1 El concepto de sistema jurídico en Joseph Raz. 1 Introducción En el prefacio a la edición española de su obra original en inglés de 1970, 2 Raz señala que pretende hacer un aporte a la teoría de la naturaleza sistemática del derecho, i.e., el significado y las implicaciones del hecho de que las reglas del derecho no existen aisladas sino formando conjuntos o sistemas. El libro, en parte, consiste en el estudio de cuatro grandes autores: Jeremías Bentham, John Austin, Hans Kelsen y H.L.A. Hart. Raz entiende que a pesar de ciertos malentendidos, sin embargo, existe un acuerdo entre los autores en cuanto a que la naturaleza sistemática del derecho depende del hecho que éste se basa esencialmente sobre la existencia de instituciones creadoras y aplicadoras del derecho. “La existencia de un vínculo apropiado entre una regla y las instituciones relevantes la convierte en regla de derecho”. 3 Un tema encarado en su obra es, como lo dice, “el rechazo del enfoque autónomo del derecho, i.e., el enfoque que considera el análisis jurídico como un patrimonio de los juristas, los cuales pueden analizar el derecho con referencia a conceptos jurídicos, y reglas jurídicas únicamente” A diferencia de Kelsen considera que el vínculo referido no depende exclusivamente del contenido del derecho. Él y otros autores entienden que al menos en parte depende de hechos políticos y sociales. Expone a tal fin los siguientes argumentos: 1) “El momento del comienzo y el de la desaparición del derecho no pueden ser determinados por criterios jurídicos: el intento de Kelsen y de Hart de descansar en consideraciones jurídicas restringidas
para determinar la
continuidad jurídica es responsable de una gran cantidad de confusión sobre el problema de las ‘ revoluciones jurídicas’” 4 2) “El deseo de adscribir a cada regla del derecho los rasgos característicos del derecho en su totalidad es responsable de la tendencia a considerar a todas las reglas del derecho como de una o dos clases: una regla es una regla jurídica porque pertenece a un sistema de reglas que posee el carácter de
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Este trabajo fue publicado en el Anuario de Filosofía Jurídica y Social. Número 30. Año 2010. Raz, Joseph. El concepto de sistema jurídico. UNAM. México. 1986 3 Ob.cit. p.5. 4 Ibíd. p.6 2
2 derecho, aun si la propia regla es indistinguible de una regla moral o de cualquier otra regla” 5 3) Se asume, además, que la pretensión del derecho natural de que hay una conexión necesaria entre el derecho y la moral, únicamente puede ser sostenida por una relación necesaria entre cada derecho y cada moral. Los iusnaturalistas se verían comprometidos a probar la validez del derecho como moralmente determinada, de manera que aquellas reglas que transgreden ciertos valores esenciales no sería válidas dentro del derecho. Esta es una idea que no puede atribuirse necesariamente a todos los iusnaturalistas. Ellos pueden pretender que la conexión del derecho y la moral es necesaria para la existencia de sistemas jurídicos. Que existe un valor necesario para la existencia de los sistemas jurídicos, cualquiera sea su contenido. Esta línea de argumento concede que cualquier regla puede ser hecha válida por los poderes que están, pero, aún así, la existencia del derecho es valiosa en tanto que hay algunos valores morales que él no puede sino promover. La posición de los iusnaturalistas se vuelve así más plausible “¿ Puede negarse que el derecho incrementa la seguridad personal, al menos a algunos, limita el uso permitido de la fuerza, que en algunos casos no habrá castigo alguno sin algún tipo de procedimiento judicial?” 6 En el prólogo Tamayo Salmorán sostiene que tradicionalmente la teoría del derecho comienza con la búsqueda de un concepto de derecho, o bien, de norma. Raz inicia su labor con la idea de que una definición de norma y, en general, del derecho, depende de una teoría del sistema jurídico. Los sistemas jurídicos deben ser considerados como “intricadas urdimbres de normas jurídicas interrelacionadas”. “Una teoría completa del sistema jurídico se compone, según Raz, de las soluciones a los siguientes problemas: existencia, identidad, estructura y contenido de los sistemas jurídicos”. Los dos primeros son necesarios para cualquier definición de sistema jurídico. Se debe tener en cuenta, además, su naturaleza normativa, institucional y coactiva.
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Ibíd.p.6 Quienes adscriben a la doctrinas del derecho natural estos argumentos no le resultan suficientes, Nadie duda que el derecho positivo incorpora ciertos valores y esto es meramente contingente. El problema se plantea cuando se entiende que el derecho tiene alguna conexión necesaria con una moral crítica o ideal que se considera objetiva y esa es la versión que defienden los iusnaturalistas genuinos.
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3 Es importante considerar la distinción entre relaciones internas y relaciones externas. Las primeras más relevantes son las que existen entre dos normas jurídicas si y solo sí una de ellas es condición (o parte de ella) para la existencia de la otra, o, bien afecta su significado o aplicación, (facultades legislativas y las normas creadas en virtud de las facultades legislativas así conferidas) También entre una disposición que establece una prohibición y la que establece una excepción a dicha prohibición. Las relaciones de disposiciones jurídicas 7 con hechos, personas, circunstancias, procesos, etcétera son relaciones externas. Ciertas relaciones son necesarias para la existencia de sistemas jurídicos: relación punitiva que se da entre una disposición imperativa y otra que hace de la violación de la primera la condición para la aplicación del acto coactivo. Relaciones genéticas: Una disposición jurídica y aquella otra que autoriza su existencia. Relaciones regulativas las cuales afectan las disposiciones que confieren facultades.
Hacia un estudio general de los sistemas jurídicos Raz encara un estudio general de los sistemas jurídicos: la naturaleza sistemática del derecho y al examen de los presupuestos e implicaciones que subyacen detrás del hecho de que toda norma jurídica necesariamente pertenece a un sistema jurídico (inglés, romano, etc. Para Raz, norma es una especie de disposición jurídica: aquella que regula el comportamiento humano imponiendo deberes o confiriendo facultades. Toda Teoría general del Derecho es exitosa en la medida que esclarezca el concepto de sistema jurídico y forme parte de la jurisprudencia general analítica. Desde el punto de vista analítico una teoría completa del sistema jurídico consiste para Raz en dar solución a los siguientes problemas: 1) El problema de la existencia: ¿Cuáles son los criterios de existencia de un sistema jurídico? “Distinguimos entre sistema jurídicos existentes y aquellos que, o bien han dejado de existir (sistema jurídico romano o que nunca existieron como el derecho propuesto por Platón para un Estado ideal)”. Una de las características de las teorías de los sistemas jurídicos es proporcionar
4 los criterios de verdad o falsedad de tales enunciados (enunciados de existencia) 2) “El problema de identidad: (y el problema relacionado de la membresía) ¿Cuáles son los criterios que determinan el sistema al cual pertenece una determinada disposición jurídica? Estos son los criterios de membresía y de ellos pueden derivarse los criterios de identidad, resolviendo la cuestión: ¿Qué disposiciones jurídicas forman un sistema dado?” 8 3) “El problema de estructura: “¿Existe una estructura común a todos los sistemas jurídicos o a ciertos tipos de sistemas jurídicos? ¿Hay algunos patrones de relaciones entre las disposiciones que pertenecen al mismo sistema las cuales aparezcan en todos los sistemas jurídicos o marquen la diferencia entre tipos importantes de sistemas?” 4) El problema del contenido: ¿Hay algunas disposiciones jurídicas que, en una u otra forma aparezcan en todos los sistemas jurídicos o en tipos de sistemas? ¿Hay algún contenido común a todos los sistemas jurídicos o que determinen tipos importantes de sistemas? Los dos primeros son relevantes, el tercero es necesario estudiarlo, el cuarto se deja de lado. Kelsen fue el primero en sostener que es imposible penetrar en la naturaleza del derecho si limitamos nuestra atención a una sola norma aislada. El estudio suyo, dice Raz, se propone ir más allá de Kelsen: “Una de las principales tesis del ensayo es afirmar que una teoría del sistema jurídico es un prerrequisito para cualquier definición adecuada de ‘disposición jurídica’ y que todas las teorías existentes sobre el sistema jurídico no son satisfactorias, porque no se percataron de ese hecho”. 9 Las tres características más generales del derecho y a su vez importantes son que es normativo, institucionalizado y coactivo, en tanto sirve y está hecho para que sirva, como guía de la conducta humana. Es institucionalizado en su aplicación y modificación y ello porque ambas circunstancias están reguladas por instituciones; es
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Un problema no menor que desarrolla el profesor Raz, es el de sistemas jurídicos momentáneos y no momentáneos, vinculado a la continuidad o discontinuidad de los sistemas jurídicos. Lo crucial sería para él poder determinar cuando dos sistemas jurídicos momentáneos pertenecen a un mismo sistema jurídico. Dada la extensión de este trabajo no trataré este tema como merecería serlo. 9 Ibid. p.19
5 coactivo en tanto que la obediencia a él y su aplicación se encuentran internamente garantizadas, en última instancia por el uso de la fuerza. Piensa Raz que la teoría de Austin tenía implícita una teoría del sistema jurídico y su enfoque era imperativo, Kelsen explicita el concepto de sistema jurídico y, además, tiene un enfoque imperativo 10
El enfoque de Raz sobre la teoría de Austin de sistema jurídico.
