ponto de vista para Ia solución dei problema, ai lado de otros 38 . Las regias clásico-hermenéuticas de interpretación, pensadas originariamente como canon ce-

rrado, devienen en sus resultados demasiado parciales, deducibles libremente, pero en modo alguno pontos de vista vinculantes para Ia solución de problemas 29. La apertura asi establecida de Ia interpretación, que tampoco está obligada a una gradación o sucesión de los argumentos y pontos de vista en particular 70 , 71

posibilita un »continuo perfeccionamiento dei dere-

un esclarecimiento creador y valorativos 32 , incluso una »interpreta3 ción auxiliadoras J, que se presenta en el caso de Ia Constitución como necesaria a causa de su apertura estructural. b) LCuáles son ias consecuencias esenciales que se encuentran encerradas en esta orientación de Ia interpretación de Ia Constitución a Ia Tópica y ai pensamiento problemático? aa) Las decisiones fundamentales y los principios de Ia Constitución, los bienes jurídicos protegidos por ella y los principios rectores establecidos no tienen ya el carácter de normas o principios normativos, sino que en vez de esto se convierten en »materia juridico-constitucionala 74 y con eu en (simples) puntos&vista de interpretación, cuya relevan cia se determina seguir su adecuación - en última instancia solo determinable por el intérprete - ai problema, o ai caso. Lo mismo vale para Ia teoria de Ia Constitución utilizada por EHMKE como médio dela interpretación constitucional. No es un ponto de referencia normativo de Ia interpretación, sino un ponto de vista de fundamentación orientado ai problema en el marco dei proceso argumentativo tópicnJS_-En Ia realización práctica esto significa que una cuasi-ilimicho.

,

»

28 EHMKE, en: »WDStRL. 20 (1963). p.55; »Portanto, ala Jurisprudencia no sele ofrece con antelación el sistema, sino mos problemas, no puede efectuar una seleceidn de proble-

mas desde um sistema constituído de antemano (...), antes bien, debe efectuar desde el respectivo problema presupuesto una selección dei sistema (que buscará el tiempo necesario, hasta que haya encontrado una solución a medida, una solución +adecuada.)..

25 Son ejemplos recientes de esta -con tendencia progresiva - STCF 36, 1 - S entencia de ias condiciones fundamentales de los tratados internacionales -; STCF 39, 334 - Sentencia de

los Radicares -; STCF 40, 296 - Sentencia de ias dietas - todas en conjunto dela Sala segunda. Tambien Ia Sentencia dei aborto dela Sala primera (STCF 39. 1) liana en lo tocante a Ia cuestión funda mental, el carácter preceptivo jurídico-constitucional de un a  penalizo- 

Ma  de Ia interrupción dei embarazo, un carácter fuertemente tópico (

y 

de ello, el pro-

blema dogmática y sistematicamente decisivo para Ia garantia de mos derechos fundamentales se ha perdido de vista; que, o en su caso, hasta que puno un a simación jurídica despenalizada - descriminalización - no puede conducir a una legal - legalización de Ia inlerrupción dei embarazo).

26 EHMKE,en:»WDStRL.20(1963),p.62ys;parecido SCHEUNER,en:'VVDStRLa22 (1965), p.61 y s, en especial para los derechos fundamentales.

27 SCHEIJNER, en: »WDStRL+ 22 (1965 ), p.38, not.111: para EHMKE, en: »VVDStRL' 20 (1963), p.62, presenta a Ia Constitución como'prototipoo para el razonamiento tópico de problemas.

20

29 EHMKE, en:.VVDStRL. 20 (1963), p.59. 30 EI rechazo de un a gradación o jerarquia de argumen tos, de puntos de vista, es, principal-

mente, nota esencial dei método orienta do ai problema; en esto, típico EHMKE, em » WDStRL. 20 (1963), p.55 y ss; también VIEHWEG, Topik uno Jurisprudenz, 2' edic. (1963 ). pp.20 a 25.

EHMKE. en: »WDStRL' 20 (1963). p.62. 32 SCHEUNER, en: »VVDStRL.22 (1965), p.60. 31

33 SCHEUNER.en:'WDStRLs222(1965),p.61;e1'alastro reconocimeinto.deipapelju-

dicial co Ia reformulación y perfeccionamiento de Ia regulación de los derechos fundamentales- hace posible acentuar el desarroilo de 'idws dominantes y valores medios. en »relativa autonomia frente a la amplia e incompleta literalidad,.

34 EHMKE,en:'VVDStRL-20 (1963).p.70ys. 35 Expresamente cua lifica EHMKE. en: 'VVDStRL. 20 (1963), p.64, ala teoria dela Constitución como una »(teoria) que abre horizontes de problemas, que fundam enta lo s  .pre jui cio s' y q ue ela bo ra ta pra xis -ca su isti ca, .

21

mente modificada, Ia remisión de Ia Tópica y dei pensamiento problemático ai consenso. Si a ello se abade que tos precedentes mismos son solo resultados de una discusión tal - poco estructurada -, y que Ia cuestión acerca dei contenido y âmbito de Ias resoluciones mismas tomadas por el constituyente es de nuevo una cuestión de Ia interpretación, es evidente que este método no es más que una variación modificada de Ia Tópica . d) La cuestión dei método tópico-orientado ai problema es ante todo Ia cuestión de Ia Tópica y dei pensamiento problemático. El proclamado primado dei problema/caso ante Ia norma y el sistema conduce, (levado a cabo consecuentemente, ai cuestionamento de Ia vigencia normativa de tas leyes, que son degradadas a Ia condición de puntos de vista relevantes para Ia solución de problemas". El problema que resulta de I a - sectorial - indetermi-

tada aperrara de Ia argumentación permite que el intérprete baga valer su

(Lobtenida como?) icica dela adecuación dela solución dei problema/ caso. bb ) Si deben garantizarse, no obstante, Ia coherencia y Ia consistencia de Ia interpretación en este planteamiento, lo decisivo es Ia precomprensión (combinada): Ia precomprensión dei problema asi como I a precomprensión de Ia Constitución7 ó. Estas precomprensiones encierran ya Ia propia pre-decisión sobre Ia »interpretación4. Por cito, Ia presunta decisiva es, si hay una precomprensión determinante y  a tenor de quê se concreta esta. Para el principio tópico-orientado ai problema no se puede obtener esta precomprensión determinante recurriendo a lo que de precomprensión (- teoria de Ia Constitución) se presupone en Ia Constitución misma o en sus decisiones fundamentales - esto significa el regreso ai primado dela norma ante el problema -, sino solo desde la concreta argumentación teorético-constitucional y desde una fuerza de convcción que se forma en si misma. Lógicamente, el consenso de los participantes se convierte en el criterio determinante para ta precomprensión - EHMKE habla de consenso »de todos tos pensantes racionales y justos«, para lo que cuenta en primer lugar com los teóricos dei derecho (!) y jueces, luego, Ia »entera comunidad (res publica)+".

41

1

ciendo que esa i ndeterminación normativa y apertura no se l imite, sino ele vándola, por de pronto, a Ia condición de principio, para, entonces - libre de encorsetamientos dogmáticos y patrones de argumentación - buscar

sobre Ia base de

caso concreto no viene ya determinada por si mismos, sino por Ia corespondiente precomprensión consensuada. Esta precomprensión ya no es

jurídico racional-politico constitucional. Ciertamente KRIELE se dirige

critico contra Ia Tópica porque no estructura suficientemente Ia apertura e

solo el cuestionamiento o Ia hipótesis con Ia que se emprende Ia interpretación constitucional, antes bien, tiene efecto normativo como tal y desde si

indeterminación de Ia interpretación, que cila establece correctamente

misma; esta precomprensión, sim embargo, time que poder confirmar su

71

(dei TCF)J 9 ; y por otro lado, extrayendo dei margen de argumentación juridico-política y juridico-constitucional que resta una denominada estructura (de ponderación) jurídico racional. Pero en esta estructura tas referencias a hechos, a hipótesis sobre Ia realidad, a intereses y a su generalidad o fundamentalidad solo tienen, nuevamente, el valor poco claro y rico en variacio t o p o   40 nes de.los i . Y Ia presupuesta racionalidad delas discusión es, ligeraEHMKE, en: »VVDStRL. 20 (1963), p.70 y s. EHMKE, en: »VVDStRL- 20 (1963), p.71 y s. Si los pensantes racionales y justos se dejan convencer por lo incorrecto, »entones Ia cuestión acaba por torcerse+. 38 KRIELE. ob.cit. not. 11, pp.132 y as. en especial p.140 y s, p. 152 y s. 39 Cfr. KRIELE, ob.cit. p. 160 y s, pp.195 y ss (sobre Ia obligatoriedad dela decisión tomada

36 37

sobre Ia solución de las cuestiones); pp.258 y as, pp.299 y ss (ia presunta obligatoriedad dei precedente); pp. 177 y ss (Ia estaciona jurídico-racional dela argumentación juridico-

politica y politico-constitucional). 40

La generalidad o Ia fundamentalidad de tos intereses, a tos cuales KRIELE les atribuye gran peso (cfr. pp. 186 y ss), en modo alguno se pueden fliar objetivamente: Ia cuestión

conduce más bien a Ia apoda dei principio de imposibilidad de ARROW. 22

Ia solución ai problema y una neva nor-

Constitución se convierte, con esto, en una combinación de pontos de vista relevantes para Ia solución de problemas, junto a otros, cuya relevancia en el

también el método propuesto por KRIELE, orientado a Ia argumentación

constituyente y reconociendo Ia presunta vinculación de los precedentes

43 rud es y principais 

matividad. En sus decisiones fundamentales y normaciones singulares, Ia

-c) AI domino de Ia Tópica y dei pensamiento problemático pertenece

frente a tos procesos y formas de argumentar habituales en Derecho, frente a una caida en Ia arbitrariedad . KRIELE quiere evitar este peligro, partiendo, por un lado, de Ia obligatoriedad de Ias resoluciones tomadas por el

nacion normativa y apertura de Ia Constitucióp, se intenta solucionar lia-

I

1

eficacia criticamente en el contenido averiguable de aquellas hipótesis o, en su caso, permitir ponerlas en cuestión (cri esta función Ia precomprensión es inevitable). Con esto, Ia función f undadora o procuradora de Ia unidad, que le corresponde a Ia Constitución como ordenamiento jurídico fundamental de Ia vida política, también se transmite finalmente a estas precomprensiones. La Constitución posee el carácter de un recipiente abierto, en el

41

 Véase también F.M (1LLER , ob.cit. not.l 1, pp.84 y ss. La exigencia de KRIELE de poner ai descubierto tas razones reates y d eterminantes dei falto (p.315 y s) confirma esto; solo tiene sentido ao un entendimento en el- todavia-carácter tópico de tas argumentaciones.

en especial Ia p.70 y s. La critica Tóp ica de K RIE LE , ob .cit. not . 11. p.152 y s. - consecuente en su planteamiento- es moderada en lo esencial. y no se dirige contra Ia sup resión dei primado de Ia vinculación a Ia norma. 43 Como tales   principais  (principios de interpretación constitucional) denomina EHMK E, cr: »VVDStRL. 20 (1963), pp.74, ss, y  otras, ala •i nterpretación conforme ala Constitución., Ia doctrlna de las pofitlcal-questions., Ia »unidad dela Constitución.; él ina  v, como 42  Véa se t am bié n F .M ÜL LE R. o b.c it. rot.11, pp. 68 y ss,

.medica auxiliares en Ia labor hermenéutica de la teoria de Ia Constitución. (p.72)-

23

1

que - en consonancia con el correspondiente consenso-precomprensión pueden confluir muchas y heterogéneas »interpretacionese. Si  Ia Constitución en un se ntido eminente es ordenamiento jurídico  político, tal apertura tópica no puede quedar sin consecuencias: u n método de interpretación que en tan grau medida conduce a una determinación del contenido (en lugar de solo a una averiguación dei contendo) dela Constimción, i mplica en un Estado democrático Ia exigencia de su propia democratización. Esta consecuencia no es, en el interin, solo im mero programa, sino ya una realidad. 2. La democratización y Ia radicalización a ella vinculada del método tópico-orientado al problema ha sido (levada a cabo ejemplarmente por HÁBERLE". No carecen de interés tos diferentes pasos de razonantiento y »legitimacións que se dan para ello. a) HÃBERLE logra en tres interesantes pesos una casi completa disolución de Ia Constimción como norma. En primer lugar - primer paso - el c irculo de participes en Ia interpretación constitucional se extiende a »todos tos órganos dei Estado, a todas tas potencial públicas, todos los ciudadanos g ru p o s 4 5 ,  y  Ia Ilamada sociedad abierta deja interpretación constitucional. El Pueblo mismo, y precisamente como magnìmd plural", se coloca cri el l ugar de los »pensadores racionales y justos« como portadores de consenso de Ia argumentación tópica. Desde esta apertura demoaátizadora  Ia interpretación no solo se com vieite en un proceso abierto, sino también público; quiénive y actualiza Ia Constitución, tátgbién la.interpreta 41 . Finalmente, Ia Constitución misma va a parar - tercer paso -, lógica intaanente, a Ia »realidad constituida y lo

público., al »proceso públicos". Todas tas fuerzas realmente relevantes qué actúan sobre Ia Constitución, tienen también relevancia teórica, son partici-7

convierte en »espejo de lo público y real., pero »no solo espejo, sino tam-

bién fuente de luze 50 . El espejo es, sin embargo, siempre solo um    refejo, nunca una fuente de luz propia. La interpretación jurídica dela Constitución solo mediatiza alo público y Ia realidad plurales, tas necesidades y posibilidades-dela comunidade que se sitúan ante, en y Iras el texto constitucional. -El jurista-constitucional es sólo_un intermediario. 5 1 . b)

La consecuencia última para Ia interpretación constitucional es evi-

dente. Si  Ias palabras todavia deben conservar su significado, ya no se trata de interpretación, sino de u na permanente mutaciónconstitucional creadora de derecho bajo Ia etiqueta de Ia interpretación"r. En Ia tesis de HÃBERLE, se expresa con claridad en toda su extensión Ia consecuencia que subyace a 53 Ia proclamación de Ia »apertura estructurale de Ia Constitución . La normatividad de Ia Constitución supone su vigencia. Pero Ia vigencia, por su parte, se basa en im orden juridico vineulante yjo en una expectativa real de comportamiento. En Ia medida que una Constimción sea »abiertas, no puede por eso pretender vigencia54 r Incluso si. Ia apertura se convierte en Ia

» estructura. de Ia Constimción, del misto modo pertenece a esta estructura

Ia permanente;indeterminación y mutabilidad. Esta no se supera ya por Ia via de Ia interpretación 55 . En su lugar se coloca, como típico modo de funcionar de Ia pretendida »interpretación., el recurso a un consenso existente o en formación. Si, de modo consecuente, ësiifõhmación dei consenso se vincula de regreso en sentido democrático-piuralistico y no se pope en manos de una elite profesional de jueces y teóricos dei derecho, entonces ya no es un proceso primariamente argumentativo, sino un proceso primaria-

mente político, cuyos titulares son t as fuerzas de hecho pública y politicamente relevantes 56 . El Tribunal Constitucional se convierte cri Ia instancia

pes legitimados de Ia interpretación constitucional'. La Constitución  sã 

44 HÃBERLE, en; »JZ. 1975, pp.297 y ss. En Ia misma direccióu, atasque partiendo de [as inmanentes contradicciones de Ia interpretación constitucional tópica-orientada ai problema. RICHTER, BildungsverfassungsR, 1973, p. 19 a 36 .

45 HABERLE. en: »IZ. 1975, p.297. 46 De manera interesante habla HÃBERLE siempre de Pueblo como partido político, como opinión científica. como grupo de interés, como ciudadano (p.302); Ia disolución pluralista dei Pueblo dei Estado en relevantes »pouvoirs de faits públicos es completa. 47 HABERLE, en: JZ. 1975. p.297; todo el que »viva en y con ei estado de cosas regulado

por Ia norma, está indirectamente y, dado cl caso, tamb ién directamente, interpretando normas.. Influencias, expectativas, presiones sociales frente a tos jueces, se presentan como »un fragmento (de) legitimación., para impedir Ia arbitrariedad en la interpretacion  judic ial ( p.30 0 y s). 48 HABERLE, en: JZs 1975, p.302; que aqui - aun cuando sin quererlo - el apoyo consiste en un concepto total de Constitución que solo es apuntado. 49 HABERLE, ob.cit. 24 

50 HÃBERLE, en: »1Z. 1975, p.301. S I HÃBERLE,ob.cit. 52 RICHTER, ob.cit. notp4, p.19 y s. 53 Es un mérito dei libro de RICHTER, ob.cit. not.44, con todo to problemático de sus resultados »dogmáticos., beber mostrado claramente esta consecuencia. La retomem de ROELLECKE, en: »DóV. 1976, p.179 y s, no hace justicia en eso ai ptanteamiento de RICHTER cuando hace valer solo to inconveniente de tos resultados disolventes dogni4icamente, pero nove y ap recia que esto solo son consecuencias de posiciones teóricas y me-

todológicas establecidas y amplamente reconocidas. Se debe. pues, criticar a lua padres, no primero a tos fujas.

54 Véase RICHTER, (ob.cit. not.44). p.20. 55 Tampoco a través de ia utìlvacion de conceptos intermédios como »perfeccionandento. y »concretización.; solo se mantiene en pie Ia impresion de que se trata de Ia aplsación de decisiones ya tomadas »y no de decisiones mismase (RICHTER, p.20). que ejeran por ello un cierto efecto estabilizador. 56

Así exprésamente HÃBERLE, en: »JZ, 1975, p.301 y 5; parecido RICHTER, ob,cit. not.44, pp.22, 31, 33  y  s .

de Ia sanción y legitimación de esta mutación constitucional que se efectúa conforme ai correspondiente consenso político o, en su caso, ai correspondiente cambio de consenso. La siguiente consecuencia es Ia exigencia de que su organización y composición se corresponda con esto". 3. A Ia vista de estas consecuencias - radicalmente disolvemes de Ia norma - presentes en el método Tópico-orientado ai problema, se plantea Ia cuestián acerca de los presupuestos politico-intelectuales bajo los ensina, se puede lograr, no obstante, Ia funcionalidad (y en Ia República Federal se pudo conseguir). El más importante de estos presupuestos es un consenso  ya existente sobre los contenidos jurídicos. Sólo bajo este presupuesto es funcional un hallazgo dei falto a través de una atracción, acumulación y comparación de puntos de vista (topoi) relativos ai problema, - siri disolver una esencia juridica. No se puede pasar por alto el contendo retórico de toda Ia argumentación tópica, concretamente, apelando ai consenso presupuesto de tos presentes a través de Ia referencia a determinados argumentos, haciendolo consciente y a través de eso provocando el acuerdoDs. Tal argumentación solo es capaz de desplegar fuerza de convieción sobre Ia base cila no produce con antelación ese acuerdo. de un acuerdo ya existente; Como método de Ia interpretación constitucional, Ia Tópica-y el pensatalento problemático, si deben ser funcionales, presuponen um amplio,~ senso constitucional; no solo sobre Ia existencia de Ia Constitución,- sino también sobre el contenido de Ia Constitución, y esto más alia de Ia tensián y polarizacián de lo político. Pero, si esto es corre cto, ta recepción de Ia Tópica y el pensamiento problemático se muestra en el derecho constitucional, bien mirado, como Ia teoria de Ia interpretación de lo apolitico, coordinado con el modelo imaginado dessharmonia de una sociedad de valores plural, pero, no obstante, armónica , como ocurrió con el  juste milieu de finales de los anos cincuenta y principios de los sesenta. Con acierto, SCHEUNER, promotor él mismo de una interpretación constitucional tópica-orientada ai problema, ha hecho patente esta correspondencia. El constato en 1964 que Ia sociedad pluralista dela República Federal hasta ese momento habia mostrado poca tendencia a formar concepciones fuertemente antagó-

57 En RICHTER, ob.cit. p.35, apareceu - consecuentemente -la competencia, procedimientos y composición dei TCF bajo el encabezado »Organización dela mutación constitucional como problema político». 58 Con VIEHWEG, ob.cit. not.30, pp.6 a 14, se establece expresamente esta c onexión. Sobre los elementos retóricos dela Tópica véase además RRIELE, ob.cit. not. 11, pp. 125 y ss. 59 Solo asi es realizable Ia idea de HABERLE, en: »JZ- 1975, p.300, de que Ia unidad dela Constitución pueda llevarse a cabo desde el »concierrov dei gran número de intérpretes de Ia Constitución legitimados por el , que se origina desde el »haz» de procedimientos y modos de funcionar.

