El Daño Moral Como Una Categoría Ad Hoc en La Fijación Del Quántum Indemnizatorio en Los Delitos Contra La Administración Pública

PARTE ESPECIAL ESPECIAL DELITOS ECONÓMICOS Y CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

EL DAÑO MORAL COMO UNA CATEGORÍA AD HOC EN LA FIJACIÓN DEL QUÁNTUM INDEMNIZATORIO INDEMNIZATORIO EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Eduardo LEÓN ALV ALVA* A*

El autor centra su análisis en el estudio del daño moral dentro dentro de la pretensión pretensión penal penal indemnizatoria derivada de los delitos contra la Administración Pública. Al respecto, centra su investigación en el estudio de los aspectos probatorios aplicables para el daño moral conforme a la actividad jurisdiccional de valoración y cálculo del quántum imponible previsto en el Código Procesal Penal y el Código de Procedimientos Penales. Finalmente, considera importante aplicar tanto la doctrina civil como la constitucional para la determinación de la indemnización.

MARCO NORMATIVO

• Código Penal: Penal: arts. 92, 93. • Código de Procedimientos Procedimientos Penales: arts. 53, 225, 227. • Código Procesal Penal Penal de 2004: art. 100.

I.

PROBLEMÁTICA

En un anterior trabajo hemos llamado la atención respecto a que nuestros tribunales han mostrado una displicencia cuando motivan la reparación civil, hecho que resulta reprocha ble tanto más si dicha obligación se encuentra recogida en diversas normas, ya sean constitucionales, sustantivas y procesales1. Como se tendrá ocasión de comprobar en el presente trabajo, existen pronunciamientos jurisdiccionales que no han dudado en

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imponer reparaciones civiles que oscilan entre ochenta millones de nuevos soles (caso América Televisión), cuatro millones de nuevos soles (caso López Meneses), tres millones de nuevos soles (caso Boloña Behr y otros), cuatrocientos mil nuevos soles (caso usurpación de funciones - Fujimori Fujimori), etc., sin que se haya explicitado – mínimamente– mínimamente– qué medios de prueba se tomaron en cuenta para arribar a dicho quántum indemnizatorio. Por lo demás, las sentencias no especican

qué rubro indemnizatorio comprende el monto impuesto (lucro cesante, daño emergente, daño moral, etc.). Dichas así las cosas, la parte civil no puede lograr desenmascarar cuál fue el raciocinio que llevó al Tribunal a imponer la suma indemnizatoria, o si se valoraron o no, los medios de prueba que invocó a n de acreditar

la concurrencia del daño emergente, lucro

Abogado integrante del Estudio Castillo Alva & Abogados. Magíster en Derecho Penal y Magíster en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante - España. LEÓN ALV ALVA, A, Eduardo. “El deber de motivar la reparac reparación ión civil en sede penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal , octubre, 2013, pp. 183- 238.

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r o t u a l e d o i r e t i r C

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Nº 54 • DICIEMBRE 2013

cesante o daño moral. Por su parte, el condenado tampoco tiene forma de conocer si es que se valoraron los medios de prueba que aportó a n de desvirtuar la concurrencia de

los elementos de la responsabilidad civil, o los medios probatorios que aportó a n de lograr la rebaja de la reparación civil impuesta. Cabe indicar que en innumerables pronunciamientos, los tribunales se limitan a citar las normas sustantivas que fundan la imposición de la reparación civil en sede penal, y a partir de dicho “razonamiento” imponen un monto indemnizatorio. Luego, para evitar motivar constitucionalmente dicho extremo recurren al nada pacíco daño moral como si invocando dicha gura les estuviera permitido imponer cualquier monto resarcitorio.

adecuadamente el monto indemnizatorio, pues la omisión de dicho deber bien podría determinar que, incluso, en la etapa de ejecución de sentencia, el condenado pueda interponer medios nulicantes de una resolución desconocedora de un deber fundamental (artículo 135 de la Constitución Política del Estado) y con ello, los propios tribunales podrían generar, de manera indirecta, la vulneración al derecho a tutela judicial efectiva de la víctima. Respecto a esto último, no tenemos sino que coincidir con Pérez Pineda quien reere lo si guiente: La falta de motivación del quántum indemnizatorio conforme a los cánones constitucionales (reparación vertebrada o diferenciada de los rubros indemnizatorios, razonamiento del por qué el monto indemnizatorio impuesto, etc.) determina que los responsables civiles recurran las sentencias, originando con ello la prolongaci prolo ngación ón o dilat dilatación ación de los proce procesos sos con

Asimismo, ante la ausencia de control respecto a la motivación de la cuantía indemnizatoria impuesta, nos encontramos con repara- mandatos nulicantes que –dígase de paso– ciones civiles absolutamente desmesuradas y causan más perjuicios que benecios, pues de en muchos casos distintas, pese a que tienen jan sin denir las controversia controversiass a n de hace hacerr como punto de partida el mismo delito. Como efectiva la tutela jurisdiccional de las partes3. ya señaláramos, ello origina la inversión del protagonista, pues, en lugar de serlo el damni- Para culminar, conforme lo dejaremos plasmado en el desarrollo del presente trabajo, del cado, lo es el juez, como artíce regulador de la indemnización, en virtud de su poder sobe- análisis de las diversas jurisprudencias hemos rano o, dicho con suavidad expresiva de signo advertido que el desinterés que se muestra eufemístico, en virtud de su propio arbitrio2. para motivar adecuadamente el rubro indemnizatorio no tiene nada que ver con el modelo No se debe de pasar por alto que dentro de procesal que se siga (se forme o no parte del nuestra legislación se han expedido una serie sistema acusatorio adversarial), pues incluso de normas (Leyes N° 27770 del 28 de junio de en el “nuevo sistema” encontramos que la 2002 y N° 30076 del 19 de agosto de 2013), motivación de la reparación civil se realiza mediante las que se condiciona la obtención de sobre la base de citas bibliográcas sin rele los benecios penitenciarios de semilibertad vancia o trascendencia para dilucidar los puny liberación condicional, a que el sentencia- tos controvertidos. do cancele el monto íntegro de la reparación civil. Ello nos lleva a exigir, como contra- Como bien acota Zavaleta Rodríguez, se partida, que el órgan órganoo jurisdi jurisdiccional ccional motive trata de información de relleno que “ina”

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Ibídem, p. 184. Baremación del daño corPÉREZ PINEDA, Blanca y GARCÍA BLÁZQUEZ, Manuel. Manual de valoración y Baremación poral . Granada, 1991, p. 12.

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DERECH DER ECHO O PENA PENAL L PARTE ESPECIAL

o extiende la argumentade la parte civil comprención para dar la apariencia derá la colaboración con el Ante la ausenci ausencia a de control cont rol esclarecimiento del hecho de exhaustividad o su respecto resp ecto a la moti motivac vación ión de ciencia en la motivación, delictivo y la intervención la cuantía cuan tía indemniz inde mnizator atoria ia im pero que nada aporta a la en él de su autor o partícipe, puesta, pues ta, nos encont encontramo ramoss con solución del caso; por el así como acreditar la repara reparacio repa raciones nes civi civiles les abs absoluolucontrario, muchas veces ción civil”. tamente desmesuradas y en esconde una insucienAsimismo, el inciso 4 del cia en la motivación. Las muchos much os casos casos dist distinta intas. s. artículo 225 del referido motivaciones excesivas Código exige que la acuen el plano retórico, pero sación scal debe contener incompletas en el plano racional, en realidad vulneran el derecho a la entre otros elementos “el monto de la indemnización civil, la forma de hacerla efectiva y motivación de las resoluciones judiciales4. la persona a quien corresponde percibirla”.

“

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II.

SOBRE LA NORMATIVA NORMATIVA QUE OBLIGA A MOTIVAR LA REPARACIÓN CIVIL EN SEDE PENAL

1. Código Penal y reparación civil

De igual forma, en el artículo 227 del Código de Procedimientos Penales regula el derecho de la parte civil a presentar un recurso en el cual exponga los daños y perjuicios no considerados por el scal en la acusación. De igual

forma, regula la obligación del perjudicado El artículo 92 del Código Penal establece por el delito de cuanticar el daño y demosque: “La reparación civil se determina con- trar su verosimilitud. juntamente con c on la pena”; es decir, impone la obligación al juez de determinar la reparación 3. Código Procesal Penal de 2004 y repacivil, en caso que considere responsable del ración civil delito al procesado y por ende le imponga una pena, sin importar si esta es una pena mínima El artículo 100 del Código Procesal Penal de o la máxima. Así, una vez que se considere 2004 (vigente en algunos distritos judiciales culpable al procesado, el juez está obligado a del Perú) consagra lo siguiente: determinar la pena y la reparación civil. “Artículo 100.- Requisitos para constituirse en actor civil Por otro lado tenemos que el artículo 93 del Código Penal, señala que la reparación civil 1. La solicitud de constitución en actor cicomprende: “1. La restitución del bien o, si vil se presentará por escrito ante el juez no es posible, el pago de su valor; y 2. La inde la Investigación Preparatoria. demnización de los daños y perjuicios”. 2. Esta solicitud debe contener, bajo sanción de inadmisibilidad: 2. Código de Procedimientos Penales y a) Las generales de ley de la persona reparación civil física o la denominación de la persoEl inciso 2 del artículo 57 del Código de Prona jurídica con las generales de Ley cedimientos Penales señala: “La actividad de su representante legal;

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ZAV ZA VALETA RODR RODRÍGUE ÍGUEZ, Z, Roge Roger. r. La motivación de las resoluciones judiciales, Grijley, Lima, 2013, p. 469.

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b) La indicación del nombre del impu- jurisdiccional jurisdiccional se encuentr encuentraa obligad obligadoo a disgretado y, en su caso, del tercero civil- gar los rubros indemnizatorios de la reparación mente responsable, contra quien se civil impuesta, postulamos que en igual sentiva a proceder; do, el actor civil debe distinguir cada capítulo c) El relato circunstanciado del delito resarcitorio sin que elimine esa falla una disen su agravio y exposición de las ra- criminación cualitativa de los perjuicios, si el petitium m contiene una liquidación “en bloque”. zones que justican su pretensión; y, petitiu d) La prueba documental que acredita su derecho, conforme al artículo 98”.

En la misma línea argumentativa descrita precedentemente la doctrina concluye señalando

Desde este punto de vista, tenemos que el Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ 116, del 6 de diciembre de 2011, ha reconocido que el actor civil tiene la carga de distinguir los capítulos resarcitorios y de asignar a cada uno el monto correspondiente. En efecto, en el fundamento N° 15 del citado Acuerdo Plenario se precisa preci sa lo siguiente:

que: “(…) El damnicado soporta la carga de cuanticar, descomponiendo la liquidación

“(…) La ley procesal exige que el perjudicado –que ejerce su derecho de acción civil– precise especícamente el quántum

indemnizatorio que pretende. Ello conlleva a que individualice el tipo y alcance de los daños cuyo resarcimiento pretende y cuánto corresponde a cada tipo de daño que arma haber sufrido (…)”.

En esta misma línea argumentativa, Zavala de González señala: El deber del juez de buscar la verdad jurídica objetiva no exime a la parte de la obligación de fundar debidamente los pedidos que efectúe; en este sentido, el actor debe soportar la carga de distinguir los capítulos y montos resarcitorios que solicita5. Siendo consecuentes con la postura que planteamos, en cuanto exigimos que el órgano

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en la medida factible, acorde con los factores lesivos plurales, mutables o complejos (…)”6. En el criterio que sostenemos concurren objetivos de justicia. Efectivamente, al discriminar los daños patrimoniales y extrapatrimoniales, se logra una percepción acabada de la situación lesiva. Por otro lado, la trascendencia práctica es evidente: se logra que en la cuanticación

no desaparezcan ni se diluyan facetas perjudiciales, bajo la máscara de un monto global. Lo que proponemos resulta de vital importancia, pues como se verá ad infra, en los delitos contra la Administración Pública los órganos jurisdiccionales imponen una suma indemnizatoria por daño moral sin que, en la mayoría de los casos, dicho rubro haya sido solicitado, expresamente, por la parte civil (Procuraduría del Estado). 4. Ley orgánica del Poder Judicial

El artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que: “Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son

ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde. Resarcimiento de Daños. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1996, ZAV p. 486. Ibídem, p. 487. 487. Véase también, también, la resolución resolución del del 16 de abril de 2012, 2012, recaído recaído en el Expediente Expediente N° 02-2012-302-2012-31826-JR-PE-01, expedida por la Sala Penal de Apelaciones Apelaciones de Lima, en donde se ha establecido lo siguiente: “En el Acuerdo Plenario N° 05-2011/CJ-116, 05-2011/CJ-116, se estipula que el actor civil debe sustentar en el proceso cómo es que ha sido perjudicado por la conducta imputada al investigado y cómo el daño sufrido puede ser resarcido. TamTam bién dispone que el actor civil civil individualice individualice el tipo y alcance alcance de los daños daños cuyo resarcimiento pretende y cuánto cuánto corresponde a cada tipo de daño que dice haber sufrido (...)”.

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motivadas, bajo responsabilidad, con expresión de los fundamentos en que se sustentan”. III. MOTIVACIÓN Y PRUEBA DEL “DAÑO MORAL”

por ello, cualquier planteamiento planteami ento orientado a establecer que la responsabilidad civil tenga como función exclusiva (y excluyente) resarcir o reparar a la víctima8.

Al respecto, partimos de la siguiente premisa: “El poder sancionador del juez no es ili1. Sobre el deber de motivar la reparamitado, tiene que ser razonable y debe dejar ción civil. Conceptos generales intactos otros valores y/o deberes jurídicos Hemos planteado la necesidad de que los ór- protegidos por el ordenamiento, tales como el ganos jurisdiccionales cumplan escrupulosa- deber de motivar las resoluciones judiciales mente el deber contenido en el artículo 139 (contenido en el artículo 139 inciso 5 de la inciso 5 de la Constitución Política del Estado Constitución Política del Estado), derecho a la defensa en sus diversas variantes (derecho en cuanto a este extremo se reere. a la valoración de la prueba, derecho al conComo ya adelantáramos, dentro de nuestra tradictorio, etc.)9. legislación se han expedido una serie de normas7 que limitan la obtención de los bene - Los magistrados deben ser conscientes de que: cios penitenciarios (como el de semilibertad “El deber de motivar no es una mera liberalidad y libertad condicional) a que el sentenciado o quizás una concesión gratuita que la judicatucancele, íntegramente, el monto de la repara ofrece a los ciudadanos; al contrario, es una obligación constitucional que además legitima ración civil jada en la sentencia. Por tanto, se impone la exigencia de que los órganos la decisión judicial. Y es que la motivación de jurisdiccionales motiven, adecuadamente, el las providencias judiciales tiene sustento además en el principio de lealtad procesal. No quántum indemnizatorio impuesto. puede el juez fallar a modo de verdad sabida El deber de motivar la reparación civil lleva y buena fe guardada; justamente la motivación consigo, además, el respeto irrestricto del de- permite mostrar el grado y la forma como el recho a la defensa del condenado, rechazamos juez se se adhiere adhiere al princip principio io de legalid legalidad” ad”10.

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Ley N° N° 27770 27770 (del (del 28 de junio junio de de 2002) 2002) y la Ley N° 30076 30076 (del 19 de agosto agosto de de 2013). 2013). Posición contraria a la que plantea plantea Cieza Mora, quien quien plantea que: “(…) El marco ideológico del desarrollo desarrollo de los sistemas de responsabilidad civil tienen, modernamente, como función esencial resarcir o reparar a la víctima. Es decir la víctima es el centro de atención de la responsabilidad civil (…)”. En: CIEZA MORA, Jairo. La responsabilidad civil de la persona jurídica con ocasión de las funciones de sus órganos, representantes o dependientes. A propósito del caso Crousillat y América Televisión. p. 12. Así, en la sentencia del 27 de mayo mayo de 2013, recaído en el Expediente N° 3854-2012 PHC/TC PHC/TC (caso Benjamín Andrés Laurencio), se establecido lo siguiente: “(…) La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional, y al mismo tiempo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículos 45 y 138 de la Constitución Política del Perú) y , por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa (…)” (las cursivas son nuestras). La motivación motivación constituye constituye un elemento elemento eminentemente eminentemente intelectual, que expresa expresa el análisis crítico crítico y valorativo llevado a cabo por el juzgador, expresado conforme a las reglas de la logicidad y comprende tanto el razonamiento de hecho como el de derecho en los cuales el juzgador apoya su decisión” (Casación N° 1102-2000-Lambaye1102-2000-Lambayeque. En: Diario Ocial El Peruano, Lima, 30 de octubre de 2000, p. 6385). El Tribunal Supremo español español en su sentencia del 7 de marzo de 1992 participa de similar opinión, cuando establece: “(...) la motivación es una exigencia formal de las sentencias, en cuanto deben expresar las r azones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo (...)”. En: PICÓ I JUNOY JUNOY,, Joan. El derecho a la prueba en el proceso civil . Barcelona, J.M. Bosch, 1996, p. 29.

