Voces: DERECHO AMBIENTAL ~ DAÑO AMBIENTAL ~ DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA ~
DESMONTE ~ AMBIENTE Título: El desmonte como daño ambiental colectivo Autor: Vera, Alejandro Orlando Publicado en: LLC2016 (noviembre), 10 Cita Online: AR/DOC/2689/2016
Sumario: I. Introducción. — II. El desmonte como daño ambiental colectivo. — III. La antijuridicidad: implicancias implicancias de las autorizaciones autorizaciones para desmontar; desmontar; IV. Relación Relación de causalidad: causalidad: la responsabi responsabilidad lidad de los consultores y demás profesionales. — V. El factor objetivo de atribución. — VI. Implicancias procesales: acción de daño y acción de amparo. — VII. Efectos de la sentencia: la recomposición y soluciones para el futuro. — VIII. Reflexiones finales. I. Introducción
Este año, muchos medios periodísticos del país se hicieron eco -con asombro- de la demanda de daño colectivo ambiental iniciada por el Procurador General de la Provincia de Salta y la Fiscal Civil de Tartagal en contra de un finquero, a quien le reclamaron la suma de $171.413.473, a los fines de recomponer 11.875 has desmontadas ilegalmente, una extensión que equivale a la mitad de la superficie de la capital federal. Quizás por la extensión del área devastada, el monto de la demanda o el recurrente problema ambiental detrás del litigio, la noticia circuló rápido y puso en primera plana a la acción de daño ambiental colectivo, regulada regulada en la Ley General General del Ambiente. Ambiente. A pesar de que esta acción se encuentra legislada legislada en nuestro nuestro sistema jurídico desde el año 2002, son pocas las acciones y precedentes judiciales de los que pueden dar cuenta nuestros tribunales, situación que le imprime mayor novedad a la estrategia procesal llevada a cabo por el Ministerio Público salteño. En materia de bosques y desmonte, nos hemos acostumbrados a escuchar términos numéricos. Informes (1)), pero que a veces no sobre disminución de la cobertura forestal y tasas que arrojan valores alarmantes (1 expresan de manera completa el desastre ambiental que la destrucción del bosque nativo provoca: pérdida de salinidad del suelo, alteraciones en el clima, aumento de escorrentías, mayores emisiones de gases de efecto invernadero a la atmósfera, extinción de especies forestales y animales de gran valor, pérdida de biodiversidad, pérdida de sustento económico e incluso de entorno sagrado para ciertas comunidades (2 (2)). Si es noto notoria ria en esta estass cons consec ecue uenc ncia iass una una afec afecta taci ción ón nega negati tiva va al ambi ambien ente te y un dese desequ quil ilib ibri rioo o desorganización de sus componentes, nos preguntamos por qué frente a estos casos la acción de daño ambiental colectivo no es moneda corriente en los juzgados. Claro que la acción de amparo sigue siendo una herramienta privilegiada para la tutela de intereses ambientales frente a situaciones graves y urgentes. No obstante, creemos que frente a determinadas circunstancias, la acción de daño ambiental colectivo puede ofrecer particularidades superadores. El derecho ambiental argentino, en especial a partir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, brinda hoy más de una herramienta para prevenir y recomponer las consecuencias de estos serios desastres ambientales y sociales. El éxito de estos instrumentos dependerá también de su conocimiento y del estudio de los aspectos resueltos e irresueltos en torno a su aplicación. II. El desmonte como daño ambiental colectivo
II.a. Diferencias con las acciones civiles individuales Clarificamos, en primer lugar, que estamos hablando del daño ambiental colectivo, en los términos de la Ley (3)) (en adelan General General del Ambiente Ambiente (3 adelante te LGA): LGA): tod todaa altera alteració ciónn releva relevante nte que mod modifiq ifique ue negati negativam vament entee el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos (art. 27). Se trata, entonces, de una lesión a bienes colectivos (indivisibles), cuya reparación goza de un régimen particular, reflejado en reglas especiales distintas a las aplicables a los procesos individuales clásicos. Las reglas de los procesos colectivos ambientales (arts. 27 a 33 de la LGA), abarcan distintos aspectos procesales y sustanciales. Uno de los más importantes es la legitimación activa puesto que, al tutelarse bienes comunes sin un dueño exclusivo, surge necesaria una legitimación extraordinaria que debe ser definida por el derecho y que en nuestro sistema se asienta sobre el Defensor del Pueblo, ONGs, el afectado, el Estado nacional, provincial o municipal (art. 30, LGA) y el Ministerio Público (4 (4)). También existen disposiciones vinculadas con cuestiones probatorias, autoría, factores de atribución y, en particular, efectos de la sentencia, (5)). pudiendo ser extensiva sobre sujetos que no han sido —hablando en un sentido clásico- parte en el juicio (5 Abordaremos luego cada uno de estos aspectos, al tratar específicamente al desmonte como daño ambiental. El reconocimiento de estos intereses colectivos (6 (6)) tuvo su recepción temprana en el campo jurisprudencial (7), siendo receptados luego en la reforma constitucional del año 1994 a través de la acción de amparo (8 (8)), (9)), haciendo formalmente su desembarco en materia de daño ambiental también en el régimen del consumidor (9 en el año 2002, a través de la LGA, principal ley de presupuestos mínimos ambientales del sistema jurídico
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argentino. Se discute si estas disposiciones sobre daño ambiental colectivo de la LGA constituyen normas de presupuestos mínimos dictadas en virtud del art. 41 de la CN o normas de derecho de fondo derivadas del art. 75 inc 12 del mismo texto constitucional. En el proyecto original del Código Civil y Comercial sancionado el 1/10/2014, se incluía un capítulo especial que regulaba el litigio colectivo (10) -no sólo ambiental- disposiciones que no fueron incluidas en su versión final. En consecuencia, actualmente el daño ambiental colectivo encuentra su principal fuente normativa en la LGA. En el caso del daño ambiental colectivo futuro, esta fuente legal se integra con los arts. 1710 a 1713 del Código Civil y Comercial, normas de reciente aparición en el sistema jurídico argentino. Todo esto, complementado e interpretado por la jurisprudencia, particularmente la de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN) (11). Se debe diferenciar, entonces, a este daño colectivo que venimos comentando del daño ambiental individual o daño a través del ambiente. En este último caso, se lesionan intereses divisibles individuales, por lo que no se justifica una legitimación extraordinaria ni efectos especiales de las resoluciones. Se acude así a un proceso civil clásico, aplicando las normas civiles comunes contenidas en el código de fondo, aunque sin dejar del todo de lado las disposiciones de la LGA y demás presupuestos mínimos, por tratarse de regulaciones específicas para la materia y por el principio de congruencia (art. 4° LGA) (12). En el mundo forestal, son comunes dentro de este tipo de daños individuales, los reclamos civiles de propietarios de bosques por incendios u otro tipo de perjuicios cometidos por vecinos (13), sucesos que pueden generarles a los titulares de estas tierras cuantiosas pérdidas patrimoniales. En estos casos, la pérdida del bosque es vista como recurso o patrimonio de su titular individual, dando origen a un proceso civil clásico que no debe confundirse con el proceso colectivo de daño ambiental. No obstante, si el bosque afectado posee también un valor ambiental, ambos intereses podrían ser tutelados, aunque no necesariamente de manera conjunta ni con los mismos legitimados (14). Por último, no podemos dejar de mencionar a los intereses individuales homogéneos, tercera categoría de intereses nacida a la luz del caso Halabi (15) y que permite acudir a un litigio colectivo cuando los intereses, si bien divisibles, se encuentran interconectados de forma tal que ameritan un proceso particular. Las reglas de este proceso también estuvieron a punto de ser parte del nuevo Código Civil y Comercial, pero no lograron su recepción parlamentaria, por lo que actualmente se rigen por el estatuto del consumidor y las reglas especiales diseñadas por la CSJN (16). II.b. Diferencias con las acciones penales El derecho penal también puede dar distintas soluciones en la lucha contra el desmonte, soluciones que no deben ser confundidas —tampoco- con nuestro objeto de estudio. En este sentido, debemos distinguir el daño ambiental del daño como tipo penal, regulado por los arts. 183 y 184 del Código Penal. Si bien se trata de delitos contra la propiedad, el segundo artículo citado contempla agravantes cuando se afectan bienes de dominio público, por lo que puede ser aplicado cuando se dañen especies de un ecosistema forestal ubicado en tierras públicas, como lo son, por ejemplo, las pertenecientes a un parque nacional. Así lo entiendo la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal (17) en un caso en el cual se rechazó una suspensión de juicio a prueba frente a un desmonte cometido por tres personas que ingresaron al Parque Nacional de Tierra del Fuego y removieron de manera clandestina 216 de las especies de lenga y guindo, muchos con más de cien años de antigüedad. El delito tiene una pena de tres meses a cuatro años de prisión en el código vigente. También pueden resultar relevantes los delitos contra la seguridad pública, en especial