No carece de interés reflejar el pensamiento de Raz sobre la teoría de Austin que es menos conocida que la de Hart y Kelsen, como un antecedente de su propia versión del concepto de sistema jurídico. Autores contemporáneos han sugerido retornar a un enfoque más cercano al naturalismo, como el que puede observarse en la teoría del derecho de Austin. Una norma jurídica era definida por Austin como un “mandato general de obediencia dirigida por el soberano a sus súbditos”. Considera Raz que en la definición que Austin da de norma jurídica está implícita una teoría del sistema jurídico. La definición contiene tres partes que pretenden dar respuesta a los tres principales problemas que sugiere Raz: la norma jurídica equivale a: 1) un mandato general 2) emitido por alguna persona 3) el cual es soberano (esto significa: que es habitualmente obedecido por una cierta comunidad y él no presta obediencia habitual a ninguno). Raz entiende que desde la segunda parte de la definición se puede derivar tanto un criterio de identidad, así como un criterio de membresía. El criterio de identidad afirma que un sistema jurídico contiene todas y sólo las disposiciones jurídicas emitidas por una persona (o cuerpo de personas); el de membresía puede definirse de manera que una disposición jurídica dada pertenece al sistema jurídico que contiene disposiciones jurídicas emitidas por el legislador que produjo tal disposición. Esta es la respuesta que según Raz, da Austin al problema de la identidad que se encuentra relacionado con el problema de la membresía. El tercer aspecto se vincula con el criterio de existencia: 1) Un sistema jurídico existe si el legislador común de sus disposiciones es un soberano. 2) Por tanto deduce que un sistema existe si éste es generalmente eficaz. Y el primer criterio de la transición 10
El enfoque imperativo del derecho y de las reglas que lo integran, en la actualidad debe entenderse como no opcional para aquellos a quienes van dirigidas las reglas.
6 de 1) a 2) se produce y garantiza en la medida que una persona es soberano únicamente si es habitualmente obedecido y, es habitualmente obedecido si y sólo sí sus mandatos son generalmente obedecidos 11 La doctrina de Austin, en la visión de Raz, permite identificar la estructura de una disposición jurídica, aunque rudimentaria, pero excluye la posibilidad de establecer cualquier relación interna entre disposiciones jurídicas que son un elemento necesario en un sistema jurídico. El análisis que nos propone Raz es el siguiente: a) del concepto de soberanía b) el criterio de existencia c) el criterio de identidad y la estructura de una disposición jurídica, lo cual prepara el terreno para d) la teoría de la estructura de un sistema jurídico. El concepto de soberanía En la versión de Bentham, que es la fuente de Austin, soberanía supone que un número de personas se encuentran en hábito de prestar obediencia a una persona o grupo de personas, de conocida y cierta descripción (a los cuales podemos llamar gobernante o gobernantes), tales personas, su conjunto (súbditos y gobernantes) se dice, se encuentran en estado de sociedad política. Raz infiere que Austin en The Province of Jurisprudence toma de su maestro Bentham dos aspectos relevantes: “Si un determinado superior humano, que no se encuentra en hábito de obediencia hacia otro superior semejante, recibe obediencia habitual del grueso de una sociedad dada, tal superior determinado es soberano en esa sociedad y la sociedad (incluyendo al superior) es una sociedad política e independiente. 12 Dos innovaciones fueron propuestas por Bentham y seguidas por Austin. 1) La soberanía no se deriva ni explica en referencia con la moral o con principios morales. 13 La soberanía se basa exclusivamente en el hecho social de un hábito de obediencia, es tanto como obediencia personal y hábito de obediencia son conceptos claves en el análisis de la soberanía. 2) Austin ve una condición negativa, mientras que Bentham parece olvidarla. La condición positiva: es en Bentham estar en un estado de sociedad política, en Austin una sociedad política independiente, el soberano no está en hábito de obedecer a nadie. Austin habla de la independencia de la sociedad política. (esto
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Ibíd., p24 Ibíd, Pág.-.25 13 No es necesario destacar que para Bentham y Austin el soberano no requería para el ejercicio de su poder sustentar alguna legitimidad moral. 12
7 puede considerarse de una lectura equivocada de Austin. En una de sus obras Bentham habla de un gobernador supremo) 3) Son importantes en Austin estos rasgos: 1) No es subordinada: a) el poder legislativo soberano no puede ser conferido por una disposición jurídica y 2) Este poder legislativo no puede ser revocado jurídicamente 2) Ilimitada a) el poder legislativo soberano es jurídicamente ilimitado, es el poder para legislar cualquier disposición jurídica cualquiera ésta sea. El soberano no puede ser sometido a deberes jurídicos en el ejercicio del poder legislativo. 3) Única para todo sistema jurídico hay uno y solo un poder legislativo, no subordinado e ilimitado. 4) Ese poder legislativo se encuentra en las manos de una persona o de un cuerpo de personas. 14 Criterios de existencia: Austin piensa que únicamente los mandatos generales, i.e., aquellos que obligan “a acciones u omisiones de una clase” son disposiciones jurídicas. La única razón de Austin para tal estipulación es la conformidad con “formas establecidas del lenguaje” 15 Para Austin un mandato se define en términos de las siguientes seis condiciones: c) es un mandato de A si y sólo sí 1) A desea que algunas otras personas se comporten de cierta forma; 2) Él ha expresado este deseo; 3) intenta causar un daño o pena a aquellas personas si su deseo no es satisfecho; 4) tiene cierto poder para hacerlo; 5) ha expresado su intención de hacerlo así; y, finalmente 6), c, expresa el contenido de su deseo 1) de su intención 3) y nada más. Austin: “Un mandato se distingue de otras significaciones de deseo… por el poder y el propósito de la parte que manda de infligir un mal o un daño en caso de que el deseo no sea satisfecho…” Un mandato, entonces, es la significación de un deseo; pero un mandato se distingue de otras significaciones del deseo por esta peculiaridad: que la parte a la cual el
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En esta versión el poder soberano excluye cualquier normatividad que le confiera ese poder que sería solo un hecho de fuerza consentido por el hábito de obediencia. Se podría suponer que quizá sea más débil que un poder conferido normativamente. No habría forma de discutir la legitimidad del poder si el hábito de obediencia dejara de existir. 15 Esta tesis se mantiene en autores contemporáneos. Una regla para la toma de decisiones como en el derecho, no puede ser tal si no adquiere en su formulación la característica de ser general y atrincherada. Raz hace una salvedad, si bien es renuente a llamar a los mandatos particulares reglas, de todas formas no le parece inconveniente admitir disposiciones jurídicas particulares. Pero cabe resaltar la lucidez de Austin, que admite que no existe una necesidad lógica de que los mandatos sean generales, podría existir un sistema de deberes para cada individuo, lo cual resultaría, decía Austin, inconveniente y totalmente inútil.
8 mandato se encuentra dirigido esté expuesta a un mal por parte de la otra, en caso de que no cumpla con el deseo. Austin considera que existen disposiciones jurídicas imperfectas: i.e. disposiciones jurídicas sin sanciones. Aunque el autor de una disposición jurídica imperfecta expresa un deseo, no manifiesta ningún propósito de exigir el cumplimiento a tal deseo. La última condición es una consecuencia del hecho de que un mandato es una entidad abstracta, i.e. no es idéntica ni con el acto de emisión de un mandato ni con las palabras usadas en tal acto, exactamente como una proposición no es idéntica ni con su afirmación ni con las palabras usadas al afirmarla. 16 La superioridad del mandante o legislador en relación con los súbditos de su mandato jurídico, se refiere a las circunstancias en las cuales el mandato es hecho. Austin sostiene que la superioridad es “el poder de afectar a otros con un mal o un daño y de forzarlos a través del miedo a tal daño a conformar su conducta con los deseos de uno” Raz entiende que la superioridad necesita únicamente ser suficiente para crear alguna probabilidad de que la sanción determinada en la disposición jurídica será ejecutada. Un sistema jurídico existe si y sólo si 1) su legislador supremo es habitualmente obedecido, las disposiciones del sistema son generalmente eficaces. 2) su legislador supremo no obedece habitualmente a nadie. 3) su legislador supremo es superior a los sujetos de cada una de sus disposiciones jurídicas en relación con la sanción de tal disposición. Esto requiere facultades: las legislativas. El sistema jurídico de Austin no depende solo de su eficacia o del principio de eficacia aunque es su principal componente. El criterio insiste también, en la superioridad e independencia del legislador supremo. La existencia continua de la fuente última es una condición necesaria para la existencia de las disposiciones jurídicas del sistema. El criterio de identidad se basa en el principio de origen legislativo, y que todas las disposiciones jurídicas del sistema tienen, solamente, una fuente última persistente. Una persona es fuente última si es soberano y superior a los sujetos de una disposición jurídica. El legislador es no último de una disposición jurídica si, y solo si es competente para crearla, puede ser un legislador subordinado. 16
Aquí esta implícita la noción que distingue entre la formulación de la regla (aspecto sintáctico) y su significado (semántico)