26

nicas que harían más dificil Ia función de Ia Jurisprudencia de establecer tradiciones morales, superiores en conjunto, y patrones axiológicos'a. Si se Ilega ai estallido de conflictos políticos en Ia sociedad, y, por consiguiente, a una polarización de tas posturas sobre valores, toda interpretación tópica pende dei gire; se haya privada de Ia base presupuesta de consenso". Un Tribunal, que busque, no obstante, seguir aquella interpretación, no se encuentra ya necesariamente ai ouro lado de, sino en mitad de Ia confrontación 2 política' .  IV.

 Ia interpretación de Ia Constitución orienta dá a tas ciencias de Ia reali-

dad 

El método de Ia interpretación constitucional orientado a Ias ciencias de Ia realidad tiene su punto de partida en Ia doctrina de Ia interpretación de SMEND. AI igual que esta doctrina, se conuapuso originariamente ai Positivismo jurídico estatal de Ia época de Weimar, para liberar a ta interpretación constitucional de Ia angostura de una técnica jurídica ejercitada cri las detalladas regulaciones legales, y ensamblarla en el contexto general de una concepcióndei Estado/teoria de Ia Constitución; un planteamiento, que de nevo- se situa en el problema sin resolver que deja tras de si el' método hermeneútico-clásico en su aplicacián a Ia Constitución. La solución se busca en Ia creación de un extensivo marco de referencia orientado a Ia realidad dei Estado  y Ia Constitución, que debe dar medida  y dirección a Ia interpretación particular. 1. La tesis principal es, en consecuencia, que et sentido y Ia realidad de Ia Constitución, no el texto literal y Ia abstracción dogmática, es lo que ha de constituir el fundamento y criterio de su interpretación''. Tan solo a partir de este fundamento se puede determinar convenientemente, y de forma ade-

60 SCHEUNER,en:'VVDStRLa22(1965),p.62.SCHEUNERreparaademásenqueIaturisdicción constitucional (1964) aún no se había planeado los problemas que suscitan tos cambios sociales y económicos y una mutación de Ias concepciones éticas fundamentales. 61 El continuo establecimiento y defessa de Ia Tópica y de Ia técnica de razonamiento de problemas puede ser, pues, utilizado, en erecto, como estrategia politica para Ia consecución de una mutación constitucional por el camino de Ia interpretación: debe ser acompadado entonces por Ia correspondiente política de personal cri el âmbito de Ia judicatura y de Ias

universidades, eventualmente a través de la erección de nevas Faculmdes de Derecho como focos de irradación de una neva precomprensión de Ia Constitución y el Dereeho. 62 Esto se confirma por Ia continuada polémica politica (yjurldica) de Ias tres grandes Sentencias-tópicas dei TCF (supra not.25). 63 SMEND, Verfassung und Verjassungsrecht  el mismo en:.Staatsreehtlche Abhandlungen» (2'edic, 1968), pp. 188 a 196.

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cuada ai objeto, el contendo normativo de Ia Constitución. La comprensión axiológica de Ias ciencias dei espiritu sobre Ia Constitución se presenta como via metódica para alcanzar este fin. a) Smend ve ei sentido dela Constitución en que es el ordenamiento jurídico dei proceso de integración, en el cual el Estado tiene su realidad vital. El sentido de este proceso es »Ia siempre neva producción de Ia totalidad vital dei Estados; Ia Constitución es expresión de este sistema de sentido, el cual se desarolla ai mismo tiempo en ella. De acuerdo con esto, los derechos fundamentales - inherentes a Ia Constitución - se presentan como aun determinado sistema cultural y de valores- de un Pueblo". Su realidadIa Constitución Ia tiene como realidad dei espiritu. Elites realidad integradora, que reproduce siempre nuevamente el proceso vital de Ia comunidad politico-estatalA5 . Como »organización de Ia integración- encuentra en este proceso de Ia interpretación regulado y querido por ella su realización y realidades b) En los términos que aqui se conciben, La función de Ia interpretación consiste en orientarse ai »sentido. y »realidad, de Ia Constitución. Realidad  y sentido de Ia Constitución y de Ia vida constitucional, tal  y como se deja inferir solo inductivamente de Ias ciencias de) espiritu, Ia advocación a ta »totalidad dei Estado- y Ia »totalidad de su proceso de integración« consignar el criterio fundamental de orientación, desde el cual hay que. interpretar y determinar en su contenido Ias normaciones en particualr 61 . La interpretación constitucional poses conscientemente un carácter elástico, integrador, ampliamente discordante de toda ocra interpretación dei derecho". 2. Las consecuencias que subyacen en este planteamiento interpretativo son trascendentales. Se obtienen a partir de Ia idea de que Ia determinación dei contendo de tas normas constitucionales resulta de maneta decisiva de un sentido total y de una realidad (funcional) de Ia Constitución, que ubica previamente y fuera de ella Ias decisiones fundamentales y normas de Ia Constitución. a) I mportante instrumento de interpretación es el saber intuitivo de Ias ciencias dei espiritu y Ia comprensión de los estados de conciencia, constelaciones de valores y procesos de integración. Con eso se (lega a una afluencia a Ia Constitución de Ia a vetes cambiante conciencia valor ativa espiri-

64 SMEND. ob,cit. p.I89; sobre los derechos fundamentales, en la misma ob., p.264 y s. 65 SMEND, ob.cit, p.192 Y s. 66 Sobre esto véase RICHTER, ob.cit, not44, p.26. 67 SMEND, ob.cit. not.63, p.190. 68 SMEND, ob.cit.

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tual, y también de Ias fluctuaciones de valores 6'. La Constitución ya no limita y delimita, sino que recibe en si misma Ias corrientes y el universo de valores dei respectivo espiritu de Ia época; debe convertirse en un elemento flexible que permita imaginar todas Ias posibilidades 70 . La Constitución es adultas en gran medida elástica, autointegradora, mutable. Como sistema de sentido espiritual y realidad histórico espiritual está sujeta ai automovimiento dei espiritu objetivo. Es, c omo SMEND dite, »sencillamente su sentido irmamente y autónomos" lo que dado el caso mula e integra su sistema. Por consiguiente también una c omprensión coherente de su objeto solo es posible bajo Ia inclusión de esta capacidad de transformación e integración  y de Ias integraciones y cambios efectivos Ile vados a cabo''. El intérprete no es el seflor o Ia instancia de control de semejante desarrollo, más bien, él tiene que saberlo haciéndolo efectivo y darle entonces expresión". b) Lo que permanece en esto en forma encubierta como orientación norInativamente efectiva de Ia interpretación, es solo Ia función integradora de Ia Constitución, comprendida como proceso continuo, en permanente reproducción, de realización, esto es, como proceso de estabilizaeión para Ia erección y renovación de Ia totalidad vital d ei Estado. A esta función integradora están orientadas y referidas el »sentidos y Ia » realidad. de Ia Constitución. Si esto se califica en el caso concreto como sistema de valores o sistema cultural o sistema de integración, es, por otro lado, indiferente. 3. La problemática de este método de interpretación radica, por un lado, en Ia indeterminación y mutacián de los posibles resultados de Ia interpreta-

ción - esta particularidad Ia comparte con el método tópico-orientado ai problema -,  y, por otro lado - y más importante -, en Ia inversión dei punto  de referencia dela interpretación. Este punto de referencia no son ya magnitudes normativas como los principios o Ias decisiones fundamentales de una

69 Sobre esto vtese SMEND, Das  R ech t d er f reie n M ein ung sau fe rung , el mismo en:.Staars-. rechtliche Abhandlungen. (2' edic. 1968), p.98 y si donde esto- en atencion ala interpre tación de Ias derechos fundamentales-es expresamente admitido, efr. sobre esto BÓCKENFORDE. en: +NJWs 1974, p.1534. (Se trata del artículo Grundrechtstheorie und Grund  rechtsinterpretation que aparece también traducido en este mismo volúmen -N.T.-) 70 VéasesobreestoFORSTHOFF,en:.FestschrirtfirC.Schmìtt..1968,p.209.yBõCKENFORDE, en: »VVDStRL. 28 (1970), p.58 y s, not.78. 71 SMEND, ob.cit. not63, p. 191 y - ligue fundamentando - p.241 y s. 72 SMEND, ob.cit. 73 Esto es el núcleo del llamado por SMEND »nuido perfeccionamiento de Ia vigencia. de Ia Constitución (co el mismo, p.242). Acertadas conclusiones e n este sentido en RICHTER, ob.cit. not.44, p.26. Es claro aqui que Ia radicahzación del método tdpico-orientado ai problema, de HABERLE, está también fuertemente influida por Ia doctrina dela integracion de SMEND.

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Constitución, sino una visión y un análisis totales de Ia realidad dada y Ia función social de Ia Constitución". En esto reside ala vez una inversián de

Ia relación de Ia interpretación de Ias normas y Ia realidad (social). El proceso de realización de Ia Constitución. el cual, en efecto, siempre muestra »quiebrase frente ai contendo normativo originario y ciertas simbiosis con

lass corrientes de Ia época, y dei mismo modo Ia función de Ia Constitución en Ia realidad social y política se convierten e n el parâmetro para Ia determinación dei contendo de Ia Constitución misma". Con eso, Ia particularidad (y Ia diferencia) de Ia Constitución normativa y su contendo frente.e ala realidad social y ai proceso de realización de su vigencia se Ileva paso a paso, TCF". No solo en esto se hace evidente que con este método de interpretación se trata en el fondo de una interpretación constitucional sociológica".. Los enunciados de función cientifico-sociales sobre Ia Constitución, que en si

cupgrar de nuevo Ia vinculación a Ia norma y Ia racionalidad controlable de ta interpretación, y  resolve  ásí de este modo el problema que ai método tópico-orientado ai problema. se le ha ido de Ias manos. Se convierte en puno central el concepto de »concretzación. y Ia cuestión acerca de los elementos de Ia coneretización 79 . Según Ia intensidad con Ia que se pretende una revinculación normativo-racional de Ia coneretizaelón, se pueden diferen-

ciar dos acunaciones de estos planteamientos metódicos. 1.

!nterpretación constitucional como concretización (NESSE):

a) El puno de partida es para HESSE el desgajamiento dei concepto de interpretación de Ia vinculación a un contendo normativo pretendido ata

m i s m o s s o n s o l o u n a d e s c r i p c i ó n d e I a r e a l i d a d , p o se e n r e l e v a n c i a n o r m a - , t i v a , e n l u g a r d e u n m e r o v a l o r d e c l a r a t i v o , , q u e e s e l q u e l e s c o r r e s p o n d e : £ )

sie e indagable (solo) a través de Ia interpretaciónao. La interpretación debe partir de »que su »metas ya no existe realmente.; los problemas de interpretación hacen acto de presencia siempre y sóio allj donde Ia Constitución no condene critérios claros, donde ella misma aún no tia decidido". .La_inter-

resultado es que el punto de referencia extensivo, asi desarroilado, de ia in-

pretación constitucional contiene con ello el'carácter de rellenado ereador

t e r p r e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l s e a g o t a e n I a r e p r o d u cc i ó n d e j u i c i o s y a f i r m a - s c i o n e s s o b r e I a C o n s t i t uc i á n y c o n e l l o , é s t o s d e t e r m i n a r a d e c u a d a m e n t e I a

interpretación constitucional. Esto se conffrmaeon una eomparación de las.. afirmaciones centrales de SMEND sobre Ia elasticidad, mutabilidad y Capacidad integradora dei sistema, dee sentido eintegración de Ia Consritución, con Ias afirmaciones de LUHMANN sobre Ia Constitución a partir dela teo-

de derecho; esta es, de acuerdo con Ia forma -y el objeto, »concretizairiem4 82 . Esta concretización se pope en práctica, sobre todo, con el manejo de aquelias normas constitucionales que a su vez tienen solo un contendo marco o fundam principial, enpspecial los derechos tales, decisionesfundamentalesjuridico.constitucionales y preceptos que contienen Ia fijaciónde deter-

ria de sistemas". En el núcleo son idênticas, solo ei revestimiento de ciencias dei espirito es retraído en Ia teoria de sistemas ai núcleo desnudo, a Ia

minados-objetivos para el.Estado. b) Para Ia via de concretización, este método permanece en lo esencial en el proceso tópico-orientado ai problema 83 . Ha de procedesse, en efecto, a

(auto-)conservación dela funcionaüdad dei sistema.

una limitación de Ia multiplicidad tópica de puntos de vista de una doble

manera: por un lado, a través de una estricta orientación ai problema y, acto seguido, unaa determinada referencia objetiva de Ia argumentación;.por el

V.

La interpretación constitucional hermenéutico-concretizadora

El método interpretativo hermenéutico-concretizador, siri cuestionar en principio Ia apertura de Ia interpretación proclamada por Ia Tópica y ei pensamiento problemático, y Ias vias de interpretaciôn, intenta, no obstante, re-

74 Sobre esto Ias indicaciones de RICHTER, ob.cit. nu.44, p.26  y s. 75 De este modo se realiza - necesariameate - un efetuo de activación en ei allanamiento de Ia polaridad entre norma y realidad. 76 La diferencia entre norma y realidad es una condición dela existencia de Ia norma - como nor=a - y dei desarrono de s u  fusta normativa, motivadora de conductas.. 77 Agradezco al Dr. Bernhard SCHLINK esta indicación. 78 Vease por ejemplo ei interrogante fundamental de LUHMANN. Gnrndrechte ais Instimrion, 1965, pp. 14 y 55, y dei mismo en; »Der Staat. 12 (1973), pp. 1 y ss, 16 5 y ss; asi como por ota parte sMEND, ob.cit. not. 63, p.191. 30

79 En HESSE, ob.cit. not.14, Ia testa central es -ia interpretaeión constitucional como coocretiración. (encabezamiento dei § 2 III, p.25); en MULLER ob.cit. na II. p.95, Ia concretizamos es ai coneepto general para, por un lado, Ia arcación formativa de normas  jurídicas y Ia actuatvacióa en el Legislativo y Ejecutivo; por cus  lado, para la  actividad en principio controladora, poro a un tiempo perfeceiotadora de derecho en lu limites dei margem de libre juego normativo, dela J udicatura - coo lo que aí mismo tiempo ambas elases de actividad, de forma parecida a l o  que ocorre  c u m  Keiele, ob.clt. rim. 11. sou reduicidas a un denominador tomou. 80 HESSE, ob.cit. not. 14, p.23; pesererar en cato es, para HESSE, uo .eocubrimiento de Ia situación real.. 81 HESSE, ob.cit.: »cri los casos para cuya solución Ia Constitución no condene un criterio claro, esto es, en todos  ]os casos de Ia interpremcián consamcional, realmente ami no han decidido ni ta Constitución, ni los constituyentes. (el Subayado es dei autor-E: W. B.-). 82 HESSE, ob.cit. not. 14, p.25. 83 Cfr. HESSE, ob.cit., pp.26 a 30; HESSE se reitere, por un lado, a VIEHWEG y a EHMKE, por oiro lado recibe elementos dela racionalixadón anti-tópica de Ia concretizacum de F.MOLLER (más abafo en el texto).

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atro, a través de una valoración de tos puntos de vista tópicos de Ia mano de los »principies de Ia interpretación constitucional •". Ambas vias siguen,

sin embargo, en el terreno de Ia argumentación tópica y su indeterminación. Para Ia orientación ai problema y Ia referencia objetiva no da HESSE ningún otro critério racionalmente controlable, por lo que permanece en una dire-

eción intuitivo-subjetiva, guiada en todo caso de cualquier modo por el consenso y Ia precomprensión. Los invocados principios de Ia interpretación

constitucional 85 no son por su parte principios normativos que contenga interpretaciones obligatorias ofrecidas cor antelación, sino solo punias de vista interpretativos, »principils- en el sentido dei proceso tópico. Aportan como tales - sin gradación y limite - argumentos para Ia solución dei pro-

blema, pero son incapaces a su vez de valorar y seleccionar tales argumentos. e) La referida revinculación normativa de Ia concretización debe ser ai-

2.  La racionalizaclón metódica dei proceso de concretización (F.MOL LER)

En tanto Ia relación entre Ia multipiicidad tópica de Ia argumentación y Ias vinculaciones y revinculaciones normativas de Ia interpretación permanecer en última instancia abiertas - e indeterminadas en Ia posición de NESSE, F.MÜLLER busca analizar pormenorizadamente el proceso de concretización, y racionalizaria y estructurarlo a Ia vista de su vinculaeión normativa90 .

a) De ahora en adelante Ia vinculación normativa se traslada ai proceso de concretización. Esto tiene lugar precisamente sobre Ia base de un concepto modificado de norma que está concebido para ias normas ampliamente in-

determinadas de Ia Constitución. La norma, y ela especial Ia norma constitucional, solo se presenta como núcleo objetivamente circunseribible de una disposición normativa. Para ser aplicabie ai caso concreto debe ser primem

canzada a través de una rigurosa »vinculación ai texto de Ia norma. como »limite de Ia interpretación. 86  . El lugar dei »primado dei problema. - tópico

concretizada, es decir, pre-determinada (ver-bestimmt), en una norma de decisión. Con eso, es de ordinario a un tiempo dilucidada materialmente y también desarrolladast. b) Dentro dei proceso de Ia concretización (jurídica) se presentan norma

algo establecido.; donde no existe ninguna ftjación obligatorla, también

 jurídica y re alidad co mo momen tos de I a concre tización n ormativa que, en

-tiene que ocuparlo el »primado dei texto. 87 . NESSE quiere mantener Ia interpretación, a pesar de su extensión a Ia concretización, como »vinculada a tiene Ia interpretación constitucional su limite". Tan amplio, tan correcto. Pero, Lse puede alcanzar el fim pretendido con

eso? Precisamente el problema de Ia interpretación constitucional se deriva, empero, de Ia multiplicidad y de Ia indeterminación, de Ia concisión lapidaria y de Ia fragmentación de Ia literalidad de ias normas constitucionales.