los incendios y estragos de bosques, viñas, olivares (art. 186, inc. 2° apartado b del CP) o el delito de desobediencia de la autoridad (art. 239 del CP), especialmente frente a una orden de la autoridad ambiental administrativa de no desmontar. Esta figura fue la utilizada para condenar penalmente al mismo finquero salteño sobre el que comentábamos en la introducción (18), a una pena de seis meses de prisión. Recaída esta condena es que, posteriormente, el Ministerio Público decidió accionar también civilmente por daño colectivo ambiental, tal como ya comentamos. En relación a este caso, es pertinente resaltar que, a los fines de ordenar la actuación de los fiscales frente a supuestos de desmontes ilegítimos en los ámbitos penal, civil e incluso administrativo, el Procurador de la Provincia de Salta dictó la Resolución N° 423 de fecha 23/1/2015, por medio de la cual instruyó a los funcionarios en una serie de criterios a seguir frente a este tipo de hechos. Puede verse entonces cómo, a partir de un mismo desmonte, pueden surgir múltiples derivaciones jurídicas las cuales, si bien relacionadas, tendrán distintos fines y tratamientos procesales (19). II.c. Diferencias con la faz administrativa Trataremos ahora al desmonte como falta para el derecho administrativo. Ya en el año 1948 la Ley Nacional de Riqueza Forestal N° 13.273 (20) disponía que quedaba prohibida la devastación de bosques y tierras forestales y la utilización irracional de productos forestales (art. 13) imponiendo multas de $10 a $10.000 en caso de cometerse las infracciones listadas en su art. 64. Misma disposición mantuvo el art. 10 de la Ley
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Provincial N° 8066 de Córdoba (21) del año 1991, con penas de multa, suspensión, inhabilitación y clausura (art. 68). Es recién con la Ley Provincial N° 9219 (22) del año 2005 que la regulación administrativa comenzó a tener en Córdoba un abordaje más enérgico de la problemática, prohibiendo el desmonte total de bosque nativo por el término de diez años (art. 1°), aunque autorizando el llamado desmonte selectivo en ciertas circunstancias y bajo autorización de la autoridad de control. Es importante remarcar que esta ley contempla, además de las sanciones comunes, una accesoria de reforestación, la cual puede ser vista como un efecto resarcitorio dentro de la legislación administrativa: En todos los casos, se aplicará como medida accesoria para remediar el daño ambiental causado, la obligación de reforestar con especies nativas, bajo condiciones y pautas técnicas que determine la Autoridad de Aplicación y/o la clausura transitoria o definitiva del área afectada [...] (art 5°). Similar enfoque posee el art. 15 de la Ley Provincial de Manejo del Fuego N° 8751 (23). Dos año más tarde, el Congreso de la Nación Argentina sanciona la séptima ley de presupuestos mínimos ambientales, Ley N° 26.331 (24), instrumento enteramente dedicado a la conservación y protección del bosque nativo a través del ordenamiento ambiental del territorio. La ley define con toda claridad al desmonte en su artículo 4°: toda actuación antropogénica que haga perder al "bosque nativo" su carácter de tal, determinando su conversión a otros usos del suelo tales como, entre otros: la agricultura, la ganadería, la forestación, la construcción de presas o el desarrollo de áreas urbanizadas. Señala que toda actividad de desmonte debe ser previamente autorizada por la autoridad local (norma que ya existía en la mayoría de las provincias) pero prohibiendo de manera tajante la deforestación en las zonas rojas y amarillas (categorías de nivel de conservación alto y medio según el sistema de la ley). También prohíbe la quema a cielo abierto de residuos derivados de actividades de desmonte (25) y dispone que en los casos de bosques nativos que hayan sido afectados por incendios o por otros eventos naturales o antrópicos que los hubieren degradado, corresponde a la autoridad de aplicación de la jurisdicción respectiva la realización de tareas para su recuperación y restauración, manteniendo la categoría de clasificación que se hubiere definido en el ordenamiento territorial (art. 41). Estos presupuestos mínimos fueron complementados por casi todas las provincias en su deber de realizar sus propios ordenamientos (26). Esas leyes provinciales replicaron, en general, los términos de la ley nacional en cuanto a la definición y prohibiciones vinculadas al desmonte, salvo el caso de la provincia de Córdoba que introdujo disposiciones más permisivas que la ley nacional, las cuales fueron señaladas como inconstitucionales (27) y suspendida su aplicación dos años después (28). Todas estas leyes citadas no son más que una porción del vasto universo de normas administrativas federales, provinciales y locales que tienen por objeto la gestión ambiental de los bosques y los ecosistemas a ellos integrados. Adviértase que, en cada una de ellas, el fenómeno del desmonte ha sido tratado a la luz de los objetivos de política ambiental propios de cada enfoque de gestión. Así, en la Ley N° 13.273 se habla de devastación, en la Ley Provincial N° 9219 de desmonte total y selectivo y finalmente en la ley de presupuestos mínimos se habla de conversión a otros usos del suelo lo que no es casual en una política de ordenamiento territorial. Estas leyes han sido y son aplicadas por las autoridades ejecutivas que ellas disponen y contemplan regímenes sancionatorios administrativos. El hecho de que algunas de ellas incluyan como sanción accesoria la reforestación no debe ser interpretado como una recomposición inmediata en los términos del régimen de daño ambiental colectivo que estamos analizando. Para estas normas, el desmonte, en determinadas circunstancias, es una falta administrativa que debe ser enérgicamente perseguida por las autoridades, pero de manera independiente al concepto de daño ambiental a discutirse en los tribunales, el cual puede darse en el caso o no. De esta manera, el desmonte como daño ambiental es una categoría autónoma del desmonte como falta administrativa. Si bien ambos abordajes estarán de algún modo vinculados tal como veremos más adelante, se trata de conceptos distintos que obedecen a diferentes fines. Para el derecho administrativo, basta que la conducta esté tipificada y que no medie una autorización para activar el poder punitivo de la administración pública contra quien desmontó, mientras que para el daño ambiental es necesario evaluar si hubo una alteración relevante del equilibrio ecosistémico o de los bienes colectivos, exista o no una autorización para desmontar, apreciación ésta que estará a cargo de un juez. Esta división tiene su fuente legal en el mismo artículo 27 de la LGA cuando dispone: El presente capítulo establece las normas que regirán los hechos o actos jurídicos, lícitos o ilícitos que, por acción u omisión, causen daño ambiental de incidencia colectiva y también el artículo 29 al señalar en su último párrafo: La responsabilidad civil o penal, por daño ambiental, es independiente de la administrativa. Similares disposiciones encontramos en distintas normas ambientales, cuando remarcan que las sanciones establecidas lo son con independencia de la eventual responsabilidad civil o penal que corresponda (29). II.d. La caracterización del desmonte como daño ambiental colectivo La diferencia señalada, en especial la autonomía del concepto de daño ambiental colectivo, plantea el desafío de conceptualizar al desmonte como tal, terreno poco explorado por la doctrina y la jurisprudencia en
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Argentina. El marco de referencia obligado es la fuente legal que ya hemos citado, el art. 27 de la LGA y sus normas correlativas. El problema es que el concepto que establece esta norma es demasiado amplio y requiere de mayores parámetros para su determinación. Gustavo Serafini expone algunas carencias normativas de la LGA en este sentido, comparando nuestro sistema con el derecho español. Lista el autor las siguientes: a) Indeterminación de actividades riesgosas alcanzadas y de mecanismos de canalización de responsabilidad; b) Indeterminación de los recursos naturales alcanzados y de medidas de reparación; c) Falta de criterios para determinar la relevancia del daño; d) Retroactividad o irretroactividad de la aplicación de la ley; e) Criterios específicos para las garantías privadas; f) Pautas para el funcionamiento del fondo público (30). El autor compara estas debilidades de nuestro sistema con la Ley N° 26/2007 española y la Directiva 35/2004 (31) de la Comunidad Europea, en las cuales se pone foco con mayor determinación en la afectación de determinados recursos, aunque aun así con un cierto margen de discrecionalidad bajo el término significativo, lo que traspala similares problemas interpretativos que los de nuestra norma, la cual utiliza el término relevancia. Volviendo, entonces, al sistema jurídico argentino, Serafini observa que un posible parámetro puede surgir de las resoluciones dictadas por la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sostenible de la Nación en materia de seguro ambiental. Cita las resoluciones conjuntas 1973/2007 de ese organismo y de la Secretaría de Finanzas (N° 98/2007) en la cual, a los efectos de la cobertura, se considera configurado el daño ambiental cuando este implique: a) un riesgo inaceptable para la salud humana; b) la destrucción de un recurso natural o un deterioro del mismo que limite su capacidad de auto regeneración (Punto 3.2 del Anexo). Vemos entonces que no es tarea fácil