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Entendemos que la discrecionalidad judicial debe ser razonada por lo que no puede confundirse con la arbitrariedad, pues el juez en un Estado de Derecho debe dar clara cuenta argumentada, razonada y motivada de sus decisiones cuando puedan limitar el ejercicio de los derechos fundamentales11. Dentro de este marco argumentativo, tenemos que la doctrina exige que el juzgador ponga de maniesto las razones de hecho y de derecho que sustentan su decisión, por el legítimo interés del justiciable y de la comunidad en conocerlas, lo que es conforme con los princi pios democráticos que rechazan la arbitrariedad12. Así se ha dicho, que es la sentencia el lugar donde el juez debe explicitar el sustento

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de su decisión, persuadiendo de su buena justicia, pues ello permite a quien se considere agraviado fundamentar adecuadamente su derecho de impugnación, planteándole al superior jerárquico las razones jurídicas que sustentan su reclamo13. En este sentido, no cabe duda que si bien resultaría “legítima” la implementación de las normas que limitan el ejercicio de los benecios beneci os de semili semilibertad bertad y liber libertad tad condi cional al pago íntegro de la reparación civil; sin embargo, ello podría determinar la concurrencia de vicios de ilegalidad si es que se termina imponiendo una suma indemnizatoria –desmesurada o no–, de manera inmotivada.

CASTILLO ALV ALVA, A, José Luis. Proscripción de la arbitrariedad y motivación. Grijley, 2013, p. 175. PICÓ I JUNOY JUNOY,, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. Barcelona, Bosch, 2012, p. 81. Asimismo, en la sentencia del 11 de setiembre de 2011, recaído en el expediente N° 2637-2011 PHC/TC (caso Luis Pinto Gutiérrez) el Tribunal Constitucional ha precisado lo siguiente: “(…) La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales guarda concordancia con el principio de interdicción o prohibición de la arbitrariedad, el cual surge del Estado Democrático de Derecho (artículo 3 y 43 de la Constitución Política) y tiene un doble signicado:

a) en un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; y, b) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello des prendido ajeno ajeno a toda razón razón de explicarlo. explicarlo. A lo dicho debe debe agregarse que constituye deber deber primordial del Estado

peruano garantizar la plena vigencia y ecacia de los derechos fundamentales, fundamentales, prohibiendo cualquier forma forma de

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arbitrariedad (artículo 44 de la Norma Fundamental). civil , Barcelona, Bosch, 1998, p. 451. En GUASCH FERNÁNDEZ, Sergi. El hecho y el derecho en la casación civil este mismo sentido: R.N. N° 3641-2011 del 25 de mayo de 2012- Lima (caso Jorge Camet Dikmann). En donde se precisó lo siguiente: “(…) La motivación de la sentencia es una exigencia sin la cual se privaría, en la práctica, a la parte afectada, por aquella, del ejercicio efectivo de los recursos que le pueda otorgar el ordenamiento jurídico. Solo si la sentencia está motivada es posible a los tribunales que deban entender en el trámite de algún recurso controlar la correcta aplicación del derecho (…)”. En este mismo sentido, en la resolución del 15 de agosto de 2013, recaída en el expediente N° 03465/2012-PA/TC 03465/2012-PA/TC (Demandante: Procuraduría Pública a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio del Interior relativo a TID), se precisó lo siguiente: “(...) En el presente caso, corres ponde a este Tribunal Tribunal Constitucional Constitucional determinar determinar si la resolución emitida emitida por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República respeta el contenido mínimo del derecho a la debida motivación. A estos efectos, de la cuestionada resolución (...), se aprecia que uno de los fundamentos de la queja excepcional está referido a la violación del derecho a la prueba al no haber sido admitido, actuado ni valorado el medio probatorio (video) (video) que habría sido sido ofrecido por la Procuraduría Pública Pública a cargo de de los asuntos judiciales judiciales del MiMi-

nisterio del Interior relativos relativos a tráco ilícito de drogas en el proceso penal que se le sigue a José Manuel Mejía Regalado por el delito de tráco ilícito de drogas agravado. Asimismo se aprecia que con relación a este cuestio-

namiento, la referida resolución únicamente únicamente se limita a señalar que “no se advierte la vulneración de las normas constitucionales constitucional es que se esgrimen, pues más allá de la innovación en forma genérica de los derechos constitucionales de carácter material que se habrían vulnerado especícamente de la (...) valoración de la pruebas y la insdecir, no se aprecia un p rotancia plural, lo resuelto por el Colegiado Superior se encuentra conforme a ley”; es decir, nunciamiento congruente entre lo pedido y lo resuelto que por sí mismo exprese una su ciente justicación de la decisión adoptada sobre la denun cia de violación del derecho a la prueba , cuyo análisis es precisamente la nanalidad del recurso de queja excepcional, habiéndose acreditado la violación del derecho a la debida motivación, por lo que la demanda debe ser estimada (…)” (f. j. 4) (las cursivas son nuestras).

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Por ello es que consideramos que no puede admitirse la idea de que el juez es libre para jar cualquier monto indemnizatorio a su real

trabajado”, ha reexionado sobre ella, por lo

menos, un poco (es decir, más que nada, que es lo que requiere la sentencia no motivada)14.

saber y entender, ya que ello implicaría adherirse a lo más cuestionable de nuestras prácticas procesales, en donde el resarcimiento es

Nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido en diversos pronunciamientos el deber de los órganos jurisdiccionales de motivar jado de modo insondable por el magistrado, que ni siquiera brinda el menor dato de cómo las resoluciones. Así, en la sentencia del 21 arriba a esa cifra o cuáles son los parámetros de junio de 2010, recaída en la sentencia Torres Araque toma en cuenta. Está claro que el juez tie- N° 5923-2009 PA/TC (caso Pablo Torres ne la carga de señalar el camino por el cual na) ha precisado: llegó a la decisión tomada. “[E]n la medida que el hecho de conocer cuáles han sido los criterios jurídicos emDesde este punto de vista, la nalidad de la pleados por los órganos judiciales para motivación será hacer conocer las razones fundamentar su decisión (fundamentaque sirvieron de apoyo a la decisión adoptación en derecho) conlleva la garantía de da, quedando así de maniesto que no se ha que la decisión no sea el resultado de una actuado con arbitrariedad. Pero, como ya se aplicación arbitraria de la legalidad o su ha señalado, la exigencia de motivación de interpretación no resulte maniestamente las resoluciones judiciales no supone que los arbitraria o irrazonable ya que, en tales magistrados ofrezcan, necesariamente, una casos, la aplicación de la legalidad sería exhaustiva descripción del proceso intelectual tan solo una mera apariencia (motivación que los ha llevado a decidir en cierto sentido, aparente) que afectaría el derecho a la moni tampoco requiere un determinado alcance tivación de las resoluciones judiciales”. o intensidad en el razonamiento empleado. Basta, a los efectos de su control constitu- Y agrega: cional, con que dicha motivación ponga de “De ahí que el análisis de si en una determaniesto que la decisión judicial adoptada minada resolución judicial se ha violado o responde a una concreta interpretación y aplino el derecho a la debida motivación de cación del Derecho ajeno a toda arbitrariedad las resoluciones judiciales, debe realizarse y permita la natural revisión jurisdiccional a partir de los propios fundamentos exmediante los recursos legales establecidos. Es puestos en la resolución cuestionada. cuestionada. Esto decir, es necesario, pero también suciente, porque en este tipo de procesos al juez que se reeje la razón del discurso silogístico Constitucionall no le incumbe el mérito de Constituciona que toda resolución comporta de manera que la causa, sino el análisis externo de la resose haga comprensible para el destinatario de lución, a efectos de constatar si esta es el la decisión que esta es la consecuencia de una resultado de un juicio racional y objetivo. interpretación racional del ordenamiento y no Por ello, toda decisión que carezca de una fruto de la arbitrariedad. motivación adecuada, suciente y conPodemos decir que la existencia de motivagruente o tenga una motivación aparente, ción en una resolución hace suponer que –diconstituirá una decisión arbitraria y, en cho sea de forma coloquial– el juez “se la ha consecuencia, será inconstitucional (...)”.

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CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 175.

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Insistimos, el cumplimiento estricto de la motivación trae consigo el respeto irrestricto del derecho a la defensa en su variante del derecho derec ho a la prueba (artículo 139 inciso 14 de la Constitución Política del Estado). Así, la doctrina ha precisado: “Cuando la prueba se aprecia en conciencia, el fallo debe explicar cómo se llegó al resultado pro probatorio batorio que se resuelve, exigencia que es característica de la llamada valorización por persuasión racional”15.

En igual sentido, se maniesta Juan Carlos

Rezzonico, quien expresa que lo único que sería necesario acreditar en los procesos en que se solicite esta partida, es “el solo hecho de la acción antijurídica y la titularidad del derecho del accionante”18.

Desde el punto de vista de la jurisprudencia comparada González Vergara y Cárdenas Villareal, dan cuenta de lo siguiente: “En pala bras de nuestras cortes el daño moral es de índole netamente subjetiva, de manera que Para nalizar, en cuanto al tema que nos convoca, podemos señalar que: no cabe duda, que puede decirse que tal daño se produce siemsiem lo jueces se encuentran obligados a justicar pre en un hecho externo que afecta la integrisus decisiones y no solo a explicarlas, lo cual dad moral del individuo y por lo tanto la apreciación de este debe considerarse entregada al implica que deben dar razones que coneran plausibilidad a estas, de manera que aquello juez, pues dada su índole es inconcuso que no que resuelvan se adecue a los criterios de la puede ni requiere ser acreditado”19. lógica jurídica16. La utilidad de este imperativo resulta evidente: Permite situar a la vícti- Según la doctrina que se cita, los jueces tenma, y al responsable en una perspectiva más drían que excluir la exigencia probatoria del daño moral, por cuanto estiman, que la dicierta en materia de resarcimiento. cultad que entrañaría la prueba del mismo

2. La prueba del daño moral Como punto de partida, podemos armar que

en materia de prueba del daño moral, la cuestión no es pacíca, puesto que no existe una

única opinión que resuelva el tema. Así, Mosset Iturraspe reere: “(…) el daño

se puede presumir o inferir en los casos que este surja notoriamente de los hechos: “Son los hechos los que hablan y dicen el daño. La muerte del padre, del hijo o del esposo, la que evidencia el daño moral-dolor”17.

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haría imposible obtener una indemnización por esta partida para el afectado, ya que resultaría una quimera intentar acreditar el dolor experimentado, o el pesar o malestar que se ha padecido20. Contraria a esta posición encontramos la opinión de Díez-Picazo quien ha referido: “El daño es siempre distinto y no queda embebido en la lesión del derecho. La concepción de daño moral exige que este tipo de daño no sea simplemente presumido por los Tribunales como consecuencia de lesiones determinadas

ZANNONI, Eduardo. El daño en la responsabilidad civil . Buenos Aires, Argentina, Astrea, Astrea, 1987. p. 121. ZAV ZA VALA DE GONZÁLEZ, Matilde. Ob. cit., p. 565. MOSSET ITURRASPE, Jorge y NOVELLINO, Norberto. Derecho de Daños. La prueba en el proceso de daños. Buenos Aires, Argentina, Argentina, Ediciones La Rocca, 1996, p. 57. fundamentales de los contratos contratos. Ed. Astrea, Buenos Aires., 1999, p. 376. REZZONICO, Juan Carlos. Principios fundamentales GONZÁLEZ VERGARA, Paulina y CÁRDENAS CÁRDENAS VILLAREAL, VILLAREAL, Hugo. Hugo. “Sobre la prueba de la existencia del del daño moral”. En: Jornadas Chilenas de D erecho Civil: Estudios de Derecho Civil II: Código Civil y principios generales: Nuevos problemas, nuevas soluciones. Santiago, Lexis Nexis, 2007, p. 255. PIZARRO, Ramón. Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. 1ª edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 532.

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y que suponga, asimismo, que es igual para todos. Por el contrario, entendemos que debería ser objeto de algún tipo de prueba”21. Por nuestra parte, consideramos que el yerro en que se incurre, al adoptar un concepto muy restrictivo de daño moral, es pretender que la prueba del mismo, necesariamente, debe producirse mediante medios probatorios directos. Ello importaría “conducir a la imposibilidad de la reparación moral, por ausencia de prueba”. Muy por el contrario, estimamos que los medios más ecaces para la producción de

la prueba del perjuicio extrapatrimonial, serán aquellos de carácter indirecto, particularmente la prueba por presunciones que –claro está– admiten prueba en contrario22. Y es que, en nuestra modesta opinión, la eliminación de la carga de la prueba, contribuye a desplazar la mirada en la función de la res ponsabilidad civil, desde la reparación de los perjuicios y la indemnidad i ndemnidad de la víctima, a la punibilidad y castigo del victimario.

Femenías Salas ha referido que la teoría que pregona que el daño moral se presume determina la abierta vulneración del derecho a la contradicción así como del debido proceso24. Insistimos, el juez podrá presumir la concurrencia del daño moral, pero para que ello ocurra, el que reclama el perjuicio deberá entregarle los antecedentes probatorios que le permitan deducir la consecuencia a la que arriba, no pudiendo buscarla en antecedentes extraproceso, ni en parangones similares. Y es que en materia de daños las partes deben tener la posibilidad de rendir prueba en el proceso que permita desvirtuar una determinada petición realizada por un demandante ante los tribunales de justicia. Pues, resulta lógico, que el demandado a quien se imputa la comisión de un hecho ilícito que ha ocasionado supuestamente un daño moral, tenga la posibilidad de acreditar que dicha consecuencia jurídica no se ha vericado 25.

La teoría que propugnamos, ha sido avalada por diversos pronunciamientos de nuestros Dicho esto, consideramos que en ningún caso órganos jurisdiccionales. Así, en la resolu podrá permitirse la arbitrariedad del senten- ción del 31 de mayo de 2011, recaído en la Casación N° 2673-2010-Lima (caso Banco ciador al punto de establecer una cción de daño moral. Por el contrario, el juez debe- Central de Reserva del Perú), se ha precisado rá obtener por parte de la víctima, todos los lo siguiente: antecedentes que le permitan deducir –y no “(…) Que, el demandante –Banco Censuponer– la existencia efectiva del daño en tral de Reserva del Perú– pretende que se 23 cuestión . le indemnice por el daño moral que le ha

21 22

DÍEZ-PICAZO, Luis. Derecho de Daños. Civitas, Madrid, 1999, p. 329. El “indicio es un hecho hecho conocido (probado por medios directos), directos), del que que se puede argüir críticamente críticamente la certeza de un hecho. La presunción es el resultado de un raciocinio, que de aquel hecho conocido llega lógicamente a otro no conocido o no probado directamente”. PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. Ob. cit.; p. 195. Enseña Pizarro que estos indicios –que constituyen el presupuesto lógico de la presunción– pueden ser de distinta naturaleza: a) Anteriores, concomitantes concomitantes o posteriores al hecho que el juzgado trata de vericar; b) Personales

23 24 25

o materiales, referidos a condiciones y modo de ser de la persona o a cosas; c) Necesarios o contingentes, esto es que se produzcan siempre porque corresponden a una ley física inmutable o se puedan o no producir en términos de probabilidad objetiva y; d) Positivos o negativos, según se orienten a revelar la existencia o inexistencia del daño moral. En: PIZARRO, Ramón. Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. Ob. cit., p. 532. PIZARRO, Ramón. Ob. cit.; p. 532. FEMENÍAS SALAS, Jorge. Notas sobre la prueba del daño moral en la responsabilidad civil . p. 40. Ídem.

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causado el demandado –el Instituto Peruano de Economía– al hacer una publicación en su página web alegando que la entidad bancaria vende moneda extranjera con la intención de crear un ambiente de calma y reducir el impacto a una candidatura presidencial. Sin embargo, para amparar este tipo de procesos, no basta la sola

por la juzgadora por concepto de reparación civil no guarde proporción con el daño ocasionado, limitándose a señalar

armación de la acción antijurídica o el

(…)” (el resaltado es nuestro)26.

que esta no es suciente, lo que a criterio

de la Sala no resulta objetivo para incrementar la cantidad de dinero jada para

resarcir el perjuicio producido, por lo que es necesario conrmar dicho concepto

menoscabo a la credibilidad de su reputación, sino que el actor como titular deba

Por su parte, la jurisprudencia comparada ha establecido que en lo referente a la prueba del certicar a través de los mecanismos de daño moral el principio es el siguiente: “Debe prueba que hay en nuestro ordenamiento ordenamiento acreditarse su existencia y gravedad, carga legal que la lesión efectuada por la l a acción que le corresponde a la víctima, sin embargo, antijurídica le causó perjuicio, hecho que se ha admitido que tal prueba se puede lograr no se da en el caso de autos, más aún si a través de presunciones inferidas de los indiadvertimos que la entidad recurrente solo cios, ya que, el hecho generador antijurídico se limitó a cuestionar las opiniones verti pone de maniesto el daño moral, moral, pues cuandas en diferentes diarios del país, pero no do se daña el honor, la intimidad, etc. es fácil demuestra con prueba fehaciente cómo lo inferir el daño”27. dicho por el demandado le causó perjuicio (…)” (f. j. 6 del voto en mayoría) (el

resaltado es nuestro).

