EL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
PROLOGO
Dos jóvenes abogados, que están culminando su especialización en los cursos de posgrado de la Universidad de Buenos Aires, me han pedido que les prologase este libro sobre El Control de la Administración Pública. Los autores que se desempeñan, respectivamente, como docentes en dicha. Universidad en las cátedras de Derecho Administrativo y Derecho Tributario, han publicado con anterioridad meritorios trabajos acerca del sistema nacional de la profesión administrativa y un estudio comparativo entre el régimen de la ley 24.155 y el sistema que lo precedió. En ellos han volcado su inteligencia, con una elogiable capacidad de trabajo y, sobretodo, de síntesis. Ahora, han decidido publicar este libro que constituye el fruto de varios años de investigaciones y que dedican al doctor Máximo Julio Fonrouge, cuya valía humana y profesional conocemos muchos de los que nos ocupamos del derecho administrativo. Al redactar este prólogo no abrigamos el propósito de formular una reseña acabada de todos los capítulos que componen la obra y, en esta inteligencia, los temas que seguidamente pasamos a comentar no implican reducir el mérito de los restantes tópicos que los autores han tratado, encarados con solvencia y probidad intelectual. Con acierto, los autores parten del presupuesto como instrumenta de control analizando, luego de una reseña de la evolución legislativa, los tres pilares sobre los que se asienta la actividad financiera del Estado: los recursos, los gastos y el presupuesto. A continuación dedican varios capítulos al análisis del presupuesto, particularmente su naturaleza jurídica, con atinadas reflexiones sobre la nueva normativa que introduce el inciso 8º del artículo 75 de la Constitución Nacional. Y al tratar lo atinente a la preparación del presupuesto, los autores se inclinan por la opinión doctrinaria que entiende que la relación que vincula al Presidente con el Jefe de Gabinete configura una relación jerárquica con fundamento en varios preceptos constitucionales, a saber: el artículo 99, incisos 2º y 7º y el artículo 100, incisos 2º y 4º de la Constitución Nacional. La nueva legislación, en lo atinente al presupuesto, con sus principios de centralización normativa y descentralización operativa, traduce, como recogen los autores, una notoria adhesión a la teoría de los sistemas, los que deben actuar en forma coordinada en función de acciones previamente delimitadas y definidas. Se tiene así, un Sistema Presupuestario, un Sistema de Crédito Público, un Sistema de Tesorería y un Sistema de Contabilidad. A su vez, cada uno de estos sistemas posee un órgano rector que son la Oficina Nacional de Presupuesto, la Oficina Nacional de Crédito Público, la Tesorería General de la Nación y la
Contaduría General de la Nación. De allí pasan los autores al análisis en detalle de los sistemas de control interno y externo a cargo, respectivamente de la Sindicatura General de la Nación y la Auditoria General de la Nación, cuya competencia y funciones examinan en forma exhaustiva exponiendo acertadas críticas, tal como la relativa a la inclusión en el presupuesto de normas de carácter orgánico o que modifiquen o deroguen leyes en vigor, cuya prohibición, para su observancia cabal, tendría que tener rango constitucional. Como culminación a la temática del control la obra describe y analiza tres formas diferentes de control externo como son el control parlamentario, el que ejerce el Defensor del Pueblo y, finalmente, el que lleva la opinión pública, donde se vuelcan interesantes reflexiones. En suma, estamos ante un libro que constituirá, sin duda una herramienta muy útil para los profesionales como para los juristas y docentes, quienes podrán hallar en sus páginas las explicaciones y respuestas a los distintos interrogantes que se plantean. Por todo ello, vaya nuestra felicitación para los doctores Barraza y Schafrik, esperando que este trabajo constituya el primer tramo de importancia del largo camino que tienen aún por delante que, con la ayuda de Dios, no dudamos sabrán recorrer con altura de miras y honradez intelectual. Buenos Aires; agosto de 1995 JUAN CARLOS CASSAGNE Miembro de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires PALABRA PRELIMINARES
Una obra como que escribimos, siempre se realiza con el concurso de muchas personas. Cada una de las tareas tendientes a concluir este libro, se realizó con la ayuda de amigos, con los consejos siempre atinados y prudentes de nuestros maestros. En particular, queremos agradecer al doctor Juan Carlos Cassagne, quien desinteresadamente aceptó prologar esta obra, pero también queremos expresarle nuestra gratitud por haber realizado observaciones, sin cuya profundidad intelectual y científica, no habríamos advertido. Por último, deseamos manifestar nuestro agradecimiento a la señora María Rosa Kuaik, pues sin su invalorable apoyo, este libro, hubiera encontrado serios escollos para su concreción. A ellos, muchas gracias. INTRODUCCION
Esta obra tiene por objeto, la elucidación de la temática del control en la actividad principalmente financiera del Estado, pero también abordaremos el estudio del contralor en el accionar de la Administración Pública. A tales efectos, estudiaremos el tema desde ángulos diversos, que a pesar de su desemejanza, resultan ser complementarios. El primer aspecto, implica considerar a toda operación presupuestaria como un acto de control, para lo cual, ahondaremos en la evolución de la idea de contralor en materia presupuestaria. En segundo término, habremos de observar cómo el sistema legal instrumenta mecanismos que, están destinados a verificar la buena marcha de la ejecución presupuestaria. Por último esbozaremos otras formas de manifestación de control como ser "el ombusdman" y "la opinión pública". La importancia de este tema estriba en que el control en el manejo de los fondos públicos, constituye una expresión característica de los sistemas republicanos de gobierno. TITULO I EL PRESUPUESTO COMO INSTRUMENTO DE CONTROL
Es posible enfocar toda la operación presupuestaria como un conjunto de actos tendientes al control de la inversión de las rentas públicas; de tal manera, que ese control comienza con la previsión y la determinación de los hechos y actos que se van a realizar, su conocimiento simultáneo y posterior evaluación, Considerar el Presupuesto, como un elemento de control de la actividad financiera del Estado supone una evolución en La atribución del Congreso de fiscalizar el manejo de los fondos públicos, potestad que antes era privativa del Poder Administrador.
CAPITULO 1 ACTIVIDAD FINANCIERA DEL ESTADO. ¿EN QUE CONSISTE? Es preciso definir, en este estadio qué se entiende por actividad financiera del Estado, para poder discernir el papel del presupuesto dentro de ella. La actividad financiera comprende las diversas funciones que debe ejercer el Estado para el cumplimiento de sus fines, debiendo hacer frente a los gastos que su cometido demande con los recursos escogidos para cubrir tales erogaciones. En tal sentido, se ha dicho que la actividad financiera, es una actividad de medios fines, que se pone en movimiento por el aguijón de una necesidad, que traduce las transformaciones
sociales y es la expresión de los movimientos obreros y de las clases desamparadas que han cambiado las premisas de una supuesta neutralidad fiscal. Por otra parte, podemos colegir que la referida actividad, es la acción que el Estado desarrolla con el propósito de procurarse los medios que fueren menester para la satisfacción de las públicas necesidades y en general, para el cumplimiento de sus propios fines. Consiste en la utilización de los bienes que por posesión originaria están a disposición del Estado y en el reparto de las cargas públicas entre clases y generaciones de contribuyentes.2 Asimismo, podemos afirmar que, la actividad financiera comprende también la actividad de los particulares en los que el Estado delega la ejecución de los servicios públicos (concesiones) y, el ejercicio de las funciones públicas y de la soberanía fiscal. En relación a esto último, la doctrina ha expresado que, si bien nada impide transferir a los particulares el ejercicio de los respectivos poderes para el desarrollo de ciertos cometidos estatales -lo que se ha denominado "delegación transestructural”- tal posibilidad no puede darse respecto de aquel sector de funciones que pertenecen al Estado por su común naturaleza, es decir, de aquellas cuya titularidad y ejercicio hacen a su organización institucional y resultan caracterizadas por la nota de exclusividad. A. su vez, Cesare Cosciani, expresa que “la actividad financiera, como repetidamente se ha dicho, reside, por una parte, en la detracción de un cierto poder de adquisición (renta, ahorro) de la colectividad y, por tanto, en la supresión de una serie de satisfacciones individuales, presentes o futuras; y de otra en la introducción sucesiva (anterior o incluso simultánea) de este poder de adquisición en el mercado (bajo forma de rentas individuales o ahorros) a través de la remuneración de los factores productivos dirigidos a producir bienes de consumo o instrumentales, o a través de la simple redistribución de rentas y ahorros sin crear una renta nacional adicional Sobre este aspecto debemos realizar una pequeña advertencia, ya que hemos querido recoger distintas postulas doctrinarias -que definen a la actividad financiera desde diversos ángulos- para brindar un asequible y acabado acercamiento al lector a modo de introducción en el tema. Demás está decir, que la elección de los fines y los recursos necesarios para el cumplimiento de esos fines, se relaciona con la ideología, de quien detente el Poder, a los que se adicionan factores tales como la coyuntura económica, política, ética o social en que se deba desenvolver el gobierno.
CAPITULO 2 EVOLUCION LEGISLATIVA EN MATERIA FINANCIERA
2.1. Una breve advertencia
Antes de entrar en la evolución legislativa de los distintos regímenes presupuestarios que fueron establecidos en nuestro país, vamos a realizar una breve advertencia, que al mismo tiempo, puede ser un adelanto a la hipotética crítica que sobre este punto nos puedan efectuar. Hemos creído conveniente, hacer esta observación, para salir a un supuesto reproche del que podemos ser pasibles, esto es, de la circunstancia de que hacer una evolución legislativa de los sistemas presupuestarios puede resultar innecesario, dado que las leyes que posteriormente analizaremos fueron derogadas. A nuestra discreción, consideramos que desarrollar un capítulo de estas características, puede darle mayor claridad a nuestra exposición. Asimismo, esto puede coadyuvar a que el lector, obtenga una mayor comprensión del sistema actual, conociendo los antecedentes del régimen que hoy nos rige. Valga para ello, recordar las palabras de Ferdinand Lasalle, quien decía "la verdadera ciencia señores -nunca está de más recordarlo- no es otra cosa que esa claridad de pensamiento que, sin arrancar de supuesto alguno preestablecido, va derivando de sí misma, paso a paso, todas sus consecuencias, imponiéndose con la tuerza coercitiva de la inteligencia a todo aquel que sita atentamente su desarrollo”. Siguiendo este orden de ideas, en donde lo consideremos necesario, realizaremos una evolución legislativa, pues es a nuestro discernimiento beneficioso al entendimiento del lector, conocer los orígenes y circunstancias que fueron el germen de nuestro sistema actual.
2.2. Evolución legislativa El origen de esta legislación debemos buscarlo en las leyes de Indias, habiendo estado la organización de la hacienda en un primer momento en manos de la Real Hacienda. Ley 217 En el año 1859, fue sancionada la ley 217 sobre "Reglamento de Pago de Tesorería". Ley 428 Durante la presidencia de Domingo Faustino Sarmiento, fue sancionada la ley 428 del año 1870 sobre Contabilidad y Organización de la Contaduría Nacional, considerada notable en todo sentido, tanto es así que fue llamada "Código Fiscal de la Nación" (aunque impropiamente, porque en substancia esa ley era un reglamento orgánico de ejecución del presupuesto, y no un régimen jurídico de relaciones entre el fisco y los contribuyentes) Ley 12.961 Luego de casi ochenta años de vigencia del régimen anterior, el 20 de marzo de 1947 fue
sancionada la ley 12.961, denominada "Ley de Contabilidad". Las modificaciones principales que trajo aparejada la sanción la nueva ley fueron las siguientes, a saber: a) El incremento de las funciones del Estado, que determinó un correlativo aumento de órganos de la administración, y desde luego un enorme aumento del gasto público, sobre el que debía ejercerse una seria función de contralor, y además los progresos de orden científico y técnico de la disciplina llamada "contabilidad de la hacienda pública" que justificó la modificación de diversos preceptos legales. b) El acrecimiento de las facultades discrecionales del Poder Ejecutivo. El plan es substancialmente el de la ley 428, con algunas innovaciones: estructura del presupuesto: ejecución del presupuesto (normas de mecanismo general y de régimen jurídico en lo que respecta a los actos de administración y disposición, es decir, actos administrativos y actos de administración interna), diferencia importante en lo que respecta a la competencia. Es precisamente en esta dinámica (disposición de fondos) del erario donde las facultades del Poder ejecutivo acrecieron más, lo que es inconveniente y reprobable. El proceso lógico de la inversión de fondos del erario que empieza con la autorización legislativa, no es una cuestión de formalidades legales, sino de competencia y de formas esenciales y substanciales de los actos que motivan o justifican esa inversión: nos referimos a los contratos y al régimen de licitación (aunque las leves especiales reglaban también este punto; por ejemplo, la ley de obras públicas). Decreto ley 23.354/56 Mediante el decreto-ley 23.354/56 del 31 de diciembre de 1956, ratificado por ley 14.467, se derogó la ley 12.961, y entró en vigencia la Ley de Contabilidad, que creó en su esfera el órgano encargado del control externo de la Administración Nacional, "El Tribunal de Cuentas de la Nación”. El sistema financiero no terminó su ajuste y coordinación hasta la sanción de la ley 24.156. La Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público La "Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de control del Sector Publico Nacional”, fue sancionada el 30 de septiembre de 1992, y promulgada parcialmente el 26 de octubre de 1992 (dec. 1957/92). El artículo 137 del Capitulo III Disposiciones Finales de la ley 24.156, dispuso en su inciso a) la derogación de la Ley de Contabilidad, con excepción de los artículos 51 a 54 inclusive (Cap. V - De la gestión de los bienes del Estado-) y 55 a 64 inclusive (Cap. VI - De las contrataciones-).
Con respecto a los capítulos que han quedado vigentes de la Ley de Contabilidad, cabe destacar que el artículo 135 de la ley actual contiene una directiva del Poder Legislativo al Poder Ejecutivo, para que en el plazo de noventa días (90) días a partir de la fecha de su promulgación, el Poder Ejecutivo nacional presente al Congreso Nacional un proyecto de ley que regule el sistema de contrataciones del Estado y otro para que organice la administración de bienes del Estado. Hasta el presente, estas leyes no han sido sancionadas, por lo que la administración de los bienes del Estado y las contrataciones siguen rigiéndose por la Ley de Contabilidad.
2.3. sobre los que se asienta la actividad financiera del Estado. Los recursos, gastos y presupuesto La operación financiera que despliega el Estado encuentra su fundamento en tres elementos a saber: los recursos, los gastos y el presupuesto. Nuestra Constitución Nacional se ocupa de la actividad financiera del Estado, en distintos artículos; los que escindiremos para un mejor análisis en: artículos que tratan el tema concerniente a los recursos, los que se ocupan del gasto público y los artículos que contienen pautas presupuestarias, a los efectos de lograr un fructuoso acercamiento a la materia en ciernes. Los recursos se encuentran establecidos en los artículos 4º, 17, 75, incisos 1º, 2º, 3º, 4º y 5º 14 y 100 inciso 7º de la Carta Magna. Los gastos están indicados en los artículos 4º; 75, inciso 8º y 100, inciso 7º de la Carta Magna (art. 86, inc. 13 de la anterior Ley Fundamental. Los artículos constitucionales abarcativos del tema presupuestario son: el artículo 75, incisos 8º y 9º, el artículo 99, inciso 10 y el artículo 100, inciso 7º.
2.4. Relación entre el gasto y la renta. Distintas escuelas Estudiar las rentas sin estudiar y clasificar los gastos es transformar las finanzas en algo mecánico, es restarle, su importancia. Según nuestro discernimiento, la renta y el gasto son conceptos que deben ser estudiados juntos. En tal sentido, estimamos que aquel que dirige su atención y estudio a las finanzas, requiere imperiosamente conocer si aquella renta que va a crear resultará útil para satisfacer gastos necesarios, convenientes o superfluos. Desde nuestro punto de vista, es imprescindible el estudio de la renta, corno así también los gastos a los que aquélla se aplique, y como consecuencia lógica de lo expuesto debemos concluir que es de vital importancia examinar las necesidades del Estado, porque la necesidad y el gasto son del mismo modo, términos correlativos.
En relación a esta cuestión, encontramos que la escuela francesa, estableció como axioma que primero deben fijarse los gastos del Estado para luego, determinar la renta que ha de servir para cubrir esos gastos, por lo que podemos observar que la escuela gala subordina los ingresos al gasto, y desde esta perspectiva, no parece lógico sostener que deba estudiarse la renta con independencia del gasto. Por otro lado, la escueta alemana, además del estudio del gasto y de la renta, incluyó el de la administración financiera, basada fundamentalmente en que el examen de esta materia proporciona una mejor apreciación en cuanto al modo de obtener una renta. Esto es, desde el punto de vista de su justicia de su igualdad, de su proporcionalidad y todo ello -considera la escuela germana- sólo puede conseguirse a través de una administración correcta y sencillamente organizada. El control por parte del Congreso de los ingresos públicos, implicó que, precisamente, debido a la existencia de esta correlación se fiscalizara la renta y el gasto. Recordemos, que el control del Congreso sobre los recursos y los gastos, fue dándose paulatinamente. En un principio, el manejo de los fondos públicos por parte del poder administrador no estaba sujeto a contralor ninguno.
CAPITULO 3 EL PRESUPUESTO
3.1. ¿Qué es el presupuesto? Definir el presupuesto resulta en cierta forma una tarea ardua, no es lo mismo el concepto de presupuesto esbozado por los primeros autores que se abocaron al estudio de las finanzas públicas, que los que lo hacen en la actualidad. Asimismo, creemos que el concepto que se intente sobre presupuesto, esta íntimamente relacionado con la concepción que se tenga de Estado.
3.2. Evolución del término "presupuesto" Antiguamente, la palabra "presupuesto" designaba la bolsa monetaria o bolsa pública que servía como un receptáculo para las rentas públicas y los gastos del Estado. En Gran Bretaña, el término describía el saco de cuero en el que el canciller de la Tesorería llevaba al Parlamento un estado de las necesidades y de los recursos con los que contaba el Gobierno. Con el tiempo, el término empezó a utilizarse para designar los documentos que el saco contenía -planes respecto a las finanzas gubernamentales que crin presentados a la legislatura para su aprobación-.
3.3. Evolución histórica del presupuesto En un principio, fue impensable que el poder administrador, en manos de las monarquías, fuera fiscalizado en el manejo del erario público por sus súbditos. Por este motivo, era impensable la utilización de un instrumento como el presupuesto, que documentara el desenvolvimiento de la actividad financiera del Estado. No había surgido, hasta entonces, un elemento que pusiera coto a los poderes del administrador. En un primer momento la lucha estuvo centrada en el contralor de las contribuciones, mientras cine la fiscalización de los gastos ocurrió con posterioridad. Asimismo, debemos poner de relieve que ese control cíe los gastos surgió como una forma de defender a Los contribuyentes, esto es como algo derivado del establecimiento de impuestos y no como un control autónomo de los gastos. En definitiva, el control se ceñía a una vigilancia sobre los impuestos que se creaban y el destino del producido de los impuestos. En consecuencia, esta segunda faceta del control, surge como un mejor control en las imposiciones. EL presupuesto, podemos decir que constituye un hito en el desarrollo del control popular o representativo sobre el soberano.
3.4. La evolución del control presupuestario en Gran Bretaña Revolución de 1688 Con la Revolución de 1688 y la célula de derechos publicada un año después, surgió una cláusula que estipulaba que nadie estaba obligado a conceder regalo, préstamo, benevolencia o impuesto alguno sin la común aprobación del Parlamento. A los efectos de asegurar el cumplimiento de esta disposición el Parlamento se reservo el derecho de aprobar todo gasto efectuado por la Corona. Al poner de manifiesto este derecho, la Cámara de los Comunes afirmó, a la vez su supremacía sobre la Cámara de los Lores con la implantación de las cédulas de abastecimiento -que eran las actas que autorizaban los gastos-. Mucho tiempo después sobrevino el control en las especificaciones del detalle del gasto, lo que en un primer momento fue considerado un avasallamiento al poder de la Corona. Surgen paulatinamente ideas tales como, la separación del patrimonio del Estado del patrimonio del Rey, en el año 1787 aparece el Acta de Fondos Consolidados, por la cual se instituye un sólo fondo general para la recepción y el registro de las rentas públicas y de los gastos totales. Este último hecho constituyó la base para la elaboración de un completo estado financiero
de las actividades gubernamentales. El Acta de Fondos Consolidados constituyó la génesis de un sistema de control sobre los fondos públicos. Como consecuencia de ello, pronto surgió un completo estado financiero, publicado anualmente, a partir de 1802. Sin embargo, no fue sino hasta 1822 cuando el Canciller de la Tesorería presentó tal estado ante el Parlamento para que sirviese como guía y se utilizase como base para tomar alguna medida. Puede considerarse esta fecha como el inicio de un sistema presupuestario formal en Gran Bretaña. Los estados financieros posteriores daban a conocer las rentas publicas y las erogaciones e indicaban el posible déficit de las mismas junto con el plan financiero gubernamental. En el año 1706, se establece el principio de que la Cámara no prescribe gasto alguno, sino que prueba los propuestos por el Poder Ejecutivo, de este modo el presupuesto tomo plan financiero constituye un documento ejecutivo formulado sobre la base de autoridad ejecutiva. El poder que la legislatura posee para aprobar o desaprobar no altera la naturaleza de la responsabilidad ejecutiva. De una manera similar, el Parlamento conserva la autoridad última en lo que concierne a la ejecución presupuestaria; mientras que la Corona es la responsable de la efectiva y eficiente recolección y gasto del dinero. La responsabilidad altamente centralizada que tiene el Poder Ejecutivo para llevar a cabo el planeamiento financiero, Burkhead la atribuye al modelo político del Gabinete -como comité de la Cámara de los Comunes- y el Parlamento. Una vez que se hubo afianzado en Gran Bretaña, las características “mecánicas" del presupuesto, surge la asociación del presupuesto como polo indispensable en la política económica. Esta función se debe a genio del ministro de Finanzas inglés Gladstone. Su máxima era: “El gasto depende de la política”, plasma en el presupuesto reformas a la educación pública, el Acta Sindical del año 1871, con lo que queda demostrado que los presupuestos no son un simple cálculo matemático sino que constituye un relevante instrumento de las políticas gubernamentales.
3.5. La evolución del control presupuestario en Francia En Francia antes de la Revolución, se hacían esfuerzos esporádicos en validar un “derecho presupuestario” popularmente controlado. A partir del 17 de junio de 1789 se establece el principio de que “ningún impuesto, en lo absoluto puede ser recaudado sin el consentimiento de la nación”. El control de los gastos por parte de la Asamblea Nacional Francesa fue posterior al control de los recursos.
Existió en este período la incertidumbre respecto de sí el deber de control sobre los gastos debía estar en manos del Poder Ejecutivo o no. Un importante hito que podemos señalar es, en el año 1817, cuando se estipuló que el gasto de cada uno de los ministros no debería exceder la cantidad que se les asignase, consolidándose este control diez años después. El control parlamentario del presupuesto se afianza en el año 1831, al tomar la Asamblea Constitucional la determinación sobre el detalle de las asignaciones.
3.6. La evolución del control presupuestario en los Estados Unidos de América El sistema presupuestario, no se encontraba consolidado en Gran Bretaña cuando se suscitó la revolución americana no existía por lo tanto una practica en la materia, que pudiera haber sido emulada por los constituyentes de la Nación norteamericana. Como consecuencia de ello, la Constitución de los Estados Unidos de América sólo exige que “no se podrá tomar cantidad alguna del Tesoro sino en virtud de asignaciones hechas por ley; y periódicamente se publicará un estado completo de los ingresos y gastos del Tesoro" (art. I, sección 9, séptimo párr.). Esta idea de “control", insita en la norma antes transcripta, fue reforzada por la Ley Fundamental norteamericana al exigir que, toda medida que se tome respecto a las rentas públicas debe originarse en la Cámara de los Representantes. La obligación de informar acerca de la situación financiera, fue dispuesta en un estatuto como un deber específico de la Secretaría del Tesoro al estipular que ésta debe "…preparar y reportar estimaciones tanto de las rentas como de los gastos públicos" (1, Estatuto L. 65). Esto fue suplementado en el año 1800 por otro estatuto que especifica que la Secretaría "…debe compendiar preparar y presentar ante el Congreso… un informe sobre el tema de las finanzas que contenga estimaciones tanto de las rentas o ingresos como de los gastos públicos, así como, también, planes para el mejoramiento o aumento de dichos ingresos…" (2, Estatuto L. 79). Durante estos importantes años del período de formación, los oficiales del Gabinete tuvieron relaciones directas y personales con el Congreso de una manera similar a la práctica británica. Alexander Hamilton, uno de los coautores de El Federalista, asumió el mando vigorosamente en lo que se refería a asuntos financieros. Aparentemente el presidente Washington tuvo poca influencia en ello, con excepción del apoyo que prestó a la Secretaría del Tesoro; todo se debió, o, al menos en gran parte, al producto personal del genio de Hamilton. Con el surgimiento de los partidos políticos organizados, la influencia ejecutiva sobre la legislación fue ejercida por el presidente, tanto en su capacidad como jefe de un partido político, como en su capacidad de jefe de las agencias ejecutivas del gobierno.
Algunos críticos han considerado este amplio papel como algo que no fue previsto por los padres de la Constitución y como antitético en cuanto a sus propósitos. Además, existe evidencia de que algunos de los primeros miembros de la Cámara consideraban que la Constitución requería que su papel ejecutivo, en lo que se refiere a asuntos financieros, se limitase a la preparación de informes inherentes a dichos asuntos, y que todas las proposiciones que se considerasen un "proyecto de ley" fuesen originadas en el Congreso. Sin embargo, fue en este amplio concepto de la Presidencia donde, más tarde, se apoyé el sistema presupuestario. La situación entre 1862-1865 Entre los años 1862 a 1865 tanto la autoridad sobre las rentas como la autoridad sobre la apropiación se concentraron en el Comité de Procedimientos de la Cámara. Durante este período, el secretario de la Tesorería siguió presentando su informe anual, así como, también un Libro de Estimaciones al principio de cada sesión del Congreso en el que se establecían los requerimientos de gastos de las diversas agencias y departamentos La función del secretario era, primordialmente, de oficina Clasificaba las proposiciones de gastos y las transmitía al Congreso Criticar, alterar, reducir o coordinar las peticiones se encontraba fuera de su jurisdicción El Gabinete no servía como una agencia para el planeamiento financiero. Durante este lapso, el comité de procedimientos de la cámara sirvió como un mecanismo para la preparación, por lo menos hasta el punto de proporcionar una oportunidad para presentar una vista completa de la situación de las finanzas gubernamentales. Esta vista, surgió, sin embargo, una vez que los diversos departamentos, uno tras otro, se habían hecho oír. Más a partir del año 1865 se estableció, por separado, un Comité de Apropiaciones de la Cámara habiéndose comenzado a disipar, desde entonces la unidad que había prevalecido en la revisión del presupuesto por parte del Congreso. Alrededor del ano 1865 existían ya, ocho comités de la Cámara con autoridad para recomendar apropiaciones. Posteriormente, tal número aumentó a diez; el Senado, que no se hallaba muy atrás, delegó autoridad sobre las apropiaciones a ocho de sus comisiones permanentes. El período 1880-1909 El período de extrema laxitud en las finanzas federales se extendió desde el año 1880 hasta el año 1909. James Bryce, dijo en el año 1888 al respecto: “Bajo el sistema de finanzas del Congreso, que aquí se describe, los Estados Unidos malgastan millones anualmente. Mas su riqueza es tan grande y sus ingresos tan elásticos, que no sienten la pérdida. Posee el glorioso privilegio de la juventud, el privilegio de cometer errores sin sufrir sus consecuencias”.
3.7. La evolución del control presupuestario en la República Argentina En el acta del 25 de mayo de 1810 se estableció que la Junta (encargada del Poder Ejecutivo) no podría imponer contribuciones ni gravámenes al pueblo o sus vecinos, sin
previa conformidad del Cabildo, eco inmediato de la ciudad. En el año 1821 se organiza la hacienda pública. El gobierno de Buenos Aires crea la Contaduría, Tesorería y Receptoría General y queda obligado a preparar un presupuesto anual de gastos y recursos, prohibiendo la malversación de fondos y los gastos extrapresupuestarios. Así, durante el gobierno de Martín Rodríguez y siendo ministro de Hacienda el doctor Manuel J. Careta se dispuso la estructuración del primer presupuesto orgánico argentino que ascendió a $. 1.809.647.-, de los cuajes el 60% se destinaba al Departamento de Guerra. Posteriormente, en el año 1826, elegido Presidente de la República don Bernardino Rivadavia, el Congreso sancioné el 7 de febrero de ese año la Constitución que contenía normas presupuestarias.
CAPITULO 4 ANALISIS HISTORICO DE LAS DISTINTAS IDEAS EN TORNO DEL PRESUPUESTO Hemos desarrollado hasta aquí, la idea del presupuesto como instrumento de contralor de las finanzas públicas. Corresponde en este punto, pasar a un segundo estadio en este esclarecimiento. Y consiste en La respuesta de otra pregunta: ¿cómo debe ser el presupuesto? Este planteamiento se relaciona con la estructura del documento presupuestario. Diversas fueron las escuelas que trataron de dar una respuesta a este genérico interrogatorio, y cada una de ellas constituyen un aporte al concepto y las funciones que debe cumplir tan elevado documento. Por las razones apuntadas precedentemente, en el sentido que intentar dar un concepto de presupuesto importa una labor intrincada; es que hemos creído provechoso trazar un análisis histórico de las distintas concepciones que se intentaron del presupuesto.
4.1. Los economistas clásicos El fomento de un presupuesto equilibrado En un primer momento debemos citar a Adam Smith, quien sostenía la que el papel económico del Estado debía estar necesariamente limitado. Como podemos observar el notable economista, se encuentra influenciado por sus puntos de vista sobre la deuda nacional, como también por la óptica que tenía, como consecuencia de su
antimercantilismo. Así Smith, creyó necesario que el presupuesto debía ser equilibrado. Asimismo el referido economista vio en el Estado un administrador ineficiente desde el punto de vista de creación de riqueza. Era el baluarte de un modelo de privilegios y prebendas, de prerrogativas comerciales especiales concesiones de monopolio y tarifas. Y lo que era aún más deplorable, el Estado era pródigo, tomaba dinero de los comerciantes y de los fabricantes, pero no para realizar obras de bien sino que los destinaba una vida de lujo y desenfreno. Esto se traducía en el desposeimiento a la industria y al comercio de capitales muy necesarios para la ayuda de la producción y del comercio, desviando el producto nacional hacia los bienes de consumo y alejándolo de los bienes de capital. Por ello Adam Smith, se mostraba contrario a un presupuesto que no fuera equilibrado. Asimismo, debemos poner de relieve que la experiencia de Inglaterra con la deuda nacional, después del comienzo del siglo XVIII justificada con creces, la aseveración de Smith. Entre 1713 1739, la South Bea Buble y la guerra con España aumentó la deuda nacional. Por otra parte el conflicto armado de 1739-1748 incrementó la deuda de Inglaterra de 47 millones de libras a 78 millones de la aludida moneda. Al concluir la Guerra de los Siete Años de 1763, la deuda era de unos 136 millones de libras. Es más, los años de paz, no trajeron disminución importante de la deuda nacional. La tesis de Jean Baptiste Say En la misma línea que Adam Smith, Say fue un impetuoso opositor de la deuda y de los déficits, pues quedó muy impresionado por el derroche de los gastos del gobierno y en especial, destacaba que el soberano vivía con mucho lujo, en el mantenimiento de la etiqueta de la riqueza, que pasaba de las manos del esforzado contribuyente a las del recolector de los tributos. La opinión de David Ricardo Ricardo, también compartió con sus predecesores la antipatía por la deuda nacional, y se refería a ella como "uno de los más terribles azotes que jamás se inventaron para castigar a una nación”. De la misma forma, el referido economista, hizo notar que la carga importante de la deuda nacional no era el transferimiento del interés anual, pero sí la pérdida de capital original. Asimismo ponía de resalto: "…no es por el pago de los intereses de la deuda nacional, que un país está reducido a la miseria, ni tampoco puede resurgir por la exoneración cíe su pago. Es sólo por la economía en los ingresos y la limitación de los gastos, que se puede aumentar el capital nacional; ni tampoco aumentarán los ingresos ni los gastos disminuirán si desaparece la deuda nacional”.
Finalmente Ricardo, expresa los fundamentos de esa pesada carga la deuda nacional, a lo que él llamaba "azote", arguyendo que aunque no haya pérdida del capital, en conjunto, las contribuciones especiales que se tengan que cobrar para pagar los intereses animará a cada contribuyente individual a "sacarle el bulto a la carga" y termina diciendo " …tendrá la tentación de irse, él y su capital, a otro país a donde no tendrá que soportar tales cargas y por fin, esta tentación se volverá irresistible y vencerá la repugnancia que todo hombre siente de abandonar el lugar de su nacimiento, y el foro de su primeras asociaciones… lo que es juicio de un individuo, lo es también de una Nación”. La disidencia de Thomas Robert Malthus El referido autor, consideraba que la deuda a la cual se le achacaban todos los males, no era exacta. En tal sentido expresaba: "se piensa generalmente, lo sé, que todo estaría bien si pudiéramos aliviarnos de la muy pesada carga de nuestra deuda. Y no obstante estoy perfectamente convencido de que, si se pudiera eliminar mañana, y si pudiéramos no considerar la pobreza y la miseria de los acreedores públicos al suponerlos confortablemente mantenidos en algún otro país, el resto del país, en lugar de enriquecerse, se empobrecería. Es el mayor error suponer que los terratenientes y los capitalistas pudieran en seguida o en corto tiempo estar preparados para un consumo adicional tal grande como tal cambio requeriría… y no tengo la menor duda de que a los cinco años de este acontecimiento no sólo habría trabajo doméstico y extranjero pero que también se sembraría una menor cantidad de trigo y se producirían menos mercancías y habría productos del extranjero con que comerciar que antes del evento". Finalmente concluye Malthus “hay después de todo, males en la deuda. Las contribuciones que se necesitan para pagar los intereses pueden ser peligrosas, el pueblo piensa que se debe pagar la deuda, por eso el interés de ella siempre algo “inseguro”, la existencia de la deuda agrava los males que surgen de los cambios del valor de la moneda. Estas desventajas se deben comparar cuidadosamente con las ventajas de mantenimiento de un cuerpo de “consumidores improductivos” que fomentan la riqueza al mantener en equilibrio la producción y el consumo. La necesidad de los consumidores improductivos, a su vez, con el tiempo y el lugar y con la habilidad y los gustos de un pueblo”. Las enseñanzas de John Stuart Mill En 1848, John Stuart Mill, esbozó las primeras diferencias con el pensamiento clásico al exponer de manera discrepante a sus precursores la idea de los déficits y de la deuda nacional. Así consideraba que los empréstitos en particulares situaciones, no conllevaban resultados lesivos. Siguiendo ese orden de pensamiento, ponía de manifiesto: “…en primer lugar cuando lo que se pide prestado es capital extranjero, la superabundancia de la acumulación general del mundo; o, en segundo lugar. cuando es capital que de ninguna manera se hubiese ahorrado, a menos que se hubiera abierto para él ese modo de inversión, o después de haber sido ahorrado, hubiera sido despilfarrado en empresas improductivas o hubiera sido mandado al extranjero, para ser utilizado ahí”.
Del mismo modo el precitado autor propuso un índice a los efectos de establecer, si emanaban derivaciones perjudiciales de los préstamos que se le. realizaban al gobierno. Entonces debían el diferenciarse dos situaciones, una primera circunstancia era que sí el préstamo hacía subir la tasa de interés, se podía concluir que se tomó capital que hubiera podido ser empleado provechosamente y que “…esos empréstitos están cargados con todos los males que se han descrito”. Un segundo aspecto, en el cual las tasas de interés permanecían sin cambio, por consiguiente, se concluía que las consecuencias perniciosas del empréstito, no son tales. Aquí, podemos observar, que John Stuart Mill, se aparta del pensamiento económico clásico, que consideraban desventajosos los empréstitos y por lo tanto los desalentaban. Mill, con ciertas reservas, propiciaba el asumir empréstitos con lo cual se puede uno percatar de que su pensamiento construye una diferencia notable con las anteriores ideas. Con posterioridad al mencionado economista, el interés por al estudio de la deuda nacional decayó. Esto obedece a una razón, desde la época del referido autor hasta 1914, el monto de la deuda británica permaneció constante. El aumento de la deuda, durante la guerra Boer se elimino en los años siguientes. Al mismo tiempo, el nivel del ingreso nacional aumentó tremendamente; Inglaterra creció fuera de su deuda. El presupuesto según Bastable El citado autor, consideraba en 1892 que existían dos clases de deudas, la primera contraída finalidades que no eran económicas y la segunda con propósitos de usos de reimpresión. Esta distinción sin embargo no debe ampliarse hasta abarcar valores de activo que no produzca ingresos. “La cultura y educación nacionales, y el adelanto del progreso social son muy de desearse, pero su promoción no es tan urgente como para requerir que las autoridades públicas hagan empréstitos”. Así decía Bastable, que era apropiado financiar la compra ele los ferrocarriles prusianos o de los telégrafos ingleses por medio del empréstito, pero no la construcción de edificios escolares. Lo último puede ser, por lo general e indirectamente productivo pero los resultados de tales gastos son “…difíciles de tratar o de medir y cualquier declaración sobre el particular debe ser considerada como una aproximación”. Por último, concluía el citado autor, diciendo: "…en algunas circunstancias puede no ser muy político oprimir pesadamente a Los contribuyentes. Al desarrollar una política financiera adecuada, para un gobierno es de la mayor importancia tener un sistema de presupuesto, y un ministro de hacienda enérgico que emprenderá reducciones prudentes de los gastos y un ajuste hábil de los recursos" “…la creación del presupuesto es, por lo tanto, un trabajo de arte administrativo, en el cual la utilización de métodos apropiados materialmente mejorará mucho la posición financiera y contribuirá al beneficio público". Podemos advertir, que aun aquí se sigue con una idea de presupuesto equilibrado.
4.2. Hugh Dalton y el marginalismo La obra de Dalton, se desarrolló sobre la base de la aplicación de Los principios de la reserva de fondos a las finanzas públicas. En tal entendimiento, proponía que las mencionadas reservas o marginalismo en las finanzas públicas parecen haber sido elaboradas, primero como el concepto de un molde de trabajo para analizar las cargas fiscales, luego aplicarlo al reparto de los gastos gubernamentales, y finalmente relacionar las actividades de ingresos y gastos del gobierno. Al final, el citado economista afirmaba: “Los gastos públicos, en cualquier dirección, deben ser llevados hasta el límite en que las ventajas para la comunidad, de un ligero aumento en cualquier dirección se equilibran por las desventajas de un pequeño ingreso correspondiente en las contribuciones o con las entradas de cualquier otra fuente de ingresos públicos. Esto da el total ideal de los gastos y de los ingresos públicos”. Como primera aproximación al concepto de presupuesto, podemos decir que es un documento donde se plasman los egresos e Ingresos, necesarios para la acción del gobierno, traduciéndose en él la política económica escogida por el gobernante.