para el operador jurídico determinar cuándo, a raíz de un desmonte, estamos en presencia de un daño ambiental colectivo. En otras palabras, establecer cuándo se encuentra satisfecha la exigencia de modificación relevante que estipula la norma y que activa todo el mecanismo y las consecuencias derivadas de tal hecho jurídico. Creemos que tal valoración debe partir de una interpretación integrada del ordenamiento jurídico y de una apreciación multidisciplinaria del fenómeno en observación. La amplitud en la que fue planteado el art. 27 de la LGA por el legislador no deja más opciones. Para ello, proponemos algunos criterios que pueden ser utilizados en la labor hermenéutica. II.d.1.Criterios de origen legal En ciertos casos, el ordenamiento jurídico ya ha realizado una valoración previa de aquellos componentes naturales cuya protección reviste mayor relevancia. Si bien, como ya hemos indicado, no se debe confundir el régimen administrativo impuesto por tales regímenes con el criterio de valoración que buscamos, los operadores jurídicos no pueden desconocer que el ordenamiento es uno solo. En la búsqueda de tal coherencia, el legislador nacional, provincial y municipal ya ha determinado, en ciertos casos, bienes jurídicos particularmente importantes para el ordenamiento y cuya alteración negativa puede revestir las condiciones de relevancia que el daño ambiental exige. Así, tenemos por ejemplo: Los bosques nativos de alto y mediano valor de conservación (zonas rojas y amarillas) según la Ley Nacional N° 26331 donde, como ya se dijo, el desmonte constituye también una falta administrativa; Las diferentes categorías de conservación comprendidas en el sistema de áreas protegidas nacionales (Ley Nacional N° 22.351 y demás leyes específicas), provinciales (Ley Provincial N° 6964 en el caso de Córdoba y leyes específicas de cada espacio protegido) e incluso reservas municipales (32); Especies protegidas, tanto de origen vegetal como animal. Recuérdese que la visión de daño ambiental de la LGA es ecosistémica e incluye no sólo a las especies vegetales directamente afectadas por la actividad de raleo o desmonte sino todo el conjunto integrado de elementos vivos y no vivos. Revisten especial importancia, por ejemplo, los bosques que son hábitat del yaguareté, la taruka y el huemul, considerados monumentos nacionales por las Leyes Nacionales N° 25.463 (33) y 24.702 (34) respectivamente, o la lista roja de plantas endémicas de la República Argentina, aprobada por Resolución 84/2010 de la SAyDS en el marco del cumplimiento del Convenio sobre la Diversidad Biológica al que adhirió nuestro país, o las especies protegidas por la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES), aprobada por Ley Nacional 22344 (35); En el marco de la protección de suelos, las áreas declaradas Distritos de Conservación de Suelos por la autoridad provincial en el caso de Córdoba, según lo establece la Ley Provincial N° 8936 (36) y su decreto reglamentario 115/04; También en el caso de la provincia de Córdoba, los corredores biogeográficos del Chaco Árido y del Caldén, reconocidos por el decreto provincial N° 891/2003 (37); Los bosques vinculados a sitios Ramsar, conforme la Convención para la protección de Humedales aprobada por Argentina mediante Ley Nacional N° 23919 (38) y ordenado su texto por Ley N° 25335 (39); Las zonas que hayan sido afectadas por un incendio en infracción no controlado, conforme el mandato de recomposición que establece el art. 22 de la Ley Nacional de Presupuestos Mínimos para el Manejo del Fuego N° 26815.
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Esta lista no agota en absoluto el conglomerado de normas que protegen recursos vinculados al bosque nativo, pero permite tomar en cuenta que para ciertos ecosistemas, especies, áreas o actividades, el legislador argentino ya ha tomado una posición clara en cuanto a su valor ambiental y la necesidad de su protección. Este criterio, al que podemos llamar relevancia legal, puede ser útil para el operador jurídico a la hora de evaluar estar en presencia o no de un daño ambiental colectivo (40). II.d.2. Criterios de origen ecológico Para este criterio es importante tener en cuenta los servicios ecosistémicos listados en la Ley Nacional N° 26331 en su art. 5° (41), en especial la regulación hídrica, la conservación de la biodiversidad, la conservación del suelo y la fijación de emisiones de gases de efecto invernadero. A diferencia de los criterios meramente legales, aquí resulta imprescindible la valoración integral de especialistas técnicos en estas disciplinas, tanto a partir de estudios previos generales como informes focalizados en el caso concreto, introducidos al proceso como prueba pericial o testimonial técnica. Se trata, en definitiva, de que los técnicos determinen el grado de destrucción irreversible del recurso y la manera en la cual el desmonte en cuestión afecta o afectará al ambiente en general, en sus múltiples componentes. En este sentido, puede verse de manera cada vez más frecuente, desde el ámbito de las ciencias duras, aportes concretos que vinculan impactos ambientales específicos con la pérdida de cobertura vegetal. Así, por ejemplo, un estudio recientemente publicado (42)elaborado por un equipo de investigadores perteneciente al Instituto Multidisciplinario de Biología Vegetal (IMBIV), dependiente de la Universidad Nacional de Córdoba (UNC) y CONICET, concluyó que, en la zona del Chaco seco cordobés, el reemplazo de una hectárea de bosque por una de cultivo agrícola libera 51,5 toneladas de carbono a la atmósfera, lo que equivale al dióxido de carbono que emiten 40 argentinos promedio en un año (43). La cifra es relevante si recordamos que la fijación de emisiones de GEIs es uno de los objetivos de la Ley Nacional de Bosques y que este instrumento es la principal política climática del país, conforme surge de las comunicaciones nacionales ante la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático (44). Ya incluso la misma CSJN remarcó al impacto climático en la región como uno de los factores a tener en cuenta para la solución del emblemático caso Salas (45) . A su vez, otro estudio (46) desarrollado por el Equipo de Ordenamiento Territorial del Instituto Superior de Estudios Ambientales (ISEA), también de la UNC, concluyó que la pérdida de más de dos mil hectáreas de bosque nativo a lo largo de siete años en la zona de Sierras Chicas en la provincia de Córdoba fue determinante para incrementar el nivel de riesgo de inundación de las ciudades emplazadas. Así, el cambio de uso del suelo para urbanización, sumado a otras variables que fueron ignoradas por las autoridades, por ejemplo la pendiente de los terrenos, fueron clave para explicar el desastre ocasionado por las trágicas inundaciones que acaecieron en la jornada del 15 de febrero de 2015 luego de que precipitaran casi 300 milímetros de lluvia en aquella zona. Esto es sólo una pequeña muestra. Existe mucha literatura científica capaz de explicar las diferentes consecuencias que el desmonte puede tener sobre los componentes ambientales y sociales de una determinada región (47). Esta relevancia ecológica conlleva el desafío de integrar lo jurídico hacia otras disciplinas a partir de una visión amplia y siempre bajo el señero principio precautorio (art. 4° de la LGA). II.d.3. Criterios de origen social y cultural No hay duda de la enorme relevancia que la Ley Nacional de Bosques N° 26331 le da a la cuestión indígena (48). Todo proyecto de desmonte o manejo sostenible de bosques nativos deberá reconocer y respetar los derechos de las comunidades indígenas originarias del país que tradicionalmente ocupen esas tierras, señala su art. 19. A esta se suman otras disposiciones vinculadas al licenciamiento (art. 24), excepción para áreas de menos de 10 hectáreas (art. 2°), posibilidad de realizar actividades en zona roja (art. 9°), audiencias públicas (art. 26), además de ser el tema uno de los diez criterios de sustentabilidad para la elaboración del mapa. Basta repasar los argumentos de la CSJN en las resoluciones recaídas en el caso Comunidad Indígena Hoktek T'Oi Pueblo Wichi c/ Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable s/ amparo - recurso de apelación de fecha 11/7/2002 y 8/9/2003, incluso anteriores a la ley nacional de bosques pero fundadas principalmente en el art. 75 inc 17 de la CN: ...la elección del amparo, como remedio judicial expeditivo, se sustentó en la existencia y eventual agravamiento de los daños al medio ambiente provocados por la actividad autorizada por la administración -mediante los actos cuestionados-, consistentes, entre otros, en la eliminación del bosque a raíz de su deforestación con consecuencias irreparables, tales como la pérdida de especies (alteración de la biodiversidad), cambios climáticos y desertización (debida a la erosión y salinización del suelo); y la afectación de varias hectáreas colindantes con el emplazamiento de la comunidad indígena -donde también viven algunos de sus miembros-, en las que, además de hallarse un pozo de agua que la abastece, se encuentra la escuela y una represa, construidas y destinadas al uso de sus integrantes. (Considerando 4°, Resolución 11/7/2002). También, la Ley Nacional de Agricultura Familiar N° 27118 (49) establece como uno de sus objetivos fomentar la conservación de la biodiversidad y el mejoramiento de la calidad de los recursos naturales, mediante su aprovechamiento sustentable (art. 3° inc. d), estableciendo luego un especial régimen de protección y