No está de más agregar, que la reparación de los daños morales está sometida a los criterios

Así también, en la resolución del 18 de no- generales de jación por medio de la prueba, viembre de 2013, recaída en el Expediente que ha de referirse a su existencia, pero tam N° 034-2012, la Sala Penal Penal de Apelaciones de bién a la determinación de la conexión causal entre el daño y el agente (relación de causaLima, estableció: lidad) que, aún cuando basada en las pautas “(…) se advierte que, en la sentencia re- que se reciben de las ciencias de la l a naturaleza currida el actor civil no ha probado ni de- implica de algún modo un juicio en Derecho, y a las pautas o parámetros de imputación mostrado en juicio que la cantidad jada

26

Es de advertir, advertir, que que en la resolución del 27 de agosto agosto de 2013, 2013, recaído en el Expediente Expediente Nº 034-2012, la titular del Tercer Juzgado Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de Lima (caso Miguel Chehade Moya), se esta bleció lo siguiente: “(...) efectivamente se ha ocasionado un daño extrapatrimonial al al Estado agraviado, por la afectación a la correcta Administración Pública; daño que se ve incrementado en su dimensión por la implicancia de entes estatales como un alto miembro de la Policía Nacional de Perú, así como el respeto a la institucionalidad de un Estado Social y democrático de Derecho, habiendo el acusado tenido la oportunidad de producir todos los efectos dañinos de su conducta de no haber ofrecido benecios indebidos a un alto funcionario policial del

27

país (...)” (V (Ver. er. f. j. 53.4). 53.4). Agrega: “(...) El actor civil civil ha solicitado la la suma de de cien mil mil nuevos soles por concepto concepto de daño extra patrimonial; sin embargo, la Juzgadora teniendo en cuenta los argumentos indicados determina el pago de la suma de veinte veinte mil nuevos soles por afectación al al correcto funcionamiento funcionamiento de la Administración Administración Pú blica, veinte mil nuevos nuevos soles adicionales por la afectación afectación a la institucionalidad institucionalidad de los entes estatales llamados llamados a resguardar el cumplimiento del orden social; y veinte mil nuevos soles, por deslegitimar y defraudar la credibilidad de los ciudadanos y sus autoridades que tanto daño al país y a su desarrollo; concluyendo como cuantía total por concepto de indemnización (por daño extra patrimonial), la suma de sesenta mil nuevos soles que deberá de abonar el sentenciado a favor del Estado agraviado (...)” (V (Ver. er. f. j. 54) (los agregados son nuestros). Sentencia Nº 114-1979 114-1979 del del 1 de noviembre noviembre de 1979, 1979, expedido expedido por la Corte Constitucional colombiana.

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objetiva, que consiste en establecer, de acuerdo con criterios de la experiencia y en base a los principios que rigen el sistema, qué daños es justo poner a cargo del agente, descartando de este modo algunos que podrían ser conectados al hecho dañoso (como ocurre, por ejemplo, con los que no sean previsibles como consecuencia regular del hecho o que no necesariamente se deriven de él).

de segunda instancia, debe ser fundada en derecho y Si se acepta que la prueba debe ser congruente, es del daño es un imperativo abdecir, ha de estar motivada soluto solu to corresponde corresponde que el ór ór-mediante un razonamien gano juris jurisdicc dicciona ionall determi determine ne to jurídico que exprese de el quántum indemnizatorio modo claro y que permita explicitando explicitan do la valoración que entender el porqué de lo resuelto. Se trata de una ha real realizad izadoo resp respecto ecto a megarantía esencial del justidios de prueba que invocan ciable mediante la cual se las parte partes. s. puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico –ello será posible en tanto el órgano juris3. La obligación de motivar la prueba del diccional explique las razones de su decidaño moral sión, lo que a su vez permite controlar si la actividad judicial se ha movido dentro Si se acepta que la prueba del daño es un imde los parámetros de la lógica racional y la perativo absoluto corresponde que el órgano legalidad– (…)”. jurisdiccional determine el quántum indemnizatorio explicitando la valoración que ha Y agrega: “(…) La sentencia de fondo que resuelva realizado respecto a medios de prueba que las pretensiones debe estar jurídicamente invocan las partes. Desde esta perspectiva, fundada. Este deber incluye la obligación se ha llegado a señalar que corresponde a las de fundamentar los hechos y la calica partes interponer los recursos correspondiención jurídica, así como la pena y la reparates por vicios de inmotivación, cuando el juez jue z ción civil impuesta (…)29. no expresa de forma clara y precisa los razonamientos de hecho que lo llevan a rechazar o Coincidimos, que la prueba basada en presundar por probado el daño moral (señalamiento ciones es, sin lugar a dudas, una herramienta de pruebas admitidas y su correspondiente probat probatoria oria importante importante al momento momento de acredit acreditar ar valoración)28. el daño moral. Ahora, como hemos indicado

“

”

anteriormente, es imperativo que las partes proporcionen propor cionen los anteced antecedentes entes neces necesarios arios al sentenciador, que le permitan a través de hechos conocidos y probados, arribar a otros “(…) La garantía procesal especíca de desconocidos que se han de presumir. En este motivación, integra a su vez la garantía sentido, el juez debe explicitar los criterios por procesal genérica de tutela jurisdiccional. los que dispone la concurrencia del daño moral Toda decisión jurisdiccional, de primera y dentro del quántum indemnizatorio impuesto30.

Respecto a la necesidad de fundamentación de la reparación civil, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado:

28 29 30

CÁRDENAS VILLAREAL, Hugo. “Notas en torno torno a la prueba prueba del daño moral”, en: Revista de la Facultad de derechos y Ciencias Políticas , Medellín, Volumen 37, 2007, p. 231. Sala Permanente Permanente de la Corte Suprema en en el Recurso de Casación N° N° 05-2007 (Huaura) del 11 de octubre octubre de 2007. 2007. GÓMEZ POMAR, Fernando. “Responsabilidad civil ex delito”. Disponible en: .

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Así, se ha establecido lo siguiente: “La prue- En denitiva, la motivación de las reso ba indiciaria reviste importancia en materia luciones es para el justiciable una de las de acreditación del daño moral siendo de máximas garantías. Le protege contra la arobligación del órgano jurisdiccional expresar bitraried bitr ariedad, ad, le sumin suministra istra la prueb pruebaa de que públicamente los criterios crit erios racionales que han su acción ha sido examinada racionalmente. guiado su valoración”. La obligación de fun- De esta manera, se garantiza la naturaleza damentar las sentencias en el extremo de la cognoscitiva del juicio vinculándolo en dereparación civil permite situar a la víctima y recho a la legalidad y de hecho a la prueba. al responsable en una perspectiva más cierta La motivación de la sentencia es la fuente en materia de resarcimiento31. principal princ ipal de cont control rol sobre el modo de ejercer los jueces su poder jurisdiccional. Su  Dentro de nuestra realidad jurisprudencial se nalidad es suministrar garantía y excluir lo tiene que, la Sala Civil de la Corte Suprema, arbitrario. en un proceso sobre indemnización por daños y perjuicios, declaró fundado el recurso IV. LA INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO MOde casación y nula la sentencia de vista, pues RAL: LA RESPUESTA DE NUESTRA si bien esta contenía fundamentos respecto JURISPRUDENCIA EN LOS DELIal dolo del demandado en la interposición de TOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA una denuncia penal contra el actor, no conta ba con pronunciamiento alguno en lo referido al daño causado por dicho acto, ni a la forma 1. La categoría del “daño moral”: ¿Función compensatoria, preventiva y cómo se llegó a cuanticar la suma indemni de punición? zatoria que se obligaba a pagar. Así, la Suprema instancia preció lo siguiente: el hecho que el juez pueda jar el quántum

indemnizatorio de acuerdo con su valoración equitativa o razonada, a tenor de los artículos 1332 del Código Civil y 197 del Código Procesal Civil, no importa que tal determinación se encuentre exenta de fundamentación, pues deviene en necesario conocer qué es lo que va a reparar y el derecho que lo sustenta32.

31 32

33

En el Derecho peruano, se ha dotado al daño moral de unos contornos demasiados difusos. Más todavía, si tenemos en cuenta la falta de restricciones a su reparación pecuniaria en el Código Civil (artículos 1322 y 1984 del Código Civil), a diferencia de aquellos códigos civiles europeos que condicionan su indemnización a la existencia de una norma legal que así lo prevea33.

DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen. El daño Moral . Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2002, p. 703. Sentencias recaídas en las Casaciones Casaciones N° 990-2000- Lima, en Diario Ocial El Peruano, Lima, 30 de octubre de 2000, p. 6380. En parecidos términos: Casación N° 29-1999-Lima, En diario ocial El Peruano, Lima, 12 de ocargumentación tubre de 1999, p. 3706. ZA ZAV VALETA CRUZADO, Róger. Razonamiento Judicial. Interpretación, argumentación y motivación de las resoluciones judiciales. Ara Editores, Lima, 2006, pp. 455-456. Solé Feliu nos da cuenta cuenta de lo siguiente: El El derecho alemán alemán adopta un enfoque restrictivo en relación con la indemnización del daño moral. “(…) El punto de partida de la regulación alemana se encuentra en el § 253 BGB, según el cual “el daño no patrimonial solo puede ser indemnizado en los casos establecidos por la ley”. La regla general, pues, aplicable tanto a los supuestos de responsabilidad civil contractual como extracontractual, recha za indemnizar el daño moral, salvo en aquellos casos y en relación con aquellos intereses jurídicos excepcionalmente previstos por la ley. Gran parte de estos supuestos se encuentran en el segundo apartado del mismo § 253 BGB, que contempla el derecho a percibir una “indemnizació “indemnizaciónn equitativa” por el “daño no patrimonial” derivado de una “ lesión a la integridad física , la salud , la libertad y y la autodeterminación sexual ”. ”. En: SOLÉ FELUI, derecho español . Barcelona, 2009, p. 14. Josep. El daño moral por infracción contractual. Principios, modelos y derecho

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Por su parte, la doctrina ha alertado de manera reiterada sobre el “carácter borroso y expansivo” de la categoría del daño moral y la utilización muy laxa que de ella hacen los órganos jurisdiccionales34. Así, el profesor español Díez-Picazo llama la atención acerca a que el empleo poco coherente y hasta ar-

de la indemnización por daño moral ha de tener otro fundamento que la compensación del perjuicio, puesto que resultaría del todo insensato enfocar el diseño de una institución con los ojos puestos en un objetivo que no puede acometer.

Ahora bien, fallida la función de compensación, cabe cuestionarse si la indemnización “concepto comodín”35. por daño moral es al menos suscepti susceptible ble de Pero las críticas que se han formulado contra satisfacer su función de prevención. Se ha el daño moral no solo tienen que ver con la dicho que: “La indemnización por daño utilización cómoda por parte de los órganos moral cumpliría la función de prevención jurisdiccionales, sino que, además, el uso que si impone a su causante los costes que su nuestra jurisprudencia hace de dicho rubro conducta ha generado. Existe una dimensión indemnizatorio diculta distinguir cual es comunitaria que no puede obviarse, pues a su función en nuestro Derecho. Al respecto, la sociedad le importa evitar estas conduc pese a que hay autores que se inclinan por tas lesivas que afectan a sus integrantes y un establecer que la función del daño moral es medio para ello es imponer un costo al victiinminentemente compensatoria; sin embargo, mario que va más allá del daño estrictamente las “fórmulas” que utilizan los jueces en su sufrido por la víctima, y que de alguna madeterminación lo ha terminado transformado nera supere el lucro que pudiere obtener, lo que permite suponer que tales acciones han en una función de naturaleza punitiva. de evitarse en el futuro”37. Así, se ha señalado que, mientras que daños patrimoniales son compensables con dinero o Sin embargo, el problema de la valoración bienes intercambiables por este, estos nunca del perjuicio reaparece, ya que la víctima pueden llegar a compensar la merma de utili- tenderá a exagerarlo y su causante a desmeY, a las valoraciones sesgadas de los dad provocada por un daño moral. La repara- recerlo38. Y, ción íntegra del daño moral es sencillamente litigantes, se añade la imposibilidad práctica inviable porque afecta a bienes insustituibles de combatirlas por la falta de criterio de vao muy difíciles de sustituir por no ser objeto loración independiente. Por ello, la función de tráco en mercado alguno36. Dicho esto, preventiva que cumple la indemnización por daño moral es también limitada. se ha llegado a plantear que la cuanticación bitrario de esta gura la ha convertido en un

Por otro lado, el artículo 2059 del Codice Civile establecía lo siguiente : (Danni non patrimoniali): “ Il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi d eterminati dalla legge ” (“El daño no patrimonial solo será re34 35 36

37 38

sarcido en aquellos casos legalmente previstos”). GÓMEZ POMAR, Fernando. Daño moral , 2000, pp. 11-13. Indret 1/2000. Disponible en: . . DÍEZ-PICAZO, Luis. El escándalo del daño moral , Aranzadi, Navarra, 2008, pp. 13-16. BONASI BENUCCI, reere lo siguiente: “En el caso del daño moral, alcanzar su reparación integral de la vícti ma resulta un imposible. Todo sistema de determinación de valores humanos, por elaborado y perfeccionado que sea, adolecerá siempre del vicio de origen constituido por la imposibilidad de valorar exactamente bienes insustituibles y no reducibles a dinero. Así, la naturaleza del daño moral implica quesea imposible su resarcimiento y responsabilidad civil . que, por ende, solo pueda aspirarse a su compensación”. BONASI BENUCCI, Eduardo. La responsabilidad Derecho EspaBarcelona, Bosch, 1958, p. 100. En este mismo sentido: SALVADOR CORDECH, Pablo. et ál, El Derecho ñol de daños en 2005. Características diferenciales diferenciales. Vol. 6. Núm. 1 pp. 1-6. Disponible en: . ZAV ZA VALA DE GONZÁLEZ, Matilde. Ob. cit., p. 447. GÓMEZ POMAR, Fernando. Ob. cit., pp. 3-5.

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La segunda función alternativa a la compensación es la punición de conductas reprocha bles. La presencia de un elemento punitivo en la indemnización del daño moral es habitual. La realidad vence la resistencia a reconocer un uso no explícito de la gura de los daños

punitivos por nuestra jurisprudencia: Con el ropaje de indemnización por daño moral, los jueces jan la cuantía indemnizatoria con

base en un juicio de reprochabilidad de la conducta y, en muchas ocasiones, al margen del perjuicio causado39. Dentro de nuestra doctrina, hay quienes niegan la concurrencia del elemento punitivo de la indemnización. Así, García Cavero, reere

lo siguiente: “(…) en nuestro sistema de res ponsabilidad civil la determinación del monto indemnizatorio responde a una nalidad re resarcitoria, por lo que dicho monto no puede apuntar a sancionar al causante de los daños por el hecho cometido. El monto de la reparación civil debe responder a la entidad del

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daño producido, de manera tal que no podrá incrementarse con la nalidad de satisfacer

necesidades punitivas de la sociedad. Para la satisfacción de estas necesidades está, de ser el caso, la sanción penal, pero lo que no puede hacerse es informar los criterios de determinación de la reparación civil con la nalidad

propia de la sanción penal (…)”40. Por nuestra parte, consideramos que los jueces de nuestro país sí hacen mérito de las cuestiones “motivacionales” del responsa ble del daño (el factor “reprochabilidad”)41 y suelen incluirlo como razones para asignar sumas altas en el rubro “daño moral”42. La indemnización por daño moral es, entonces, un mecanismo para demostrar el desvalor social que merece la conducta, congurándose con

ello la denominada función punitiva de este rubro indemnizatorio43. Como fuere, el uso que la jurisprudencia hace de la indemnización por daño moral dicul ta distinguir cuál es su función en el derecho

DÍEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., p. 101. GARCÍA CA CAVERO, VERO, Percy. Percy. “La naturaleza naturaleza y alcance de la reparación civil: a propósito del del precedente vinculante establecido en la ejecutoria suprema R.N. 948-2005- Junín”. En: , , pp. 1-13. Véase al respecto, la resolución del del 7 de octubre de 2009, recaído en el Expediente Expediente N° 07-2007 (caso Elsa Canchaya Sánchez), en donde la propia Corte Suprema ha precisado lo siguiente: “(…) La reparación civil se rige por el daño causado, cuya cuya unidad civil- penal protege protege al bien jurídico jurídico en su totalidad, la misma que que debe jarse

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de conformidad con el artículo 93 del Código Penal, restituyendo el daño causado por el ilícito penal cuya base se encuentra en la culpabilidad del agente (…), Fijaron: En treinta mil nuevos soles por concepto de reparación civil que la sentenciada deberá de pagar a favor del tesoro público (…)” (los agregados son nuestros). En este mismo sentido, en la resolución del 11 de noviembre de 2005, recaído en el Recurso de Nulidad N° 145-2004, la Sala Penal de la Corte Suprema precisó lo siguiente: “(…) En relación a la reparación civil, tratándose de delitos pluriofensivos como el peculado peculado y la colusión desleal que lesionan tanto el patrimonio patrimonio público como el regular ejercicio de las funciones públicas, debe jarse en consideración al hecho delictivo a la culpabilidad del agente y al grado de intervención del agente en él (…)” (el subrayado es nuestro). Alguna doctrina doctrina peruana da por entendido entendido el factor punitivo punitivo del daño daño moral. Así se ha señalado: “(…) “(…) La cuantía del daño moral debe medirse prestando atención a su intensidad y no con exclusiva importancia al grado de culpabilidad y reprochabilidad del obrar del agente, ya que la indemnización del daño moral tiene por naturaleza no solo el ser punitorio , sino también un propósito de resarcimiento o compensación para la víctima (…)”. En: OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones, Fondo Editorial Ponticia Universidad Católica del Perú, Cuarta Parte, Tomo X, 2003, Lima, p. 424.

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ABREVAYA, Alejandra ABREVAY Alejandra.. El daño y su cuanticación judicial , Editorial Abeledo Perrot, 2008, Buenos Aires, p. 314. Ripert, defendiendo la postura que considera considera como fundamento fundamento de la indemnización indemnización la función punitiva, punitiva, señala que lo que mira en realidad la condena no es la satisfacción de la víctima, sino el castigo del autor. Para él los daños e intereses tienen carácter ejemplar ejemplar.. En: RIPERT, Georges. La regla moral en las o bligaciones civiles, Bogotá, 1946, p. 181.