4.3. Una breve reflexión Una de las conclusiones que podemos obtener de los economistas clásicos respecto del presupuesto desequilibrado, es que el mismo incrementa la función gubernamental, y de esta forma auspicia el cometido de gobiernos irresponsables. Por ello, los presupuestos equilibrados proporcionan una guía para el traspaso de los recursos del sector público al sector privado. Tales eran las ideas de los clásicos, y por ello respaldaban el diseño de un presupuesto equilibrado.
4.4. John Maynard Keynes y una nueva concepción del presupuesto El punto de vista económico clásico sostenía que la sociedad económica se caracteriza por una fundamental armonía de intereses. La mano invisible que opera en una sociedad de competición, reconciliaría todos los conflictos. En tal orden de ideas. el papel del Estado, debe estar limitado puesto que con la armonía fundamental prevaleciente no se necesita de un intervención extensiva. Las enseñanzas mencionadas parten de una concepción totalmente distinta del Estado, así, del Estado subsidiario, gendarme o no intervención que era propugnado por los economista, clásicos; lord John Maynard Keynes adopta un a nueva posición en la cual el Estado debe intervenir, son las ideas propias de la concepción del Estado benefactor o intervencionista. Entonces, se dejó de lado la idea de presupuesto equilibrado, como también, lejos de temer el endeudamiento, Keynes lo propiciaba.
Así, el ataque de los auspiciantes americanos de la tesis de lord Keynes al presupuesto equilibrado, fue escoltado por una serie de proposiciones, para hacer más flexible y de mayor utilidad al presupuesto federal en una política fiscal compensatoria. En particular se partió de la base de que las operaciones financieras del gobierno se deben considerar, exclusivamente como instrumentos de la política pública y económica, por lo que el concepto de un presupuesto equilibrado, no puede tener ningún papel en la determinación de esta política. Asimismo, y en atención a que el Estado debe intervenir, los keynesianos, consideraron que el orden económico es armonioso, excepto en su inhabilidad para obtener la estabilidad. Este detecto, en consecuencia, es posible remediarlo por la acción fiscal gubernamental. El papel extendido del Estado se produce por la necesidad de erigir una corriente equilibrada para la actividad económica. Los empleos completos estables se identifican con el bienestar general y este bienestar es mayor, que el bienestar del conjunto de grupos de intereses específicos y de la clase económica. Por último, los keynesianos, consideran al Estado, antes que nada susceptible de mejoramiento, pero con su propio programa y su propio dinamismo interno. El Estado opera en un alto grado de independencia, por encima y más allá de los grupos de intereses que lo forman. El gobierno no es un peón de ajedrez en las manos de estos grupos ni tampoco un mero aparato que sirva para reconciliar presiones en conflicto. Más bien, las organizaciones gubernamentales contribuyen a la edificación de una política, que actúe como una fuerza independiente.
CAPITULO 5 INTERPRETACIONES Y DEFINICIONES DEL TERMINO
5.1. Una interpretación literal del término presupuesto En este sentido, interpretado literalmente el término hemos escogido la definición que, Benvenuto Griziotti –quien fuera profesor ordinario de Derecho Financiero y Ciencia de la Hacienda en la Real Universidad de Pavía- que nos define “presupuesto” como el “documento jurídico-contable en la que se enumeran los ingresos y gastos del Estado en su cuantía por el período de un año… que tiene fuerza de ley por la aprobación del Parlamento”. Habiendo dilucidado el concepto del presupuesto podemos traer a colación distintas definiciones evocadas por la doctrina teniendo en cuenta las distintas funciones que el mismo cumple.
5.2. Distintas definiciones esbozadas acerca del presupuesto
El presupuesto es, ante todo, un acto de definición política constituye la pieza fundamental de las decisiones; y su puesta en ejecución permite que el Estado realice su indelegable cometido que es la procura del Bien Común. Precisamente es mérito de las doctrinas hacendales modernas el concebir al presupuesto y no como una previsión contable de los ingresos y gastos del Estado, donde el principio de equilibrio tenía una importancia fundamental, sino como un instrumento de regulación de la actividad económica del país en su conjunto, incluso, directa o indirectamente, según los casos, de la misma actividad privada. El presupuesto es también, un instrumento en la dirección de la economía de la nación. El grado de dirección varía de país a país, de acuerdo con la importancia del sector público en el total combinado de las actividades económicas públicas y privadas. El grado de dirección depende de los cambios que pueden realizarse en la magnitud y en el contenido del presupuesto con el propósito de influenciar la cantidad y el carácter de las actividades económicas. Desde esta óptica el presupuesto refleja y da forma a la vida económica de una nación, entrelazándose ingresos y gastos públicos con la vida económica privada, determinando parcialmente la actividad económica total. Podemos decir que actualmente no se duda de que el presupuesto constituye un instrumento de gobierno
5.3. La importancia del presupuesto, según José A. Terry Puede decirse que después de la Ley Fundamental de nuestro país, que es la Constitución, la más importante es la del presupuesto porque sus partidas revelan el Estado de cultura moral e intelectual del pueblo, sus adelantos o retrocesos materiales, su situación económica y financiera. Puede compararse el presupuesto al espejo donde se reproduce fielmente la vida toda de una Nación.
CAPITULO 6 NATURALEZA JURIDICA DEL PRESUPUESTO Grande fue la discusión en torno a la naturaleza jurídica del presupuesto. El jurista Carlos María Giuliani Fonrouge, recordaba que la influencia ejercida por el pensamiento jurídico francés, especialmente a través de las obras de Jeze y de Duguit, tuvo por efecto generalizar ciertos conceptos erróneos sobre el presupuesto, acogidos sin mayor análisis por la mayoría de los autores.
6.1. Del presupuesto como ley formal o material
La disputa se centra en la consideración del presupuesto como ley en sentido formal o material. Es sabido que el presupuesto adquiere forma de ley, así lo prevé la Constitución cuando habla de "ley anual", y las leyes que como consecuencia se dictaron en esta materia. Pero la pregunta deviene indefectible, estamos en presencia de una ley en sentido formal o en una ley en sentido material.
6.2. El presupuesto como ley en sentido formal Los sostenedores de esta postura coinciden en que la ley de presupuesto no contiene ninguna norma jurídica; sino que extrínsecamente posee el aspecto de ley, pero básicamente se trata de un acto administrativo, u operación administrativa. Los que adhieren a esta teoría consideran al presupuesto como un documento contable, un programa de la actividad financiera, que una vez que es elaborado por el Poder Ejecutivo nacional, es remitido al Poder Legislativo, para su autorización o aprobación formal. Esta teoría propugna que el carácter legal del presupuesto, proviene de otras leyes, que son las que proveen los recursos y establecen loa gastos mientras que el presupuesto en sí mismo no contiene significación jurídica. Para ejemplificar el pensamiento de esta escuela el jurista Manuel De Juano nos brinda un claro ejemplo: “…cuando en la ley de presupuesto figura una partida o un crédito para el sostenimiento del servicio de Correos y Telecomunicaciones, no ha de verse en esa partida o crédito, nada que tenga significación jurídica, ya que la existencia del servicio jurídico público está autorizada, y organizada por una ley”.
6.3. Postura ecléctica Los defensores de esta posición afirman que el presupuesto es en parte una ley, y en parte, sólo el desarrollo de un procedimiento
6.4. El presupuesto como ley en sentido material La doctrina española, en su gran mayoría es conteste en considerar a la ley de presupuesto como ley en la plenitud de su sentido, ya que en ella pueden imponerse contribuciones, a diferencia de lo que ocurre en nuestra legislación. Sostener que el presupuesto es una ley en sentido material, implica no considerar la actividad del Congreso de la Nación en lo relativo al tratamiento del proyecto como una mera autorización del plan financiero proyectado por el poder Ejecutivo, en colaboración con el Jefe de Gabinete de Ministros.
El Poder Legislativo tiene activa participación en este proceso. El procedimiento que se sigue para la aprobación de la ley de presupuesto anual es el siguiente: el Poder Ejecutivo, elabora un proyecto, en virtud de su función de responsable político de la administración. Este proyecto de administración financiera, es elevado al Honorable Congreso de la Nación como cualquier otro proyecto de norma, pudiéndosele introducir las modificaciones que resultaren pertinentes.
6.5. Posición del doctor Manuel De Juano El doctor Manuel De Juano expresa al respecto: “En la República Argentina, a través de lo que dejamos expuesto, no cabe duda de que el presupuesto es una ley, ya que tiene sanción por ambas Cámaras, se promulga y se publica como todas las leyes, para su vigencia. Claro está, se agrega, que si se toma a la ley como el desarrollo integral de una idea el presupuesto difiere de este concepto, por su universalidad de gastos y recursos. De ahí que pueda modificarse parcial o totalmente sin afectar la idea general".
6.6. Postura de Salvador Oría El ilustre jurista opina que “…el presupuesto es, en definitiva, un acto o un conjunto de actos cumplidos por funcionarios del Estado, de acuerdo con tradiciones, normas constitucionales y prácticas técnicas que los ordenan y sistematizan, para establecer el plan financiero que habrá de cumplirse dentro de un período determinando, fijándose los gastos y los recursos correspondientes”. Y continúa su alocución diciendo “ES un acto administrativo en el período imprescindible e inicial de los cálculos indispensables para su planteo económico, contable, financiero, y la exposición de sus fundamentos; y es un acto jurídico en el aspecto institucional, ineludible de su voto y autorización por el Congreso. Es también un acto jurídico en cuanto la mayor parte de sus disposiciones implican un mandato otorgado al Poder Ejecutivo por el poder “legislador” y lo es también porque de dicho mandato y disposiciones constitucionales expresas surge la obligación de dar a tos Parlamentos cuenta de las inversiones hechas e informes sobre cada ejercicio. "Por último, también surge el aspecto jurídico en la estructura externa que ofrece todo presupuesto una vez autorizado y votado, que es el de una ley”.
6.7. Conclusiones Por todo lo expuesto, no cabe duda de que la ley de presupuesto, es una verdadera Ley en la amplitud del significado.
CAPITULO 7 REFLEXIONES SOBRE EL ARTICULO 75, INCISO 8º DE LA CONSTITUCION NACIONAL
El artículo 75, inciso 8º, establece que le compete al Congreso Nacional “Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer párrafo del inciso 2º de este artículo, el presupuesto general de gustos y cálculo de recursos de la administración nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión”. El artículo 3º, inciso e) de la ley 24.309, que declaró la necesidad de la reforma constitucional, en base al Proyecto sugerido por los diputados Matzkin y Galván, que fuera aprobado con las modificaciones, dispuestas por ambas Cámaras, habilita a la Convención Constituyente a modificar las atribuciones conferidas al Congreso y al Poder Ejecutivo nacional previstas en los artículos 67 y 86 respectivamente de la Constitución de 1853. Fundamentado en este artículo el Despacho general dispuso "sustitúyase el texto del inciso 7º del artículo 67 el que queda redactado como sigue: "Fijar anualmente conforme a las pautas establecidas en el penúltimo párrafo del inciso 2º de este artículo, presupuesto de gastos de administración de la Nación en base al programa general de gobierno y al plan de inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión". El artículo quedó redactado, con algunas alteraciones no substanciales, tal como fuera transcripto. Elucidaremos en los párrafos siguientes, el tenor del artículo 75, inciso 8º.
7.1. "Fijar anualmente…" Se ha dicho analizando el artículo 30, inciso e) de la ley 24.309, que podía contemplarse la posibilidad de que el Congreso tuviera como atribución el dictado de presupuestos plurianuales. El tema de la anualidad se relaciona con la temática de los designados "principios presupuestarios". He aquí dos "principios presupuestarios" pertenecientes a los calificados como substanciales: la anualidad y el equilibrio. Hoy por hoy, la implicancia de estos conceptos ha evolucionado, tal como lo hicieron las finanzas públicas tinto es así que el equilibrio presupuestario sostenido por los clásicos, se ha ido dosificando con el concepto keynesino y la recepción del déficit sistemático, y con el
beneplácito por parte de las finanzas intervencionistas de los presupuestos plurianuales. La otra categoría de principios corresponde a los llamados "principios formales", a saber: unidad universalidad, no afectación de recursos, especificación de gastos, claridad y publicidad. La anualidad supone un presupuesto preconcebido para doce meses de duración, pudiendo coincidir o no este período con el año calendario. Contrario sensu, presupuesto plurianual es aquel presupuesto votado intencionalmente (ésta es la nota distintiva con la reconducción presupuestaria) para cubrir un período que exceda el año calendario. La Constitución de 1853, bregaba por la anualidad presupuestaria criterio que es modificado por la Reforma Constitucional de 1949 (convocada durante la primera presidencia del general Juan Domingo Perón). El artículo 68, inciso 7º de la Carta Fundamental de dicho año estableció: “Fijar por un año, o por períodos superiores hasta un máximo de tres años, a propuesta del Poder Ejecutivo, el presupuesto de gastos de la administración de la Nación, y aprobar o desechar la cuenta de inversión". En 1956, a través de una proclama, el gobierno provisional surgido de la revolución de septiembre de 1955, presidido entonces por Pedro Eugenio Aramburu, deja sin efecto la reforma de 1949. En el año 1972, durante la presidencia de Alejandro Agustín Lanusse, la Junta de Comandantes en Jefe "declarando necesaria la enmienda parcial de la Constitución Nacional", arrogándose Poder Constituyente dieta en el mes de agosto un estatuto al que denomina “Estatuto Fundamental”, donde entre otras medidas dispone la reforma del artículo 67 inciso 7º, en el siguiente sentido: Artículo 1º "Artículo 67, inciso 7º: Fajar anualmente el presupuesto de gastos de administración” … “de la Nación y aprobar o desechar la cuenta de inversión. A iniciativa del Poder Ejecutivo el”… “presupuesto podrá comprender ejercicios de más de un año de duración, pero en ningún caso”… “excederá el período del mandato del presidente de la Nación en ejercicio”. La vuelta de la democracia es la que devuelve la plena vigencia a la Constitución de 1853, con las reformas parciales aceptadas, verbigracia la de 1949.
7.2. "…conforme a las pautas establecidas era el tercer párrafo del inciso 2º, de este artículo, el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la administración nacional…" El tercer párrafo del inciso 2º, al que se alude establece que la masa de recursos coparticipables será distribuida entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires
en relación directa a las competencias servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto. El inciso comentado es más descriptivo en la estructura actual de la Constitución que en la Constitución de 1853, la que expresaba en el inciso 7º del artículo 67 que le correspondí al Congreso "Fijar anualmente el presupuesto de gastos de administración de la Nación, y aprobar o desechar la cuenta de inversión”. Asimismo, la norma prevé que la distribución "será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional”. El nuevo texto constitucional, si bien es elogiable en muchos de sus aspectos, ha optado por hacer más explicativas sus disposiciones, lo que se traduce en interrogantes relativos a su interpretación. Comparando la técnica legislativa de la Constitución de 1853 y la actual, se observa que "de un texto breve, parco, conciso y elástico, hemos pasado a otro extenso, de cláusulas abundantes y abultadas, algunas bastante híbridas".
CAPITULO 8 DE LA VIGENCIA DE LAS NORMAS PRESUPUESTARIAS Remitimos en este punto al desarrollo que hemos efectuado del artículo 75 inciso 8º de la Constitución Nacional. La cláusula constitucional aludida, tiene su correlato en la ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional. En efecto el artículo 10 de la ley mencionada establece que el ejercicio financiero del sector público nacional comenzara el 1º de enero y terminará el 31 de diciembre de cada año.
8.1. De la ubicación legislativa del presupuesto La Ley de Presupuesto convive en el ordenamiento jurídico con otras normas que regulan la materia financiera. El circuito presupuestario, en el que nace, vive y fenece la ley de presupuesto anual, se desarrolla en el marco de la Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional. A su vez, las normas aplicables a la ley de presupuesto anual se complementan con una serie de normas que han sido concentradas en lo que se ha dado en llamar Ley Complementaria Permanente de Presupuesto 11.672, cuyo texto es ordenado anualmente.
A su vez, la Ley de Ministerios, otorga competencia específica al Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos en materia presupuestaria. Del circuito presupuestario A los efectos de lograr, una ordenada exposición de las atribuciones del Jefe de Gabinete de Ministros y del Poder Ejecutivo nacional, en materia presupuestaria, seguiremos la secuencia del denominado “circuito presupuestario”. El concepto mencionado es utilizado por los estudiosos de las finanzas públicas, ya que se parte de la base de que el presupuesto supone un proceso, que requiere distintas etapas o fases tendientes a la obtención de un resultado que es la inversión de las rentas públicas en la forma legalmente prevista. La doctrina, reconoce diversos momentos en la vida del presupuesto: preparación, discusión ejecución y evaluación.
8.2. ¿Quién tiene la facultad de preparar la ley de presupuesto nacional? A esta pregunta debemos anteponer una duda, ya que nuestra Carta Magna, no lo establece expresamente. Con anterioridad a la reforma constitucional el proyecto de ley de presupuesto era elaborado por el Poder Ejecutivo. En base a esta atribución se delineo un sistema en el ámbito del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos a los efectos de la preparación del proyecto. En este sentido la Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional, le encomendó a un órgano técnico, Oficina Nacional de Presupuesto, la ardua tarea de preparar el proyecto. En efecto, el artículo 25 de la ley 24.156, prescribe que sobre la base de los anteproyectos preparados por las jurisdicciones y entidades y con los ajustes que resulte necesario introducir la oficina Nacional de Presupuesto (órgano rector del Sistema Presupuestario), confeccionará el proyecto de ley de presupuesto general de la Administración. Esto sucedía, antes de la reforma de la Ley Fundamental, con posterioridad a dicha modificación, el envío de proyecto de ley de presupuesto y la ejecución presupuestaria se convirtieron en facultades del Jefe de Gabinete de Ministros. Trazando un paralelo entre el artículo 100, incisos 6º y 7º, es posible hacer la siguiente reflexión. El artículo 100 de la Constitución Nacional, al tratar las atribuciones de esta nueva figura que es el Jefe de Gabinete de Ministros, pone a su cargo según lo expresa el inciso 6º la facultad de “Enviar al Congreso los proyectos de ley de Ministerios y de Presupuesto nacional, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobación del Poder Ejecutivo”.
Por otra parte el referido jefe tiene a su cargo la ejecución de la ley de presupuesto nacional, en virtud de lo dispuesto por el artículo 100, inciso de nuestra Ley Fundamental. De acuerdo a los dos incisos citados, parecería que la preparación del presupuesto, le correspondería al aludido Jefe, ya que, teniendo a su cargo la ejecución del presupuesto nacional, resultaría ventajoso que preparara aquello que luego va a ejecutar, porque además tendría un conocimiento previó del mismo. Sin perjuicio de ello, no se debe olvidar que la aprobación del proyecto está a cargo del Poder Ejecutivo nacional. En apoyo a la tesis por la cual correspondería al Jefe de Gabinete de Ministros, la preparación de la ley de presupuesto podríamos decir que quien tiene bajo su órbita la Jefatura de la Administración pública, debe arbitrar los medios necesarios para prever el cálculo de recursos y los gastos a ejecutar, lo que no es óbice para que el Congreso, desestime alguna de las cláusulas que contenga el proyecto. En contra de la postura que pugna por considerar que el antedicho jefe, tiene a su cargo la preparación de la ley en ciernes, suponiendo para ello que en razón de que debe ejecutar tal ley, le corresponde la preparación de la misma, podemos decir, que el Presidente de la Nación, en virtud de lo dispuesto por el artículo 99, inciso 2º, tiene la facultad de poner en ejecución las leyes del país, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias. A pesar de que el presidente detenta tal potestad, no significa por ello que deba necesariamente participar en la preparación de las leyes que ulteriormente ha de ejecutar. A ello debemos añadir, que sí una de las funciones del presupuesto es la de delinear le política económica de un Estado y siendo el Presidente de la Nación quien tiene la responsabilidad política de la administración general del país, parecería más apropiado, conceder la facultad de preparación al titular del Poder Ejecutivo nacional. Sin que ello, implique obstáculo alguno para que el Jefe de Gabinete de Ministros pueda colaborar en tal apresto. Según nuestro discernimiento, lo expresado en el párrafo anterior, resulta ser la interpretación correcta. Además esta tesis armonizaría las disposiciones del texto constitución, con la mecánica que instituye la ley 24.156, en lo relativo a la formulación presupuestaria (art.24 y sigs.). ¿A quién corresponde el envío de la ley de presupuesto? En lo que respecta al envío de la ley de presupuesto, debemos efectuar un análisis anterior a la reforma constitucional y posterior a la misma. El artículo 26 de la ley 24.156establece, que es el Poder Ejecutivo el encargado de presentar el proyecto de ley de presupuesto general a la Cámara de Diputados de la Nación antes del 15 de septiembre del año anterior para el que regirá. Esto su cedió hasta el año 1994, cuando el Poder Ejecutivo nacional remitió al Honorable Congreso de la Nación la
ley de presupuesto Nacional, para el año 1995, que posteriormente fuera sancionada bajo el número 24.447. Como consecuencia de la reforma constitucional de 1994, observamos que el envío del proyecto de ley de presupuesto es una atribución del Jefe de Gabinete de Ministros por lo que aconsejamos, una adecuación de la ley 24.156, a la nueva realidad que la Constitución reformada introduce, a través el artículo 100, inciso 6º. Asimismo, debemos poner de relieve que la mentada remisión debe realizarse previo tratamiento en acuerdo de gabinete y con acuerdo del Poder Ejecutivo. De la sanción Una vez, que el proyecto de ley es elevado al Honorable Congreso de la Nación, su tratamiento es, como el de cualquier otro proyecto legislativo, y por ende, pasible de modificaciones. Es dable recordar, que el artículo 75 inciso 8º de la Constitución Nacional, estipula que el Congreso de la Nación fija el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la administración nacional. El proyecto de ley de presupuesto tiene como cámara de origen a Ja Cámara de Diputados. Esta disposición a pesar de no tener raigambre constitucional, tiene su justificación en razones histéricas, y en el artículo 26 de la ley 24.156. En relación a las razones históricas que señalamos, remitimos al lector al Capítulo 3 de esta obra.
CAPITULO 9 DE LA VIGENCIA DE LAS NORMAS (CONTINUACION) De la promulgación y distribución del crédito Una vez sancionado el proyecto de ley de presupuesto, vuelve para su promulgación al Poder Ejecutivo. El presupuesto, promulgado y publicado en el Boletín Oficial, contiene, las cifras globales que se asignan para la fijación de los gastos y el cálculo de recursos anual, por lo que se debe decretar su distribución, desagregando las grandes cifras hasta el último nivel, estableciendo los montos que se adjudicará en concepto de gastos y recursos para cada una de las jurisdicciones y entidades comprendidas en el presupuesto nacional. La distribución, a la que denominamos "analítica", se realizaba antes de la reforma constitucional a través del dictado de un decreto. En la actualidad, y con la aparición de la figura del Jefe de Gabinete de Ministros,
consideramos que La distribución de los gastos y recursos, será materia de su competencia, por tratarse de una función esencialmente administrativa. Se distribuyen de este modo, los gastos corrientes y de capital, los gastos figurativos y las aplicaciones financieras aprobadas; los recursos corrientes y de capital, las contribuciones figurativas y las fuentes de financiamiento estimadas, y los cargos y horas de cátedra de la planta del personal de administración pública nacional. De la ejecución La ejecución presupuestaria, constituye un tercer momento en el ciclo presupuestario. Antes de explicar el sistema a la luz de la Constitución reformada y la legislación actual, recordaremos, La evolución legislativa en la materia.
9.1. Evolución legislativa de la ejecución presupuestaría El artículo 86, inciso 13 de la Ley Fundamental del año 1853, establecía que era atribución del Presidente de la Nación hacer recaudar las rentas de la Nación y decretar su inversión con arreglo a la ley o presupuesto de gastos nacionales. Las primeras disposiciones en materia de ejecución presupuestaria aparecen en nuestra legislación con la sanción de la Ley de contabilidad 428. La legislación anterior(ley 217), contenía normativas limitadas en lo que respecta a esta materia. La Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional también contiene previsiones en materia de ejecución presupuestaria, las cuales serán tratadas en el punto subsiguiente. La reforma constitucional del año 1994 modifica la atribución del Poder Ejecutivo nacional en la materia, con la creación de la figura del Jefe de Gabinete de Ministros. En tal sentido, la actual redacción del artículo 100, inciso 7º de la Constitución Nacional expresa: que es atribución del Jefe de Gabinete “Hacer recaudar las rentas de la Nación y ejecutar la ley de Presupuesto nacional”.
9.2 De la ejecución financiera en la Ley 24.156 De conformidad con la alta misión encomendada, antes de la reforma constitucional al Presidente de la Nación, y ahora al Jefe de Gabinete de Ministros, la Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional contiene normas relativas a la ejecución presupuestarias, en el Capítulo II, Sección III. A los efectos de garantizar una correcta ejecución de los presupuestos y de compatibilizar los resultados esperados con los recursos disponibles, todas las jurisdicciones y entidades beberán programar, para cada ejercicio, la ejecución física y financiera de los presupuestos,
siguiendo las normas que fijará la reglamentación y las disposiciones complementarias y procedimientos que dicten los órganos rectores de los sistemas presupuestario y de tesorería, excepción hacha de la jurisdicción del Poder Legislativo y Poder Judicial que continuarán rigiéndose por las disposiciones contenidas en el artículo 16 de la ley 16.432 y en el artículo 5º, primer párrafo de la ley 23.853, respectivamente. La mencionada programación será ajustada y las respectivas cuentas aprobadas por los órganos rectores en la forma y para los períodos que se establezcan. Las jurisdicciones y entidades obligadas a llevar los mencionados registros beberán, como mínimo, registrar la liquidación o el momento en que se devenguen los recursos y su recaudación efectiva y, en materia de presupuesto de gastos, además del momento del devengado, según lo establece el artículo precedente, las etapas de compromiso y pago. ¿Como se practica una modificación presupuestaria? En el curso del ejercicio financiero, las jurisdicciones y entidades comprendidas en la ley de presupuesto anual, ejecutan el presupuesto asignado por ley. La ejecución presupuestaria conlleva a la modificación del presupuesto cada vez, que la entidad u organismo incurre en una erogación u obtiene un recurso. De este modo, cada gasto que practiquen o ingreso que reciban, debe ser reflejado en una norma, a los efectos que obren constancias del manejo de los recursos asignados, como así también del cumplimiento de metas fijadas. En este sentido, la ejecución presupuestaria, induce a plasmar en una norma las modificaciones que se efectúen al presupuesto. Las modificaciones señaladas, se realizaban hasta la reforma constitución del año 1994, mediante el dictado de un decreto del Poder Ejecutivo nacional, previo informe de los organismos técnicos pertinentes que se expedían acerca de la viabilidad de la modificación intentada. A partir de la reforma constitucional y con la aparición en la escena política de la figura del Jefe de Gabinete de Ministros, tales modificaciones las realiza el mencionado jefe en su calidad de ejecutor del presupuesto mediante el dictado de a “decisiones administrativas”. Resulta coherente que quien tiene a su cargo la ejecución del presupuesto lo modifique. Pero ¿qué ocurre con las modificaciones de presupuesto que si realizan en la órbita presidencial? ¿Puede una decisión administrativa disminuir recursos de las secretarias dependientes de la presidencia de la Nación?. Al este delicado cuestionamiento debemos anteponer la Constitución. En ella no se han hecho distingos entre la ejecución del presupuesto de la órbita presidencial y la de otras áreas. Es por ello, que en principio, mediante el dictado de una decisión administrativa podrían
rebajarse partidas de la jurisdicción de la Presidencia. Decreto 977/95 El 6 de julio de 1995, el Poder Ejecutivo en ejercicio de las facultades que le concede el artículo 99 inciso 1º de la Constitución Nacional, dictó el decreto 977 por el cual se regla, el accionar del Poder Ejecutivo nacional y el funcionamiento de la institución del Jefe de Gabinete de Ministros, hasta tanto se introduzcan las modificaciones del caso a la Ley de Ministerios. El artículo 13 del decreto aludido prescribe “Queda reservado al Poder Ejecutivo Nacional la resolución de las cuestiones atinentes al régimen económico-financiero y administración de recursos humanos de las Secretarías y organismos de la jurisdicción Presidencia de la Nación". De conformidad con la norma transcripta, las modificaciones presupuestarias del ámbito de la Presidencia de la Nación serían efectuadas mediante el dictado de un decreto del Poder Ejecutivo nacional, y no mediante Decisión Administrativa. El artículo 13 del decreto 977/95 puede ser tildado de inconstitucional, excepto que se adhiere a la postura que considera que la relación entre el Presidente de la Nación y el Jefe de Gabinete de Ministros es una relación jerárquica del primero hacia el segundo, por lo que se considera que la distribución que el Presidente de la Nación haga de sus recursos no puede ser vituperada por una decisión administrativa encontrada.
9.3 Del limite para gastar El artículo 29 de la ley 24.156, prescribe que los créditos del presupuesto de gastos, con los niveles de agregación que haya aprobado el Congreso Nacional, constituyen el límite máximo de las autorizaciones disponibles para gastar. Se considera gastado un crédito y por lo tanto ejecutado el presupuesto de dicho concepto cuando queda afectado definitivamente al devengarse un gasto. Toda ley que autorice la realización de gastos no previstos en el presupuesto general deberá especificar las fuentes de los recursos a utilizar para su financiamiento. El régimen de descripto admite una excepción, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 39 de la ley en comentario, el que expresa que: "El Poder Ejecutivo Nacional podrá disponer autorizaciones para gastar no incluidas en la ley de presupuesto general para atender el socorro inmediato por parte del gobierno en casos de epidemias, inundaciones, terremotos u otros de fuerza mayor”. Con respecto a este último supuesto, y en cuanto al concepto de "fuerza mayor" advertimos que el mismo resulta muy amplio, puesto que es difícil determinar qué significa fuerza mayor, no así en lo que concierne a casos de epidemias inundaciones, o terremotos, donde
la discrecionalidad del órgano ejecutivo resulta acotada, a situaciones taxativas.
9.4. Del compromiso presupuestario El Dr. Alfredo Le Pera nos enseña que de acuerdo a la ley 24.156, el compromiso tiene el mismo significado que en 1º Ley de Contabilidad, es decir, utilización definitiva del crédito presupuestario y se lo sigue registrando de igual forma; en cambio, no se lo utiliza para la determinación del resultado económico financiero al cierre del ejercicio. El registro del compromiso se utilizará como mecanismo para afectar la disponibilidad de los créditos presupuestarios y, el del pago, para reflejar la cancelación de las obligaciones asumidas. No se pueden adquirir compromisos para los cuales no queden saldos disponibles de créditos presupuestarios, ni disponer de los créditos para una finalidad distinta a la prevista. El monto total de las cuotas de compromiso fijadas para el ejercicio no podrá ser superior al monto de los recursos recaudados durante el mismo. Los órganos de los tres poderes del Estado determinarán, para cada uno de ellos, los límites cuantitativos y cualitativos mediante los cuales podrán contraer compromisos por sí, o por la competencia específica que asignen, al efecto, a los funcionarios de sus dependencias. La competencia así asignada será indelegable. La reglamentación establecerá la competencia para ordenar pagos y efectuar desembolsos y las habilitaciones para pagar que no estén expresamente establecidas en esta ley. De la evaluación presupuestaria La evaluación de la ejecución presupuestaria es llevada a cabo por los órganos encargados del control externo e interno de la Administración Pública nacional, tema sobre el que volveremos al tratar las facultades que poseen la Sindicatura General de la Nación y de la Audito a General de la Nación. "La ley en comentario introduce un momento ulterior el devengamiento, para considerarse gastado el crédito y ejecutado cl presupuesto por dicho concepto. Luego del devengamiento, aparece el ordenado pagar. Ambos momentos, el devengamiento y el ordenado pagar, son prácticamente simultáneos".
TITULO II SEGUNDO ACERCAMIENTO A LA TEMATICA DEL CONTROL
CAPITULO 1 ASPECTOS SOBRE LA EVOLUCION DEL TERMINO "CONTROL”
A partir de la decimonovena edición del Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, el término control pasó a ser un vocablo autorizado por el organismo rector de la lengua española. Con anterioridad se lo había considerado un galicismo, cuyo empleo evitan quienes procuraban mantener la pureza del idioma. En la administración pública se había adoptado la costumbre de utilizar en reemplazo de aquella palabra, la voz contralor, que figuraba desde antaño en el léxico oficial sólo que su significado se conecta con la denominación dada a un funcionario, pero no a una función; aunque se lo empleó para no caer en el galicismo citado Recién a partir de 1970 control fue incorporado al Diccionario. Asimismo debemos recordar que existían algunos organismos de control, que por evitar el mentado galicismo empleaban el vocablo “contralor” tal es el caso de la Comisión de Contralor e Indices, creada por la ley 14 788, a título informativo, debemos decir que la mencionada Comisión fue suprimida con la sanción de la ley 20.221, la cual creó la Comisión Federal de Impuestos.
1.1. Evolución histórica del "control" Es dable rescatar, que durante el Virreinato del Río de la Plata, las cédulas reales dispusieron la constitución y funcionamiento de los tribunales de cuentas, en pos de un continuado celo por la vigilancia de la administración y el resguardo de los caudales públicos. En el siglo XVII hubo Contadurías Mayores en Lima, Bogotá y México. Es recién en el año 1767. cuando se crean en Buenos Aires, Paraguay y Tucumán, por la 'Instrucción General de la Contaduría de Indias. Otro antecedente lo configura el acta del 25 de mayo de 1859, que dispone que la Junta ha de publicar "a principios de cada mes" un estado en que se dé razón de la administración de la Real hacienda. Luego son sancionadas distintas leyes de Administración Financiera, comenzando por la ley 217 del 26 de septiembre de 859, la ley 428, la ley 12.91, el decreto-ley 23.354/56 hasta llegar a la ley- 24.156, “Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional”, por lo que remitimos al lector al capítulo relativo a la actividad financiera del Estado a los efectos de desarrollar los: puntos en cuestión.
1.2. Distintas definiciones que se han ensayado sobre el control de la actividad financiera del Estado Analizando el control dentro del contexto de la Administración Pública, Henry Frayol lo definió como “la función administrativa, que implica verificar que cada cosa sea hecha de acuerdo con las normas e instrucciones impartidas”. A su vez. se ha dicho que “el control se está transformando cada vez más en un control de los hechos, en lugar de un control sobre las personas y que el control central se está
transformando cada vez más en una correlación cíe controles mas que un control superpuesto”. Asimismo, se expreso que el control “es la función que tiene por objeto cerciorarse de que todo se está llevando cabo de acuerdo con un plan acordado, las órdenes dadas y los principios establecidos". Del mismo modo se ha manifestado que "en gene al es un acto (o una operación si el contralor es puramente contable o técnico) que realiza un poder un órgano o un funcionario que tiene atribuida por la ley la función de examinar la conveniencia o la legalidad de un acto o un a serie de actos y la obligación de pronunciarse sobre ellos". Se ha definido al contralor de la ejecución presupuestaria como "el conjunto de medidas constitucionales y legales tendientes a asegurar el fiel cumplimiento de la ley de presupuesto de las leves especiales de orden financiero v sobre acuerdo de gastos”.
1.3. Clasificación genérica del control El control presupuestario puede ser enfocado desde distintos puntos de vista, a saber: a. Por su objeto: control financiero, control patrimonial, control de costos. En lo que atañe al control financiero, comprende el control de ejecución de movimiento de fondos, o sea el llamado movimiento de control de cargos o de rendición de cuentas. En lo que respeta al control patrimonial, está referido al aumento o disminución del activo y pasivo del Estado. En lo que se refiere, al control del costo no estaba admitido, por la ley de contabilidad, que solo proporcionaba el costo global de los servicios. b. Por su alcance: control de legalidad, control de mérito y de gestión. Normalmente al control de legalidad se lo denomina como control formal, por oposición al examen de mérito o ponderación del contenido. El control de legalidad consiste en verificar si los actos fueron realizados de acuerdo con las atribuciones, objetivos y procedimientos fijados por la norma jurídica. No obstante, desde un punto de vista jurídico, ese control de legalidad puede circunscribirse al cumplimiento de la Ley de Presupuesto, o extenderse para apreciar si los diferentes actos que se controlan han cumplido todos los trámites regulares previstos desde el punto de vista financiero patrimonial, éste es, incuestionablemente, un examen de fondo por cuanto afecta la legitimidad del acto. Hay doctrina que no reconoce a este último como control, pues señala que el control
presupuestario no puede abarcar todo tipo de irregularidades, inclusive las que se deriven de vicios que deben ser establecidos en instancia judicial. Por otra parte y en lo que relativo al control de mérito, consiste en apreciar el valor, oportunidad, eficiencia, productividad, y conveniencia del acto y, en el caso del presupuesto general, sólo puede ser realizado por el Congreso de la Nación. En la esfera administrativa el cumplimiento de la ley respecto de los órganos del Estado se asegura por el poder jerárquico, o por el contralor de legalidad, según la situación de esos órganos y según la índole de las disposiciones legales. En el ordenamiento jerárquico la autoridad que ejerce el superior sobre el inferior comprende no sólo la atribución de dar órdenes, en los límites de la competencia, sino también la de examinar los actos de éste: reverlos y sustituirlos por otros (salvo disposición en contrario), y aplicar penas disciplinarias. Cuando no existe relación de jerarquía, sino de autarquía, el poder central o la autoridad que puede examinar los actos del ente autárquico -ya sea para aprobarlos, ya sea para reverlos, o bien para autorizarlos-, obra en la esfera de la administración activa, y no en función jurisdiccional. Pero puede un órgano de contralor examinar los actos de otro órgano sin que exista entre ellos (al menos como fundamento de ese poder) una relación de jerarquía o de autarquía. Tal era la situación de la Contaduría General, que no era ni superior ni inferior respecto de los de más órganos de la Administración nacional, con excepción del propio Poder Ejecutivo, aunque la Contaduría General tenía competencia legal para examinar y observar actos de este poder. c Por el órgano que lo lleva a cabo: control administrativo, control legislativo y control jurisdiccional. Esto no ofrece mayores dificultades. El control administrativo es aquel que tiene lugar, cuando se realiza por algún órgano de la Administración Pública, sea éste centralizado, descentralizado o inclusive entes autárquicos. En tanto el control legislativo, es aquel que se efectúa por el órgano deliberativo, en nuestro caso el Honorable Congreso de la Nación, o algún órgano que se haya creado en su ámbito. Por último, el control jurisdiccional, es el que se realiza a través del órgano judicial, teniendo presente que la facultad de decir el Derecho, está reservada por nuestro ordenamiento jurídico a los jueces. El control, según qué poder del Estado lo ejerza, puede clasificarse de este modo. d. Por la ubicación de los diferentes órganos: control interno o externo. El control puede ser interno o externo teniendo en cuenta los siguientes parámetros: la ubicación del órgano controlante (dentro o fuera de la Administración Pública) o la ubicación de la entidad controlada (si está fuera de la Administración Pública Central (control externo), o es parte de ella (control interno).
e. Por el momento en que se lleva a cabo: control preventivo, control simultáneo (o concomitante), y control posterior (o ulterior o crítico). f. Por la continuidad del mismo: puede ser alternado; sistemático; periódico o eventual. g. De acuerdo a la intensidad: analítico o sintético. h. Según la vía escogida: directo o indirecto. i. Según los efectos: positivo o negativo. Es positivo, cuando el control se traduce en actos concretos de verificación; y es negativo cuando tiende a crear en el agente verificado la sensación de que actos irregulares no pasarán inadvertido. j. Según la forma: revisivo o escritural. Es revisivo cuando se materializa en operaciones aisladas de control; mientras que el control escritural es el que se realiza mediante una registración ordenada.