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El concepto de sistema jurídico desde el punto de vista de Raz Como hemos visto, una teoría de la naturaleza de los sistemas jurídicos constituye uno de los principales elemento de la parte analítica de la filosofía jurídica, en clave raziana, ello conjuntamente con una teoría de la decisión jurídica. Esto proporciona, según Raz, el fundamento conceptual de nuestro entendimiento del derecho como institución social de gran importancia en la sociedad; constituye la base para una evaluación crítica del derecho, lo que constituye la otra parte de la filosofía jurídica. Algunos autores sostienen que las disposiciones jurídicas no necesariamente pertenecen a sistema jurídicos. Raz, sin embargo, sostiene: “1) como observación lingüística esto, es correcto. La palabra “norma” se aplica a reglas de conducta que no pertenecen a sistemas jurídicos. Si la filosofía jurídica se ocupara del significado de la palabra “norma” entonces no incluiría a la teoría de de los sistemas jurídicos como una de sus partes importantes. Ningún autor se ha propuesto una búsqueda del significado de esta o cualquier otra palabra. Es el estudio de una específica forma de organización social, lo que sería para nuestro autor lo relevante. Esa organización social proporciona uno de los contextos importantes en los cuales “norma” es usada y es particularmente asociada con el uso de “jurídico” y “jurídicamente”. Este estudio de la organización social y de su estructura normativa es lo que constituye el objeto de su estudio, no el significado de alguna palabra, señala expresamente. El problema de la existencia fue analizado de forma fundamentalmente crítica, comúnmente se sostiene que un sistema no está en vigor al menos que sea eficaz en cierto grado. Kelsen considera eficaz el derecho no solo porque la población lo acate en general sino también, en el hecho de que los tribunales y otras agencias lo apliquen en general imponiendo sanciones a los infractores. Hart agrega que no basta la conformidad sino además la aceptación del derecho, al menos de parte de los funcionarios. Para Raz es necesario utilizar las herramientas de la sociología teórica. Los sistemas jurídicos no son organizaciones sociales autárquicas; son un aspecto una dimensión de algún sistema político. Esto atañe a la dimensión temporal de los sistemas jurídicos continuos. En el capítulo octavo de su obra 17 critica la visión autárquica de Austin, Kelsen y Hart. Esa visión autárquica explica mediante
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Ob.cit.,pág.,227
10 criterios jurídicos autónomos que se derivan del contenido de las disposiciones jurídicas, sus interrelaciones y su eficacia. Esto lleva a pensar que el funcionamiento interno, los límites precisos del derecho pueden ser fijados sólo sobre la base de consideraciones específicamente jurídicas. Sin embargo, el derecho es un aspecto de un sistema político, ya que un estado, una iglesia una tribu nómada o cualquier otro; tanto su existencia como su identidad se encuentran vinculados con la existencia o identidad del sistema político del cual es parte. La identidad de un sistema jurídico en el tiempo depende de la continuidad del sistema político del cual el derecho es parte, pero intenta una definición autónoma de los límites de un sistema jurídico momentáneo. Aunque es verdad que los criterios autónomos que recorren un largo camino hacia los límites de un sistema jurídico momentáneo dejan ciertas dudas. Un sistema jurídico momentáneo consiste únicamente de las reglas que un cierto sistema de tribunales está obligado a aplicar, de conformidad con sus propias costumbres y prácticas. Los tribunales puede ser considerados como perteneciendo al mismo sistema, si su práctica consiste en reconocer reglas sobre la base del mismo criterio de validez. (i.e. si practican las mismas reglas de reconocimiento) Raz sostiene que vale recurrir al sistema político del cual el sistema jurídico es parte. El derecho es un elemento en la organización política de una sociedad. 18
Un sistema jurídico puede ser concebido como un sistema de razones para la acción: Raz plantea este interrogante que supone la inclusión de la teoría de las razones para la acción en el ámbito del derecho. ¿Qué razones son razones jurídicas de un mismo sistema jurídico? Dos son los rasgos para hacer de una razón una razón jurídica 1) Son razones aplicadas y reconocidas por un sistema de tribunales. 2) Estos tribunales están obligados a aplicarlas de conformidad con sus propias prácticas y costumbres. Esto da cuenta del carácter institucional del derecho: “Es un sistema de razones reconocidas y aplicadas por instituciones jurídicas autoritativas”. La identidad del derecho se determina por la regla de reconocimiento concebida por Hart, esas serían las dos condiciones esenciales, sin embargo debe agregarse a ellas, una más: Las razones jurídicas son tales que su existencia y contenido puede ser
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No está muy claro, según mi criterio, que es lo que conforma el sistema político en su totalidad, que vaya más allá del sistema jurídico. Y si una explicación de ello no sería ya ajena a la teoría general del derecho.
11 establecida únicamente sobre la base de hechos sociales, sin recurrir a argumentos morales. Esta condición la denomina: “La Tesis de las Fuentes”, y ella es una característica de la naturaleza del concepto de derecho que fundamenta, además, una teoría como la del positivismo jurídico. La tesis de las fuentes puede ser explicada: “las razones jurídicas establecen la pretensión de ser autoritativamente obligatorias sobre los miembros de la sociedad. En el debate sobre cómo deben comportarse los miembros de una sociedad uno puede distinguir entre el nivel deliberativo y el ejecutivo. En el primero, se evalúa el mérito relativo de los cursos de acción alternativos. En el segundo, el ejecutivo, tal evaluación es excluida.” 19 Queda luego una opción residual, la ejecución permite más de un medio, pero esto es indiferente. La etapa ejecutiva no requiere argumentos morales, sólo puede ocurrir en la etapa deliberativa. ¿Cuál es la opción más justa? Depende de la etapa deliberativa, no de la ejecutiva. 20 La separación de ambas etapas es necesaria para la existencia del derecho. 21 “En el estadio ejecutivo los jueces consideran a la legislación, la costumbre y decisiones judiciales previas como autoritativas. No manejan argumentos morales como considerar si es deseable de considerar la legislación anterior como una razón para la acción, sino una vez que la existencia del hecho relevante ha sido establecida a través de argumentos moralmente neutrales, la tendrán como una razón que están obligados a aplicar. La tesis de las fuentes asigna al derecho el estadio ejecutivo de la toma de decisiones. Sólo ese tipo de razones son razones jurídicas. Puede ocurrir que a algunos tribunales se les otorgue una limitada facultad para revisar las consideraciones jurídicas sobre la base de algunas consideraciones extrajurídicas” 22 . No todas las razones jurídicas son dirigidas a los tribunales, se dirigen a todo tipo de agentes, aunque todas ellas tienen en común que los tribunales están obligados a reconocerlas y a derivar conclusiones apropiadas sobre la conformidad o no conformidad de ellas. 19
Ob.cit., p.255. Puede entenderse que el juez no está llamado a mejorar el derecho sino a aplicarlo. Aunque en la práctica ocurra lo contrario. La interpretación del derecho que no solo ocurre de hecho en los casos difíciles (hard cases) denota una gran inclinación de los jueces a argumentar y deliberar en la etapa ejecutiva. Según una gran mayoría de autores, la argumentación y los principios son el fundamento de las decisiones judiciales y adunan que así se llega a decisiones correctas y justas. 21 Con estos argumentos Raz sustenta una versión similar al del positivismo excluyente, aunque no siempre es así, a pesar de ser considerado el ejemplo paradigmático de la defensa de esa postura. 22 Ibíd., p. 20
12 “Consecuentemente afirma, el derecho se basa en fuentes. La tesis de las fuentes no es una tesis sobre lo que debe ser el caso; es un elemento en el análisis del concepto de derecho. La tesis de las fuentes explica muchas creencias fundamentales sobre el derecho, comunes a nuestra sociedad, tales como la idea de que el derecho es algunas veces cierto, alguna veces, incierto, que los tribunales algunas veces aplican derecho preexistente y, algunas otras, crean nuevo derecho, etcétera”.
La individuación en general: En la visión de Raz,
todos los enunciados jurídicos (directos) pueden ser
expresados por enunciados que tienen la forma jurídicamente p’ o Jp’ donde ‘p es una variable oracional, Una clase especial de enunciados jurídicos es normalmente expresada por enunciados de la forma: ‘hay una disposición jurídica de que p’ es, o la ‘regla (jurídica)… determina que…’ El análisis de esta clase de enunciados jurídicos es el objeto de la doctrina de la individuación: Los abogados hablan libremente sobre reglas del derecho en particular y, algunas veces las nombran, por ejemplo: la ‘regla contra… o las reglas en Rylands vs. Fletcher. Esto sugiere que hay un uso profesional del término ‘Regla’ o ‘disposición jurídica’, en las cuales las disposiciones jurídicas son individuadas. Pero este uso de la ‘regla’ o ‘disposición jurídica’ no identifica una disposición jurídica’ con una sección de una ley o con los argumentos de un juez cuando decide un caso. “El consejero jurídico, abogado o escritor que establecen la ‘regla Rylands vs. Fletcher, no la copia exactamente del caso Éste toma en cuenta las decisiones subsecuentes, la formulación tradicional en los libros de texto y en la tradición general o profesional para agregar o substraer algo de la cruda regla”. “Verdaderamente, puede ir más lejos y extraer la materia prima de una disposición jurídica de lo que está implícito en ella pero que no ha sido enunciado, por ejemplo que existe un interés en bienes de cierto tipo” “El papel del filósofo es proporcionar una explicación sistemática del significado de esta clase de enunciados jurídicos ‘jurídicamente me debes cinco libras’ o ‘de acuerdo con el derecho tú debes desalojar el inmueble al final del mes’ pueden ser verdaderos mientras ‘existe una disposición jurídica de que tú me debes cinco libras’ o existe una disposición jurídica de tú debes desalojar el inmueble, son falsas”. Las obligaciones respectivas pueden simplemente surgir de contratos y no en virtud de ninguna disposición jurídica sola. Los enunciados jurídicos son puros, aplicados, o de ambos. “Los enunciados jurídicos puros son aquellos en que basta la