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peruano44. Como se ha mencionado, en no pocas ocasiones, nuestros tribunales camuan

perjuicios de naturaleza patrimonial bajo la etiqueta de “daño moral” para evitar la explicitación de criterios de valoración económica del daño. En consecuencia, en un recurso im pugnatorio, el recurrente que denuncie errores de derecho en la apreciación de la prueba a n de revisar las bases de una indemniza ción por daño moral está abocado al fracaso fraca so45. 2. El daño moral se ha transformado en un “concepto comodín” al que recurren los órganos jurisdiccionales para imponer el quántum indemnizatorio

Partimos del siguiente concepto: valorar el “daño moral” signica esclarecer su sustan cia y dimensión: Dónde recae el menosca bo, en qué consiste y qué intensidad reviste. Partiendo del hecho lesivo se examinan sus disvaliosas repercusiones para la víctima que pretende ser indemnizada con dicho rubro.

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Adelantamos que las resoluciones que citaremos en el presente trabajo incumplen con la exigencia constitucional de motivar el extremo de la reparación civil, de tal forma que dicho extremo de la sentencia es fruto de un mero decisionismo judicial, toda vez que los diversos órganos –incluida la propia Corte Suprema–, realizan una arbitraria valoración de las secuelas indemnizables, jándolas en

un determinado monto, sin expresar el razonamiento por el que se llega a tal suma indemnizatoria. Así, no son pocos los pronunciamientos que pretenden “motivar” “ motivar” la reparación civil ci vil limilim itándose a describir el texto del artículo 93 del Código Penal46 47. Dentro de esta misma lógica, existen pronunciamientos que fundan el quántum indemnizatorio recurriendo al denominado daño moral como si dicha gura les diera carta en

blanco para que omitan motivar la reparación

En la doctrina nacional, nacional, Espinoza Espinoza Espinoza Espinoza propone propone clasicar las funciones funciones de la responsabilidad civil a partir de

sus protagonistas. Señala que con respecto a la víctima, es satisfactiva; al agresor, sancionadora, y a la sociedad, disuasiva o incentivadora de actividades. Asimismo, señala que es común a los tres anteriores la función distri butiva de costos de los daños ocasionados. En: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Respo nsabilidad Civil , Gaceta Jurídica, tercera edición, Lima, 2005, p. 50. Borda señala lo siguiente: siguiente: “(…) Por Por mi parte, parte, no tengo tengo dudas de que la indemnización indemnización de daño moral procura fundamentalmente fundamentalme nte mitigar el daño efectivamente sufrido por la víctima. Pero también creo, que en la base de esa indemnización de daño moral existe un aspecto sancionador de la conducta que lo causa, sin importar cuál es la fuente que genera el daño. Incluso, si el daño moral sufrido proviene de un supuesto de responsabilidad contractual, parece razonable que el incumplimiento malicioso o producto de una culpa grave sea tenido en cuenta a la hora de evaluar la procedencia de la indemnización. Por lo demás, nada obsta a que las tesis del resarcimiento y de la pena civil se concilien atendiendo a las circunstancias de cada caso, pues una y otra se inspiran en propósitos que no se excluyen recíprocamente (…)”. En: BORDA, Guillermo Alejandro. Tratado de derecho Civil. Obli gaciones. Tomo I, 9ª edición, Editorial La Ley. Buenos Aires, p. 197. Así, en la la resolución del 29 de de mayo de de 2003, recaído recaído en el expediente N° 10-2001 (caso Luis Bedoya Bedoya de Viv Vivanco), anco), se precisó lo siguiente: “(…) Que el artículo 92 del Código Penal establece que de la comisión de un hecho delictivo se deriva también la responsabilidad r esponsabilidad civil exdelito, la que estando a lo reglado en el artículo 93 del referido código sustantivo, comprende: i) La restitución del bien (…), y; ii) la indemnización de los daños y perjuicios. Ordenados así los conceptos el colegiado procede a valorar los referentes aparejados en autos a efectos de determinar la consecuencia civil de la comisión del delito de peculado cometido por los acusados. Por estas consideraciones (…)”: Falla: Condenando a (…) y; FIJANDO el monto de la reparación civil en dos millones de nuevos soles (…). Sin embargo, embargo, mediante resolución del 14 de diciembre de 2003, recaída en el Expediente N° 1813-2003, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, declara: HABER NULIDAD en la sentencia del 29 de mayo de 2003, en el extremo que ja la reparación civil en la suma de dos millones de nuevos soles, que deberán de abonar solidariamen te los sentenciados Montesinos Torres, Bedoya de Vivanco y Gonzáles Reátegui; y reformándola: (…) FIJARON en quinientos mil nuevos soles el monto de la reparación civil que deberán de abonar en forma solidaria (…)”.

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civil que se impone. Así, es una práctica encontrar resoluciones con el siguiente tenor: “(…) La reparación civil se determina en atención al daño causado (…) que no debe jarse en forma genérica; que en dicho

contexto es de tener en cuenta la afectación al bien jurídico Administración Pú blica que tuvo lugar con la conducta del procesado (…) sin dejar de lado la gravedad de los hechos (…) y la repulsa social de los mismos; que desde esta perspectiva cabe jar una cantidad prudencial a cuyo

efecto debe tenerse en cuenta las circunstancias que rodearon el hecho perpetrado y que incidieron en el resultado generado, esto es el nivel jerárquico del precitado acusado y la extensión social de su conducta (f. j. 50) (…) Por estas consideraciones la Sala Penal Especial de la Corte Su prema de Justicia: FALLA: Condenando a Jorge Polack Merel, como autor del delito de Cohecho; y como tal le impusieron cuatro años de pena privativa de libertad y el pago de cien mil nuevos soles suma que por concepto de reparación civil deberá de pagar el sentenciado a favor del Estado (…)”48. En este mismo sentido, en la resolución del 11 de diciembre de 2007, recaído en el expediente N° 13-03 (caso Alberto Fujimori Fujimori), la Sala Especial de la Corte Suprema precisó lo siguiente:

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“(…) En el presente caso, se excluye la reparación civil como restitución materia de bienes, así como la indemnización por daños patrimoniales (en tanto menoscabos valuables en dinero producidos sobre bienes materiales). Antes bien, la reparación se centra en la indemnización por daños y prejuicios de carácter no patrimonial (o extrapatrimoniales) producidos sobre bienes inmateriales del Estado perjudicado (…)”. La conducta delictiva que perpetró el acusado Fujimori Fujimori, como inductor del delito de usurpación de funciones, se produjo un daño ilícito extrapatrimonia extrapatrimoniall de signicativa entidad sobre interés colectivo de que exista un normal y correcto funcionamiento de la Administración Administración Pública, y de que la función scal sea ejercida en

forma exclusiva legítima por los funcionarios competentes para ello. Además, la re paración civil toma toma en cuenta la dimensión colectiva e institucional del perjudicado por el daño, así como –por efecto ree jo– la alteración alteración del ordenamiento jurídico sobre el que incide el interés tutelado por la norma penal. (…). Por estos fundamentos: (…) FIJA en cuatrocientos mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil que deberá abonar el sentenciado a favor del Estado (…)”. Otro caso que nos ha llamado la atención49 50, guarda relación con la resolución del 14 de

Sentencia del 1 de febrero de 2012, 2012, recaída en el Expediente N° 05-2002 05-2002 (caso Jorge Polack Polack Merel). Merel). Véase también, también, la resolución del del 14 de diciembre diciembre de 2005, recaído recaído en el R.N. N° 23-2001 (caso Boloña Behr), en donde se precisó lo siguiente: (…) Que, en cuanto al monto jado por concepto de reparación civil, al respecto cabe mencionar que esta se rige por el principio del daño causado, cuya unidad procesal –civil y penal– protege el bien jurídico en su totalidad, así como a la víctima y a sus intereses (…)” (f. j. 8). Por estos fundamentos: Declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia (…) en cuanto ja la suma de tres millones de nuevos soles por concepto de reparación civil (…)”. Así también, la resolución la resoluc resolución ión del 20 de julio de 2009, recaído en el Expediente N° AV-23-2001 (sentencia: Alberto Alberto Fujimori Fujimori), Sala Penal Especial de la Corte Suprema- en donde se precisó lo siguiente: “(…) Pese a la realidad del procedimiento de reversión del dinero en cuestión, es de precisar que tal hecho no agota el contenido de la responsabilidad civil. En efecto, debe atenderse, desde el delito de peculado doloso, en primer lugar, atento al patrimonio público, al lucro cesante que en materia dineraria se alcanza a través de los intereses moratorios; y, en segundo lugar, al daño ocasionado como consecuencia de la perturbación de la actividad funcionarial generada por la extracción ilegal de fondos públicos y la conducta lesiva al interés general y

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diciembre de 2006, recaído en el expediente N° 3766-2006 (caso América Televisión), expedido por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, en donde se jó una suma indemnizatoria ascendente a ciento cuarenta y nueve millones de nuevos soles por concepto de reparación civil. Dicha suma indemnizatoria se dividía en dos rubros: a) Sesenta y nueve millones de nuevos soles por el daño emergente, y; b) Ochenta millones de nuevos soles, sin que, respecto a este último monto, se haya precisado qué rubro indemnizatorio correspondía (lucro cesante, daño moral etc.). Por lo demás, los Vocales de la Sala Suprema omitieron explicitar los fundamentos por los que arribaron al citado monto indemnizatorio. Para tal efecto, traemos a colación los siguientes considerandos de la referida resolución: “(…) El monto que entregaba mensualmente Montesinos Montesi nos Torres Torres a los mencionados procesados, se incrementó de manera sustancial, esto es, a la suma de dos millones de dólares americanos mensuales, es así, como Montesinos entregó dicho monto de dinero en noviembre y diciem bre de 1999 y en enero, febrero y marzo m arzo del año 2000, y en vista de una segunda vuelta, dichos pagos se extendieron hasta los meses de abril y mayo del dos mil, luego de lo cual continuaron recibiendo el monto pactado inicialmente, esto es seiscientos diecinueve mil dólares

mensuales, hasta el mes de julio de 2000, para alcanza alcanzarr la suma total de sesenta y nueve millones ochocientos cincuenta y cinco mil dólares americanos, que recibieron ilícitamente los procesados de Vladimiro Montesinos Torres, dinero provenientee de los fondos públicos que provenient se le había asignado a dicho exasesor, es en virtud de dichos pagos, el régimen de Fujimori tuvo el manejo y control de la línea editorial y periodística del Canal cuatro, medio de comunicación masivo que fue utilizado por dicho régimen para atacar, denigrar y vilipendiar a periodistas, políticos y personali personalidades dades independi independienentes, por el solo hecho de ser opositores a dicho régimen51 (…) asimismo hay que tener en cuenta que tanto el representante del Ministerio Público como la parte civil no han ofrecido prueba relacionada a demostrar la responsabilidad civil de la entidad en mención, por ende la resolución emitida por la Sala Superior Superi or en estos extremos no se encuentra arreglada a derecho, máxime si no ha motivado los daños resarcibles, sus partidas y conceptos, ni su cuantifcación (…)”52.

Por tales fundamentos: Declararon: (…) FIJARON en la suma de ochenta millones de nuevos soles, el monto de la reparación civil, disponiéndose asimismo la devolución de lo irregularmente obtenido que asciende a la suma de sesenta y nueve millones ochocientos cincuenta y cinco mil nuevos soles (…)”.

vulneradora de la corrección en la gestión de los asuntos públicos, los que deben apreciarse prudencialmente. Asimismo, es de tener en cuenta los daños generados como consecuencia de la falsedad ideológica en tanto vía instrumental para afectar el patrimonio público pero también como afectación de la conanza pública en la veracidad y seguridad de los documentos públicos, más aún si se trata de normas legales que exigen una debida motivación y un fundamento acorde con las nalidades de servicio público que las sustentan (…)” (f. j. 67). (…)

Cabe insistir en que el daño patrimonial generado por el delito al Estado no se agota con el monto objeto de reversión. Existen otros ámbitos que necesitan resarcimiento, resarcimiento, tal como se ha indicado en el párrafo 67, cuyo ree jo proporcional proporcional –ya –ya denidos– denidos– alcanza la suma de tres millones de nuevos soles. No existen motivos motivos alternativos alternativos o distintos que justiquen un cambio de perspectiva (…) (f. j. 81). Por estas consideraciones: le IMPUSIERON

51 52

siete años de pena privativa de libertad (…) y; FIJARON en tres millones de nuevos soles por concepto de reparación civil (…)” (los agregados son nuestros). Véase: fundamento jurídico 5. Véase: fundamento jurídico 6.

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Desde nuestra perspectiva, la resolución bajo comentario constituye, sin duda alguna, un claro supuesto de vulneración del deber a la motivación de las resoluciones judiciales. Como es de apreciarse, la Sala Suprema llega a imponer una suma indemnizatoria partiendo del siguiente razonamiento: “(…) asimismo hay que tener en cuenta que tanto el representante del Ministerio Público como la parte civil no han ofrecido prueba relacionada a demostrar la responsabilidad civil de la entidad en mención, por ende la resolución emitida por la Sala Superior en estos extremos no se encuentra arreglada a derecho, máxime si no ha motivado los daños resarcibles, sus partidas y conceptos, ni su cuantifcación

(…)”. Si ello es así, cabe formularse las siguientes interrogantes. Si la Sala Suprema reconoce la ausencia de motivación respecto de los daños resarcibles, de sus partidas y/o conceptos indemnizatorios, ¿cómo es que llega a disponer que los sentenciados paguen ochenta millones de nuevos soles (al margen de los sesenta y nueve millones correspondiente a lo ilícitamente apropiado) a favor del Estado? Como quiera que no existe una justicación respecto al monto indemnizatorio impuesto, consideramos que nos encontramos ante lo que se denomina una

“desmesura indemnizatoria”. Al respecto, la jurisprudencia comparada ha aanzado

el siguiente criterio: son arbitrarias las sentencias que imponen sumas indemnizatorias exageradas en las que no se precia el iter del del razonamiento que llevó al juzgador a imponerlas, en cuyo caso corresponde predicar que son el fruto de apreciaciones genéricas sin relación con la entidad del daño causado53. Así pues, no resultan admisibles las sumas exorbitantes, ni tampoco las ínmas.

Continuando con las críticas a la resolución que se comenta, estimamos que es un contrasentido que en la Ejecutoria Suprema citada se llegue a establecer que la Sala Superior ha vulnerado el deber de motivar las resoluciones judiciales, en cuanto a la determinación de la reparación civil y, a reglón seguido, se termine imponiendo un quántum indemnizatorio que se aproxima a los ciento cincuenta millones de nuevos soles. Sin duda, la Sala Suprema ha incurrido en un claro supuesto de vulneración del princi pio lógico de no contradicción contradi cción54, que, –como bien acota Zavaleta Rodríguez– impide una inferencia válida, pues de lo contradictorio es posible deducir lo que se quiera. El Tri bunal Constitucional identica esta clase de

defectos bajo la categoría de “incoherencia narrativa”55.

53

LORENZETTI, Ricardo. Daños y perjuicios. La Ley, Buenos Aires, 1999, p. 377.

54

Al respecto, respecto, Neumann Neumann reere lo siguiente: siguiente: Los argumento argumentoss judiciales deben ser correctos en en su forma forma y coherentes en su estructura, siendo inaceptables las sentencias que violen principios de la lógica y trasgredan las reglas del pensar correcto: En: NEUMANN, Ulfrid. “Lógica jurídica”. En: AA.VV. AA.VV. El pensamiento jurídico contemporáneo. Debate, Madrid, 1992, p. 242. ZAV ZA VALETA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ,, Roger. Ob. cit., p. 413. Véase: Sentencia del 13 de octubre de 2008, recaído en el Exp. N° 00728-2008 PHC/TC (caso Giuliana Llamoja Hilares). En la referida sentencia se precisó lo siguiente: “(…) este Colegiado Constitucional ha precisado que el contenido constitucionalmente constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado, entre otros, en los siguientes supuestos: Falta de motivación interna del razonamiento . La falta de motivación interna del razonamiento [defectos internos de la motivación] se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la

55

decisión. Se trata, en ambos casos, de identicar el ámbito constitucional de la debida motivación mediante el

control de los argumentos utilizados en la decisión asumida por el juez o tribunal; sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa (…)”.

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Asimismo, cabe formularse las siguientes interrogantes. Los ochenta millones de nuevos soles a los que hace alusión la Sala Suprema, ¿a qué rubro indemnizatorio corresponde? ¿Al daño moral, a los intereses legales calculados a partir de la suma ilícitamente apropiada (que según la sala asciende a sesenta y nueve millones de nuevos soles), etc.?

jurispru prudenc dencia ia comp comparaara“da Lahajuris afianzado el siguiente criterio: son arbitrarias las sentencia sent enciass que impon imponen en su mas indemniz indemnizator atorias ias exageraexageradas en las que no se precia el iter del razonamiento que llevó al juzgador a imponerlas.