1.4. Modelos básicos de control en el Derecho comparado En el Derecho extranjero, se verifican tres modelos básicos; el modelo italiano con la Corte de Cuentas –Corte del Conti-, que posee raigambre constitucional, y facultades jurisdiccionales similares a los Tribunales de Justicia, con total independencia del Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo. El modelo francés de la Corte de Cuentas -Cour de Comptes-, creado por Napoleón el 16 de septiembre de 1807 que al igual que el Consejo de Estado, es parte integrante de la Administración Pública. El modelo anglosajón, que se caracteriza por ser un modelo unipersonal, donde aparece la figura del Auditor General que depende de las Cámaras del Congreso. En Israel, se da una situación particular, el Auditor del Estado tiene atribuidas las funciones del ombudsman escandinavo, función que en Francia, debe cumplir un delegado parlamentario. En nuestro país, basta la recepción de la institución del Defensor del Pueblo, la función de "defensor" o "paladín", era cumplida por el Fiscal General de Investigaciones Administrativas que se expresaba en dictámenes que abarcaban no sólo ángulos legales, sino técnicos y especialmente morales y éticos. El Dr. Luis J. Pérez Colman, expresaba que el Estado moderno exigía que los órganos de control se ubiquen en relación a los tres poderes.
CAPITULO 2 ALGUNAS IDEAS RELATIVAS AL CONTROL DE LAS CARACTERISTICAS DE LAS QUE DEBE ESTAR IMBUIDO UN "TRIBUNAL" El tribunal, debe ser imparcial e independiente. Imparcial, en el sentido de no ser parte ni tener interés en el proceso, no haber tenido intervención activa en la producción de los actos que serán sometidos a su juzgamiento, no ser superior jerárquico de los autores de tales actos; éste es el sentido de tercero desinteresado del proceso, en palabras de Carnelluti. La diferencia para ser considerado tribunal o no, reside en que, es tribunal aquel que tiene funciones jurisdiccionales, y que le han atribuido un mínimo de funciones administrativas, y no lo es aquel que teniendo participación en el dictado de los actos sujetos a contralor, debe controlarlos ulteriormente, situación donde la doctrina niega estar frente a un verdadero tribunal, en los términos esbozados en el párrafo anterior. El lector sabrá donde ubicar al Tribunal de Cuentas de la Nación v a la Sindicatura General de la Nación, cuya memoria los autores no intentan de ningún modo subestimar.
2.1. De la continuación del tema anterior y de las desventajas que presentan Lentitud En primer lugar, uno de los inconvenientes que se han señalado es que la lentitud, propia de la tramitación de los procedimientos, conduce a que al momento del dictado de la sentencia definitiva, esta última pierda toda eficacia práctica. La separación temporal que se produce entre el hecho ilícito y la aplicación de la sanción desvirtúa el fin teórico contenido en la norma. En otro orden de cosas, el transcurso del tiempo, diluye el convencimiento de la gravedad del acto, en el sentir del juzgador, otros nuevos hechos, van acaparando su atención, y con el discurrir de los años, la razón de ser de la sanción, se va desvaneciendo. Eficacia En segundo lugar, este punto se relaciona con el efectivo cumplimiento del pronunciamiento por parte de la administración del pronunciamiento, ya sea administrativo o judicial. Resultando mucho más dificultoso hacer acatar, un pronunciamiento emanado de un tribunal administrativo que el originado en sede judicial. Reparación En tercer lugar, salvo en los asuntos puramente pecuniarios en los cuales exista una medida
cierta del perjuicio material sufrido por un individuo, no puede esperarse demasiado de una indemnización por daño moral, puesto que "el perjuicio que causa a los ciudadanos la privación de una libertad por ejemplo es moral". Influencias subjetivas y objetivas Dado que los magistrados judiciales y administrativos son seres humanos, con inclinaciones políticas, religiosas, morales diversas, es lógico que sus sentencias van a estar imbuidas de los pensamientos que los condicionan. Por otra parte, debemos añadir, que nadie debe pretender jueces neutros en cuanto a la ideología que cada uno de ellos sustenta, pero junto con ese rechazo de neutralidad de los magistrados, debe exigirse la plena independencia de aquellos que están llamados a ejercer la judicatura, a fin de que sus funciones cumplan con el objetivo que la Constitución Nacional ha tenido en mira, cual es el de impartir justicia. En este sentido, consideramos que los jueces, no sólo pueden tener sino que tienen una ideología determinada, la que no debe ser entendida como un desmedro al principio de separación de los poderes. Todo lo contrario, el menoscabo al referido principio, tiene lugar cuando no se respeta la total independencia de los magistrados.
2.2. De las desventajas de la implantación de un tribunal judicial El tribunal judicial está limitado en cuanto a sus potestades revisoras, respecto de los actos administrativos, Se dirá que puede anular los actos que repute nulos, pero no podrá reformarlos o sustituirlos. Esta limitación que diversos autores fundamentan en la división de poderes, es repudiada por el doctor Agustín Alberto Gordillo, en el sentido de que opera en contra de la eficacia de tales tribunales para brindar respuesta eficaz y justa a los individuos que recurren a ellos en busca de justicia. Contrariamente, el tribunal administrativo tiene mayor amplitud para el ejercicio de sus funciones, a nadie se le ocurriría pensar en una violación al sistema de división de poderes, por parte de estos últimos. Otra de las desventajas o inconvenientes que presentan los tribunales judiciales, es que éstos sólo pueden pronunciarse sobre la legitimidad de la conducta administrativa, mientras que los tribunales administrativos pueden apreciar tanto la legitimidad, como la oportunidad de los actos recurridos.
CAPITULO 3 EL CONTROL ADMINISTRATIVO Distintos han sido los órganos que desde dentro de la órbita del Poder Administrador, han cumplido funciones fiscalizadoras.
Al organizarse la hacienda pública con la ley 217, se da vida a la Contaduría General, que perdura a pesar de los embates legislativos, no tan frecuentes puesto que sigue en vigor aunque en la actualidad con funciones más específicas. Posteriormente, y con el dictado del decreto-ley 23.354/56, reaparece, el Tribunal de Cuentas de la Nación. La nueva legislación en la materia financiera -ley 24.156-, conserva la figura de la Contaduría pero le otorga cometidos inherentes a su esencia, tema sobre el que nos explayaremos al analizar el capítulo referido a la concepción sistémica, y al cual nos remitimos brevitatis causae.
CAPITULO 4 LA CONTADURIA GENERAL
4.1. Funciones de la referida Contaduría al abrigo del decreto-ley 23254/56 El decreto-ley de contabilidad preveía un sistema de control interno y externo, ambos instituidos dentro de la órbita del Poder Ejecutivo. El control interno, era función de la Contaduría General, la cual dependía directamente del Ministerio de Hacienda. El artículo 73 del decreto-ley 23.354 del 31 de diciembre de 1956, ratificado por la ley 14.467 decía: "Corresponderá a la Contaduría General”: "a) registrar sintéticamente las operaciones económico-financieras de la Administración nacional, llevando la contabilidad central de la ejecución del presupuesto general, movimiento de fondos y valores, gestión del patrimonio y responsables; "b) ejercer el control interno de la hacienda pública; "c) asesorar al Poder Ejecutivo en la materia de su competencia; "d) preparar la cuenta general del ejercicio; "e) intervenir las entradas y salidas del Tesoro y arquear sus existencias; "f) intervenir la emisión y distribución de los valores fiscales; "g) regir el archivo general de la administración nacional; "h) ejercer las demás funciones que se le adjudiquen por vía reglamentaria". El decreto 5506/58, reglamentó el mencionado artículo de tal modo que las distintas funciones que la Contaduría tenía a su cargo, eran el resumen de su actividad de control. El artículo de la reglamentación expresaba: "El contralor interno de la hacienda pública comprenderá”: "a) el registro de las operaciones y la formulación de balances y estados relativos a las mismas;
"b) la auditoria interna, que podrá ser integral o por el sistema de muestras y se ejercerá en la sede de los servicios administrativos para controlar la correcta registración de las distintas contabilidades, sin que ello signifique formular juicio de mérito acerca de la documentación respectiva; "c) el análisis de la organización administrativo-contable, en los casos que se considere necesario, informando acerca de las conclusiones a que arribe a los funcionarios que corresponda o al Ministerio de Hacienda proponiendo las medidas que procediere adoptar. "Los servicios administrativos suministrarán a la Contaduría General o a los funcionarios que ésta designe especialmente, a su solo requerimiento, los antecedentes y documentación necesarios para efectuar verificaciones, análisis, compulsas o informes. "El asesoramiento que requiera o se haga llegar al Poder Ejecutivo deberá tramitarse por el Ministerio de Hacienda. "A efectos de la intervención de la emisión y distribución de valores fiscales, las oficinas y reparticiones que utilicen tales elementos para la percepción de derechos, servicios o cualesquiera otra clase de contribuciones, darán cuenta a la Contaduría General de los pedidos de impresión. La Casa de Moneda de la Nación no dará curso a pedidos en los que no conste la intervención de la Contaduría General". Esta diversidad de funciones concentradas en un mismo órgano, como las de control, contempladas en el inciso b), y la de registro de las operaciones económico-financieras, previstas en el inciso a) producían efectos negativos en el funcionamiento de la hacienda, al imposibilitar y disminuir la eficiencia y eficacia de las tareas que desarrollaba, a lo que se le sumaba la falta de imparcialidad del método. Conferir a un órgano una multiplicidad de tareas –como las mencionadas- que por su complejidad, especialidad técnica, traen como consecuencia que no pueda cumplir eficiente, ni eficazmente los objetivos que se tuvieron en mira al momento de su creación.
4.2. Funciones de la Contaduría General de la Nación a la luz de la nueva Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional Esta deficiente asignación de funciones a la que hemos aludido en párrafos precedentes del mencionado decreto-ley fue subsanada con la sanción de la nueva ley, teniendo en cuenta para ello que la Contaduría General de la Nación (en la ley 24.156) es un órgano de respaldo de la gestión administrativa, y así se le encomendaron cometidos propios a una dependencia de tales características. Es así que el artículo 86 de la Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional estipula que: "Será objeto del sistema de contabilidad gubernamental”: "a) registrar sistemáticamente todas las transacciones que produzcan y afecten la situación
económico-financiera de las jurisdicciones y entidades; "b) procesar y producir información financiera para la adopción de decisiones por parte de los responsables de la gestión financiera pública y para los terceros interesados en la misma; “c) presentar la información contable y la respectiva documentación de apoyo ordenadas de tal forma que faciliten las tareas de control y auditoria, sean éstas internas o externas; “d) consentir que la información que se procese y elabore sobre el sector público se integre al sistema de cuentas nacionales".
CAPITULO 5 EL CONTROL EN LAS EMPRESAS PUBLICAS Breve introducción El artículo 136 del decreto-ley 23.354/56 establecía, que las disposiciones de la Ley de Contabilidad, eran aplicables a las entidades descentralizadas en cuanto las respectivas leyes orgánicas no provean concreta y expresamente preceptos o procedimientos diferentes. El segundo párrafo de la norma citada contenía una prohibición para el Poder Ejecutivo nacional, en el sentido de que no podía disponer la descentralización de servicios de la administración nacional. Mientras que el artículo 137 de la ley en comentario, estipulaba que el funcionamiento de las empresas del Estado se ajustará a las disposiciones prescriptas por la ley 13.653.
5.1. Control interno de las empresas del Estado El artículo 7º de la ley 13.653, modificado por la ley 14.380, preceptuaba que era atribución de la Contaduría General de la Nación, la fiscalización de las empresas del Estado en su desenvolvimiento económico-financiero, mediante el procedimiento de auditoria contable que reglamentare el Poder Ejecutivo.
5.2. Control externo de las empresas del Estado Aunque el artículo 84, inciso f) del decreto-ley 23.354/56, prescribía que le correspondía al Tribunal de Cuentas de la Nación, fiscalizar las empresas del Estado por medio de auditores o síndicos. Esta tarea no fue efectuada cabalmente por este órgano, hasta la creación de la Corporación de Empresas Nacionales primero, y luego la Sindicatura General de Empresas Públicas. La misión de estas dos últimas estaba dirigida a la fiscalización empresaria, situación que permitió un mejor desempeño de sus funciones, de las que venía efectuando el mencionado
Tribunal. La Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional, innovó también en este aspecto, sujetando el contralor de las empresas del Estado, bajo la égida del control que ella estatuye.
5.3. Corporación de Empresas Nacionales La Corporación de Empresas Nacionales, fue creada por la ley 20.558, la cual fuera sancionada el 7 de noviembre de 1973 y promulgada el 30 de noviembre del mismo año. Consideramos conveniente efectuar una breve reseña respecto del proyecto de la ley en comentario, ya que el mismo fue objeto de duras resistencias. Esta ley tuvo su origen en un proyecto del Poder Ejecutivo de la Nación, y fue considerado y aprobado con modificaciones por el Senado en la sesión del 24 de agosto de 1973, la Cámara de Diputados, actuando en calidad de Cámara revisora, traté el proyecto en la sesión del 2 de septiembre de 1973, y finalmente lo aprobó con modificaciones el 11 de septiembre de 1973. Es dable destacar que, el Senado de la Nación, insistió con la sanción del proyecto en las sesiones del 13 y 14 de septiembre de 1973, habiendo siendo aceptadas sus sugerencias por la Cámara de Diputados, la cual le dio en dicho acto sanción definitiva al mismo. De la creación de la Corporación de Empresas Nacionales El artículo 1º creaba en jurisdicción del Ministerio de Economía la Corporación de Empresas Nacionales, la que tendría su domicilio en la ciudad de Buenos Aires, sin perjuicio de las agencias, sucursales, establecimientos o cualquier especie de representaciones que podía instalar dentro o fuera del país. Del carácter jurídico de la Corporación de Empresas Nacionales La Corporación de Empresas Nacionales, tenía el carácter de entidad descentralizada, con capacidad de derecho público y privado, y patrimonio propio. De la capacidad El artículo 3º inciso a) de la ley en estudio, expresaba que la Corporación estaba facultada para: adquirir toda especie de derechos y contraer cualquier tipo de obligaciones. Como podemos apreciar, esta primera atribución era muy amplia, y abarcativa de facultades no enunciadas por el artículo. Del mismo modo, el inciso b) del artículo 3º la autorizaba a propiciar la emisión de bonos para el cumplimiento de los objetos propuestos, a los que se los eximía de todo tributo que estuviese vigente o futuro.
Autorizando la misma norma, la inversión de sus disponibilidades en este tipo de obligaciones a los bancos oficiales, a la Caja Nacional de Ahorro y Seguro y a los organismos previsionales. El inciso c), la autorizaba a administrar los recursos tributarios y los aportes del Tesoro Nacional afectados a los planes de explotación o de inversión de las empresas incorporadas, las que podían ser utilizadas en forma transitoria para satisfacer las necesidades financieras de cualquier de ellas, con cargo de reintegro y sin que se alterara el destino legal otorgado a los mismos, de conformidad con sus reglamentaciones. La Corporación de Empresas Nacionales podía proponer al Poder Ejecutivo de la Nación sus estatutos, los que contemplarían los regímenes de contrataciones, financiero, patrimonial, contable y de control, así como también su estructura orgánica. Se la autorizaba a la citada Corporación a nombrar, promover y remover a su personal y proponer su propio estatuto y escalafón; como también a someter a la aprobación del Poder Ejecutivo de la Nación, su plan de acción y presupuesto. Del mismo modo, dictaba su reglamentación interna. Del patrimonio En lo que atañe al patrimonio de la referida Corporación, el mismo estaba integrado por el aporte del Tesoro Nacional, los bienes que le fueron transferidos, el producido de sus operaciones, las contribuciones que el Poder Ejecutivo nacional le hubiera fijado a las empresas incorporadas, subsidios, y donaciones en definitiva cualquier otro recurso que se le fuere destinado. Del objeto de su creación Los objetivos que se enunciarán en los párrafos subsiguientes constituían el resumen de su misión principal que era el contralor externo de las empresas del Estado, faena que en un primer momento estuviera a cargo del Tribunal de Cuentas de la Nación. El artículo 2º de la ley 20.558 estipulaba que el objeto de la señalada Corporación era el ejercicio de la conducción superior, al servicio de los objetivos nacionales, de todas las empresas en las cuales el Estado tuviera propiedad absoluta, mayoría de capital accionario y administrara o controlara por aplicación de regímenes legales vigentes o de los que fueran establecidos. Asimismo, entre sus objetivos, se encontraba "…promover por razones de interés público, el desarrollo de nuevas actividades económicas…”. De la conducción y supervisión de las empresas La función a cargo de la Corporación de Empresas Nacionales, era conducir y supervisar las empresas.
La conducción y supervisión de las empresas del Estado comprendía: la orientación de la acción y el ejercicio de la fiscalización de la gestión de las empresas que se incorporaran. La aprobación de la asociación de empresas y sociedades del Estado en negocios comunes, constituyendo cuando era necesario fondos especiales de financiación. Centralizar la gestión financiera externa de las empresas incorporadas; asimismo, proponían al Poder Ejecutivo nacional la designación de las autoridades superiores de los órganos unipersonales o colegiados de las Empresas del Estado y nombraban a las personas en representación del capital accionario del Estado en las asambleas ordinarias y extraordinarias. La Corporación podía propiciar ante el Poder Ejecutivo de la Nación la creación de empresas y la asociación, fusión o extinción de las empresas a que se refería la ley de su creación. Empresas incorporadas Quedaron sujetas a la conducción “superior" (de este modo lo conceptuaba el art. 4º, ley 20.558), las siguientes empresas: Yacimiento Petrolíferos Fiscales, Agua y Energía Eléctrica, Yacimientos Carboníferos Fiscales, Gas del Estado, Flota Fluvial del Estado Argentino, Ferrocarriles Argentinos, Aerolíneas Argentinas, Subterráneos de Buenos Aires, Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Empresa Nacional de Correos y Telégrafos, Administración General de Puertos, Obras Sanitarias de la Nación, Seguro Aeronáutico, Comercial Inmobiliaria Financiera, Instituto Nacional de Reaseguros y Yacimientos Mineros de Aguas de Dionisio. Transferencia de Acciones a la Corporación de Empresas Nacionales El segundo párrafo del artículo 40 de la citada ley, prescribía que se le transfería a la Corporación de Empresas Nacionales, las acciones de propiedad del Estado, sus empresas u organismos, cualquiera fuera su naturaleza jurídica, correspondientes a sociedades regidas por la Ley de Sociedades, y a las Sociedades Anónimas y mixtas en que el Estado tuviera participación de capital. Así también, la antedicha ley facultaba al Poder Ejecutivo nacional a transferir a la mencionada Corporación los organismos o servicios del Estado que el poder administrador determinase, cualquiera fuera su figura jurídica, que por su naturaleza tuviera el carácter de hacienda productiva. De La situación de las empresas cuyo capital o control correspondía a la Corporación Las empresas cuyo capital o control correspondía a la susodicha Corporación, conservarían su individualidad jurídica y empresaria, sin perjuicio de lo que fuera expresado en el párrafo anterior, teniendo en miras la normativa la continuidad de su acción mediante la conducción de la corporación.
El artículo 5º de la ley 20.558, hablaba de la conducción superior, estable y eficiente de la Corporación de Empresas Públicas, adjetivos, que deben ser cuidadosamente considerados por el lector, ante los resultados de la gestión de la corporación. Facultades del Poder Ejecutivo de la Nación El Presidente de la Nación, se encontraba autorizado por la norma para modificar las cartas orgánicas de las empresas regidas por la ley 13.653 y sus reformas, leyes especiales, para adaptarlas a las disposiciones de la ley 20.558, comunicándolo al Poder Legislativo. Del mismo modo, debían dar cuenta al Honorable Congreso de la Nación, de la creación, fusión o asociación de empresas que disponga, a propuesta de la corporación. De las sociedades anónimas o matas El artículo 7º de la ley 20.558, establecía que las empresas incorporadas que por su organización como sociedades anónimas y mixtas, debían someter a consideración de sus asambleas, sus memorias, balances y cuentas de ganancias y pérdidas, quedaban obligadas a elevar con anterioridad, tales documentos a este órgano de control, en el tiempo y forma que se estableciera a tales efectos. También debían presentar en la misma forma, sus planes de acción y presupuestos que debían ser aprobados por Asamblea extraordinaria. En el caso, de tratarse de empresas que por su naturaleza jurídica correspondía que tales documentos fueran aprobados por el Poder Ejecutivo nacional, se requería en tal supuesto la intervención de la Corporación de Empresas Nacionales. De la elaboración de los planes de acción y presupuesto La antedicha Corporación se encontraba obligada a establecer, ajustándose a las directivas que impartiera el Poder Ejecutivo nacional, las pautas y medidas que debían regir para las empresas, y sobre cuya base debían elaborarse los planes de acción y presupuesto económico-financiero. De las directivas del Poder Ejecutivo de la Nación Las directivas o directrices, impartidas por el Poder Ejecutivo nacional, debían contener una política de precios y tarifas, procurando el bienestar de la comunidad. En el supuesto de que los precios y tarifas no se determinaran en función del costo para proteger o fomentar sectores socioeconómicos9 regiones, productos o servicios, se debía establecer el monto necesario a compensar en cada caso. Asimismo, debían contener el nivel de inversiones compatibles con el planeamiento global y sectorial, especificándose las arcas, programas y proyectos prioritarios a atender por la empresa. Por lo demás las empresas debían buscar la captación de ahorro interno. De la misma forma, se tenían que impartir directivas relativas a la política de
endeudamiento externo y el cupo de uso de divisas. Se establecía el monto de contribución al Tesoro Nacional, incluidos en el presupuesto de la Administración Pública nacional, orientados a programas, proyectos específicos y a compensar tarifas o servicios no económicos, pero de interés general. Se debía determinar las alícuotas de los ingresos que serian afectados a programas de investigación y desarrollo científico y técnico. Del mismo modo, se enumeraban las orientaciones generales económicas y sociales que el Poder Ejecutivo estableciese. El Poder Ejecutivo nacional debería comunicar todas estas directivas al Honorable Congreso de la Nación. De la administración de la Corporación de Empresas Nacionales El artículo 11 de la ley 20.558, prescribía que la dirección y administración de la Corporación estarían a cargo de un directorio designado por el Poder Ejecutivo nacional e integrado por un presidente, un vicepresidente y un número de vocales no menor de ocho ni mayor de quince, de conformidad con lo que establecieran los estatutos. En lo que concierne al mandato del vicepresidente y los directores sería de cuatro años, y se contemplaba la posibilidad de que los mismos fueran reelectos. Es dable advertir que el Presidente de la Corporación de Empresas Nacionales era, el ministro de Economía o el secretario o subsecretario del área. En lo que respecta al vicepresidente, debía ser designado con acuerdo del Senado de la Nación, mientras que un director era designado a propuesta de la Confederación General Económica. A su vez, dentro del directorio podían existir comités ejecutivos, según áreas de competencia, los cuales tenían a su cargo las funciones delegadas. Del tratamiento de los asuntos Cuando se trataban problemas específicos de las empresas incorporadas, podían participar de las reuniones de directorio o de comité ejecutivo, sin derecho a voto, un representante de las mismas y el Ministerio o Secretaría de Estado que por la naturaleza del tema correspondiese. Del modo el que la Corporación ejecuta su control El artículo 12 de la ley 20.558, establecía que la Corporación de Empresas Nacionales, ejercía el control sobre las empresas incorporadas a través de un órgano denominado Sindicatura General.
Funciones del órgano instituido La Sindicatura General tenía a su cargo el control de la gestión empresarial y el contralor de legalidad de los actos de las empresas, entre otras funciones que más adelante pasaremos a relatar. En lo que se refiere al control de gestión, debía evaluar el cumplimiento de los objetivos previstos en los planes de acción y presupuesto y analizar los desvíos registrados. Asimismo, debía conocer y evaluar en forma sistemática la situación comercial, operativa, económica y financiera de la empresa. Entre otras de las labores que se le exigía desarrollar a la citada Sindicatura se encontraba la de dictaminar sobre la efectividad de la gestión empresaria frente a los objetivos fijados, hacer recomendaciones y proponer las medidas correctivas de las desviaciones e incumplimientos observados. En lo relativo al control de legalidad la antedicha Sindicatura se encontraba obligada a observar los actos de la empresa cuando se estimare que los mismos contrariaban o violaban disposiciones legales, reglamentarias, estatutarias o decisiones asamblearias. Del mismo modo tenía la responsabilidad de dar cuenta al directorio de las observaciones, a los efectos de la aplicación de las medidas que correspondiese sin perjuicio de la responsabilidad civil o criminal que se podía derivar del acto observado.
5.4. Otras funciones a cargo de la Sindicatura General que merecen ser destacadas De igual forma, la Sindicatura General, debía establecer sistemas de auditoria externa, permanente o periódica, cuando la naturaleza, dimensión o característica de la empresa lo requerían. En el mismo sentido tenía el deber de actuar como centralizadora de información relativa a las empresas que requirieran los organismos públicos en función de su competencia específica. En cuanto a la publicidad, la antedicha Sindicatura General tenía la carga de dar cuenta al directorio de la Corporación de Empresas Nacionales de los dictámenes que produjeran en ejercicio de sus atribuciones, los que se difundían, remitiéndose copia al Poder Ejecutivo Nacional y al Honorable Congreso de la Nación. ¿Cómo operaba la sindicatura? La Sindicatura General, operaba a través de síndicos designados en las empresas, los que tenían a su cargo la certificación de la información y los estados contables, de conformidad con las atribuciones acordadas a la sindicatura, y dar cuenta a la Sindicatura General, de los actos de las empresas cuando se estimare que contrariaran o violaran disposiciones legales,
reglamentarias, estatutarias o decisiones asamblearias. ¿Quién controlaba al controlador? Aunque la pregunta pueda parecer un juego de palabras, cabe reflexionar quién controlaba que este sistema cumpliera sus cometidos. El artículo 26 de la ley 20.558, estipulaba que la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, tenía a su cargo el control de gestión de la Corporación de Empresas Nacionales.
5.5. Breve reflexión Como podemos observar este mecanismo de control de las empresas públicas, era complicado y contribuía a retardar la gestión de las empresas. El control podría haberse simplificado, si hubiera sido llevado a cabo por los órganos instituidos al efecto por la Ley de Contabilidad, ya que sin tal corporación las empresas podrían haber sido perfectamente orientadas, supervisadas, auxiliadas financieramente y auditadas contablemente, sin privar al Tribunal de Cuentas de la Nación del ejercicio del control externo sobre las mismas; control que fuera asumido por la Corporación con los Síndicos del referido Tribunal. Las competencias de la Sindicatura General podrían haberse mantenido distribuidas entre los organismos preexistentes, asegurándose el ejercicio del control interno y externo de las empresas por sus conductos lógicos, pero sin ninguna intervención previa, salvo la de la propia contaduría de la empresa. Lo expresado en los párrafos anteriores, podría haber sido una solución idónea, dinámica y económica de las empresas estatales argentinas, sin privar del control de gestión y de legalidad tan bien definidos en los artículos 13 y 14 de la ley en comentario.
5.6. La Sindicatura General de Empresas Públicas Creada en el año l978 por la ley 2l.801, modificada a través de la ley 22.639 de 1982 y reglamentada por el decreto 926/88. Inicialmente, la Sindicatura General de Empresas Públicas (S.I.G.E.P.) estuvo en la jurisdicción del Ministerio de Economía, pero en 1982, se la colocó en la órbita del Poder Ejecutivo nacional (en un primer momento a través de la Secretaría de Planeamiento, luego disuelta, y más tarde, de la Secretaría General). La Sindicatura General de Empresas Públicas fue la continuadora legal de la Corporación de. Empresas Nacionales, así lo preveía el artículo 16 de la ley 21.801, modificada a través de la ley 22.639 del año 1982. Teniendo en cuenta los objetivos que debía cumplir la precitada Sindicatura, se la concibió
como una entidad con personería jurídica descentralizada. Funciones de la Sindicatura General de Empresas Públicas Sus funciones eran según lo dispone el artículo 30 de la ley 21.801 ejercer el control externo de las empresas comprendidas en el artículo 50 de la ley (se refiere a las empresas de propiedad total o mayoritaria del Estado nacional, cualquiera fuese su naturaleza jurídica u objeto, salvo las que operaran en jurisdicción de los Comandos en Jefe del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. El Poder Ejecutivo nacional podía disponer la asunción de la fiscalización de la hacienda para-estatal (definida en el artículo 138 de la Ley de Contabilidad), proyectar y someter a consideración del PEN, las normas reglamentarias a que debían ajustarse las empresas fiscalizadas, en los aspectos contables. El control a que se refería el artículo 30, inciso a) de la aludida ley comprendía control de legalidad, de gestión y auditoria. En este aspecto el control de la Sindicatura General de Empresas Públicas, fue más profundo que el del Tribunal de Cuentas, el que consistió en un control de legalidad de la documentación. La antedicha sindicatura, recibía lo sustancial de sus recursos de las contribuciones y honorarios recibidos de las empresas públicas y otros entes fiscalizados (excepto durante un breve período en 1986 donde integró el presupuesto de la Administración Pública Nacional). Disposiciones que actualmente rigen el contralor de las empresas públicas Actualmente el contralor externo de las empresas públicas lo ejerce la Auditoria General de la Nación. Remitimos al lector, al capítulo referido a los Sujetos comprendidos en el control externo, donde se ha desarrollado exhaustivamente este tema.
CAPITULO 6 TRIBUNAL DE CUENTAS DE LA NACION ANTECEDENTES HISTORICOS A pesar de que la denominada Ley de Contabilidad, introdujera en la realidad Argentina, al Tribunal de Cuentas de la Nación en el año 1956, su creación data de la época colonial. Ciertamente, el Tribunal de Cuentas aparece, como institución colonial en el Río de la Plata, al crearse el primer Tribunal Mayor de Cuentas en 1767. Así lo dispuso la Instrucción de Carlos III del 12 de noviembre de 1767 que mandé que las Cajas Reales de Buenos Aires, Tucumán y Paraguay cesaran de rendir cuentas al Tribunal Mayor de Cuentas de Lima, como lo venían haciendo. A nivel nacional, el Tribunal de Cuentas de la Nación vuelve a ser instituido con el dictado del decreto-ley 23.354/56, que fuera ratificado posteriormente por la ley 14.467.
EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES En el año 1821, durante el gobierno del general Martín Rodríguez, cesa en sus funciones el Tribunal Mayor de Cuentas. Efectivamente, en la Provincia de Buenos Aires, el referido gobernante, centró la Administración Financiera de la Provincia en tres grandes reparticiones: la Contaduría, la Tesorería y la Receptoría de Rentas. Como ya adelantáramos, con la creación de los citados organismos, es suprimido el Tribunal Mayor de Cuentas, medida que el historiador Vicente Fidel López, calificó de error grave, porque redujo la contabilidad con miras de simplificaría a una oficina ministerial y privó a la institución del carácter de Tribunal investigador v fiscalizador, con independencia, composición respetable y autonomía. Es el 28 de agosto de 1825, cuando el gobernador Las Heras, dictó la Reglamentación de la Comisión de Cuentas, y la Legislatura instituyó nuevamente el Tribunal de Cuentas, en provincia de Buenos Aires. La constitución y funcionamiento del Tribunal de Cuentas se encuentra prevista en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, como también en las leyes fundamentales de varias provincias del interior del país.
6.1. De la creación del Tribunal de Cuentas de la Nación Aun a riesgo de resultar reiterativos, expresamos que, es con el dictado del decreto-ley 23.354/56, que se vuelve a erigir el Tribunal de Cuentas de la Nación, órgano que tenía como deber mínimo, entre otros, el análisis de todos los actos administrativos que se refirieran a la hacienda pública y su observación cuando contrariaran o violaran disposiciones legales o reglamentarias, dentro de los sesenta días de haber tomado conocimiento de los mismos.
6.2. Del funcionamiento del Tribunal de Cuentas de la Nación Según el artículo 84 del decreto-ley 23.354/56 te competía al Tribunal de Cuentas: “a) ejercer el control externo de la marcha general de la Administración nacional y de las haciendas para-estatales; "b) la fiscalización y vigilancia de todas las operaciones financiero-patrimoniales del Estado; "c) el examen y juicio de los cuentas de los responsables, intervenidas por las respectivas contadurías centrales; "d) la declaración de responsabilidad y formulación de cargo cuando corresponda; "e) informar la cuenta general del ejercicio;
"f) fiscalizar las empresas del Estado por medio de auditores o síndicos; "g) someter a consideración del Poder Ejecutivo, por intermedio del Ministerio de Hacienda, el proyecto de su presupuesto anual; "h) autorizar y aprobar sus gastos con arreglo a lo que establezca su reglamento; "i) presentar directamente al Congreso antes del 31 de mayo de cada año, la memoria de su gestión; "j) aplicar, cuando lo considere procedente, multas de hasta la cantidad de $ 5.000.- a los responsables en casos de transgresiones a disposiciones legales o reglamentarias, sin perjuicio del cargo y alcances que corresponda formular a los mismos por los daños materiales que puedan derivarse para la hacienda del Estado; "k) apercibir y aplicar multas de hasta $ 1.000.- en los casos de falta de respeto o desobediencia a sus resoluciones; "l) designar, promover y remover al personal de su dependencia; "m) dirigirse directamente a los poderes públicos nacionales, provinciales o municipales; "n) solicitar directamente el dictamen de los señores asesores legales del gobierno; "ñ) aprobar su reglamento interno; "o) interpretar las normas establecidas por ]a presente ley; "p) asesorar a los poderes del Estado en la materia de su competencia".
6.3. Una breve crítica a las funciones del Tribunal de Cuentas de la Nación Cabe formular las mismas críticas que fueran efectuadas al tratar el tema de la Contaduría General, y a la que nos remitimos en honor a la brevedad. Aquí también se observa una disfuncionalidad, al concentrarse diversas funciones en un mismo órgano. Distintas disposiciones otorgaban participación en la ejecución de los actos al Tribual de Cuentas de la Nación -actividad más relacionada con la gestión administrativa que con el control- con el fundamento de que eran el control previo necesario para dicha gestión. Asimismo el nombrado Tribunal debía intervenir en los libramientos antes de que éstos pasaran a la Tesorería General. (art. 34, dec.-ley 23.354/56). Debemos añadir que el artículo 44 de la antedicha ley, establecía que el Ministerio de Hacienda a requerimiento del Tribunal de Cuentas de la Nación, dispondría la devolución o transferencia bancaria a la Tesorería General de las sumas acreditadas, en las cuentas oficiales de los responsables cuando éstas se mantuvieran sin destino durante un período de tiempo justificado. Todas estas atribuciones enumeradas en materia de control, eran propias de la gestión administrativa, que es de la esencia de la facultad de control previo que, al Tribunal de Cuentas se le intentaba conferir.
6.4. La observación de los actos administrativos, como facultad del Tribunal de Cuentas de la Nación. Antecedentes legislativos previo al dictado del decreto-ley 23354/56
6.4.1. La observación en la ley 11.635 Uno de los primeros antecedentes legislativos, en cuanto a la facultad de observación de los actos de contenido patrimonial del Poder Ejecutivo nacional, lo encontramos en la ley 11.635, dicha norma, que fuera sancionada por el Honorable Congreso de la Nación el 28 de septiembre de 1932, aunque nunca entró en vigencia, por haber sido enervada por el veto presidencial. Sin perjuicio de ello, es rescatada por Rafael Bielsa, quien se refiere a ella como "justa disposición que tenía por objeto evitar que por inercia, encubrimiento u otra causa, un gobierno engendrado por el Ejecutivo infractor o cómplice moral pudiese asegurar la impunidad de éste". Esta norma establecía, que el presidente de la Contaduría General de la Nación debía publicar en los diarios de mayor circulación de la República toda observación hecha por ese órgano a las inversiones ilegales de rentas nacionales decretadas por el Poder Ejecutivo, siempre que este ultimo hubiera desestimado esa observación (art. 2º inc. 1º citada ley). También, la referida ley estipulaba la inamovilidad relativa de los miembros que formaban el tribunal de cuentas en la Contaduría General (ley 428), disponiéndose que tanto el presidente de la Contaduría General de la Nación, como los dos contadores mayores que integraban el tribunal de cuentas serían nombrados por el Poder Ejecutivo nacional con acuerdo del Senado, por el término de quince años, durante el cual sólo podrían ser removidos con acuerdo de la misma Cámara, siendo reelegibles (art. 1º). Por otro lado, la ley 11.635, prescribía que los ciudadanos que, mientras fueran presidentes de la Nación o ministros del Poder Ejecutivo, hubieran decretado gastos ¡legales serían procesados por malversación hasta ocho años después de haber cesado en esos cargos, y estarían obligados a restituir al erario público las cantidades malversadas, si los beneficiados no las restituían en el plazo fijado por el juez. En la misma responsabilidad incurría el presidente de la Contaduría General que la hubiere consentido con violación de la ley de contabilidad y de la ley que comentamos (art. 3º). El artículo 2º, inciso 2º de la citada ley, disponía: "comunicar inmediatamente a la Cámara de Diputados el texto del decreto observado, de la observación de la Contaduría, y del decreto desestimándola, incluyendo en la copia de todos estos documentos los nombres de los firmantes". El fundamento del veto presidencial fue que, el mecanismo dispuesto por la ley 1 .635, no era el apropiado para instituir un sistema como el que se intentaba, sino que debía instrumentarse en un proyecto orgánico. 6.4.2. La observación contemplada 012 la ley 12.961 El artículo 77 de la ley 12.961, establecía entre otras medidas que el Poder Ejecutivo le debía comunicar a la Contaduría General, directamente, todas las leyes, decretos y resoluciones acerca de las rentas y gastos del Tesoro público, en la forma y con las seguridades que estableciera la reglamentación pertinente.