Obtener de ahi un texto de Ia norma claro y con contendo cierto, es Ia función misma - función preferente - de Ia interpretación. Pero, Lcómo puede estar vinculada entonces Ia interpretación a lo que cila misma debe producir antes de nada? En Ia medida en que Ia norma es indeterminada, y solo en Ia interpretación obtiene un contendo (lo que es el puno de partida parala

»concretización.), no puede ser a un tiempo elemento de vinculación de Ia interpretación. El postulado se muestra como incapaz de seguir adelante, cuando no como un circulo vicioso, allj donde se presentan ias cuestiones

reales de interpretación"; el problema mismp sigue siri resolverse, 84 NESSE, ob.cit., pp.27 y 28 y ss. 85 Son denominados como tales por NESSE: »unidad de Ia Constitución', »concordancia práctiea, »correeción funcional, »eficacia integradora', »fuerza normativa -de Ia Constitución' (cola misma ob., pp.28 hasta 30). 86 NESSE, ob.cit., p.30. 87 N ESSE, ob.cit, p.31. 88 Ob.cit., p.30. 89 Esto vale también para Ia toma de postura de NESSE sobre Ia mutación constitucional. Coando NESSE dite que los limites vazados a Ia interpretación por Ia Constituciôn incluyen »la posibilidad de una mutación constitucional (Verfassungswandel) por  Ia  interpre32

principio, actúan en un mismo plano. En un »proceder mutuo- se baila alo

que juridicamente debe ser en el caso concreto de acuerdo cor los preceptos  jurídicos- a través de Ia recíproca precisi ón y concretizac ión de Ia no rma en ias circunstancias, y de ias circunstancias en Ia norma 92; norma y circunstancias relevantes de Ia norma se forman mutua y reciprocamente. No se

exige, ni se ofrece, por evidente, un punto normativo y expansivo de orien-

tación', poro excluyen una 'reforma constitucional- (Verfassungsdnderung) por Ia inter. pretación, (ibidem p.30), queda agi por resolver tarai es Ia diferencia entre reforma constitucional y modificación constitucional, como no sega que Ia reforma constitucional se neva a cabo expresamente - procedimentalmente, y Ia mulación constitucional en cambio se ejecuta tácitamente - interpreativamente; eo ambos casos se trata de una alteraclón dei contenido dela Constitución. Agi queda ampliamente abierta Ia puerta ala alteración de Ia Coostitución sin reforma constitucional. 90 La polémica coo Ia posición de F.MÜ LLER Ilesa a ser muy difícil por e l peculiar lenguaje conceptual que este utilize en sus tmbajos. Nunca se está seguro de si se comprende correctamente los conceptos como aormatividad, âmbito normativo, programa normativo, estructura normativa y asi sucesivamente, dotados de um significado especial. y si no se, atribuyen a F.MÜLLER posiciones que no representa eu quito, representar. Tal separación dei lenguaje coloquial juridieo-general produce un déficit comunicativo que por un lado provoca inmunización. y, por ovo lado. casi  excluye ti efecto amplificador de esta teoria de Ia interpretación - a lo mejor Ia más consecuente coo el Estado democrático de derecho -

más aná dei circulo de adeptos.

91 F.MÜLLER, ob.cit. not.4. p.151; dei mismo ob.cit. not.l i, pp.54 y ss. 92 F.MÜLLER, ob.cit. not.49, p.151; se trata tal vez de un nevo y preciso parafnseo del co, nocido'un vistazo a un lado y a otro' (vease sobre esto KRIELE, ob.cit. noz, 11, p.197 y s; pp.203 y as).

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tación para este proceder. Por oiro lado, Ia multiplicidad de elementos de concretización se analiza en su alcance argumentativo, y se intenta establecer bafo estos elementos una jerarquia o, en su caso, un principio de preferencia". Hasta que puno se reconduce con esto el proceso interpretativo de uno tópico-abierto a uno normativo-vinculado, en última instancia sigue siendo borroso. 3. La problemática del planteamiento de Ia interpretación hermenéuticoconcretizadora reside, por un lado,-en Ia posición intermedia, que en última instancia permanece confusa, entre Ia tópica desvinculada de ia norma y Ia vinculación normativa ciática de Ia interpretación; por el otro. en Ia función que asume Ia noción de concretizacián en el marco de este método.° a) En ambas acunaciones, Ia referida revinculación de Ia constatada, o, por lo pronto dada a entender, multiplicidad argumentativa tópica no da lugar con éxito a una interpretación controlable racionalmente.:guiada por una vinculación normativa clara. Esto es obvio en HESSE, pero tantpoco se paca por alto en F.MÜLLER, aunque él se acerque un peco mása-esta meta. WDónde radica Ia razón de esto? Un contenido: normativo vinculante no se puede obtener de un textoo normativo marco, vago, como es típico para Ia mayoria de Ias normas -constituclonales 94 , sim recurrir a unas teoria de Ia Constitución (teoria-de tos dereehos frndamentales), a su vez-obligatoria, a corresponda-.Ia. función-de directriz normativa para-Ia interpretaIa que lee ción HESSE no sostiene- conscientemente - una consecuenela semejante. La teoria dela Constitución tienépaara él solo un significado tépico; clarificador de laspreepmprensiones9? - y el recurso-.at,texternormátivocomo limite de una posible interpretaeión apenas conduce, como se mostro, más allá. En EMÜLLER este ponto normativo y extensivo de' oriéntación y de referencia dela interpretaçión, noAlega a bacerse visõte9t. Es por eso muy cuestionable si Ia: cõnjuncióo de Ia norma y- lass circunstancias que debe

concretar ia norma coüstitucióã il, por de pronto indétermìnadà;.en una norma de decislón determinada cri el-sentido realmente deriva,.en definitiva, en un autosustentado artificioso juego en el +vistazo a untado y a otroe (como F.MÜLLER pretende), o si en último término, cae de nevo en Ia indeterminación de Ia tópica. y is. 93 F.MÜLLER, ob.cit noto, p.175 y s; dei mìsmo, ob.eit. not.l  1 , 94 Véaae arriba 112. 95 NE SSE, ob.cit not.14, p.26. em efecto, frente ala determinación funcional en EIIMKE, en:.VVDStRL . 20 (1963), p.62, eu dirección a una por lo menos cierta vinculatoriedad. 96 F.M ÜLLER , ob.cit. noto, p.153, bebia de una función critico-ideológica que le corresponde ala teoria dela Constitución frente ala casuística praxis jurídica. No obstante, esto no significa eo modo alguno su reconocimiento como directriz normativa de Ia interpretacián; cfr. cambiou F.MÜLL ER, ob.cit. not11, pp.172 y ss. P P : 1 8 1

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b) La cualificación de Ia interpretación como -concretizarão- y viceversa, de Ia concretización como interpretación, legitima una progresiva pre-determinación (Ver-Bestimmung) de ia Constitución, Ia cual pierde progresivamente su carácter como ordenamineto marco, asi como el margen de configuración política dei legislador. E1 proceso para obtener desde un núcleo normativo o, en su caso, desde una norma (de principio) ano indeterminada normas de decisión, determinadas en el sentido, parauna solución ai caso concreto, es descrito con acierto, por un lado, como concretización - jurídico-creadora - (cri lugar de una mera derivación)97. Por ti otro, esta concretización pasa (aún) por interpretación de Ia Constinuión, con Ia consecuencia de que Ia singular norma de decisián obtenida dei núcleo normativo, o en su caso, Ia norma (de principio) indeterminada, se convierte, a su vez, en contenido de Ia Constitución porque es el resultado de una inter-  pretación constitucional. Pero esto significa que en cada caso una de tas muchas decisiones/soluciones posibles, que como tal está, en efecto, cubierta por Ia Constitución, pese a no estar prescrita forzosamente solo elia, no obstante, es erigida en Ia adecuada. La correspondencia con el rellenado y Ia pre-legalización (Ver-gesetzlichung)  judicial dei §. 14 de Ia Ley - de Policia Administrativa prusiana (1-junio-1931) (prPVGJ es evidente; como atli ei margen de discrecionalidad, aqui et margem de oonüguración política es limitado progresivamente a través de una numerosaa jurisprudencia constitucional, que erige en vinculantes Ias normas de decisión aeoneretizadorase; un efecto que se refuerza aún más con e1 carácter vineulante delas deeisiones dei TCF (§ 31 Ley dei TCF).

VI.

Resultados dei análisis y de Ia crítica

Antes de anadir Ias siguientes yefexiones ai análisis y critica precedentes de los diferentes métodos de interpretación constitucional, se debe compendiar lo que puede resultar dei análisis y critica de los diferentes métodos de interpretación. 1. Todos los métodos interpretativos tratados producen como resultado en definitiva - quizá con Ia excepción dei de F.MÜLLER - Ia degradación de Ia normatividad de Ia Constitucián. Referido por entero el punto de partida ai problema fundamental de Ia interpretarão constitucional, derivado

97 Concretización significa por eso - expresado eu términos Básicos - una .inventio. que se

orienta creativamente a un principio, que anade elementos propios - también volitivos -, no en cambio una . derivatio. - deducible lógicamente -.

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de Ia indeterrninación material de ias normas y principios constitucionales, aquellos métodos no limitan esta indeterminación, sino que Ia ensanchan e intensificar. Establecen una conformación y desarrollo casuistico de Ia Constitución, que en su correspondiente contenido, como supuesta interpretación constitucional, pretende Tango o vigencia constitucional, ampliamente incontrolado, y dirigido por topos, por una precomprensión efectiva y un consenso a cila referido, por un análisis o por un modo de ver Ia realidad. La extensión y Ia intensidad de esta degradación son distintos en los singulares métodos de interpretación y dei mismo modo Ia índole dei médio de modulación introducido. También el método hermeneútico-ciásico contribuye indirectamente a esta degradación, porque no supera el problema central de Ia interpretación de Ia Constitución, Ia necesidad de una teoria (vinculante) de Ia Constitución". 2. Todos los métodos interpretativos tratados parten de Ia atribución a Ia Constitución  de Ia  funcidn  de ley. La Constitución es presupuesta como suma de regias jurídicas o programa normativo d e tal certeza material que de cila puede resultar Ia decisión de casos jurídicos co ncretos. Esto se manifiesta explicitamente en el método hermeneutico-clásico, cri los; restantes métodos está presupuesto implicitamente". También para estos métodos Ia necesidad y Ia posibilidad a creu de Ia solución jurídica dei caso/problema solo a partir de Ia Constitución es el principal concepto base para el tratamiento dei problema de Ia interpretación. Pero dado que Ia gran mayoria de ias normas constitucionales es insuficiente en su estructura normativa material para ello 1 00 , se buscan nuevas vias de interpretación y rellenado que deben remediar esta insuficiencia y asegurar Ia presupuesta función de ley de Ia Constitución. Con esto se reconoce precisamente que ias nevas vias de interprretación tienen un carácter rellenador, creador de derecho, .concretizador., excediendo Ia interpretación en su sentido habitual 1 01 . Pero de ahí  no se saca Ia consecuencia de que se deba cuestionar Ia presupuesta función (de ley) dela Constitución, y haya de determinasse nuevamente, de manera que también se satisfaga a través de Ia interpretación habitual, sino que se

98 Véase sobre esto arriba 11, 3. 99 Una cierta posición privilegiada ocupa acaso, en ei sentido de SMEND, el método sociológico-ciencias de Ia realidad, el cual quiete más bien des-legalizar Ia Constitución, y no se desarroila a Ia vista de una Jurisdicción constitucional establecida. Elia ha sido introducida, por cierto, más tarde en tal contexto de aplicación. 10 0 Véase arriba 11, 2. SCHEUNER, en: •VVDStRL- 22 (1965), p.61, quiere legitimar normativamente esto 1 01 desde Ia Constimción mistura, porque esta se ha pronunciado en favor de un ordenamiento de derechos fundamentales como directriz suprema dei ordenamiento jurídico. (art. 1, 111 LFB) - quizá, con todo, una pe tlh o p rinc ipi o típica.

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busca el remédio precisamente en el ensanchamiento, incluso - en HÂBERLE - Ia completa disolución de esta interpretación. 3. Existe una conexión recíproca constante entre el método dela interpretación constitucional y Ia teoria o el concepto de Constitución que le sirve de base. O bien un determinado método de interpretación se funda y desarrolla a partir de una ides fundamental teórico constitucional o un determinado concepto de Constitución (FORSTHOFF, SMEND), o bien, se obtiene una determinada ides fundamental de Constitución como consecuencia (quizá anticipada) de un planteamiento metódico interpretativo seleccionado (EHMKE, HABERLE). Con esto se confirma Ia vieja experiencia de Ia discusión metodológiga sobre Ia dependencia recíproca entre objeto y método. Esta experiencia es directamente aplicable ai âmbito dei método de conocimiento, pero tiene de modo evidente una correspondencia para el âmbito dei método de interpretación. La consecuencia es que una discusión metodológica sobre interpretación constitucional siempre es también ai mismo tiempo una discusión sobre concepto  y teoria de Ia Constitución  y no puede ser desligada de esto. Las pre-decisiones en un ámbito repercuten necesariamente en el otro.

4. El análisis de los diferentes métodos de interpretación indica que el punto decisivo para un fortalecimiento o una recuperación de Ia normatividad de Ia Constitución 1 t2 - cuando esta es querida - no descansa en una depuración y meditación metodológicas de los singulares pasos interpretativos, por muy importante que esto sea. Más bien radica en Ia orientacián de Ia interpretación a un concepto de Constitución, o más exactamente, a una teoria de Ia Constitución que sea capaz de consignar puntos de vistas orien-

tadores y estructuras fundadas en ellos para Ia interpretación. A Ia vista de Ia necesidad de una interpretación no solo explicativa, sino rellenadpra, de Ia mayoria de Ias normas constitucionales, necesidad que resulta de su estructura normativa, todos los métodos de interpretación van a parar a esta .enerucijadaa de Ia interpretación. Si por cualquier razón no tiene lugar una orientación semejante siempre, se bosqueja el canino bacia una liberitad de conftguración interpretativa - apenas reprimida por remisión a puntos de vista de fundamentacián, precomprensiones y estratégias de consenso - o bacia el engaste entre norma y Orealidada . Peso ipuede ser postulada seriamente una teoria de Ia Constitución semejante, que a su vez no sea de nuevo emanación de una toma de pontos de vista interpretativos y precomprensiones subjetivamente persistentes? 1

02 Normatividad aqui entendida en el sentido de obligatoriedad normativa y una correspondiente pretensión dela validez dei deber ser.

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Una teoria de Ia Constitución semejante, si quiere cumplir con Ia función que le lia sido designada, debe ser adecuada para reproducir un equivalente de Ia »totalidad histórico-dogmáticas de Ia que hablô SAVIGNY  1 °' Teoria de Ia Constitución, cri este sentido, no significa por tanto cualquier pre-concepto de Constitución, sino una concepción orientada sistemáticamente por el carácter general, Ia finalidad normativa y Ia trascendencia material de Ia Constituciôn como tal y de sus partes °'. b) No es suficiente que una teoria dela Constitución semejante exista, independientemente de su contendo. Si Ia teoria de Ia Constitución sigue siendo libremente elegible por Ias intérpretes, si está vinculada solo con Ia expectativa de que Ia teoria de Ia Constitución se presente como presupuesto de Ia interpretación, el procedirniento tópico y el incontrolable desbordamiento de Ia interpretación siguen su curso; el problema sin resolver es desplazado solo ai plano dei ethos y Ia probidad. La Constitución degenera con eito - consciente o inconscientemente - en un simple edifício formal, que brinda entrada, sucesiva y coordinadamente, por Ia puerta de su interpretación, a muy diferentes, también heterogéneas, ideas de ordenamiento, sin ser portadora alia misma de tal cosa. Segou el planteamiento de Ia .teoria» elegida no solo se obtiene un diferente contendo de Ia Constitución en extremos puntuales, sino también en lo principal'os c) El núcleo de Ia cuestión, por consiguiente, es el interrogante acerca de Ia teoria de Ia Constitución correcta o mejor, de una teoria vinculante de Ia Constitución. Un teoria vinculante de Ia Constitución ya no puede ser cosa de una precomprensión subjetiva y un consenso político existente o, en su caso, cambio de consenso. Solo es posible como teoria de Ia Constitución i mplícita o explicitamente contenda en Ia Constitución, que es extraible dei texto y de Ia génesis de Ia Constitución por médios racionales de conocimiento. La elaboración  y conftguración de una semejante teoria de Ia Constitución constitucionalmente adecuada debe tomar su ponto de partida de Ia Constitución misma. de sus decisiones y principios fundamentales, de los elementos asumidos o modificados de Ia tradición constitucional, de Ia coordinación alcanzada y dei equilíbrio de ias funciones/poderes, etc. Debe indagar Ia idea conductora de ordenamiento que en alia se expresa, que puede ser también una idea compleja, y debe buscar que despliegue una orientación sistemática. De ello se puede obtener Ia estructura fundamental de un sistema a)

103 SAVIGNY, ob.cit. not.9, p.215.  , 1 04 Vésae también BOCKENFóRDE, cri: NTIV 1974. p,1529 (en este mismo solaram -N.T: ). 1 05 Para ei âmbito dela interpretación de [os derechos fundamentados expuesto con más detalle en BOCKENFÜRDE, ob.cit.

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constitucional, tal y como se concretas en ias singulares normaciones de Ia Constitución, o lés sirve de base. d) Contra esta frjación de metas se puede objetar que depende igualmente de una precomprensión de Ia Constitución para resolver Ia tarea interpretativa expuesta, y que su resultado, dei mismo modo, requiere dei consenso en ias instancias de interpretación para tener estabilidad. Esto es correcto en tanto que, y solo en tanto que, toda interpretación de una normardepends de un cuestionamiento o hipótesis coo ias que se dirija a Ia norma, a su contexto de regulación y asi sucesivamente, para poder interpretaria y hacerla .hablar». Si precomprensión y Circulo Hermenéutieo significan solo esto, en contra de ello - como un dato fundamental dela interpretación - nada hay que decir 70'. Pero hay una diferencia en el caso de que tal precomprensión forme solo el primer punto de partida de Ia interpretación y, entones. este sujeta a Ia verificación estricta en ias declaraciones (normativas), en los presupuestos, en el contexto de su génesis, y asi sucesivamente, de Ia con creta Constitución; o si ya como tal, sin aquelia verificación critica, se establece como critério y punto orientador dela interpretación y entones, determina a su vez - como frjación libre o tópica - el contendo de Ia Constitución 17. De modo parecido sucede con ta sujección ai consenso. Se da por supuesto, también, Ia remisión de una teoria constitucional, orientada a Ia Constitución y su texto, a Ia aceptación de los participes en Ia interpretación, si no quiere permanecer como una simple propuesta. Pero es algo distinto si tal aceptación se logra como respuesta a una interpretación ya planteada, con frjación de fines y critérios de interpretación (consenso argumentativo), o si el consenso como mera coincidencia de opinones (consenso volitivo), ai firi y ai cabo, como hecho político fáctico 108 , se convierte en punto de partida y critério de Ia interpretación. VII.