En el supuesto de que se entienda que los 80 millones de nuevos soles corresponden a los intereses calculados en base al monto ilícitamente apropiado, cabría formularse las siguientes interrogantes. ¿Dicho monto fue materia del contradictorio en el plenario? ¿O la Sala Suprema puede imponer dicho monto sin que haya sido solicitado, expresamente, por la parte civil y/o el Ministerio Público? Lo que se señala, no es una cuestión baladí si se tiene en cuenta que las Salas Civiles de la Corte Suprema han negado la posibilidad de que el órgano jurisdiccional indemnice por un rubro que no ha sido solicitado expresamente por la parte legitimada. Así, en la resolución del 4 de octubre de 2012, recaída en la Casación N° 3795-2011-Arequipa, se precisó lo siguiente: “[E]n el caso de autos, se puede observar del petitorio de la demanda que la recurrente solicitó explícitamente una indemnización por daños y perjuicios por concepto de lucro cesante y daño emergente, sin que se observe fundamentación alguna con relación a estos extremos que hagan concluir, como señala la recurrente de que se obvió en el petitorio el daño moral, lo cual del análisis de la demanda no se observa (…)” (f. j. 5). Insistimos, lo que más llama la atención de la sentencia es que se impone una suma

”

indemnizatoria sin precisar el rubro (lucro cesante o daño moral) al que corresponde. Sin embargo, la explicación que podríamos ensayar guarda relación con los fundamentos esgrimidos en la sentencia de vista del 8 de agosto de 2006, en donde se dejó plasmado el siguiente criterio:

“[E]s pertinente indicar que el delito que se le imputa es el de peculado por apropiación, en grado de complicidad primaria, y estando a las características denitorias de dicho delito, se aprecia que

este resulta grave, dado que afecta seriamente el correcto funcionamiento de la Administración Pública, entendida esta como la organización que permite funcionar al Estado y atender los diversos sectores e intereses nacionales en función a objetivos y metas de país, pero que en este caso fueron sacricadas para privile giar la consecución de nes particulares o

restringidos a un pequeño grupo, siendo que en el presente caso, no solo se trató de apropiarse de dinero o caudales públicos menores, sino que fueron exorbitantes cantidades de dinero que, al pertenecer al erario público, estaban destinadas a realizar actividades estatales necesarias, más aún en el contexto de un país económicamente pobre como el nuestro, en el cual el dinero estatal no sobreabunda, por lo que, apropiarse o permitir, consentir o alentar que otro se apropie para luego recibir lo apropiado es altamente pernicioso y revela poca sensibilidad social y nula conciencia de las necesidades públicas, lo que se ve mucho más agravado, cuando se considera que tal apropiación de caudales públicos fue para posibilitar que quien detentaba el poder político usara su canal de televisión para manchar honras y destruir imágenes públicas, por lo que

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valorando todo lo anteriormente expuesto, este Colegiado considera que el daño causado devendría en irreparable por las consecuencias generadas con su conducta delictiva y por las repercusiones tanto económicas, pero más aun morales y éticas en la Sociedad, siendo en todo caso necesario que se imponga una reparación civil que guarde relación con dicho daño causado (…)”56 (el resaltado es nuestro).

próximas o remotas remotas que justican justican aquellas, aquellas, es es

una resolución que no solo viola la Ley, sino que vulnera también el derecho a la tutela judicial, por cuanto las resoluciones judiciales han de venir apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidenci57. Todas las interrogantes formuladas nos llevan Todas a plantear que, si bien ha sido tradicional la jurisprudencia al entender que la función de

Es decir, la Sala Suprema ha terminado aceptando –implícitamente– la concurrencia del valorar y cuanticar los daños a indemnizar “daño moral” para a partir de dicho concepto es propia y soberana de los órganos jurisdicimponer una suma indemnizatoria. Empero, cionales. Sin embargo, no puede confundirse no se explicita por qué es que se escoge di- discrecionalidad con arbitrariedad ya que, el cha suma indemnizatoria (ochenta millones juzgador por imperativo de lo dispuesto en el de nuevos soles), o, al menos, por qué es que artículo 139 inciso 5 de la Constitución Políse está de acuerdo con lo resuelto por la Sala tica del Estado, debe motivar sucientemente Superior en cuanto a este rubro (daño moral) su decisión, lo que le obliga a razonar ra zonar la valose reere. ración que hace del daño y la indemnización Además, la sentencia no señala la prueba, los hechos o indicios que justican el daño moral, la norma o el conjunto de normas aplica bles. etc.

que reconoce por los diferentes perjuicios causados. Ello supone, que no puede realizar una valoración conjunta de los daños irroga-

dos, reservando para sí la índole de los perjuicios que ha valorado y su cuantía parcial, sino Debe recordarse que, la exigencia de una mo- que debe hacer una valoración vertebrada del total de los daños y perjuicios a indemnizar, tivación suciente es, sobre todo, una garantía esencial del justiciable mediante la cual sin atribuyendo a cada uno un valor determinado. perjuicio de la libertad del juez en la inter interprepre- Esa tasación estructurada58 es fundamental tación de las normas, se puede comprobar que para otorgar una tutela judicial efectiva, pues, la solución dada al caso es consecuencia de aparte que supone expresar las razones por las una exégesis racional del ordenamiento y no que se da determinada indemnización total fruto de la arbitrariedad. Dada la trascendente explicando los distintos conceptos y sumando todos los valorados, no deja indefensas a las nalidad de esta obligación, una sentencia que en nada explique la solución que proporcio- partes para que puedan impugnar los criterios na a las cuestiones planteadas, sin que pue- seguidos en esa jación, por cuándo conocede inferirse tampoco cuales son las razones rán los conceptos computados y en cuánto

56 57 58

Ver: Fundamento Fundamento fáctico N° 82 y sgtes de la sentencia sentencia del 8 de agosto de 2006, recaída en el expediente expediente N° 011-2001, 011-2001, expedida por por la Segunda Sala Sala Penal Especial de de la Corte Superior de Justicia de Lima. Sentencia del TSE del 26 de setiembre de 2006, 2006, Nº de Recurso Recurso Nº 1864/2005. La jurisprudencia jurisprudencia argentina argentina nos da cuenta de la siguiente sentencia en materia de de daños. “Debe declarase declarase la nulidad de la sentencia que condena a abonar daños y perjuicios ocasionados si no se precisa qué sumas deben pagarse, a qué personas y en qué especícos conceptos entendiéndose entendiéndose por estos qué rubros comprende y el monto

asignado a cada uno de ellos (…)”. CNCasPen, Sala IV, IV, 17/09/01, Responsabilidad Civil, 2001, p. 980.

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se han tasado. Una valoración vertebrada de forma pormenorizada los daños causados, requerirá diferenciar el daño emergente, el los fundamentos legales que permiten estalucro cesante y el denominado daño moral. blecerlos, así como que se razonen los criSolo así se dará cumplida respuesta al deber terios empleados para calcular el ‘quántum’ contenido en el artículo 139 inciso 5 de la indemnizatorio del hecho juzgado, requisitos Constitución Política del Estado. que de no ser observados pueden dar lugar a que se otorgara el amparo sobre la sentencia No está de más recordar que lo que se plan- cuestionada”59. tea ha sido reconocido incluso por nuestros tribunales. Así, en el Recurso de Nulidad Así también, en la sentencia del 27 de julio de N° 1192-2012 (caso Abencia Meza Luna) la 2007, recaída en la sentencia N° 4367/2006 Corte Suprema ha reconocido, expresamen- se estableció lo siguiente: “(…) A los órgate, que: “(…) el monto de la reparación civil nos judiciales de instancia les compete jar la indemnización de los daños y perjuicios, no puede ser jado en forma genérica, sino que debe ser individualizado y determinado siempre que lo hagan de forma vertebrada, en forma proporcional a la entidad del daño” de tal forma, que permita conocer los concre(los agregados son nuestros). tos daños y perjuicios que se compensan y la cuantía indemnizatoria que se reconoce por Sin embargo, ha sido el Tribunal Supremo es- cada uno de ellos (daño emergente, lucro ce pañol quien hace ya larga data ha reconocido sante y daño moral) razonándose los motivos el deber del órgano jurisdiccional de imponer que justican esa decisión (…)”60. una suma indemnizatoria vertebrada. Así, en la sentencia del 17 de julio de 2007, recaído Desde el punto de vista de la doctrina, Patrien el expediente N° 2718/2007 se precisó lo ce Jordan precisa lo siguiente: “El Tribunal siguiente: “(…) el principio de tutela judicial Supremo debería imponer a los Tribunales inferiores la necesidad de una ‘ventilación efectiva requiere que en la sentencia se jen

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60

Sentencia del Tribunal Tribunal Supremo Supremo español español del 17 17 de julio julio de 2007 2007 (RJ 1164) 1164) (Ponente: (Ponente: Agustín Puente Puente Prieto). Prieto). Por su parte, en la sentencia del 26 de abril de 2012, recaído en el Expediente N° 00106-2012 AA/TC (caso Óscar Farach Ramírez), nuestro Tribunal Constitucional ha precisado lo siguiente: “(...) Que el Tribunal ConstitucioConstitucional ha destacado en constante y reiterada jurisprudencia que el proceso de amparo contra resoluciones r esoluciones judiciales “está circunscrito a cuestionar decisiones judiciales que vulneren de f orma directa derechos fundamentales, toda vez que a juicio de este Tribunal la irregularidad de una r esolución judicial con relevancia constitucional constitucional se produce cada vez que esta se expida con violación de cualquier derecho fundamental y no solo en relación con los supuestos contemplados en el artículo 4 del C.P.Constitucional” C.P.Constitucional” (...) “Que también se tiene establecido que el de bido proceso constituye constituye uno de los elementos básicos básicos del modelo constitucional de proceso previsto por nuestra norma fundamental. Este atributo continente alberga múltiples garantías y derechos fundamentales que condicionan y regulan la función jurisdiccional, consecuentemente, consecuentemente, la afectación de cualquiera de estos derechos lesiona su contenido constitucionalmente protegido” protegido” (...) “Así, en su variable de respeto r espeto a la motivación de las resoluciones, salvaguarda al justiciable frente a la arbitrariedad judicial, toda vez que “garantiza que las resoluciones judiciales no se encuentren justicadas justicadas en el mero mero capricho de los los magistrados, sino sino en datos objetivos objetivos que pro porciona el ordenamiento ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso”. Que en el contexto descrito, los hechos alegados por los demandantes tienen incidencia constitucional directa so bre los derechos fundamentales fundamentales invocados, puesto puesto que la discusión versa sobre la obligación obligación de la judicatura judicatura de exponer las razones por las cuales adopta una decisión, sea esta absolutoria o condenatoria, omisión que induda blemente podría repercutir repercutir de alguna manera sobre los derechos derechos fundamentales a la tutela tutela procesal efectiva y al debido proceso que les asiste a los amparistas. En tales circunstancias, resulta resulta menester admitir a trámite la demanda con el objeto de examinar, entre otros aspectos, si efectivamente y como se alega en la demanda, se afectó el derecho a la motivación de las resoluciones. Sentencia del Tribunal Tribunal Supremo Supremo español español del 27 de julio de 2007 (RJ 2303) (Ponente: (Ponente: Agustín Puente Puente Prieto). Prieto).

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detallada de las sumas indemnizatorias co- intervienen en el proceso, y falta así material rrespondiente a cada uno de los conceptos apropiado para alguna elaboración jurisprudañosos apreciados’ (…): “(…) la evaluación dencial y cientíca con trascendencia siste global (confusión de todos los conceptos per- mática. En efecto, para que los fallos puedan judiciales) se nos muestra como técnica arcai- valorarse como precedentes en casos futuca que favorece la arbitrariedad e impide un ros, devienen en imperiosas la mención de verdadero control de la aplicación del princi- la suma acordada y una explicación sobre su pio de la “reparación integral” de tal forma razonabilidad62. que “no podrá alcanzarse ningún progreso serio en la racionalización de la valoración Dentro de esta problemática, hay quienes de los daños mientras tal práctica no resulte propugnan que la determinación del quántum indemnizatorio queda a entero arbitrio claramente condenada”61. del juez63. Empero, los que acogen el libre V.. LA REF V REFERE ERENCI NCIA A A LA EQU EQUIDA IDAD D arbitrio, suelen aseverar que importa más el Y AL PRU PRUDEN DENTE TE ARBI ARBITRI TRIO O JUDIJUDI- resultado que el método seguido para obtener CIAL COMO FORMAS DE VIOLA- el monto resarcitorio. Por nuestro lado, conCIÓN AL DEBER DE MOTIVAR LAS sideramos que “solo conociendo el procediRESOLUCIONES JUDICIALES miento seguido por el Tribunal para la determinación del monto resarcitorio, quedan las Por otro lado, la ausencia de motivación del partes en condición de criticarlo. No excusa daño, tiene efectos prácticos, puesto que la la invocación de un obrar prudencial, cuando displicencia que se muestra al no indicar no hay modo de saber cómo se ha desplegado los montos de manera diferenciada (daño esa prudencia en el asunto juzgado”64. Así, el emergente, lucro cesante, daño moral) deter- Tribunal Supremo español ha establecido lo mina que solo resulten accesibles a quienes siguiente: “(…) las invocaciones genéricas

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GÁZQUEZ SERRANO, Laura. La indemnización indemnización por causa causa de muerte. Madrid, 2000, p. 88 ZAV ZA VALA DE GONZÁLEZ, Matilde. Ob. cit.; p. 531. Dentro de la doctrina peruana, Daniel Linares Avilez Avilez reere lo siguiente: “(…) generalmente las sentencias que cuantican el daño moral resultan impredecibles por la

falta de uniformidad de estos criterios, y muchas veces el texto de las mismas carecen de motivación que nos indique cuales son las razones por las que se han establecido los montos dispuestos en el fallo, es decir, no se ha logrado una Jurisprudencia clara en determinar si considera que existen diferencias entre daño moral y daño a la persona, es más, las sentencias penales cuando jan un monto resarcitorio ni siquiera distinguen cuanto se reere a daños patrimoniales ni cuanto a daño moral, los jueces peruanos no exigen generalmente la probanza del

daño moral para cuanticarlo, siendo suciente que haya una lesión o perjuicio extrapatrimonial extrapatrimonial para establecer

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un quántum sin criterio que nos permita establecer el porqué de dicho monto; la jurisprudencia no se ha encargado de establecer que elementos se deben analizar para determinar la magnitud del daño (…). Agrega “(…) nuestra jurisprudencia, salvo algunas pocas excepciones, no ha dado ningún paso importante que permita determinar o cuando menos prever que se puede esperar ante un reclamo judicial de daño moral o de daño a la persona, hoy por hoy el ciudadano esta desamparado, y no goza de ningún tipo de criterio que le permita establecer cuando iniciar o no un proceso judicial por esta materia (…)”: En: “Reexiones “Reexiones sobre la cuanticación del daño moral en nuestro país”. Disponible en: www.linaresabogados.com.pe/LinaresA www.linaresabogados.com.pe/LinaresAbogados bogados,, pp. 10-11. 10-11. Así, en la exposición de motivos del Código Civil de 1984 el maestro José León Barandiarán Barandiarán señala que que com pete al juez jar el monto de la reparación por el daño moral, actuando con un criterio discrecional. En: Leon Barandiaran, José. “Responsabilidad Contractual”. En: Exposición de Mo tivos y Comentarios del Código Civil peruano de 1984, Compiladora: Delia Revoredo de DeBakey DeBakey,, Tomo VI, p. 807. Así también, el profesor argentino Eduardo Zannoni, señala que: “Cada juez, en cada caso concreto, condena a la reparación equitativamente teniendo en consideración las circunstancias del hecho, la conducta del agente, la situación existencial, individual y social, de la víctima o damnicados, etc.”. En: ZANNONI, Eduardo. El daño en la responsabilidad civil . Editorial Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 289. DÍEZ-PICAZO, Luis y Ponce de León. Ob. cit., p. 329.

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a la prudencia del juzgador y a la gravedad de los hechos no son garantía de corrección, ni de uniformidad resarcitorias (…)”65.

no basta el señalamiento sin más de los criterios o pautas tomados en consideración, agregando que todos ellos fueron ponderados bajo el criterio de la equidad por el Tribunal Traemos a colación, también, la sentencia del para arribar a su decisión. Por tanto, como 22 de abril de 2005, expedido por el Tribu- petición de principio, se ha de explicitar el nal italiano en donde se rearmó lo siguiente: modo en que se ha efectuado tal operación, “En las sentencias judiciales generalmente partiendo por señalar el peso especíco o re re-olvidan fundar la reparación del daño moral levancia (este es el sentido fundamental de o extrapatrimonial, limitándose lisa y llana- ponderar) de cada uno, de tal o cual criterio mente a expresar una cifra por ese concepto. en la determinación de la indemnización, Tal vez se cree que la discrecionalidad en la aduciendo además las razones que se han tejación del monto respectivo, y la aplicación nido para ello. de un concepto indeterminado como es la equidad, permitirían eximirse del deber de Resulta importante resaltar, como hace Riconvicción que pesa sobre todo el juzgador cardo de Ángel Yagües, que la responsabien cualquier materia que sea”66. lidad civil no es solo un asunto de dos (daQueda claro, que la invocación de la equidad , ñador y dañado), la responsabilidad civil se del prudente arbitrio judicial y y de la ponde- debe contemplar como un fenómeno global donde hay que ponderar las consecuencias ración de las circunstancias concretas −las que tiene en el conjunto de la sociedad, en cuales no explican de suyo una especíca donde está en juego la seguridad jurídica, ya cuantía indemnizatoria−, esconde la ausencia de criterios rectores y la remisión a una pura que al cotejar sumas otorgadas por las sendecisión carente de valor demostrativo, sin tencias de distintos tribunales se observa que que quepa, además, la posibilidad efectiva de dieren muchas veces enormemente o consa gran rubros indemnizatorios con nombres disu censura. ferentes67. En este sentido, planteamos que la Entiéndase, que si lo buscado es reducir efec- ausencia de motivación determina la vulnetivamente la arbitrariedad, de modo tal que ración del principio de igualdad contemplado la determinación del monto de la indemniza- en el artículo 2 inciso 2 de la Constitución ción, sea más transparente y fundamentada, Política del Estado68.