A su vez, el artículo 78 de la misma ley, ordenaba que la Contaduría General, podía objetar los decretos y resoluciones del Poder Ejecutivo, dentro de los sesenta días hábiles de haber tomado conocimiento de los mismos. El artículo siguiente, de la referida ley, indicaba las formas que podían adquirir tales objeciones, a saber: reparo administrativo, observación legal o dictamen o ponencia. La Contaduría General debía comunicar sus objeciones, reparos y observaciones a la dependencia de la que emanara el acto que motivara la controversia, para que se abstuviera de obrar hasta tanto se dictase resolución definitiva, a su respecto. De este modo la Contaduría General de la Nación, (durante la vigencia de la ley 12.961), actuaba como contrapeso del Ejecutivo; aunque debemos reconocer, que la insistencia de este último en los actos observados, levantaban la barrera muy tenue de contralor.
6.5. Facultad de observación del Tribunal de Cuentas de la Nación respecto de los actos administrativos de contenido patrimonial del Poder Ejecutivo de la Nación a la luz del decreto-ley 23354/56 La observación de los actos, junto con la atribución del Tribunal de Cuentas de intervenir anticipadamente al libramiento de fondos del Tesoro General (conforme art. 46, Ley de Contabilidad) constituían el control previo que la ley le acordaba al señalado Tribunal. El artículo 85 según decreto-ley 3453/58 declaraba como atribuciones y deberes mínimos del Tribunal de Cuentas entre otros, la observación de los actos administrativos cuando contrariaran o violaran disposiciones legales o reglamentarias, dentro de los sesenta días de haber tomado conocimiento de los mismos. A tales efectos dichos actos (juntamente con los antecedentes que los determinen) debían serle comunicados antes de entrar en ejecución. En tanto el artículo 87 disponía, que las observaciones formuladas por el Tribunal de Cuentas serían comunicadas al organismo de origen y suspenderían el cumplimiento del acto en todo o en la parte observada. El Poder Ejecutivo nacional, bajo su exclusiva responsabilidad podía insistir en el cumplimiento de tales actos, El Tribunal de Cuentas de la Nación debía en este caso, comunicar de inmediato al Honorable Congreso de la Nación tanto su observación como el acto de insistencia del Órgano Ejecutivo, acompañando copia de los antecedentes que fundamentaron la misma.
6.6. De los efectos de la observación formulada por el Tribunal de Cuentas de la Nación Las observaciones que hubieren sido formuladas por el Tribunal de Cuentas de la Nación debían ser comunicadas al organismo de origen, suspendiéndose el acto en todo o en la parte observada. Podía ocurrir que el Poder Ejecutivo nacional no acatara la observación del aludido
Tribunal, en tal sentido el referido poder, bajo su exclusiva responsabilidad, podía insistir en la ejecución del acto objetado por el referido Tribunal. En tal caso, el precitado Tribunal comunicaba de inmediato al Honorable Congreso de la Nación, la observación formulada por éste y el acto de insistencia del Ejecutivo, acompañando a tales efectos, copia de los antecedentes que motivaron la misma. Es dable recordar, que en jurisdicción de los poderes Legislativo y judicial, la insistencia, debía ser dictada por el Presidente de la respectiva Cámara, o por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, respectivamente.
6.7. De lo expresado por la Procuración del Tesoro de la Nación, respecto de la insistencia de los actos observados En relación con el tema en ciernes, es dable recordar lo expresado por el máximo órgano de asesoramiento jurídico del Poder Ejecutivo nacional: "La insistencia puede fundarse en razones jurídicas o políticas. Es jurídica cuando se discrepa con los fundamentos legales de la observación; es política cuando la necesidad del Estado justifica actuar fuera del orden jurídico. En este último caso se trata de un simple status necessitatis. El procedimiento de observación e insistencia es formal; debe cumplirse íntegramente. De lo contrario se desnaturalizaría el fin legal”. En el mismo sentido, se ha expresado "La insistencia, cuando es de naturaleza política, no puede ser recomendada por servicios jurídicos de la administración que deben acatar el ordenamiento legal vigente".
6.8. Efectos jurídicos de la insistencia El doctor Luis J. Pérez Colman, nos ilustra de los efectos jurídicos que provoca la insistencia: 1. Atribuye responsabilidad exclusiva al órgano que la dispone. 2. Excluye de responsabilidad a los agentes que hubieren dispuesto o intervenido en el acto; la "responsabilidad exclusiva" hace surtir ese efecto. Salvo que la insistencia mandara investigaría por tratarse de situaciones consumadas. 3. No excluye la responsabilidad de quienes hubieren ejecutado el acto antes de la insistencia, pues se trataría de una infracción distinta al vicio del acto en cuanto a su legitimidad. 4. No sanea el acto; sólo habilita su ejecución. 5.Cesa el control legal y nace el control constitucional. Pero frente a la observación del Tribunal de Cuentas de la Nación, podía ocurrir que el
Poder Ejecutivo Nacional, recogiera la oposición articulada por el antedicho Tribunal, revocando el acto por razones de grave ilegitimidad originaria o sobreviniente; o bien, tratándose de un acto anulable podía ser saneado por la Administración, o si los elementos válidos del acto observado permitían integrar otro que fuere válido, se efectuaba la conversión del acto. Esta facultad de observación de los actos de la administración eran consecuencia del control preventivo en manos de estos órganos.
6.9. La nueva ley de Administración Financiera y de los sistemas de control ante la observación de los actos del Poder Ejecutivo La nueva legislación en la materia, ley 24.156, denominada "Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional", instituye el control posterior de los actos de a Administración (art. 102, ley 24.156), excepto en lo que a materia de privatización respecta (art. 104, inc. m, ley 24.156), careciendo, en consecuencia de facultades de observación de los actos administrativos
CAPITULO 7 REFORMA DE LA NORMATIVA EN LA MATERIA Hasta aquí, hemos estado hablando de los diversos órganos que tenían a su cargo el contralor de la hacienda pública, en las distintas leyes reguladoras de la administración financiera del Estado. Pues bien, debemos situarnos en el año 1989, donde se produce un impasse en nuestra realidad económica y política, realidad que fue reflejada en distintas leyes, a saber: ley de emergencia económica y ley de emergencia administrativa. Las normas precitadas, expusieron la necesidad de reforma del aparato estatal, situación que desembocó en una exigencia de transformación legislativa del Sector Público. Nuestro estudio, abarcará los puntos fundamentales de la ley de emergencia administrativa, donde rescatamos una serie de planteos relacionados con el tema que nos ocupo. Como adelantáramos la ley a comentar forma parte del denominado “proceso de reforma del Estado".
7.1. Breve explicación de la ley 23.696 El 18 de agosto de 1989, es promulgada la ley 23.696, “de emergencia administrativa", por la que se declaró en estado de apremio, la prestación de los servicios públicos y la situación económico-financiera de la Administración Pública nacional centralizada y descentralizada, las entidades autárquicas, las empresas y sociedades del Estado con participación estatal
mayoritaria, las sociedades de economía mixta, los servicios de cuentas especiales, entre otros. La citada ley, legisló en materia de privatizaciones, estableciendo el procedimiento a aplicar, las modalidades de la contratación, las facultades del Poder Ejecutivo nacional, la autoridad de aplicación y dispuso la creación de una comisión bicameral del Congreso nacional para que ésta, coordinara con el Poder Administrador el cumplimiento de la ley y los resultados de la privatización. En toda esta gran reestructuración del Estado nacional, resulta obvio, que era necesaria el establecimiento de un control de gestión, propio del Poder Ejecutivo nacional, a ser ejercido sobre toda la Administración Pública nacional, directamente o por intermedio de órganos específicos de control. El artículo 5º de la mencionada ley, dispuso que los órganos de control: el Tribunal de Cuentas de la Nación y la Sindicatura General de Empresas Públicas debían cumplir sus cometidos según su normativa específica".
7.2. De la creación de una Comisión Bicameral El artículo 14 de la ley 23.696, creó en el ámbito del Honorable Congreso de la Nación una Comisión Bicameral integrada por seis senadores y seis diputados, quienes serían elegidos por sus propios cuerpos. A la referida comisión le fue fijada como misión, constituir y ejercer la coordinación entre el Congreso y el Poder Ejecutivo nacionales, a los efectos del cumplimiento de la ley de emergencia administrativa y sus resultados teniendo a su cargo el deber de informar a los respectivos cuerpos legislativos sobre todo el proceso que se lleve adelante de conformidad con las prescripciones de esta ley. Para poder consumar sus objetivos, la citada Comisión debe ser informada permanentemente y/o a su requerimiento de toda circunstancia que se produzca en el desenvolvimiento de los temas que abarca la ley, adjuntándosele la documentación que fuere necesaria a tales efectos. Asimismo, a la precitada comisión se la facultó para requerir información, formular las observaciones, propuestas y recomendaciones que estimare pertinente y para emitir dictamen en los asuntos a su cargo. Teniendo en mira los fines que la precitada comisión debe cumplimentar, se le otorgó la potestad de dictar su propio reglamento de funcionamiento.
7.3. De la colaboración de los órganos de control con la Comisión Bicameral
A su vez el artículo 14 de la ley 23.696, establecía, que el aludido Tribunal y la antedicha Sindicatura, actuarían "en colaboración permanente" con la comisión bicameral, lo cual refuerza el propósito de control sobre el proceso de privatización.
7.4. Tipo de control propuesto Este control que se propugnaba, no era tal, puesto que la intervención previa a la que hacía referencia el artículo 20 de la ley señalada, en cuanto al Tribunal de Cuentas de la Nación y la Sindicatura General de Empresas Públicas, lo era con el propósito de formular las sugerencias, y observaciones que estimara pertinentes. Asimismo entendemos que un control stricto sensu, no se ciñe exclusivamente a formular consejos, implica mucho más, esto es, que el órgano controlado se atenga a la legalidad objetiva, pues de lo contrario si simplemente se formula un consejo, y el órgano controlado no lo acata, la naturaleza del control se desvirtúa. El comentado artículo 20 estipulaba: "El Tribunal de Cuentas de la Nación y la Sindicatura General de Empresas Públicas, según sus respectivas áreas de competencia, tendrán intervención previa a la formalización de las contrataciones indicadas en los artículos 17, 18, 19 y 46 de la presente ley y en todos los otros casos en que esta ley expresamente lo disponga, a efectos de formular las observaciones y sugerencias, que estimen pertinentes. El plazo dentro del cual los órganos de control deberán expedirse será de diez (10) días hábiles desde la recepción de las actuaciones con su documentación respectiva. En caso de no formularse observaciones o sugerencias, en dicho plazo, se continuará la tramitación, debiendo devolverse las actuaciones dentro del primer día hábil siguiente. En el supuesto de formular observaciones o sugerencias, las actuaciones serán remitidas a la Comisión Bicameral creada por el artículo 14 de la presente ley y al ministro competente quien se ajustará a ellas o, de no compartirlas, elevará dichas actuaciones a decisión del Poder Ejecutivo Nacional". Por nuestra parte consideramos que la injerencia de los referidos órganos lo era en carácter de recomendación, puesto que la naturaleza de tal intermediación variaba sustancialmente de la contemplada en los artículos 87 del decreto-ley 23.354 del 31 de diciembre de 195(3 y el artículo 12 de la ley 21.801, reformada por la ley 22.639. Actualmente las funciones conferidas por el artículo 20 de la ley 23.696 en materia de privatizaciones son ejercidas por la Sindicatura General de la Nación (art. 104, inc. m, ley 24.156), sin perjuicio de la actuación del ente de control externo que es la Auditoria General de la Nación. Formuladas estas apreciaciones, corresponde introducirnos en el estudio de lo dispuesto por la ley 24.156, innovadora en la materia.
CAPITULO 8 REFORMA DE LA NORMATIVA EN LA MATERIA CONTINUACION
Acerca de las diferencias entre la anterior normativa y lo dispuesto por la actual ley en materia de control En líneas generales en el decreto-ley 23.354/56, tanto el control externo, que se encontraba en manos del Tribunal de Cuentas de la Nación, como el control interno, el cual era ejercido por la Contaduría General de la Nación, actuaban en la órbita del Poder Ejecutivo nacional. Dicha situación ha sido criticada severamente por la doctrina al considerar que se atentaba contra la independencia de criterio de los órganos fiscalizadores, circunstancia que se diferencia en la ley 24.156 de "Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional", previéndose que, mientras el Sistema de Control interno depende del Poder Ejecutivo Nacional, el órgano encargado del control externo de la Administración depende del Congreso Nacional. Asimismo, otra diferencia sustancial de ambos sistemas de control consistía en que, mientras en la normativa anterior el Tribunal de Cuentas de la Nación tenía a su cargo el control previo del acto administrativo de contenido patrimonial, la actual legislación establece el control posterior de los referidos actos. Otro de los aspectos interesantes que contenía la "Ley de Contabilidad" en materia de control, residía en la facultad del Tribunal de Cuentas de la Nación, de traer a juicio de cuenta a los responsables y a juicio administrativo de responsabilidad, no emergente de una rendición de cuentas, mecanismo que no se conservo en el actual sistema. Del mismo modo el Tribunal podía aplicar sanciones pecuniarias en determinados supuestos, y observar actos, tema sobre el que volveremos en párrafos subsiguientes.
8.1. De los aspectos que incidieron en una modificación sustancial de la legislación Como podemos apreciar, la Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional, parte de una concepción totalmente diferente a la precedente normativa, derivando esta circunstancia en una disimilitud radical, no obstante las demás diferencias introducidas. Hemos relatado brevemente, las disimilitudes que operativamente presentaba la anterior legislación y la nueva. Pero no debemos olvidar que la ley 24.156, parte de la denominada "teoría sistémica", que consiste en la institución de diversos sistemas para el funcionamiento financiero del Estado. Aunque, cada uno de ellos poseen funciones específicas, existe una verdadera interrelación de los órganos que lo conforman entre sí. La nueva ley le ha asignado a cada sistema actividades especificas, pero tal especialidad no
implica una ruptura en su funcionamiento con los demás sistemas, sino una labor interrelacionada, verbigracia, la vigilancia del cumplimiento de las normas contables, emanadas de la Contaduría General de la Nación está a cargo de la Sindicatura General de la Nación -S.I.G.E.N.- (art. 104, inc. d), y la supervisión del adecuado desenvolvimiento del sistema de control interno facilitando el desarrollo de las actividades de la Auditoria General de la Nación -A.G.N-, también la efectúa la Sindicatura (art. 104, inc. e de la citada ley).
8.2. De los antecedentes que incidieron para la adopción de la concepción sistémica en la normativa actual La teoría de los sistemas no es nueva, debiendo remontarnos al año 1968 para decir que, ya algunos autores hablaban de la teoría sistémica en los siguientes términos: "Por sistemas se comprende el conjunto de órganos, principios y normas sobre una materia, enlazadas o coordinadas tan estrechamente entre sí, que constituyen un todo indivisible, a pesar de la relativa independencia funcional u operativa que pueden tener sus partes componentes". Prosigue la alocución: "esas partes actúan con una misma orientación y satisfacen un objetivo común. En un sistema no existen unidades aisladas, hay un órgano central cuyas actividades son importantes para normar su funcionamiento, pero han de existir otras partes componentes que son lo que se denominan sectores". El destacado jurista Agustín Alberto Gordillo, explicaba que la concepción sistémica busca, que cada sector de la actividad pública tenga un gobernador del sector, es decir, una persona a nivel ministerial que tenga la definición de la política del sector y que sea quien 10 conduzca. Por lo que concluimos que la pretendida novedad introducida por la Ley de Administración Financiera al aplicar la teoría sistémica, ya era aplicada en otros países del mundo y en nuestro propio país a través del Instituto Nacional de Administración Pública. La Agencia de Desarrollo Internacional (AID) mediante el Sistema de Administración Financiera para América Latina (SIMAFAL) divulga la trascendencia de la práctica de la antedicha teoría en la Administración Estatal. La concepción sistémica sirvió de base para la preparación de la ley que reemplazó al decreto-ley 23.354/56. Esta noción implica considerar a la problemática financiera como un todo.
8.3. Programa de Reforma de la Administración Financiera Gubernamental
Ya en el "Programa de Reforma de la Administración Financiera Gubernamental", la Teoría de los Sistemas había sido señalada como criterio metodológico básico de la Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional. En el "programa" se explicaron los motivos que llevaron a la elaboración de un proyecto de ley de administración financiera, aplicando la concepción sistémica. Se dijo en aquella oportunidad, que esta teoría permitiría lograr la interrelación de sistemas, la centralización normativa y la descentralización operativa. A continuación desarrollaremos los extremos en que se basé la reforma de la legislación financiera, según los dichos del "Programa de Reforma de la Administración Financiera Gubernamental". 8.3.1. La interrelación de sistemas El programa consensuaba que estaba plenamente demostrada en la realidad la estrecha relación existente entre los sistemas que integran la administración financiera y de recursos reales, hallándose directamente influido por los sistemas vinculados, el desarrollo y funcionamiento eficaz y eficiente de cada sistema. Se ha expresado que los sistemas entroncados, constituían una cadena cuyo nivel de desarrollo estaba determinado por los avances alcanzados en el sistema menos estructurado. En consecuencia, las características con que se encarara la reforma de uno de ellos condicionaba indefectiblemente a los restantes. El "plan" proseguía diciendo que, la afirmación antes descripta, a pesar de poder resultar obvia a la luz del desarrollo de las modernas concepciones de la teoría de sistemas, no se correspondía con las condiciones y modalidades con que se habían llevado a cabo tradicionalmente las reformas de los sistemas que integraban la administración financiera y de recursos reales. Ocurría, que en general, las mencionadas reformas se llevaban a cabo en forma aislada, priorizándose el logro de los objetivos particulares de cada sistema, sin considerarlos como parte de un conjunto mayor, y por lo tanto, no se compatibilizaba el diseño de sus objetivos particulares con los del resto de los sistemas interrelacionados. Los avances producidos en la modificación de los sistemas presupuestarios, contables, de personal, de compras, de crédito público y de manejos de fondos, si bien fueron positivos para el cumplimiento de los objetivos específicos de cada uno, no contribuyeron, en la mayoría de los casos, a reformar de manera integral y coherente la administración financiera y de recursos reales. La falta de coordinación de la reforma de dichos sistemas originó que los avances técnicos alcanzados en cada uno de ellos tuvieran, en poco tiempo, un proceso de estancamiento y, posteriormente de retroceso. Asimismo, la falta de integración de estos sistemas llevó, a su vez, a la creación y desarrollo de sistemas de información propios y específicos en función de sus necesidades.
Estos sistemas de información, al diseñarse e instrumentarse para responder única y exclusivamente a los objetivos del respectivo sistema, no posibilitaron la integración de esfuerzos a efectos de evitar duplicaciones e incoherencias en la producción de informaciones. En el "proyecto" se puso de manifiesto que la experiencia en la reforma particular de cada uno de los sistemas demostraba que, para lograr una efectiva reforma de la administración financiera y de recursos reales, era necesario integrar los esfuerzos a través del impulso de normas, metodologías y procedimientos que a la vez de responder a las necesidades propias de cada sistema, consideraron las ineludibles interrelaciones con los restantes. Se comprobó que cuando las partes de un sistema estaban debidamente integradas con las de otros sistemas -fueran estos superiores o inferiores- el total operaba en forma más eficaz y eficiente de lo que hacía la suma de las partes. Por tanto, la concordancia de las metodologías, normas y procedimientos era un requisito imperioso para el progreso de sistemas integrados de información de la gestión financiera pública, base fundamental para la toma de decisiones a los efectos de lograr el funcionamiento eficiente del aparato administrativo público. Dichas sugerencias debían sustentarse en informaciones oportunas, pertinentes y fidedignas, producidas en todos los niveles del aparato administrativo y centralizadas a nivel del organismo contable central. El sistema contable sería el sistema integrador de la información financiera del sector público, sin desmedro de las informaciones propias y específicas que se originan y se requieren en cada uno de los restantes sistemas. 8 3.2. Centralización normativa y descentralización operativa El "programa" elucidó los conceptos de centralización y descentralización, arribando a la conclusión que si bien no son juicios contrapuestos, sino complementarios, en un sistema adecuadamente estructurado es necesario lograr un adecuado equilibrio entre las funciones que deben estar centralizadas de las que deben funcionar descentralizadamente. La centralización implica dar orientación e integrar desde el punto de vista de políticas, normas y procedimientos, el funcionamiento de cada uno de los sistemas. La descentralización se basa, a su vez, en que la administración de los mismos, para que sea eficiente y eficaz, debe ejecutarse en cada una de las instituciones públicas. 8.3.3. Centralización normativa El “plan” definió en términos concretos el contenido de centralización normativa, arribando a la conclusión que en el ámbito de los sistemas de la administración financiera significaba primero una definición de políticas generales que enmarcaran el funcionamiento de cada uno de ellos. En segundo Jugar, se relacionaba con la elaboración y aplicación de normas, metodologías y procedimientos generales y comunes que regularan la operación de cada sistema sin perjuicio de las adaptaciones que debieran efectuarse de conformidad con las
características particulares y especificidades de los distintos tipos de organismos públicos. Las normas, metodologías y procedimientos a diseñarse para cada sistema debían considerar a su vez, las características y contenidos de las diseñadas para los otros sistemas. 8.3.4. Descentralización operativa La descentralización operativa implicaba la capacidad de administración de cada sistema por las propias instituciones públicas. La descentralización de los sistemas de administración financiera y de recursos reales podía asumir distintas formas y niveles. El mayor o menor grado de su descentralización estaría vinculado tanto al marco político, jurídico y administrativo del país y a las mayores o menores capacidades administrativas de gestión de los diversos organismos públicos como a las características específicas de cada uno de los sistemas. Por ello, resulta diferente el grado de descentralización en un ministerio que en un organismo descentralizado, una universidad, una empresa pública, una provincia o un municipio. En éstos dos últimos casos, el nivel de descentralización es superior ya que se trata de niveles con mayor autonomía de gobierno. La descentralización operativa debía cumplir dos requisitos básicos. a) la que se determine para un sistema estaría estrechamente relacionada con la que se estableciera para los otros; b) estaría debidamente reglamentada, de manera tal que queden perfectamente establecidas las facultades, normas y procedimientos que competen a los organismos centrales y a los diversos organismos periféricos. A los efectos de conseguir que estos conceptos de descentralización operativa y centralización normativa tengan efectiva vigencia, resultaba necesario que la organización de cada sistema contemplara un organismo central y organismos periféricos La reforma administrativa financiera y de recursos reales preveía la existencia de organismos centrales a nivel de cada uno de los sistemas, responsables de la dirección de los mismos y organismos periféricos con relaciones funcionales en relación a los primeros. Los organismos centrales serían los responsables del diseño, elaboración y evaluación del cumplimiento de políticas; dictado de normas, metodologías, sistemas y procedimientos generales a ser aplicados por las instituciones públicas y de centralización de las informaciones producidas por los organismos periféricos. Estos organismos centrales serían dirigidos por un nivel técnico-político responsable de la dirección y coordinación de la administración financiera que, en los actuales momentos, sería la Secretaría de Hacienda. Los organismos periféricos serían los responsables de operar los sistemas, en términos de aplicación de políticas, normas, metodologías y procedimientos definidos centralmente, previa adaptación a las características particulares de las respectivas jurisdicciones y entidades.
8.4. Teoría de los sistemas en la ley 24.156
El objetivo del “Programa” fue que la Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional, proporcionará el respaldo legal a los planteamientos conceptuales, metodológicos y organizacionales mencionados. El artículo 2º de la ley 24.156 estipula; "La administración financiera comprende el conjunto de sistemas, órganos, normas y procedimientos administrativos que hacen posible la obtención de los recursos públicos y su aplicación para el cumplimiento de los objetivos del Estado", Como veremos a continuación la ley está formada por distintos sistemas, sistemas que teniendo delimitadas y definidas sus acciones, actúan interrelacionadamente.
8.5. De la coordinación de los sistemas y sus órganos rectores El artículo 5º de la referida ley, establece que la Administración Financiera estará integrada por los siguientes sistemas que deberán estar interrelacionados entre sí, a saber: Sistema presupuestario, Sistema de Crédito Público, Sistema de Tesorería, y Sistema de Contabilidad. Cada uno de estos sistemas tiene su órgano rector, a saber: El órgano rector del sistema presupuestario es la Oficina Nacional cíe Presupuesto (art. 16, ley 24.156), el del sistema de crédito público es la Oficina Nacional de Crédito Público (art. 68 de la citada ley); la Tesorería General de la Nación tiene a su cargo la tesorería (art. 73 de la antedicha ley); finalmente el artículo 88 de la referida ley instituye como órgano rector del sistema de contabilidad gubernamental a la Contaduría General de la Nación. A su vez, cada sistema con sus respectivos órganos rectores, confluyen en un mismo órgano de coordinación de todos los sistemas. Este sentido el artículo 6º de la ley expresa que. "El Poder Ejecutivo nacional establecerá el órgano responsable de la coordinación de los sistemas que integran la administración financiera, el cual dirigirá y supervisará la implantación y mantenimiento de los mismos". El decreto 26(6 del 29 de diciembre de 1992, reglamentario del artículo citado, estipula que estos sistemas estén coordinados y dirigidos por la Secretaría de Hacienda dependiente del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, con la asistencia de las Subsecretarías de Presupuesto y de Financiamiento y de Presupuesto, las cuales también dependen de la referida Cartera de Estado.
8.6. De los denominados sistemas de control A su vez, el artículo 7º de la ley en cuestión, introduce la idea de los sistemas de control interno y externo.
En lo que se refiere al sistema de control interno, el órgano rector es la Sindicatura General de la Nación, dependiente del Poder Ejecutivo nacional Mientras que la Auditoria General de la Nación constituye el órgano rector del control externo, la misma depende del Congreso de la Nación, fuera de la órbita del Poder Administrador. Esto conlleva a realizar la siguiente aclaración: Es que habiéndose estipulado en forma clara quién tiene a su cargo la coordinación o dependencia de los sistemas antes citados, es correcta tal conceptualización, debido a la estructura sistémica que ha seguido la ley. En tal sentido, surge en forma explícita que, siendo la conformación de la ley “sistemática”, "metódica", es un sistema en los términos de la ley', no a los efectos de ubicar la a auditoria bajo la dependencia del Poder Administrador, sino a los efectos de su funcionamiento.
8.7. Advertencia al lector Sobre los controles interno y externo que serán objeto de un estudio pormenorizado en capítulos posteriores, es conveniente que el lector retenga el concepto de órganos rectores instituidos por la ley 24.156, a los efectos de una mejor comprensión del tema tratado. En lo referente a este aspecto, consideramos conveniente por parte del lector la retención de los conceptos aludidos. No queremos con ello que el destinatario de esta obra realice una tarea memorística, puesto que tal cometido resultaría una estéril labor. Sin perjuicio de ello, reparamos que resulta beneficioso conservar ciertos conceptos, como los precitados.
8.8. Sujetos sobre los que recae el control Previamente al tratamiento de los sujetos sobre los que recae el control interno o externo de la Administración, es nuestro deseo aclarar a quiénes son aplicables las disposiciones de la Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional. El artículo 8 prescribe que las disposiciones de la ley 24. 156, son aplicables a todo el sector publico nacional. La ley clasifica al sector público nacional en: administración nacional, y empresas y sociedades del Estado. A su vez la administración nacional está comprendida por la administración pública centralizada y los organismos descentralizados, incluyéndose en estos últimos a las instituciones de seguridad social. Mientras que el concepto de empresas y sociedades del Estado abarca a las empresas del Estado, las sociedades del Estado, las sociedades anónimas con participación estatal
mayoritaria, las sociedades de economía mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias. Luego de efectuar una ordenación que podríamos conceptualizar como institucional, el artículo siguiente de la ley 24.156, hace un distingo entre los conceptos de entidad y jurisdicción. El artículo 9º, entiende por entidad a toda organización pública con personalidad jurídica y patrimonio propio, y por jurisdicción al Poder judicial, al Poder Legislativo y a la Presidencia de la Nación, los ministerios y secretarías dependientes de la Presidencia. 8.8.l. Sujetos alcanzados por el control interno El artículo 98 de la ley 24.156, expresa que están alcanza dos por el control interno las jurisdicciones que componen el Poder Ejecutivo nacional y los organismos descentralizados y empresas y sociedades del Estado que dependan del mismo. A su vez, el artículo 114 de la citada norma prescribe, que en los casos en que el Estado tenga participación estatal mayoritaria en sociedades anónimas, la Sindicatura General de la Nación propondrá a los organismos que lleven a cabo los derechos societarios del Estado nacional, la designación de los funcionarios que en carácter de síndicos serán parte de las comisiones fiscalizadoras, de conformidad con lo que prevean sus propios estatutos. Asimismo, el Poder Ejecutivo nacional propondrá síndicos en los casos en que deban designárselos por el capital estatal en empresas y sociedades en que el Estado nacional, por sí o mediante sus organismos descentralizados, empresas y sociedades del Estado, tengan participación igualitaria o minoritaria. Dichos funcionarios tendrán las atribuciones y deberes previstos en la ley 19.55(3, Ley de Sociedades Comerciales, en todo lo que no se oponga a la presente. Es dable poner de manifiesto que el decreto 253/93. reglamenté el artículo descripto en el sentido que, en las sociedades e instituciones financieras en las que el Estado tenga participación, los síndicos que lo representen serán propuestos por la Sindicatura General de la Nación. Mientras que en las empresas y entidades serán designados por la antedicha sindicatura. 8.8.2. Sujetos alcanzados por el control externo El artículo 117 de la ley 24.156, estipula que los sujetos alcanzados son los órganos de la administración central, organismos descentralizados, empresas y sociedades del Estado, entes reguladores de servios públicos, la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y los entes privados adjudicatarios de procesos de privatización, en cuanto a las obligaciones emergentes de los respectivos contratos. A su vez, el artículo mencionado prevé la forma en que se encarará la fiscalización de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, el Congreso de la Nación y el Poder Judicial,
tema que desarrollaremos en el capítulo correspondiente al control externo. 8.8.3. Comentarios de las normas citadas En lo que respecta al control interno, la situación no varía diametralmente, que en el régimen anterior. En el control externo, vemos que se concentran en la Auditoria General de la Nación, el contralor de los sujetos que en el régimen precedente eran compartidos por el Tribunal de Cuentas de la Nación, y la Sindicatura General de Empresas Públicas.
CAPITULO 9 SINDICATURA GENERAL DE LA NACION El sistema de control interno está consagrado en el Título VI "Del sistema de control interno”, artículos 96 a 115 de la ley. El sistema de control interno, está en manos de la Sindicatura General de la Nación, ésta es una entidad con personería jurídica propia y autarquía administrativa y financiera, dependiente del Poder Ejecutivo nacional. La antedicha sindicatura, es el órgano normativo, de supera visión y coordinación. El artículo 103 de la ley establece que el modelo de control que aplique y coordine la Sindicatura General de la Nación es integral e integrado, abarcando aspectos presupuestarios, económicos, financieros, patrimoniales, normativos, y de gestión, la evaluación de programas, proyectos y operaciones y estar fundado en criterios de economía, eficiencia y eficacia. Con respecto a este artículo la reglamentación establece que el modelo de control integral e integrado, que será aplicado y coordinado por la sindicatura implica concebir a la jurisdicción o entidad como una totalidad que cumple funciones, logra resultados, realiza procesos y funda sus decisiones en criterios de economía, eficiencia y eficacia.
9.1. De los bienes de la Sindicatura General de la Nación El tema de los bienes de la Sindicatura General de la Nación es de radical importancia, el artículo 99 de la ley 24.156, establece que su activo estará compuesto por todos los bienes que le asigne el Estado nacional y por aquellos que le sean transferidos o adquiera por cualquier causa jurídica. El decreto reglamentario 253/93, llamado “Decreto Parcial Nº 2" del 18 de febrero de 1993, establece al respecto que: “1. Su patrimonio estará integrado por los bienes que hayan correspondido por cualquier título a la Sindicatura General de Empresas Públicas, y los que se transfieran o adquiera en el futuro por cualquier causa jurídica. "2. La Sindicatura financiará el desarrollo de sus actividades con los siguientes recursos,
que estarán incluidos en el presupuesto anual correspondiente: "2.1. Los aportes y las contribuciones a cargo del Tesoro nacional que anualmente determine el Presupuesto General de la Administración nacional; "2.2. Las retribuciones que perciba por los servicios especiales que preste u otros que le solicite el sector público; "2.3. El producto de las operaciones financieras o venta de bienes patrimoniales que realice; "2.4. Las contribuciones previstas por el decreto 1223/79 o las que fije el Síndico General de la Nación; "2.5. Los subsidios, donaciones y cualquier otro recurso que se le destine; "2.6. Otros ingresos".
9.2. De la responsabilidad del Síndico General de la Nación El artículo 112, inciso e) de la citada ley, estipula que es responsabilidad del Síndico General elevar anualmente a la consideración de la Presidencia de la Nación, el plan de acción y presupuesto de gastos para su posterior incorporación al proyecto de ley de presupuesto general; y administrar el presupuesto resolviendo y aprobando los gastos del organismo, pudiendo redistribuir los créditos, sin alterar el monto total asignado. En el inciso h) del artículo 112 de la señalada ley, establece la responsabilidad del síndico de informar a la Auditoria General de la Nación de actos o conductas que impliquen irregularidades, de las que tuviere conocimiento en el ejercicio de sus funciones.
9.3. Facultades de la Sindicatura General de la Nación El artículo 106 de la antedicha ley, determina que la sindicatura General de la Nación puede requerir de la Contaduría General de la Nación y de los organismos comprendidos en el ámbito de su competencia, la información que le sea necesaria, para el cumplimiento de sus funciones. Para ello todos los agentes y/o autoridades del sector público nacional prestarán su colaboración, considerándose la conducta adversa como falta grave. A tales efectos, la reglamentación prevé que la Sindicatura General de la Nación tiene acceso a todos los registros documentales y magnéticos, documentación de respaldo y lugares de trabajo (oficinas, centros de procesamiento de la información, archivos, almacenes, entre otros). El artículo 107 de la susodicha ley, dispone que la Sindicatura debe informar al Poder Ejecutivo sobre la gestión financiera y operativa de los organismos comprendidos dentro del ámbito de su competencia, a la Auditoria General, sobre la gestión cumplida por los entes bajo fiscalización de la sindicatura, sin perjuicio de atender consultas y requerimientos específicos formulados por el órgano externo de control.
9.4. De las pautas fijadas para las jurisdicciones y entidades en caso de detectarse faltantes de bienes Como ya recordáramos en el capítulo referido a los sujetos sometidos al control interno de la Administración, el artículo 98 de la Ley de Administración Financiera del Estado y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional, establece que es materia de la Sindicatura General de la Nación, el control interno de las jurisdicciones que componen el Poder Ejecutivo nacional y los organismos descentralizados y empresas y sociedades del Estado que dependan del mismo, sus métodos y procedimientos de trabajo, normas orientativas y estructura orgánica.
9.5. Resolución 67/94 El 23 de mayo de 1994, la Sindicatura General de la Nación dicta la Resolución 67, por intermedio de la cual se adoptaban medidas en relación a la responsabilidad administrativopatrimonial en el marco de las jurisdicciones y entidades comprendidas en el artículo 98 de la ley 24.156 y el rol a desempeñar por las Unidades de Auditoria Interna.
9.6. De la comunicación de actos violatorios a las disposiciones El artículo 1º de la Resolución prescribe: "Todo acto ilegítimo, es decir, violatorio de facultades regladas, o de los límites jurídicos de las facultades discrecionales, del que pudiera resultar un daño económico para el Estado, deberá ser comunicado a la autoridad superior de la jurisdicción o entidad por la vía pertinente en un plazo que no exceda de cuarenta y ocho (48) horas". 9.6.1. Del dictamen jurídico que debe acompañar a la denuncia La autoridad superior, en conocimiento del hecho, acto, omisión o procedimiento que causare el perjuicio pecuniario al Estado Nacional, debe solicitar dictamen del servicio jurídico a los efectos que determine: la existencia de la responsabilidad por parte del personal interviniente; si hubo daño económico y su monto; aconseje el procedimiento a seguir; e informe sobre la fecha de prescripción de la acción para lograr el resarcimiento. Con este dictamen la autoridad superior deberá adoptar en tiempo oportuno la decisión que mejor corresponda al interés estatal, debiendo fundarla por escrito en caso de apartarse de lo propuesto por el servicio jurídico. 9.6.2. ¿Quién decide la reparación en caso de que la autoridad superior esté involucrada en el hecho ilícito? En este supuesto las autoridades que ejercen el control de dicha jurisdicción o entidad será la encargada de continuar el procedimiento. A tales efectos, será la que decida su desarrollo, previo dictamen del cuerpo asesor. Intimación al responsable en sede administrativa
Una vez determinada la responsabilidad y el monto del perjuicio, el jefe del servicio jurídico respectivo, intima -en forma fehaciente- al responsable al pago de la deuda en el término de diez días hábiles administrativos. Vía judicial Fracasada la gestión de cobro en sede administrativa, se promoverá la acción judicial correspondiente, salvo que el respectivo servicio jurídico, mediante dictamen fundado, lo estimare inconveniente por resultar antieconómico. En este último supuesto, debe determinarse la situación económica del deudor, solicitando informes a los organismos pertinentes, salvo que el monto no lo justifique. 9.6.3. Del cálculo del importe a resarcir En la determinación del importe a ingresar, se incluirá debidamente valorizado el interés pertinente por el lapso transcurrido desde que se verificó el daño hasta su cobro. De concederse facilidades de pago, deberá computarse además el interés de financiación. 9.6.4. De la información a la Sindicatura General de la Nación El artículo 8º de la Resolución en comentario, establece que los servicios jurídicos respectivos, deberán informar dentro de las cuarenta y ocho horas a las Unidades de Auditoria Interna -y éstas en idéntico plazo a la Sindicatura General de la Nación- todos los casos en que hayan intervenido con motivo de hechos, actos, omisiones o procedimientos que hubieren causado perjuicio económico al Estado Nacional por un importe superior a los $ 500.-, precisando clara y detalladamente la composición del monto del daño, amén de explicar el tratamiento dado a cada caso y el número de expediente asignado. 9.6.5. De La actualización de información El artículo 9º de la Resolución 67/94, expresa que las jurisdicciones y entidades deberán actualizar a sus respectivas Unidades de Auditoria Interna al último día hábil de cada mes, y dentro de los cinco primeros días del mes siguiente, la información sobre el estado de trámite de los expedientes indicados en el párrafo anterior. Las Unidades de Auditoria Interna, deben poner en conocimiento a la Sindicatura General de la Nación tal información, dentro de las cuarenta y ocho horas, de haber tomado conocimiento de la misma. 9.6.6. ¿Sobre quien recae la responsabilidad de información? Son las Unidades de Auditoria interna, las responsables de recabar, en forma permanente los datos de que habla el artículo 8º de la Resolución precitada, como así también de informar a la Sindicatura General de la Nación, a la que deberá informar también, de inmediato y fielmente, la falta de cumplimiento de cualquiera de las normas que rigen los sistemas de control interno y administración financiera.