Consideraciones subsiguienles

Excede el marco de esta contribución, orientada ante todo a un inventario critico, Ia elaboración de una Teoria de Ia Constitución que satisfaga Ias exigencias expuestas. Pero se deben mostrar a modo de conclusión algunas 106 Este, ai mismo tempo, como respuesta a Ia objeción de DREIER:  Zur Problematik und  Situation der  Verfassungstheorie. Manuscrito, p.23 y s, de que el recurso a una teoria de Ia Constitución (de tos derechos fundamentales) desmorona el Circulo Hermenéutico. 1 07 Sm embargo es precisamente esta Ia función de Ia precomprensión en ei método tópicoorientado ai problema, efr. arriba III 1; no es un médio auxiliar de ta hermeniutica. sino que se convierte en Ia fuente dei contendo de Ia Constitución. 1 08 Esta es Ia función dei consenso tanto en HABERLE, arriba en el texto 111, 2, como también en RICHTER, ob,cit. not.44, pp. 30 y ss.

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actuación, y para el ejercicio dei poder político de decisión  y en especial de creaciónjuridica? La Constitución tendria entoces que concebirse también y precisamente en sus regulaciones juridico-materiales, como  fijación de limites (Grenzfestlegung) vinculante dei poder político de decisión - Ia clásica función de limitación - por un lado; y por otro, como determinación de direcciones (R ichtungsbestimmung) vinculante para el podei pbtfHco de decisión  y actuación a través de Ia fijación de determinados fines de actuación  y principios de configuración que tienen que parar a formar parte y acrfar el ordenamiento jurídico legal y Ia actuación de- Ia.Administración (sim que, por cierto, ya contenga para ello un programa normativo suficiente). El pro blema de Ia Mamada . »apertura, de Ia Constitución, iro se resolveria asi de un modo más adecuado y constitucionalmente conecto, - en vez de entregasse a una interpretacián que pretende ser interpretativa pero que en realidad crea normas y adopta decisiones en el plano juridieo-politico? b) El concepto de ordenamiento marco requeriria de un mayor desanollo en detalle. Sus repercusiones para los distintos âmbitos de regulaeióó de Ia Constitución serían diversas. Para Ia parte  jurídico-material (derechos fundamentales, principios estructurales, determinaciones de fines) Ia competencia para Ia coneretización creadora de derecho no seria una eompeteneia concurrente de Legislador y Poder Judicial, sino que recaeria (de nevo) en el Legislador; en Ia parte organizatoria, en Ia que sólo se rego an deralies aunque por lo general se regular con claridad, se dejaria amplio!espaeio a ias posibilidades cambiantes de configuración de la  - praxis-constimeional; para el orden de (distribución de) competencias pocose modificáriá, yaque aqui, Ias »concretizaciones€ está» limitadas de todos modos por Ias ~ a ciones de principio de los art.30, 70, 83 LF; para Ia relacion Estada-Iglesia posiblemente seria inaplicable ei carácter marco, -porque aqui no se trata de Ia ftjación de limites y direcciones para Ia actuaeión de - -loa-órganos dei Estado en el marco dei âmbito de competencias estatales; sino de Ia separación dei âmbito de competencias estatales frente al de lar Iglesias (comunidades religiosas e ideológicas).

cuestiones y problemas que soa de significativos para Ia profundización de una teoria tal de Ia Constitución. 1. Desde Ia perspectiva dei conceplo de Constitución resulta en principio Ia cuestiôn de si no impone Ia LF el atenerse aí carácter normativamente vinculante de Ia Constitución, a lo en ella pre-establecido (Vorgegebenheit)  y no solo a lo que está presente (Aufgegebenheit). Dicho esto no en:el sentido de un aislamiento y separación sim relación de Ia Constitución respecto dei âmbito de realidad por dia coordenada, sino más bien en el sentido de que Ia Constitución sais ai encuentro de esta realidad con una pretensián de vigencia normativa quê también hay que conservar en Ia interpre*ción. &Es realmente compatible cor el propósito de Ia LF, rettaer Ia Constitución a un mero prgyecto de sentido para el ordem de Ia comunidad politica 1 t', o incluso un »espejos de Ia o piniónpublica (Offentlichkeit) y Ia realidad 10, o declararia de sderecho material constitucionais"', sobre cuya,relevancia normativa concreta se decida conforme a Ia cambiante idea de consenso y adecuación de los intérpretes? i,Na se debe, por ei contrario, determinar y ver Ia Constitución precisamente eu u» orden amiento estatal democráticamente organizado y a Ia vista de una sociedad plural tanto cri loo espiritual e ideológico, como: cri to económico, como fjación fundamentadora.y garantista de unidad de-.orga nvan ión, metass y limites dei poder; estatal: de decisión y actuación, asi como dela relación fundamental entre lrdividugs, Sgciedad y Estado?

2, En conexión con esto está,el_problema de en que medida la..pretensión de vigencia normativa de ia Constitución está limitado y debe-ser limitada, ya desde un principio, cri su ai ~.: iEs correcto, partir - comg pari todas I as doctrinas de Ia interpretaóión hacen - de que a Ia Constitución le corresponde Ia afuncián de ley», de que debe» ser inferidas de - ella misma continuamente normas de decisión suficientemente determinadas para Ias soluciones de casos concretos? iNo reside en esto una sobrecarga de su alcance normativo que precisamente contribuye a Ia degradación.de su carácter normativo porque exige demasiado a ias tareas de Ia interpretación Ias cuales ya no se realizar con medioss interpretativos? a). &No debe ser calificada Ia Constitución - a causa de su carácter frag-

mentado, aderias incompleto  y propio de los principios - como ordenamiento marco'   , ordenamiento marco para el proceso politico de decisión  y  1 1

1 09 SCHEUNER. en: »AÕR. 95 (1970), p.366. 110 HABERLE, en: »3Z. 1975, p.300. 111 EHMKE, e o: »VVDStRL. 20 (1963). p.62. 11 2 Véase también arriba II 2 a .

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1

3. Para Ia determinación dei objeto yfunción de Ia Jurisdicción constituciona! se prescrita como primera cuestión si no debe abando nasse Ia calificación dela actividad dela Jurisdicción constitucional como jurisdicción originaria, que como toda Jurisdicción encuentra su contenido y limites en Ia hermeneútica judicial' ' 3 . Da motivos para estola calificación legal y Ia auto11 3 Esta fue durante mocho tiempo Ia opinión dominante, cfr. en lugar de ouras FRIESENHAHN, cri:  •Z eitschri0 L Schweizerisches Recht. 73 (1974), p.156, 158 y s; y Ia documentación sobre el status dei TCF, en: »lõR, neva época, 6 (1957), p.120 y s. Entre. tanto, tras Ia experiencia dela trascendencia de Ias sentencias constitucionales, podo en41

calificación dei TCF como Tribunal y órgano constitucional, caliticación que une cualitativamente algo distinto; y, además, Ia experiencia de los aflora 5 anos de jurisprudencia dei TCF, que documenta claramente que el TCF - de acuerdo con sus competencias - ejerce una auténtica interpretación constitucional; y no menos importante, ta circunstancia de que Ia Jurisdicción constitucional, no está vinculada a Ias leyes, como toda Jurisdicción, sino solo a Ia Constitución Si Ia diferencia entre  Ley y Constitución, como arriba se expuso 11, es una diferencia cualitativa, consecuentemente debe ser también tal Ia diferencia entre Jurisdicción y garantia de Ia Constitución por un Tribunal. 4. Si la delimitación y determinación dela función dela Jurisdicción constitucional se desarrolla aparte de Ia esencia de Ia Jurisdicción - también el 51 Informe sobre Hermeneútica Judicial Ilevaria, según el estado actual de Ia-discusión, ai Circulo Hermeneútico -, permanece como otra posiblidad, buscaria en Ia   competencia atribuida y en su inserción en e( orden de compe-

ción constitucional  y Ia atribución de sentido a Ia Constitución (Verfassungsausfüllung) (que ambas son formas de Ia reforma constitucional); y por último el principio de organización democrática dei Estado  que prohibe entre otras cosas que el Tribunal Constitucional pase de ser un órgano de garantia de Ia Constitución existente y dada, a ser un organo de Ia legislación constituyente, en último término el «doeria de Ia Constitución, lo que requiere de nevo su constreflimiento a un marco interpretativo estricto e intersubjetivamente realizable. Una determinación de Ia función de Ia Jurisdicción constitucional asi obtenida' ", ai mismo tiempo reconocida como punto de referencia y orientación obligatoria de Ia interpretación constitucional (judicial), podria ayudar a Ia interpretación constitucional en aquelia consolidación de Ia que necesita precisamente por mor de Ia vigencia normativa de Ia Constitución.

tencias articulante de poderes de Ia Constitución"'.

Como competencia central de Ia Jurisdicción constitucional se contemplaria  Ia función de control frente ai Legislador, ai Poder ejecutivo y también frente a los Tribunales, tendente a Ia contención de Ias ftjaciones de limites (Grenzfestlegungen) y de direcciones (Richtungsbestimmungen) que les son

ofrecidas por Ia Constitución. Esta función de control tiene Ia particularidad de que es inc orporada en el sistema de equilibrio de poderes, tal y como lo prevê Ia LF, no como contrapoder politico, sino en Ia forma y sujección procedimental de un control  judicial. Posiblemente se podria derivar de aqui una determinación  y delimitaeión de Ia tarea  y actividad de ta Jurisdicción constitucional, que lleva más lejos y está más apoyada dogmáticamente que Ia simple apelación ai  judicial self-restraint. El punto de partida podria ser aqui una vez más Ia judicialización, que excluyé Ia actuación de oficio y el margen de libre confrguracián política(-constitucional), y Ia vinculación a un contexto de argumentación, controlable y asegurado metodológicamente, y Ia obligación de motivar, asi como Ia estricta limitación de Ia decisión ai caso litigioso planeado; además, ei sistema de articulación de poderes  de Ia LF, que - por poner esto de ejemplo - excluye Ia ampliación de Ia función de control de Ia Jurisdicción constitucional a Ia competencia para Ia muta116 contrar poca oposición Ia tesis de C.SCHMITT, der Hüierder Verfassung, 1931, pp.42 y  ss, de que el control de n ormas jurídico constitucional (y hoy  también Ias decisiones sobre recursos de amparo) es interpretación constitucional autentica y, con ello,legislación constitucional (Verfassungsgesetzgebung).

114 Véase arriba 11 2. 115 Este es también ei objeto dei importante trabajo de J.IPSEN,  Richierrechi und Verfassung, 1975; vease sobre esto SCHUPPERT, en: 'Der Sinta 5 (1976), pp. 114 y ss.

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Se diferenciaria claramente de aquella que ha ofrecido W.GEIGER, una delas personalidades decisivas entre los Magistrados dela Sala segunda desde 1951: a(el TCF) ocupa el lugar central dentro de nuestra Constitución, a tenor de Ia LF, que le corresponde al Parlamento en el Estado democrático-parlamentario,  y ai Jefe dei Estado (Staaisprdsideni) en el Estado democrático-presidencial. Nosostros poseemos una Democracia, establecida conforme ai principio de división de poderes, por lo tanto, una democracia liberal y de Estado de Dcrecho, en Ia que ei tercer poder prevalece en Ia forma de) Tribunal Constitucional federal (cita tomada de FRIESENHAHN, ob.cit. not.113. p-159).

43

Teoria e interpretación de los derechos fundamentales*

1.

Introducción

La yigçpda de los derechos fundamentales como derecho directamente

aplicable que, insita en Ia idea de ias garantias de derechos fundamentales y  fijada expresamente en el art. 1,3  LF, confiere ala interpretación de los derechos fundamentales una especial y tras cendental importancia. Las disposiciones sobre derechos fundamentales de Ia LF, como también ias de otras Constituciones de Estados de derecho, son, conforme a Ia literalidad y morfologia de sus palabras, fórmulas lapidarias y preceptos de principio que carecen en si mismas, además, de un único sentido material'. Si, no obstante, deben operar como derecho directamente aplicable, y ser efectivos, requieren, de un modo diverso ai de los preceptos legales normales, una interpretación no solo explicativa, sino rellenadora, que recibe no pescas vetes Ia forma de un desciframiento o coneretización'. Asi, Ias interpretaciones dei TCF han permitido entenderei art.12,1,1 LF

no solo como derecho de defensa frente a Ia adjudicación estatal de un determinado empleo o plaza escolar, sino que lo ha interpretado - en Ia Sen3  tencia de ias farmacias - como prohibición de principio de regulaciones dei acceso a una profesión en el sentido de un exámen de ias necesidades o exi-

 Trad ucc ión de I gnac io Vil lave rde Mené nde z. A WERNER WEBER, en su 70 cumpleaaos el 31-8.1974. (Publicado en:.NlWw HL35 (1974), pp.1529 y as, en los volúmenes dei a utor Sutil. Gesellschaa, Freiheit  • Suhrkamp, Frankfurt 1976, y.Staar, Verfassung, Demokratie., Suhrkamp 1991 -N.T: ). 1

No es esta Ia última razón por Ia que Ia mayoria de los derechos fundamentales se contemplar por Ia doctrina dei derecho dei Estado en Weimar, ante todo, como m eros enunciados programáticos que aún no contienen derecho actual alguno;   dr., en lugar de otros, ANSCHUTZ, Die Verjassung des Deurschen Reiches, 3  • edic.rev., 1929, pp.452 y  s s. Contra

esta antitesis, ya en aquel entortes. C.SCHMITT, Freìheitsrechte und institutionelle Ga-  randen der Reichsverfassung, 1 931; dei mismo en Ver¡assungsrechdiche Au/adrze, 1 9 5 8 , p. 140 y s;  y - m en os cla ro - S MEND , Verjassung und Verfassungsrechr, 1 928; dei mismo en StuatsrechtlicheAbhandlungen, 1955, p.262 y s. 2

Véase H.HUBER,

en: »Der Staat ais Aufgabe. GeMax Imboden., 1971, pp. 191 y ss; KRIELE, Theorie der Rechtsgewin- 

Die Konkretisierung ron Gr undrechien,

dãchtnisschrift rr     nung.  1 967, pp.212 y  ss, en especial 221 y  s s. 3

STCF 7, 377 (397 y ss). (En esta Sentencia se trato de Ias condiciones para Ia concesión de licencias para Ia ap ertura dela farmacias -N.T.-).

gentias reales, y - en Ia Sentencia dei Numeras-Clausus  4 - en Ia dirección de una pretensión de provesión suficiente de planas de formación. EI precepto está abierto en si mismo a cualquiera de ias três alternativas de Interpretaciones a causa de su concisión lapidaria (»todos ]os alemanes tiene el derecho a elegir libremente su profesión, puesto de trabajo y plaza de formacióna). Semejante interpretación descifradora y, ante todo, coneretizadora dei contenido, no encuentra ningún ponto de conexión suficiente en Ia literalidad, el significado de Ias palabras y el contexto normativo. Se establece y se deriva - consciente o inconscientemente - de una determinada  teoria de los de-  rechosfundamenta/es, entendiéndose por tal teoria una concepción sistemaricamente orientada acerca dei carácter general, finalidad normativa, y el alcance material de los derechos fundamentales. Esta teoria tiene su puno de referencia (Ia orientación s istemática) por regia genera l em una determinada concepción dei Estado y/o en una determinada teoria dela Constitución. Su función consiste en no abandonar Ia interpretaçión de los singulares preceptos de derechos fundamentales unicamente a una técnica juridica conformada a partir de detalladas regulaciones legales, sino en integraria en el contexto general de una concepción dei Estado/teoria de la Constitución  5 . Los pontos de partida para tal teoria de ]os derechos fundamentales son no pocas vetes intentos de solución para determinadas tareas dei ordena-

miento que son Nevados a Ia Constitución con un acento nuevo o modificado a partir de datos político-sociales transformados. La teoria de lua derechos fundamentales contiene, pues, Ia forma de refexión de tales intentos de solución, mediatizada o inspirada a su vez por una determinada concepción dei Estado/teoria dela Constitución. La interpretación de los derechos fundamentales a partir de una teoria de los derechos fundamentales no es por tanto un ingrediente -ideológico- de] respectivo intérprete, que seria evitable con un correcto empleo de ]os medios jurídicos de interpretación. Tiene su fundamento en el ya mencionado carácter lapidario y dei todo fragmentário, desde el puno de vista de Ia técnica legal, de los preceptos de derechos fundamentales°. En última instancia, tanto una interpretación teleológica dei sentido, como una interpreta-

4

STCF 33, 303 (331 y ss). (En esta otra Sentencia se discutia Ia constitucionahdad dei

5

Sobre ta necesidad de tal mediador, y vinculación dela singular interpretacion de derechos fundamentales véase EHMKE, Prinzipien der V erfassungsinterpretarion, era: .VVDStRL. 20 (1963 ), pp.6 9 y ss, pp.81 y 5s.

6

establecimiento dei Num eras-Clausus en una facultad de medicina -N.T.-).

SMEND. ob.cit. not.1. P.263 habla de ]os derechos fundamentales como derechos .gravosamente descuidados, desde una p erspectiva técnica..

ción sistemática de estos preceptos no pueden resultar más que de una determinada teoria de los derechos fundamentales'.

Con esta constatación no se liman, ciertamente, Ias aristas dei problema, sino que solo aparece dibujado con más claridad. Y ello porque Ias consecuencias para el contendo (concreto) de los derechos fundamentales son de gran trascendencia segou cuál sea Ia teoria de los derechos fundamentales a cuya luz se realice Ia interpretación de un precepto de derecho funda-

mental, por ejemplo, a Ia luz de Ia dei Estado de derecho liberal, de Ia de una teoria institucional, o de Ia de una democrático-funcional.

Un ejemplo: el derecho fundamental de Ia libertad de prensa dei art.5,1,2  LF, entendido como derecho de defensa dei Estado de derecho liberal, tiene

como contendo Ia protección de Ia producción y difusión de documentos i mpresos, inclusive de la:recogida de noticias, frente a intervenciones - esta-

tales de todo tipo, y a esto se limita. Entendida institucionalmente, como garantia dei instituto o Ia institución »prensa libre., forma también parte de  Ia garantia de Ia existencia y pervivencia de un ente periodistico libree como

institución que se desarrolla bajo el manto protector de Ia libertad de  prensa; legitima con ello deberes de actuación y competencias de regulación que se ocupan dei orden externo o también dei interno dei ente periodistico,

especialmente de Ia prensa periódica como tala. Desde una interpretación democrático-funcional, en cambio, se sugiere Ia orientación de Ia garantia a  Ia prensa formativa de opinión, incluso, eventualmente, Ia limitación a esta,  porque el sentido primario de Ia libertad de prensa, como el de Ia libertad de manifestación de Ia opinión, radica sobre todo en el favorecimiento y en Ia

 protección dei proceso, indispensable para una democracia, de foración de una opinião pública'. El margen de variación material de Ia interpretación de los derechos fundamentales, que con ello se abre, no se ve limitado ni relativizado por el hecho de que Ia Jurisprudencia y Ia Doctrina se hayan

 puesto de acuerdo ensu mayoria en una de Ias teorias de derechos fundamentales considerándola Ia presupuesta por Ia LF, o Ia adecuada a ella. Tanto los tribunales, como Ia discusión científica en torno a los derechos

 fundamentales parten, casuisticamente y alternando según cuál sea el precepto singular de derecho fundamental, de diferentes teorias de los derechos fundamentales. Esto vale también para Ia Jurisprudencia dei TCF 10 .