65 66

67 68

Sentencia del Tribunal Tribunal Supremo Supremo español español del 17 de julio de de 2007 (RJ 2007\8303; 2007\8303; MP: José Manuel López García de la Serrana). VICENTE DOMINGO, Elena. Los da ños co rporales. Tipología y valora ción. Bosch, Barcelona, 1994, p. 48. Contrariamente, la jurisprudencia colombiana colombiana ha precisado lo siguiente: “Para que haya lugar a la reparación del perjuicio moral basta acreditar acreditar su existencia. Corresponde al juez juez tasar discrecionalmente la la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta la gravedad del daño causado al demandante. La magnitud del dolor puede ser apreciada por sus manifestaciones externas y por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba. En: MANCIPE GONZÁLES, Andrés. Los perjuicios inmateriales en la responsabilidad extracontractual del Estado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 72. DEL ÁNGEL YAGÜEZ, Ricardo. Ob. cit., p. 141. En la resolución resolución del 23 de noviembre noviembre de 2004, recaído en el Expediente Expediente Nº 2758-2004 PHC/TC PHC/TC (caso Bedoya de Vivanco), Vivanco), el Tribunal Constitucional Constitucional ha establecido con meridiana claridad lo siguiente: “(…) Al respecto, el Tribunal Superior Superior ha vulnerado el derecho a la igualdad de trato por los tribunales, que en los procesos penales tiene dos aspectos. Uno es el principio fundamental de que la defensa y la acusación sean tratadas de tal manera que se garantice que ambas partes tienen una oportunidad igual para preparar y exponer sus argumentos en el otro aspecto, se reere reere a que todo todo acusado tiene derecho a recibir recibir un trato igual que transcurso del proceso; y el otro otras personas acusadas en similar situación, sin discriminación (f.j. 10) (las cursivas son nuestras).

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En resumen, toda la problemática a la que se hace mención en el presente trabajo, tiene su origen en el uso indiscriminado que del daño moral hacen los tribunales para imponer un quántum indemnizatorio. Para nosotros, acudir al fácil expediente de la calicación del

perjuicio concurrente como daño moral para así verse libre del esfuerzo de utilizar elementos contrastables de cuanticación, y no tener que justicar la cuantía concreta concedida69,

es una estrategia, creo, poco recomendable y, a la larga, negativa para la seguridad jurídica. Con los pronunciamientos citados da la im presión de que la consecuencia precede a la calicación. Se está pasando de entender: Es daño moral ergo su cuanticación es difícil y

se permite la libre apreciación judicial, a su reverso perverso: Es un daño de cuantica ción ardua ergo es daño moral70. Asimismo, hemos podido advertir que existen pronunciamientos en donde los propios magistrados pregonan la subjetividad que predosubjetividad que mina en su saber y entender cuando recurren al denominado daño moral para imponer la reparación civil. Así, en la resolución del 15 de noviembre de 2005, recaído en el expediente N° 45-2001 (caso López Meneses), se precisó lo siguiente: “(...) El estimado que hace el colegiado del monto resarcitorio de los daños ocasionados al Estado agraviado con su accionar delictivo está necesariamente

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70

sujeto a una evaluación subjetiva que en la medida de lo posible debe aproximarse a una estimación razonable que cumpla el propósito de la reparación del daño, en consecuencia debe de preguntarse en qué consistió el daño que Montesinos Torres le originó al Estado con su accionar delictivo; evidentemente se trata de un daño no cuanticable, no estimable en términos

numéricos con precisión, sin embargo podemos establecer con elemental sentido común que sustraer dinero a un Estado cuya economía está en desarrollo y de los escasos recursos que posee para atender la demanda social y reducirlo aun más, necesariamente constituye un daño grave para el Estado (…). Si esta suma resulta ser diminuta o excesiva puede ser discutible precisamente por la subjetividad en el cálculo estimado del daño ocasionado, pero en todo caso necesariamente el monto que se estime siempre estará sujeto al arbitrio de quien lo determine (…). Por estas consideraciones: (…) Fijaron el monto de la reparación civil que deberán de abonar los sentenciados en forma solidaria a favor del Estado en la suma de cuatro millones trescientos mil nuevos soles (…)” (los agregados son nuestros). Somos críticos de la tendencia jurisprudencial de las Salas Superiores y Supremas en lo Penal de hacer del “daño moral” un cajón de sastre para evitar justicar la cuantía concedida.

DÍEZ-PICAZO, Luis. Derecho de Daños, Madrid, Civitas, 1999, pp. 102, 239-240 y 324. Considera que la tendencia doctrinal y jurisprudencia en esta línea se apoya en una ampliación excesiva del concepto de daño moral que, en ocasiones tiene, como propósitos escondidos, o castigar al causante del daño, o evitar la prueba difícil de los ciertos daños patrimoniales. En este mismo sentido: SANTOS BRIZ, Jaime. La Responsabilidad Civil, Derecho Sustantivo y Procesal . Tomo I, 7ª edición, Montecorvo, Madrid, 1993, p. 162. Esta es la tesis que fue asumida por De Trazegnies Granda, quien precisa lo siguiente: siguiente: “(…) “(…) ante la falta de una una prueba precisa del daño material, material, pero teniendo el juez la convicción rme rme de que este se ha producido dada la

naturaleza de los hechos, puede utilizar la noción de daño moral para compensar discrecionalmente aquello que, si bien es teóricamente susceptible de ser valorizado, resulta imposible de ser calculado en la práctica. Solamente por este motivo el Anteproyecto Anteproyecto conserva, por lo menos para situaciones excepcionales, la obligación de reparar el daño moral. Pero queda sujeto a la apreciación del juez de acuerdo a las siempre cambiantes circunstancias y valoraciones sociales (…)”. En: DE TRAZEGNIES GRANDA, Francisco. De la responsabilidad no derivada de acto jurídico, en Proyectos y Anteproyectos de la reforma del Código Civil , Tomo I, Lima, Ponticia Univer sidad Católica del Perú, 1980, p. 414.

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La crítica no responde a un simple capricho de escuela: El enmascaramiento enmascaramiento del quántum

Al respecto, Fernando Pantaleón ha sido quien más crítico se ha mostrado al uso de los conceptos “gravedad, repulsa social y extensión social indemnizatorio bajo la rúbrica de daños mode la conducta imputada” en la imposición del rales imposibilita todo control externo de los criterios adoptados para la cuanticación de quántum indemnizatorio, por daño moral. El dicho daño, haciendo con ello que la jurisprureferido autor, señala lo siguiente: “(…) Lo que siempre he negado y niego es que se autorice al dencia pierda mucho de su valor como tal . juez a graduar graduar y/o motivar motivar la cuantía cuantía indemniindemni VI. LO LOS S CON CONCEP CEPTOS TOS A LO LOS S QUE RE- zatoria conforme a la mayor o menor peligrosiCURREN LOS ÓRGANOS JURIS- dad de esta, ni a la mayor o menor necesidad de DICCIONALES PARA “MOTIVAR” prevención preve nción de la condu conducta cta daños dañosaa (…)” (…)”75. EL QUÁNTUM INDEMNIZATORIO POR DAÑO MORAL

En nuestra opinión, se vulnera al deber de motivar las resoluciones cuando los órganos En esta lógica, se puede advertir que las la s Salas jurisdiccionales recurren, sin más, a concepde la Corte Suprema jan la reparación civil tos nulos en contenido. El primer argumento sin precisar las consideraciones por las que apunta a la existencia de un salto lógico, no arriban a la suma indemnizatoria recurriendo motivado, entre la argumentación respecto al para ello al denominado daño extrapatrimo- delito que se imputa y la jación del quántum nial al mismo que lo fundamentan mediante indemnizatorio. conceptos absolutamente abstractos71 como: Ya en su momento se estableció que: “(…) a) La gravedad y/o repulsa social de los hechos72, b) El daño signicativo del interés el monto en que debe consistir la reparación colectivo73, c) El interés de que la función civil debe ser jado por el juez teniéndose en cuenta los aspectos a los que se hace rescal sea ejercida en forma exclusiva por los funcionarios competentes, y; d) Perturbación ferencia en los artículos 93 del Código Penal de la actividad funcionarial generada por la y 1985 del Código Civil. Las reglas en la deextracción ilegal de fondos públicos74, e) La terminación de la reparación civil no son las extensión social de la conducta imputada, etc. mismas que corresponde emplear al momento

71

A los efectos de determinar determinar la existencia existencia de una motivación motivación conforme conforme a los los cánones constitucionales referidos al derecho a la prueba, se debe de tener en cuenta lo señalado por el Tribunal Constitucional en la sentencia del Sentencia del 20 de abril de 2012, recaído en el Expediente N° 00511-2012 00511-2012 AA/TC (caso Demetria Poma Huamaní), en donde se ha establecido lo siguiente: “(…) La motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso especíco, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justican el acto adoptado. Puede motivarse mediante la

declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto; y que, no son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción contradicción o insufciencia no resulten específcamente esclarecedoras para la motivación del acto (…)” (El resaltado es nuestro).

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Resolución del 1 de febrero de 2012, 2012, recaída en el Expediente N° 05-2002 05-2002 (caso Jorge Polack Merel). Resolución del 11 11 de diciembre de 2007, recaído en el Expediente Expediente N° 13-03 (caso Alberto Fujimori Fujimori Fujimori Fujimori ). Resoluciónn del 20 de julio de 2009, recaído en el Expedient Resolució Expedientee N° AV-23-2001 (caso Alberto Fujimori Fujimori). En: PANT PANTALEÓN ALEÓN PRIETO, PRIETO, Fernando. Fernando. “Cómo repensar repensar la responsabilidad civil extracontractual”. extracontractual”. Disponible en: , m>, pp. 167- 191 191.. En este mismo sentido: BARRIENTOS ZAMORANO, Marceo. El resarci resarcimiento miento por daño moral en en España y Europa, Ratio Legis, 2007, Salamanca, pp. 57-58; y RODRÍGUEZ responsabilidad idad civil civil . Thomson- Civitas, 2009, Navarra, pp. 99-100 se muestran discrepantes GUITIÁN, Alma. La responsabil gravedad d de los los hechos hechos y repulsa social a efecto de determinar el daño moral. en que se recurra a los conceptos de graveda

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de determinar la pena a imponerse. Conside- hechos, etc., no permite conocer “por qué es raciones sobre la gravedad del delito, el ca- proporcional y/o razonable la suma jada, rácter doloso o culposo de la infracción, etc. puesto que con el mismo razonamiento, se tienen relevancia al momento de establecer podría reducir la indemnización o conceder las consecuencias punitivas del hecho, pero cualquier otra”. no son pertinentes al momento de establecer VII. LA DIS VII. DISPLI PLICEN CENCIA CIA DE LO LOS S ÓRG ÓRGAAlas consecuencias civiles del mismo (…)”76. Por otro lado, no son pocas las resoluciones que trascriben –de otros pronunciamientos– dichos conceptos (gravedad, repulsa social de los hechos, daño signicativo al interés colectivo, etc.), aparentando, con ello, la existencia de una motivación del rubro indemnizatorio. Es decir, “no aportan ningún razonamiento expreso que justique por qué se ha concretado en tal cantidad la indemnización impuesta, de suerte que en lo relativo a este punto la sentencia no satisface los cánones de constitucionalidad”. Está claro que una argumentación que je el

monto de la reparación civil acudiendo –sin más–, a conceptos como la gravedad de los 76 77

NOS JURISDICCIONALES PARA MOTIVAR EL QUÁNTUM INDEMNIZATORIO POR DAÑO MORAL

Conforme a lo señalado, resulta evidente que tribunales imponen la reparación civil recurriendo al daño moral con la única intención de disfrazar la ausencia de absoluta motivación del monto indemnizatorio impuesto, arguyendo para tales efectos que dichos daños no necesitan ser acreditados ante la instancia judicial. Con ello hace la vida más fácil a la parte civil (Procuraduría Pública), pues aligera la carga de la prueba que pesa en princi pio sobre ella (Acuerdo Plenario N° 05-2011/ CJ-116 del 6 de diciembre de 2011)77 78 79, y también aligera el trabajo de los tribunales

Acuerdo Plenario Nº 5/1999- Iquitos del 20 de noviembre de 1999. ZAV ZA VALA DE GONZÁLEZ, Matilde. Ob. cit., p. 487. Véase también, la resolución del 16 de abril de 2012, recaído en el expediente N° 02-2012-3-1826-JR-PE-01, expedida por la Sala Penal de Apelaciones de Lima, en donAcuerdo Plenario N° 05-2011/CJ-116, 05-2011/CJ-116, se estipula que el actor civil de se ha establecido lo siguiente: “(…) En el Acuerdo debe sustentar en el proceso cómo es que ha sido perjudicado por la conducta imputada al investigado y cómo el daño sufrido pu ede ser resarcido. Tamb También ién dispone que el actor civil individualice el tipo y alcance de los da-

ños cuyo resarcimiento pretende y cuánto corresponde a cada tipo de daño que dice haber sufrido (…)” (las cursivas son nuestras). 78

79

Tradicionalmente, Tradi cionalmente, han sido dos las posturas posturas que se han mantenido mantenido en lo que a la prueba del daño moral se reere.

Así, por un lado nos encontramos con la más antigua que señala que el daño moral no requiere de prueba. Y por otro, con la moderna tesis que deende que el daño moral, al igual que cualquier otro tipo de daño, debe ser pro bado por quien pretenda pretenda su reparación. A este respecto, para muchos la ausencia de exigencia exigencia probatoria es tierra fértil para el nacimiento de condenas arbitrarias (ej. por daños inexistentes o estableciendo montos exorbitantes). Esta situación puede convertirse en un golpe a la justicia y a la seguridad jurídica. La otra corriente señala que todo daño debe probarse, sea patrimonial o extrapatrimonial. En efecto, la persona que haya sufrido un daño moral deberá probar ante el juez la existencia de un daño cierto o r eal, sin que pueda darse por sentado que el juez ya lo presupone. Estimo que esta última postura es correcta y fundamenta el Estado de Derecho. En este sentido, los legisladores deben concentrar sus esfuerzos en desarrollar una teoría general de la prueba del daño moral, que parta desde su esencia, y que permita a los afectados probar su existencia. Dentro de esta última doctrina tenemos a: BARROS BOURIE, Enrique. Tratado de Responsabilidad Extracontractual . Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p. 332. PIZARRO , Ramón, Ob. cit., p. 532. Por el contrario, Mosset Iturraspe reere lo siguiente: “(…) el daño se puede presumir o inferir en los casos que este surja notorio de los hechos: “Son los hechos los que hablan y dicen el daño. La muerte del padre, del hijo o del esposo, la que evidencia el daño moraldolor” En: MOSSET ITURRASPE, Jorge y NOVELLINO, Norberto. Ob. cit., p. 57. Así también Díez-Picazo da cuenta que: Es habitual que que la parte parte que demanda indemnización indemnización por daños y per juicios solicite una cifra global de indemnización en la que se comprende daños patrimoniales y daños morales, sin la necesaria especicación. En: DÍEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., 241.

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de instancia, al levantar casi por completo los controles relativos a la justicación de la  jación de la cuantía indemnizatoria por parte de aquellos. Queda claro que las sentencias que invocan el daño moral buscan jar una indemnización

al libre albedrío, “huérfana de toda probanza”. Al respecto, Rodríguez Guitián reere lo

siguiente: “A mi juicio, un Tribunal no puede conceder una indemnización por el daño moral si no tiene certeza de la existencia de tal daño. Y para ello, la parte legitimada ha de acreditar de forma suciente, si bien no el daño moral en sí mismo debido a la dicultad

de la Constitución Política del Estado. Así, llamamos la atención en lo siguiente: Como hemos señalado en los párrafos precedentes, son diversos los pronunciamientos de nuestros tribunales que imponen un quántum indemnizatorio por daño moral recurriendo a conceptos como: la gravedad de los hechos, entidad potencial, relevancia y repulsa social de los mismos: Así, en la resolución del 21

de mayo de 2007, recaída en el expediente N° 06-2006 A.V (caso Eduardo Palacios Villar), la Corte Suprema impuso una suma indemnizatoria alegando lo siguiente:

probatoria, sí ha de probar al menos una circunstancia excepcional que sea indiciaria de la existencia del citado daño”80.