9.6.7. De la misión de La Sindicatura General de la Nación Por intermedio de la mecánica descripta, la Sindicatura General de la Nación, puede concentrar la información necesaria, del funcionamiento de las distintas jurisdicciones y entidades, a los efectos de informar trimestralmente al Presidente de la Nación de los perjuicios patrimoniales registrados y los procedimientos adoptados, para obtener un adecuado resarcimiento. Se da cumplimiento de este modo, a la disposición del artículo 107, inciso a) de la Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional, que dispone: "La Sindicatura General deberá informar: Al Presidente de la Nación, sobre la gestión financiera y operativa de los organismos comprendidos dentro del ámbito de su competencia".
9.7. Facultades sancianatorias de la sindicatura La ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional, no le otorgó al órgano rector del sistema de control interno de la Administración facultades sancionatorias. En el inciso h) del artículo 112 de la señalada ley, se establece la responsabilidad del síndico de informar a la Auditoria General de la Nación de actos o conductas que impliquen irregularidades, de las que tuviere conocimiento en el ejercicio de sus funciones. El citado artículo tal como podemos advertir, no contemplaba facultades sancionatorias para la Sindicatura General de la Nación. Por lo demás a lo largo de todo el articulado de la ley 24.156, es dable reparar que no existían las mentadas facultades en cabeza de la aludida sindicatura; la que únicamente tenía la responsabilidad de comunicar a la Auditoria General de la Nación lo precedentemente señalado. Con el dictado de la ley 24.447 de Presupuesto Anual, por medio del artículo 30 se concedieron facultades sancionatorias a la Sindicatura General de la Nación, de tal forma se ha subvertido el sistema instituido por la ley 24.156. A pesar que este artículo, no fue ordenado en el texto de la Ley Complementaria Permanente de Presupuesto, llevado a cabo en el año en curso, queremos enfatizar lo peligroso que resulta que una norma llamada a fenecer luego de un ejercicio financiero (como es la ley de presupuesto) tenga en mira, desvirtuar el sistema que instituyó la Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional. Podría argüirse que esto es jurídicamente viable ya que tratándose de normas de igual jerarquía, y acudiendo a un principio general de Derecho la norma posterior deroga a la anterior.
Pero si la voluntad del legislador al sancionar la Ley de administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional, fue que la misma se mantuviera incólume a través del tiempo, esto se torna ineficaz. La modificación debería haberse propuesto en la ley 24.156, no en una norma que estuviera contenida en la ley de presupuesto anual. El artículo 30 de la ley 24.447, de Presupuesto Anual de la Administración Pública para el ejercicio del año 1995 concede a la Sindicatura General de la Nación, las siguientes facultades: "La Sindicatura General de la Nación podrá apercibir y aplicar multas a los funcionarios administrativamente responsables de las jurisdicciones y a los titulares de las entidades sujetas a su control, por un monto de un tercio (1/3) hasta diez (10) veces su remuneración, cuando en el ejercicio de su competencia verifique transgresiones a normas legales o reglamentarias vinculadas al régimen de Administración Financiera y Sistemas de Control del Sector Publico Nacional, de conformidad con la reglamentación que se dicte al efecto". Esta norma estaría introduciendo para el ejercicio financiero de 1995, una modificación sustancial, al sistema instituido por la ley 24.156, por lo que en cierta medida se estarían estableciendo facultades sancionatorias, tales como las que detentaba el fenecido Tribunal de Cuentas de la Nación, a los efectos de llevar a cabo el control externo de administración pública nacional.
9.8. De la intangibilidad legislativa El artículo 20 de la ley de Administración Financiera al tratar el tema atinente a la Ley de presupuesto anual dispone: "Las disposiciones generales constituyen las normas complementarias a la presente ley que regirán para cada ejercicio financiero. "Contendrán normas que se relacionen directa y exclusivamente con la aprobación, ejecución y evaluación del presupuesto del que forman parte. En consecuencia, no podrán contener disposiciones de carácter permanente, no podrán reformar o derogar leyes vigentes, ni crear, modificar o suprimir tributos u otros ingresos 9.8.1. Posición del doctor Rafael Bielsa Cabe recordar que una disposición de similares características fue reproducida en el artículo 20 de la Le y de Contabilidad 12.961, dicha norma rigió con anterioridad al dictado del decreto-ley 23.354/56. Al respecto el doctor Rafael Bielsa ha dicho: "una disposición importante de la ley de contabilidad…". Como se trata de una ley orgánica que tiene un carácter de permanencia y que en cierto modo rige a otras normas administrativas, la disposición forma parte del sistema general del presupuesto; establece ese artículo que "no se incluirán en la ley de presupuesto disposiciones de carácter orgánico o que modifiquen o deroguen leyes en vigor, ni se crearán por ella entidades o ramas administrativas cuyas actividades, por su naturaleza, deben ser previamente fijadas por una ley orgánica".
Prosigue su alocución, en los siguientes términos: "se trata de una norma lógica, y que pone orden en la Administración mediante una especie de autolimitación de la función legislativa. Más de una vez se ha suprimido un organismo entero con la supresión de un artículo o un inciso de la ley de presupuesto, sin que se haya advertido en el Congreso, de qué se trataba". Completa su idea, enumerando los resultados de esta disposición, del siguiente modo: "1) evita modificaciones sorpresivas, no deliberadas públicamente, y a veces, en el mejor de los supuestos de orden moral, evita errores u omisiones involuntarias; 2) mantiene la unidad e integridad de todo lo que es orgánico y se refiere a un status personal o institucional; 3) impide que se generalice el recurso de la invocación (cómoda y oportunista) de una viciosa máxima Lex ubi voluit dixit noluit tacuir, que se cita a veces en supuestos determinados por el silencio de la ley. En efecto, no basta esa máxima para deducir que una omisión sea siempre el querer legislativo deliberado. Además, el principio de motivación y explicación de todos los actos del poder público es de naturaleza del régimen republicano y representativo. A pesar, que la norma subsistió al paso del tiempo (con algunas modificaciones), nunca fue respetada, ya que en la ley de presupuesto anual siempre se deslizan preceptos de carácter permanente. 9.8.2. Posición de la Procuración del Tesoro de la Nación Ya, la Procuración del Tesoro de la Nación, refiriéndose en un dictamen sobre el alcance de la no inclusión de disposiciones de carácter orgánico, derogatorio o modificatorio de la ley en vigor, sostuvo que la prohibición contenida en la norma no tenía sustancia constitucional, por lo que era pasible de reformas legislativa. 9.8.3. Conclusión La prohibición por medio de la cual se intenta impedir que en las leyes de presupuesto anuales se deslizen normas, de carácter permanente, a nuestro juicio debería tener un basamento en la Constitución Nacional, con el objeto de evitar que las leyes de presupueste anuales sean utilizadas para introducir normas de esta índole. Esta apreciación, no intenta ser caprichosa, ni arrojada al lector sin fundamento alguno. Por ejemplo, debemos citar, la Constitución germana. Es así que la vieja Constitución de la República Federal de Alemania, promulgada por el Consejo Parlamentario el 23 de mayo de 1949, expresaba en el inciso (4) del artículo 110 del Capítulo X "Del Régimen Financiero": "No deberán incluirse en la ley de presupuestos más que aquellas disposiciones que se refieran a los ingresos y gastos de la Federación y al período para el que fuere aprobada la ley de presupuestos. Dicha ley podrá prescribir que las disposiciones dejen de regir solamente cuando se promulgue la próxima ley de presupuestos o, en el caso de haber sido otorgada una autorización según el artículo 115, en fecha posterior".
Como podrá apreciar el lector, fue voluntad del constituyente alemán, dejar sentado el alcance y duración de las normas contenidas en la ley de presupuestos anuales. Pero fue una norma de rango superior en la pirámide jurídica la que determino el mencionado criterio. En el caso argentino, el referido criterio surge de la disposición del artículo 20 de la Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional, la cual detenta la misma jerarquía jurídica que las leyes de presupuestos anuales. Esto conlleva a que la promulgación de una norma posterior, altere lo preceptuado en el artículo 20 de la ley antes mencionada, ya que sólo una norma superior, puede lograr frenar estos desmanes, como ser la inclusión de la prohibición expresa en la Constitución Nacional.
9.9. ¿Cómo completa la norma el sistema de control interno? Enlace con las unidades de auditoria internas Hemos hablado hasta aquí de la Sindicatura General de la Nación. A los efectos de sistematizar el correcto funcionamiento del control interno de la Administración, y que esa fiscalización resulte eficiente y eficaz, instituyó en cabeza de la autoridad máxima de cada jurisdicción y entidad dependiente del Poder Ejecutivo, las denominadas Unidades de Auditoria Interna. Se completa de este modo el sistema de control interno de la Administración Pública. Las Unidades de Auditoria Interna dependen jerárquicamente de la autoridad superior de cada organismo, y funcionalmente de la Sindicatura General, con la que actúan coordinadamente. La autoridad superior de cada jurisdicción o entidad dependiente del Poder Ejecutivo nacional, en cabeza de las cuales se crean las Unidades de Auditoria Interna, son responsables del mantenimiento de un adecuado sistema de control interno que incluye los instrumentos de control previo y posterior, incorporados en el plan de organización y en los reglamentos y manuales de procedimiento de cada organismo y la auditoria interna. 9.9.1. Función a cargo de las Unidades de Auditoria Interna El decreto parcial 2, reglamentario de la ley 24.156, prevé que las citadas unidades deben informar fielmente y de inmediato a la Sindicatura General de la Nación la falta de cumplimiento de cualquiera de las normas que rigen los sistemas de Control Interno y Administración Financiera. Para ello, las aludidas unidades, realizan todos los exámenes integrales e integrados de las actividades, procesos y resultados de la jurisdicción o entidad a la cual pertenezcan. La reglamentación establece que el modelo de control integral e integrado, que será
aplicado y coordinado por la referida sindicatura implica concebir la jurisdicción o entidad como una totalidad que cumple funciones, logra resultados, realiza procesos y funda sus decisiones en criterios de economía, eficiencia y eficacia. 9.9.2. De Las pautas para la creación de las Unidades de Auditoria Interna El 4 de febrero de 1993, el Comité Ejecutivo de Contralor de la Reforma Administrativa (CECRA), mediante dictamen 4/93, establece las pautas para la creación de las Unidades de Auditoria Interna. A tales efectos estableció que cada jurisdicción ministerial, la Secretaría General de la Presidencia de la Nación y los Entes Descentralizados presentarían dentro de los treinta días de recibida la presente ante el Comité Ejecutivo de Contralor de la Reforma Administrativa, una propuesta de organización transitoria de la Unidad de Auditoria Interna, con cantidad de cargos y perfiles, en consonancia con las instrucciones confeccionadas y remitidas por la Sindicatura General de la Nación. El Comité Ejecutivo de contralor de la reforma administrativa (CECRA), tomó a su cargo el análisis de la procedencia de las unidades propuestas por los organismos y entes antes mencionados, en función de la magnitud de los recursos humanos, materiales y financieros asignados, con la opinión técnica de la Sindicatura General de la Nación, de conformidad con las siguientes reglas. 9.9.3. Reglas elaboradas por el C.E.C.R.A. Las pautas establecidas por el Comité Ejecutivo de Contralor de la Reforma Administrativa eran las siguientes. 1. La Unidad de Auditoria Interna, cuyo responsable tiene dependencia directa de la máxima autoridad de la Jurisdicción Ministerial, de la Secretaría General de la Presidencia de la Nación o de los Entes Descentralizados, no constituye una unidad organizativa en los términos prescriptos por el decreto 1482/90. 2. El Auditor Interno Titular sería un funcionario extraescalafonario o la figura equivalente de los entes descentralizados y convencionados; con rango de subsecretario o nivel equivalente y una remuneración equiparada a la de un cargo con función ejecutiva Nivel 1 del Sistema Nacional de la Profesión Administrativa. 3. Cada Unidad de Auditoria Interna debería disponer inicialmente de una dotación de hasta veinte cargos, acorde a la magnitud de los recursos humanos y materiales que tenga que controlar. 4. El procedimiento de selección de los titulares de la Unidades de Auditoria Interna sería el establecido para los cargos con función ejecutiva del Sistema Nacional de la Profesión Administrativa. El comité de selección propondrá una terna de candidatos y previamente a la designación del Auditor Interno Titular tomaría intervención, emitiendo opinión, no
vinculante la Sindicatura General de la Nación. 5. El Auditor Interno Titular elegido, propondría a la máxima autoridad de la jurisdicción o entidad a la que pertenezca, dentro de los seis meses de haber asumido la conformación definitiva de la Unidad de Auditoria Interna, la que para ser aprobada debería contar con al opinión previa de la Sindicatura General de la Nación y del Comité Ejecutivo de Contralor de la Reforma Administrativa. Asimismo, sugeriría la creación de las delegaciones que considere necesarias, con sus respectivas conformaciones, en las mismas condiciones mencionadas en el párrafo anterior. 6. El Auditor Interno Titular podría plantear, cuando la complejidad de la jurisdicción así lo justifique, la designación de uno o más Auditores Internos Adjuntos o Auditores Coordinadores, con la intervención de la Sindicatura General de la Nación. Estos últimos serían seleccionados por el mecanismo establecido para la cobertura de cargos con función ejecutiva de Nivel II o III del Sistema Nacional de la Profesión Administrativa, con la participación directa del Auditor Interno Titular en el Comité de Selección. 7. Cada Unidad de Auditoria Interna estaría conformada por profesionales auditores en las siguientes disciplinas: Derecho, Economía, Contabilidad, Administración, informática y otras, según la temática sustantiva de la jurisdicción, siendo admisibles los títulos otorgados por las universidades nacionales públicas o privadas, con carreras completas, de no menos de cinco años de duración prevista. Deberán acreditar, como mínimo, dos años de experiencia en auditoria, control interno o administración financiera. Los Auditores Coordinadores o Adjuntos, serían seleccionados por medio de los mecanismos del Sistema Nacional de la Profesión Administrativa, para el nivel "B" y podrán tener un adicional por Función Específica, según el caso. En aquellos lugares, donde no fuera factible la aplicación del sistema de selección del SINAPA, y contaran con mecanismos de selección propios, se utilizarían los mismos. De no existir ningún sistema de selección, se aplicará el mecanismo instituido por el Sistema Nacional de la Profesión Administrativa. 8. Las designaciones de personal que se realizaran para poner en funcionamiento las Unidades de Auditoria Interna serían efectuadas en forma interina, hasta tanto se sustanciaran los mencionados procedimientos de selección. En la primera etapa se podría disponer la incorporación a las Unidades del personal de planta permanente o no permanente pertenecientes a la jurisdicción, el que conservaría su situación de revista. 9. El personal de apoyo técnico y administrativo de las Unidades de Auditoria Interna, debería cumplir con los requisitos de capacitación establecidos por la Sindicatura General de la Nación. En los casos de los agentes comprendidos en el Sistema Nacional de la Profesión Administrativa, los cursos de capacitación específica serán considerados créditos a los efectos de la promoción de grados.
9.9.4. Creación de la figura del Auditor bramo En virtud de lo establecido en los artículos 100 y 102 de la ley 24.156, se dictó el decreto 971 del 6 de mayo de 1993. El reglamento citado creó el cargo de Auditor Interno, para las jurisdicciones y entidades de la Administración Pública Nacional enumeradas en el Anexo del mismo. El artículo 1º del decreto en estudio, estableció que las restantes entidades debían presentar ante el Comité Ejecutivo de Contralor de la Reforma Administrativa, la propuesta de creación del cargo de Auditor Interno en un plazo máximo de treinta días corridos que se contaban a partir del dictado del decreto. Este plazo perentorio no fue respetado por las entidades, tal como veremos al citar los considerandos del decreto 2380 del 18 de noviembre del mismo año. El artículo 2º establecía que el cargo de Auditor Interno es extraescalafonario, por el artículo 3º (modificado con la reforma que le hace el dec. 2 380/93) se le fija una retribución equivalente a la del Nivel "A"8 Grado "O" más un suplemento hasta alcanzar el importe correspondiente al Cargo con Función Ejecutiva de Nivel 1, teniendo dicho suplemento carácter no remunerativo, y no bonificable. En las jurisdicciones o entidades en las que no rija el Sistema Nacional de la Profesión Administrativa - SINAPA -. El artículo 4º, establece que el perfil del Auditor Interno, deberá ajustarse al que establezca la Sindicatura General de la Nación, siendo designado mediante resolución de la autoridad máxima de la jurisdicción o entidad, previa opinión técnica de la Sindicatura General de la Nación, la que tendrá carácter no vinculante. A su vez, el artículo 5º del decreto en comentario estipula: “El Auditor Interno no gozará de estabilidad en el cargo y podrá ser removido por resolución de la autoridad máxima de la jurisdicción o entidad, la que deberá ser comunicada a la Sindicatura General de la Nación". A nuestro juicio, esta disposición es merecedora de una crítica, puesto que, otorgarle a la Autoridad máxima de la jurisdicción o entidad, la posibilidad de remover al Auditor Interno que en ella se desempeña, impide que el Auditor cumpla con autonomía su función. Si bien es cierto que dado el particular ordenamiento jurídico, la jurisdicción o entidad tiene una relación jerárquica con el antedicho Auditor; el hecho de otorgarle también la factibilidad de removerlo, atenta contra la labor que ha de desarrollar el comisionado. Ya que si sus faenas, conllevan una actividad que no es compartida por la jurisdicción o entidad, éstas, utilizando la aptitud que la norma le concede habrá de removerlo del cargo lo antes posible. Todo ello, entonces implica que el Auditor no pueda cumplir acabadamente con las funciones que se le han encomendado. Podría argüirse que su función es la de un
informante calificado, puesto que al revistar en la misma jurisdicción o entidad puede conocer de manera más profunda el desenvolvimiento de éstas y, en consecuencia, puede comunicar en detalle a la Sindicatura General de la Nación, las circunstancias que se desarrollan en el seno de aquéllas. Pero también esa característica de informante, se encuentra sumamente condicionada por la facultad de la que ha sido investida la autoridad máxima de la jurisdicción o entidad (remover al Auditor). Es cierto que el decreto 971/93, reconoce como sustento el artículo 4º de la ley 24.156 que prevé los objetivos de la Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional, objetivos que "deberán tenerse presentes, principalmente para su interpretación y reglamentación (reza la norma). Entre las metas que enumera la ley, encontramos el inciso d) punto ji), que establece: "d) Establecer como responsabilidad propia de la administración superior de cada jurisdicción o entidad el sector público nacional, la implantación y mantenimiento de: …ii) Un eficiente y eficaz sistema de control interno normativo, financiero, económico y de gestión sobre sus propias operaciones, comprendiendo la práctica del control previo y posterior y de la auditoria interna…”. A pesar de que la referida norma consagra como objetivo de la ley 24.156, la responsabilidad de la autoridad máxima de la jurisdicción de mantener un eficiente y eficaz sistema de control interno, no consideramos conveniente, el mecanismo de elección y estabilidad asignado al Auditor Interno, por el decreto reglamentario. 9.9.4.1. Del nombramiento y actividad los auditores internos Los auditores internos serán nombrados por resolución ministerial (en el caso de las jurisdicciones), o por disposición de la máxima autoridad ejecutiva (de tratarse de entidades). La autoridad superior será la responsable de que las Unidades de Auditoria Interna y sus integrantes se ajusten a sus actividades específicas en forma exclusiva. 9.9.4.2. De la obligación de nombrar a los auditores internos El nombramiento del Auditor Interno, que fuera reglamentado por el decreto 971/93, de conformidad con los lineamientos emanados del Comité Ejecutivo de Contralor de la Reforma Administrativa, en el dictamen 43 del 4 de febrero de 1993, no fue cumplimentado en todas las jurisdicciones y entidades, razón que motivó el dictado del decreto 1272/94. Este último decreto dictado el 29 de julio del año 1994, expresaba en uno de sus considerandos: "Que en orden al logro de oportunidad, eficacia y eficiencia del sistema de control interno se requiere la designación de ¿OS auditores titulares, como así también la conformación definitiva de Las Unidades de Auditoria Interna". Por lo que se decretó que dentro de los treinta días corridos a partir de la publicación del
decreto, las autoridades superiores de las jurisdicciones o entidades dependientes del Poder Ejecutivo nacional mencionadas en el artículo 8º de la ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional, que no hayan procedido a designar al titular de la respectiva Unidad de Auditoria interna, deberían formalizar tal nombramiento según lo establecido en el artículo 4º del decreto 971/93, excepto los casos que se mencionaran. Estos casos incluían a aquellas entidades comprendidas en el artículo 8º de la ley 24.156, que por su importancia relativa no justificaran la existencia de una Unidad de Auditoria interna, por lo que se le delegaba la facultad de asignar las funciones de la Auditoria Interna, a la Sindicatura General de la Nación, a otra Unidad de Auditoria Interna constituida dentro de la jurisdicción respectiva, la cual debería confeccionar el correspondiente planeamiento anual de trabajo. 9.9.4.3. Crítica que nos merece la norma transcripta Nos parece que el decreto innova en materia que fuera legislada por la ley 24.156, ya que por esta última se estipulaba en el artículo 100 que el sistema de control interno queda conformado por las Unidades de Auditoria Interna, creadas en cada jurisdicción y en las entidades que dependan del Poder Ejecutivo. Mientras que el decreto, habla de entidades que por su importancia relativa… La pregunta que sobreviene indefectible, es ¿cómo se determina la importancia relativa de una entidad? 9.9.4.4. De las estipulaciones acerca de la designación de facto del Auditor Interno Titular El artículo 1º del decreto 1272/94, estipulaba que dentro de los treinta días corridos a partir de la publicación del decreto en comentario, las autoridades superiores de las jurisdicciones o entidades superiores dependientes del Poder Ejecutivo nacional, que no hubieren designado al Auditor Interno Titular, deberían formalizar la designación correspondiente. De no cumplirse lo preceptuado en el párrafo anterior, la Sindicatura General de la Nación, procedería a designar de oficio a los titulares de las unidades respectivas (art. 2º). 9.9.4.5. De la intervención de la Sindicatura en el supuesto de auditores designados o a designar de conformidad con el artículo 1º del decreto en estudio Las autoridades de las jurisdicciones o entidades dependientes del Poder Ejecutivo nacional cuyos Auditores Internos fueron designados con anterioridad a la ten ha del dictado del decreto en examen, debían presentar ante la Sindicatura General de la Nación dentro de los treinta días corridos siguientes a su nombramiento, la propuesta de estructura y el planeamiento de trabajo de la Unidad a su cargo. Asimismo, el artículo 4º, estipula que deben cumplir esta carga, las autoridades de las jurisdicciones o entidades dependientes del Poder Ejecutivo nacional cuyos Auditores Internos Titulares, hubiesen sido designados de conformidad con el artículo 1º del presente decreto.
9.9.4.6. De la inobservancia de lo comentado en el título anterior En caso de inobservancia de lo expresado en el apartado anterior, la Sindicatura General de la Nación, debían proceder del siguiente modo, a saber: a. confección, en forma conjunta con la Secretaría de la Función Pública de la Presidencia de la Nación, de la propuesta de estructura organizativa de la Unidad de Auditoria Interna con la correspondiente intervención del Comité Ejecutivo de Contralor de la Reforma Administrativa. b. establecer el planeamiento anual de trabajo básico respectivo. 9.9.5. De la aprobación del plan de trabajo por el Comité Ejecutivo de Contralor de la Reforma Administrativa Una vez designado el Auditor Interno titular, y presentado el programa ante la Sindicatura General de la Nación, se debía también, dar intervención al Comité Ejecutivo de Contralor de la Reforma Administrativa. De la inobservancia de la presentación del planeamiento anual El incumplimiento del deber de presentación del programa de acción respectivo, dentro del plazo estipulado por el artículo 104 inciso g) del decreto 253 del 18 de febrero de 1993, es considerado por el decreto 1272/94, como falta grave que perjudica materialmente a la Administración. De comprobarse, dicha contravención, las autoridades superiores de las jurisdicciones y entidades, debían iniciar cl sumario administrativo correspondiente, a fin de aplicar las sanciones disciplinarias establecidas en el Régimen Jurídico Básico de la Función Pública (ley 22.140). De la solvencia de las estructuras organizativas Los gastos que demandara implantar las estructuras organizativas de las Unidades de Auditoria Interna serían atendidos con cargo a las partidas asignadas en el presupuesto general del año 1994. 9.9.5.1. Contenido de la auditoria interna de conformidad con la ley 24.156 La auditoria interna es un servicio a toda la organización y consiste en un examen posterior de las actividades financieras y administrativas de las entidades a que hace referencia esta ley, realizada por los auditores integrantes de las unidades de auditoria interna. Las funciones y actividades de los auditores internos deben mantenerse separadas de las operaciones sujetas a su examen. Del deber de información de las precitadas unidades La reglamentación establece que las Unidades de Auditoria Interna deberán informar fielmente y de inmediato a la sindicatura la falta de cumplimiento de cualquiera de las
normas que rigen los sistemas de Control Interno y Administración Financiera. 9.9.5.2. De la opinión previa de la Sindicatura General de la Nación en los planes de organización La autoridad superior de cada jurisdicción o entidad superior de cada jurisdicción dependiente del Poder Ejecutivo requerirá la opinión previa favorable de la Sindicatura General de la Nación para la aprobación del plan de organización, los reglamentos y manuales de procedimientos, los cuales deberán incorporar instrumentos idóneos para el ejercicio del control previo y posterior. Estos documentos deberán ser presentados por dicha autoridad superior a la sindicatura en un plazo no mayor de noventa días a partir de la publicación del decreto. Toda modificación requerirá la previa opinión de la Sindicatura General de la Nación
CAPITULO 10 LA AUDITORIA GENERAL DE LA NACION
10.1. La Auditoria General de la Nación en la ley de Administración Financiera El Título VII de la ley 24.156, que consta de tres capítulos (denominados Auditoria General de la Nación, Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, y de la Responsabilidad, respectivamente) que comprende los artículos 116 a 131, versa sobre el Sistema de Control externo del sector público. El artículo 116 de la mencionada ley, establece que el ente de control externo, será la Auditoria General de la Nación, dependiente del Congreso nacional. La Auditoria es una entidad con personería jurídica propia, e independencia funcional, para lo cual cuenta con independencia financiera.
10.2. De las reglas de su funcionamiento En el tercer párrafo del mismo artículo se determina que su estructura orgánica, sus normas básicas internas, la distribución de funciones y sus reglas básicas de funcionamiento serían establecidas por resoluciones conjuntas de las Comisiones Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas y de Presupuesto y hacienda de ambas Cámaras del Congreso de la Nación, por primera vez. Debiendo ser las modificaciones posteriores sugeridas por la Auditoria, a las referidas Comisiones y aprobadas por éstas (cuarto párrafo del art. 116).
10.3. Del patrimonio
Su patrimonio está compuesto por todos los bienes que le asigne el Estado nacional, por aquellos que hayan pertenecido por todo concepto al Tribunal de Cuentas de la Nación y por aquellos que le sean transferidos por cualquier causa jurídica.
10.4. Materia de su competencia Es materia de competencia de la Auditoria General de la Nación el control externo posterior de La gestión presupuestaria, económica, financiera, patrimonial, legal, como también el dictamen sobre los estados contables financieros. Se resume en este ente la función de control externo que durante la vigencia del decreto-ley 23.354/56 le competiera a la Sindicatura General de Empresas Públicas y al Tribunal de Cuentas de la. Nación.
10.5. Organos a los que alcanza el control de la Auditoria General de la Nación Sin perjuicio de haber tratado el tema en el capítulo Correspondiente a los sujetos alcanzados por lo distintos controles dispuestos por la Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional, recordamos a modo de introducción de los títulos subsiguientes, los entes sujetos a la fiscalización externa. La Auditoria General de la Nación despliega su actividad sobre los órganos de la Administración Central, organismos descentralizados, empresas y sociedades del Estado, entes reguladores de servicios públicas, Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y los entes privados adjudicatarios de procesos de privatización, en lo que a las obligaciones que surjan de los respectivos contratos.
10.6. Control sobre la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires Se establece también que el Congreso de la Nación -por decisión de sus dos Cámaraspodrá delegar su competencia de control sobre la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, en los organismos que fueren creados por ésta. En relación a lo expuesto en el párrafo anterior, es dable destacar que aunque la Ley Orgánica Municipal vigente prevé la existencia de un Tribunal de Cuentas, éste nunca fue establecido y actualmente, el control externo posterior lo lleva a cabo la Auditoria General de la Nación.
10.7. Control sobre el Congreso de la Nación
El artículo 117 de la ley 24.156, estipula en su cuarto párrafo que el control externo posterior del Congreso queda en manos de la Auditoria.
10.8. Control del Poder Judicial de la Nación La Corte Suprema de Justicia de la Nación dispondría sobre la modalidad y alcance de la puesta en práctica del sistema instituido con relación al Poder Judicial, acordando la intervención de la Auditoria General de la Nación para que colabore a los efectos del ejercicio del control externo posterior.
10.9. La puesta en práctica del sistema. Convenio C.S.J. - A.G.N. El 9 de diciembre de 1993, fue celebrado un convenio entre la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la Auditoria General de la Nación, en cumplimiento de las prescripciones del artículo 117, párrafos quinto y sexto de la Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional. Este convenio tiene vigencia a partir de la fecha a partir de la suscripción, y fue aprobado por la Resolución 214 del 14 de diciembre de 1993 de la Auditoria General de la Nación.
10.10. Alcances del control a cargo de la Auditoria General de la Nación Se convino que la Auditoria General de la Nación ejercería el contralor de la actividad presupuestaria, económica, financiera y patrimonial del Poder Judicial de la Nación, mediante la revisión posterior de su gestión. Estructura del sistema de control Se acordé que el sistema de control externo se estructuraría en base a los siguientes extremos: verificación del cumplimiento de la normativa vigente; cotejar que los recursos públicos han sido utilizados en forma económica y eficiente; y la determinación del grado en que se han alcanzado los objetivos previstos. Comunicación de las metas y planes de acción En la cuarta cláusula se estableció que cada año la Auditoria General de la Nación, comunicaría las metas contenidas en sus planes de acción y presupuestos dentro de los sesenta días de establecidas. La función de la Auditoria General de la Nación, consistiría en la supervisión del cumplimiento de tales metas, elaborando a tales efectos, un plan de acción anual que presentaría a la Corte dentro de los treinta días subsiguientes. De la elaboración de un plan de trabajo La Auditoria General de la Nación y la autoridad superior de la Corte Suprema de Justicia de la Nación acordaría el tratamiento de un plan de trabajo que se convenga efectuar, como
así también los honorarios que corresponda abonar en el supuesto que la tarea a realizar importe la contratación -por parte de la Auditoria General de la Nación- de Auditores externos o consultoras. De la garantía de un adecuado control interno La cláusula sexta estipula que la autoridad superior de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sería la responsable del mantenimiento de un adecuado sistema de control interno, perfectamente reflejado en normas y procedimientos incluidos en un manual o cuerpo normativo único a ser aplicado en el Poder Judicial de la Nación. Dentro de los diez días de suscripto el presente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, remitiría a la Auditoria General de la Nación, un ejemplar de los regímenes jurídicos vigentes que regirá el funcionamiento del Poder Judicial de la Nación e igualmente lo hará en el futuro respetando las normas que se dictaren. De la elaboración del informe anual La Auditoria General de la Nación, elaboraría un informe al finalizar cada servicio anual, que sería presentado al Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y comunicado a los presidentes de ambas cámaras del Congreso de la Nación y al Poder Ejecutivo nacional (Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos y Ministerio de Justicia). Del Consejo de la Magistratura El artículo 99 de la Constitución de 1853 establecía que la Corte Suprema de Justicia dictaba su reglamento económico, norma en virtud de la cual la Corte Suprema administraba sus recursos y ejecutaba el presupuesto. El actual artículo 114 de la Constitución Nacional contempla que es atribución del Consejo de la Magistratura la administración de los recursos y la ejecución del presupuesto que la ley de presupuesto anual le asigne a la administración de justicia. Observamos que esta facultad, otrora realizada por la Corte Suprema, se desplazó al Consejo de la Magistratura. No entraremos al análisis del fundamento de la creación de esta figura, sólo recordaremos las palabras vertidas por el Dr. Alberto Manuel García Lema, en su libro La Reforma por dentro: "La principal finalidad perseguida con esta reforma… fue responder a los requerimientos sociales de una administración de justicia más eficiente, que funcione en plazos más breves. Se eximiría a los jueces -en todas las instancias- de las tareas administrativas, permitiéndoles así disponer de mayor tiempo para concentrarse en sus responsabilidades específicas de impulsar y resolver las causas judiciales. Al confiar la administración de los recursos a otro órgano se pretendía también evitar que los jueces se encontrasen personalmente afectados por cualquier decisión equivocada o por posibles sospechas en el manejo de las contrataciones, lográndose así una mayor transparencia en la actividad de los magistrados".
Por lo que concluimos señalando que, tanto la ejecución presupuestaria, como la puesta en práctica del ejercicio del control externo de la Auditoria General de la Nación, en el ámbito del Poder Judicial, debería ser acordado con el Consejo de la Magistratura, liberando de esta función de coordinación del contralor a la Corte Suprema de Justicia, estableciéndose que Consejo de la Magistratura, acuerde las pautas con el órgano rector del control externo de la administración pública nacional.
CAPITULO 11 FUNCIONES DE LA AUDITORIA GENERAL DE LA NACION El artículo 118 de la ley 24.156, prescribe que en el marco del programa de acción anual de control externo fijado por las Comisiones de Presupuesto y Hacienda de ambas Cámaras, la Auditoria tiene las siguientes funciones: a) la fiscalización del cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias en relación con la utilización de los recursos del Estado, una vez dictados los actos correspondientes; b) llevar a cabo las auditorias financieras, de legalidad, de gestión, exámenes especiales de las jurisdicciones y de las entidades bajo su control así como las evaluaciones de programas, proyectos y operaciones. Los mismos podrán ser realizados directamente o mediante la contratación de profesionales independientes de auditoria; c) fiscalizar, por sí o mediante profesionales independientes a las unidades ejecutoras de programas y proyectos financiados por los organismos internacionales de crédito conforme con los acuerdos que se perfeccionen entre la República Argentina y dichos organismos; d) examinar y emitir dictámenes sobre los estados contables financieros de los organismos de la administración nacional, preparados al cierre de cada ejercicio; e) controlar el empleo de los recursos provenientes de las operaciones de crédito público y perpetrar los exámenes especiales que sean necesarios para formarse opinión sobre la situación del endeudamiento. A tales efectos puede solicitar al Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos y al Banco Central de la República Argentina la información que estime necesaria en relación a las operaciones de endeudamiento interno y externo; f) auditar y emitir dictamen sobre los estados contables financieros del Banco Central de la República Argentina independientemente de cualquier auditoria externa que pueda ser contratada por aquélla; g) ejecutar exámenes especiales de actos y contratos de significación económica, por sí o por indicación de las Cámaras del Congreso o de la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas; h) controlar y emitir opinión sobre la memoria y los estados contables financieros así como del grado de cumplimiento de los planes de acción y presupuesto de las empresas y sociedades del Estado; i) determinar los requisitos de idoneidad que deberán reunir los profesionales independientes de auditoria referidos en este artículo y las normas técnicas a las que deberán ajustarse el trabajo de éstos; j) comprobar que los órganos de la Administración mantengan el registro patrimonial de sus funcionarios públicos, razón por la cual, todo funcionario público con rango de ministro, secretario, subsecretario, director nacional, máxima autoridad de organismos descentralizados o integrante de directorio de empresas y sociedades del Estado, tiene la
obligación de presentar dentro de las cuarenta y ocho horas de asumir su cargo o de la sanción de la presente ley una declaración jurada patrimonial, con arreglo a las normas y requisitos que disponga el registro, información que se actualizará anualmente y al momento de cese en el desempeño de sus funciones.
11.1. Facultades de la Auditoria General de la Nación
11.2. De la formulación de normas de Auditoria El artículo en comentario prescribe que a los mismos efectos que lo comentado en el párrafo ut-supra, la Auditoria General de la Nación deberá formular los criterios de control y auditoria y fijar normas de auditoria externa, a ser utilizadas por la entidad. Tales criterios deberán atender un modelo de control y auditoria externa integrada que abarque los aspectos financieros, de legalidad y de economía, de eficiencia y eficacia; del mismo modo deben exponer ante la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, antes del lo de mayo la memoria de su actuación, dando a publicidad todo el material con excepción de aquel, que la antes referida Comisión considere que deba permanecer reservado.
11.3. Presupuesto Anual de la Auditoria General de la Nación En cuanto al Presupuesto anual de la Auditoria General de la Nación, el mismo es analizado por la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, y ésta envía al Poder Ejecutivo el proyecto para su agregación en el Presupuesto General de la Nación (art. 129, inc. b), ley 24 156). El tratamiento del proyecto sigue los mismos lineamientos que para los anteproyectos enviados por los demás organismos de la Administración Pública Nacional prescribe el artículo 48 de la ley 24.156. Es decir, el proyecto de presupuesto es sometido a estudio de la Oficina Nacional de Presupuesto, oficina que, en base a pautas preestablecidas, estudiará la viabilidad de los montos consignados en el proyecto de presupuesto del organismo.
11.4. La Auditoria y su relación con el Congreso de la Nación El artículo 127 de la ley, determina que el control de la Auditoria General de la Nación está a cargo de la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, en el modo que esta última lo establezca. La citada Auditoria debe desarrollar un programa de acción anual de control externo, el mencionado plan debe ser aprobado por la señalada Comisión juntamente con la Comisión de Presupuesto y Hacienda de ambas Cámaras.
A su vez, ese programa de trabajo es analizado en lo que atañe a su cumplimiento, por la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, pudiendo realizar observaciones o señalar modificaciones que considere oportuno introducir. Entre otros de los análisis a cargo de la citada Comisión, se encuentra la Memoria Anual, que la Auditoria debe remitirle antes del 1º de mayo de cada año. Aún a riesgo de resultar reiterativos, es dable recordar que la Auditoria es un órgano dependiente del Poder Legislativo, pero con independencia funcional, así la Comisión puede encargarle la ejecución de trabajos, la confección de dictámenes especiales sobre su competencia o la realización de investigaciones. Tal dependencia de la Auditoria con relación al Poder Legislativo se ve reflejada en la circunstancia de que la Comisión puede requerirle los cometidos enunciados en un plazo que esta última estipule (conforme art. 129, inc. c) de la citada ley). Por otra parte también debemos añadir que la señalada Comisión le puede requerir a la Auditoria toda la información acerca de las actividades que despliegue. Esto refuerza lo dicho en el párrafo inmediato anterior. Esta solicitud se encuentra prevista en el inciso d) del artículo 129 de la referida ley.