Con todo, hasta Ia fecha, si se prescinde de alguns notables ~estaciones recientes en Ia doctrina", apenas se discute y refleja como tal Ia cuestión dei puno de partida teórico de Ia interpretación. Más bien da ta im presión de que los diferentes puntos de partida teoréticos, a pesar de Ias trascendentales consecuencias para el contendo concreto dei derecho fundamental, actúan como puntos de vista interpretativos, utilizables de forma

alternativa, valiéndose no pocas vetes de una precomprensión irreflexiva  para obtener un resultado adecuado ai caso concreto. La aivergencia material dela interpretación se hace asi cada vez mayor, y permanece incontrolada metodicamente.  Este estado de cosas hace preciso que se baga consciente de modo general y expreso eI nexo necesario, existente entre Ia teoria y Ia interpretación de los derechos fundamentales, y que se plantee Ia cuestión acerca de que diferentes teorias de los derechos fundamentales influyen actualmente en Ia interpretación de los derechos fundamentales, y con que consecuencias para ei conte

nido de los concretos preceptos de derechos fundamentales lo hacen. Esta cuestión solo se puede tratar aqui, ciertamente, en Ia forma de um visión de

conjunto, con Ia limitación a problemas ejemplificativos y con Ia evidente simplificación que trae consigo un procedimiento tipificador (II). A continuación hay que preguntarse en quê medida son tibremente elegibles, en el marco dei orden constitucional de Ia LF, Ias teoriass de tos derechos funda-

mentales como planteamientos de interpretacióa de los derechos fundamentales, o si ya se han tomado decisiones previas por Ia propia Constitución (III).

 II.  Las teorias de los derechos fundamentales

 Las principales teorias de ]os derechos fundamentales desde Ias que se determina hoy, de forma alternativa o combinadas, Ia interpretación de los de7

8

9

46 

En esto radica Ia necesaria diferencia con Ia fmitación a una henneneútica jurídica tradicional, reclamada repetidamente por FORSTHOFF. cfr. FORSTHOFF, Die Umbildungdes  Verfassungsgeserzes, dei mismo en  Rechtssiaar im Wandei, 1964, pp. 152  y ss; dei mismo autor,  Zur Problematik der Verfassungsinterpretation, 1961. Véase Ia confirmación de W.WEBER, Innere Pressefreihéit ais Verfassungsproblem, 1973, p.61 y s, de que en vista de Ia reserva de limitación a favor únieamente de Ias -leyes generales. (art.5, párrafo 2 LF) la (re-)interpretación institucional dela fbertad de prensa representa un presupuesto necesario para regulaciones legales de todo tipo que se ocupes de la »libertad interna de prensa' o Ia concentración dela prensa periódica. Véase HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechis der BRD, 6' edic. 1973, p. 159  y s; E. KÌJCHENHOFF, Besondere Schranken  der Pressefreiheit von  Grofverlegern, en: »ZRP. (1970), pp.49 y ss; también STCF 10, 118.

rechos fundamentales, son Ias siguientes: Ia teoria liberal o dei Estado de derecho burguês de los derechos fundamentales, Ia teoria institucional de los derechos fundamentales, Ia teoria axiológica de los derechos fundamen-

10 Véase sobre esto los ejempiosconcretos en el apartado II, 1-5. 11 HABERLE,  Die Wesensgehaltsgarontie desAli, 19Abs.1 Grundgesetz, 1962; F.MULLER,  Die Positivada der Grundrechte, 1 969; SCHOLZ, Koalitions Freiheit ais  Verfassungsprobiem, 1971: HABERLE y MARTENS. Gmndrechte  ira Leistungsstaat, en: »VVDStRL- 30 (1972), pp. 1  y ss; H.KLEIN,  Die Grundrechie  Irademokratischen Staar 1972.

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Tv ~

tales, Ia teoria democrático-funcional de los derechos fundamentales, y Ia teoria dei Estado social.

1.  La teoria liberal (dei Estado de derecho burguês) de los derechos fundamenzales a) Para Ia teoria liberal (dei Estado de derecho burguês) de los derechos  fundamentales, los derechos fundamentales son derechos de libertad dei individuo frente ai Estado. Se establecen para asegurar, frente a Ia amenaza estatal, âmbitos importantes de Ia libertad individual y social que están es pecialmente expuestos, según Ia experiencia histórica, ala amenaza dei po-

der dei Estado. Los derechos fundamentales tienen su puno de partida en el principio de distribución, fundamental para Ia idea de Estado dei Estado

de derecho burguês, presentándose como emanación y coneretizacián de este principio de distribución". De acuerdo con ello, Ia esfera de libertad  dei individuo no es, a decir verdad, pre-social en el sentido de ta falta de su

vinculación a Ia comunidad, sino más bien pre-estatal en sentido propio.  Esto significa que Ia competencia dei Estado frente a esta esfera de libertad  (que ai mismo tiempo es também tanto Ia esfera de libertad de Ia sociedad 

como Ia dei individuo en, su contexto social) está limitada por principio, exisfendo solo, con respecto a Ias tareas de garantia, regulaciôn y aseguramiento dei Estado paraa ta libertad y en Ia medida que basten para estos fines. La libertad propia dei derecho fundamental, visto juridicamente, no es constituida por el Estado, sino que le precede. El Estado tiene que procurar  los presupuestos e i nstituciones para su garantia juridica, y aderirias, a través de delimitaciones juridicas tiene que mantener compatibles Ia libertad juridica de uno con Ia de los otros bajo relaciones cambiantes; Ia »substancia-, el contenido dela libertad, y, con ello, Ia determinación dei tipo de uso dela libertad, se sitúan, por el contrario, a priori fuera de su competencia regula- -

tive".  En este sentido los derechos fundamentales como derechos de libertad son

también normas de distribución de competencias entre individuo (sociedad) y Estado14.  Delimitar el âmbito en el que el individuo y sus

estructuras sociales propias son competentes para Ia regulación de conductas y Ia organización de prestaciones, frente ai âmbito de Ia regulación politico-dominante de Ias conductas y de Ia organización de prestaciones por el  Estado en Ia forma de acción estatal soberana; contienen normas de competencia negativas (delimitaciones) relativas ai obrar dei poder dei Estado. b)  Las repercusiones de esta teoria sobre Ia interpretación de )os derechos  fundamentales se producen en múltiple aspectos: aa)  La libertad garantizada por cada uno de los derechos fundamentales

en particular es, como consecuencia dei carácter delimitador de los derechos fundamentales, libertad sin más, no libertad para determinados objetivos o fines (fomento dei proceso político-democrático, réalización de valores, integración de Ia comunidad política, y cosas semejantes). El que los ti-

tulares de los derechos fpndatnentales hagan uso de su libertad de derecho  fundamental, asi como Ias motivos que les muevan y los fines que persigan, es - en el marco de los limites de compatibilidad fijados de forma general -

decisión y asunto suyo; por eso no puede ser objeto de valoración jurídica  por el Estado y tampoco punto de apoyo para una diferenciación jurídica dei ámbito de Ia libertad".

Privilegiar el uso de Ia libertad de opinión por obra de fines públicos, por  ejemplo, Ia formación de una opinión pública, frente a su uso para fines pri-

vados, lo que ha llevado a cabo ei TCF en Ia Sentencia LÜth", se muestra desde esta perspectiva como algo inadmisible. Lo mismo puede decirse de um trato preferente de reuniones politicamente orientadas frente as Ias de orientación privada o Ia diferente determinación de limites de Ia libertad  de manifestación según Ias fines (políticos) de Ia manifestación". Con ello no se niega que Ia mayoria de los derechos fundamentales producen no solo efec tos privados, sino también y precisamente efectos públicos,

 y que algunos derechos fundamentales, como Ia libertad de opinión, de  prensa y de asoeiación, tienen un »significado por antonomasia.constitutivoe para Ia Democracia liberal. Pero se prescinde conscientemente.de ha-

cer de esta función de los derechos de libertad el puno de partida para Ia determinación de su contenido y Ia fijación de sus limites, y esto en virtud  de Ia integridad de Ia garantia de la libertad. Detrás de esto se encuentra Ia

idea, también politicamente importante, de que Ia Democracia liberal pretende constituirse a partir de Ia libertad y voluntariedad de sus ciudadanos, 12 Vease C.SCHMITT,   Verfassungslehre, 5 edic. 1970, p.126 y s, p.158 y s; GIACOMETTL  Die Frelheitsrechtkataloge als Kodìfication de, Freiheit, en: »Zeitschr. É Schweiz. Recht. 55, pp. 163 y ss, que habla en este contexto d e »sistema de valores político-liberal.. 1 3 Cfr. H.KLEIN, óffenrliche undprivatefreihell, en:'Der Staat» 10 (1971), p. 164; F.MÜL LER, ob.cit. na.11. p.98 y s. 1 4 GIACOMETTI.  Allgemeine Lehren des rechisstaarlichen Verwalwngsrechz Bd.l. 1960, p.3 ys; AUBERT, Trailé de droil constitutionnel Suisse, 1967, pp.626 y 627; CONRAD, Freiheiisrechie und Arbeitsverfassung, 1 965; L UHMANN, Grundrechte ais Instit ution, 1 965, p.23 y s.  •

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15 C.SCHMITT, ob.cit. not. 1, p,167: »lo que sea Ialibertad, solo Ia puede decidir en última instancia, aquel que deba ser libre. Si no, según todas las experiencias humanas, se acaba rãpidamente con ella». Adernas H.KLEIN, ob.cit. not. 13, p. 165 y s. 16 STCF 7, 198 (212). 1 7 DIEDERICHSEN/MARBURGER, en: »NJW» (1970), pp.777 y 781; DIETEL/GINTZEL,  Demonstrations- und Versammlungsfreiheir Kommeniar, 1 968, p.114. 49

es decir, desde Ia espontaneidad de su plebiscito cotidiano, y que precisamente por esto el ordenamiento jurídico estatal ya no debe ni puede hacer más que mantener abierta Ia oportunidad para Ia realización de este plebiscit0 16 . bb) El contenido nuclear (Ia substancia) de Ia libertad de los derechos fundamentales conserva su carácter de contenido preexistente frente a Ias posibilidades constitucionalmente admisibles de intervención o delimitación por parte dei legislador. Esto es una consecuencia directa dei punto de partida de Ia teoria de los derechos fundamentales de que Ia libertad dei individuo, considerada juridicamente, es por principio ilimitada, mientras que, por ei contrario, Ia competencia dei Estado para intervenir es por principio limitada. »Toda normación legal, toda intervención de Ia autoridad, toda injerencia estatal debe ser por principio limitada, mensurable, calcula lable, cada control estatal debe ser a su vez controlable de nevoa . La ley li mitativa o que desarrolla una reserva de garantia no puede fijar ai derecho fundamental una medida o un contendo, sino que, por ei contrario, una ley semejante debe recibir su medida y su contendo de Ia garantia de libertad dei derecho fundamental. Esta ratio de Ia garantia de los derechos fundamentales dei Estado de derecho liberal fue elabora da sobre todo por CARL SCHMITT en Ia discusión 0 de Weimar sobre los derechos fundamentalesd . El TCF Ia ha recibido y le ha prestado un nevo acento subordinando toda limitación de derechos fun21 damentales a Ias exigencias dei principio de proporcionalidad . En esto reside Ia posterior conformación dogmática de esta r atio cuando el principio de proporcionalidad conserva sus contornos y no desemboca en una ponderación falta de criterios. Ejemplo clásico de una interpretación de los derechos fundamentales en este sentido es Ia Sentencia dei TCF sobre Ia Ley de cuestaciones y Ia posterior interpretación a ella anudada dei ar t.2,1 LF' 2 . Dei mismo modo Ia Sentencia sobre los limites de Ia competencia legislativa para intervenir de forma regulativa en Ia denominación y en Ia actuación estatutaria de una

IS H.KLEIN, ob.cit. not.13, pp.167 y 168. 19 C.SCHMITT, Grundrerhte und Grundpfichien, 1 932; el mismo, Verfassungsrechdiche  Aujsdtze. 1958. pp.208  y 209. 20 Verfassungslehre, 1928, pp.175 y 177; del mismo (not.19), pp.208 a 210. 21 STCF 7, 377 (405 y s); STCF 10, 89 (117); STCF  15, 226 (234),; STCF  18. 52 (62); STCF 20, 150 (155); Jurisprudencia constante. Véase también LERCHE, Ohermo$ und  Verfassungsrechi, 1961; HESSE, (not9), pp.132  y as. 22 STCF 20, 150 (155 y ss). (Eu esta sentencia se declara inconstitucional y nula la Ley para Ia regulación de Ias cuestaciones públicas o de actos semejantes (Samm/ungsgesetz) de 5 de noviembre de 1934, modificada en 1941, que cometia a autorización previa y vigilancia administrativa 1. recaudación de limosnas y Ia organización de actos benéficos -N.T.-).

50

asociación 37 . El Tribunal trata aqui consecuentemente a Ia libertad de asoci. ación como preexistente ala intromisión legislativa, y por eso exige razones objetivas de bien común (defensa frente a peligros) para Ias regulaeiones tegales referidas a Ia existencia y actividad de una asociación, y vincula rigurosamente el âmbito de tales regulaciones ai principio de proporcionalidad. Tambión el limite de Ia discrecionalidad de Ias autoridades administrativas en Ias limitaciones de derechos fundamentales es propio de este contexto. cc ) Las instituciones jurídicas o institutos de derecho presentes en el ámÌ bico de un derecho fundamental, de modo distinto a lo que ocurre en Ia teoria institucional de los derechos fundamentales (vease abajo 2), no tienen ninguna relación directa con el contenido dei derebho fundamental. Se  presentan unicamente como institutos conexos y complementarios en el ulterior aseguramiento y flanqueamiento dela libertad general y juridicamente indefinida, dei derecho fundamental''. Su función consiste, por un lado, en Ia vinculación dei legislador ai limitar los derechos fundamentales, remitiéndole para tales limitaciones a »institutosa conformados y regulados pormenorizadamente según presupuestos, formas, procedimientos y consecuencias juridicas, como por ejemplo el registro domiciliario y el embargo, y cerrándole el canino a una habilitación general, etc. Por otro lado, tienen una funciónt extensiva de Ia libertad, desde el momento en que Ia protección dela libertad dei derecho fundamental también se prolonga a aquellos -institutos- que se encuentran conectados con Ia garantia de Ia libertad. Esto es especialmente claro en ei caso de Ia libertad de prensa cuando su función de protección también =prende Ia recogida de noticias, Ia difusión de anuncios y Ia libertad de concesión de industrias periodisticas 25 . dd) AI Estado no le corresponde ninguna obligación de aseguramiento o garantia para Ia realización de Ia libertad dei derecho fundamental. La realizacion efectiva dela libertad garantizada juridicamente se deja a la iniciativa individual o social. Esto es una consecuencia lógica dei carácter defensivo y delimitador de tos derechos fundamentales: protegeu un âmbito de libertad i ndividual y social frente a un menoscabo y reglamentación-intervención

23 STCF 30, 227 (241 y si). (En esta Sentencia se resuelve un recurso de amparo en el que se consideraron inconsntucionales ciettos preceptos de Ia Ley de autoadministración dei sector de los seguros sociales de 23 de agosto de 1967, modificada em noviembre dei mismo afio, ai impedir Ia partìcipación de los recunentes en Ia elección de los órganos de autoadministracion de una unión de seguros sociales ai obligarles a cambiar su denominación para dicha eleccion, así como por Ias firmas requeridas para concurrir eon una lista en Ia mistos -N.T.-). 24 C.SCHMITr, Grundrechte und Grundpf7ichien. (not19), p.210. not.77; W.WEBER, (not. 8). P.61 y s. 25 Véase W WEBER, (not.8), p.61 y s.

51

1

estatales, y lo mantienen como un âmbito preestatal; Ia competencia de actualización reside en el individuo y Ia sociedad mismos., La garantia de Ia libertad de prensa no significa por eso ninguna obligación dei Estado de grocurar Ia efectiva existencia de una prensa plural; Ia garantia de Ia libertad de escuelas privadas en el art.7,4 LF no implica ninguna obligación de financiación de Ias escuelas privadas, Ia garantia dela libertad de elección de profesión y libre elecciQn de plaza escolar en el art. 12,1 LF no suporte ningún deber de garantia de una capacidad bastante de puestos escolares conforme ai deseo profesional individual 26 . c) En este punto se hace evidente el problema fundamental y el trasfondo social de Ia teoria liberal de los derechos fundamentales: su relativa »ceguem- frente a los presupuestos sociales de realización de ta libertad de los derechos fundamentales. En el punto de partida de esta teoria de los derechos fundamentales no se tiene en cuenta, y por consiguiente no se refleja en ella, Ia dependencia de Ias posibilidades de realización dê la libertad de derecho fundamental respecto de los prèsupuestos sociales existentes. EI individuo es presupuesto como algo autárquico, que dispone de un »espacio  vital dominado., y de Ia »autonomia- (burguesa) en el sentido de KANT 37 . Bajo estas premisas, Ia defensa y Ia delimitación frente a intervenciones estatales es suficiente para el aseguramiento jurídico de Ias posibilidades de realización de Ia libertad; los derechos fundamentales garantizan Ia protección dei estado real de libertad socialmente ya existente o en formación". Sin embargo, ébasta con esto para el homme situé  del  siglo XX, situado entre múltiples dependencias sociales? iY quê sucede con Ia garantia estatal de Ia libertad frente al poder social y su creación, que se produce precisamente como consecuencia de Ia garantia delimitadora de los derechos fundamentales liberales. es decir, a partir de Ia diferente realización de Ia liber tad por parte de los titulares individuales de derechos fundamentales y que puede cuestionar para otros muchos individuos Ia posibilidad de realización > de Ia libertad de los derechos fundamentales?