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fomento para esta actividad, estrechamente ligada a la vida campesina y que tiene en muchas provincias argentinas una fuerte relación de dependencia mutua con el bosque nativo (50). Proponemos, entonces también, un criterio más para determinar la existencia de daño ambiental: la relevancia social y cultural que puede tener el bosque nativo en un determinado contexto. Recordemos que el art. 27 de la LGA habla también de modificación negativa de bienes y valores colectivos. Piénsese en el especial valor que puede tener un bosque por ser fuente de sustento vital para una comunidad o hasta incluso estar asociado a creencias religiosas, tal como lo reconoció la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Awas Tingni vs. Nicaragua del 31/8/2001 (51). En definitiva, esta relevancia legal, ambiental, social y cultural propuesta no agota el extenso análisis que puede tener cada uno de los criterios ni la posible y necesaria existencia de otros, alguno de ellos ya tratados por la doctrina y el derecho comparado. Se trata tan sólo de una línea de investigación que deberá ser profundizada a los fines de arribar a una definición completa, no regresiva, pero que tampoco renuncie a la precisión que el derecho debe aportar. III. La antijuridicidad: implicancias de las autorizaciones para desmontar
Todo daño ambiental es, por esencia, antijurídico. La antijuridicidad en materia de responsabilidad ambiental (52) fue delineada por nuestra CSJN al decidir el caso Los Saladeristas Podestá c. Provincia de Buenos Aires: ninguno puede tener un derecho adquirido en comprometer la salud pública y esparcir en la vecindad la muerte y el duelo con el uso que haga de su propiedad, y especialmente con el ejercicio de una profesión o de una industria (53). La ilicitud de cometer un daño contra el ambiente también encuentra fuente legar en el art. 41 de la CN, citando la autora también algunos desarrollos doctrinarios en torno al art. 19 de la CN, y arts. 1109, 1071 y 1072 del viejo código civil. También se lo ha vinculado con el principio contaminador-pagador (54). En realidad, lo importante en nuestro tema es determinar si una autorización administrativa, en este caso para desmontar, puede constituirse en una causa de justificación que elimine la antijuridicidad mencionada. La mayoría de los autores que han abordado el tratamiento del daño ambiental colectivo coinciden en que una autorización e inclusive el estricto cumplimiento de las reglamentaciones administrativas, lejos de justificar el daño cometido, puede incluso involucrar a la Administración concedente (55). Dentro de este grupo, Ramón Daniel Pizarro es determinante al sostener: Va de suyo que el agente que causa el daño no se libera de su responsabilidad por daño ambiental, mediante la simple alegación y prueba de haber cumplido con las disposiciones reglamentadas, generales o particulares, dictadas para el caso, ni menos aún por el hecho de contar con "permiso administrativo" (Besalú Parkinson, Llambías, Cafferatta, Bustamante Alsina). En tal caso, su responsabilidad subsiste, y puede ser inclusive concurrente con la que pese sobre el Estado (56) . La misma LGA sienta esta regla al determinar que el daño ambiental puede derivar también de hechos o actos lícitos (art. 27) y que la responsabilidad civil y penal es independiente de la administrativa (art. 29), tal como señalábamos previamente al explicar la independencia de esta figura con las faltas administrativas. La solución de independizar el análisis administrativo del civil puede verse también en otros temas ambientales abordados por el derecho. En el campo de los intereses individuales, el art. 2618 del código civil anterior disponía que las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquéllas (57) . El actual art. 1973 del Código Civil y Comercial mantiene la misma solución, a lo que podemos agregar también la novedosa disposición del art. 1757 para actividades riesgosas. También en el campo del derecho del consumo, el juez puede declarar la nulidad de ciertas cláusulas abusivas y contrarias a la buena fe, por más que el contrato haya sido controlado y visado por la autoridad de aplicación (arts. 37 a 39 Ley Nacional N° 24240) En el ámbito jurisprudencial, también son comunes los pronunciamientos en los cuales se arriba a soluciones contrarias a los criterios estipulados en una autorización administrativa. En el caso ya citado, Comunidad Indígena Hoktek T'Oi (58), la CSJN revocó el rechazo de un amparo que no había evaluado adecuadamente estándares legales de participación indígena en la aprobación de una EIA. También en el caso Salas, Dino (59) , las autorizaciones estuvieron en el foco del resolutorio, criticando también la CSJN las concedidas y ordenando una evaluación acumulativa de los impactos del desmonte en la provincia de Salta. En fecha reciente, el mismo tribunal nacional arribó a una solución en la misma línea, en un caso donde se cuestionaba el otorgamiento de autorizaciones, esta vez frente a un proyecto minero en la provincia de Catamarca: Que, en tales condiciones, la decisión de la Corte local de no considerar los fundamentos de la actora tendientes a demostrar que la resolución 35/09 -en cuanto aprobó el Informe de Impacto Ambiental en forma condicionada- era manifiestamente ilegal y arbitraria y que, en consecuencia, el amparo resultaba ser la vía idónea para cuestionar este aspecto de la pretensión y evitar así un daño inminente al medio ambiente, no
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constituye un acto jurisdiccional válido con arreglo a la doctrina de esta Corte en materia de arbitrariedad de sentencias, por lo que corresponde su descalificación (Fallos: 325:1744) (60). Si bien los casos citados no se corresponden estrictamente con procesos de daño ambiental (en general se trataba de acciones de amparo), tienen en común que parten de autorizaciones dictadas por la autoridad, lo cual no fue óbice para el análisis de la verificación del peligro de un daño o para el análisis de legalidad de esas mismas autorizaciones, sin tener que recurrir al proceso contencioso administrativo para desbaratar sus efectos. En el estrecho marco de estos procesos expeditivos e incluso en el marco de las atribuciones del art. 32 de la LGA y sin declararse competente, la Corte ha ordenado el cese o la revisión de tales permisos bajo ciertos parámetros. También existen similares planteos desarrollados en los tribunales inferiores locales. En el caso Asociación para la Protección del Medio Ambiente y Educación c. Inversiones Urbanas Nuevo Milenio S.A (61) , la asociación civil actora y un grupo de vecinos promovieron acción en procura de obtener el cese y recomposición del daño ambiental producido como consecuencia del desarrollo de un proyecto inmobiliario, el cual generaría la alteración de un bosque ribereño y sus humedales. La Cámara Federal de Apelaciones de La Plata dictó una medida cautelar para que se suspendieran tales obras. También, en el caso Mamaní, Agustín Pío y otros c. Estado Provincial y otro (62) , el Tribunal Contencioso Administrativo de Jujuy concedió parcialmente una cautelar en una acción colectiva ambiental en la cual se solicitaba se ordene a la Provincia de Jujuy y a la firma explotadora abstenerse de realizar las actividades de desmonte derivadas de las resoluciones 271/2.007 y Nº 239/2.009 de la Dirección Provincial de Políticas Ambientales y Recursos Naturales y aquéllas susceptibles de generar un daño en el ambiente y en la salud. A pesar, entonces, de la claridad normativa y la sólida doctrina jurisprudencial desarrollada, por lo general, en este tipo de casos donde se pone en discusión una autorización otorgada, los particulares demandados invocan estar amparados por tales autorizaciones administrativas y las autoridades públicas —citadas o demandadas- suelen esgrimir como defensa la presunción de legalidad de sus actos y el principio de división de poderes, argumentos que, a veces, logran cabida en algunos tribunales (63). La solución dada por el ordenamiento jurídico argentino de no considerar a las autorizaciones administrativas para desmontar como una causa de justificación del daño colectivo, no es replicada de igual modo por otros sistemas jurídicos. Así por ejemplo, la ley española de responsabilidad medioambiental N° 27/2007 señala lo siguiente: El operador no estará obligado a sufragar el coste imputable a las medidas reparadoras cuando demuestre que no ha incurrido en culpa, dolo o negligencia y que concurre alguna de las siguientes circunstancias: a) Que la emisión o el hecho que sea causa directa del daño medioambiental constituya el objeto expreso y específico de una autorización administrativa otorgada de conformidad con la normativa aplicable a las actividades enumeradas en el anexo III (art. 14) (64). La norma dispone que, en este caso, el operador estará autorizado para repetir los costes necesarios de la reparación a la autoridad local que emitió tal permiso. Repárese que no estamos hablando del caso de un emprendimiento con una EIA aprobada que de repente daña al ambiente incumpliendo los términos de esa autorización, sino de aquellos que se encuentran autorizados específicamente para realizar una actividad específica y que luego son declarados responsables por el daño ambiental que esa misma actividad ocasionó. Pero volviendo a la Argentina, detengámonos un poco más en algunas implicancias de las autorizaciones de desmonte en los procesos de daño ambiental. El hecho de que tales permisos no puedan ser