DROIT FRANÇAIS ET EUROPEEN DE LA CONCURRENCE (1)

5/24/2018

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DROIT FRANÇAIS ET EUROPEEN DE LA CONCURRENCE Ecrit : Cas pratique ou dissertation 2 h

Qu’est ce que la concurrence ? Pourquoi et commet réglementer la concurrence ? I-

La notion de concurrence

La concurrence n’a pas de signification juridique propre, il n’existe pas de définition juridique de la concurrence. Il s’agit d’une notion exclusivement économique, et cette notion varie en fonction des évolutions de la pensée économique. Ainsi, les règles de concurrence sont nécessairement influencées par les courants de pensée qui proposent

une théorie de la concurrence et en l’occurrence, 3 grands courants ont eu un impact sur l’élaboration du droit de la concurrence en France et dans l’union La théorie néoclassique (19ème siècle) époque du positivisme : Donne une assise scientifique à la pensée économique libérale classique, et la pensée libérale classique a été

initiée par A.SMITH. Pour lui, la concurrence est un phénomène de rivalité naturelle où la poursuite de l’intérêt individuel, par chacun, favorise l’intérêt collectif, { travers l’allocation optimum des ressources prenant la forme d’un abaissement des prix, de la situation de l’innovation et l’ajustement permanant de l’offre et de la demande = la Leconcurrence vice est la condition la prospérité de la société. Smdes ith explique queimpose la poursuite de l’intérêt égoïste à est utile de socialement. Le caractère limité ressources des choix, on ne peut pas grâce produire tout n’importe comment en quantités illimitées. Il faut faire un choix = allocatio n des ressources rares et al concurrence s’opère dans ce cas, une ressource qui n’est pas rare ne voit pas la concurrence s’exercer.

Lorsque le choix est imposé il n’y a pas de concurrence car elle suppose la liberté de ceux qui font le choix. La concurrence n’est plus un phénomène de rivalité, c’est un phénomène dynamique selon la théorie néoclassique. Ils parlent d’un état statique, figé. La concurrence pour eux c’est un modèle mathématique de marché. Les économistes néoclassiques tels que David Cournaud parlent de « concurrence pure et parfaite ». Elle correspond à un marché idéal et les néoclassique on immédiatement associé concurrence et marché. Pourtant les marchés peuvent ne pas être concurrentiels. Quand on parle de concurrence pure et parfaite pour

eux, on parle de marché. Le travail des néoclassique a été de déterminer les conditions pour atteindre l’état de concurrence pure et parfaite censée assurer une allocation efficace des ressources.

Conditions 1- Pour bénéficier durablement des quantités souhaitées au prix le plus bas, il faut la tonicité du marché, c’est –à-dire, la multitude d’offreur et de demandeur si bien qu’aucun tout seul, n’a une influence sur le prix et les quantités échangées. On dit que les opérateurs sont des price takers et non des price maker. 2-qu’il L’homogénéité desyeux biens, chaque biens sont identiquesdepour l’ensemble des acheteurs, si bien est pareil aux depour chacun. Cela marché supposeles l’absence de publicité, différenciation de marque d’indentification. Les biens ne sont jamais homogènes. Droit de la Concurrence – M. Barthe – M1 – S2

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3- La fluidité du marché : il n’y a pas d’obstacle { l’entrée sur le marché de opérateurs, cela suppose que les quantités échangées et les prix sont libres. Donc pas de quotas, pas de rationnement, par de rigidité, mais pas de contrat longue durée non plus. Il y a toujours la rigidité, toujours un obstacle { l’entrée sur le marché des opérateurs 4- La transparence du marché : l’information de tous qui doit être complète, immédiate et sans coût. Tout le monde connaît en même temps les quantités offertes et demandé aux différents prix. Il n’y a pas de coût de transaction. L’information n’est jamais complète, jamais immédiate, jamais gratuite et certainement pas pour tous.

C’est un modèle idéal de ce que serait l a concurrence pure et parfaite. Dans ce modèle, les 4 conditions écartaient toute rivalité entre les opérateurs, leurs comportement sur ce

marché est dicté par les exigences de la concurrence pure et parfaite, il n’ont qu’un seul choix : produire/acheter ou s’arrêter. Ca ne correspond pas { la réalité des choses. Ce modèle a été alors très vite critiqué. Les économistes américains (Clark, Davenport) ont préféré défendre un modèle dit de concurrence imparfaite La concurrence dite imparfait intervient aux U SA mais la théorie néoclassique est { l’origine des 1 ères réglementations anti-trust aux USA. Les règles aux USA ne sont pas { l’origine de réflexions, elles sont nées de circonstances historiques, politiques. Ces réglementations anti-trust reposent sur l’idée que pour avoir une économie florissante, il faut avoir de la concurrence.