“(...) A estos efectos es de puntualizar la afectación de la Administración Pública que tuvo lugar con la conducta del imputado. Los administrados, como es público y notorio disminuyeron ostensiblemente su

Por todo ello, consideramos que el atajo de

conanza para desarrollar normalmente

la calicación como daño moral es muy poco

y con transparencia sus actividades situación que debe mensurarse equitativamente. El menoscabo es, pues, claro y, como tal, la causa del perjuicio, pero vista su ob jetivización –tiene una magnitud no sujeta a concreción y homologación– evaluación económica en virtud al desprestigio sufrido debe ser discrecional y rectamente ponderada, la cual ha de inferirse de la naturaleza, trascendencia y ámbito den-

recomendable. Este juicio no obedece a prurito académico o pedantería conceptual. El motivo es mucho más serio, y es de carácter pragmático. La valoración económica de los daños y perjuicios y la construcción en esta materia de criterios razonablemente precisos y, sobre todo, predecibles, son cuestiones demasiado importantes como para esconderlas detrás de categorías ad hoc, como la de daño moral, que manejan con excesiva desenvoltura los tribunales de nuestro país81. Por lo demás, el uso “cómodo” del daño moral al que recurren los órganos jurisdiccionales determina la vulneración del principio de igualdad contemplado en el artículo 2 inciso 2

80 81

tro del cual se propició la gura delictiva: Gravedad de los hechos, entidad potencial, relevancia y repulsa social de los mismos (...)” (f.j. 16). “(...) Cabe jar una

cantidad prudencial, a cuyo efecto debe tenerse en cuenta las circunstancias que rodearon al hecho y que incidieron sobre

RODRÍGUEZ GUITIÁN, Alma. Daño moral . 2006, pp. 2-14. Indret 1/2006. Disponible en: . . Contrariamente, De Trazegnies Trazegnies Granda Granda precisa lo siguiente: siguiente: “(…) El mal llamado daño daño moral, es en realidad un daño patrimonial, económico; económico; pero cubre todos esos aspectos en los que el menoscabo es difícil probar cuanticadamente; razón por la cual se le otorga al juez una mayor libertad para determinar la indemnización mediante el recurso a crear doctrinariamente una categoría elástica, que no requiere de una probanza estricta, a la que se denomina daño moral. En última instancia, el daño moral resulta simplemente un expediente para facilitarle al juez la jación de una indemnización a su criterio y facilitarle a su vez al demandante su acción, evitándole la necesidad de probar cuantitativamente ciertos aspectos del daño que reclama (…)”. En: DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “Por una lectura creativa de la responsabilidad extracontractual en el nuevo Código Civil”, en AA.VV., Tomo II, Lima, Fondo Editorial de la Ponticia Universidad Católica del Perú, 1990, p. 210.

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esta pérdida de conanza ciudadana (...) y extensión social de la conducta que incluso fue captada en imágenes por la naturaleza agrante del hecho (...).

compra la actuación de los funcionarios y servidores públicos, por lo que se ha lesionado en forma grave los citados bienes jurídicos. Si bien estos bienes ju-

Por estas consideraciones la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, FALLA: Condenando al acusado Eduardo Palacios Villar como

rídicos son inapreciables en dinero el juez debe jarlo de manera prudente y propor cional al daño causado (…) (FJ N° 14). Por estas consideraciones la Sala Penal de Apelaciones: FALLA (…) revocando el

autor del delito de Tráco de Inuencias,

y como tal le impusieron CINCO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD y el pago Cinco Mil Nuevos Soles, suma que por concepto de reparación civil deberá de pagar el sentenciado a favor del Estado (...) (f. j. 16) (el resaltado es

nuestro). En este mismo sentido, en la resolución del 12 de abril de 2012, recaído en el expediente N° 05-2011 (Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima (caso: Adriana Pérez Guedes –Corrupción de Funcionarios–), se precisó lo siguiente:

extremo de la sentencia que ja en Cinco

Mil Nuevos Soles el monto de la reparación civil y; Reformándola: FIJARON en Quince Mil Nuevos Soles el monto de re paración civil a favor del Estado (…)” (los agregados son nuestros). Nótese que bajo el mismo argumento (des prestigio de la Administració Administraciónn Pública por haberse propalado los hechos) se imponen rubros indemnizatorios diferentes. Sin em bargo, lo que más ha llamado nuestra atención es que la Corte Suprema ha jado como

criterio para imponer la reparación civil “(…) el alto cargo que desempeñaba el im“(...) se debe tener en cuenta que por el putado y la consiguiente altísima importandelito cometido por los procesados se ha cia de los deberes infringidos, siendo que el lesionado el correcto, transparente y nor- juicio de reprochabili reprochabilidad dad de agrava progremal funcionamiento de la administración sivamente según la jerarquía del funcionario pública. Y en forma más precisa, se ha público, pues ello el lo importa un mayor mayo r disvalor lesionado el ejercicio regular de la fun- de la conducta (…)”82. Si ello es así, la inteción pública, cuyo titular no es otro que rrogante que nos formulamos es: ¿Cómo es el Estado. Al haber tenido cobertura que a un secretario judicial se le impone el periodística el descubrimiento de estos pago de quince mil soles de reparación civil, hechos los ciudadanos han quedado con mientras que a un vocal de la corte suprema la sensación que al interior de la admise le impone cinco mil nuevos soles por dicho concepto? nistración pública peruana se vende y

82

El argumento argumento que esboza la Corte Suprema Suprema en el caso Palacios Palacios Villar Villar se ha ha constituido constituido en una una mera retórica. En efecto, en diversos pronunciamientos se ha impuesto a un secretario judicial el mismo monto (cinco mil nuevos soles) por concepto de reparación civil. En todo caso, el argumento de “a mayor jerarquía mayor reprochabilidad” no tiene efecto práctico alguno, puesto que es utilizado para engrosar la “argumentación” respecto al rubro indemnizatorio.. Así, en la resolución del 19 de agosto de 2010, recaído en el Recurso de Nulidad N° 1990-2009, indemnizatorio la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, precisó lo siguiente: “(…) que sobre la cantidad jada a la en causada por concepto de reparación civil se aprecia que para este propósito se bien se tuvo en cuenta los efectos del principio del daño causado, cuya unidad procesal –civil y penal– protege el bien jurídico en su totalidad, así como a la víctima y a sus intereses, el monto jado no cumple acabadamente con estas exigencias, por lo que es el caso aumentarlo prudencialmente (…)”. Declararon: Haber nulidad en el extremo en que jó la suma de tres

mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá pagar la encausada; reformándola: Fijaron por tal concepto la cantidad de cinco mil nuevos soles (…)”.

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En este sentido, si bien se puede alegar que los delitos instruidos no son idénticos (cohe-

jurisdiccionales consideran que dicha invocación (del daño moral), les otorga una carta en blanco para evitar motivar su imposición, cho y tráco de inuencias); sin embargo, no alcanzamos a diferenciar una argumentación acudiendo para ello al criterio de la “equidad” distinta en el momento de imponer el quán- o del “monto razonable”85. tum indemnizatorio basado en la concurrenAsimismo, de la lectura de las resoluciones cia del daño moral83. expedidas por nuestros tribunales podemos advertir que no solo omiten motivar “adePero hay un hecho más signicativo, pues un argumento basado en la determinación cuadamente” el quántum indemnizatorio, del daño moral a favor del Estado a partir de sino que, además, no le dan la importanla “cobertura periodística” que tuvo a no el cia debida a la motivación de la reparación civil por el daño extrapatrimonial. Así por tráco de inuencias o el cohecho hace que en los recursos de apelación se debata si el ejemplo, en la resolución del 18 de noacto ilícito fue o no propalado en un medio viembre de 2013, recaída en el expediente 86 de comunicación radial o televisiva84 , pues la N° 34-2012 (caso Miguel Chehade Moya) , Procuraduría del Estado, en no pocas veces, la Sala Penal de Apelaciones fundamenta la se limita a alegar este argumento simplista “reparación civil” bajo la siguiente lógica para “fundamentar” la reparación civil que argumentativa del Acuerdo Plenario N° 6solicita. Con dicha práctica, se deja al margen 2006-CJ-116. Sin embargo, si se lee las sencuestiones mucho más trascendentes como el tencias del 7 de noviembre de 2011, recaída en el expediente N° 30-2011 (caso Julio Calraciocinio que tuvo en cuenta el juez para jar el monto indemnizatorio impuesto, qué me- derón Rodríguez), 24 de julio de 2012, recaídios de prueba o presunciones deben o no ser da en el expediente N° 62-2011 (caso Daniel valorados para imponer el monto indemniza- López Matta), 1 de agosto de 2012, recaída torio, si la parte legitimada acreditó los per- en el expediente N° 09-2006 (caso Walter Gómez Angulo) y 16 de agosto de 2012, re juicios que señala le fueron producidos, etc. caída en el expediente N° 29-2009 (caso Luis Reiteramos, la invocación del daño moral se Sánchez Chávez), etc., se podrá advertir que ha constituido en una herramienta para evitar dichas resoluciones invocan el mismo argu probar –inclusive indiciariamente–, su con- mento y hasta la misma doctrina para “fundacurrencia. En esta misma lógica, los órganos mentar” la reparación civil a imponerse.

83

Al respecto, la jurisprudencia argentina ha zanjado el siguiente criterio: La excepcional procedencia del recurso impugnatorio por vicios en la cuanticación del daño moral se congura cuando, por motivos especícos, el

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86

monto de la condena resarcitoria se presenta como notoriamente distante de los valores que la práctica judicial tiene instaurados para proceso semejantes. VENINI , Juan Carlos. “El daño insignicante”. En: Revista de Derecho de Daños. 2006, p. 153. Véase: Sentencia Sentencia del 18 de julio julio de 2013, 2013, recaído en el Expediente Expediente N° 193-2012- Sala Sala Penal de de Apelaciones Apelaciones (caso Roberto Zevallos Zerpa y otros). En la resolución resolución del 8 de setiembre setiembre de 2010, 2010, recaído en el Recurso Recurso de Nulidad Nulidad N° 1038-2010, la Corte Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República precisó lo siguiente: “(…) La acusación solicitó la suma de diez mil nuevos soles. La sentencia hizo mención al daño material y al daño moral que ocasionó la conducta del encausado, así como la graduó en función del daño causado. Si se tiene en cuenta la magnitud del hecho y su nivel de afectación al bien jurídico, la suma fjada es razonable (…)”. En la citada resolución se precisa lo siguiente: “(…) En relación a las consecuencias jurídicas civiles impuestas por la juzgadora tenemos tenemos que precisar:

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Ergo, la motivación de la reparación civil en sede penal es asumida por los órganos jurisdiccionales con tanta displicencia que no dudan en tomar, tal cual, los argumentos de “otros” pronunciamientos para engrosar la

“fundamentación” que hacen de dicha consecuencia jurídica al momento en que expiden la sentencia. De más está decir que la invocación a un acuerdo plenario y/o doctrina no determina la concurrencia de una adecuada

5. a.- En cuanto a la reparación civil, es del caso señalar que el Acuerdo Plenario N° 6-2006/CJ-116 (...) 7. La reparación civil, que legalmente dene el ámbito del objeto civil del proceso penal y está regulada por el artícu-

lo 93 del Código Penal, desde luego, presenta elementos diferenciadores se la sanción penal; existen notas

propias, nalidade nalidadess y criterios de imputación imputación distintos distintos entre entre responsabilidad responsabilidad penal penal y responsabilidad responsabilidad civil, civil,

aún cuando comparten un mismo presupuesto: el acto ilícito causado por un hecho antijurídico, a partir del cual surgen las diferencias respecto de su regulación jurídica y contenido entre el ilícito penal y el ilícito civil. Así las cosas, se tiene que el fundamento de la responsabilidad civil, que origina la obligación de reparar, es la existencia de un daño civil causado por un ilícito penal, el que obviamente no puede identicarse con “ofensa penal” –lesión o puesta puesta en peligro peligro de un jurídico jurídico protegido, protegido, cuya base se encuentra encuentra en la culcul pabilidad pabilid ad del agente– [la causa causa inmediata inmediata de la responsabi responsabilidad lidad penal y la civil ex delito, delito, infracción infracción/daño, /daño, es distinta]; el resultado dañoso y el objeto sobre el que recae la lesión son distintos. 8. Desde esta perspectiva el daño civil debe entenderse como aquellos efectos negativos que derivan de la lesión de un interés protegido, lesión que puede originar consecuencias patrimoniales y no patrimoniales. Una concreta conducta puede ocasionar tanto (1) daños patrimoniales, que consiste en la lesión de derechos de naturaleza económica, que debe ser reparada, radicada en la disminución de la esfera patrimonial del dañado y en el no incremento en el patrimonio del dañado o ganancia patrimonial neta dejada de percibir –menoscabo patrimonial–; cuanto (2) daños no patrimoniales, circunscrita a la lesión de derechos o legítimos intereses existenciales –no patrimoniales– patrimon iales– tanto tanto de la personas personas naturales naturales como de las personas personas jurídicas jurídicas –se afectan, afectan, como acota Alastuey Dobón, bienes inmateriales del perjudicado, que no tienen reejo patrimonial alguno. 5. b.-

Al respecto, se advierte que el Código Procesal Penal, ha optado por un sistema de acumulación de la pretensión resarcitoria (de naturaleza civil) a la pretensión punitiva (de naturaleza penal), tramitándose ambas en el contexto del proceso penal, en virtud al principio de la economía procesal; lo que no modica la natu raleza de la pretensión civil. La víctima o agraviado que ha sufrido un daño como efecto de la comisión de un acto delictivo, tiene una pretensión material del tipo resarcitorio frente al autor o partícipe que le ha causado dicho daño, por lo que de no conseguir una satisfacción directa a dicha pretensión, puede transformarla en una pretensión procesal, a través del ejercicio de la correspondiente acción, que la puede hacer valer en sede civil o en sede penal, utilizando en el último supuesto, el sistema de acumulación mencionado. Señala Ibérico Castañeda, que, el haber optado por un sistema de acumulación tiene el inconveniente de obligar a los magistrados a utilizar, aplicar y manejar una doble mentalidad y técnica jurídicas al mismo tiempo, pues deben deben investigar, investigar, probar probar y juzgar penal penal y civilmente civilmente en en la misma causa, con el agregado procesal que que en materia de responsabilidad extracontractual (que es a la que pertenece la responsabilidad civil ex delicto) el de dolo y la culpa se presumen, tal como lo establece el artículo 1969 del Código Civil, y por ende, el descargo corresponde al dañante, lo que signica una lógica de inversión de la prueba; situación que debe llamar a reexión al juez penal de cara al respecto al principio constitucional de presunción de inocencia.

Concuerda con ello Gálvez Villegas cuando señala que, al cometerse un delito, en la mayoría de los casos, se afectan simultáneamente dos bienes o intereses tutelados por el ordenamiento jurídico (dos bienes jurídicos) uno constituido por el interés público de la sociedad (y del Estado en su representación) y otro constituido por el interés privado o particular del titular especíco del bien jurídico u objeto de tutela afectado por

la acción delictiva (el que también puede ser el propio Estado, pero en su actuación como un sujeto particular, despojado del ius imperium que caracteriza su actuación pública. Y como cada uno de estos bienes jurídicos tienen distinto titular surgen contra el agente del delito, la pretensión punitiva del Estado y la pretensión civil resarcitoria del agraviado. La pretensión punitiva del Estado se ejercita judicialmente a través de la acción penal y la pretensión del agraviado a través de la pretensión civil que se inserta en el proceso penal ya iniciado. Agregado el autor que, en nuestro medio los juristas consideran la reparación civil de naturaleza privada y resarcitoria, en tanto se sustenta en el daño causado, producto de un acto ilícito, lo que escapa al Derecho Penal. Por tanto, dicha pretensión resarcitoria queda regulada fundamentalmente por las normas del Código Civil, pero también por el Código Procesal Civil y las que correspondan del Código Penal y del Código Procesal Penal. Así, el agraviado se constituirá en actor o parte civil y deberá acreditar en el proceso penal la existencia del daño así como su entidad y magnitud. Así, se advierte que, existiendo entre la acción penal y la acción civil derivada de la misma, una acumulación de pretensiones, la acción se rige por los presupuestos inherentes a la responsabilidad civil.

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motivación en la medida que el órgano jurisdiccional no expone cuál ha sido su evaluación concreta de los hechos, así como de la prueba del daño patrimonial o extrapatrimonial.