invocados como una causa de justificación, no implica que la opinión de la administración carezca de valor jurídico. Lo más probable es que, de haberse llevado a cabo un proceso de Evaluación de Impacto Ambiental o algún proceso de licenciamiento similar, estas constancias sean acompañadas al proceso. En tal caso, no debe olvidarse que los dictámenes emitidos por organismos del Estado sobre daño ambiental, agregados al proceso, tendrán la fuerza probatoria de los informes periciales, sin perjuicio del derecho de las partes a su impugnación (art. 33, LGA). En definitiva, el juez en un proceso de daño ambiental colectivo autorizado por la administración, deberá evaluar cuál criterio resulta mejor fundado: si la valoración técnica formulada por la autoridad ambiental y que seguramente reintroducirá en el proceso judicial, o la valoración de los actores (afectado, defensor del pueblo, ONGs o hasta el mismo Estado desde otra área) quienes tratarán de probar que tal criterio, lejos de prevenir el daño, lo produjo o lo incrementó. Una tarea desafiante propia de una nueva forma de magistratura. Otra consecuencia importante es que, al estar centrado este tipo de proceso más en el daño que en la licitud o ilicitud de la conducta, se torna innecesaria la discusión acerca de los complejos procesos de licenciamiento ambiental frente al desmonte, los problemas de aplicación en el tiempo de estas normas administrativas e incluso los eventuales planteos de inconstitucionalidad sobre las mismas. Esto es particularmente relevante en el caso de Córdoba, donde en materia de licenciamiento forestal subsiste el régimen de la Ley N° 9219 (65) de desmonte selectivo, la Ley N° 9814 (66) de ordenamiento territorial (acusada de inconstitucional por incongruente con la Ley Nacional N° 26331) y su decreto reglamentario N° 170/2011 (67) que introdujo un sistema incluso distinto al de la propia ley que reglamentó, coexistiendo así un marco complejo y contradictorio
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Por tanto, acreditado un daño ambiental por desmonte autorizado, no es necesario introducirse en la discusión de las formalidades de dicho procedimiento, más que como aporte empírico acerca de la situación ambiental analizada y de la participación estatal en el hecho. Nos parece importante mencionar, por último en este apartado, lo que establece la nueva acción preventiva consagrada en el art. 1711 del Código Civil y Comercial, pensada tanto para intereses individuales como colectivos. La norma indica que esta acción procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. Esto ha originado una discusión en torno a la inclusión de la palabra antijurídica en el supuesto de hecho de la norma. Adriana Bestani (69) sostiene que la mayoría autoral explica que la antijuridicidad referida se trata de la antijuridicidad material, es decir, transgredir al ordenamiento jurídico in totum. La autora opina de igual modo, argumentando que se trata de la mera transgresión al deber de prevención establecido en el art. 1710, a lo que agrega que el art. 1717 del mismo código es el que nos posiciona en esta concepción material de la antijuridicidad. Desde esta visión, la autorización administrativa tampoco sería relevante para la acción preventiva. La autora menciona la opinión contraria de Roberto Vazquez Ferreyra (70), quien considera que lo antijurídico debe predicarse de la conducta y no del resultado. IV. Relación de causalidad: la responsabilidad de los consultores y demás profesionales
Hemos comentado hasta aquí dos elementos centrales de esta figura: la delimitación del daño colectivo y su antijuridicidad. No es casual que hayamos profundizado en estos aspectos, brindándoles mayor atención y extensión. El tema de las autorizaciones administrativas es arduo y debatido. A su vez, la configuración del daño es crucial para desencadenar la aplicación de todo este sistema. Sin daño ambiental colectivo actual o futuro no hay más análisis que hacer. Compartiremos ahora, rápidamente, algunas palabras sobre los requisitos restantes, desde la doctrina de la responsabilidad civil. Comencemos por la relación de causalidad. La LGA no contiene una norma general en este aspecto. Se acude entonces a la teoría de imputación de la causalidad adecuada (art. 901 del CC y 1727 del CCC) (71). En cuanto a los daños futuros, la nueva acción de cese del art. 1711 del Código Civil y Comercial, que ya mencionamos, nos da la pauta centrando el análisis en la previsibilidad de la producción de un daño, su continuación o agravamiento Pero en materia de causalidad, más interesante resulta el análisis de las posibles autorías. Recordemos que la LGA dispone la responsabilidad solidaria de todos los partícipes, cuando no pueda determinarse el nivel de participación de cada uno (art.31). A su vez, señala expresamente que en caso de que el daño sea producido por personas jurídicas la responsabilidad se haga extensiva a sus autoridades y profesionales, en la medida de su participación. Esto puede ser particularmente relevante para aquellos consultores ambientales que elaboran estudios de impacto ambiental para planes de desmonte, a sabiendas del gran perjuicio que provocará el proyecto que están avalando. Incluso la misma Ley Nacional de Bosques Nativos contiene una norma de solidaridad dedicada exclusivamente a estos profesionales en su artículo 20: En el caso de verificarse daño ambiental presente o futuro que guarde relación de causalidad con la falsedad u omisión de los datos contenidos en los Planes de Manejo Sostenible de Bosques Nativos y en los Planes de Aprovechamiento de Cambio de Uso del Suelo, las personas físicas o jurídicas que hayan suscripto los mencionados estudios serán solidariamente responsables junto a los titulares de la autorización. Esto quiere decir que si un consultor ambiental omite brindar información certera acerca del estado de conservación del bosque a desmontar, de su valor ecológico, del posible impacto al ecosistema, al suelo, etc. y en virtud de tal omisión el desmonte es autorizado produciéndose un daño ambiental, los profesionales podrán ser demandados conjuntamente con su cliente. Cabe mencionar que la mayoría de las normas administrativas locales en materia de licenciamiento contienen disposiciones similares en el marco de esos procedimientos (72). V. El factor objetivo de atribución
Al tratarse de un daño ambiental colectivo, la LGA dispone que el factor de atribución es objetivo, no siendo relevante evaluar la culpa del dañador. Se trata, en verdad, de un factor de atribución con eximentes agravadas: La exención de responsabilidad sólo se producirá acreditando que, a pesar de haberse adoptado todas las medidas destinadas a evitarlo y sin mediar culpa concurrente del responsable, los daños se produjeron por culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (art. 29, LGA). La culpa de la víctima es prácticamente letra muerta, puesto que es muy raro acreditar la "culpa del ambiente" o de la sociedad en su conjunto (73). El dañador, para liberarse, deberá acreditar entonces que el hecho se debió a un caso fortuito o fuerza mayor o a la intervención de un tercero por el cual él no responde y de manera exclusiva. El haber adoptado todas las medidas destinadas a evitarlo no quiere decir que el factor de atribución se "subjetiviza" de repente, sino que, dado alguno de los eximentes mencionados, el dañador podrá liberarse sólo demostrando además haber tomado las medidas preventivas tendientes a evitar tal daño. Esto puede ser muy común, por ejemplo, en materia de desmonte por incendios, donde si bien puede tratarse de un caso fortuito, también se evaluará el cumplimiento de ciertos recaudos preventivos para evitar la expansión del incendio,
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generalmente reglados por normas administrativas (74). Por tanto, el cumplimiento de las normas preventivas no actúa como un elemento a acreditar por el actor para atribuir responsabilidad, sino como uno de los elementos a acreditar por el demandado para eximirse de ella, en conjunto a los otros eximentes (75). En materia de acción preventiva de daño ambiental, el art. 1711 del Código Civil y Comercial establece que no es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución. Basta entonces acreditar que una actuación antijurídica presente es la causa previsible de un daño ambiental futuro. Es decir, sólo hay que probar el daño y la relación de causalidad. VI. Implicancias procesales: acción de daño y acción de amparo