13 existencia de la disposición jurídica para establecer su verdad, mientras que los enunciados jurídicos aplicados poseen otros hechos entre las condiciones suficientes para establecer su verdad”. ‘Los contratos son celebrados por un ofrecimiento y una aceptación’, ‘los contratos ilícitos no son exigibles’ etc. Todos son enunciados jurídicos puros del derecho inglés de los contratos. ‘Yo debo dos meses de renta a mi propietario’, ‘debo entregar el refrigerador a fulano al final de la semana’ son, si son completamente verdaderos, enunciados jurídicos aplicados. Su verdad depende de disposiciones jurídicas aplicadas, pero también de hechos, i.e., de que ciertas transacciones hayan tenido lugar o que ciertos acontecimientos que no crean derecho hayan ocurrido. Raz ejemplifica de alguna manera este desarrollo complejo, para ello nos dice: (1) “En virtud del derecho las mujeres mayores de 45 años deben pagar impuesto” (2) “Hay una disposición jurídica que obliga a las mujeres mayores de 45 años a pagar impuestos”. Este último enunciado es falso, a pesar de que (1) es verdadero. Es falso porque no existe una disposición especial en ese sentido sino una prescripción general.”La lección de este ejemplo es que los enunciados del tipo ‘hay una disposición jurídica que p son una subclase de los enunciados jurídicos lógicamente puros. Son enunciados que describen cada uno una disposición jurídica completa o (dado que una descripción completa de una disposición jurídica con todos sus detalles es raro) Se identifica así el “operador de individuación” La distinción entre enunciados lógicamente puros y otros enunciados es importante porque refleja la distinción entre hechos creadores del derecho y hechos aplicadores del derecho lo que es de por sí misma, el fundamento de nuestro entendimiento del derecho”. 23 Es importante resaltar, como Raz asevera en que las disposiciones generales afectan las fortunas de las personas como clases abiertas, en tanto los hechos como las transacciones y otros actos que tienen efectos jurídicos afectan las fortunas de individuos identificables. Los hechos creadores del derecho – en la concepción que defiende – tienen tres miembros. Sin un acto es jurídicamente significativo y los tribunales están obligados a reconocerlo como válido, i.e. como teniendo sus efectos queridos, entonces los actos creadores del derecho son (1) todos los actos jurídicamente significativos del
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Ibíd. P.263
14 supremo legislador regular;(2) todos aquellos actos de los órganos gubernamentales que se proponen legislar reglas generales; (3) aquellas costumbres sociales que son jurídicamente significativas. Raz sostiene que esta es una concepción política del derecho toda vez que descansa no en una distinción jurídica técnica o formal, sino en el papel político de las instituciones y normas respectivas. Su carácter político explica porqué algunos teóricos del derecho fueron indiferentes a su existencia. Un enunciado de la forma ‘hay una disposición jurídica que p’ es verdadero si, y sólo sí el enunciado correspondiente Jp: 1) es verdadero. 2) su verdad es establecida por hechos creadores del derecho únicamente (i.e. Jp es un enunciado lógicamente puro); 3) representa el contenido (el núcleo de) una disposición jurídica completa. ¿Cuál es el papel de tercer elemento en la explicación? Respuesta: hacer a tales enunciados útiles en el discurso jurídico. Una disposición jurídica independiente es una unidad de contenido. Contiene material jurídico suficiente y de interés suficiente para individualizarse como una unidad separada – una regla o disposición - y, sin embargo, suficientemente simple como para considerarla una sola unidad, una sola regla. Existen cinco tesis fundamentales que constituyen las principales conclusiones de la doctrina de la individuación en esta obra de Raz. Ellas afirman algunos de los rasgos generales que gobiernan el uso del operador de individuación: “1) En todo sistema jurídico hay reglas que imponen deberes y reglas que confieren facultades. 2) Estas son normas jurídicas. Aquí, en consecuencia, abandona la explicación de la normatividad de estas reglas proporcionada anteriormente. Esta se fundamentaba en las sanciones o en otras consecuencias que acompañan al comportamiento descrito por las reglas. 3) En todo sistema jurídico hay varios otros tipos de disposiciones jurídicas que no son normas. 4) Todas las disposiciones jurídicas que no son normas se encuentran internamente relacionadas con las normas jurídicas. 5) Las reglas jurídicas pueden entrar en conflicto”. Algunos autores dudan de la existencia independiente de las disposiciones jurídicas que confieren facultades. MacCormick ha argumentado que los derechos subjetivos pueden existir independientemente de deberes. Una ley o una transacción jurídica privada pueden investir a una persona con un derecho sin que un deber sea
15 impuesto a cualquiera con relación a este derecho. Para Raz, conferir facultades es también una manera de determinar jurídicamente las razones a favor o en contra de cierta acción. Recuerda que el derecho lucha significativamente por alcanzar cualquier propósito social mediante la función de guiar normativamente el comportamiento humano.
Razón práctica y normas: Un aspecto fundamental en la teoría de los sistemas jurídicos de Raz, es la noción de razón práctica y normas sin la cual no puede entenderse su concepción sobre los sistemas jurídicos. 24 Es un estudio de teoría de las normas: La expresión “norma” la usa como un término técnico. El equivalente más próximo es en inglés: ‘regla.’Las reglas, sin embargo, son tipos lógicos, y en este estudio se ocupará de ‘normas’ que son un tipo de reglas. Las normas son reglas categóricas: esto es que exigen que una cierta acción sea realizada y también las reglas que conceden permisiones. También se ocupa de los sistemas normativos que son variados: hay reglas de juego o de un lenguaje, las leyes de un país etc. Solemos decir- nos diceque esta es una regla gramatical del sistema inglés pero no del francés o que una regla de derecho es del sistema americano pero no del francés. Esto da fe de una concepción para la cual ciertos grupos de normas son algo más que agregados fortuitos de normas. Entendemos que los sistemas normas tienen alguna clase de unidad. Son relaciones lógicas entre normas y el sistema jurídico normativo es uno de ellos. El concepto clave para la explicación de las normas es el de razones para la acción. La tesis central o es que algunas clases de reglas (las categóricas y las permisivas) son razones para la acción de un tipo especial y otras reglas las que confieren poderes están lógicamente relacionadas con tales razones. Raz aclara que el estudio de las reglas no debe verse como una investigación aislada sino como una parte de una empresa más amplia. El éxito de cualquier teoría de las normas depende en parte de su contribución y clarificación de otros conceptos importantes de la filosofía de la razón práctica.
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Joseph Raz. Razón práctica y normas. CEC. 1991, Madrid.
16 La filosofía práctica incluye tanto una parte sustantiva o valorativa como una parte formal que se ocupa del análisis conceptual. La filosofía práctica sustantiva incluye todos los argumentos construidos para mostrar qué valores debemos perseguir, qué razones para la acción deben guiar nuestra conducta, qué normas son vinculantes, etc. El análisis conceptual se ocupa de las características lógicas de conceptos tales como valor, razón para la acción o norma y de la naturaleza de las reglas de inferencia que gobiernan el razonamiento práctico. Raz afirma que su aporte es primariamente un ensayo en el campo del análisis conceptual. En este sentido, la filosofía moral, la filosofía política y la filosofía jurídica son ramas de la filosofía práctica, cada una de las cuales trata un aspecto diferente de la vida humana. Sobre las razones para la acción El papel de las razones Hay diferentes tipos de razones ya sea para la acción, para las creencias, para los deseos, para las emociones, para las actitudes, para las normas y las instituciones. Las más importantes son para la acción y para las creencias las otras se derivan de ellas. Cuando nos referimos a razones: lo hacemos para explicar, para valorar y guiar las conductas de las personas: Pedro se casó con Juana por su dinero, la gente debe casarse por amor, si Pedro se casó por razones incorrectas, José debería no hacer lo mismo. Normalmente pensamos en las razones para la acción como razones para que una persona realice una acción cuando se dan ciertas condiciones. Existen varios tipos de razones: Razones completas: En la conversación nunca hacemos una exposición exhaustiva y completa de nuestras razones. Sabemos que puede haber varias razones para la acción pero nos conformamos con que nos den algunas. Básicamente nos dice: “En forma tosca la idea intuitiva que subyace a esta definición es que el hecho enunciado por cualquier conjunto de premisas que implique que hay una razón para realizar una cierta acción es una razón completa para realizarla. 25 Las razones tienen una dimensión de fuerza: Hay una razón lógica y también fenomenológica: esta última preocupa a una persona y domina su consciencia. La 25
Raz considera que los valores son siempre razones y que sería un error lógico no seguir esas razones cuando son completas.
17 fuerza relativa de una razón depende su poder para superar a otras. Difiere de una razón que cancela a otra razón. Que una razón sea cancelada, y otra no, no significa que esta última sea más fuerte que la primera. Una razón es concluyente: si es una razón para que se haga algo, no ha sido cancelada y no hay otra razón que la supere. Una razón es absoluta: si no puede haber un hecho que la supere: una razón p es absoluta para hacer algo, si no puede haber un hecho que la supere. Para toda razón q, no es nunca el caso que cuando q, q, supere a p. Una razón es prima facie: cuando no es concluyente ni absoluta. Un ejemplo de Raz, nos permite identificar lo que significa esa variedad de razones. “El hecho de que mi hijo haya sido herido es una razón para que yo lo lleve al hospital excediendo el límite de velocidad”. “No es una razón absoluta, pues si se cruza un peatón debo aminorar la marcha, lo que supera mi razón, es una razón concluyente, pero no absoluta. Una razón puede ser concluyente y no ser absoluta. No toda razón concluyente es absoluta, puede superar a todas las razones, pero no alguna que sea posible y que la supere. Pero no toda razón absoluta es concluyente, pues p puede ser una razón absoluta aun cuando sea cancelada por q. En este caso no sería una razón concluyente. Una razón para hacer algo es concluyente, sólo si hay razón para hacer ese algo incluso cuando todas las razones en pro y en contra y todas las condiciones de cancelación relevantes han sido consideradas” 26
Razones de “debe” e inferencia práctica: Los enunciados de hechos que son razones para la realización de una determinada acción por un determinado agente son las premisas de un argumento cuya conclusión es que hay una razón para que el agente realice la acción o que él debe realizarla. Una inferencia cuya conclusión es ‘hay una razón para que x haga φ. Un enunciado de ‘debe’ es una inferencia práctica. 27 Si se hiciera un análisis completo de las propiedades lógicas de los enunciados que dan razones y de sus relaciones tendríamos una teoría sobre cuándo los enunciados del tipo ‘Hay razón… están justificados, son correctos o se encuentran bien fundamentados (o de cualquier otro predicado que escojamos para servir como correspondiente al de ‘verdad’ respecto de los enunciados teóricos) 26 27
Ibíd., p.30 Ibíd. P. 32 yss.