26 Véase para esto último tas indicaciones criticas sobre Ia Sentencia dei Numeras-Clausus dei TCF. por usa lado, de IPSEN, Ober  das Grundgesetz - nach  25 Jahren, en: »DOV. (1974), p.295;  por oiro RIDDER, en: Forischrine  der  Verwaltungsrechts. Festschrijt jür  Hans J Wolj, 1973, p.340, not.43. 27 Sobre el »espacio vital dominado,  y su disolución FORSTHOFF, cri: Rechissraar/lchkeit  und Sozialsstaatlichkeit, Forsthoff (edit), 1968, pp. 145 y ss; Sobre Ia .autonomia. BOKKENFORDE. Enisiehung und Wandel des RechisstaaisbegrlJjs, en: »Festschrift fur Adolf  Arndis 1969, p.56 y s (también en su reciente volúmen »Recht. Staat, Freiheit<, 1991, p. 143 -N.T.-). 28 Que [os derechos fundamentales solo estan determinados, en principio, para el aseguramiento de lua bienes reales de libertad ya existentes, es Ia concepcion de IPSEN, ob.cit. not26,p.295.

2.

La teoria institucional de Ias derechos fundamentales

a) Los derechos fundamentales no tienen aqui primariamente el carácter de derechos de defensa de] indivíduo con respecto de] Estado para el aseguramiento de un âmbito de libertad individual y social en el que los indivíduos, desde el punto de vista juridico, pueden actuar a su arbitrio, sino el carácter de principios objetivos de ordenacián para los âmbitos vitales por ellos protegidos. Se despliegan y se realizan en regulaciones normativas de tipo institucional que estan guiadas por Ia idea ordenadora del derecho fundamental, y que como tales acunan Ias circunstancias vitales a Ias que se aplican, asumiéndolas y confiriéndoles relevancia normativa''. Esta concepción de los derechos fundamentales no vale solo para ]as garantias institucionales expresamente mencionadas (por ejemplo Ia ensenanza de religión como asignatura ordenaria, art.7,3 LF; Ia autonomia municipal, art.28,1 LF; el funcionariado da carrera, art.33,5 LF) o por Ias garantias de instituto (por ejemplo el matrimonio y Ia familia, art.6,1 LF; Ia propiedad, art. 14,1 LF), sino para ]os derechos fundamentales en general, y tambiên en especiall para los derechos de libertas °~ Esto solo es posible desde una concepción -que declara a Ia libertad jurídica misma como un »instituto., como un dato objetivo que se realiza y se despliega (sólo) en Ia configuración juridica pormenorizada asi como en Ia adaptaeión de ideas ordenadoras y circunstancias. La libertad individual requiere »de Ias circunstancias  vitales garahtizadas institucionalmente, dei lado institucional de los derechos fundamentales, asi como de Ias complejos normativos que los enriquece, que les dan »direccián y  medida, seguridad y amparo, contenido y  funcióne". Esta concepción »parte de Ia libertad como instituto. que sele opone »en forma objetivadas, según Ia peculariedad.del correspondiente âmbito vital; »como algo dado y configurado«". De hecho, aqui Ia libertad liberal, juridicamente indefinida, ya no aparece como contenido de losderechos fundamentales. En su lugar se situa una libertad »objetivada«, ya ordenada y configurada normativa e institucionalmente. Com ello Ias garantias de derechos fundamentales reciben un sentido y contenido basicamente distinto ai de Ia teoria liberal de los derechos fundamentales. b) Las consecuencias jurídicas de esta teoria para Ia interpretacián de los derechos fundamentales se hacen patentes en múltiples aspectos. 29 HABERLE, (nutl 1), pp.104  y as: H.STEIGER, Insritutiana(isierungderJreiheit, en: »Zur Theorie der Institution, 1970, pp. 110 y es. 30 SCHOLZ, (not.I I), p.236 y s. con mas r eferencias; HABERLE, (cot. 11), p.104. 31 HABERLE, (not l I ), p.98 y ss. 32 HÁBERLE, (not.l 1), p.99; critico con ésto STEIGER, (not.29), p.111.

Se abre un margen para una confi guracián y normación legal dei ámbito de protección de los derechos fundamentales considerablemente más amplio que ei de I a teoria de los derechos fundamentales dei Estado de derecho liberal. La Ley, como toda reaulación jurídico-normativa en el âmbito dei derecho fundamental, no se prescrita primariamente como limitación e intervención en Ia libertad de derecho fundamental, sino más biencomo fa-

El âmbito y Ia protección de Ia libertad pueden diferenciarse, por tanto, según el tipo y Ia orientación dei uso de Ia libertad. Si pertenece ai sentido de Ia libertad jurídica una afunciono, no es sino lógico que ei cumplimiento%e esa función se re spalde lambão estatalmente através de tas correspondien-

 vorecimiento y realización de esta libertad'3 . Esto permite distinguir Ias leyes que (solo) conformar y determinar, el contendo dei derecho funda-

 Asi, el TCF, que en Ia interpretación dei art.9,3 LF sigue de forma continuada una teoria institucional de los derechos fundamentales  3 t, ha decla-

mental, de Ias leyes limitativas de derechos fundamentales, y escapar asi de

rado compatible con Ia libertad (negativa) de coalición Ia presión para Ia incorporación en Ias asociaciones negociadoras: de los eonvenios colectivos ( Tarifverbdnde);  el legislador ejerce esta presiónconfiriendo capacidad para negociar convenios a Ias corporaciones artesanales como tales, por lo

aa)

-

Ia rigurosa delimitación de Ia competencia legislativa de reguzación, tal y  como resulta dei principio de distribución dei Estado de derecho7 e_.Las

leyes conformantes ydeterminantes de contendo también puedea promulgasse alli donde un derecho fundamental no prevé nínguna reserva de limitación en general o para el caso concreto; Ias vinculaciones y limitaciiones de Ia libertad de acción. realizado por tales-leyes, no representar ninguna aiotervención« en esta libertad ya que incluso conceptualmente forman-parte de Ia libertad institueionalmente existente. -

tes regulaciones, y que el incumplimiento se sancione con intervenciones

estatales o con una reducción o rechazo dela protección de Ia libertad". -

que solo es posible que no formen parte de una coalición de empresarios

coando ai mismo tiempo se renuncia a Ia perteneneia-a Ia corporaeión. El  TCF ha declarado Ia constitucionalidad de esta presión con el característico razonamiento de que los artesanos están predispuestos-al ingreso en Ia corporación a causa de Ias ventajas vinculadas a elioï y Ia normaniva favorece Ia

tiene que aleyes generales« que pueden limitar Ia libertad de prensaa a tenor

realización de un amplio orden de convenos..colectivos', De formá parecida, el TC" derita dei »instituto «prensa librec, :eogarantizada er Ia li-

dei art.5,2 LF, no son en ningúncaso leyes referidas especial y-expresamente ai ente periodístico, entones Ia posibilidad de regular legalmente cuestions de, Ia libertad interna de prensa y de Ia concentraeióa"de Ia

bertad de prensa, determinados derechos preferentes-de los prof esionales dela prensa, como, por ejemplo, el deber-de dar;información por parte de Ias autoridades públicas y Ia protección de ia relacióade confianza con los

prensa periodistiea dependeria de, constisutione  lata de Ia 'concepeson:-insti-

informantes privados ( - derecho a negarse.adeclarar.[Zeugeisw-weigerungsrecht ]). En amboss casos es manifesta, por ura lado, Ia exte ~de Ia

La signifcación práctica se manifesta en Ia libertad de prensa. Si se sos-

tucional (o democrático-funcionat;-vid, infra 4) de Ia libertad de prensa. Solo esta cone pclon hace posible-çrta comprension;:gae, ante 4otlo,à1sles

regulaciones se califiquep c omo.detemunaciones pormenorizadas,-dal eontendo de Ia ltibertad de- prensa, que en-absoluto incltrren en ta Sineta- reserva a de limitación dei art.5;2LF . bb ) La libertad de Aos -derechos fundamentales no es 3a necesar amente una libertad sin más gomo en Ia teoria liberal de tos derechos fundamentales; es una libertad"orientada a determinados intereses,, concretamente a Ia realización dei sentido objetivo-institucional de ia garantia de ia libertada. --

35 

33 Véase HÃBERLE, (not.  I  li mitativo.,

HÃBERLE, (rim. 11). P.220 y s;  Critico FRIESENHAHN , Die Pressef elheit  dei  GG, en:.Recht und Rechtsleben in der sozialen Demokratie., 1969, PP-31 y ss; H.KLEIN, (not. 13), pp.  1 61 y 162. 35  Véase al respecto W.WEB ER, (oot8), p.53 y s; LERCHE. Verfassungsrechtliche Fragen der Pressekonz ~aoon,  1 972. p.21 y s; DAGTOGLOU, Wesen und Grenzen der Presse. freiheit  1963, p.11 y s;  FRIESENHAHN, (not.34), p.35  y s. im Grundrechzssysiem 

36 La STCF 10, 118 habita cri este sentido de ta libertad de prensa como un .aseguramiento

54

Ias reguladores deaegalidad.ordinaria.en.presencia. Una vez existentes,

37 

U, pp. 180 y ss.

34 Con,elo se corresponde Ia polémica posición frontal contra ei spensamiento interventor y 

institucional de Ia prensa eu tanto que uno de los detentadores y representantes de Ia nión pública eo interes de una dem ocracia libre,.

libertad, y por oito, I a delimitación de Ia libertad por obra dela libertad institucionale 1 . cc) En Ia medida en que Ia garantia institucionaldela.hbertad tiendea Ia concreta conformación de Ia li bertad en ordenaciones reales, institueiones, relaciones jurídicas y circunstancias vitales configuradas, produce dos tmdencias aparentemente opuestas, pero de hecho correlaciondas. Una e s Ia tendencia a Ia intangibilidad de I as_situaciones.eeonómicas existentes o de

opi- 

DAGTOGLOU. (not. 35), p.11;  además HÃBERLE. (na. 11), p.101 STEIGER, (not.29). p. 112 y s.

y s;  crítico

38 Véase STCF 4. 96 (105 y si); STCF 18, 18 (26); STCF 20, 312 (318 y s). 39 STCF 20, 312 (318. 319); Esto significa, ni más ni menos, que siempre se permite, vorem institutionis, una programación de acciones. 40 STCF 20, 162 (176), Sentencia Spiegel.

41

en esto in ja- 

Esta institucionalizaciõn dela libertad cambiem puede con ducir a que Ia libertad individual (por ejemplo, derecho a ser informado

pnformatiosfreiheiej)

se enajene totalmente a Ias

fuerzas sociales y se presente anulada en una geatión privilegiada de estos grupos; nesse Ia Sentencia sobre televisión STCF 12, 205 (26 1 y as): sobre esto STEIGER. (not.29),  p.101.

55

estas se presentan, aunque de forma contingente en su relación con el derecho fundamental, sencillamente como realización o »conformacián institu- cionala objetivamente dada o incluso objetivamente necesaria, y por eso participan - de forma global o limitada ai Ilamado contenido nuclear - de Ia resistencia reforzada dei derecho fundamental, de su inviolabilidad por el legislador. Este es el camino desde Ia libertad al 'privilegio, pasando por Ia libertad institucional 4 ' - el aseguramiento dei correspondiente status quo: El ejemplo principal al respecto viene dado por Ia interpretaci¢n institucional de Ia libertad científica como »derecho fundamental de Ia Universidad alemana.43 . La misma actualidad time Ia interpretación institucional de Ia libertad de coalición por parte dei TCF. Según esta, en ei art.9,3 LF se garantiza, por un lado, »un sistema de convenio colectivo en el sentido dei derecho laboral moderno., y, por otro lado, como ingrediente necesario de este sistema de convenio colectivo, Ias »características necesariase`de Ias asociaciones juridico-laborales rapaces de concertar convertios; colectivos tales como: el ser libremente formadas, el estar organizadas de forma homogénea, independiente y sobre bases que exceder el ámbito de una empres a. De ello resulta Ia interesante consecuencia de que una configuraeión (paritaria) dela cogestión, que ya no conserva Ia homogeneidad de los empresarios - y, sobre ellos, Ias asociaciones de empresarios - está bloqueadao en virtud del contenido de Ia garantia institucional dei art.9,3 LF". La otra es Ia tendencia ala trabazôn (Einbindung) - de Ia libertad subjetiva dei titular individual de derecho fundamental en ordenamientos-marcolnstitucionales relativos a tales derechos, en circunstancias vitales juridicamente configuradas, y en otras cosas semejantes, dado que éstos pertenecen al »contenido« de Ia libertad intitucional. No representar por ello ningún limite de Ia libertad, por lo cual no procede ninguna protección de derecho fundamental contra ello. Este es el camino d esde Ia libertad hasta el deb er pasando por Ia realización dei sentido institucional de Ia libertad 4 '; es comC.SCHMITT, Freiheitsrechte..., (not.1). p.171: véase adernas SCHOLZ, (not.II),  pp.238 y ss; STEIGER, (not.29), p.113. 43 KOTTGEN.  Das Grundrechi der deutschen Universitãt, 1958; H.KLEIN. eDemokratisieeung, de, Universitãt, 1968; W.WEBER,  Neue Aspekie der Freiheit von Forschung und   Lehre, en:' »Festschrift fdrW.Felgentrager' 1969, pp.225 y ss; KNEMEYER,  Lehrfrelheit. 42

1969. AI respettotambien SCHLINK.  Das Grundgesetz und die Wissenschaftafreiheie » De r Staat. 10 (1971), pp.252 y as.  44 STCF4, 96 (105-107). EnIa STCF20. 312 (318) se suprime por cierto una parte de estas »caracteristicas necesarias. institucionales de Ias coaliciones rapaces de concertar conve nios colectivos para in favorem institutionis facilitar Ia presión para unirse: véase el tato que precede ala nota 39.  45 Sobre este problema véase rectentemente SCHOLZ, Qualifzierte Mitbest/mmung unte,

de. GG, en: »Der Sente 13 (1974), pp. I05 y ss. 46 Véase DAGTOGLOU, (not.35), p.12; HABERLE, (rim. 11), p.101, en Ia nota 214 bebia dei »componente obligatorio que forma pane dela Institucióne,

56

plementario dei camino desde Ia libertad hasta el privilegio a través de Ia libertad institucional. Sirva como ejemplo, por un lado, Ia referencia ala ya mencionada licitud de Ia presión para ta incorporación en Ias asociaciones de empresarios con capacidad para concertar convenios colectivos, y, por otro lado, Ia referencia a Ia limitación de Ia libertad de asociacióma coaliciones, exigiendo que reúnan Ias caracteristicas »necesariasa - desarr olladas institucionalmente - de Ias »asociaciones jurídico laborales en sentido estricto (De. El TCF fundamenta esto último como sigue: »Si se parte de que uno de los fines de] sistema de convenios colectivos debe de ser una ordenaeión conveniente de Ia vida laboral, los limites dela capacidad para concertar convenios colectivos, resultantes de este fin de ordenación, deben tener efecto también en el marco de Ia libertad de coalicióne 47 3.

 La teoria axiológica de Ias derechosfundamentales

La tteoria axiológica de los derecho s fundamentales tiene su ponto de partida, si bien no se es hoy consciente de ello, en la teprja.de.la in - ranión de RjJII,QJY SMEND, Su contenido puede caracterizarse.del siguiente modo. Asi como el Estado mismo en su ser social se pìesenta como permanente proceso de integración y, a decir verdad, como proceso de integración (en) de una comunidad de valores, de culturas y devivencias, asi tamhün lnsderechos fundamentales se presentan como factores constitutivos determinantes de este proceso, son elementos y mediu de, Ia creación dei Estadp 48 . Fi jan valores. fundamentales de Ia comunidad, norman »un sistjni de váloFys o de bienes, un sistema culturais, a través dei cdal IQs jindividuos alcanzan un »status material., se integran (deben integrarse).objetivamente como un pueblo y en un pueblo de ideosincrasia nacionW 49. De atui que los derechos fundamentales tengan primariamente, dei mismo modo que en Ia teoria institucional, el carácter de normas objetivas, no de pretensiones subjetivas. Reciben su contenido objetivo como emanacion dei fundamento axiológico de Ia comunidad estatal y como expresión de una decisión axiológica (Wertentscheidung) que esta comunidad adopta para si misma 50 . Esto repercute cri el contenido de Ia libertad de derecho fundamental. Ella es en cada caso libertad para Ia realización de los valores ex-

47 STCF4, 96 (107, 108). 48  SMEND. (not. 1), PP. 189 y se, p.264 y s; H.KRUGER, Staatslehre, 2' edic. 1966, p.540 y 5. 49 SMEND, ( ma, 1), pp.264, 265. 50 SMEND, (not.1), p.265 y s; H.KRÜGER, (not48), p.542; cfr, tamben DURIG. e.:

 Maunz/Dürig/Herzog, Grundgeserz, n' marg.99 al are.1,J.

57

presados en los derechos fundamentales y cri el marco de un orden de valores instaurado por los derechos fundamentales en su conjunto; no preexiste a Ia totalidad estatal entendida axiológicamente, tal y como se expresa en Ias decisiones axiológicas de Ia Constitución, sino que ya está comprendida en ella". b) Las consecuencias juridicas para Ia interpretación de los derechos fundamentales son comparables con aquellas de Ia teoria institucional ya que en ambos casos se trata de una objetivización y orientación material de Ia libertad de derecho fundamental. Siri embargo, el carácter y Ia referencia axiológicas de los derechos fundamentales ponen en juego algunos momentos adicionales; aqui, sólo se Ilamará Ia atencitin sobre estos. sia) Si los derechos fundamentales se presentan como valores y expresián

nitarios, dependiendo todo de si ael bien social protegido es más importante que ta libertad de opinióne. Con to que todo depende de una cuestión axiológica y de valoración cuya respuesta SMEND Ia considera atribuida por el derecho fundamental sal juicio de valor cultural y moral dei momento4, y  desligada de él. Con esto, Ias libertades de derechos fundamentales se exponen en consecuencia a Ia intervención de Ia correspondiente conciencia  valorativa social imperante - y en el s.XX , conforme a Ia experiencia, rapidamente mudable - 51 ; ya no disfruta dei carácter de lojuridicamente preexistente. bb) La libertad de derecho fundamental cri particular se relativiza de modo especial por Ia referencia axiológica de cada derecho fundamental. A partir de Ia referencia axiológica del derecho fundamental, Ia libertad está determinada a Ia realización y cumplimiento dei valor expresado en y por el derecho fundamental. Esto facilita y justifica Ia dif erencia juridicamente relevante entre uso de Ia libertad realizador dei valor o peligroso para el valor. Con ello, Ia libertad se relativiza, se somete a Ia lógica de Ia revalorización y 

de decisiones axiológicas, parece claro que su interpretación - tal y como R.SMEND postuló y practicó", y E.FORSTHOFF ha apreciado critica-

mente" - es, en primer término, una cuestión puramente de elaboración de Ias ciencias dei espiritu, y emancipada dei método jurídico usual. La determinación dei contenido de un derecho fundamental se convierte en una cuestión de averiguación dei sentido dei valor en él expresado, lo que solo parece alcanzable intuitivamente en los términos de Ias ciencias dei espiritu, asi como dela inserción de este valor en el sistema de valores que le   sirve de base, lo que solo es averiguable a través de Ia correlación con Ia conciencia  valorativa espiritual-cultural dei momento. Con esto se abre - conscientemente - Ia puerta en Ia interpretación de los derechos fundamentales a Ias corrientes de los juicios de valor y a Ias concepciones valorativas arraigadas en Ia época y, eventualmente, de rápida mutaciónsa Un caso ejemplar de esta forma de argumentación Ia ha ofrecido SMEND

de Ia devaluación". Además se comete a una reserva de garantia bastante

general, sometida por un lado a Ia conciencia valorativa actual, y, por otro lado, a Ias exigencias axiológicas de Ia comunidad (de valores) estatal, ya i

mismo ai determinar de forma detallada los limites de Ias aleyes generalesa en el sentido dei art.118 dela Constitución dela República de Wei-

mar". El define esta generalidad como ala generalidad de aquellos valores comunitários que como tales tienen Ia primacia frente a Ias afirmaciones de los derechos f undamentales originariamente pensados como individualese. No se da un criterio posterior para precisar cuáles sean estos valores comu-

51 FORSTHOFF, Zur heutigen Situation einer Verfassungslehre. en :  • E pirrhosise Bd.l, 1969, , p.209; BOCKENFORDE, Das  Grundrechtder Gewissensfreiheih  en: .VVDStRL 29 (1970), p.58. 52 SMEN D. (nos. t), p.266; dei mismo, Das Rechiderfreien Meinungsduferung, el mismo en: .Staatsrechdiche Abhandlungen  • 1955. p.89, en especial pp. 6 y ss  y  pp. 103 y ss. 53 FORSTHOFF, Die  Umbildung  des Verfassungsgesetzes, (not.7), pp. 147 y ss; dei mismo

56 FORSTH OFF, (not51), p.209, indica esto con acierto. 57 Véase sobre esto C.SCHMITT, Die Tyrannei  der Werre, en:.SSkularisation und Utopie.