11.5. De la conformación de la Auditoria General de la Nación En el capítulo donde se desarrolla, el rango constitucional conferido a la Auditoria General de la Nación, en la última reforma constitucional, nos hemos explayado en lo que respecta a la conformación de la susodicha Auditoria.
11.6. De la responsabilidad En el Título VII "Del Control Externo", Capítulo III de la ley 24.156, se trata el tema atinente a la responsabilidad. El artículo 130 de la mencionada norma estipula que "Toda persona física que se desempeñe en las jurisdicciones o entidades sujetas a la competencia de la Auditoria General de la Nación responderá de los daños económicos que por su dolo, culpa o negligencia en el ejercicio de sus funciones sufran los entes mencionados siempre que no se encontrare comprendida en regímenes especiales de responsabilidad patrimonial". A su vez, el artículo 131 de la ley 24.156 prescribe que "La acción tendiente a hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de todas las personas físicas que se desempeñaran en el ámbito de los organismos y demás entes premencionados en los artículos 117 y 120 de esta ley, prescribe en los plazos fijados por el Código Civil contados desde el momento de la comisión del hecho generador del daño o de producido éste si es posterior, cualquiera sea el régimen jurídico de responsabilidad patrimonial aplicable con estas personas".
11.7. Dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación El 23 de noviembre de 1993, la Procuración del Tesoro de la Nación, emite el dictamen 170, acerca de la interpretación y aplicación que debe darse a los artículos 130 y 131 de la Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público. En este caso, la Procuración se expidió en modo “excepcional", y esto es así ya que la consulta efectuada, lo había sido en un plano puramente teórico, es decir, Sin relación a un supuesto en particular, lo que contravendría el principio del organismo asesor, según el cual "…sus dictámenes deben recaer solamente sobre casos concretos y circunstanciados, toda vez que el emitir opinión sobre cuestiones abstractas - como se pide en la especie conlleva el riesgo de hacer extensivas las conclusiones a una diversidad de situaciones, sin la necesaria y debida ponderación de las particularidades de cada una de ellas, obviamente no y previsibles en una consulta formulada en términos generales". La Procuración del Tesoro de la Nación, se manifiesta al respecto, en virtud de la importancia del tema que se traía a su consideración, debido a la carencia de antecedentes que ilustraren la materia. Aclarando que no se trataba de un dictamen, sino de una colaboración u orientación general.
11.8. De las consultas traídas a consideración de la Procuración del Tesoro de la Nación Los problemas interpretativos que se plantearon en la consulta, pueden ser divididos en del siguiente modo: a) conflictos que acarrean los juicios de responsabilidad iniciados por el Tribunal de Cuentas de la Nación y su situación ante la disolución del mismo; b) la parquedad del sistema de responsabilidad, instituido en la nueva ley de Administración Financiera y de los Sistemas del Sector Público Nacional. Hemos optado por el desarrollo del segundo de los puntos, teniendo en consideración, el gran despliegue que diversos tratadistas han realizado de los juicios de cuentas.
11.9. De los aspectos que abarca la consulta a desarrollar Se expondrá a continuación los preceptos doctrinarios de la Procuración del Tesoro de la Nación, escindiendo la exposición en los siguientes tópicos: dónde se dirimen las cuestiones patrimoniales: silo es en sede administrativa o en sede judicial, también se establecerá el modo de interrumpir la prescripción, que no es lo mismo que la suspensión de la misma; asimismo, se tratará el plazo de prescripción que establece la norma cuando remite con carácter general a la aplicación del Código Civil de la República Argentina. En este último aspecto parte de la doctrina consideraba que la norma se refería a la prescripción de dos años, mientras que la doctrina mayoritaria a la que adherimos habla de un plazo de prescripción de diez años. Por último, se establecerá a partir de qué momento comienza a correr la prescripción, en
materia de responsabilidad.
11.10. Dónde se dirimen las cuestiones patrimoniales A pesar de que el articulado de la ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional, no establece pautas claras al respecto, y se han eliminado de la legislación en comentario los juicios de responsabilidad y de cuentas contemplados en la vieja Ley de Contabilidad, siguen vigentes los regímenes de determinación administrativa previa de un perjuicio fiscal. Una vez determinado el mismo, el agente involucrado, podrá allanarse a la pretensión de la Administración, ingresando los montos respectivos, o bien, recurrir a la instancia judicial.
11.11. ¿Cómo se interrumpe la prescripción? El proceso administrativo interrumpe la prescripción, en este sentido la Procuración del Tesoro evoca un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación donde se dijo: "Aun admitiendo, dentro de la tesis de los actores, que el plazo de prescripción hubiere comenzado a correr…, es claro que siendo previa e indispensable la investigación y la resolución de la Administración General de impuestos internos… ese proceso administrativo interrumpe la prescripción que hubiera comenzado a correr. Si la jurisprudencia constante de esta Corte ha emitido el recurso extraordinario contra las decisiones que, sin ser netamente judiciales, tienen carácter definitivo y resuelven derechos amparados por la Constitución o leyes nacionales o tratados con las naciones extranjeras (Fallos: 107:257 y 263; 110:11; 76:351; 114:350…), es de lógica inferencia que esas actuaciones se equiparan a las estrictamente judiciales en sus efectos interruptivos de la prescripción. No se puede aplicar la doctrina de esta Corte -que el recurrente cita- de los Fallos 179:160 (L.L., t. 8, pág. 677) y 182:361, porque aquí no se trata de simples actuaciones administrativas consiguientes a reclamos privados, sin influencia decisoria en la litis judicial, sino de un procedimiento cuya decisión causa instancia y abre un proceso de ejecución por apremio (4-IX-1940)" (dictámenes 72:161).
11.12. Sobre la prescripción de la acción El artículo 131 de la ley de la Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional, remite a los plazos de prescripción fijados por el Código Civil. Miguel Marienhoff, ya observaba que "algunos tribunales impresionados por el artículo 1112 del Código Civil y por la ubicación de éste en el Título… de los Hechos Ilícitos que nos son Delitos", aplicaron el artículo 4037 de dicho Código, que entonces establecía que dicha prescripción se operaba en el lapso de un año (hoy es de dos años). El criterio era equivocado, porque en la especie no se trataba de un cuasidelito, sino de actos que
implicaban el incumplimiento o la violación de un contrato (el contrato de empleo público), en cuyo caso la acción se prescribe a los diez años (art. 4023, Cód. Civ.); ésta era la norma que debió aplicarse y ése el lapso en que se producía la prescripción de la acción". De conformidad con lo expresado por el egregio tratadista, el artículo 142110 del decretoley 23.354/56, Ley de Contabilidad, establecía un plazo de diez años para la prescripción de las acciones tendientes a hacer efectiva la reparación civil de los daños e intereses ocasionados por actos u omisiones imputables a los agentes de la administración nacional, incluidos los de entidades descentralizadas, empresas del Estado y haciendas para estatales, prescribirá a los diez años de cometido el hecho que imponga tal responsabilidad. La doctrina mayoritaria es conteste, en que el plazo de prescripción al que se refiere la norma es el de diez años, y en este sentido se ha manifestado la Procuración del Tesoro de la Nación en el dictamen 170 del 23 de noviembre de 1993.
11.13. ¿A partir de qué momento comienza a contarse el plazo de prescripción? El artículo 131 de la ley 24.156, expresa que el plazo de prescripción se cuenta desde el momento de la comisión del hecho generador del daño o de producido éste si fuere posterior, cualquiera sea el régimen jurídico de responsabilidad patrimonial aplicable con estas personas". El artículo 85, inciso e) de la vieja Ley de Contabilidad, estipulaba que para los funcionarios que trata el inciso en cuestión, los plazos de dicha prescripción comenzaban a correr desde la fecha en que los mismos hayan cesado en sus cargos.
11.14. De las facultades sancionatorias de la Auditoria Como se puede observar, no surge del articulado facultad sancionatoria alguna en poder del órgano rector del sistema de control externo de la ley de Administración Financiera. Así tampoco, emanan del texto de la ley 24.156, potestad de punición alguna, en cabeza de la Sindicatura General de la Nación encargada del sistema de control interno de la administración, aunque como ya, se dijera en el capítulo atinente a la Sindicatura, esta regla ha sido desvirtuada para el ejercicio financiero correspondiente al año 1995. La circunstancia que la Auditoria General no detente este tipo de facultades, al que venimos haciendo referencia, no supone la impunidad de los delitos que podría detectar en su función. Debemos puntualizar la falacia de esta afirmación, debido a que si la ley específica no le dio facultades sancionatorias al órgano de control externo del sector público nacional fue, porque quiso que los resortes naturales, que la Constitución Nacional habilita a los efectos, tomara a su cargo la facultad jurisdiccional.
En este sentido, se dijo: "Interesa subrayar que la auditoria gubernamental no es un proceso de investigación. Conforme a normas constitucionales muy claras ello atañe a la organización judicial y a los organismos especializados de la administración. La auditoria gubernamental es la verificación técnica y profesional respecto a la administración eficiente de los recursos, al cumplimiento eficaz de los objetivos, a la veracidad de la información gerencial administrativa y financiera y al cumplimiento de las obligaciones transmitido a la administración, al Poder Legislativo y a la ciudadanía toda”. El decreto-ley 23.354/56 (Ley de Contabilidad), creó el Tribunal de Cuentas de la Nación, a cuyo cargo se encontraba el control externo de la Administración. La Procuración del Tesoro de la Nación en su dictamen 86:106, señaló al Tribunal de Cuentas de la Nación, como un órgano independiente de la administración activa y a su actividad como "cuasi-judicial", cuando ¡levaba a cabo, el denominado, juicio de cuentas o el juicio administrativo de responsabilidades. El decreto-ley en comentario, establecía en su artículo 84, que correspondía al citado tribunal entre otras atribuciones: el examen y juicio de las cuentas de los responsables, intervenidas por las respectivas contadurías centrales; la declaración de responsabilidad y formulación de cargo, cuando corresponda; la aplicación cuando lo considerara pertinente, de multas de hasta la cantidad de $ 5.000.- a los responsables en casos de transgresiones a disposiciones legales o reglamentarias, sin perjuicio del cargo y alcances que correspondiera formular a los mismos por los daños materiales que pudieran derivarse para la hacienda del Estado; apercibir y aplicar multas de hasta S 1.000.- en los casos de falta de respeto o desobediencia a sus resoluciones. A su vez el artículo 85 inciso e) de la denominada Ley de Contabilidad establecía que era atribución y deber mínimo del Tribunal de Cuentas de la Nación, entre otros, traer a juicio de responsabilidad a cualquier estipendiario de la Nación, salvo los miembros del Poder Legislativo y los funcionarios comprendidos en el artículo 45 de la Constitución Nacional de 1853, que fuera adaptado en la última reforma constitucional, actualmente artículo 53 de la Constitución Nacional.
CAPITULO 12 LA AUDITORIA GENERAL DE LA NACION EN LA CONSTITUCION REFORMADA En la reforma constitucional de 1994, se le otorga rango constitucional al órgano rector del sistema de control externo del Sector Público Nacional. Antes de transcribir el artículo tal como quedó redactado y de introducirnos en el debate de los convencionales sobre la materia, es dable recordar que en el año 1990, se dijo: "Se deberá constituir un sistema de control integral, global y dimensionado a la función sobre la base de la calidad técnica, la idoneidad profesional y la independencia funcional de los órganos controlados". En lo atinente al órgano representativo del sistema de control se dijo en esa oportunidad:
"La Contraloría General de la República, con status constitucional y dependencia del Poder Legislativo, ejercerá el control interno y externo de la hacienda pública nacional, centralizada y descentralizada, y de la pública no estatal prestataria de servicios públicos o de realización de obras de igual naturaleza. Este ente fiscalizará en forma simultánea o concomitante la ejecución presupuestaria tomando intervención antes de que contraiga el permiso para gastar y antes de que se efectúe el pago para verificar la legitimidad". El artículo 85 de la Constitución Nacional estipula que "El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos será una atribución propia del Poder Legislativo. "El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la administración pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoria General de la Nación. "Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, se integrará del modo que establezca la ley que reglamento su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. El presidente del organismo será designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso. "Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoria de toda la actividad de la administración pública centralizada y descentralizada cualquiera fuera su modalidad de organización, y las demás funciones que la ley le otorgue. Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos"
12.1. Debate en la Convención Constituyente sobre la Auditoria General de la Nación El artículo 2º, punto K de la ley 24.309 del 29 de diciembre de 1993, introduce el tema relativo al control de la Administración Pública. El dictamen de la mayoría de la Comisión de Coincidencias Básicas, propuso incorporar, a continuación del artículo 67 bis, en la Segunda Parte, Sección Primera del Capítulo IV de la Constitución Nacional, referido a las atribuciones del Congreso, el artículo 67 ter, por el que se le otorga jerarquía constitucional al órgano rector del sistema de control externo, que es la Auditoria General de la Nación. La discusión se centró en torno al momento en que se iba a practicar el control externo, luego de recordar las experiencias de la puesta en práctica por el decreto ley 23.354/56 del Tribunal de Cuentas de la Nación, expresaron las ventajas y desventajas del control concomitante, previo y posterior del sector público nacional.
12.2. Alocución del convencional Daniel Baum
Al tratarse este tema el convencional Daniel Baum expresó: "…estamos consagrando en la Carta Magna un cambio fundamental en el control de la administración pública, que consiste en establecer que no es el Poder Ejecutivo nacional quien genera y de quien depende el control de sus actos administrativos, sino que esta responsabilidad será ejercida por otro poder de la República, que es el Congreso de la Nación. Como es sabido, hasta la sanción de la ley 24.156, el Tribunal de Cuentas de la Nación era el que fiscalizaba la legalidad en el uso de los fondos públicos por parte del Poder Ejecutivo y quien controlaba su correcta aplicación y ejecución. Pero lo más inconsistente de este control estaba dado por las mismas autoridades del Tribunal, ya que ellas debían vigilar a un Poder Ejecutivo que las designaba y que las podía remover. Por lo tanto, en muchos casos era dable pensar en la posibilidad de que los funcionarios terminaran asumiendo una tarea de protección del Poder Ejecutivo más que de contralor del mismo, “Por ello, el artículo 67 ter que se propone a través del dictamen de mayoría, en su primer párrafo dice: El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del Poder Legislativo. Así se fija la competencia del control externo y se establece terminantemente que es una facultad privativa del Poder Legislativo. "El control de gestión en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, implica incorporar mecanismos de contralor que la doctrina moderna los desarrolla y trata como sistemas. Por un lado, está el sistema de administración financiera del sector público, que está compuesto por cuatro grandes subsistemas -el presupuestario. el de crédito público, el de tesorería y el de contabilidad- que por su complejidad generan una gran necesidad de datos, que deberán proveerse cumpliendo con aquella máxima que dice: 'El mejor sistema de control es aquel que obtiene la mejor información. Por otro lado, está el sistema de control del sector público que, como ya dijimos, en su concepción moderna es el control posterior. "A partir de la sanción de la ley 24.156, el control externo sustituyó el ineficiente e ineficaz control previo del Tribunal de Cuentas, que se dedicaba a otorgar el mero encuadre legal del acto administrativo o que, en el mejor de los casos, se transformaba en una especie de cogestión, trabando así la ejecutoriedad que debía tener para poder cumplir con el objetivo superior que está afuera de la forma administrativa. "…De hecho, y como atribución excepcional, el inciso g) del artículo 118 de la ley 24.156 faculta a la Auditoria General de la Nación a realizar exámenes especiales de actos y contratos de significación económica, que pueden incluir el control previo o concomitante, como por ejemplo en los trámites de licitación. Pero queda claro que la norma general define como control externo al que se hace con posterioridad. "Durante el debate que realizamos en la comisión tuvimos oportunidad de escuchar a los representantes de la actual Auditoria General de la Nación, quienes con sus intervenciones nos brindaron algunos aportes que sirvieron para perfeccionar la redacción del tercer párrafo del artículo 67 ter. Así, el dictamen que hemos puesto a consideración de la Convención Constituyente, con respecto a la Auditoria General de la Nación dice textualmente: 'Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional se integrará del modo que establezca la ley que reglamenta su creación y funcionamiento
que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara, el presidente del organismo será designado a pro puesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso. De este modo el organismo de control externo servirá de excelente apoyatura técnica del Congreso, lo que resulta especialmente valioso para cumplir, entre otras, con la responsabilidad que se le asigna por el inciso 7º del artículo 67 de la Constitución Nacional, en el sentido de fijar anualmente el presupuesto de gastos de la administración nacional y aprobar o desechar la cuenta de inversión, "Otro aspecto importante que se desprende de ese tercer párrafo del artículo 67 ter es el de la autonomía funcional de la que gozará la Auditoria General de la Nación y el fortalecimiento en cuanto a la imparcialidad que debe tener el control, al establecerse que será el principal partido de la oposición en el Congreso de la Nación el que designará al presidente de dicho organismo. “En el cuarto párrafo se fijan con amplitud republicana los ámbitos de actuación de la Auditoria General de la Nación, como para trasparentar al máximo los actos de gobierno. Queda comprendido aquí qué queremos abarcar cuando decimos que el organismo se ocupará de toda la actividad de la administración pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización, y las demás funciones que la ley le otorgue. En este párrafo también se explicitan las funciones que tendrá a su cargo como organismo de contralor, enfocándose en sus distintas partes a todo el acto administrativo, es decir, la legalidad, la gestión y la auditoria. "Cuando la economía de un país se transforma en la preocupación más importante de su pueblo y sus variables se tornan inmanejables para el gobierno, se desdibujan los roles de los poderes republicanos. El ejemplo más demostrativo lo constituyó el presupuesto nacional en tiempos de inflación; tanto en la mayoría de las provincias como en la Nación se llegaban a considerar y a aprobar después de haberse ejecutado, porque no tenía sentido sancionar un presupuesto que rápidamente quedaba desactualizado a poco de comenzar a ejecutarse. "Deteriorada la función de control del Poder Legislativo, se fue minando la credibilidad de la propia sociedad en sus instituciones. En ese contexto el significado del control para quien le tocaba ser oposición era el de obstruir, impedir y el de diferenciarse de cualquier manera, aunque luego todos debíamos sufrir las consecuencias…”.
12.3. Apostilla del convencional Néstor Adrián Sequeiros El antedicho convencional, dijo "…manifiesto que coincido con el señor convencional preopinante con respecto a que el sistema de control previo antes de la ley 24.156 era insuficiente, pero no debemos echarle la culpa al Tribunal de Cuentas. En este sentido, me remito a la opinión del señor senador Pugliese expuesta en el Senado de la Nación el 2 de septiembre de 1973. En esa oportunidad dijo que no es el Tribunal de Cuentas el que ha dejado de ejercer el control sobre las empresas, y citó al efecto importantes dictámenes sobre Y.P.F., Agua y Energía y Gas del Estado. Si los organismos responsables de analizar esa información no tomaron las previsiones correspondientes, no se lo podemos imputar al
Tribunal de Cuentas. "Además, pido a los señores convencionales que no defiendan la eliminación del control previo. Esa es una terminología moderna, es cierto, pero la teoría del control, su filosofía o todo lo que tenga que ver con el campo del espíritu no es moderno o antiguo, sino que es efectivo o no. Si no hay control previo, una vez que se robaron el dinero no los alcanzamos ni con un galgo".
12.4. Disertación del convencional Diego May Zubiría El referido constituyente, dejó sentado: "…Ante todo, quiero aclarar que para nosotros la constitucionalización de la Auditoria constituye un avance republicano y un fortalecimiento de la división de poderes… "…Estamos de acuerdo con la constitucionalización… pero nuestro proyecto, que por supuesto es en disidencia, se basa en seis principios fundamentales. "Primero, en la extensión: que el contralor se extienda a la administración nacional centralizada y descentralizada, a la pública no estatal, a la prestataria de servicios públicos y/o de realización de obras de igual naturaleza. "Segundo, en cuanto a la oportunidad, entendemos que debe existir el contralor de legitimidad en todos los casos que importen erogaciones del Presupuesto General de la Nación y antes de que se efectivice el pago. Es decir, control concomitante o control preventivo. "En tercer lugar, el contralor se extenderá una vez ejecutado el presupuesto, fiscalizando su cumplimiento y el control de gestión. "En cuarto término, también tendrá a su cargo el contralor y fiscalización de la evolución patrimonial de todo funcionario público nacional. Subrayo que se alude a los funcionarios, no a los empleados. "Quinto, el contralor se realizara a través de la Auditoria General de la Nación, la que tendrá autonomía funcional y dependerá del Congreso de la Nación, al que elevará los resultados de su gestión. "El sexto punto incluye una característica común con el dictamen de mayoría en cuanto a que el presidente sea elegido por la primera fuerza de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso. Pero consideramos que el resto de los integrantes de la Auditoria tienen que ser designados por concurso público de oposición. "Desde que esta Convención ha comenzado a funcionar, se nos ha corrido con que no tengamos una constitución a la brasileña, que se ha dado un Estado democrático, pluralista, vecino y hermano de nuestro país.
"El otro día una convencional de otro bloque me decía que había estado releyendo la Constitución de su provincia y observaba que era mucho más completa y progresista que la que vamos a sancionar. ¿Por qué? "Veamos lo que ocurre con el contralor preventivo. En nuestro derecho público provincial, en las Constituciones de Salta y de Jujuy de 1986, en la de Córdoba de 1987, en la de Formosa de 1991, se establece el control preventivo de gestión. Esto -y permítaseme la deformación profesional- sería la parte de la ley que los abogados, normalmente, fundamos en ley, en doctrina y en jurisprudencia. Por supuesto, la doctrina no es unánime respecto del control preventivo. Pero hay voces muy autorizadas. Por ejemplo, Agustín Gordillo… sostiene: El contralor debe ser polivalente de legalidad, de mérito, de oportunidad y de gestión. El auditor general debe tener la facultad de llegar en el momento oportuno, por supuesto no para sancionar a quienes han delinquido, para prevenir, y con buenos funcionarios se puede prevenir. Debe decir que este instituto existe, por ejemplo en Brasil, Costa Rica, Chile, El Salvador, Uruguay y Venezuela. "En una publicación titulada Las empresas estatales en América latina, se dice: El control existe en la medida en que resulte posible pasar de la detección de la falta de legalidad, mérito y oportunidad a acciones correctivas. De no ser así no se ha cumplido el fin perseguido y el problema es más bien de responsabilidad por los hechos que resultan irreparables'. Que no ocurra eso. "Por otra parte, de las extensas y muy buenas interpretaciones expresadas por el señor diputado Berhongaray en el Congreso de la Nación al no poder llegar a un consenso en el momento de la discusión de la ley 24.156 -destaco el párrafo que interesa y que avala el criterio que sostenemos- concretamente propuso el control previo o concomitante de los actos, contratos y tramitaciones de gran significación económica”.
12.5. Intervención del convencional Antonio Berhongaray El aludido convencional constituyente, puso de manifiesto: "Simplemente quiero aclararle al señor convencional May Zubiría que lo que expresé como miembro informante del bloque de la Unión Cívica Radical en la Cámara de Diputados cuando se trató la ley 24.156, no implicaba sostener como conveniente el control previo. Precisamente decía que toda la doctrina moderna sostiene que había quedado un bill de indemnidad porque no podía más que hacer un análisis superficial o de algunos casos o directamente dificultaba el accionar del Poder Ejecutivo. Por eso toda la legislación moderna, de Canadá y sobre todo de México, que fue la que más tuvimos en cuenta, establece el control posterior de los actos del Poder Ejecutivo por parte del órgano de contralor. Pero en aquel debate sugerimos, tal como lo está recordando el señor convencional May Zubiría, que para aquellos actos de gran importancia y significativa relevancia económica, a manera de excepción -no como norma- podía y sería conveniente que se realizara el control previo. "Entonces, el espíritu de lo que sostuvimos fue que no estábamos de acuerdo con el control previo como norma pero sí en situaciones excepcionales. Así quedó reflejado finalmente en la ley 24.156 como consecuencia de la sugerencia que propusimos introducir al texto del
proyecto que hoy es ley".
12.6. Ubicación constitucional Nuestra Constitución Nacional ha establecido en el artículo 85, que el control externo del sector público nacional es una atribución propia del Poder Legislativo, a través de la Auditoria General de la Nación. ¿Qué comprende tal control? Comprende al sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos. Asimismo el Honorable Congreso de la Nación se expresa a través de los dictámenes de la citada Auditoria, en lo que atañe al desempeño y situación general de la administración pública.
12.7. Naturaleza jurídica de la Auditoria General de la Nación Es un organismo de asistencia técnica, del Congreso, con autonomía funcional, aunque delega a la ley las reglas del funcionamiento. También ha sido conceptuada como un "órgano burocrático del Congreso encargado del control externo del sector público nacional. Ello nos permite calificarlo como órgano desconcentrado, sin personalidad jurídica, pero con competencias atribuidas y radicadas establemente en su ámbito de exclusividad". En lo que respecta a la Constitución Nacional, la misma utiliza el vocablo "organismo" en tanto que la ley 24.156 hace referencia a la Auditoria como entidad. En tal sentido opinamos, que coherente con el objetivo del constituyente que quiso reforzar los sistemas de control, creemos necesario, que sería conveniente una autarquía o descentralización en el contralor.
12.8. De la integración y funcionamiento de la Auditoria General de la Nación según lo dispuesto en la Constitución Nacional La Constitución Nacional, prevé que la citada Auditoria esté integrada del modo que establezca la ley que reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. El Presidente del organismo será designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso (conforme art. 75, Ser. párr.). En cuanto a la ley que reglamenta su creación y funcionamiento es la 24.156. La ley de su organización es una "ley constitucional", cuyas pautas están impuestas por la Ley Suprema.
Por ende las disposiciones que le dieron existencia legal (ley 24.156) deberán receptar las directivas ahora constitucionales. Que analizando la estructura jurídica actual de la ley 24.156 y la Ley Fundamental, inferimos las siguientes reflexiones. La Constitución Nacional, habla de mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara, en lo que se refiere a la sanción de la ley que reglamenta la integración y funcionamiento de la Auditoria General de la Nación. Esta redacción, puede traer discusiones en el futuro, puesto que por un lado mayoría absoluta implica una mayoría que no es lo mismo que la mitad más uno, sino algo más, como por ejemplo dos tercios de los votos o un sesenta y seis por ciento de las preferencias de los votantes. En cuanto al vocablo "miembros", esto puede generar serias controversias, pues surgirá nuevamente la antigua discusión si se requiere la mayoría absoluta de los miembros presentes o la mayoría absoluta de la totalidad del cuerpo. Esto no ocurrió con el artículo 75, inciso 2º, cuarto párrafo, cuando al referirse a una ley convenio, establece que la misma debe ser sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Asimismo deben recordarse, los arduos debates que se suscitaron en el Congreso de la Nación, cuando se intentaba reformar la Constitución Nacional, algunos defendían la tesis que para modificar la Ley Fundamental era necesario el voto de los dos tercios de los miembros presentes, otros pregonaban la idea de que sólo era necesario el voto de los dos tercios de los miembros de la totalidad del cuerpo. En el marco de un sistema institucional que ha privilegiado al pluralismo político y a la necesidad de participación, la función opositora es reconocida con dos alcances, en la disposición que nos ocupa. Uno, mediante la regla de mayoría especial que a propósito de este organismo expresa una vez más la voluntad constitucional de sujetar la configuración de instituciones fundamentales y permanentes a normas que expresen la coincidencia entre el conjunto de las fuerzas políticas, y no la sola voluntad de una mayoría circunstancial. Otro, la afirmación constitucional de que, en un Estado moderno, el control es una incumbencia de las fuerzas opositoras, por ello la Presidencia de la Auditoria ha de recaer en la persona propuesta por el partido político de oposición que cuente con mayor número de legisladores en el Congreso. Igualmente el constituyente cuidó al máximo en esta reforma algunos aspectos y en otros tal previsión no se hizo presente. "De un texto breve, parco, conciso y elástico, hemos pasado a otro extenso, de cláusulas abundantes y abultadas, algunas bastante híbridas. No falta las que quedaron sin cerrar, o sea derivando a la ley del Congreso la reglamentación de las aperturas (por ejemplo, en lo referente a los decretos de necesidad y urgencia). Pensamos que fue así, porque en la Convención no se alcanzó el acuerdo necesario, para dejar completas las citadas cláusulas. Corremos un riesgo, según como sea el día de mañana
la ley reglamentaria".
12.9. Integración de la señalada Auditoria Está integrada por siete miembros, al respecto el artículo 121 de la ley 24.156, establece: "La Auditoria General de la Nación estará a cargo de siete miembros designados cada uno como Auditor General, los que deberán ser de nacionalidad argentina, con título universitario en el área de Ciencias Económicas o Derecho, con probada especialización en administración financiera y control. Durarán ocho (8) años en su función y podrán ser reelegidos". En lo que se refiere a los auditores generales que son seis, el artículo 122 de la ley 24.156, determina que: "serán designados por resoluciones de las dos Cámaras del Congreso Nacional, correspondiendo la designación de tres (3) a la Cámara de Senadores y tres (3) a la Cámara de Diputados, observando la composición de cada cámara. Al nombrarse los primeros Auditores Generales se determinará por sorteo, 105 tres (3) que permanecerán en sus cargos durante cuatro anos, correspondiéndoles ocho años a los cuatro restantes. El Presidente de la Auditoria General de la Nación, es el séptimo auditor, en la ley 24.156, y es designado por una resolución conjunta de los Presidentes de la Cámara de Senadores y de Diputados (conforme art. 123 de la citada ley). En tanto la Constitución Nacional en su artículo 85, tercer párrafo, in fine, dispone que el presidente del organismo será designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso. De lo expresado se infiere que debe mediar una propuesta del partido político de oposición en cuanto al presidente de la Auditoria, y luego de tal propuesta ser designado, por resolución conjunta de los presidentes de ambas cámaras. El primer interrogante que se nos plantea con la redacción del citado artículo es el siguiente: ¿pueden los presidentes de ambas cámaras impugnar la propuesta realizada por la oposición? Inferimos que sí. Puesto que una propuesta, es simplemente una recomendación sobre algo, es una sugerencia, o un consejo que se puede seguir o no. Una sugerencia no implica de ninguna manera una orden, es simplemente un camino a seguir. Y esto nos lleva a una segunda incógnita ¿están obligados los presidentes de la Cámara Alta y Baja a designar al candidato propuesto para ejercer la presidencia de la Auditoria General? Creemos que no, pero tal negativa debe tener un contorno definido, que no está contemplado en la Constitución, para ello es necesario que la ley ponga coto a esta repulsa. Así, por ejemplo los presidentes de ambas cámaras en la primera propuesta, impugnan al candidato sugerido. Pueden tener lugar dos situaciones hipotéticas, que la oposición propicie un nuevo candidato o que insista con el mismo. A nuestro juicio, y en el caso de insistencia creemos que debe designarse al candidato
propuesto, no hay en este supuesto una nueva sugerencia. En la hipótesis de una nueva propuesta, entendemos que podrían otra vez, los presidentes de ambas Cámaras, impugnar al candidato auspiciado. Pero como la norma ha querido fortalecer los sistemas de control, dejándolo en este caso en manos de la oposición, interpretamos que la nueva propuesta es obligatoria. Por ello consideramos que en el caso de la designación del presidente de la Auditoria General de la Nación, el partido político de oposición no formula ninguna sugerencia sino que por lo contrario detenta virtuales facultades para designar, al precitado funcionario, a través de la insistencia o en el caso de segundo propuesta, resultando obligatoria. TITULO III
CAPITULO 1 CONTROL PARLAMENTARIO
1.1. ¿Quién practica el contralor de la cuenta de inversión? El artículo 75, inciso 8º de la Constitución Nacional reformada, establece que es atribución del Congreso Nacional “…aprobar o desechar la cuenta de inversión". El uso de esta atribución constitucional implica que el Congreso, examina una vez finalizado el año financiero, entre otros temas, la ejecución del presupuesto de dicho período, le que supone el ejercicio del contralor parlamentario sobre los actos del Poder Ejecutivo en el manejo de los fondos públicos. Este “control” posee un carácter eminentemente republicano, es considerado al decir de Joaquín V González un "privilegio" que deriva de la facultad de establecer contribuciones, fijar su destino y juzgar su aplicación prerrogativa que es esencialmente popular.
1.2. Posición del doctor Juan Carlos Luqui El doctor Juan Carlos Luqui, opinaba que “para poder aprobar o desechar dicha cuenta el Congreso debe poseer una completa información, lo más precisa y ordenada posible para dar juicio al respecto. Por ese motivo es que, y en uso de los poderes implícitos del artículo 67, inciso 28, dictó la ley de contabilidad porque mediante el cumplimiento de las disposiciones de esa ley podrá ejercer concientemente la función de aprobar o desechar la cuenta de inversión". Concluye el gran maestro diciendo "Es tan claro que no requiere ninguna explicación. Se trata de una de tantas leyes dictadas para poner en ejercicio los poderes antecedentes. Aquí
el poder antecedente es aprobar o desechar la cuenta de inversión, que la Ley de Contabilidad llama ley general del ejercicio, sin ninguna razón para modificar el texto constitucional”.
1.3. Nuestra opinión Este particular modo en que el doctor Juan Carlos Luqui, interpretó la cláusula constitucional que estamos comentando, puede atribuirse a la distorsión que en nuestro régimen jurídico produjo la ruptura de las instituciones democráticas. Por lo que concluimos, que esta facultad conferida al Congreso de la Nación, no puede ser delegada en ningún otro Poder. He ahí, la importancia de quien hoy desempeña tan elevada misión del contralor de la cuenta general del ejercicio: la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas. Distinta es la situación en la Provincia de Buenos Aires, donde la Constitución prevé la existencia de un Tribunal de Cuentas con poder para aprobar o desechar la cuenta de inversión.
1.4. Naturaleza jurídica del acto de aprobar u desechar la cuenta de inversión Rafael Bielsa, expresaba que aunque se requiere de una ley formal para la aprobación o desechamiento de la cuenta de inversión, el acto no es legislativo, pues no contiene una norma jurídica, sino que se limita a declarar una especie de conformidad, o disconformidad (si rechaza la cuenta); dicho acto puede ser ubicado entre la gestión administrativa y la ley. Esta postura es sostenida por la doctrina, ya que al asimilar la naturaleza jurídica del acto de aprobar o desechar la cuenta de inversión a una ley, surgiría el interrogante si la ley una vez sancionada por el Congreso de la Nación, sería susceptible de ser sometida a veto por el Poder Ejecutivo nacional. Esta mecánica desnaturalizaría el control Parlamentario, por lo que debemos concluir junto con el doctor José Roberto Dromi, que el acto por el cual el Congreso desecha la cuenta de inversión no es susceptible de veto por cuanto no es una ley en sentido material, sino un acto administrativo de control, con forma de "ley", aunque técnicamente debería serlo con forma jurídica de "resolución" y bajo el régimen jurídico del acto administrativo. En el supuesto que el Poder Ejecutivo la vete el Congreso aplicando los mecanismos constitucionales puede insistir, aprobando el proyecto con una mayoría de dos tercios, transformándolo en ley. La aprobación de la cuenta de inversión tampoco, constituye un acto jurisdiccional; ya que el referido acto no supone recurso alguno, acusación o defensa, o cualquier otro procedimiento que no sea el de la verificación de oficio.
1.5. Nuestra opinión A nuestro juicio el aprobar o desechar la cuenta de inversión es una facultad privativa del Congreso de la Nación, esto como primera aproximación. En segundo lugar, el Congreso sobre este aspecto dicta una ley, como por ejemplo la ley 24.221, por la cual se aprobó la cuenta de inversión correspondiente al ejercicio de 1987. De la misma forma debemos poner de resalto que para dictar una ley el mencionado Congreso debe observar el procedimiento constitucional de formación y sanción de las leyes, previsto y reglado en los artículos 77 y siguientes de nuestra Constitución Nacional. Sin perjuicio de ello, a pesar de que el Congreso Nacional debe observar el referido procedimiento, esta ley que se dicta en consecuencia no tiene los caracteres propios de otras leyes. Asimismo debemos destacar que el Honorable Congreso de la Nación, también dicta leyes que no guardan los caracteres propios de éstas: impersonal, abstracta y objetiva. Tal es el caso, del otorgamiento de jubilaciones y pensiones graciables, que desde un punto de vista estrictamente jurídico, si bien están dictadas de acuerdo al sistema constitucional de formación y sanción de las leyes, no revisten el carácter de una ley stricto sensu. Por ello, consideramos que el aprobar o desechar la cuenta de inversión, si bien es una ley porque se sanciona de acuerdo al mecanismo antes señalado, no está sujeto a veto presidencial, pues admitir lo contrario desvirtuaría la facultad de control del Congreso de la Nación, tornándola ilusoria. Podría argüirse, que el Congreso cuenta con la facultad de insistencia ante una ley vetada, pero todos sabemos que reunir la voluntad legislativa a los efectos de sancionar una ley resulta sino imposible, dificultosa, mucho más para insistir sobre una ley que ha sido susceptible de veto presidencial. Finalmente es a nuestro parecer, que esta ley de aprobar o desechar la cuenta de inversión guarda mayor correspondencia con un acto de conformidad o disconformidad, respecto del uso de los dineros públicos, antes que una ley con carácter de impersonal, abstracta y objetiva.
CAPITULO 3 EVOLUCION LEGISLATIVA EN LO CONCERNIENTE A LA APROBACION O DESECHAMIENTO DE LA CUENTA DE INVERSION UNA BREVE ADVERTENCIA Antes de entrar en la evolución legislativa de las distintas leyes que rigieron respecto de aprobar o desechar la cuenta de inversión que fueron estableciéndose en nuestro país, vamos a realizar una breve advertencia, que al mismo tiempo, puede ser un adelanto a la hipotética crítica que sobre este punto nos puedan efectuar. Hemos creído conveniente, hacer esta observación, para salir a un supuesto reproche del que podemos ser pasibles, esto es, de la circunstancia de que hacer una evolución
legislativa sobre el tema que estamos tratando puede resultar innecesario, dado que las leyes que posteriormente analizaremos fueron derogadas. A nuestra discreción, consideramos que desarrollar un capítulo de estas características, puede darte mayor claridad a nuestra exposición. Asimismo, esto puede coadyuvar a que el lector, obtenga una mayor claridad de normativa actual, conociendo los antecedentes del régimen que hoy nos rige. Valga para ello, recordar las palabras de Ferdinand Lasalle, quien decía "la verdadera ciencia señores -nunca está de más recordarlo- no es otra cosa que esa claridad de pensamiento que, sin arrancar de supuesto alguno preestablecido, va derivando de sí misma, paso a paso, todas sus consecuencias, imponiéndose con la fuerza coercitiva de la inteligencia a todo aquel que siga atentamente su desarrollo". Como consecuencia de lo hasta aquí expuesto, es según nuestro leal saber y entender, de suma importancia conocer las causas y antecedentes que dieron origen a nuestra actual normativa. Asimismo resulta fructuoso, conocerlos, para lograr una mejor comprensión de la realidad actual. Vaya entonces, como adelanto, esta breve advertencia, que intenta salir al cruce de supuestas críticas -que desde ya las aceptamos- puesto que estamos abiertos al continuo debate de ideas y de críticas, en el marco del respeto a la discrepancia, que puedan mejorar nuestra reflexión.