18 Podría sugerirse que los enunciados de debe afirman la existencia de razones fuertes, aun si no concluyentes, pero esto no es cierto en los enunciados generales de debe, salvo que creamos que las razones son bastante fuertes. (Todo el mundo debe ver Nápoles) La diferencia entre enunciados generales y particulares obedece a una implicación pragmática. (En el caso general, se pueden señalar algunos factores importantes que afectarían las decisiones en todas esas situaciones. De alguien que está discutiendo una situación particular se espera, por el contrario, que manifiesta su opinión sobre la razón concluyente que se aplica al problema. Un aspecto de los enunciados de “debe” que corresponde indicar es que estos últimos pueden enunciar verdades morales últimas que no dependen de ulteriores razones que le sirvan de apoyo. La creencia en un enunciado de debe implica tener una cierta actitud crítica hacia la conducta correspondiente o en conflicto con el enunciado. No siempre una actitud crítica es una actitud moral. Es preciso señalar que Raz distingue entre la teoría del valor que se ocupa de determinar que estado de cosas es valioso de una teoría normativa que se ocupa de lo que debemos hacer. Razones operativas Una razón operativa es aquella que por su existencia genera tener la actitud práctica. (Un deseo) Razones auxiliares sirven para identificar el acto que hay que realizar. Yo deseo ayudar a alguien (razón operativa), prestándole un dinero lo ayudaré, es una razón auxiliar que identifica el modo de ayuda. Razones excluyentes: Los conflictos de razones se resuelven por medio del peso o fuerza relativos de las razones en conflicto, lo cual determina cuál de ellas supera a las otras. Lo que cabe distinguir según Raz entre las razones para la acción de primer orden y razones para la acción de segundo orden. Estas no han sido discutidas por los filósofos. Ello entiende Raz, se debe al hecho de que esta distinción no se refleja de una manera clara en nuestro uso de las expresiones del lenguaje ordinario. La resolución de conflictos entre razones depende del balance de razones y se debe hacer aquello que se considera finalmente una razón concluyente. Principio práctico: P1 Es siempre el caso que se debe, todas las cosas consideradas, hacer lo que se debe hacer sobre la base del balance de razones. Una razón de segundo orden
19 Es aquella que en virtud de un principio del razonamiento práctico determina que los conflictos se resuelven no en base a la fuerza de las razones en competencia sino por razones excluyentes que prevalecen siempre y cuando están en conflicto con razones de primer orden. Las razones excluyentes, en todo caso, pueden ser derrotadas. P2: No se debe actuar sobre la base del balance de razones si las razones que inclinan el balance son excluidas por una razón excluyente no derrotada. P3, siempre es el caso que se debe, todas las cosas consideradas actuar por una razón no derrotada. Distingue: 1) Conflictos de primer orden: se resuelven por de la consideración de los pesos intrínsecos de las razone en conflicto. 2) Conflictos entre razones de primer orden y razones excluyentes. Existe una razón para la acción de primer orden y una razón excluyente. Aquí prevalece siempre la razón excluyente. Prevalece porque es una razón de orden más alto. Puede ser cancelada por condiciones de cancelación. Por razones auxiliares que afecten a su alcance.
Los sistemas institucionalizados en la visión de Raz. Entendemos que Raz no puede desarrollar su concepción sobre el concepto de sistema jurídico sin considerar los sistemas institucionalizados. De ahí que afirma: “Las instituciones en un sentido más amplio posible puede decirse que están gobernadas por normas” 28 . Muchos sistemas normativos contienen, bien instituciones creadoras de normas, bien instituciones aplicadoras de normas. Hablamos de sistemas normativos que están en vigor. Los sistemas normativos jurídicos se componen de normas de mandato o permisivas, casi todos los sujetos normativos aceptan esas normas como vinculantes y guían su conducta de acuerdo a ellas, lo cual nos permite afirmar sin dudas que el sistema está siendo practicado. Aunque muchos sujetos normativos no consideran vinculantes, por diversas razones, a dichas normas. Actuar por correspondencia con el derecho, según Raz, no significa siempre guiarse por él. No son razones fundadas en el derecho mismo, pueden ser razones morales, prudenciales, etc. Los criterios para juzgar que un sistema jurídico es el Derecho de una comunidad deben, incluir la condición de que la conducta sea generalmente
28
Ibíd. Pág. 142
20 correspondiente con él, sin llegar a la exigencia de que todas las normas del sistema sean aplicadas. Hart, dice Raz, ha sugerido que al menos los funcionarios del sistema jurídico acepten las normas del sistema jurídico y guíen su conducta de acuerdo con ellas para ser derecho de la comunidad. Un sistema jurídico es el derecho de una comunidad si y sólo si, los sujetos normativos de sus normas actúan en general en correspondencia con ellas y los funcionarios establecidos por las normas del sistema adhieren a ellas y las siguen. Raz entiende que un rasgo principal de un sistema jurídico que pretende validez requiere que sea practicado. El hecho de que una norma pertenezca a un sistema jurídico es relevante para su validez sólo si este sistema jurídico está en vigor, esto es, es realmente practicado. Para Raz la clave de la naturaleza sistemática del derecho reside en el funcionamiento de las instituciones aplicadoras del derecho. Para él lo órganos aplicadores de normas y no los creadores son de los de mayor relevancia. De acuerdo con las perspectivas de Austin, Hobbes y Kelsen, según Raz todo sistema jurídico tiene un origen común. Austin considera que hay un legislador llamado “el soberano” que es la fuente última de todas las disposiciones del sistema. De acuerdo con Kelsen hay una norma básica que es la fuente de todas las disposiciones del sistema. Veamos la postura de Raz: Los sistemas jurídicos institucionalizados complejos no pueden ser explicados sobre la base de un origen común. Raz ejemplifica: “Algunos sistemas incluyen más de una autoridad legislativa última. Incluyen diversos legisladores de forma tal que la autoridad de cada uno de ellos no se deriva ni de una norma hecha por otro ni de una norma que confiere poder a otro. En Gran Bretaña, por ejemplo, la autoridad del Parlamento no se deriva del Common Law ni tampoco de la autoridad del Common Law del Parlamento.
El Common Law confiere poderes de creación de normas a los
tribunales y éstos no se derivan de la legislación parlamentaria. No hay tampoco ninguna norma que confiera poderes tanto a los tribunales como al Parlamento. Ninguna norma única puede hacerlo. Si son conferidos por lo menos hay dos normas diferentes. De ahí que no haya un origen común a todas las normas del sistema jurídico del Reino Unido” 29 . La segunda objeción: Si el origen común no es relevante para explicar la naturaleza sistemática de los sistemas jurídicos institucionalizados, habrá que tener
29
Ibíd., p.150
21 en cuenta el carácter esencial de que son practicados. Habrá que considerar las instituciones aplicadoras de normas: Ello significa que estas imponen regularmente las normas a aquellos de sus sujetos normativos que han actuado de forma no correspondiente a ellas, entonces podemos considerar al sistema como practicado aunque el grueso de la población no practique sus normas. De ahí que test de Raz supone apelar para establecer la unidad del sistema a las instituciones aplicadoras de normas, antes que a las instituciones creadoras de normas.
Los sistemas institucionalizados: Un análisis. Las instituciones aplicadoras de normas y las instituciones creadoras de normas proporcionan la clave para la noción de sistema institucionalizado. Los sistemas institucionalizados son conjuntos de normas que o bien establecen ciertas instituciones aplicadoras de normas o bien están internamente relacionados con ellas de determinada manera. Existen diferentes ideas al respecto, tanto de los sociólogos, los juristas etc., Raz toma el siguiente criterio: “Las instituciones aplicadoras de normas son primero y principalmente instituciones establecidas por normas y debemos dirigirnos a dichas normas para encontrar una pista para su identificación”. De los sistemas jurídicos puede decirse que todo acto llevado a cabo por un funcionario público que sea la realización de un deber o ejercicio de un poder es generalmente considerado como un acto de aplicación del Derecho. ¿Cuáles son los rasgos de los funcionarios públicos? Lo deja de lado. Kelsen nos ha dado una explicación una explicación satisfactoria que Raz no computa ni considera. La contraposición terminológica entre creadores de normas y aplicadores de normas nos lleva a poner la atención en aquellas que aplican normas: aquellas que las aplican físicamente. Llama a estas últimas instituciones de “imposición de normas”. Algunos sistemas institucionalizados parciales carecen de regulación de la fuerza: “una vez que se dicta sentencia su ejecución se confía a los particulares” Raz piensa en una categoría que denomina “órganos primarios” que se ocupan de la determinación autoritativa de las situaciones normativas de acuerdo con normas preexistentes. (Los tribunales tienen poder para hacer una determinación autoritativa de la situación jurídica de las personas, que los particulares no tienen) Esa determinación es vinculante aun cuando sea incorrecta. Un tribunal puede tomar una decisión vinculante y ello no implica necesariamente que sea correcta. Y esto según
22 Raz, ilumina aunque de manera paradójica la función de los órganos primarios aplicadores del derecho, que en la mayoría de los casos son los jueces. Las determinaciones creativas no pueden ser incorrectas aunque son vinculantes. 30 Los rasgos definitorios de los órganos primarios aplicadores de normas son, para Raz, instituciones con poder para determinar la situación normativa de individuos concretos, a los cuales se exige que ejerzan poderes aplicando normas existentes, pero cuyas decisiones son vinculantes aun cuando son incorrectas. Rasgos definitorios de las Instituciones primarias: “Contienen normas que confieren poderes a instituciones. Órganos centralizados que concentran en sus manos la autoridad para hacer determinaciones aplicativas vinculantes. 2) Los órganos judiciales son el ejemplo más importante de órganos primarios. Se vinculan a determinaciones finales y vinculantes., tienen facultades para generar precedentes. Y la doctrina de la res judicata: dan órdenes a los individuos para que realicen ciertas acciones y determinan autoritativamente los hechos del caso”. Sistema de discreción absoluta: A diferencia de los sistemas institucionalizados, éstos no tienen estándares previos para resolver los casos. Tomarán la decisión que consideren la mejor. Lo harán sobre la base de razones, pero sobre aquellas que consideran las mejores. 31 Sistemas institucionalizados y razones excluyentes. Es característico de los sistemas jurídicos y también de muchos sistemas institucionalizados que combinen dos rasgos: normas para guiar conductas y normas para resolver algún tipo de disputas. De ello se sigue que tales sistemas institucionalizados se caracterizan por el hecho que contienen normas que establecen instituciones primarias aplicadoras de normas.