2ème courant de pensée : L’Ecole de Harvard (30’s) elle fût dominante dans les 50’s. Cette école a mis en avant la notion de concurrence « praticable » ou encore de concurrence « suffisante ». Cette école se rattache à un courant large appelé le courant « structuraliste » en Europe, représenté par le courant Allemand « libéralisme ». Ils tentent de penser à un mécanisme correspondant à une constitution économique  éviter le pouvoir privé, absolu, la constitution politique est là pour éviter la dictature politique et la constitution économique est là pur éviter la dictature de l’économie.

Ces structuralistes, pensent qu’il y a concurrence suffisante sur un marché lorsque les opérateurs n’ont pas la capacité d’imposer un prix excessif et détriment des opérateurs. Cette capacité on l’appelle « pouvoir de marché ». Cette capacité dépend de la structure des marché c’est le modèle SCP (Structure, comportement Performance). Dans ce modèle la structure du marché détermine le comportement es opérateurs qui donne la performance de ces opérateurs. Performance concerne la concentration des opérateurs, l’existence de barrières { l’entrée du marché. Cela détermine les comportements des opérateurs : stratégies de recherche et de développement, prix, la mise en place ou non de c artels d’entente. Dans le modèle SC il y a un lien entre la concentration du marché qui est lié à la structure et le pouvoir de marché qui est lié à la performance et pour les structuralistes, plus le marché est concentré (moins il y a d’opérateurs) plus le pouvoir de marché est grand (leur capacité à poser des prix excessif est grand) et cela signifie que la concurrence n’est pas assez grande Pour avoir une concurrence assez grande il faut regarder si la structure du marché est suffisante. Ils ont peur du monopole, du pouvoir économique unique (privé).C’est pour eux la négation même de la concurrence et pour eux elle supprime toute allocation efficace. Il y a autant de conditions qu’il y a d’auteur structuraliste mais il ya toujours qui s’en retrouve : - un nombre suffisant d’opérateurs - Une élasticité au niveau de la demande : vise la liberté pour els clients de choisir leur fournisseur. Pas de clientèle captive il faut que les clients puissent arbitrer entre les opérateurs - Elasticité au niveau de l’offre : Possibilité que de nouveaux offreurs interviennent

Ces dans ces conditions qu’on aurait une concurrence praticable ou suffisante, moyen du bien être économique, non exclusif d’autres moyens économiques et sociaux nce est nécessaire, il faut Pourla lesconcurrence structuralistes, et le contrôle une autorité de concurre réguler afin l’intervention de ne jamais aboutir à un telpar monopole or pour eux par essence, la concurrence tue la concurrence. Droit de la Concurrence – M. Barthe – M1 – S2

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Ce modèle a fortement inspiré et toujours, l’union européenne. La concurrence praticable a été affirmée comme objectif par la CJCE dans l’arrêt METRO du 25 octobre 1977. Elle a réitéré son attachement { cette école dans l’arrêt « GLAXOSMITHKLNE » du 6 octobre 2009 en précisant que « l’article 81CE devenu 101 TFUE vise { l’instar des autres règles de la c oncurrence énoncées dans la traité, à protéger non pas uniquement les intérêts des concurrents et des consommateurs mais la structure du marché et se faisant, la concurrence en tant que tel» 

les règles du traité ont aussi pour objectif la structure du marche ce qui permet d’identifier ce qu’est la concurrence.

3ème courant : Remise en cause du modèle SCP par l’école dite de Chicago (90’s) qui s’est développée sous la pression de R.POSNOR (juge conservateur) défenseur de l’école de l’analyse économique du droit. Application des coûts au droit = vision économie de droit.

D’après cette école, ce n’est pas la structure de marché qui conditionne leur comportement et leur performance, c’est l’inverse. Le pouvoir de marché n’est plus lié { la concentration du marché : une entreprise est capable d’augmenter ses prix parce qu’elle a adopté antérieurement des comportements stratégique, parce qu’elle a été efficace pour séduire le client. Donc si une entreprise acquiert un monopole, c’est la rançon du succès. La concentration du marché pour eux est signe de bonne performance d’une entreprise dans le eu de la concurrence.

Si le monopole est l’issue logique de la rivalité des opérateurs, pour que tout se passe bien , il faut évidemment que ce monopole ne persiste pas parce là il y a un risque pour le bien être du consommateur, il défend l’idée d’un monopole temporaire. La concurrence potentielle c’est la possibilité pour les opérateur d’entrer sur la marché pour venir contester le monopole. En écartant l’idée structuraliste on dit que ce qu’il compte c’est qu’on soit sur un marché contestable par l’existence d’une concurrence potentielle. Conditions de la théorie du marché contestable. - Les couts d’entrée peuvent être récupérés en cas de sortie - Les entrants ont accès aux métiers techniques de production que les agents en monopole - Les délais d’entrées sont plus courts que ceux nécessaires { la firme ou l’entreprise installée pour modifier ses prix Cette vision libérale de la concurrence penche pur le fait que la concurrence est une conditio essentielle du

bien être économique et ne voit pas la nécessité d’une intervention étatique. Car dans ce cadre la concurrence est vue sur le long terme comme un phénomène de destruction créatrice (Schumpeter) La réglementation de la concurrence doit être insignifiante pour laisser faire ce renouvellement.