2.1. Momentos en que se practica el control parlamentario El aprobar o desechar la cuenta de inversión es una manifestación del control posterior. El Congreso de la Nación participa también de un control preventivo y de un control concomitante. El control preventivo se da cuando cumple la atribución prevista por el artículo 75, inciso 8º de la Constitución Nacional al fijar anualmente, el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la administración nacional. El control concomitante se cumpliría con la interpelación a los funcionarios responsables.
2.2. Alcance del control ejercido por el órgano deliberativo Se trata de un examen general que comprende tanto la oportunidad como la legalidad de esa gestión, pudiendo derivar en la acusación en juicio político al Presidente de la Nación. He aquí, la gran diferencia entre los controles establecidos por la ley de Administración Financiera y de los sistemas de control, que constituyen un control de legalidad, con esta atribución de fiscalización de juzgar la oportunidad del acto. Lo que significa analizar la oportunidad, mérito o conveniencia del acto administrativo.
Frecuentemente y con inexactitud, se han asimilado los conceptos de “legitimidad" al de "actividad reglada" y “oportunidad” al de “actividad discrecional". En realidad existe actividad reglada no tan sólo cuando una norma jurídica predetermina en forma concreta una conducta administrativa a seguir, sino también, la actividad reglada abarca aspectos discrecionales en la medida en que haya límites jurídicos elásticos (razonabilidad, no desviación de poder, buena fe, equidad, principios generales del Derecho, etc.) y límites técnicos concretos. De lo expuesto precedentemente, se desprende que el concepto de legitimidad resulte acentuadamente más amplio que el de facultad reglada y que el de oportunidad más restringido que el de facultad discrecional.
2.3. Conceptos vertidos sobre la importancia de la cuenta de inversión en la reforma constituyente de 1994 En la Convención Constituyente convocada a los efectos de reformar la Ley Fundamental en el año t994, se dijo al respecto “…la cuenta de inversión es un rubro muy importante para el Poder Legislativo porque es el modo de medir la eficacia de una gestión. Creo que esto es muy importante porque el órgano legislativo, de acuerdo con nuestro sistema republicano de división de poderes, no solamente tiene como misión hacer la ley sino también fiscalizar y controlar al titular del Ejecutivo para advertir a los argentinos cuando se está administrando mal…”.
CAPITULO 3 EVOLUCION LEGISLATIVA EN LO CONCERNIENTE A LA APROBACION O DESECHAMIENTO DE LA CUENTA DE INVERSION UNA BREVE ADVERTENCIA
3.1. Antecedentes en la materia El doctor Luis J. Pérez Colman recuerda que la atribución parlamentaria de aprobar o desechar la cuenta de inversión, aparece en el proyecto de Constitución para las Provincias del Río de la Plata, presentado por una Comisión especial nombrada en 1812. De allí en adelante, esta cláusula, se ha reiterado en todos los instrumentos constitucionales que como proyectos, estatutos provisionales, constituciones o reglamentos provisorios constitucionales integran nuestro acervo jurídico nacional y provincial.
3.2. Ley 923 El 14 de agosto de 1878 el Congreso Nacional sancionó la ley 923119, que en su artículo primero, establecía que las cuentas generales de la Nación serían examinadas por una
Comisión compuesta de dos senadores y tres diputados. A este efecto, cada Cámara nombraba en la primera sesión ordinaria del año legislativo y por votación nominal las personas que debían componer la mencionada Comisión. Del funcionamiento de la Comisión La Comisión tenía la facultad de nombrar basta tres contadores que colaboraran en el desempeño de su misión, debiendo éstos agregar a cada expediente un informe escrito y firmado por el contador revisador, que evidenciara que lo había estudiado y verificado de acuerdo con los lineamientos del artículo 3º de la ley. El informe debía contener el visto bueno del senador o diputado que lo revisare. Podemos observar que era voluntad normativa, la concreción de un minucioso análisis de la cuenta de inversión. Asimismo es dable poner de relieve que resulta lamentable que en legislaciones posteriores no se conservara un precepto de esta índole, ya que un minucioso análisis de la referida cuenta, conlleva también a un mejor control. Del estudio de la cuenta de inversión en la comisión A los efectos de la aprobación o del desechamiento de las cuentas de la Administración Pública el Poder Ejecutivo nacional presentaba anualmente en el primer mes de las sesiones del Congreso, las cuentas, que inmediatamente pasaban a la Comisión de Cuentas, a los efectos de confeccionar el informe escrito correspondiente en base a los extremos que a continuación pasaremos a detallar: I. Si las partidas de los libros de la administración coincidían con los expedientes respectivos. II. Si las imputaciones efectuadas y los pagos realizados estaban conformes con las autorizaciones contenidas en la Ley de Presupuesto, leyes especiales, o acuerdos del Poder Ejecutivo (de conformidad con la ley de contabilidad vigente). III. Si se habían observado las prescripciones de la Ley de Contabilidad en los contratos y pagos. IV. Si todas las reparticiones de la administración que manejaban fondos habían rendido sus cuentas respectivas. El artículo 4º de la ley 923, contenía una regla de alto espíritu republicano, que no ha perdurado al embate de las legislaciones posteriores. Pues bien, este artículo establecía que silos miembros de la Comisión no se hallaban conformes con el dictamen, en uno o en más puntos, debían presentar tantos informes como opiniones divergentes hubiera.
La Comisión podía solicitar tanto al Poder Administrador como así también a los empleados de la Administración y a particulares, todos los documentos9 datos y antecedentes que estimare convenientes para el desempeño de su función, y podía practicar todas las investigaciones y diligencias que necesitare para obtener el conocimiento de la verdad. Del plazo en que debía expedirse la Comisión El artículo 6º de la ley 923, establecía que la Comisión se expediría a más tardar, en las últimas sesiones del mes de julio del año siguiente al que perteneciera la cuenta cuyo examen se le hubiera sometido, debiendo dictar el Congreso Nacional en ese mismo año la resolución que correspondiese. Esta ley en muchos de sus aspectos loable, parece no haber alcanzado el éxito que la importante empresa requería. El Congreso de la Nación no cumplía con la alta misión que se le había encomendado.
3.3. Ley 3956 Del funcionamiento dedos comisiones Por las razones aludidas en el párrafo anterior el artículo 1º de la ley 3956, dicha ley fue sancionada el 28 de septiembre de 1900, la cual expresaba: "Mientras existan cuentas atrasadas, el Congreso nombrará anualmente dos comisiones compuestas cada una de dos senadores y tres diputados una de dichas comisiones examinará las cuentas del ano inmediatamente anterior y la otra las de uno de los años atrasados”. El mismo artículo estipulaba que las comisiones eran nombradas en la primera sesión ordinaria de cada cámara preceptuando la norma como causal de excusación, el haberse desempeñado anteriormente en la Comisión. El artículo 5 de la citada ley ordenaba, que cada comisión organizaba sus trabajos como lo considerara conveniente, a fin de que las tareas de los contadores no se interrumpiera, hasta tanto no estuviera concluida. La norma en cuestión, habló por vez primera de "contadores", pero nada decía respecto de la facultad de la comisión de contratarlos para que colaboraran en su misión Y no puede tomarse como fundamento de la regla a la anterior legislación, va que el artículo 9º de la ley 3956, derogo en forma total la ley 913. Por lo que calificamos a esta norma como incongruencia legislativa. El artículo 6º de la ley en tratamiento, prescribía que la Contaduría, del Congreso tenía a su cargo la formación de cuadernos con las observaciones a que diese lugar el ex amen de las cuentas que le competían, consignando los documentos observados y dejando constancia, en cada expediente, de su conformidad o disidencia.
Del plazo en que se debían expedir las comisiones En otro orden de cosas, el artículo 3º de la ley señalada, establecía que cada Comisión debía terminar su tarea el 30 de abril del año siguiente y presentar su despacho a ambas Cámaras en sus primeras sesiones, entendiéndose que su mandato no concluía sino con una resolución del Honorable Congreso de la Nación sobre las cuentas cuyo estudio se le había confiado, no obstando esta circunstancia al nombramiento de las dos comisiones anuales, para la revisión de otros años. De la misma forma debemos destacar que, con elevado criterio esta norma introduce un límite temporal para que la Comisión se expida acerca de las cuentas de la Administración. Al igual que la precedente normativa, cada comisión podía solicitar al Poder Ejecutivo, y a todas las oficinas de la administración los informes, documentos y antecedentes que juzgara convenientes para el desempeño de su función. A su vez, el artículo 70 de la ley 3956 establecía que el Poder Ejecutivo debía remitir anualmente al Congreso Nacional, en la primera quincena de junio, la cuentas del ejercicio anterior, de conformidad con la Ley de Contabilidad. De la evaluación de la cuenta de inversión Dichas cuentas además de cumplimentar lo establecido por los artículos 44, 45, 46 y 47 de la Ley de Contabilidad, debían comprender los siguientes datos. I. El número de las cuentas de cargos civiles y militares en que se encontraran divididas las cuentas en comisión que existían al principio y al fin del ejercicio, con especificación de la denominación v del saldo de cada una de ellas en ambas fechas, de las sumas totales del débito y crédito al principio y al fin del indicado ejercicio, saldo con que cerraba cada una de las referidas divisiones y el número de cuentas que representaban éstas. II. Nómina e importe de las cuentas que no hubieran tenido movimiento en el ejercicio a que se refieriera la cuenta de inversión y de las que no lo hubieran tenido desde el año anterior, expresando el porqué de su paralización. III. Una lista detallada de las reparticiones que manejan fondos y que no hubieran rendido sus respectivas cuentas. IV. Una lista de los contratos vigentes registrados por orden numérico y con el de la referencia de la Contaduría General, con las siguientes indicaciones: materia del contrato, importe que demandaba su ejecución, fecha en que empezó y en la que debería terminar, nombre del contratista, fianza y si el contrato se llevó a efecto con licitación o si ella. Las Comisiones revisaban las cuentas sobre las pautas especificadas en el apartado anterior, y dictaminaban teniendo en consideración: silos libros de contabilidad habían sido llevados con arreglo a la ley; si las partidas anotadas en la memoria de hacienda coincidían con los créditos votados por la ley de presupuesto, leyes especiales y acuerdos de gobierno
permitidos por la ley, y si las imputaciones y pagos habían sido hechos de conformidad con las mismas; si se habían observado las prescripciones de la Ley de Contabilidad en los contratos y pagos y por último se controlaba que los dineros que hubieran sido traspasados a reparticiones nacionales encargadas de manejar fondos y a encargados especiales o ad hoc de la inversión de una parte de ellos, hubieran sido cargados y descargados debidamente, habiendo sido remitidas las cuentas respectivas de los mismos.
3.4. Ley 14.179 El 30 de septiembre de 1952 se sancionó la ley referida, la que fuera promulgada por el Poder Ejecutivo nacional el 21 de octubre del mismo año, por medio de la cual se abrogó la ley 3956. En sustitución del régimen instituido se estableció un régimen notoriamente incompleto y criticable, tal como lo expresara el egregio jurista argentino Rafael Bielsa, elogiando la derogada legislación por ser muy superior a pesar de haber transcurrido más de medio siglo desde su creación. Esta legislación nació durante la vigencia de la Ley de Contabilidad 12.961, lo cual tiene particular importancia. A los efectos de lograr una mayor claridad expositiva, vamos a explicar este aspecto, al abordar el análisis del decreto-ley 23.354/56. Creación de la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas Por esta ley se crea la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas de la Administración, integrada por dos senadores, y tres diputados. cuyos mandatos duraban hasta la próxima renovación trienal de la Cámara a que pertenecieran, y que eran elegidos simultáneamente y en igual forma que tos miembros de sus comisiones permanentes. Facultades de la mencionada Comisión Anualmente la Comisión elegía un presidente y un vicepresidente que podían ser reelectos. Si no se cumplía con la elección anual de máximas autoridades, seguían en cumplimiento de su misión las elegidas en el año anterior. La Comisión podía disponer del personal administrativo y técnico que estableciese la ley de presupuesto general en la partida correspondiente al Senado de la Nación, autorizándose por la norma al Poder Ejecutivo nacional a incorporar al mismo ítem los créditos asignados a la Contaduría del Congreso. La Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas estaba investida de las facultades que ambas Cámaras delegan en sus comisiones permanentes y especiales. Obligaciones de la antedicha Comisión De conformidad con lo dispuesto por el artículo 4º de la ley 14.179, la Comisión
Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, debía presentar a ambas Cámaras anualmente antes del 30 de abril, un dictamen del estudio realizado sobre la cuenta de inversión presentada por el Poder Ejecutivo nacional. Si no cumplía con este deber, debía informar dentro de un plazo igual, las razones que le hubieran impedido expedirse. En el supuesto, de que la Comisión no hubiera presentado su informe, ni expuesto las razones que le impidieron hacerlo, hubiera o no expirado el plazo de su mandato, el Congreso debía resolver esta circunstancia dentro del primer mes de sus sesiones ordinarias.
3.5. Dictado del decreto-ley 23.354/56, conocido comúnmente como ley de Contabilidad Como lo habíamos expresado al iniciar el estudio de la ley 14.179, dicha ley se sancionó durante la vigencia de la Ley de Contabilidad 12.961, hacemos esta aclaración puesto que la mencionada Ley de Contabilidad ya contenía disposiciones relativas a la aprobación o desechamiento de la cuenta de inversión, las que fueron receptadas por la ley 14 179 Posteriormente y durante la vigencia de la ley 14 179 se dicta el decreto-ley 23.354 de fecha 31 de diciembre de 1956 que dejó sin efecto la Ley de Contabilidad 12 961 Esta normativa tornó inaplicables artículos de la legislación que estamos tratando. El decreto-ley contenía en su articulado disposiciones que se oponían a la ley 14 179 situación que no varía con su derogación prevista en la ley 23.847, denominada "Ley de integración y funcionamiento de la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas". Podemos decir, sin temor a equívocos que uno de los artículos que sufrió este embate fue el artículo 4º de la ley 14.179, por lo preceptuado en el artículo 4º del referido decreto-ley. Asimismo la Ley de Contabilidad establecía en su artículo 4º que la precitada Comisión debía expedirse antes del 15 de septiembre siguiente (primer desatino, que implica una modificación de la primera normativa, ya que el artículo 4º de la ley 14.179, preveía que la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, debía presentar a ambas Cámaras anualmente antes del 30 de abril, un dictamen del estudio realizado sobre la cuenta de inversión exhibida por el Poder Ejecutivo nacional, tal como lo expresáramos oportunamente), en su defecto -proseguía la nueva Ley de Contabilidad- el Honorable Congreso de la Nación tomaría como despacho el informe del Tribunal de Cuentas a los fines de su pronunciamiento (segunda incongruencia, que avasalla el espíritu republicano), por las razones que explicaremos posteriormente. Debemos colegir, sin perjuicio de resultar reiterativos, que esta norma se mantiene vigente con la sanción de la ley 23.847 del 26 de septiembre de 1990. Por lo demás el artículo 5º de la ley 14.179, estipulaba que el Poder Ejecutivo nacional
debía remitir anualmente al Congreso Nacional, además de lo exigido por la Ley de Contabilidad 12.961, un estado patrimonial al 31 de diciembre de cada año y un estado de movimiento de cuentas de responsables por jurisdicción ministerial, a igual fecha. De esta forma el decreto-ley 23.354/56, entraba en conflicto con esta norma, ya que el parámetro temporal, impuesto por el artículo 38 del mencionado decreto-ley, no se ajustaba a lo expresado por el artículo 50 de la ley 14.179. Por otra parte el artículo 38 de la Ley de Contabilidad, decreto-ley 23.354/56, modificado en este apartado por el decreto 11.446/65, fijaba que a los efectos de la preparación de la cuenta general del ejercicio, los servicios administrativos debían remitir a la Contaduría General (ente que entre otras funciones tenía a su cargo el control interno del sector público nacional), antes del 15 de febrero de cada año, los estados que reflejaran el movimiento habido en la respectiva jurisdicción. Una vez, cumplidos los extremos que el mismo artículo exigía, a saber, verificación cíe dichos estados por la Contaduría General e información legal-contable a cargo del Tribunal de Cuentas de la Nación, el Poder Ejecutivo nacional elevaba al Parlamento por intermedio cíe la Secretaría de Hacienda la cuenta general del ejercicio antes del 31 de julio. A su turno, el artículo 6º de la ley 14.179, establecía que dentro de los sesenta días de enviada la cuenta de inversión al Congreso nacional, el Poder Ejecutivo nacional tenía a su cargo la remisión de los libros y documentos respectivos.
3.6. De la aprobación tácita de la cuenta de inversión Durante la vigencia de la Ley de Contabilidad 12.961 y del decreto-ley 23.354/56, se previó la posibilidad, de la aprobación tácita de la cuenta de inversión en el supuesto que el Poder Legislativo, no se expidiera en el plazo que las normas antes mencionadas estipulaban. El artículo 66 de la ley 12.961 contemplaba un sistema de aprobación tácita de la cuenta de inversión, a saber: "La cuenta y las relaciones de que hablan los artículos anteriores se enviarán al Congreso antes del 30 de junio de cada año, a los fines de su examen conforme al artículo 67, inciso 70 de la Constitución Nacional. "Las cuentas de inversión presentadas por el Poder Ejecutivo respecto de las cuales no se hubiere pronunciado el Congreso dentro de los cinco años posteriores a su presentación se considerarán aprobadas" El término de cinco años para considerar aprobada una cuenta de inversión, establecido en el artículo 66 de la ley 12.961, comenzaba a correr desde la fecha en que el Poder Ejecutivo hiciese efectiva entrega al Congreso de la cuenta de inversión y de los libros y documentos que la constituyen. Es dable destacar que la legislación que reemplazó la Ley de Contabilidad 12.961, contenía una norma de similares características.
Así, el último párrafo del artículo 4º del decreto ley de Contabilidad 23.354/56 (actualmente derogado) expresaba. “…Si al clusurarse el quinto período ordinario de sesiones posterior a su presentación no existiera pronunciamiento del Congreso, la cuenta general del ejercicio se considerará automáticamente aprobada”. La diferencia entre ambos regímenes consistía en que el plazo de caducidad dispuesto por la norma transcripta en primer lugar era de cinco años, mientras que el término estipulado por el abrogado decreto-ley 23.354/56, era de cinco períodos de sesiones ordinarias posterior a su presentación, termino que en situaciones normales resultaban cinco anos, pero en casos especiales podía representar un tiempo mayor. Debe recordarse para ello, los golpes de Estado que asolaron la vida institucional del país a partir del año 1930, y como consecuencia de tales golpes, no fue pasible que nuestro Máximo Órgano Deliberativo, pudiera funcionar. Por lo que consideramos que esos cinco periodos de sesiones, podían no llegar a ser cinco años, en razón de la supresión del Honorable Congreso de la Nación.
3.7. Postura de la doctrina al respecto Este mandato legal fue repudiado por la mayoría de la doctrina. Se había consentido con estas normas la vituperación de cualquier vestigio de sistema republicano. En relación al plazo de cinco años contenido en la antigua Ley de Contabilidad 12.961, el doctor Rafael Bielsa ha dicho que se trata de "una disposición inconsulta y contraria al espíritu republicano de la Constitución. No hay razón para establecer esta forma de aprobación tácita, y menos en un término tan breve, inferior al de la duración de un gobierno, pues aun cuando en la reforma de 1949 se haya admitido la reelección del que desempeña el Poder Ejecutivo …el término para un acto de esta índole ha debido ser mucho mayor, por motivos que huelga señalar". Distinta es la posición sostenida por el jurista Carlos María Giuliani Fonrauge, que consideraba acertado lo preceptuado por el artículo 40 de la Ley de Contabilidad, en aras de dar estabilidad y certeza a las situaciones jurídicas y la inconveniencia de mantener en suspenso las cuentas del Estado por largo tiempo, con las consabidas perturbaciones. Muchas fueron las voces que se han alzado en contra de estas disposiciones, como la de Juan Carlos Luqui, que al referirse a la aprobación tácita de la cuenta de inversión, la califica de disposición anómala”.
3.8. Conclusión La norma es criticable, su sentido republicano también lo es, pero no es menos cierto que la inactividad de un Poder en el cumplimiento de las atribuciones expresamente conferidas por la Constitución Nacional, también resulta condenable. Del mismo modo, a la crítica anterior, debernos adicionar otra (basada principalmente en la historia institucional argentina); en tal sentido debemos recordar que la inacción del Poder
Legislativo se debió por mucho tiempo a problemas políticos institucionales, como fueron los golpes de Estado1 que desde el año 1930 en adelante, hicieron su aparición en la vida institucional de los argentinos, y durante la vigencia de esos gobiernos surgidos por una vía no democrática, no se toleró el funcionamiento, del Honorable Congreso de la Nación por razones que no escapan al conocimiento del lector, pudiéndose increpar -por esto último- el escaso sentido republicano de la norma. La Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional, no contiene en su articulado norma alguna que cercene la atribución constitucional conferida al Congreso.
3.9. Legislación que rige actualmente la labor de la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, ley 23.847 La ley 14.179, fue derogada por la ley 23.847, sancionada el 26 de septiembre de 1990, estableciéndose nuevas pautas en la integración y funcionamiento de la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, tal como lo expresa su artículo 1º. La ley en comentario fue sancionada durante la vigencia del decreto ley 23.354/56 Ley de Contabilidad siendo la mencionada en primer lugar la que actualmente rige los cometidos de la Comisión Parlamentaria Mixta revisora de Cuentas. Según lo prescribe el artículo 2º de la mentada ley, la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas de la Administración Nacional tiene a su cargo el examen y el estudio de la Cuenta cíe Inversión de la Administración Nacional, a la que hacía alusión el artículo 67, inciso7º de la Constitución Nacional de 1853 -actual art. 75, inc. 8º, y el artículo 37 de la Ley de Contabilidad (dec.-ley 23.354/56); y el examen y estudio del informe de la Sindicatura General de Empresas Públicas sobre el control de legalidad, tic auditoria y de gestión de las Empresas del Estado, cualquiera fuere su naturaleza jurídica.
3.10. Del contenido de la cuenta de inversión El artículo 3º de la ley en estudio establece que la cuenta general que el Poder Ejecutivo debe remitir anualmente al Congreso nacional, igualmente debe contener (además de lo señalado en los arts. 37 y 38, dec.-ley 23.354/56) un estado patrimonial al 31 de diciembre de cada año y un estado del movimiento de cuentas de responsables por jurisdicción ministerial, ejecutado en análogo plazo.
3.11. De la documentación que la debe acompañar La Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas puede solicitar al Poder Ejecutivo nacional -a los efectos de llevar a cabo la función conferida- la remisión de libros y documentos que sean necesarios para su gestión.
Munida de la documentación señalada la Comisión referida elabora un dictamen del estudio realizado sobre la cuenta general, el que debe presentarse a ambas Cámaras antes del 1º de mayo de cada año. En el supuesto de que la antedicha Comisión no haya elaborado el informe, deberá comunicar dentro del término establecido, las razones que le han impedido cumplir con su cometido. Por último la ley 23.847, establece que la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, deberá presentar a la Cámara un dictamen sobre el informe de la Sindicatura General de Empresas Públicas expidiéndose expresamente sobre el control de legalidad; control de auditoria; control de gestión.
3.12. Conclusión Bregamos por la adecuación de la ley 23.847 a la Ley de Administración Financiera v de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional, ya que la sanción de esta ultima torna necesaria la adaptación de la ley precitada que naciera al abrigo de la anterior norma que rigiera la Administración Financiera del Estado, decreto-ley 23.354/56.
CAPITULO 4 OTRAS FUNCIONES DE LA COMISION PARLAMENTARIA MIXTA REVISORA DE CUENTAS, SURGIDAS AL AMPARO DE LA LEY 24.156 La Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional (ley 24 156) añade funciones a la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas. En el Título VII de la ley del Control Externo, la norma tiende a que la Auditoria General de la Nación (ente de control externo del sector publico nacional), desarrolle sus funciones juntamente con la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, constituyéndose esta última en controladora de las tareas de la Auditoria.
4.1. La Comisión como controladora de la Auditoria General de la Nación En este sentido el artículo 127 de la ley, determina que el control de la Auditoria General de la Nación está a cargo de la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, en el modo que esta última lo establezca. El artículo 119, inciso c) de la ley 24.156 estipula que para el desempeño de sus funciones la Auditoria General de la Nación puede promover investigaciones de contenido patrimonial en los casos que corresponda, comunicando sus conclusiones a la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, a los efectos de que esta última de a publicidad de considerarlo pertinente - las resoluciones a que se arribaron. Por lo que podernos advertir que la Auditoria General cíe la Nación inicia investigaciones pero luego las conclusiones debe comunicarlas a la referida Comisión.
A su vez, el artículo 129 de la ley 24.156, preceptúa que para el desempeño de sus funciones la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas debe aprobar juntamente con las Comisiones de Presupuesto y Hacienda de ambas Cámaras el programa de acción anual de control externo a desarrollar por la Auditoria General de la Nación; analizar el proyecto de presupuesto anual de la Auditoria General de la Nación v remitirlo al Poder Ejecutivo para su incorporación en el Presupuesto General de la Nación; encomendar a la Auditoria General de la Nación la realización de estudios, investigaciones y dictámenes especiales sobre materias de su competencia, fijando los plazos para su realización; requerir de la Auditoria General cíe la Nación toda la información que estime oportuno sobre las actividades realizadas por dicho ente; analizar los informes periódicos de cumplimento del programa de trabajo aprobado efectuar las observaciones que pueden merecer o indicar las modificaciones que estime conveniente introducir; y por último analizar la memoria anual que la Auditoria General de la Nación deberá elevarle antes del 1º de mayo de cada año.
4.2. De la superposición normativa El artículo 128 de la Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional, reitera los términos de los artículos 5º y 9º de la ley 23.847. Consideramos infructuoso, que la ley 24.156, en el intento de otorgarle otras funciones a la Comisión (además de las que tiene por ley 23.547), ante la creación de la Auditoria General de la Nación, haya avanzado en temas que justifican la existencia misma de la Comisión, temas tratados específicamente por la norma que habla de su Integración y Funcionamiento. Así, el artículo 128 prescribe: La Comisión Parlamentaría Mixta Revisora de Cuentas estará formada por seis (6) senado res y seis (6) diputados cuyos mandatos duraran hasta la próxima renovación de la Cámara a la que pertenezcan y serán elegidos simultáneamente en igual forma que los miembros de las Comisiones permanentes. "Anualmente la Comisión elegirá un Presidente, un Vicepresidente y un Secretario que pueden ser reelectos. N4ientras estas designaciones no se realicen, ejercerán los cargos los legisladores con mayor antigüedad en la función y a igualdad de ésta, los de mayor edad. "La Comisión contara con el personal administrativo y técnico que establezca el Presupuesto General y estará investida con las facultades que ambas Cámaras delegan en sus Comisiones permanentes y especiales”.
4.3. Otra disposición constitucional en la materia Hemos hablado que el artículo 75, inciso 8º de la Constitución Nacional consagra la facultad legislativa de “aprobar o desechar la cuenta de inversión". Ahora bien, el artículo SS de La Ley Fundamental, en su cuarto párrafo estipula que la Auditoria General de la Nación intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos.
En cuanto a la cuenta de inversión, se ha ido desarrollando todo un capítulo referido al tema, no llegándose a entender que quiso significar el constituyente con el término "cuentas de percepción".
CAPITULO 5 PREPARACIÓN Y ENVIO AL CONGRESO DE LA CUENTA GENERAL DEL EJERCICIO PARA SU TRATAMIENTO
5.1. Evolución legislativa El artículo 66 de la ley 12.961, prescribía que la cuenta y las relaciones (observaciones opuestas; existencias, en tesorería o cajas nacionales, que quedaban a favor del Tesoro Público al 31 de diciembre; lo que por el anexo se quedaba debiendo en la misma fecha, esto era, lo librado y no pagado, la entradas y salidas del Tesoro Público; y el activo y pasivo del Tesoro al 31 de diciembre) se enviarían al Congreso antes del 30 de junio de cada año, a los fines de su examen. Ya, durante la vigencia del decreto-ley 23.354/56, se estableció que los servicios administrativos debían remitir a la Contaduría General de la Nación, los estados que reflejaran el movimiento de su jurisdicción; estos estados, una vez compilados y complementados eran remitidos por la citada Contaduría directamente al Tribunal de Cuentas de la Nación, responsable del estudio de la documentación y de informar sobre los aspectos legales y contables de la cuenta general, a lo que adicionaba los elementos que el artículo 38 del decreto-ley le encomendaba. Una vez, que finalizaba su labor debía enviar el informe que elaboraba, juntamente con la cuenta general al Poder Ejecutivo nacional, para su elevación al Congreso. Debemos destacar que la elevación al Congreso de la Nación se materializaba por conducto de la Secretaría de Hacienda. La actual Ley de Administración Financiera, ley 24.156 prescribe que al cierre del ejercicio se debe reunir la información de los entes responsables de la liquidación y captación de recursos de la administración nacional procediéndose al cierre del presupuesto de recursos de la misma Del mismo modo se opera con los organismos ordenadores de gastos y pagos con el presupuesto de gastos de la administración nacional. Esta información, junto al análisis de correspondencia entre los gastos y la producción de bienes y servicios, cuya preparación se encuentra en manos de la Oficina Nacional de Presupuesto se encuentra centralizada por la Contaduría General de la Nación para la elaboración de la cuenta de inversión. Por otra parte, el artículo 91 inciso h) de la ley en comentario estipula que la Contaduría General de la Nación tiene como competencia la preparación anual de la cuenta de inversión v su presentación al Congreso de la Nación.
A su vez el artículo 95 de la susodicha ley dispone que la cuenta de inversión, que debe presentarse anualmente al Honorable Congreso de la Nación antes del 30 Je junio del año siguiente al que corresponda tal documento contiene como mínimo: los estados de ejecución del presupuesto de la administración nacional, a la fecha de cierre del ejercicio; los estados que muestren los movimientos y situación del Tesoro de la administración central; el estado actualizado de la deuda pública interna, externa, directa e indirecta; los estados contable-financieros de la administración central; y un informe que presente la gestión financiera consolidada del sector público durante el ejercicio y muestre los respectivos resultados operativos, económicos y financieros. Asimismo, la cuenta de inversión contiene comentarios relativos al: grado de cumplimiento de los objetivos y metas previstos en el presupuesto; el comportamiento de los costos y de los indicadores de eficiencia de la producción pública y lo atinente a la gestión financiera del sector público nacional.
5.2. Algunas consideraciones sobre el desechamiento de las cuentas de inversión El Poder Legislativo de la Nación, cuenta con un solo antecedente de reprobación de cuentas de inversión. La cuenta general del ejercicio correspondiente al año 1914, fue remitida por el Poder Ejecutivo nacional al Honorable Congreso de la Nación, a los efectos de su tratamiento por los canales que han sido descriptos en el presente capitulo. Resulta importante tener presente que la norma que regía la atribución constitucional del Congreso de aprobar o desechar la cuenta de inversión" que estaba vigente al momento de enviarse el proyecto, era la ley 3956.
5.3. Ley 10.212 El 30 de septiembre de 1916, se sanciona la ley 10.212, único antecedente de devolución de una cuenta general del ejercicio. Transcribimos al lector el artículo 1º de la ley en comentario, debido a la trascendencia que esta normativa posee en la materia. "Articulo 1º: Devuélvase al Poder Ejecutivo las cuentas de la Administración correspondiente al ejercicio económico del mil novecientos catorce, para que proceda a subsanar en lo posible los defectos observados en la contabilidad nacional por la contaduría del Congreso, en el informe de catorce de abril de mil novecientos diez y seis". Por su parte el artículo 2º de la comentada ley, establecía que el Poder Ejecutivo nacional exigiría la rendición de cuentas en el improrrogable plazo de seis meses a todo empleado o funcionario que habiendo manejado caudales públicos no haya justificado su inversión o
verificado el examen correspondiente, cancelando los cargos y haciendo efectivas las responsabilidades a que hubiere lugar. A su vez, el artículo 3º expresaba que el Poder Ejecutivo nacional daría cuenta al Honorable Congreso de la Nación en las sesiones del próximo año, del resultado de esta ley. Debemos poner en conocimiento del lector que esta ley, nunca fue devuelta por el Poder Ejecutivo al Congreso Nacional.
5.4. Debate parlamentario sobre la ley 10212 Este proyecto originó una serie de divergencias entre los legisladores, por lo que plasmaremos algunos planteamientos ocurridos en la 13ª Sesión ordinaria de la Cámara de Diputados de la Nación, el día 30 de septiembre de 1916, en oportunidad del tratamiento de la ley de marras. Como podemos observar de la ley 10.212, no surge el desechamiento de la cuenta general del ejercicio sino que se le pide al Poder Ejecutivo nacional, que luego de subsanar una serie de omisiones devuelva el Proyecto al Congreso de la Nación. Es dable aclarar, que las omisiones incurridas, comprendían la falta de comprobantes que acreditaran el destino dado a ciertos fondos pertenecientes al erario nacional.
5.5. Alocución del diputado Nicolás Avellaneda Defendiendo el proyecto en consideración, el diputado Nicolás Avellaneda, se manifestó en los siguientes términos: "Creo que es indispensable sancionar la ardua labor de la primera comisión interparlamentaria de cuentas, para que no sea estéril y produzca sus efectos patrióticos y benéficos, pues se trata de una obra que tiene un propósito loable: el saneamiento administrativo, que ha sido inspirado en una altísima finalidad moral, que ha merecido la aprobación del Honorable Senado, de la prensa y de la opinión pública en general, y que al difundir el ponderado concepto de la responsabilidad administrativa, no sólo corregirá errores, subsanará deficiencias, impedirá abusos, sino que también ha de llevar al pueblo la convicción de que los fondos del Estado han de ser vigilados cuidadosa y esmeradamente para ser empleados con eficacia y exclusivamente en su beneficio".
5.6. Intervención del diputado Padilla El diputado Padilla, critica que las cuentas no hayan sido directamente rechazadas, en lugar de poner en cabeza del Poder Ejecutivo, el deber de informar al Congreso en las sesiones siguientes. Plantea el interrogante, que en el supuesto de que el Poder Ejecutivo no informara al Congreso en las sesiones subsiguientes, acerca de las cuentas, si ya no tendría que cumplir
con la información que manda la ley. En tal sentido el referido legislador decía: "Pero lo que hubiera procedido en lugar de esta investigación habría sido que la comisión dijera: se desaprueba absolutamente esas cuentas. Ese dictamen definitivo no lo ha presentado la Comisión, y no lo pide a la Cámara tampoco, sino sencillamente que con este proyecto el Poder Ejecutivo complete la información, a fin de no rechazarle en absoluto las cuentas”.
5.7. Objeción del diputado de Tomaso El diputado de Tomaso, no comparte la opinión del diputado precitado en el sentido que el proyecto de ley en discusión se tratara de un mero pedido de informes, sino que se estaba ante la devolución de las cuentas generales del ejercicio con observaciones. En este sentido manifiesta "Por este proyecto la cámara no pide informes al Poder Ejecutivo, porque los informes no se piden por ley. Por este proyecto se devuelven cuentas que no han llegado en la forma prescripta por la Ley de Contabilidad, con la inversión detallada y con todos los documentos que las legalizan. De modo que la comisión ha observado el procedimiento regular. Por este proyecto se hace notar a Poder Ejecutivo esa circunstancia y se le solicita que envíe, cumpliendo estricta y fielmente con la Ley de Contabilidad, la inversión referente a esas cuentas, con todos los documentos. Y cuando eso ocurra… entonces la Comisión estará en condiciones de dar su voto, aconsejando la aprobación o desaprobación". El diputado Padilla destaca la importancia del proyecto en los siguientes términos: "Es necesario que la Cámara comprenda la importancia que tiene este proyecto. Por él se tiende a fijar una norma de procedimiento que hasta ahora no se ha adoptado. Por primera vez el Congreso, después de un estudio detenido por parte de la comisión interparlamentaria, devuelve al Poder Ejecutivo cuentas de la Administración que no han llegado en la forma establecida por la Ley de Contabilidad y que no reflejan una regular y ordenada marcha de la Administración”.
5.8. Conclusiones finales Hemos desarrollado las diferentes legislaciones que se su cedieron en esta materia, restableciendo las nuevas normas -eficientemente en algunos casos o ineficientemente en otros distintos aspectos de las leyes anteriores, silenciando también parte de la vieja normativa y creando nuevos aspectos. Por lo que consideramos, que hubiera sido fructífero, ir ampliando y mejorando la vieja legislación, y no incurrir en esta desprolija y enmarañada técnica legislativa. Este mecanismo de contralor a cargo del Congreso de la Nación, resultó impracticable, debido a las crisis democráticas que atravesó nuestro país, a lo largo de este siglo por lo que confiamos que el retorno a la vida democrática contribuya al robustecimiento del sistema
republicano. El control parlamentario, como exteriorización del sentir republicano implica la fiscalización del adecuado manejo de los fondos públicos, el cual no debe ser resignado a la discrecionalidad de ningún poder del Estado. Por el motivo expuesto, es que creemos que la responsabilidad política del Poder Ejecutivo subsiste, aunque más no sea por "mala administración", debiendo responder el Presidente, y el Jefe de Gabinete de Ministros, que han hecho el traspaso de poder. Podemos concluir nuestro estudio recordando una frase del maestro Joaquín V. González: "El deber de rendir la cuenta de inversión es imperativo para todo poder, departamento, oficina o persona que recibe fondos del Tesoro nacional para cualquier destino, o en cualquier forma, e incurre en responsabilidad por el uso que de éstos hiciere. El dinero del Tesoro es obtenido del pueblo sólo para los propósitos públicos de la Constitución y de las leyes, y cualquier apropiación no autorizada por ley debe ser calificada como una usurpación".