Uno de los mayores inconvenientes procesales frente a los casos de desmonte es que la utilización de la acción de amparo en respaldo de estos bienes colectivos (art. 43 CN) muchas veces ha sido rechazada por no ser una vía adecuada para el abordaje de un tema complejo. En particular, se ha sostenido que la comprobación del daño presente o futuro requiere una discusión probatoria más amplia. También debido a que, a través de estas acciones, muchas veces se ha pretendido la revocación de permisos administrativos (76). La necesidad de más prueba y la resistencia a cuestionar los actos emitidos por autoridades públicas basándose en el principio de división de poderes o de la presunción de legalidad de los actos públicos (77) han sido los argumentos frecuentes para el rechazo y hasta para la inadmisibilidad de esta vía expedita. Si bien tales argumentos son cuestionables a la luz de la doctrina judicial de la CSJN que ya comentamos, ciertos precedentes desalientan la elección del amparo como vía segura para discutir las consecuencias de un desmonte. Por el contrario, la acción de daño ambiental colectivo puede ser vista como una opción superadora a los fines de alcanzar una tutela judicial efectiva de estos ecosistemas. Esto debido a que, como hemos explicado, no es necesario adentrarse en la legalidad o pertinencia de las autorizaciones administrativas (78) y porque un proceso de daño colectivo tramitado en el fuero civil ofrecería amplias posibilidades de conocimiento. A su vez, de existir alguna urgencia, el juez podrá disponer, a pedido de parte e incluso de oficio, medidas precautorias o hacer uso de la acción preventiva del Código Civil y Comercial que venimos comentando, la cual puede ser planteada en el marco de un proceso o constituirse en una tutela inhibitoria autónoma. El proceso de daño ambiental colectivo se presenta, entonces, como un ámbito propicio para discutir en profundidad la mejor recomposición posible de un área desmontada, pudiendo contemplar a su vez el dictado de decisiones preventivas, ya sea con carácter cautelar precautorio (art. 32 LGA) o sustancial (art. 1713 CCC), a los fines de evitar la comisión de otro daño o el agravamiento del existente. Por supuesto que, dada cierta urgencia y contando con pruebas suficientes, el amparo seguirá siendo la acción ambiental preventiva por excelencia en el derecho argentino (art. 30 último párrafo LGA). Incluso, para ciertos ordenamientos provinciales, la acción de amparo ha visto expandido su campo de actuación a partir de ciertas modificaciones legislativas. Por ejemplo, en el caso de Córdoba, la Ley Provincial N° 10208 receptó por primera vez la figura del amparo ambiental colectivo, disponiendo en su art. 71 que, ante afectaciones a intereses difusos, podrán ejercerse acciones de prevención, acciones de reparación en especie o acciones de reparación pecuniaria por el daño cometido a la comunidad. No debe descartarse tampoco que, siendo en un caso aun mayor la urgencia y la gravedad del daño a evitar, puede considerarse la interposición de acciones autosatisfactivas u otro tipo de tutela anticipada. En conclusión, estrictamente hablando, la acción de amparo (art. 43 CN), la acción de daño ambiental colectivo con fines de recomposición (art. 27 LGA) y la acción preventiva del CCC (art. 1711) son vías colectivas distintas. La elección de cada una dependerá, en definitiva, de las características del caso, de los fines buscados y del tratamiento legislativo y jurisprudencial que esas figuras tengan en un determinado foro. Lo que debemos remarcar es que la acción de daño ambiental ofrece un marco procedimental más resistente al embate de ciertos argumentos y decisiones en las cuales incurren de manera liviana aún hoy algunos tribunales y en virtud del cual muchas veces no se logra abordar la gravedad de un problema ecológico por razones excesivamente formales. VII. Efectos de la sentencia: la recomposición y soluciones para el futuro
Los efectos generales de una sentencia por daño ambiental colectivo se encuentran en el art. 33 de la LGA: erga omnes salvo rechazo por razones probatorias. El primer objetivo de este proceso es ordenar una recomposición del daño realizado. Esto nos conduce a la tarea de seleccionar el mejor método de recomposición frente a un área devastada por la deforestación. Ante estos casos, se piensa a menudo que el mejor método de recomposición es la reforestación, cuando en realidad puede ser más conveniente dejar intacto el lugar, asegurando así la regeneración normal de la vegetación, o acompañándola con actividades de conservación o prácticas sustentables. Es clave aquí también escuchar a los especialistas en el tema. De no ser posible la recomposición, deberá condenarse a depositar una suma de dinero en un fondo de reparación, el cual será administrado por la autoridad local. Eso nos conduce también a la discusión acerca del cálculo de estas indemnizaciones en función de la cuantificación del daño al ecosistema (79). Pero antes que eso, debemos preguntarnos en qué casos de desmonte sería técnicamente imposible la recomposición. Pongamos, por ejemplo, un daño ambiental ocasionado por desmontes producidos para ejecutar
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un proyecto de urbanización, donde ya ha habido un inicio de obra y aun quedas muchas hectáreas más por desmontar. ¿Es la autorización otorgada y la continuidad del proyecto urbanístico un factor que torna imposible la recomposición necesaria? Creemos que por lógica, el derecho no puede convalidar la instalación y expansión de una obra contraria al ambiente, cuando ha sido acreditada la existencia del daño. Lo contrario podría llevar incluso a un fraude del sistema, convalidando que se complete la obra dañina y que se internalice el costo económico de la indemnización contemplada en la LGA. Esto nos conduce a los efectos futuros de la sentencia, principalmente vinculados a la acción preventiva del CCC. Establece el art. 1713: La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda. Esto quiere decir que, volviendo al ejemplo anterior, el juez podrá, no sólo ordenar la recomposición de lo ya desmontado, sino también revocar un permiso dado, disponer el cese de las obras y mandar a la autoridad a que tenga en cuenta para los futuros procesos de licenciamiento, los criterios discutidos en el caso, en especial la preservación del ecosistema forestal en cuestión. Estamos, por supuesto, dentro del amplio y nuevo mundo de las sentencias exhortativas (80). Esta potestad preventiva del juez no sólo surge de los términos del artículo citado, sino que tiene asiento en todo el sistema jurídico ambiental: instrumentos internacionales, el art. 41 de la CN, el principio preventivo del art. 4° de la LGA e incluso puntualmente en las especiales facultades otorgadas por el art. 32 de la LGA que ya hemos mencionado. Los límites a esta facultad surgen también del mismo artículo 1713: [la sentencia] debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad. No está de más mencionar que el juez, si bien puede señalar criterios e imponer conductas puntuales, no debe reemplazar a la autoridad administrativa en su rol de gestión (81). Como venimos sosteniendo, el rol del juez en este proceso está centrado principalmente en el daño, su prevención y recomposición. Creemos entonces que las posibles exhortaciones deben girar en torno a tal objetivo. VIII. Reflexiones finales
Este es sólo un primer abordaje de una interrelación compleja entre las normas del litigio colectivo, las normas civiles y los aportes de distintas disciplinas en torno a las múltiples consecuencias de la pérdida de vegetación nativa en una región determinada. Hemos repasado algunos puntos generales de esa interrelación, pero aún quedan grandes interrogantes: ¿El Estado autorizante de un desmonte, debe ser citado como tercero o como demandado? ¿Qué régimen de responsabilidad se le aplicará al Estado a la luz de la específica exclusión del art. 1764 del CCC? ¿Cómo debe ser analizada la regla de imputación frente a un daño que nunca ocurrió? ¿A partir de un desmonte, puede resarcirse también el daño moral colectivo? Creemos que la acción de daño ambiental colectivo puede ser una vía útil, en especial por su independencia del análisis de ilicitud y las posibilidades más amplias de conocimiento, argumentos éstos utilizados comúnmente para el rechazo de las acciones de amparo. A su vez, la especial tutela preventiva introducida por el nuevo Código Civil y Comercial ha nutrido a esta acción de nuevas herramientas frente a daños futuros, a las que se suman las medidas cautelares y precautorias ya existentes en la legislación y jurisprudencia. El desafío pasa por delimitar correctamente lo que debe entenderse por daño colectivo, punto basal de todo el sistema. Un concepto que demanda una mayor delimitación desde el campo jurídico y una apertura a la enseñanza de otras disciplinas. Por otro lado, el litigio colectivo ya es de por sí un desafío a las estructuras clásicas procesales, lo que debe ser especialmente contemplado a los fines de garantizar el éxito de este enfoque. Tanto la acción de la LGA como la prevista en el nuevo código, deberían ser objeto de una regulación específica por parte de los códigos procesales de cada jurisdicción, a lo que se deberían sumar modificaciones estructurales en el servicio de justicia en pos de una mayor publicidad de estas causas, espacio para realizar audiencias públicas, capacitación constante, etc. Por supuesto, sin dejar de lado el rol clave del juez, quien deberá encontrar el necesario equilibrio para no invadir facultades que la Constitución Nacional no le ha dado, pero sin descuidar los derechos esenciales que ese mismo texto lo manda a proteger. (1) En uno de los últimos informes de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación (SAyDS), publicado el 4 de junio de 2015, se daba cuenta de una pérdida de 2.827.498 has de tierras forestales a lo largo de todo el país, desde el año 2006 hasta el año 2014. A su vez, el de Córdoba es uno de los pocos casos donde, para el período 2013-2014, se detectó más pérdida de tierra forestal en zona roja (1696 has) que en zona amarilla (58 has) o verde (0 ha). Fuente: SAyDS, Monitoreo de la Superficie de Bosque Nativo de Argentina. Período 2013-2014, Bs As: SAyDS. Disponible en http://www.ambiente.gob.ar/archivos/web/UMSEF/file/LeyBN/monitoreo_bn_argentina_2013_2014_ley26331_umsef_db_presen (2) Comentaremos en el punto siguiente (apartado Criterios de origen ecológico) acerca de estos aportes, fuentes y equipos encargados.