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No es del todo cierto en el caso de que en el sistema existan normas últimas que imponen límites al legislador. Las constituciones que establecen derechos y garantías y que, además, constituyen cláusulas rígidas, no modificables por mayorías contingentes, y que requieren para su modificación o abrogación mayorías agravadas. 31 Estos sistemas, podríamos decirlo, no basan las decisiones en reglas generales, y por ende, podrían ser considerados como asistemáticos, de naturaleza particularista, y absolutamente discrecionales. La exacerbación que hoy se nota en aquellos que critican acerbamente a lo que denominan el legalismo decimonónico y recurren a la aplicación de principios casi de manera exclusiva, no están proponiendo otra cosa que una vuelta al particularismo, básicamente a lo que Weber y Schauer, entendían como la justicia del cadí.
23 Todos estos sistemas tienen normas que instituyen órganos primarios que están a veces vinculados a actuar sobre la base de ciertos estándares con independencia de su opinión acerca de si lo mejor es que deban actuar así. La introducción de órganos primarios
transforma
radicalmente
el
sistema
añadiéndole
una
dimensión
completamente nueva, la de las valoraciones autoritativas de la conducta. Por supuesto que la gente también valora la conducta sobre la base de normas de otros sistemas normativos, pero sólo los sistemas institucionalizados proporcionan órganos primarios cuya función es valorar autoritativamente sobre la base de las normas del sistema. Esta valoración jurídica de los órganos primarios debe coincidir, por supuesto, con la guía dada por el sistema a los individuos ordinarios. De ahí que si los órganos primarios no consideran que ellos mismos estén vinculados a aplicar una determinada norma, ésta no pertenece al sistema. Así pues, la introducción de órganos primarios afecta al criterio de pertenencia de normas al sistema. Ahora debe considerarse que éste contiene sólo aquellas normas que los órganos primarios están vinculados a aplicar. Algunos teóricos del Derecho concluyeron que el Derecho consta de todos los estándares que lo tribunales aplican de hecho. Esto, sin embargo, hace imposible decir que los tribunales se equivocan en un problema jurídico y confunde los sistemas institucionalizados con los sistemas de discreción absoluta. Los órganos primarios son instituciones que deben actuar sobre la base de ciertas razones con exclusión de todas las demás, es decir, instituciones que están sujetas a una razón excluyente para no actuar sobre la base de ciertas razones. Esto significa, para Raz, 32 que se juzga desde un punto de vista jurídico y no considerando lo que debía haber hecho consideradas todas las cosas. Los jueces no niegan la validez de otras razones, pero solo actúan y condenan sobre la base de razones que son jurídicas. Pueden dictar sentencia desde un punto de vista parcial que es el jurídico. Tal juicio sirve como una base para la acción porque este punto de vista incluye una razón excluyente que exige que no se actúe sobre la base de razones que no pertenezcan a él. 33
32
La explicación que Raz hace significa la exclusión de una visión como la del realismo jurídico y de las teorías críticas del derecho, pues las razones excluyentes preexisten a las decisiones de los órganos primarios y se supone que prescriben en un lenguaje parcialmente determinado. De ahí que si bien se admite la discreción judicial, esta no es absoluta. 33 Schauer ha completado la idea de Raz, los jueces actúan en la mayoría de los casos sobre la base de reglas atrincheradas, no maleables, y que resisten experiencias recalcitrantes. (Cfr. F. Schauer. “Las reglas
24 Raz considera que hay que distinguir entre tres clases de reglas jurídicas: 1) Toda regla jurídica que exija la realización de una acción (o su omisión) es una razón para su realización (u omisión) de esa acción y también una razón excluyente para no actuar sobre la base de razones en conflicto que no sean ellas mismas normas jurídicas o razones jurídicamente reconocidas. 2) Toda regla jurídica permisiva es también una permisión excluyente, esto es, una permisión de segundo orden para no actuar sobre la base de razones para no realizar el acto normativo que no sean ellas mismas normas jurídicas o razones jurídicamente reconocidas. 3) Toda regla jurídica que confiera poderes está relacionada con normas jurídicas e mandato o permisivas de la manera descrita en la sección 3.2. El derecho es un sistema excluyente y excluye la aplicación de razones extrajurídicas. Las determinaciones aplicativas de los órganos primarios son vinculantes aunque estén equivocadas. La decisión del tribunal no ha cambiado las normas; estas permanecen sin variación. Una decisión equivocada por parte del tribunal no debe confundirse con una excepción creada por medio de la legislación. Ambas pueden tener las mismas consecuencias prácticas. Una excepción legislativa cancela la razón original, una decisión judicial equivocada no modifica la norma. Los sistemas institucionalizados constan de normas circundadas por un perímetro de razones excluyentes que excluyen la aplicación de todas las razones distintas de las normas del sistema y en su núcleo se encuentran determinaciones aplicativas autoritativas que excluyen todas las demás razones incluyendo otras normas del sistema. Hart, acorde con Raz ha contribuido a la comprensión de los sistemas institucionalizados con su doctrina de la regla de reconocimiento como una solución a muchos de los problemas que han impedido explicar los sistemas normativos. Piensa Raz que la doctrina de Hart es aplicable a los sistemas institucionalizados en general y al Derecho en particular. Así de acuerdo a Hart: 1) Una regla de reconocimiento es una regla que exige de los funcionarios que apliquen las reglas identificadas por medio de los criterios de validez incluido en la misma. en juego” Un examen filosófico de la toma de decisiones basadas en reglas en el derecho y en la vida cotidiana) Marcial Pons. Barcelona 2004.
25 2) Todo sistema jurídico tiene al menos una regla de reconocimiento. 3) Ningún sistema jurídico tiene más de una regla de reconocimiento 4) Toda regla de reconocimiento es aceptada y practicada por los funcionarios del sistema a la que la misma pertenece. 5) Pero no es necesario que los funcionarios aprueben la misma como una regla moralmente buena o justificada. 6) Un sistema jurídico consta de una regla de reconocimiento y de todas las reglas identificadas por ella. Raz, luego de identificar estos criterios afirma que: Las reglas de reconocimiento no son razones de segundo orden para actuar sobre la base de una razón. Las reglas que la regla de reconocimiento exige que se apliquen no son solo las reglas dirigidas a esos funcionarios sino todas aquellas que se dirigen a los individuos ordinarios, así como reglas que confieren poderes y permisiones a los individuos. No hay ninguna razón para considerar que sólo exista una sola regla de reconocimiento para un sistema jurídico. La unidad no depende de ello. La unidad del sistema depende del hecho de que contiene reglas, solamente reglas que determinados órganos primarios están vinculados a aplicar. Los órganos primarios que han de considerarse como pertenecientes al mismo sistema son aquellos que se reconocen mutuamente el carácter autoritativo de sus determinaciones. Que los órganos primarios sigan y apliquen las reglas de reconocimiento no implica que consideren que éstas están moralmente justificadas. Que una regla sea seguida basta que se considere válida, no moralmente justificadas, esto es, porque existe, aunque piense que es inmoral y debería ser cambiada.
LOS
SISTEMAS
JURÍDICOS
COMO
PARTE
DE
SISTEMAS
INSTITUCIONALIZADOS. El propósito de ahora es subrayar que la filosofía jurídica no es más que filosofía práctica aplicada a una institución social. Los sistemas institucionalizados se caracterizan principalmente por sus propiedades estructurales, constan de normas que establecen órganos primarios y de todas las normas que estos órganos están vinculados a aplicar. Toda norma regula la conducta que es su acción normativa, esto es, la conducta que la norma o bien exige o permite o bien convierte en el ejercicio de un poder. Los sistemas normativos regulan todos los actos permitidos
26 por normas del sistema que conceden permisiones excluyentes. No así en el caso de las permisiones débiles. Un sistema normativo pretende autoridad para regular todos aquellos actos que regula y todos aquellos que puedan ser dictadas, directa o indirectamente, por medio del ejercicio de poderes reconocidos por normas del sistema.