TITULO IV EL DEFENSOR DEL PUEBLO COMO CONTRALOR DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
CAPITULO 1 INTRODUCCION Nuestra Constitución Nacional que fuera reformada este año, introdujo una nueva figura la del Defensor del Pueblo. La referida institución, no es novedosa, v existen numerosos antecedentes, en el Derecho comparado que así lo avalan. El hecho de que se haya introducido en nuestra Carta Magna, un Defensor del Pueblo, viene a dar respuesta a numerosos reclamos que se hacían en el seno de la Administración Pública, de los que los administrados o ciudadanos no obtenían respuesta, o la obtenían de manera desfavorable, ya por su ilegitimidad o por haberse menoscabado alguno da los derechos consagrados en la Constitución o simplemente por el retardo con que se atendían los reclamos de los ciudadanos. El referido representante si bien es cieno debe buscar soluciones mediante su gestión, sólo es un informante del Poder Legislativo nacional. Es distinta la situación del mediateur francés como lo señala Jacques Ménier, quien expresa que el mediador, se presenta como una pieza de conjunto constituido por la política llevada a cabo por la Administración para mejorar sus relaciones con el público. En tal sentido senil el distinguido profesor de la Universidad de París, quien sí bien reconoce como antecedente del mediateur al ombudsman sueco, considera que no se ha creado “un protector del ciudadano sino un intermediario de un nuevo género entre la administración y los administrados". Asimismo debemos recordar tal como lo señala Jorge Muratorio Fleming, que la expansión
desmedida de la Administración Pública moderna, ha tornado insuficientes los medios tradicionales de control de la misma. Así para Rodolfo Carlos Barra, esa actividad polifacética de la Administración la ha convertido en un gigante que puede llegar a parecerse al Leviathan descripto por Hobbes, pero no por una vocación totalitaria de los gobernantes, sino por imperio del propio movimiento de inercia. El objetivo del presente trabaja es trazar un esbozo, de la figura instituida. Adelantamos nuestra opinión en sentido favorable a la nueva institución, pero del mismo modo consideramos necesario que la normativa vigente debe hacer algunas reformas en orden a la satisfacción de los derechos del ciudadano, que el Estado debe garantir. Asimismo resulta ventajoso poner de relieve que, algunos autores aceptan la figura pero con ciertas reservas.
CAPITULO 2 ORIGEN DEL DEFENSOR DEL PUEBLO Como bien dijéramos en el párrafo anterior, el Defensor del Pueblo, no es una institución novedosa en el Derecho de otros países, conocido también como ombudsman. Su origen está en Suecia, país en el que alcanzó rango constitucional en el año 1809. Asimismo es dable señalar, que la Constitución del referido año, determiné una división de autoridad entre el Rey, los Estados que formaban el Imperio, a los efectos de prevenir que una sola de las partes detentara la totalidad del poder. Siguiendo este orden de ideas, el cuerpo ejecutivo siguió en cabeza del Rey y el consejo de Estados, la competencia legislativa se distribuyó entre ambos, y por último el Poder Judicial, se lo concibió independiente de los antedichos órganos. Pero fue esta reforma la introdujo el ombudsman, con el objetivo de que fiscalizara los cometidos y modos de proceder de los funcionarios públicos. Sin perjuicio de ello, en 1713, se dicta un decreto por el cual se crea un procurador, quien era elegido por el Parlamento sueco, y que ejercía en su nombre y representación un control sobre la Administración y la Justicia. Posteriormente los países nórdicos los fueron acogiendo a sus respectivos ordenamientos jurídicos, tal es el caso de Finlandia en 1918, Dinamarca en 1955 y Noruega en 1962. Más tarde los países anglosajones introdujeron la antedicha figura y finalmente los países de Europa continental, fueron incorporando la precitada figura, con las denominaciones propias de cada país, que más adelante expondremos.
Distintos antecedentes en el supuesto español En el caso de España, la figura no era desconocida, ya que aunque remotos, tiene otros antecedentes históricos.
El primero es el Sahid Al Mazalim, de la época musulmana. Este era un juez de extraordinarias y excepcionales facultades y atribuciones, nombrado por el Sultán para la especial tarea de sustanciar las quejas de contrafuero o agravio de autoridades y empleados públicos. El segundo antecedente, es la figura del Justicia Mayor de Aragón, que surge como consecuencia de un largo proceso de resistencia de la nobleza aragonesa al ejercicio del omnímodo poder real, especialmente en el campo de la administración de justicia, y como un claro movimiento de presión de la clase noble a los efectos de que se respetasen sus derechos adquiridos, sus fueros frente a una interpretación perjudicial de éstos por los peritos en leyes al servicio del Rey. La institución evoluciona hacia una inamovilidad y obligatoriedad de sus sentencias, incluso para el Rey, así como que sus responsabilidad fuese exigible ante las Cortes, lo que parece situarlo claramente como un instrumento de defensa de los derechos de la nobleza frente al Rey. Como podemos apreciar en un primer momento, esta institución surgió para defender a la nobleza, pero posteriormente se proyecto para salir en auxilio de todos los ciudadanos.
2.2. Antecedentes en el ordenamiento jurídico positivo argentino En nuestro país se registra un primer acercamiento a la adopción de la institución, en el año 1975 por iniciativa de Carlos Auyero, a la sazón diputado nacional, quien sugirió la creación del Comisionado del Congreso. Con la restauración de a democracia en 1983, debe destacarse el proyecto de los Senadores Eduardo Menem y Libardo Sánchez, quienes sugerían la creación de un Ombudsman Parlamentario, esta aspiración obtuvo media sanción en la Cámara de Senadores, pero caducó, por aplicación de la ley 14.360. pues no fue tratado a tiempo en la Cámara de Diputados. En 1987, fue elevado otro proyecto, que proponía instaurar La Defensoría del Pueblo, que siguió el modelo español. Así el Defensor del Pueblo estaría dentro del ámbito del Poder Legislativo, pero no recibiría instrucciones.
2.3. Antecedentes históricos ¿Cómo surgió este ombudsman o defensor del pueblo? Durante el siglo XVIII el Rey de Suecia Carlos VII, mantenía un conflicto bélico con Rusia y como consecuencia de tal conflagración, se vio obligado a dejar el territorio sueco, para atender de manera directa la guerra en la que se veía involucrado contra su par el Zar Pedro I. Es así, que con el propósito de que se encargaran de las obligaciones y negocios habituales de la Corona nombro un funcionario con el mentado fin, que se encontraba facultado supervisar el pleno acatamiento de las leves y reglamentos como también se hallaba
obligado a salvaguardar la lealtad a la Corona y por último detentaba la facultad de inspección el comportamiento de los servidores públicos.
CAPITULO 3 SIGNIFICADO DEL TERMINO El vocablo ombudsman quiere decir hombre que da trámite y 65 as conocido en los países escandinavos. Más allá de las diferencias de denominación que podremos encontrar en los distintos ordenamientos jurídicos positivos siempre esta referido una persona que busca dar tramite y proteger los derechos de los individuos. La palabra ombud proviene del sueco y significa representante comisionado protector mandatario a gente apoderado, frente a los continuos excesos del poder o la siempre dispar relación entre Administración Publica y ciudadanos Debemos añadir frente a la continua lucha entre libertad y autoridad. En nuestra Constitución Nacional, se ha incorporado como Defensor del Pueblo. En España se lo conoce también con la misma denominación. En Israel, es el Comisionado de Quejas del Público. En Francia, se lo llama Mediateur En Gran Bretaña, se lo designa como Comisionado Parlamentario para la Administración, en Portugal, Proveedor de Justicia. En Estados Unidos se lo titula como Defensor del Ciudadano, pero es del caso señalar que no está aún establecida la figura ni en el ámbito federal como tampoco el estatal. Según Samuel Yaeger, esto es como consecuencia de considerar que tales funciones que se le asignarían al defensor del pueblo corresponden al legislador. Estas consideraciones del referido autor, surgen de una encuesta, y las quinientas personas que fueron consultadas, manifestaron su descreimiento en que el defensor del pueblo pudiera cambiar la conducta administrativa, pero se mostraron más esperanzados en cuanto a la tarea del ombudsman una vez producido el error o el cometido irregular por parte del funcionario. Distinto es el caso en el terreno corporativo, donde existe la figura en las universidades y en el caso del ejército norteamericano se encuentra una figura denominada "Inspector General del Ejército Norteamericano
CAPITULO 4 LA FUNCION DEL DEFENSOR DEL PUEBLO La ley 24.284, establece en su artículo 1º, in fine, que el Defensor del Pueblo, tiene como objetivo (mejor dicho función) proteger los derechos e intereses de los individuos y la comunidad frente a los actos, hechos y omisiones de la Administración Pública nacional. A nuestro juicio la norma utiliza el término objetivo, que da una idea de télesis. Es de advertir que en el elemento teleológico, pueden existir muchos factores, por un lado la protección de los ciudadanos ante los continuos excesos de la Administración Pública, o bien, propender a que la Administración se desenvuelva con celeridad y eficacia. Por ello, consideramos adecuado utilizar el vocablo función, antes que la palabra objetivo, propio de la finalidad de una norma. El artículo 14 de la citada ley, da una aproximación de los actos, hechos u omisiones en que
puede incurrir la Administración Pública, así se entiende a aquellos que impliquen un ejercicio ilegítimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente inconveniente o inoportuno de sus funciones, incluyendo aquellos capaces de afectar intereses difusos. Es entonces frente a tales actos que el Defensor del Pueblo, actúa ya para lograr una conducta rectificatoria de la Administración, ya para lograr una respuesta satisfactoria al administrado. El actuar de la Administración, es por nuestros tiempos tan complejo que el administrado, en la mayoría de los casos, no sabe cómo plantear sus requerimientos, o simplemente desconoce cuáles son los derechos que lo asisten: "todos necesitamos conocer el "quién, cómo y porqué" de las decisiones que nos afectan si no queremos perdernos en el Castillo de Kafka. El hombre de la calle tiene sólo la más nebulosa de las nociones del sistema administrativo. Frecuentemente ignora sus derechos (las normas son a menudo tan complicadas y están escritas en un lenguaje tan técnico que hace falta un excelente entrenamiento para entenderlas). A menudo no tiene idea alguna de dónde encontrar a los misteriosos burócratas de quienes depende para efectivizar sus derechos (uno puede llegar a necesitar una mapa para encontrar el camino alrededor de la multitud de oficinas en las que se esconden). Si penetra en el laberinto, a menudo carece de la capacidad necesaria para presentar su caso con efectividad Algunos no tienen la habilidad requerida para escribir o llenar formularios; algunos tienen dificultad en usar el teléfono. Se enfrentan a funcionarios bien informados, porque es su trabajo diario,, y que pueden rebatir sus razones con facilidad. Aun los funcionarios menores, sin embargo, tienen la fuerza de su organización detrás suyo, sobrepasando al ciudadano individual y enfatizando su debilidad relativa". Es en razón de lo apuntado precedentemente, por el eminente profesor de la Universidad de Liverpool, Frederick Ridley, que surge como inevitable el establecimiento de la figura del Defensor del Pueblo, ante la constante omisión de los deberes de la Administración, o como una forma de que los derechos de los ciudadanos no resulten menoscabados, por un accionar ilegítimo de aquélla.
4.1. ¿Cómo inicia sus labores el Defensor del Pueblo? Las inicia como consecuencia de una queja que le ha formulado el particular o administrado, pero para que emprenda sus faenas dicha reclamación debió haber sido concretada en el plazo máximo de un año calendario, contado a partir del momento en que hubiere acaecido el acto hecho u omisión motivo de la misma. Es posible que la queja que se haya presentado esté fuere de la órbita del accionar del defensor, en tal supuesto él mismo se encuentra facultado para derivar la reclamación a la autoridad competente, y en tal supuesto debe informar de tal circunstancia al interesado (conforme art. 20, ley 24.284). Asimismo la ley a los efectos de que el Defensor del Pueblo pueda cumplir acabadamente con sus faenas, le confiere la facultad de solicitar expedientes, informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que, según su ponderación resulte fructuoso para la fiscalización, dentro de un plazo determinado. En tal sentido no sé puede oponer disposición alguna, por la cual se establezca el secreto de lo exigido. La única oposición a
exhibir lo pedido por el Defensor del Pueblo, debe basarse en cuestiones en las que se tenga un interés de proteger la seguridad nacional (conforme art. 24, inc. a], ley 24.284). A la facultad de solicitar informes, se añade otra cual es la de realizar inspecciones, verificaciones y, en general, toda otra medida probatoria conducente al esclarecimiento de la investigación (de acuerdo a lo dispuesto por el art. 24, inc. b) de la ley citada). Por último existe la obligación de colaborar de manera preferente de todos los organismos públicos personas físicas o jurídicas públicas o privadas; con el Defensor del Pueblo (en virtud de lo prescripto por el art. 24, primer párr., ley mencionada).
4.2. Del rechazo de las quejas El Defensor del Pueblo, debe darle trámite a todas las quejas que se presenten, salvo cuando advierta mala fe, carencia de fundamentos, inexistencia de pretensión o fundamento fútil o trivial. De la misma forma se encuentra facultado para excluir aquellas protestas cuya tramitación irrogue perjuicio al legítimo derecho de tercera persona. Igualmente puede repudiar la reclamación, cuando respecto de ésta se encuentre pendiente decisión judicial o administrativa. De la misma forma, en el caso de que el Defensor, hubiere iniciado su cometido a raíz de una queja de un particular, y posteriormente el mismo deduce recurso en sede administrativa o inicia acción judicial pertinente, el Defensor debe suspender su intervención. En todos los supuestos precedentemente descriptos el aludido Defensor suspende su acción respecto del caso particular, pero puede continuar su faena respecto del problema general. En ambos casos se comunicará al interesado la resolución adoptada (conforme art. 21, última parte, ley 24.284).
4.3. De la competencia del Defensor del Pueblo y de los organismos que están fuera del accionar del mismo La función del Defensor del Pueblo, se dirige a la Administración Pública nacional, centralizada y descentralizada, inclusive entes autárquicos. Si bien es cierto, que la autarquía es una forma de descentralización, la norma a fin de no dejar dudas ha hecho la salvedad. Debemos recordar que el artículo 16 de la ley 24.284 establece que están dentro de la competencia de la referida figura las empresas del Estado, sociedades de economía mixta, sociedades con participación estatal mayoritaria; y todo otro organismo del Estado cualquiera fuere su naturaleza jurídica, denominación, ley especial que pudiera regirlo, o lugar del país donde preste servicio.
No está dentro de la competencia del Defensor del Pueblo el Poder Legislativo, la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y los organismos de Defensa y de Seguridad. Con respecto a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, ésta se encuentra fuera de la competencia del ombudsman (conforme art. 6, ley 24.284), sin perjuicio de ello existe en el ámbito municipal la Controladuría General Comunal, creada por Ordenanza 40.831 de 1985, pero fue tan sólo en abril de 1988 que el Concejo Deliberante designó a la persona que ocuparía ese cargo, el escribano Antonio Cartañá. En cuanto a los organismos de defensa y seguridad, es conveniente que se haya sacado de la competencia del Defensor del Pueblo, pues su tarea sólo se dirige a la Administración Pública centralizada y descentralizada, incluyendo entes autárquicos. Así también lo ha hecho la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549, que excluye de su ámbito de aplicación a los antedichos organismos, por lo demás tales entidades tienen un ordenamiento jurídico particular en atención las tareas que deben cumplir. Sin perjuicio de ello, es de hacer notar que el ciudadano, a veces debe hacer trámites (por cierto bastante fastidiosos) en dependencias policiales, como es el caso de pedidos de certificado de domicilio o actas de choque, necesarias estas últimas para hacer efectivo el seguro o para luego iniciar el correspondiente juicio civil por daños y perjuicios. Las mencionadas diligencias, suelen llevarle muchas horas al particular, y es más, con la total desatención de los funcionarios policiales. Que, en muchos, casos, no conocen bien la delimitación específica del radio de acción de las Comisarías, entonces el administrado, recorre varías comisarías hasta que cansado de pulular largas jornadas, logra encontrar la Seccional de Policía en la cual debe hacer su gestión. En lo que atañe a los organismos de defensa, por el peculiar ordenamiento que los rige, han quedado fuera de la competencia del ombudsman, sin perjuicio de ello, debería haberse incluido en la normativa apuntada un ombudsman especializado. Tal es el caso de Alemania, Israel y Australia. Debe recordarse que estos ombudsman especializados no son desconocidos en nuestro país, ya que hubo un proyecto en tal sentido del ex diputado Casella, como así también para defensorías de la tercera edad, o de los discapacitados y el consumidor (proyecto del diputado Cornaglia). Asimismo debemos añadir que otro ámbito de competencia del Defensor del Pueblo, son las personas jurídicas públicas no estatales que ejerzan prerrogativas públicas y las privadas prestadoras de servicios públicos. En este caso, y sin perjuicio de las restantes facultades otorgadas por la ley, el citado Defensor, puede instar de las autoridades administrativas competentes el ejercicio de las facultadas otorgadas por ley (conforme art. 17, ley 24.284).
4.4. Del cometido del Defensor del Pueblo respecto de los organismos públicos y en lo concerniente a los ciudadanos
¿Cómo actúa el Defensor del Pueblo? Una vez recibida la denuncia o luego de que haya iniciado una investigación; puede formular advertencias, recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y funcionales y propuesta para la adopción de nuevas medidas. A su vez los responsables o mejor dicho los destinatarios de las sugerencias, deben responder por escrito en el término máximo de treinta días (conforme art. 28, ley 24.284 sustituido por la ley 24.379). Es posible que el organismo no llegue a adoptar la sugerencia efectuada por el Defensor, en tal supuesto, éste debe poner en conocimiento del ministro del área o de la máxima autoridad de la entidad involucrada, los antecedentes del asunto y las exhortaciones realizadas. Si tampoco obtiene una respuesta fundada debe incluir el caso en su informe anual, con mención de los nombres de las autoridades o funcionarios en tal actitud. (art. 28 in fine de la citada ley y su modificatoria). Para algunos la figura de! Defensor del Pueblo, al no contar con la facultad de dictar medidas forzadas para el cumplimiento de sus informes, o sugerencias, ha sido titulado como una figura ilusoria. Donald Rowat, opina que para que haya una verdadera existencia del referido Defensor deben concurrir los siguientes requisitos: "1) Ser funcionario independiente y. no influido por los partidos políticos; representante de la legislatura, por lo general establecido por la Constitución, que vigila la Administración; 2) se ocupa de quejas específicas del público contra las injusticias de los errores administrativos; 3) tiene el poder de investigar, criticar y dar a la publicidad las acciones administrativas, pero no el de revocarlas, También y siempre teniendo en cuenta las prescripciones del citado artículo, los informes anuales, (1 especiales, deben ser publicados en el Boletín Oficial, y los diarios de sesiones de ambas cámaras y la copia de los informes mencionados será enviada pira su conocimiento al Poder Ejecutivo nacional. Por último y; de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 29, segundo párrafo de la ley 24.284, el Defensor del Pueblo, se encuentra obligado a poner en conocimiento de la Auditoria General de la Nación, en los casos que corresponda, los resultados de sus Investigaciones en los organismo sometidos a su control. Esto en lo que respecta al organismo que ha incumplido ¿Qué ocurre en lo referente al administrado que ha formulado Ja queja o el reclamo? El Defensor del Pueblo, debe comunicarle el resultado de sus investigaciones, así como la respuesta que hubiese recibido del organismo o funcionarios implicados. Aquí la ley sienta una salvedad, cual es el caso de aquellas informaciones, que por su naturaleza revistan la calidad de reservada o hayan sido declaradas secretas (conforme art. 29, primer párr., in fine, ley 24.284). En lo que atañe al Congreso Nacional si bien es cierto y tal como lo establece el artículo 1º de la ley 24284 el Defensor del Pueblo fue creado en la órbita del Poder Legislativo invistiéndolo de autonomía y sin recibir Instrucciones de ninguna especie. Es dable advertir, que la Comisión Bicameral Permanente la cual es la encargada de relacionarse con
el mencionado Defensor. A su vez la citada Comisión se encuentra obligada a las Cámaras, en cuantas ocasiones fuere menester. Asimismo el antedicho Defensor se encuentra obligado a presentar un informe anual a las Cámaras de la labor realizada durante el año, dicho detalle debe ser expuesto antes del 31 de mayo de cada año. De la misma forma se encuentra contemplado que por la gravedad o urgencia de los hechos sea necesario presentar un informe especial de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 31 de la ley 24.284 sustituido por la ley 24 379. El informe especial tiene lugar, según el elevado criterio del Defensor del Pueblo, la ley no enumera casos en que puede elaborarse el susodicho informe. Sin perjuicio de ello el articulo 25 de la norma cita da, establece que en el supuesto de obstaculización o entorpecimiento persistente de la labor desempeñada por el mencionado Defensor, puede ser objeto de un informe especia.
4.5. Facultades de investigación del Defensor del Pueblo El Defensor del Pueblo puede iniciar investigaciones de oficio, o a petición de parte, las cuales puedan conducir al esclarecimiento de los actos, hechos u omisiones de la Administración Pública nacional y sus agentes, que impliquen el ejercicio ilegítimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente inconveniente o inoportuno de sus funciones, incluyendo aquellos capaces de afectar los intereses difusos o colectivos.
4.6. De los problemas que pueden presentársele al Defensor del Pueblo en el desarrollo de sus labores A nuestro discernimiento el mayor escollo que habrá de encontrar el Defensor, quizá la reticencia de los organismos a proporcionarle la información solicitada, o en el supuesto de realizar investigación la obstaculización de las mismas; también puede presentarse que se obstaculice el accionar del particular tendiente a que el mismo no efectúe la denuncia ante el mencionado defensor. ¿Cuáles son los remedios legales con que cuenta el Defensor del Pueblo para enfrentar tales inconvenientes? En lo que respecta a la resistencia del organismo en proporcionar la información solicitada y en lo que atañe al particular que se ve obstaculizado en presentar una denuncia ante el Defensores dable destacar que el artículo 25, primera parte de la ley 24.284 sustituido por la ley 24.379 determina, que todo aquel que impida la efectivización de una denuncia ante el Defensor del Pueblo u obstaculice las investigaciones a su cargo, mediante la negativa al envío de los informes requeridos o impida el acceso a expediente o documentación necesarios para el curso de la Investigación, incurre en el delito de desobediencia que prevé el artículo 239 del Código Penal. El Defensor del Pueblo debe dar traslado de los antecedentes respectivos al Ministerio Público Fiscal para el ejercicio de las acciones pertinentes".
Este a nuestro juicio es más que una facultad un deber, ya que cualquier funcionario público, que se percata del delito en que incurre una autoridad debe dar cuenta inmediatamente a las autoridades que correspondan. Se han esbozado muchísimas críticas respecto del Defensor del Pueblo, pero debemos expresar nuestra mayor adhesión respecto de esta figura, la misma resulta perfectible, y debemos agregar tal como lo expresa Donald Rowat, profesor de la Universidad de Carletton, Ottawa, Canadá: "Puede ser verdad como dicen los críticos, que la función no está muy bien equipada para cazar leones. Pero ciertamente puede matar muchas moscas. Aun si funcionara en los países en desarrollo con la mitad de la eficacia de los esquemas marginales, su adopción bien valdría la pena”. TITULO V LA OPINION PUBLICA COMO MECANISMO DE CONTROL
CAPITULO 1 INTRODUCCION Distintos autores han esbozado la idea de la opinión pública como contralor de la actividad del Estado. En el aspecto financiero es indudable que la actividad del pueblo en este aspecto, es uno de los mejores mecanismo, la fiscalización del manejo de los fondos públicos Asimismo debemos tener presente que la expresión opinión publica se asocia fácilmente con la noción de democracia, pues el referido concepto está en franca oposición al gobierno autoritario o totalitario. Sin perjuicio de ello, mas adelante expondremos cómo se manifiesta la opinión publica en tales regímenes. Y decimos, actividad porque es con la participación efectiva de la ciudadanía que opera este tipo de control. También expresamos que la actividad del pueblo es uno de los mejores mecanismos de contralor y esto es así porque tiene en sus manos el arma más poderosa de lucha contra el Administrador vulnerador de sus intereses, y es el voto. Podemos concluir que el mejor ámbito para el desarrollo de esta clase de control es un gobierno democrático. ¿Por qué decimos el mejor ámbito y no el único? Porque la historia ha demostrado que un pueblo sometido es capaz de sublevarse debido a los flagrantes actos cometidos por sus gobernantes. Recordemos para ello, la Revolución Rusa del año 1917. Tengamos en cuenta que distintas leyes entre las que encontramos la 11.635 hasta la actual Ley de Administración Financiera del Sector Público Nacional y. de los Sistemas de Control, contienen normas referidas a la publicidad de los actos de Gobierno en materia financiera. Y esto es así, porque es mediante la publicidad de los actos que los
administrados, pueden tomar conocimiento de ellos, y atacarlos en caso de ser necesario. En este marco es de vital importancia, el papel de los medios de comunicación y el periodismo, que dicho sea de paso la opinión pública ha bautizado como “el cuarto poder”.
CAPITULO 2 DE LOS ANTECEDENTES HISTORICOS Antes de entrar a analizar el concepto de opinión pública, y siguiendo la temática de esta obra, vamos a exponer algunos antecedentes históricos de la misma, a los efectos de ilustrar al lector de que la opinión pública es relativamente reciente, e incluso los estudios respecto de este concepto han de considerarse como relativamente modernos, puesto que sólo a partir del siglo XVII se dan las condiciones históricas necesarias para la existencia de la opinión pública. Un ejemplo histórico, de la opinión pública fue en 1935, en Inglaterra, ante el realista plan Laval-Hoare, que era casi una cesión de Etiopía a Italia fascista. Innumerables voces se alzaron contra esa inmolación y obligaron al gobierno a abandonar el proyecto. En 1945-1949, después de la Segunda Guerra Mundial, en Francia, la derecha reaccionó contra el Intervención sol o social e, incluso, contra la repartición equitativa de los alimentos escasos, sin que la izquierda pudiera presentarle una oposición suficiente En efecto, los jefes de esta en Francia percibían la impopularidad del racionamiento entre sus masas de adeptos y no podían defenderlo explícitamente Entonces la opinión se maní testo y rompió barreras desencadenando una inflación sin precedentes en su país. Otro antecedente que a nuestro juicio. merece destacarse de la opinión pública, es la tendencia pacifista que tenía la gente, en el período intermedio de las dos guerras mundiales En tal sentido los militares debieron ceder al espíritu antibelicista, entonces debieron preparar una guerra defensiva en oposición a los preceptos clásicos del arte militar
CAPITULO 3 DEL CONCEPTO DE LA OPINION PUBLICA Y SU DIFERENCIA CON LA OPINIÓN POLITICA En un primer acercamiento al concepto, podemos decir que la opinión pública es el género y la opinión política la especie. En lo que atañe a la opinión pública, según o el maestro Héctor Rodolfo Orlandi la misma puede ser definida de la siguiente manera: “Son los juicios públicos que se manifiestan exteriorizándose en forma verba, simbólica, y por actitudes sociales, del pueblo o parte de él (publico) atreves del sujeto portador que son los grupos de opinión (grupo activo) sobre problemas culturales, sociales y. políticos En tanto la opinión política es: “Especie de opinión pública que se expresa en una función política ejercida por los grupos de opinión -por cuyo intermedio se transforman en facto es de poder- consistentes en emitir conceptos o juicios públicos como reacción frente a
determinados problemas políticos y con el objeto de controlar, fortalece o legitimar el ejercicio del poder por parte de los gobernantes”. Est a definición, pertenece a Gregorio Badeni, en donde el autor introduce la noción de control del Poder, como una de las manifestaciones de la opinión política. Como podemos observar, la opinión pública puede pronunciarse sobre un hecho cualquiera, no así la opinión cuyo juicio se centra el aspecto político. Lo que sí creemos determinante es que cuando la opinión pública centra su atención en la cuestión política, o que pueda tener incidencia en ella los gobiernos se inquietan por tal parecer y actúan en consecuencia. De modo, pues, que podríamos afirmar que la opinión pública es un árbitro, una conciencia, casi diríamos que es un tribunal, temido aunque esté desprovisto de poder jurídico. Por ello, podemos concluir con Bluntschli, que la opinión pública es una fuerza pública pero no poder público. Finalmente podríamos decir que la opinión pública es el foro interno de una Nación. La opinión pública, ¿Qué es esa fuerza anónima o poder anónimo? Es difícil dar una respuesta, lo que sí podemos afirmar es que es una fuerza, no prevista ni contemplada por ninguna Constitución. Incluso, podríamos añadir que la actitud de los propios técnicos, economistas, financieros, militares, etcétera, o de los neutros, tiene en cuenta la opinión pública. Cada atenuación de sus puntos de vista o reacciones tradicionales denota cierto temor de ir contra a corriente popular. Por lo demás también debemos afirmar que la opinión pública es uno de los grandes mitos y si se quiere, misterios de la vid, política contemporánea, lo cual hace imprescindible extremar nuestros esfuerzos al tratar de dar un concepto o deslindar el mismo. En otro orden de ideas es dable advertir, que en toda sociedad existen tabúes infranqueables, dogmas rígidos, o el espíritu del pueblo, hablando de los cuales no se puede emplear la expresión opinión pública sino a condición de juzgar desde afuere, es decir desde un medio en el cual este tabú no tiene la misma fuerza. Este es, por ejemplo, el caso del respeto del Rey en Europa o por Juana de Arco en Francia; no pueden ser considerados como manifestaciones de opinión pública sino por personas exteriores, que no comparten idénticamente esos puntos de vista. Para hablar de opinión pública hace falta una resistencia eficaz, constituida, generalmente por el gobierno, el parlamento o las autoridades. Asimismo, de acuerdo a lo expresado en el párrafo inmediato anterior, ese espíritu público a que hicimos referencias, son expresiones que aluden a maneras uniformes de entender o sentir los fines políticos generales y lo son respecto de ideas, creencias o sentimientos populares y es lo que hace que un pueblo no sea solo un mero agregado de hombres. Por ello respecto de estas creencias, no es propio hablar de opinión publica. La opinión, es ante todo un juicio, que se traduce en una repulsa o aceptación sobre determinada cuestión. En tal sentido Albig, la define como una expresión sobre un punto de controversia, o tal como la define Park, que la opinión se manifiesta en lo que puede ser contradicho. Establecidos los conceptos de opinión pública y opinión política podemos decir que la primera se expresa y sea sobre temas que hacen a asuntos culturales respecto de cuestiones sociales o temas políticos En tanto que la segunda se refiere exclusivamente a la faz
política. Por otra parte la opinión publica se exterioriza en forma verbal, simbólica o por actitudes Sociales pero no tiene un objeto determinado, puede manifestar repudio o aceptación a una determinada cuestión social pero tal rechazo a aprobación puede no tener incidencia sobre el espectro político Así por ejemplo, el caso de un deportista famoso, que ingiere una sustancia cuya prohibición esta altamente discutida y como consecuencia de ello, es dejado fuera de un equipo la opinión pública se manifiesta con un objetivo que es apoyar al deportista caído en desgracia o para ultimarlo con su vituperio Tal manifestación no tiene por cierto influencia en el terreno político, a pesar de que la comunidad toda se haya expedido sobre la cuestión. Asimismo a nuestro juicio una característica fundamental de la opinión pública es que la misma debe concernir a toda la comunidad, pues si esto pasa inadvertido para la sociedad toda entonces creemos que no hay opinión pública es por ello menester que la Nación toda, opine o dictamine sobre la cuestión Distinto es el caso de la opinión política en el que la misma se manifiesta por determinados grupos de opinión, cuales son los partidos políticos, por conducto de sus dirigentes o grupos especializados. Un ejemplo, de la opinión política (y esto desde nuestra óptica), fue por ejemplo la reforma de la Constitución Nacional que para una gran parte de la población pasó inadvertida, en tal sentido los medios de comunicación a través de las encuestas que realizaban, daban que gran parte de la población no entendía que se reformaba o en algunos casos no estaban ni enterados de tal reforma. Con tal ejemplo, podemos establecer otra diferencia fundamental entre la opinión pública y la opinión política. Establecidas las diferencias entre una y otra opinión, Podemos decir que existen cuatro formas de opinión. 1) La opinión claramente expresada, a veces pregonada. 2) La opinión oral, a veces murmurada, tal cual surge del rumor. 3) El sufragio universal, el referéndum o el sondeo de opinión. 4) El referéndum o el sondeo con voto obligatorio.
3.1. Acerca de distintos conceptos que se confunden con la opinión pública Frecuentemente se confunde opinión pública con opinión permanente, la segunda denota una actitud clásica, tales como la oposición o cierta renuencia al fisco o a la burocracia, así por ejemplo, no existe ninguna asociación a la que podamos denominar "Asociación de Amigos del Fisco" o algún grupo al que podamos titular "Liga de Defensa de la Burocracia". Estas opiniones perdurables, son datos del sistema y a veces tan conocidos que no presentan mayor interés, esencialmente la opinión pública, es mutable, lo que hoy se rechaza, mañana puede llegar a tener aprobación.
Por otra parte tampoco debe confundirse opinión pública con las opiniones públicas. Ya que la opinión pública, tal copio la definía Lowell, es el juicio de una mayoría que no es resistida y que por ende es unánime, o lo que Lasswell, denomina consensus; en tanto las opiniones públicas, son aquellas que se dan o se cruzan entre el público o que se dirigen a él para ganar su asentimiento, presuponen además un público dividido y fluido, debido a cuestiones controvertidas o controvertibles. Puede ocurrir que una de las tantas opiniones que se dan, debilite a la otra, en tal caso no corresponde hablar de opinión pública sino de corriente de opinión. El caso de los Estados Unidos de América, hasta antes de 1942, existían dos opiniones públicas, la primera que consideraba que la Nación del Norte no debía intervenir en la contienda bélica mundial, y la segunda que propugnaba la intervención del referido país en la conflagración. Poco a poco, el aislacionismo fue dejando de ser virulento y los partidarios de la intervención en favor de los aliados mostraron más seguridad. Este lento movimiento se precipitó con el ataque japonés a Pearl Harbour. En 1953-1954 aunque se estuviera lejos de hablar de unanimidad, pudo hablarse en Francia de una corriente de opinión contra la comunidad europea de defensa porque voces tan distintas, como las del Conde de París, Vincent Auriol, Charles de Gaulle y Herriot, se elevaron sucesivamente para denunciar los peligros del proyecto. Por lo contrario, no ha sido posible hablar de una corriente de opinión contra la guerra de Argelia (aunque Ja gran mayoría de los franceses deseara vivamente ver terminada la lucha) porque las determinaciones en ese sentido eran demasiado políticas.
CAPITULO 4 DE LA FORMACION DE LA OPINION PUBLICA Y POLITICA. LA TRASCENDENCIA DE LA PUBLICIDAD DE LOS ACTOS El proceso de la opinión política puede tener las siguientes fases: a) Manifestación de un problema político. b) Conocimiento del mismo por los individuos. c) Análisis del problema y formación del concepto o juicio. d) Expresión de las opiniones individuales. e) Representación del problema en el grupo social. f) Formulación del concepto o juicio colectivo o público. En cuanto al proceso de la opinión pública, nos ilustra el doctor Manuel De Juano, "…se forma en la medida en que es posible dar a los actos la trascendencia que ellos requieren por cuanto involucran un interés público. La publicidad de los actos de gobierno y de los planes financieros a seguir no debe ser retaceada, y menos aún en cuanto atañe a la
ejecución del presupuesto general. Si es verdad, repetirnos, que el pueblo no debe deliberar ni gobernar sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por La Constitución, como reza en su artículo 22, no lo es menos, que los gobernantes no pueden actuar a espaldas del pueblo que los ha elegido y honrado con su representación”. Concluye expresando: "Esta opinión pública, será pues, en definitiva la que dará a la ejecución del presupuesto su aprobación o desaprobación mediante la siguiente alternativa: apoyo o repudio a la actuación de sus hombres, para que rectifiquen rumbos o se alejen de la función que desafortunadamente ha n ocupado”. Clemenceau, afirmaba que no hay democracia sin demócratas. Y no hay demócratas donde no hay buenos ciudadanos. Es buen ciudadano aquel en cuyo espíritu la preocupación de la cosa pública, el interés de los destinos y el porvenir de su país gravitan y se imponen sobre las materialidades de la vida corriente.
CAPITULO 5 OPINION PUBLICA EN REGIMENES AUTORITARIOS Existen dos: la abierta o declarada (opinión oficialista) y la profunda (diferenciada, murmurada o a veces clandestina). La declarada aunque proviene de un sector chico o friccionado, da indicaciones útiles o directrices. Asimismo debemos, poner de relieve que a un dictador por poderoso que fuere, no le resulta posible, controlar todos los artículos de la prensa. Algunas discordancias llegan a tener tales publicaciones, si bien es cierto que en los regímenes totalitarios hay censura de medios. En 1940, el gobierno de Vichy en Francia comprobó por la lectura que se hacía de las cartas que se abrían una evolución de la opinión equivalente a un notable viraje. Los franceses desaprobadores o resignados, manifestaban una verdadera oposición.
CAPITULO 6 ¿PUEDE FALLAR LA OPINIÓN PÚBLICA? Hemos visto que en párrafos procedentes la opinión pública puede operar como un medio de control de un gobierno ya para expresar su rechazo, ya para manifestar su aprobación por el sentido que se le imprimen a las acciones de gobierno Así lo expresa Karl Loewenstein que hoy no es suficiente la simple división de los poderes. Es necesario el ejercicio de los titulares, del poder, y entre éstos no sólo se encuentra el Poder Ejecutivo la Justicia, el Parlamento, sino también el electorado La pregunta surge entonces inevitable ¿Puede fallar la opinión pública? A tal pregunta puede anteponerse una frase latina: vox populi, vox dei. De igual forma el común de la gente repite a manera de latiguillo, la frase “el Pueblo no se equivoca”. Ante todo queremos expresar nuestro más profundo respeto por el soberano, cual es el Pueblo pero así como expresamos nuestra más insondable deferencia por el Pueblo
debemos añadir que el mismo se compone por hombres, los que por su naturaleza humana son falibles y pasibles de cometer yerros. Del mismo modo, debemos recordar con Karl Popper, que el conocimiento se realiza a través de conjeturas y refutaciones. En tal sentido, podemos decir que el Pueblo conjetura sobre algo que a su juicio, considera lo más conveniente para un momento determinado, entonces formula la hipótesis de que tal acto es ventajoso. Posteriormente sobreviene algo no querido por el Pueblo (refutación ). Lejos estamos de abrir un juicio acerca de si el Pueblo se equivoca o no. Lo que sí queremos expresa que el pueblo se manifiesta a través de esa opinión pública, que es la mayoría de la comunidad en un determinado sentido, y a esa mayoría hay que respetarla. Quien pretenda desconocer esas mayorías, merece nuestro más amplio repudio, por ser tal actitud desconocedora de las mayorías, porque además tal postura traduce una oposición a la forma republicana de gobierno, que hemos establecido para nuestra convivencia