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(3) Ley General del Ambiente. BO 28/11/2002. Art. 27: El presente capítulo establece las normas que regirán los hechos o actos jurídicos, lícitos o ilícitos que, por acción u omisión, causen daño ambiental de incidencia colectiva. Se define el daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos. (4) Según lo establecido en la Ley Nacional N° 24.946, art. 41 inc a para el caso del Ministerio Público de la Nación. A igual reconocimiento de legitimación han arribado la mayoría de las provincias argentinas. En el caso de Córdoba, expresamente abordado en el fallo TSJ, 17/10/2013, en autos "Fernández, María Isabel c/ Club Juniors". (5) v. CAFFERATTA, Néstor A. "¿Qué es el daño ambiental?" La Ley, Cita on line, AR/DOC/1317/2014; Cafferatta, Néstor A. y Morello, Augusto M. "Procesos colectivos en la ley general del ambiente 25.675". La Ley. Cita online: AR/DOC/2362/2005; Besalú Parkinson, A.V.S, Responsabilidad por daño ambiental. Buenos Aires: Hammurabi, 2005, entre otros. (6) AZAR, María José. "Los derechos de incidencia colectiva en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación: Comentario de una supresión". Derecho Privado (Infojus), Año 1, Nº 2. (7) En especial el caso Kattan (Juzg. Fed. Cont. Adm. 10/5/1983, en autos "Kattan, Alberto E y otro c/ Gobierno nacional (Poder Ejecutivo) s/amparo. Nulidad de las resoluciones S.S. P. 1942 del 13 de diciembre de 1982 y 5O S.S.P. del 3 de febrero de 1983". Publicaciones: ED, 105-245, LL 1983-D-575). Se trata de una de las primeras resoluciones en el país que, más de 10 años antes de la reforma constitucional, reconocía una legitimación especial para accionar en defensa de intereses colectivos. Posteriormente, las resoluciones de los casos "Viceconte", "Labatón", "Edesur", "Asociación Benghalensis", "Verbitsky", "Mendoza (Matanza-Riachuelo)", "Monner Sans", "Hospital Materno Infantil de Salta", "Asociación de Superficiarios de la Patagonia", entre otros, fueron delineando reglas procesales para la materia. (8) Art. 41 de la Constitución Nacional. (9) Art. 52 de la Ley de Defensa del Consumidor N° 24240 (BO 15/10/1993) modif por la Ley N° 26361 (BO 7/4/2008). (10) Se trataba de los arts. 1745 a 1748 del Anteproyecto elaborado por la Comisión de Reforma creada por el Decreto Nacional N° 191/2011 (11) Así lo analizamos en Vera, A. "Responsabilidad por daños en materia ambiental en el nuevo Código Civil y Comercial" En Avances del nuevo código civil y comercial en los aspectos ambientales, Devia, Leila (Dir), Bs As: Edit. Albremática, 2015. (12) En este sentido, podemos mencionar el fallo dictado por la Cámara Civil, Com. y Contencioso Administrativo de 1° Nom de la ciudad de Río Cuarto, del día 1/9/2014 en los autos "Albera, Osvaldo O. yotro c. Gastaldi Hnos. SAIYCFI s/ ordinario". En esta resolución, el tribunal aplicó la responsabilidad por actos lícitos regulada en el art. 27 de la LGA a un caso de daños individuales, pero originados en una afectación al ambiente. Ver Novak, Aldo R.S. "Una cosa es una cosa y otra cosa es otra cosa. De daños ambientales individuales y colectivos. Nota a fallo". En La Ley Córdoba, N° 7: 736-756. (13) Podemos ver como ejemplo el caso: Cámara de Apelaciones de Esquel, 10/9/2009, en autos G., J. C. c. G. B., G. y otros, publicado en La Ley Patagonia 2010 (junio), 286. (14) Así por ejemplo, se podría dar el caso de un titular de tierras indiferente ante un desmonte de bosques de su propiedad (quizás porque el bosque no le reporta un valor económico), pero frente al cual un legitimado extraordinario inicia una demanda de daño colectivo y consigue frenar el desmonte. (15) CSJN, 24/2/2009, en autos "Halabi, Ernesto vs P.E.N. ley 25.873 dto. 1563/04". (16) En especial el fallo "PADEC v. Swiss Medical S.A" del día 21/08/2013. (17) Cámara Federal de Casación Penal, sala IV, 2/12/2015, en autos "B., H. J. s/ recurso de casación", publicado en La Ley, cita on line: AR/JUR/54247/2015. (18) Sala II, Juzgado Correccional y de Menores 1º de Menores 1º Nominación Distrito Judicial Tartagal, Sentencia del 2/10/2015 en autos "Karlen, Juan Jose y otros - Desobediencia a la autoridad". (19) Así, en el caso del finquero Karlen, pudo verse una actuación administrativa sancionadora en primer orden, una condena penal a posterior motivada en la desobediencia a tal directiva y luego una acción civil, la cual aún continua en trámite. Para un mejor análisis de este tema, recomendamos la lectura de Lloret, Juan Sebastián. El sistema de responsabilidad ambiental argentino y el Ministerio Público Fiscal como herramienta de protección. En Revista Jurídica de Jure. Ministerio Público de Estado de Minas Gerais. Jul-dez 2013, vol 12. pp. 21-67. (20) BO 6/10/1948. (21) BO Córdoba 12/9/1991. (22) BO Córdoba 7/4/2005.
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(23) BO Córdoba 11/5/1999. (24) BO 26/12/2007: Presupuestos mínimos de protección ambiental para el enriquecimiento, la restauración, conservación, aprovechamiento y manejo sostenible de los bosques nativos (25) Disposiciones similares encontramos en los presupuestos mínimos de protección ambiental para el control de las actividades de quema (Ley Nacional N° 26562, BO 18/11/2009) y los presupuestos mínimos sobre manejo del fuego (Ley Nacional N° 26815, BO 28/11/2012) (26) Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación. Ley N° 26331 de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental de los Bosques Nativos Informe de estado de implementación 2010 - 2015 Ordenamiento Territorial de Bosques Nativos y planes alcanzados por el Fondo Nacional para el Enriquecimiento y la Conservación de los Bosques Nativos. Bs As: MAyDS, 2016. (27) Puede verse, por ejemplo, las críticas del Defensor del Pueblo de la Nación en http://www.dpn.gob.ar/areas/des3419001.pdf (28) Decreto Provincial N° 1131/12 (BO Córdoba 16/8/2013) (29) Por ejemplo la ley de residuos provenientes de actividades industriales y de servicios, Ley Nacional N° 25.612 (BO 29/7/2002), que en su artículo 44 dispone: Toda infracción a las disposiciones de esta ley, su reglamentación y las normas complementarias que en su consecuencia se dicten, será reprimida por la autoridad competente con las siguientes sanciones, que podrán ser acumulativas: a) Apercibimiento; b) Multa desde 50 (cincuenta) sueldos mínimos de la categoría básica inicial de la administración correspondiente hasta 200 (doscientas) veces ese valor; c) Clausura temporaria, parcial o total; d) Suspensión de la actividad desde 30 (treinta) días hasta 1 (un) año; e) Cancelación definitiva de las habilitaciones e inscripciones de los registros correspondientes. Estas sanciones se aplicarán con prescindencia de la responsabilidad civil o penal que pudiere imputarse al infractor. [...] (30) Serafini, Gustavo R. "Análisis normativo de la responsabilidad ambiental en el derecho argentino". En Revista de Derecho de Daños, Mosset Iturraspe, J y Lorenzetti, R. (Dir), 2011-1 (31) Dispone el artículo 2° de esta norma comunitaria: A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:1. "daño medioambiental": a) los daños a las especies y hábitats naturales protegidos, es decir, cualquier daño que produzca efectos adversos significativos en la posibilidad de alcanzar o de mantener el estado favorable de conservación de dichos hábitats o especies. El carácter significativo de dichos efectos se evaluará en relación con el estado básico, teniendo en cuenta los criterios expuestos en el Anexo I; Los daños a las especies y hábitats naturales protegidos no incluirán los efectos adversos previamente identificados, derivados de un acto del operador expresamente autorizado por las autoridades competentes de conformidad con disposiciones que apliquen los apartados 3 y 4 del artículo 6 o el artículo 16 de la Directiva 92/43/CEE o el artículo 9 de la Directiva 79/409/CEE, o, en el caso de hábitats o especies no regulados por el Derecho comunitario, de conformidad con disposiciones equivalentes de la legislación nacional sobre conservación de la naturaleza. b) los daños a las aguas, es decir, cualquier daño que produzca efectos adversos significativos en el estado ecológico, químico o cuantitativo, o en el potencial ecológico definidos en la Directiva 2000/60/CE, de las aguas en cuestión, con excepción de los efectos adversos a los que se aplica el apartado 7 del artículo 4 de dicha Directiva; c) los daños al suelo, es decir, cualquier contaminación del suelo que suponga un riesgo significativo de que se produzcan efectos adversos para la salud humana debidos a la introducción directa o indirecta de sustancias, preparados, organismos o microorganismos en el suelo o el subsuelo. (32) Cabe citar el caso: Juzg. Conc. 5.ª Nom. Cba, 28/11/2012 en autos "Asociación Civil Amigos de la Reserva Natural San Martín c/ Municipalidad de Córdoba - Amparo (ley 4915)". (33) BO 13/9/2001. (34) BO 22/10/1996. (35) BO 1712/1980. (36) BO Córdoba 23/7/2001. (37) BO Córdoba 9/6/2003. (38) BO 24/4/1991. (39) BO 15/11/2000. (40) Podemos mencionar el caso Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, sala de feria, 3/1/2013, en autos "Asociación para la Protección del Medio Ambiente y Educación c. Inversiones Urbanas Nuevo Milenio S.A" Publicado en La Ley, en el cual se resolvió un pedido cautelar argumentando principalmente con la existencia de la LGA y la Ley N° 26331. (41) Art. 5° Considéranse Servicios Ambientales a los beneficios tangibles e intangibles, generados por los ecosistemas del bosque nativo, necesarios para el concierto y supervivencia del sistema natural y biológico en su conjunto, y para mejorar y asegurar la calidad de vida de los habitantes de la Nación beneficiados por los