Ebracher Studien.., 1967, pp.37 y a s, en especial pp.57  y as.

58 H.KRUGER, (not.48), pp.546, 547.

59 HAMEL, Glaubens- und Bekenninisfreiheit, en;  • D ie Grundrechte. Vol.4. 1, 1 960, p.64: sobre esto PODLECH. Der GewissensbegriffEm Rechtsstaar. en: sA6R • 88 (1963). pp.185 y ia.

(not.51), pp.209-212. 54 Esto acaba por [levar co una sociedad plural, también en lo espiritual, a un nevo Positi-

 vism o, a sab er, e l de Ias val ora cion es co tidi ana s. 55 SMEND, (not52), pp.96 y  as, Ias citaa pertenecen a Ias pp.97  y 98. 58

que si los derechos fundamentales son Ia fijación de los fundamentos axiológicos de Ia comunidad estatal, entonces el Estado es también atacabie y   vulnerable por el mero contenido dei uso de Ia libertadse Esto abre un amplio campo: HAMEL niega a los escépticos y a los nihilistas Ia invocación de Ia libertad de credo pues esta solo existe aen virtud de Ia creencia en poderes absolutos-". Con Ia misma lógica se puede limitar Ia libertad de prensa a los impresos que sirven ai valor de este derecho fundamental de Ia formación de comunicación/opinión. La libertad de credo sólo puede considerarse protegida desde este momento en el marco dei orden de  valores existente 60 . La libertad de conciencia, garantizada en este marco, protege precisamente a aquél que no necesita de su protección porque él, de todos modos, está conforme con el modo de pensar dominante, pero ya no a los marginales, a los disidentes en el sentido literal de Ia palabra, para tos que es especialmente relevante. En consecuencia, no se garantiza ya Ia liber-

60 Asi 

I

expresamente STCF 12.

1

(4).

59

tad, sino solo Ia libertad valiosa, y esta lo es en virtud dela competencia de-

f nítoria estatal sobre lo valioso. c) La vis atractiva de Ia interpretacián axiológica de los derechos fundamentales - façon de parler en el T CF - se debe, sobre todo independiente-

1

mente de su punto de partida teorético, a que parece ofrecer a través dei po-

sible recurso a un ordeno a un sistema de v alores una via de solución practi-

cable para el problema de ias colisiones de derechos fundamentales y dei encadenamiento de Ia mayoria de los derechos fundamentales, inclusive de los limites de los derechos fundamentales. En realidad no ofrece tal via de

solución, ya que hasta hoy no existe con c laridad, en absoluto, ni una fundamentación rac ional para valores y un orden de v alores, ni un sistema de preferencias discutible y reconocible racionalmente para Ia determinación de Ia  jer ar qu ia de va lores y para un a p on dera ción de va lores e dif icad a s ob re ell a6 4

La lógica dei pensamiento valorativo más bien Ileva a que el valor respectivamente más alto se imponga incondicionalmente frente a los valores infe-

riores y desdefle Ias relaciones de fundamentación existentes62. La invocación a un orden o a una ponderación de valores no es, por lo tanto, ninguna fundamentación de aquéllo para lo que se ofrece como fundamento.

Más bien oculta decisiones ponderativas y sobre colisiones tomadas en otra parte que de este modo mantienen una apariencia racional y se sustraen a Ia fundamentación reais'. En Ia práctica significa una fórmula velada dei decisionismo judicial o, en su caso, interpretativo.

4. La teoria democrático funcional de los derechos fundamentales

a) El punto de partida de Ia teoria democrático-funcional es Ia concepción

de los derechos fundamentales desde su función pública y política. En lugar preferente se encuentran los derechos fundamentales con referencias democráticas como Ia libertad de opinión, Ia libertad de prensa, y Ia libertad de reunion y asociación, pero el planteamiento teorético va más alia cri su  / alcance. Los derechos fundamental es alcanzan su sentido y su principal significado como factores constitutivos de un libre proceso de producción democrática (esto es, que transcurre de abajo a arriba) dei Estado - en ello radica Ia coincidencia con Ia doctrina de Ia integración -, y de un proceso de-

mocrático de formación de Ia voluntad politica. La garantia dei ámbito de libertad de los derechos fundamentales tiene lugar para proteger y facilitar

61 Sobre esto detalladamente POD LECH, W ertungen und Werre im Rechr, en; .AõR- 95 (1970), pp.185 y ss, en especial pp.201 y ss. Además ahora GO ERLICH, W ermrdnung und Grundgesetz, 1973, pp.131 y ss. 62 C.SCH MITT, (not.57), pp.57 y ss. 63 GOERLICH. (not.61), pp.140 y as. GOERLICH habla con razón dei +orden de valores de Ia LFr com o un arcano dela interpretación constitucional.

60

1

estos procesos. »Los derechos fundamentales no se le reconocen ai ciudadano para que disponga libremente de ellos, sino en su calidad de miembro de Ia comunidad y, con ello, también en interés público.". La idea de que los derechos fundamentales deben asegurar primariamente una esfera ai individuo libre de Estado o pre-estatal, es irrealizable desde este punto de vista, y se considera como expresión de un pensamiento apoítico, más bien burguês 65. El objeto (Aufgabe) y Ia función (Funktion) pú-

blica y democrático-constitutiva es lo que legitima tos derechos fundamentales, y también lo que determina su contendo. En su nú cleo son normas que fundamentar com petencias y funciones patim Ia libre participación dei singular titular de derechos fundamentales en los asuntos públicos y en ei proceso político, pero no normas de distribución de competencias y limites

entre los titulares de derechos fundamentales y el Estados'. h) Las repercusiones de esta teoria sobre Ia interpretación de los derechos

fundamentales son de grau alcance. ais) La libertad de derecho fundamental singular no es, ai igual que en Ia concepción institucional y en Ia teoria axiológica de Ios derechos fundamen-

tales, una libertad siri más, sino una libertad para.. Su vinculación y objetivación devienen esencialmente más intensas, ya que cambia el puno de refe-

rencia decisivo, el sujeto de ta garantia de los derechos fundam entales a partir dei cual se determina el contendo de Ia garantia de los derechos fundamentales. Si eI punto de referencia es en Ia teoria institucional de los derechos fundamentales, y también, aunque en menor medida, en Ia teoria axiológica de los derechos fundamentales Ia libertad, si bien una libertad objetivada, fjada institucionalmente, o, en su caso, referida a valores, aqui el punto de referencia es el proceso político democrático. La garantia de Ia libertad se convierte en un médio para facilitar y asegurar este procesoó7. Con esto se funcionaliza en el sentido propio de Ia palabra: el pretendido o

presupuesto efecto y co nsecuencia dei uso de Ia libertad pasa a ser el eje dei contenido de Ia libertad". El contenido y alcance de Ia libertad se determinar según Ia función a Ia que sirven.

64 Sentencia dei Tribunal Federal Administrativo 14, 21 (25); véase además H.KR ÜGER . (not.48), p.542, asi como H.KLEIN . (not. 11), pp.27 y as. 65 SMEND, Barger und Bourgeois im deutschen Smatsrechi, en: »staatsrechtliche Abhandlungena, 1955. pp.313, 314. 66 SM END , (not.65), p.319, not 15, ve Ias derechos fundamentales en consecuencia como »derechos de oficio político persnnales« dei ciudadano alemén. Véase adernas H.KRÜGER, (not.48), p.542 y s. 67 Realizado de forma más explícita en RIDDER. Meinungsfreiheii, co: »Die Grnmdrechte  • Vol.2, 2-edic. 1968, pp.249 y as, pp.262 y st; (se trata de los volúmenes editados por Neu mann/Nlpperdey/Scheuner-NT.-). 68 Ve.se sobre c.to la critica de H.KLEIN, not. 13), pp.164.166.

61

 La consecuencia, que de ello se deriva, se puede extraer con distinta intensi-

dad. Por ejemplo, Ia libertad de prensa se puede limitar objetivamente a Ia  prensa formativa de opinión en sentido político y exceptuarse a priori de esta a Ia pura prensa de entretenimientoó9;  también se puede reconocer ex clusivamente ala prensa formativa de opinión y a Ias manifestaciones de opi nión de particulares dirigidas al proceso de formación de Ia opinión pública 70

 La libertad de reunión se puede contemplar  li mitada a priori a Ias reuniones que sirven a demandas políticas o públiun mayor âmbito de libertad 

- ambas, puntos de arranque de )a teoria socialista-comunista de Ias derechos fundamentales" -. Si bien no se han extraído todas Ias consecuencias que resultan de esta teoria para Ia interpretación de los derechos fundamentales, hay formas previas e intermedias. Una forma previa consiste en el procuramiento de privi-

legios para el uso de Ia libertad en el sentido de su funcidn pública y politica, que al mismo tiempo significa una discriminación del uso dela libertad 

 .

cas", o prestar a tales reuniones frente a otras un mayor radio de acción res pecto del deber de tolerancia de Ias otros, etc.". En cualquier caso es siem pre posible que el uso de Ia libertad orientado y motivado politica y pública-

mente, debido a que cumple con el autentico fin dei derecho fundamental,  pueda reclamar Ia primacia ante el orientado privadamente". Con ello se convierte en decisiva Ia cuestión de quién y con que criterios ha de estable-

cer en concreto Ia delimitación entre »político - apolíticoa, »público - privado.. Dado que lo político carece de objeto delimitable, no está lejos el camino hacia el decisionismo politicamente motivado. bb )  Junto ai contenido y al âmbito de Ia libertad de derecho fundamental,

dirigido en otro sentido'°. H.ICRÜGER representa una forma internedia", cuando conserva Ia libertad de decisão del titular dei derecho fundamental sobre el uso dei derecho fundamental en Ia relación con el Estado y Ias sanciones estatales, pero no excluye, sino que apoya el -que esta libertad de decisión se someta en el âmbito de Ia sociedad a una »publificación material.,  y que Ia sociedad »con sus medios propios de ordenación y disciplina- actúe

sobre Ia observancia de su opinión acerca de to que haya de hacer con los derechos fundamentales. Aqui se puede preguntar con razón en quê medida

una presián social de tal indole, juridicamente liberada, no se aproxima a una coacción juridica, por más que sea sublimada. La escala es resbaladiza ...

también se relativiza su carácter voluntario, es decir, Ia libertad de decidir  sobre el »si. dei uso dela libertad, ya que Ia fundamentación funcional de Ia libertad, tal y como aqui se (leva a cabo, convierte a Ia libertad en una com petencia. Si Ia libertad se garantiza con relevanciajurídica en virtud del facilitamiento y aseguramiento de una función pública politicamente necesario, no se puede poner (ya) su ejercicio a Ia subjetiva discreción del titular de Ia

libertad; se convierte en un servido público (Ami), también en un deber 70 . Con ello, desde luego, se alcanza un puno desde el que ya no existe un difep o s i ti v a . , y con Ia  rencia de principio con Ia garantia de una.libertad-sólo

supresión de Ia libertad como libertad de elección juridicamente asegurada

69 NESSE, (not.9), p.160. 70 STCF 7, 198 (212); STCF 20. 162 (176); SCHEUNER. Pressefeiheir, en: »VVDStRL. 22 (1964), pp.79 y si, p.99. 71 Véase MANGOLDT-KLEIN,  Das Bonner Grundgesetz, Vai. 1, not.111, 2 ai art.8 (p.304), eu conexión con FÜSSLEIN, Vereins- und Versammlungsfreihei4 en: »Die Grundrechte' Vol.2 (1954), p.443 y ss (se trata de Ia edición de Bettermann/Neumann/Nipperdey. N.T.). 72 Cfr. Ias ejemplos mencionados a partir de Ia jurisprudencia en H.KLELN, (not.13), pp.163, 164 nots.99-101, ui como DIEDERICHSEN-MARBURGER, en: »NJW. (1970), pp.777 y ss, en especial p.781. 73 Fundamental en esta tines STCF 7, 198 (212), de donde han partido considerables efectos para la Jurisprudencia. 74 Ejemplar al r especto H.KRÜGER. (not.48), pp.538 y 542. 62

5.

a)

 La teoria de los derechos fundamentales dei Estado social

Punto de partida de Ia teoria de los derechos fundamentales del Estado

soçjal son, por un lado, Ias consecuencias derivadas de Ia teoria liberal de  Ias derechos fundamentales y de Ia organizacióadeIa libertad del Estado de

derecho burguês edificado sobre cila; por otro lado. Ia sustitución, provocada por el desarrollo social general, dei espacio v ital dominado de autarquia individual por el espacio vital social de relaciones y prestaciones socia-

les efectivas". Ambos factores han colaborado (y continuán haciéndolo)  paraque Ias presupuestos sociales de Ia realización de Ias garantias juridi-

75 BOCKENFÕRDE, Pie Rechtsagffassung  i m kommunistischen Staa4 2' edic., 1968. pp.43 y ss con amplias notas. 76 Véase sobre esto Ias indicaciones mencionadas en Ia nm.70  y los ejemplos en H.KLEIN, (not. 13 ), pp. 162-164; es sintomática Ia declaración de A.ARNDT como apoderado prose. sal (Verfahrensbevollmdchlger) en Ia STCF 28, 295: dado que el art.9,3 LF contendria un mandato politico (1), Ia facultad dei indivíduo de no tomar parte en Ias coaliciones, no puede ser protegido de igual modo que Ia formación de coaliciones (STCF 28, 295 1299] ). 77 Staatslehe, 2' edis., 1966, p.543; alli tambien las citas que siguen. 78 Sobre Ias consecuencias sociales de Ia garantia dei Estado de Derecho burguês de la libertad fundamental L .v.STE1N, Geschichre der sozialen Bew egung in Frankreich von 1789 bis auf unsere Tage, ( edic. de SALOMON). reimp. 1959. Vai. 1, pp. 106 y as, Vol.2. pp. 15  y ss, pp.57  y ss. Además BOCKENFÓRDE en: Rechsfragen der Gegenwan, Fesigabe  for  He fermehl, 1972, pp.23-25. Sobre la  transición dei âmbito vital dominado al social vase SUHR, Reehissroatlichkeit und  Sozialstaatlichkei4 en: »Der Staat. 9 (1970), pp.83.87.

63

cas de Ia libertad no se der para un creciente número de personas, y que abandonadas a si mismas y no acometidas por el Estado, acabar convirtiéndose cada vez más en una fórmula vacia 79 . La garantia juridica de Ia libertad delimitativa se muestra insuficiente para asegurar Ia libertad de los derechos fundamentales como una libertad también real. La teoria de los derechos fundámentales dei Estado social pretende superar este desdoblamiento entre Ia libertad juridica y libertad real. Para ello los derechos fundamentales ya no tienen solo un carácter delimitador-negativo, sino que'al mismo tiempgfacilitam pretensiones de prestación social ante ei Estado. Como contendo de Ia garantia no se prescrita solo Ia ilbertad juridicamente abstracta, sino Ia real. Aqui subyacen dos cosas: dee un lado, Ia obligación dei Estado derivada de los singulares derechos fundamentales de procurar los presupuestos sociales necesarios; para Ia realizactón de Ia liber tad de los derechos fundamentales. una especie de posición de ~te para Ia implantación de Ia libertad en Ia realidad constitucional 80, y, del atro, el procuramiento de pretensiones de derecho fundamental a tales prestaciones estatales, o, en su caso, a Ia participación en instituciones estatales o procuradas por el Estado que sirven a Ia realización de Ia libertad de los derechos fundamentales. Por lo demás, Ia teoria de los derechos fundamentales del Estado social no está ffjada respecto de Ia comprensión de los derechos fundamentales.-de Ia libertad, de manera: que puede anudarse tanto a Ia t eoria liberal deIas, ~dere-. chos fundamentales como, también, a Ia teoria institucional o axiológica - de los derechos fundamentales, y desarrollar o transformar estás en consonancia con el Estado social. Algunos ejemplos clarificar Ia transcendencia de esta concepción de los derechos fundamentales. La libertad de prensa, entendida conforme al Estado social, fundamenta una obligación estatal para el mantenimiento de los presupuestos económicos para una pluralidad de empresas periodisticas; la libertad de culto (art.4,2), el deber de compromiso (Einstehenmüssen) dei Estado para con ias bases econômicas de existencia de ias comunidades religiosas 01 ; Ia libertad de ensenanza privada dei ar t.7,4 LF, un amplio deber estatal de subvención"; Ia libertad de coalición, el deber de apoyo estatal a l os sindicatos; el art. 12,1 LF Ia obligación estatal en el procuramiento de

79 Vease HÁBERLE, Grundrechte ira Leismngsstaai, en: sVVDStRL- 30 (1972), pp.69  y ss, p.135; critico MARTEN S. Grundrechte ira Leistungssiaat. ibidem. pp.28 y ss. 80 Asi Ia formulación en Ia Sentencia dei Tribunal Federal Administrativo 27, 360 (362); en sentido afirmativo H ÁBERLE. (not.79), pp.70 y ss. 91 En esta dirección, por ejemplo, KEWENIG. Das Grundgesetz und die smatliche Fórderung  der Religionsgemeinschaflen,

en; sEssener Gesprache rum Thema Staat und Kirches, 6

(1972), p.24 y s. 82 Sentencia del Tribunal Federal Administrativo 27, 360. 64

-

suficiente capacidad escolar conforme a los deseos profesionales individualese 7 . b) Las consecuencias jurídicas para Ia interpretación de los derechos fundamentales son de otro tipo a ias de ias teorias de los derechos fundamentales basta ahora tratadas, pero, en modo alguno menos importantes. Resultan dei hecho de que de los derechos fundamentaless se extraen también pretensiones de prestación que para su realización exigenel empleo de medios financieros de considerable envergadura as) La concreta garantia de derecho fundamental deviene dependiente de ] os medios financieros estatales disponibles. La.imposibilidad económica. se presenta como limite - necesario - de Ia garantia (prestacional) de los derechos fundamentalese 1 . Esto significa el abandono de Ia incondicionalidad de ias pretensiones de derechos fundamentales bb) Las inevitables decisiones sobre prioridades, sobre el empleo y distribución de los medios financieros estatales dispomibles, motivado por Ia escasez de recursos, pasan de ser una cuestiónde discrecionalidad politica a una cuestión de observancia de los derechos fundamentales, más exactamente: de concurrencia y conflicto de derechos fundamentales; con ello se convierten, formalmente, en una cuestión de interpretación de los derechos fundamentales. Siendo consecuentes, Ia competencia para adoptarias se desplaza dei Parlamento, o, en su caso, dei Gobierno como detentador de Ia competencia presupuestaria, a los Tribunales, y en última instancia ai TCF. La consecuencia seria unajuridificación delas disputas politicas, unida a un desplazamiento de competencia de importantes dimensiones en favor dei Tercer Poder. La problemática interpretativa se agudiza aúm más porque los derechos fimdamentales, interpretados conforme el Estado social, no contienen en si mismos ningún criterio acerca de Ia   extensián  de Ia garantia de ]os presupuestos sociales de Ia libertad de derechos fundamentales. &Se garantiza solo un grado mínimo, uno medio o el máximo de tales presupuestos? Y, tcómo se relaciona con Ias propias prestaciones dei titular dei derecho fundamental? Aún menos cabe derivar de ]os derechos fundamentales mismos un sistema de su rango (social) superior o inferior, cuyo establecimiento seria inevitable para los Tribunales. cc) Debido a Ia imposibilidad de resolver estos problemas por Ia via de Ia aplicación judicial dei Derecho, los derechos fundamentales se reducen asi a cometidos constitucionales (Verfassungsauffrãge). Vincular) al Legislador 83 Sus planteamientos en Ia Sentencia dei Numerus-Clausus, STCF 33, 303 (331 y s). 84 HÁB ERLE, (not79), p.139 (Punto 39); MAR TENS, (not.79), p.30, que destaca que

los

derechos fundamentales como pretensiones de prestación pueden ser concebidos sói, como leses imperfectaes. Vease tambien IP SEN, (not.26), pp.295-297.