Tres rasgos caracterizan a los sistemas jurídicos:
a) Los sistemas jurídicos son comprehensivos: Quiere decir con ello que pretenden autoridad para regular cualquier tipo de conducta. A diferencia de los demás sistemas institucionalizados, estos normalmente instituyen y gobiernan las actividades de organizaciones que están restringidas a una u otra finalidad. (Asociaciones deportivas, entidades comerciales, etc., solo pretenden autoridad para las conductas relevantes para tal fin) Los sistemas jurídicos no reconocen ninguna limitación a las esferas de conducta que pretenden tener autoridad para regular. No pretenden regular toda clase de conducta, esto es, que contienen o bien normas que la regulan o bien normas que confieren poderes para dictar normas que, si se dictaran, lo regularían. Una acción es regulada también cuando es permitida, aunque esa permisión no pueda ser cambiada por una nueva decisión de la autoridad (disposiciones constitucionales que no pueden ser cambiadas)
b) Los sistemas jurídicos pretenden ser supremos La supremacía es caracterizada por Raz de la siguiente manera: Todo sistema jurídico pretende autoridad para prohibir, permitir o imponer condiciones sobre el establecimiento u funcionamiento de todas las organizaciones normativas a las que pertenecen miembros de la comunidad sujeto. Sin embargo, admite que dos sistemas jurídicos puedan existir, que ambos pueden ser practicados por una comunidad. Si no mantienen numerosas normas en conflicto es posible que la población observe ambos sistemas y las instituciones establecidas por ellos puedan, todas ellas, funcionar. Cualquier sistema jurídico, además,
permite que algunos sistemas
normativos se apliquen a su comunidad sujeto, pero quizá no lo permita si el otro sistema es también un sistema jurídico. No hay duda de que muchos sistemas jurídicos son mutuamente incompatibles, pero no hay razón para suponer que esto es
27 necesariamente verdadero de todos los sistemas jurídicos. La mayoría de los sistemas jurídicos son al menos parcialmente compatibles; reconocen, por ejemplo, la validez extraterritorial de algunas normas de otros sistemas. Casos de coexistencia relativamente estable y mutuamente reconocida de Derechos seculares y religiosos en diversos países proporcionan ejemplos de diferentes grados de compatibilidad. Ninguno, sin embargo, puede reconocer ninguna pretensión de supremacía sobre la misma comunidad hecha por otro sistema jurídico. c) Los sistemas jurídicos son abiertos. “Un sistema normativo es un sistema abierto en la medida en que contiene normas cuyo propósito es dar fuerza vinculante dentro del sistema a normas que no pertenecen a él. Cuantas más normas ‘ajenas’ sean ‘adoptadas’ por el sistema más abierto es éste. Es característico de los sistemas jurídicos que sostengan y apoyen otras formas de agrupamiento social. Los sistemas jurídicos logran esto haciendo respetar e imponiendo el cumplimiento, mediante sus reglas de conflicto de normas, disposiciones jurídicas de otros países, etc.”. “Las
normas que son reconocidas por tales razones no son consideradas
normalmente como parte del sistema jurídico que les da su sanción. Estas normas son, sin embargo, reconocidas y hechas vinculantes en esos sistemas por medio de normas que exigen de los tribunales que actúen sobre la base de esas normas y que las impongan. Por consiguiente, el criterio de pertenencia a un sistema institucionalizado debe modificarse para excluir esas normas. Se necesita un test que identifique como pertenecientes al sistema a todas las normas que sus instituciones aplicadoras de normas están vinculadas a aplicar, excepto aquellas normas que son meramente adoptadas” Todos los sistemas en general son abiertos, pues admiten la aplicación de normas de otros sistemas cuando hay conflictos de normas, y también cuando se habla de estatutos comerciales y casos semejantes.
El problema de la normatividad del derecho Raz considera de vital importancia dilucidar la noción muy discutida sobre lo que puede entenderse por normatividad del derecho. Las disposiciones jurídicas son normas; razones para la acción. El uso de tantos términos normativos tales como ‘ reglas’ , ‘deberes’, ‘obligaciones’, ‘ derechos’, poderes para describir tanto las
28 disposiciones como las situaciones jurídicas es una amplia justificación para considerar a las reglas como jurídicas, como normas. Existen dos grandes falacias producto de usar un lenguaje normativo para el derecho: 1) que las razones jurídicas son necesariamente razones morales. (Que hay siempre razones morales para obedecerlas) 2) Que un sistema jurídico puede existir sólo si la mayoría de la comunidad-sujeto cree en su validez moral. Si se demuestra que siempre hay razones para realizar una acción exigida por el derecho. ¿Se deben seguir, por ser normas, o por su validez sistémica? Raz nos propone un ejemplo: “Julie debe pagar un impuesto: Tiene varias razones, si no lo hace afectará a su padre enfermo, su patrono la despedirá, ambas son razones completas, la primera es moral la segunda prudencial. Pero estas no pueden ser las razones, porque no siempre existen en todos los casos en que se deben pagar impuestos. Algunos teóricos entienden que la normatividad del derecho depende de que contenga sanciones, ese sería el núcleo de la normatividad del derecho.” Sin embargo, Raz afirma que no siempre los que violan el derecho están sujetos a sanciones. Puede existir una generalización más débil. La generalización motivacional. Eso supone dos características: la estipulación de sanciones, y el derecho es eficaz, las sanciones se aplican con generalidad, cuando son merecidas. El segundo supuesto es comprobable. El primero se pregunta Raz si es cierto: No todas las sanciones suponen el uso de la fuerza, (como la pena de azotes o la pena capital) pero la mayoría no son así ya que solo privan de derechos o imponen deberes. Para Raz uso de la fuerza y sanción no serían la misma cosa, y la sanción puede existir sin el uso de la fuerza.
Un sistema jurídico sin sanciones ¿Está cada disposición jurídica respaldada por otra que prevé sanciones o el uso de la fuerza contra quienes la violen? No se puede desconocer que las sanciones y el uso de la fuerza existen como medida en casi todos los derechos. Raz tiene sus dudas: Considera que esa explicación se presenta como una verdad necesaria, que el derecho prevé sanciones y el uso de la fuerza para todos los casos de su violación (pero no encuentra que esa sea el caso cuando existen inmunidades) Los deberes dirigidos a los funcionarios de alto rango no están respaldados por sanciones. Se pregunta ahora si puede existir un sistema jurídico en vigor que no
29 prevea sanciones o que no autorice su imposición por el uso de la fuerza. La respuesta la considera humanamente imposible, pero lógicamente posible Piensa que es posible pensar que la gente pudiera tener razones para obedecer el derecho con independencia de sanciones (sociedad de ángeles) Tendría todas las características de un sistema jurídico, pero sin sanciones. Tres razones da Raz para pensar así: 1) Una sociedad de ángeles puede tener necesidad de una autoridad legislativa para asegurar la coordinación. En esta sociedad hay un respeto arraigado por las instituciones y de manera universal. 2) Podría pensarse que en esta sociedad no harían falta tribunales ni sistema jurídico. Pero esto es un error. Se necesitarían por dos razones: Habrían defectos de hecho y disputas acerca de la interpretación de las transacciones jurídicas y de sus efectos jurídicos. Para resolver disputas en general se necesitan órganos primarios, y a veces discreción. No es una sociedad de santos abnegados, persiguen su propio interés cuando consideran que es correcto hacerlo así, pero pueden estar equivocados. Raz, piensa que los deberes indemnizatorios no son sanciones o al menos que no cabe dar una palabra definitiva. La normatividad tiene que tener otra explicación. Aunque de hecho las sanciones jueguen un papel importa por la naturaleza de los seres humanos. Las sanciones como razones auxiliares El hecho de que una disposición jurídica de un sistema en vigor establezca una sanción es sin duda una razón para la acción, pero es una razón de un tipo equivocado. Una norma respaldada por una sanción es como mucho una razón parcial auxiliar. La razón completa debe incluir el deseo del agente de evitar la sanción o el hecho de que vaya contra sus intereses el que le aplique. Esta es una razón operativa: es causa de que el agente desea evitar la sanción por lo que tiene una razón para prestar atención al Derecho. El derecho mismo determina para qué acción es una razón operativa. El hecho de que en la medida en que se trata de las sanciones el Derecho sea meramente una razón auxiliar no pretende minimizar la importancia de las sanciones jurídicas. Estas son una manera extremadamente importante de asegurar la coordinación social y de proporcionar a las personas razones para actuar en correspondencia con el Derecho. Finalmente llega a la conclusión que una disposición jurídica respaldada por una sanción no es nunca una razón excluyente, es simplemente una razón de de primer orden (auxiliar). Si restarle importancia a las sanciones y al uso de la fuerza para imponerlas, ello no alcanza para explicar la normatividad del Derecho. (Son razones, pero no normas)
30
DERECHO Y MORALIDAD Raz no considera necesaria la existencia del derecho. El derecho, sin embargo, en aquellas sociedades que lo tienen, proporciona un marco normativo general dentro del cual tiene lugar la actividad social organizada, Un tema importante es el contemplar el problema de la relación entre el Derecho y la moral. Es uno de los problemas centrales de la teoría jurídica. Algunos autores han dirigido su atención no a la relación entre el derecho y la moralidad como tal, sino a la relación entre el Derecho y las opiniones morales que son aceptadas y practicadas por la sociedad en la que el Derecho está en vigor. Así ha habido quienes se han preguntado por el impacto de la moralidad popular sobre el desarrollo del Derecho y por el impacto del Derecho sobre el desarrollo de la moralidad popular. Se han preguntado si es correcto que el derecho imponga las creencias morales aceptadas como tales. Han especulado sobre si es una verdad necesaria que un sistema jurídico puede estar en vigor en una determinada sociedad sólo si el grueso de los miembros de estas sociedad cree en su validez moral. En el centro de estas deliberaciones se encuentra un problema de gran importancia: ¿Hay una relación necesaria en el Derecho y la moralidad? ¿Es una verdad necesaria que el Derecho, todo Derecho, tiene valor moral? Los que responden afirmativamente se les llaman usualmente teóricos iusnaturalistas. Lo que interesa es si existe alguna solución al problema de la normatividad del derecho. De ello se derivaría que son normas morales válidas y que ello nos permite calificarlas en su descripción mediante un lenguaje normativo y que además esas disposiciones jurídicas son normas morales derivadas y que derivan su validez de los valores y normas morales últimas. Para Raz existe dos tesis que van en orden descendente: 1) Todas y cada una de las disposiciones jurídicas son, adecuadamente ponderadas, moralmente buenas y por consiguiente moralmente válidas y deben moralmente ser seguidas. 2) Una disposición jurídica determinada, considerada sobre la base de sus méritos, puede ser moralmente neutral o incluso mala y sin embargo hay, siempre y necesariamente, razones generales para obedecer cualquier disposición jurídica que tienen más peso que, o excluyen a, todas las posibles consideraciones sobre la incorrección de una disposición jurídica particular o sobre la incorrección de
31 cualquier número de disposiciones jurídicas. Tales consideraciones son del género de que violar una disposición jurídica conduciría a la descomposición de la sociedad o de que toda disposición jurídica ha sido dictada por una autoridad legítima. Esto sería suficiente para fundamentar que todas las disposiciones jurídicas son con independencia de su contenido, moralmente válidas y deben, moralmente ser seguidas. 3) Todo sistema jurídico contiene necesariamente al menos algunas disposiciones jurídicas que son moralmente válidas y deben moralmente ser seguidas. No se presupone que las razones sean razones absolutas. Son razones que pueden ser sobrepasadas por las circunstancias. Algunos por el contrario consideran que siempre deben ser respetadas.