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bosques nativos. Entre otros, los principales servicios ambientales que los bosques nativos brindan a la sociedad son: Regulación hídrica; Conservación de la biodiversidad; Conservación del suelo y de calidad del agua; Fijación de emisiones de gases con efecto invernadero; Contribución a la diversificación y belleza del paisaje; Defensa de la identidad cultural. (42) Conti, Georgina et al. "Large changes in carbon storage under different land-use regimes in subtropical seasonally dry forests of southern South America", en Agriculture, Ecosystems and Environment 197 (2014) 68—76. (43) Oliva, Eloísa. "Cómo impacta la degradación de los bosques del noroeste cordobés en el cambio climático", UNCiencia, marzo 2016. Disponible en http://www.unciencia.unc.edu.ar/2016/marzo/como-impacta-la-degradacion-de-los-bosques-del-noroeste-cordobes-en-el-cambio-c (44) Consultar en Sistema de Comunicaciones Nacionales, Dirección de Cambio Climático, MAyDS. Tercera Comunicación Nacional de la República Argentina a la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático, Noviembre de 2015. Disponible en http://unfccc.int/resource/docs/natc/argnc3s.pdf (45) CSJN, 26/3/2009, en autos "Salas, Dino y otros c/ Provincia de Salta y Estado Nacional s/ amparo". (46) Gianre, Lucas. "El informe científico de la UNC que explica las inundaciones en las Sierras Chicas de Córdoba", UNCiencia, marzo 2015. Disponible en http://www.unciencia.unc.edu.ar/2015/marzo/el-informe-cientifico-de-la-unc-que-explica-las-inundaciones-en-las-sierras-chicas-d (47) También recomendamos la lectura de Pedro Laterra Esteban G. Jobbágy José M. Paruelo (Edit) Valoración de servicios ecosistémicos. Conceptos, herramientas y aplicaciones para el ordenamiento territorial. Bs As: Ediciones INTA, 2011. (48) MORALES LAMBERTI, Alicia. "Bosques nativos, posesión y propiedad indígena. Centralidad de la noción de territorio y sus cosmovisiones". En Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Cuaderno de Derecho Ambiental. Número III. Bosques, 147-174. Córdoba, 2011. (49) BO 28/1/2015 (50) JARA, Cristian Emanuel. "La dimensión ecológica de las luchas campesinas. Disputas en torno al Ordenamiento Territorial de los Bosques Nativos en Santiago del Estero, en Trabajo y Sociedad Sociología del trabajo — Estudios culturales — Narrativas sociológicas y literarias, Nº 23, invierno 2014, Santiago del Estero, Argentina. (51) Corte Interamericana de DDHH, 31/8/2001, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Recomendamos la lectura del informe: AIDA, Environmental Defense Guide. Building strategies for litigant cases before the Inter-American System of Human Rights, enero 2010. (52) v. Besalú Parkinson, Aurora. "El incumplimiento considerado en sí propio y los nuevos perfiles de la responsabilidad (con especial referencia al daño ambiental)", en La Ley, cita on line: AR/DOC/47/2009. (53) CSJN, 15/5/1887, en autos "Los Saladeristas Podestá c/ Provincia de Buenos Aires", Fallos 31:273 (54) En la LGA se encuentra formulado en el art. 4° El generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan (55) Besalú Parkinson, Aurora. "El incumplimiento considerado..." op. cit (56) PIZARRO, Ramón Daniel. "Responsabilidad civil por daño ambiental". En Tutela jurídica del medio ambiente, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, 261. Córdoba: ANDyCSCba, 2008. (57) Recomendamos la lectura de la nota a fallo: CAFFERATTA, Néstor A. "Molestias intolerables derivadas de la vecindad por la instalación de una torre y antena de celulares", en La Ley,cita on line: AR/DOC/774/2008 (58) CSJN, 8/9/2003, en autos "Comunidad Indígena Hoktek T'Oi c/ MAyDS — Amparo" (59) CSJN, 26/3/2009, en autos "Salas, Dino y otros c/ Provincia de Salta y Estado Nacional s/ amparo" (60) CSJN, 2/3/2016, en autos "Martínez, Sergio Raúl c/ Agua Rica LLC Suco Argentina y su propietaria Yamana Gold Inc. y otros 5/ acción de amparo", considerando 9° (61) Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, sala de feria, 3/1/2013, en autos "Asociación para la Protección del Medio Ambiente y Educación c. Inversiones Urbanas Nuevo Milenio S.A" Publicado en La Ley, cita on line: AR/JUR/1998/2013 (62) Tribunal Contencioso administrativo de Jujuy, 23/4/1010, en autos "Mamaní, Agustín Pío y otros c. Estado Provincial — Dirección Provincial de Políticas Ambientales y Recursos Naturales y la empresa CRAM S.A." publicado en La Ley, cita on line: AR/JUR/13908/2010. (63) Cámara 8a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, 8/4/2014, en autos "Fundación Vertientes de Saldan y Itris c. Municipalidad de Mendiolaza y otros s/ amparo", publicado en La Ley, cita
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online: AR/JUR/20632/2014 (64) Ley española 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental. Jefatura del Estado "BOE" núm. 255, de 24 de octubre de 2007 Referencia: BOE-A-2007-18475. Disponible en http://www.boe.es/buscar/pdf/2007/BOE-A-2007-18475-consolidado.pdf (65) BO Córdoba 7/4/2005. (66) BO Córdoba 10/8/2010. (67) BO Córdoba 10, 11, 14, 15 y 16 de febrero de 2011. (68) Hemos analizado el tema en Vera, A. "El primer ordenamiento territorial de bosques nativos de Córdoba: Algunos aspectos políticos e institucionales del proceso participativo" en Juliá, Marta (Dir). La investigación jurídica en políticas públicas ambientales. Córdoba: Advocatus, 2015. pp. 211-231. (69) Bestani, Adriana. "Acción preventiva y "omisión precautoria" en el nuevo Código Civil y Comercial". En La Ley, cita on line: AR/DOC/3881/2015. (70) Vázquez Ferreyra, Roberto. "La función preventiva de la responsabilidad civil", La Ley, 11 de mayo de 2015. Citado en Bestani, Adriana. "Acción preventiva...". (71) Besalú Parkinson, A.V.S, Responsabilidad por daño ambiental...". (72) Por ejemplo la Ley Provincial N° 9814 (BO Córdoba 10/8/2010) contiene una norma igual a la contenida en la Ley Nacional N° 26331 que citamos y también disposiciones sobre solidaridad en materia administrativa, como su art. 47: En caso de condena administrativa firme por contravenciones a los incisos b), c), e), i) y l) del artículo 46 de esta Ley, serán solidariamente responsables: el titular del campo al momento de la comisión del hecho, los sucesivos adquirentes del predio en infracción, la empresa desmontadora o empresa forestal que ejecute la obra, el profesional técnico contratado para tal fin y todos aquellos que de un modo directo o indirecto hubieran participado en la comisión del hecho. (73) Besalú Parkinson, A.V.S, Responsabilidad por daño ambiental...". (74) Por ejemplo el art. 6° de la Ley Provincial de Córdoba N° 8751 (BO Cba 11/8/2009) dispone: Los aserraderos, obrajes, campamentos de leñeros e industrias ligadas directamente a la actividad forestal, al igual que los establecimientos rurales cualquiera sea el tipo de explotación al que estuvieren destinados, deberán cumplir las normas de seguridad y prevención que se fijen por vía reglamentaria. También la Ley Nacional de Presupuestos Mínimos sobre Manejo del Fuego (BO 16/1/2013) señala en sus art. 17: Debido cuidado. Toda persona debe extremar el cuidado de los recursos naturales en la realización de usos o actividades con fuego, respetando las prohibiciones y limitaciones establecidas en la normativa vigente y en su art. 18: Trabajos preventivos. La Autoridad Competente determinará las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas obligadas a permitir la realización o despliegue en sus terrenos de la infraestructura de prevención y combate, tales como vías de acceso, depósitos o reservas de agua, zona de aterrizaje de helicópteros u otras; y a efectuar los demás trabajos preventivos que se determinen necesarios. (75) Es interesante conocer la opinión crítica de Pizarro en torno a esta solución. El autor argumenta que no sería enteramente justo exigirle al demandado que ya acreditó la ausencia de vínculo causal con el daño que además acredite otra serie de diligencias no ligadas causalmente con el daño discutido. v. Pizarro, R.D. y Vallespinos, C. Instituciones de derecho privado. Obligaciones. Tomo 5°. Bs As: Hammurabi, 2012. (76) Cámara 8a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, 8/4/2014, en autos "Fundación Vertientes de Saldan y Itris c. Municipalidad de Mendiolaza y otros s/ amparo", publicado en La Ley, cita online: AR/JUR/20632/2014. (77) Piénsese por ejemplo en el requisito de la "arbitrariedad o ilegalidad manifiesta" del art. 43 CN. (78) Salvo para el caso de la acción preventiva del CCC según algunos autores como ya comentamos. (79) v. Peretti, "Enrique. La valoración del daño ambiental". En Derecho ambiental y daño. Dir. Ricardo Lorenzetti. 369-401. Bs. As: Edit. La Ley, 2011; Ghersi, C.A, Lovece, G. y Weingarten, C. Daños al ecosistema y al medio ambiente. Cuantificación económica del daño ambiental. Bs. As: Astrea, 2012. (80) Es interesante la recopilación y análisis efectuado por José Esain en Esain, J. A. "Las acciones ambientales en derecho argentino y comparado". En Tratado de Derecho Procesal Constitucional. Tomo II. Pablo Luis Manili (Dir) 167-210. Bs As: La Ley, 2010. (81) Recomendamos analizar los criterios y la solución brindada por la CSJN en la causa "Mendoza, Beatriz", Sentencia del 8/7/2008.
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