Contestando las interrogantes que se plantean, consideramos que si el juzgador considera que ciertos hechos han ocurrido o no han ocurrido es materia necesitada de motivación. Dicho esto, la Sala se encontraba en la obligación constitucional de realizar un razonamiento lógico-jurídico respecto al por qué es considerada que tal o cual medio probatorio invocado

A reglón seguido, la Sala Penal de Apelaciones procede a realizar una descripción res pecto a la acumulación de la pretensión penal así como de la pretensión resarcitoria, siendo por la parte civil resulta insuciente insuciente a efectos que, a nuestro modo de ver, dichos argumen- de probar y/o demostrar que la reparación citos son generales y carecen de conexión con vil por daño moral impuesta por el Tribunal de la apelación planteada por la parte civil, en- Instancia debe ser aumentado. contrándonos, por tanto, ante un supuesto de Sin perjuicio de los argumentos citados, tenemotivación aparente. mos que, una argumentación que je la suma

En efecto, conforme señala Olsen Ghirardi, indemnizatoria sin expresar las consideraciolas motivaciones aparentes se caracterizan nes por las que rechaza el pedido de la parte por el uso de expresiones estereotipadas, o civil –y del representante del Ministerio Pút utela judicial judic ial efectiva efect iva que calcadas que a modo de cliché a veces utili- blico–, vulnera la tutela zan algunos jueces para ocultar la vacuidad comprende el derecho de las partes a obtener de un razonamiento inexistente, para ello, de los órganos judiciales una resolución rautilizan los mismos argumentos genéricos en zonada, motivada, congruente y fundada en derecho sobre el fondo de las pretensiones todas las resoluciones87 88. oportunamente deducidas. En efecto, solo si Por lo demás, la Sala arriba a la conclusión el recurrente puede rastrear el camino seguide que no procede elevar la reparación civil do por el juez, esto es, aquel que lo condujo impuesta al sentenciado toda vez que la Pro- a la decisión, podrá edicar exitosamente la curaduría del Estado no ha probado ni demos- censura contra el fallo. Una argumentación trado en juicio que la cantidad jada por la trado laberíntica, inextricable o inexistente frus juzgadora no guarde proporción con el daño trará o reducirá la posibilidad de recurrir la ocasionado89. Frente al argumento que esboza decisión en desmedro de la legitimidad de la la Sala cabe formularse la siguiente interro- función, con grave daño a las partes y al sisgante: ¿Puede la Sala Superior rechazar la tema jurídico que se reconstruye en cada una apelación de la parte legitimada arguyendo, de las decisiones judiciales. Cada sentencia única y exclusivamente, que no ha probado es la corroboración de la vigencia de todo el ni demostrado porqué es que se debe elevar el ordenamiento jurídico; es la muestra rediviva monto de la reparación civil? de su coherencia y aplicación. 87 88

89

GHIRARDI, Olsen. El razonamiento judicial , Academia de la Magistratura, Lima, 1997, pp. 131-134. Por su parte, la Corte Corte Suprema ha precisado lo siguiente: siguiente: “(…) La motivación aparente, tiene tiene lugar cuando las razones o fundamentos que se exponen en la sentencia son inconsistentes o triviales; debiendo acotarse que cuando se presenta esta situación, los motivos reposan en cosas que no ocurrieron o en pruebas que no se aportaron, o en fórmulas vacías de contenido que no se condicen con la realidad del proceso (…)” (Casación N° 486-2003-Sullana. En diario ocial El Peruano, Lima, 31 de marzo de 2004, p. 11719). En el fundamento 5.C de la sentencia sentencia en mención se precisa precisa lo siguiente: “(…) En tal sentido, se advierte que, en la sentencia recurrida el actor civil no ha probado ni demostrado en juicio que la cantidad jada por la Juzgadora por concepto de reparación civil no guarde proporción con el daño ocasionado, limitándose limitándose a señalar que esta no es suciente, lo que a criterio de la Sala no resulta objetivo para incrementar la cantidad de dinero jada para resarcir el perjuicio producido, por lo que es del caso conrmar dicho concepto (…)”.

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En base a lo señalado, convenimos conforme lo ha establecido la jurisprudencia argentina que es arbitraria la sentencia que se sustenta en armaciones meramente dogmáticas o cuando utiliza pautas genéricas que no permiten vericar cuál ha sido el método seguido

para su determinación90. Queda claro, que la sentencia debe exponer un razonamiento persuasivo, que demuestre los motivos por los cuales una solución indemnizatoria es justa, por lo que son inaceptables la aseveraciones dogmáticas, donde se dan por ciertas e innegables determinadas conclusiones, sin explicitar por qué son verdaderas y operativas91.

dicho rubro hacen nuestros tribunales nos llevan a plantear que la motivación de la cuanticación del daño moral se podría realizar de

dos maneras: a)

Per relationem a a

los usos del foro, es decir, al acervo de sentencias de los tribunales que vienen cuantificando el daño moral. Incluso los daños morales de nueva presentación o reconocimiento podrían valorarse por comparación con otros cuya cuantificación esté más consolidada93

Y es que, ante la ausencia absoluta de seguridad jurídica por falta de criterios de valoración en la imposición de quántum indemnizatorios por daño moral, la jurisprudencia

Por lo demás, ya desde un punto de vista práctico, consideramos que esta era la oportu- basada en casos precedentes se erige como nidad para que la Sala de Apelaciones siente un mecanismo que puede servir de límite a jurisprudencia respecto a si el daño moral que la imposición de reparaciones civiles desmealegaba la sentencia de instancia, debía pro- suradas. barse documentariamente, indiciariamente o es que este rubro indemnizatorio se presupo- Desde el punto de vista de la doctrina, ha sido ne, como pretende alguna doctrina92. Fernández Sessarego quien ha llamado la atención sobre la necesidad de crear una jurisp jurispruru VIII. VII I. PRO PROPUES PUESTA TAS S DE DE SOL SOLUCI UCIÓN ÓN dencia uniforme en materia de daños morales. Dicho autor precisa lo siguiente: “Es evidente 1. Criterios para la cuantificación del que los Tribunales de alzada deben de contri buir a la jac jación ión del monto de la repa reparació ración n daño moral tratado de uniformizar, hasta donde ello es poEl carácter borroso y expansivo del daño mo- sible, las sumas comunes a pagar como indemral así como la utilización muy laxa que de nización en casos similares, sin que ello sea

90 91

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93

ZAV ZA VALA DE GONZÁLEZ, Matilde. Ob. cit., p. 551. Hay otras deciencias que que se puede puede advertir en diversas resoluciones, como el uso de argumentos argumentos generales generales y

sin conexión con el caso concreto (motivación aparente). Se impone, pues, una renovación en el estilo que ponga énfasis en rasgos como el orden, armonía, concisión, precisión, claridad, autosuciencia, completitud completitud y solidez argumentativa. ZAVALETA RODRÍGUEZ, Roger, Ob. cit. p. 471. MOSSET ITURRASPE, Jorge y NOVELLINO, Norberto. Ob. cit., p. cit., p. 57. Dentro Dentro de la doctrina doctrina peruana, peruana, véase véase el trabajo de Rosas Berastain quien precisa lo siguiente: Los daños morales no tendrían que ser probados, pues se presume que se produjeron como consecuencia del hecho lesivo. En: ROSAS BERASTAIN, Verónica. “Función comla Jurisprudencia Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, pensatoria pensa toria y punit punitiva iva del del daño moral moral extraco extracontrac ntractual tual”. ”. En: Diálogo con la noviembre de 2011, pp. 47-53. En alguna ocasión, los los tribunales tribunales bonaerenses con el objeto de lograr una “seguridad “seguridad jurídica” jurídica” en los fallos por conceptos indemnizatorios indemnizatorios por daño moral propusieron que se analice y compare los montos jados en la juris prudencia en los los diferentes casos, en en especial si estos estos son similares. Explican que, hay que tener tener una base de datos y una metodología común para analizar cada caso. Así, se aanza la seguridad y la predicción jurídica y contribuye a la formación de estándares indemnizatorios que, sin importar acatamientos a fórmulas matemáticas contribuye a una uniformidad judicial y a la determinación de los montos resarcitorios. CCcom De Azul, Sala II, 12/07/96 Ermaliuk Héctor contra Compañía de Seguros la Tandilense SA, BA, 1997-III213.

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obligatorio sino solo referencial para los jueces de primera instancia”. De ser así, se obten obten--

modo alguno puede servir para que un juez, ante situaciones similares cambie de criterio sin motivación que lo sustente. Por otro lado, drían reparaciones que no acusarían notorias la seguridad jurídica también implica cierto diferencias en el monto jado por los jueces 94 grado de predictibilidad, porque los justicia para cada espe especíco cíco caso de “daño moral” . bles esperan que a la misma razón le siga el Al respecto, el Tribunal Supremo español ha mismo derecho, y no que sus fallos dependan zanjado que la indemnización por daño por daño mode la Sala que prevenga primero su proceso96. ral es revisable en dos supuestos: a) Cuando He aquí la importancia de la casación, para las cuantías indemnizatorias resulten arbitra- ir modelando las líneas vectoriales de nuestro rias u objetivamente desproporcionadas, y; sistema jurídico y marcar las pautas que uni b) Cuando el Tribunal de instancia haya in- quen la jurisprudencia97. fringido normas legales o criterios jurispruA los fervientes defensores de una mal endenciales en denciales en la jación del daño moral. tendida “independencia judicial” solo resta En este mismo sentido, los tribunales argenti- decir, que en nuestro sistema jurídico la vinnos han llegado a establecer lo siguiente: “La culación al precedente deviene exigencia del reparación por daño moral no debe llegar a derecho a un justo y racional procedimiento, una indemnización simbólica, ni al enrique- y de igualdad ante la ley que a todos se nos cimiento sin injusto, no transitando por una supone: como prescribe nuestro texto constitaricación como mínimo o máximo, ni atentucional, “ni la ley ni autoridad alguna podrán diendo a un porcentaje del daño patrimonial; establecer diferencias arbitrarias”. tampoco determinado en base a la sola prudencia, sino antes y mejor, atendiendo a las b) No constituiría buena práctica la atribución de una cantidad global para la to particularidades del caso, sin desconocer la necesaria armonización de las reparaciones en casos semejantes”95.

talidad de las “partidas” del daño, sino que cada una de ellas habría de ser ob jeto de cuantificación cuantificación independiente independiente98

Está claro que las decisiones jurídicas suponen un alto grado de responsabilidad y, en

Insistimos en la necesidad de imponer una re paración civil vertebrada en la que se distinga

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FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El daño moral moral en el Derecho peruano. Comentario Comentario al artículo 1984 del del Código Civil. Gaceta Civil & Procesal Civil , Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2013, pp. 113-143. ZAV ZA VALA DE GONZÁLEZ, Matilde. Ob. cit., pp. 538-539. La “concurrencia” “concurrencia” de un daño moral, al menos en los delitos delitos de peculado por apropiaciónapropiación- estaría descartadosegún lo resuelto por la Sala Permanente de la Corte Suprema que en la resolución del 8 de febrero de 2010, recaída en el Recurso de Nulidad N° 4879-2008- La Libertad- (caso Eduardo Rodríguez Cruz- Peculado por apro piación), ha establecido establecido lo siguiente: “(…) “(…) Que, sin duda, la cantidad cantidad jada en autos es ínma y debe ser elevada

97 98

prudencialmente, por cuanto en el ámbito de la reparación civil o del resarcimiento ha de tenerse en cuenta no prudencialmente, sólo el valor de lo apropiado –que responde a la idea de reparación del daño realmente producido–, sino tam bién los perjuicios perjuicios causados por la trasgresión punible punible –daño emergente emergente y lucro cesante cesante – siendo el daño moral inaplicable en el presente caso (…)”, (el resaltado es nuestro). ZAV ZA VALETA CRUZ CRUZADO, ADO, Róge Róger. r. Razonamiento Judicial . Ob. cit., pp. 416-417. CAV CA VANILLAS MÚGICA, Santiago, en: QUINTERO OLIV OLIVARES, ARES, Gonzalo, La responsabilidad civil “ex delicto”, Pamplona, 2002, pp. 70-71. Al respecto, Zanonni reere lo siguiente: Las sentencias que cuantican el daño moral carecen de motivación que indique cuales son las razones por las que se han establecido los montos dispuestos en el fallo. No se ha logrado una jurisprudencia clara que determine si considera que existen diferencias entre

dalo patrimonial y extrapatrimonial, es más las sentencias penales cuando jan un monto de reparación civil ni

siquiera distinguen cuanto se asigna al daño patrimonial y cuanto se asigna al daño moral. En: ZANNONI, Au-

gusto. “Signicado y alcance de la cuanticación del daño. Una aproximación generalizadora”. En: Revista de Derecho de daños, 2001-1, p. 7.

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cada uno de los rubros que componen el mon- 139 inciso 14 de la Constitución del Estado, to indemnizatorio total (daño emergente, sino también, y principalmente, un derecho lucro cesante o daño moral). Al respecto, la de los intervinientes en el proceso que for jurisprudencia comparada da cuenta de los ma parte del derecho fundamental a la tutela siguientes razonamientos: “(...) en garantía judicial efectiva proclamado por el artículo del principio de tutela judicial efectiva, debe 139 inciso 3 de la Constitución Política del realizarse una ‘valoración vertebrada del total Estado, que únicamente se satisface si la rede los daños y perjuicios a indemnizar, atri- solución judicial, de modo explícito, contiene buyendo a cada uno un valor determinado”, los elementos de juicio sucientes para que distinguiendo entre daño emergente, lucro el destinatario y, eventualmente, los órganos cesante y daño no patrimonial, evitándose de encargados de revisar sus decisiones puedan este modo la realización de una valoración conocer cuáles han sido los criterios jurídicos j urídicos 99 que fundamentan la reparación civil. Es por conjunta de todos los daños sufridos (…)” . En este mismo sentido, se ha señalado que: lo tanto –y sobre todo– una garantía esencial “(…) La imprescindible concreción de los para el justiciable mediante la cual es posible daños excluye su valoración conjunta, pues- comprobar que el quántum indemnizatorio impuesto es consecuencia de la aplicación to que con tan simplicado procedimiento se razonada del ordenamiento jurídico y no el obstaría a conocer si se respetan las bases de valoración (…) aparte de vulnerarse los pre- fruto de la arbitrariedad. En conclusión, una reparación civil que no dé respuesta a las ceptos relativos a la necesaria motivación”100 (los agregados son nuestros). cuestiones planteadas en el proceso, o de cuyo contenido no puedan extraerse cuáles 2. Aplicación de la doctrina constitucio- son las razones próximas o remotas que justinal a la sentencia sobre daños morales can aquella, es una decisión judicial que no Recapitulando: El deber de motivación sirve solo viola la Ley, sino que vulnera el derecho al “interés legítimo de la comunidad jurídi- a la tutela judicial efectiva. ca en general de conocer las razones por las Dicho esto, cabría plantearse la siguiente inque el órgano jurisdiccional adopta tal o cual terrogante: ¿Cómo ha de motivarse la concedecisión. Escrutando los pronunciamientos sión de una indemnización por daños morales jurisdiccionales, se puede determinar, el en- para que se satisfaga el canon constitucional? lace de una decisión con la Ley así como con eleme nel sistema de fuentes del Derecho dimanante Naturalmente, hemos de partir de la elemende la Constitución”. La motivación, por lo tal distinción entre la consideración o identitanto, es también una herramienta de control cación de un daño, su prueba y su cuantisocial de la actuación de los tribunales, suje- cación. tos, como todos los poderes públicos, a una Qué se considera judicialmente como daño scalización pública o accountability. es, desde luego, una decisión reglada –por Por otro lado; la obligación de motivar la re- más que consista en subsumir los hechos en paración civil no es solo una obligación im- un concepto tan indeterminado como lo es, puesta a los órganos judiciales judiciale s por el artículo en nuestro Derecho, el de “daño”– que debe

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Sentencia del Tribunal Tribunal Supremo Supremo español español del 17 de julio de 2007 (RJ 2007\8303; MP: José Manuel López López García de la Serrana). 100 Ibídem (RJ 2007\8300; 2007\8300; MP: MP: Luis Fernando de Castro Fernández).

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ser motivada. Me parece parece ineludible, ineludible, entonces, entonces, que en las sentencias se describa sucientesuciente mente aquello que se considera daño y, en particular,, el daño moral –o los distintos da particular ños morales–. Tal descripción constituirá la base de la indemnización. Esto signica que en cualquier evento dañoso

que produzca una pluralidad de daños, morales y/o patrimoniales, la sentencia debería

quántum indemnizatorio, no puede pasar por alto el principio de congruencia. Entendemos de suma importancia la aplicación del mencionado principio en, al menos, dos sentidos, y cuya infracción creemos podría justicar la

anulación de la sentencia por defectos en la evaluación del daño moral. a) Lo solicitado por la parte civil es el límite máximo de la indemnización

enumerar diferenciadamente diferenciadamente cada una de las “partidas del daño”.

Ciertamente, en virtud del principio de congruencia, el Tribunal se encuentra constreñiEn segundo plano, merece la pena incidir do por el monto solicitado por el ofendido (lo en que el daño moral rara vez es objeto de que constituye su pretensión), de manera que prueba directa (informes psicológicos, prueba dicho monto se constituye en el tope máximo de la indemnización que puede ser concedida. testical, etc.). En la mayoría de los l os casos, la prueba del daño moral se funda en la presun- Basta dejar sentado, que cuando se otorga una ción implícita de tratarse de sentimientos co- cantidad superior a la demandada, se congumunes a todos los agraviados. En todo caso, raría el vicio de ultra petita y, por ende,101sería y por muy superuo que parezca, correspon- procedente la anulación de la sentencia . dería que el órgano jurisdiccional dé cuenta del raciocinio por el que llegó a imponer el quántum indemnizatorio. La razón por la que

hacemos esta consideración no es de puro y ciego tecnicismo jurídico, ya que tiene un punto de vista práctico: Serviría como recor-

b) Ponderación de los criterios de evaluación fundamentada en antecedentes objetivos

Otra manifestación del principio de congruencia está constituida por la exigencia de que la evaluación se fundamente en antecedentes datorio de que lo que se indemniza es el daño objetivos, en el sentido de que el juez no solo sufrido por una concreta víctima y de que no se trata de un automatismo análogo al pago debe explicitar los criterios de evaluación utilizados, sino además, debe de ponderarlos a de un seguro de vida –o una lotería –. partir de los antecedentes que se encuentren Para culminar, consideramos que el órga- presentes en el proceso respecto de los cuales no jurisdiccional al momento de imponer el se haya rendido prueba.

101 Zavala de Gonzáles Gonzáles da cuenta de de lo siguiente: “(…) Si el actor esgrime erogaciones patrimoniales, puede puede condenarse a indemnizar ese daño emergente aunque el actor las haya emplazado como lucro cesante; y a la inversa, cuando se enuncian y acreditan pérdidas de ingresos o de aptitudes para lograrlos, es viable un pronunciamiento indemnizatorio por lucro cesante o frustración de chance material, a despecho de que el pretensor haya aludido a daño emergente (…)”. En: ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde. Ob.cit., p. 518.

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El Daño Moral Como Una Categoría Ad Hoc en La Fijación Del Quántum Indemnizatorio en Los Delitos Contra La Administración Pública

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