El argumento definicional Muchas personas consideran que las disposiciones de su comunidad son moralmente válidas. La mayoría cree que la validez moral del Derecho es contingente, depende de su contenido o de la naturaleza de su contenido o de la naturaleza del régimen que lo ha creado. El método definicional consiste en definir el Derecho por medio de un conjunto de propiedades morales, por ejemplo, que toda disposición jurídica es moralmente válida o corresponde a los preceptos de la justicia o ha sido dictada por una autoridad moralmente legítima. Tal teoría no logra explicar correctamente nuestro concepto ordinario de Derecho, concepto que toma en consideración la posibilidad de Derechos que son censurables. Este enfoque presupone que un sistema jurídico para ser derecho debe pasar un test moral, no basta que pertenezca a un sistema social. No parece cierto que a un sistema social
se le pueda negar el carácter jurídico, simplemente porque sea
injusto. El enfoque definicional, para Raz, está comprometido al menos con un objetivismo moral calificado. Lo que es malo o bueno correcto o incorrecto puede ser conocido. Aquellos que rechazan el objetivismo moral deben rechazar también el enfoque definicional, según el autor que tratamos.
El enfoque derivado Puede haber teorías iusnaturalistas que admiten que el Derecho ha de identificarse como un tipo de institución social y que no presuponga el objetivismo moral. Este es el enfoque derivado. Admite que el Derecho es primariamente una
32 forma de organización social y ha de identificarse como tal. Una vez que el derecho ha sido así identificado, el partidario del enfoque derivado puede sostener que un sistema normativo de este tipo, si está en vigor en una sociedad humana tiene, necesariamente, valor moral. Las propiedades morales que tienen todos los sistemas jurídicos, dependen de propiedades no morales. ¿Es necesario para que un sistema jurídico esté en vigor o para identificarlo tenga ciertos atributos morales? Existe dos respuestas: El argumento de la mera existencia: La mera existencia de un sistema jurídico por ese sólo hecho, puede ser considerado bueno. 34 El argumento del contenido: Todos los sistemas jurídicos contienen al menos algunas disposiciones buenas. En cuanto al contenido Hart ha dado indicaciones al respecto, todos los sistemas jurídicos tienen algunos contenidos coincidentes, regulan el uso de la fuerza, la propiedad, las obligaciones voluntarias, etc. El contenido no asegura la validez de todas las normas desde un punto de vista moral. El iusnaturalismo no puede dar una explicación de la normatividad del derecho. Todos nosotros usamos el lenguaje normativo al describir el derecho. Todos nosotros lo consideramos como compuesto de reglas, esto es, por normas. Muchas personas que no aceptan la necesaria moralidad del derecho, aplican un lenguaje normativo al Derecho. El iusnaturalismo con su apelación a la moralidad no puede explicar el carácter normativo del derecho.
El punto de vista jurado propuesto por Raz como solución al problema de la normatividad del derecho. El uso de la fuerza y de las sanciones por una parte, y las consideraciones morales por otra, pueden ser razones para que las personas sigan el Derecho, pero no pueden explicar porqué las reglas jurídicas son normas. Ambas en común, aunque con diferentes argumentos, tratan de mostrar que las disposiciones jurídicas son razones válidas para la acción. Un tercer enfoque del problema tiene también detrás una larga tradición de la filosofía del derecho. La clave del problema para este enfoque es que las disposiciones jurídicas no son razones válidas para la acción, sino que la gente cree que lo son. El problema de la normatividad del Derecho es el problema de explicar el uso del lenguaje normativo al describir el Derecho o las situaciones jurídicas. Raz cree, que las explicaciones basadas en creencias están más cerca de la verdad que las
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La anarquía siempre podría considerarse peor en todos los aspectos.
33 explicaciones basadas en la validez. Aunque la versiones basadas en las creencias también ofrecen dificultades. Las explicaciones basadas en las creencias se han preocupado tradicionalmente de fundamentar que ningún sistema jurídico puede estar en vigor a menos que algunas personas crean en la validez de sus disposiciones. Para que el Derecho exista –se opina - algunas personas deben creer que las disposiciones jurídicas son razones válidas. Raz sostiene que un recaudo fundamental reside en que los tribunales sigan el Derecho. Los jueces, actuando como jueces, actúan sobre la base de la creencia de que las disposiciones jurídicas son razones válidas para la acción. Además consideran que las disposiciones jurídicas son razones excluyentes en cuanto que no toman en consideración todas las razones no jurídicas, excepto cuando está permitido por el Derecho actuar sobre la base de razones no jurídicas. El punto de vista jurídico (del sistema S) consta de las normas de S y de cualesquiera otras razones sobre cuya base se les exige actuar a los sujetos normativos de S por parte de las normas de S. El modelo ideal de ciudadano que se atiene al Derecho es el hombre que actúa desde el punto de vista jurídico. No se limita a actuar en correspondencia con el derecho. Sigue las normas jurídicas y las normas jurídicas reconocidas como normas y la acepta también como razones excluyentes para no tomar en consideración las razones en conflicto que aquéllas excluyen. No es necesario para que un sistema jurídico esté en vigor que sus sujetos normativos sean modelos ideales de ciudadanos que se atienen al derecho o que deban serlo (esto es, que las normas jurídicas sean moralmente válidas). Pero es necesario que sus jueces, cuando actúan, como jueces, actúen en su conjunto de acuerdo con el punto de vista jurídico. Esto implica también que los tribunales deben considerar que a los ciudadanos ordinarios se les exige que sean modelos ideales de ciudadanos que se atienen al Derecho y que les juzguen de acuerdo con ello.
Enunciados normativos. Las explicaciones basadas en creencias dividen los enunciados acerca del Derecho en dos grupos. Algunos son hechos por personas que creen en la validez del punto de vista jurídico; estas personas hacen tales enunciados normativos para declarar qué razones válidas hay para la acción. El segundo grupo consta de enunciados acerca de las creencias y actitudes de las personas hacia las normas. A menudo se hacen enunciados de ambos tipos. Los dos tipos son predominantes: 1) Qué razones o normas
34 válidas hay. 2) Enunciados del hecho de que las normas son seguidas o practicadas o de que la gente actúa sobre la base de ciertas razones o de que creen en su validez. Raz considera que hay un tercer tipo de enunciados de gran importancia para nuestra comprensión del discurso sobre el Derecho y también del discurso normativo en otros contextos. Este tercer tipo de enunciados enuncian aquello que se tiene una razón para hacer desde el punto de vista jurídico, si la norma jurídica es válida. El que yo haga este enunciado no me compromete con la creencia de que la norma sea válida. Un abogado que aconseja o aboga hace el enunciado desde un punto de vista jurídico sin hacer ninguna presuposición específica sobre las razones que pueden hacer que el público al que se dirige esté interesado en su explicación. Este tipo de enunciado, considera Raz, que no es reductible a los dos anteriores. Son enunciado verdaderos o falsos si en el sistema jurídico a que se refieren, hay o no una norma que exija la acción de la que se afirma que debe ser hecha; en segundo lugar, si el enunciado es verdadero y la norma en virtud de la cual es verdadero es válida, entonces se debe realizar la acción que de acuerdo con el enunciado debe jurídicamente realizarse. Estos son enunciados normativos desde un punto de vista que no necesariamente requieren que sean aceptados o que se crea en la validez moral del derecho para formularlos. Básicamente, Raz afirma que para el positivista la identificación del derecho o de las reglas que integran un sistema jurídico es una cuestión de hecho social, la cuestión de su valor moral escapa a estas consideraciones, es una cuestión separada. Se puede saber que es el derecho sin pretender considerar aparte si está justificado. Por otra parte Raz considera que las razones excluyentes en el derecho están fundadas por la división de poderes. Cuando los jueces se niegan a revisar la injusticia de la legislación es porque no es competencia de ellos hacerlo. La división de poderes, aludiendo al sistema inglés, es para Raz algo que excluye que las cortes judiciales puedan revisar las decisiones del parlamento. Esa división de poderes impide que las cortes interfieran en la consideración de los méritos de
la
legislación.
Sabemos
que
con
el
constitucionalismo
actual
y
el
neoconstitucionalismo europeo, esta división tiene sus límites y la revisión judicial es admisible, lo que no supone dejar de considerar a las reglas del derecho como razones excluyentes de las razones de primer orden y como un límite a la deliberación de los jueces sobre la bondad o la justicia de las leyes. La visión del sistema jurídico de Raz y sus desarrollos sobre la naturaleza de las razones para la acción es un aporte fundamental a la teoría de los sistemas jurídicos, que
35 a pesar de algunos puntos oscuros no puede ser ignorada y complementa las teorías de Kelsen y Hart.