65

y ai Poder ejecutivo solo objetivamente, como normas de principio, pero no fundamentan ninguna pretensión reclamable directamente ante los tribunales lucra de Ia defensa a nte una inactividad abusiva era extremo. Esta consecuencia es ineludible 89  . El TC F lo ha senalado cala Sentencia dei Numerus-

dela interpretacion de los derechos fundamentales, o, ya ha tomado cora antelación una decisão al respecto Ia LF misma? 1.

El problema de Ia teoria de los derechos fundamentales constitucionalmente adecuada

Clausus1 t ,atraque muy a pesar suyo, y por eso habla HÃBERLE, con lógica, de meros aderechos fundamentales  parámetro.. (MaJ3gabegrundrech-  ten)

11

La Jurisprudencia y una parte de Ia Doctrina parecen responder a Ia cue-

.

Los derechos de participación directa solo pueden darse en tanto que se

stión aqui planteada, sin discutiria expresamente, era e1 primero de los sen-

trate dei acuso a o dei-derecho de cooperacián en instituciones estatales ya

tidos. El TCF, en todo caso, se apoya, como permiten ver ias decisiones evocadas arriba en li, de forma cambiante era distintas teorias de los dere-

existentes, como por ejemplo ias Universidades. Tambiéa-aqui, cierta-

mente, Ia determinación dei grado y Ia cuota de los derechos-de participacimo suscitan problemas especiales, tal y como indica Ia Sentencia sobre Ias Universidades dei TCFas.

chos fundamentales como puntos de partida de su interpretación, y esto sin que era ese cambio sea reconocible ura sistemaB 9 . El proudimiento es comparable ai método tópico. Las distintas teorias de -los derechos fundamentales se utilizara alternativamente como puntos de vista.para Ia resolución de problemas con el fira de alcanzar en el caso concreto.un resultado »óptimo. según Ia correspodiente precomprensián. Enla Doetrina es mayor Ia tendeu-

Como resultado se demuestra que Ia extensión e intensif cación intentada

por Ia teoria de los derechos fundamentales dei Estado sociall de Ias pretensiones de derechos fundamentares tienen como consecuencia ai mismo

demito una aminoración de ta pretensión. Los derechos fundamentales son reducidos era su dimensión social a meros cometidos constitucionales. Con ello se plantea el problema de en quê medida tal reducción, una vez recono-

'

cia a seguir de continuo una de ias distintas teorias de los derechos funda-

todo su contendo. Esto seria ei fim de Ia vigencia efectiva de Ias derechos

mentales 90 , pero aqui también se puede observar, y no solo de manera excepcional, un cambio de teoria - según el concreto precepto de derecho fimdamenta1 91 -, o ura intento de combina ~&4ntegracilóri correlativa de ias distintas teorias de los derechos fundamentales 92. El presupuesto común también es aqui Ia concepción - poco manifestada pero practicada -' de que

fundamentales.

Ias diferentes teorias de los derechos fundamentales se porem en principio

III.

por Ia Constitución a Ia opción dei intérprete, no estando excluída njnguna de ellas, y, por ello, Ia interpretación de Ias derechos fundam_ entales - en general o caso a caso - puede tomar por base una u otra. Es precisamente este presupuesto lo que hay que cuestionar de manera critica. Las singulares teorias de tos derechos fundamentales no se dejan redu-

cida, se mantiene limitada a Ia dimensión (prestadora) social-de los dere-

chos fundamentales, o- acto seguido, comprende el derecho fundamental en

Teoria de los derechos jundamentales y Constitución

Tras esta panorámica sobre ias distintas teorias de los derechos fundamentales y su repercusiones era Ia interpretación de los derechos fundamentales,

cir a meros.puntos de vista interpretativos o propuestas de resolución de

Ia cuestión planteada ai principio alcanza su pleno significado: lse pueden

elegir libremente en el marco dei ordenamiento constitucional de Ia LF Ias teorias de Ias derechos fundamentales como puntos de partida y referencia

85 En ei fondo no es más que una neva confirmación dei entendimiento de que el cometido dei Estado social requiere para su realización de Ia interposltiolegislatorls, y no siendo ya constitucionalmente efectiva de manem directa; efr. W.WEBER. Die verjassungsrechtliche  Grenzen  sozialstaatlicher  Forderungen, e ) mismo en:.Spannungen und Kràfe im westdeutschen Verfassungssystem=, 3-edic. 1970, pp.276 y ss; THOMANDL, Der Einbau so-  zialer Grundrechte in das  positive Re ch4 1967; SCHEUNER.  Die Funktion der Grundrechte ira Sozialstaar, en: •D õV. (1971), pp.505  y as. 86 STCF 33, 303 (332). 87 HÀBERLE, (not79), pp.91 y ss, p.139 (Puntp 41). 88  Véase STCF 35, 79 (124 y is).

66

89 Un cambio de teoria se encuentra era parte en el marco dei mismo precepm de derecho fundamental: el art.5, l LF se interpreta predominantemente de maneis democrátia-funcional e institucional, era lo que ala libertad de prensa se reflete; el art. 5,3 conforme ai Estado de derecho liberal y a] Estado social ai mismo tiempo. El art.9,1 se interpreta de continuo institucionalmente. Véase sobre esto tas respectivas decisiones indicadas en ti apartado 11 respecto delas singulares teorias de [os derechos fundamentales. 90 Asi, por ejemplo. en FO RSTHOFF. (not.7); HABERLE. MULLER, KLEIN. (na. 11). 91 Asi, por ejemplo, era KL EIN que defiende para el art.5,3 una interpretación acentudamente institucional (not.43), para el art.5,  1 una acentuadamente dei Estado de derecho liberal (not.13). También en WEBER  s e  une una visión predominantemente institucional dei art.5,3 (not.43) con una consecuente dei Estado de derecho liberal dei art.5,l (not8). 92 Véase, por ejemplo, HESSE, (not9), p.158, respecto de las singulares libertades dei art.5,l; más general PESTOLAZZA, Kritische Bemerkungen zu Merlroden und Prinzipien  der Grundrechtsauslegung ir der BRD, en: 'Der Staat. 2 ( 1963), pp.425  y ss, especial-

mente pp.433 y ss.

67

problemas que pretenden producir adecuadas soluciones al caso sobre Ia base, o bien de una precomprensián común, o bien de un contexto jurídico procurado por regulaciones legales conformadas. Esto seria pensable en un marco de referenciajuridico-civil, no en uno jurídico-constitucional. Las teorias de los derechos fundamentales son más bien expresión de determinadas concepciones dei Estado e ideas básicas sobre Ia relación de dependencia del indivíduo con Ia comunidad estatal; tras de ello está una determinada idea de Constitución, en tanto que esta representa el ordenamiento jurídico l fundamental de Ias relaciones del individuo y de Ia sociedad con el Estado. Esto explica Ias transcendentales consecuencias dela aplicación de una determinada teoria de Ias derechos fundamentales para Ia interpretación de Ias derechos fundamentales, que pueden lievar incluso a una mutación constitucional. Contemplar Ias teorias de los derechos fundamentales como planteamientos interpretativos traibles a colación de forma opcional para Ia interpretación de los preceptor de derechos fundamentales de una concreta

marco interpretativo que admite Ia coordinación, ciertamente no de todas,  pero si de más de una teoria de los derechos fundamentales. -

Constitución, significa en realidad negar que esta misma Constituirão concreta y vigente parte de una determinada idea de Ia relación de dependen-

cia individuo-comundad estatal, y Ia dota de su expresión normativa. La Constitución se reduce a un edificio formal que brinda en trada, sucesiva y coordinadamente, por Ia puerta de su interpretación, a muy diferentes, también heterogéneas, ideas de ordenamiento, sin ser portadora ella misma de tal cosa. Puede ser que una concreta Constitución, en especial cuando se limita a disposiciones organizativas, no permita reconocer una correspondiente idea de ordenamiento, o no disponga de ella 95 . Siri embargo, dificilmente se puede admitir esto para una Constitución como Ia LF con.un título completo de derechos fundamentales y expresos preceptos de estructura dei Estado, y, tn todo caso, no cabe presumirlo. Por eso Ia cuestión acerca de Ia teoria de   Ias derechos fundamentales constitucionalmente adecuada no se debe plantear respecto de Ia LF solo por razones pragmáticas, para limitar de nuevo el desbordante margen de variación de Ia interpretación de los derechos fundamentales, sino también por razones teorético-constitucionales. Seme jante teoria de los der echos fundamentales expresamente san cionada o reconociblemente presupuesta en Ia Constitución no necesita ser idêntica a una de Ias aqui expuestas; se puede presentar como una modificación de una de tales teorias, como una neva teoria que transforma y recibe determinadas partes de Ias teorias de los derechos fundamentales, o como mero

93 Por ejemplo. la Constitución de Bafa-Sajonia, o el Estatuto regional de Schleswig-Holstein que se limitan conscientemente ai marco de un estatuto orgânico sin titulo de derechos fundamentales.

68

2.

 La teoria de Ia Ley Fundamental

La búsqueda de una teoria semejante de Ias derechos fúndamentales de Ia LF, que sirva de base a Ias regulaciones del titulo de Ias derechos fundamentales y que acuse su contendo, no es en modo alguno tas infructuosa como pueda parecer en principio. La cuestión, ciertamente, no puede ser enteramente desarrollada en este marco, sino solo ser tratada de manera circunstancial. a) La intención normativa fundamental del titulo de los derechos fundamentales es el recurso a Ias clásicos derechos de libertad y al principio de libertad dei Estado de d erecho liberal como respuesta a Ias elementales lesiones de Ia libertad de Ia época nacional-socialista. Esto no solo se comprueba claramente con Ias deliberaciones parlamentarias, sino que también ha encontrado expresión en Ia ubicación y concreta confrguración del catálogo de derechos fundamentales. Los derechos de libertad individuales se proclaman como derechos humanos preestatales (art. 1,1), y su garantia se declara fim preferente de Ia actuación estatal. Todos los derechos fundamentales son derecho directamente aplicable, vincular especialmente también al legislador (art. 1,3), y esta vinculación se somete al control judicial (art.93,1, art.100). Su limitación es solo posible de manera restringida, y solo en Ia medida en que este permitida expresamente (art. 19,1 y 2). La extensión de tales posibilidades de delimitación está cuidadosamente graduada, y establecida de forma especifica y diferenciada para cada singular derecho fundamental';. Se habla siempre de Ia libertad que le corresponde a todo el mundo, o, en su caso, a Ias alema= nes, sin que se Ia dote de mayores atributos de tipo material; ni Ia LF habla, ni se dijo palabra alguns en Ias d eliberaciones parlamentarias, de valores o de un orden de valores, menos aún dela libertad como una institución objetivada. La idea conductora de esta configuración se aprecia sin dificultad: Ia recepción y ejecución de una garantia de Ia libertad del Estado de derecho, basada en el principio de distribución; garantia que concilie la libertad como, 94 Sobre esto, a fondo, v. MANGOLDT,  Das Bonner Grundgesetz, Kommentar, 1953, introduccidn al título de los derechos fundamentales, pp.34 y as; cfr. también su informe al Pleno dei Consejo de] Parlamento sobre el titulo de los derechos fundamentales en: SchriJB. Bericht  zum E niwurfd es GGf ar die Bundesrepublik Deutschland. 1949, p.5. 95 FueexpresamenterechazadaunareservageneralafavordeIaseguridad,moratidadysal ud publicas, como habia previsto Ia propuesta Herrenchiemsee (anteproyecto de texto constitucional -N.T.-); efr. v. MANGOLDT, (not.94), pp.36. 37.

69

en principio, preexistente a Ia intervención estatal, y garantizada en el plano dei Derecho no como determinado y delimitado valor, como instituto objetivado o como médio para fines (democráticos o públicos), sino por ella mistos, precisamente como libertad.

liberal, pero si su vinculación social - y con eito una clara modificacián. Las consecuencias en particular no se pueden exponer en este lugar. Por el contrario, una extensión dei derecho de libertad de los singulares derechos fundamentales a pretensiones de prestación y participación de derecho fundamental no se puede inferir dei cometido dei Estado social. Y ello

b) La Ley Fundamental, siri embargo, no se queda en esto, sino que más

bien ha acogido el problema central de Ia teoria liberal de los derechos fundamentales y de Ia concepción liberal dei Estado que está tras de ella, Ia relativa ceguera frente a tos presupuestos sociales de Ia realización de Ia libertad de derechos fundamentales, y lia proporcionado una solución positiva a través de Ia fijación dei cometido dei Estado social como uri principio constitucional vinculante y coordinado con e l Estado de Dere choas

precisamente a causa de tas consecuencias (ya expresadas) que semejante reinterpretación extensiva pudiera Nevar consigo". La LF tiende con

claridad a una garantia de los derechos fundamentales efectiva y ejercitable ante los Tribunales, no a su reduación a cometidos constimeionales. Y

Con ello se le atribuye por Ia Constitución ai Estado una responsabilidad

para el procuramiento y aseguramiento de tos presupuestos sociales necesarios de Ia libertad de lo§ derechos fundamentales. De este modo se ve fundamentalmente modificada Ia relación dei autogobierno individual, o, en su caso, social con eI poder estatal de dirección y regulación, tal y como se pre. supuso en Ia concepción dei Estado y Ia teoria de los derechos fundamentales liberal. EI Estado está obligado a intervenir en el curso de tas conductas sociales libres, a Ia permanente relativización de tas desigualdades sociales siempre renovad as en Ia sociedad, y ade riras, también, a Ia direccián_(glo-) bal) dei desarrol o y dei bienestar sociales como b ases (sociales) de Ia tiber-

tad para todos". Y ello, ciertamente, no para allanar Ia libertad dei indivi-

duo y una sociedad libre, sino para a cometer socialmenteambas a Ia vista de los datos y tendencias de desarrollo económicas y sociales, esto es. desde Ia función de conservación y garantia de Ia libertad de individuo y de una sociedad libre"

Para Ia garantia de los derechos fundamentales esto significa que se incrementar Ias competencias de regulación e intervención dei Estado. El come. tido del Estado social se muestra asi como titulo juridico para compatibilizar Ia libertad de derecho fundamental de uno, no solo con Ia libertad juridi-

t

tiende dei mismo modo a una clara distinción y delimitación de tas eompetencias entre el Poder legislativo y el judicial; no a prerrogativas de este último en el nombre de una realización distributiva de derechos fundamentales-parámetro. c) EI principio democrático, tal y como lo establece Ia Ley Fundamental, no actúa sobre Ia teoria de los derechos fundamentales modifieándola o transformándola. La vinculación que el principio democrático y el dei Estado de derecho han introducido en el sistema dei aorden fundamental

democrático-liberal« radica en que democracia y libertad dei Estado de derecito no se anulan parcialmente, sino que se.complementan recíproeamente 1 00 . En el marco de Ia garantia dela libertad delimitativa dei Estado de de" recito se hace relevante sin duda el principio democrático. Como principio

constitucional fundamental, representa uri limite inmanente de Ia actuación y ezpansión de Ia libertad de derecho fundamental. Con ello, se puede prevenir suficientemente tos peligros reates que pueden amenazar a Ia demo-

cracia a causa dela expansión dei poder y Ia libertad de los derechos fundamentales  1 0 '

camente igual dei otro, sino, también, con su posibilidad de realización, y

de esta forma poner a su extensión medida y limite. No hay en esto nínguna dejación de Ia teoria de los derechos fundamentales dei Estado de derecho

96 No se puede demostrar s a i en una s a i en ocra dirección una supraordenación o una subordinación entre el principio de Estado de Derecho y Estado social sobre Ia base de una argumentación constitucional; véase también W.WEBER. (not.85), p.285 y s; BOCKENFORDE, (not.27), p.69 y s. 97 Véase sobre esto WAHL. Notwendigkeit und Grenzen einer iángerfrisrigen AuJgabenpia-  nung, en:.Der Staaa 11 (1972), pp.472 y ss, en una subsiguiente polémica critica con m is exposiciones en: •R echtsfragen der Gegenwart, Festgabe far Hefermehls 1972, p.25 y s. 98 BOCKENFORDE, Die verfassungstheorerische Unierscheidung voa Staai und Gesellschafi  ais Bedingung der individuetlen Freiheil  1973. pp.37-39.

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99 Véase arriba apartado II, 5b. 1

00 

1 01

STCF2,1(12ys);STCF5,85(140ys).

En Ia misma direccián , aunque con otra fundamentaeión, FRIESENHAHN, (not.34), p.38: como aqui HERZOG, en: MAI7NZ/DiJRIG/HERZOG, n marg.185 y ss al art.5.

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