La notion de concurrence fait l’objet de définition économique nombreuse. Il y a 3 définitions possibles qui sont liées à l’évolution et la diversité des pensées économiques. La pensée économique est fréquemment renouvelée

L’économie reste un outil pour le droit de la concurrence II- Le cadre juridique et institutionnel de la régulation de la concurrence Point de départ se situe au 19 ème siècle. AU nom du principe de la liberté du commerce et de l’industrie. La

règle relative { la concurrence { l’article 419 du code pénal de 1810 qui condamne le délit d’accaparement.

1ère

Ce texte punissait pour éviter la spéculation pour les denrées alimentaire « les réunion des détenteurs de

denrée ou de marchandises pour faire monter les cours au dessus des prix qu’aurait déterminé la concurrence naturelle et libre du commerce ». Interprétation extensive de ce texte pour sanctionner les ententes de prix

pour tous les produits susceptibles de faire l’objet de spéculation de la Crim. Du 9 décembre 1936. Il va rester peu appliqué, les poursuites pénales seront peu fréquentes. Après 1918, on va assister en France

d’un phénomène de cartellisation de l’économie. Devient le modèle économique, chaque secteur va essayer d’amoindri la concurrence et le cartel apparaît comme le seul moyen de résoudre la crise économique.

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Pendant la WWII le droit de la concurrence est écart, le code des prix de 1941 permet de fixer par arrêté les prix de tous els biens et service. Pas de retour du principe de concurrence après la fin de la guerre qui a un

caractère résiduel. L’administration contrôle étroitement le système bancaire, et les prix sont fixés par 2 ordonnances de 1945. Interventionnisme et dirigisme au centre de l’économie en cette période. 2 décrets 1953 et 1958, chacun de ces décrets metactuel. en place un volet particulier dansl’interdiction le droit de lades concurrence qui persiste dans le code de commerce Le premie r volet prévoyait ententes et donne la possibilité pour le ministre de l’économie de décider après avis consultatif de la commission de transmettre le dossier au parquet qui pouvait ensuite entamer des poursuites pénales et obtenir le prononcé de l’amende. Le mécanisme a fait qu’il n’y a quasiment jamais eu de transmission au parquet et la simple menace de transition suffisait pour faire stopper l’infraction. Le 2 ème venait sanctionner els pratique restrictives de concurrence comme la vente à perte. Le 1er volet vient sanctionner les atteintes au fonctionnement de la concurrence sur le marché alors que le second volet vient sanctionner les comportements jugés dangereux en eux même. Le droit de la concurrence qui va nous intéresser c’est celui du 1 er volet. Après 1958, plusieurs réformes en droit français ;

1963 , loi 19 juillet 1977 va refonder l’ensemble de la réglementation et 2 choses importantes :

- à coté comportement anti concurrentiels, on va introduire un contrôle des concentrations en France. - Sur le plan procédural le ministre va lui même prononcer des sanctions pécuniaires. IL y a eu une dépénalisation et on est dans un mécanisme de sanction administrative et politique. Grand réforme en 1986  adoption ordonnance 1 décembre 1986 qui abroge els 2 ordonnances de 1945 en affirmant que le principe c’est la liberté des prix. Révolution culturelle. Sur le fond, cette ordonnance prévoit l’interdiction des PAC « pratique anti concurrentielles » mais aussi le contrôle des concentrations. En matière de procédure, cette ordonnance opère une grande refonte, elle créée ce qu’on appelle le conseil

de la concurrence (modèle des Agencies aux USA avec un pouvoir de sanction mais qui n’est pas rattaché { l’état). C’était une AAI . Ce conseil effectue 2 contrôles : 

: onque contrôle après coup sanctionner. a postériori priori : avant les opérations de pour concertations ne soient réalisées.  a

L’ordonnance de 86 va être intégrée dans le nouveau code de commerce en septembre 2000 auparavant elle était { l’écart. NRE 2001+ PME 2005 la modifient. Mais la loi LME 2008 a opéré un changement dans la procédure : ces textes prévoient la mise en place de

l’ADLC (Autorité de la Concurrence) et devient l’autorité principale en France pour le contrôle des PAC et des concentrations. Ministre de l’économie conserve un pouvoir d’évocation (article 430-7-1 Com) fondé sur des motifs d’ordre public autre que la concurrence. Les micros PAC (L464-9 Com) mis en place pour que soit toujours active les réseaux de vigilance du ministre de l’économie. Pour éviter que la ALDC prenne tout. Com organise un contrôle à postériori des PAC aux articles L420-1 et suivants, l’objectif est d’interdire les comportements restreignant sensiblement la concurrence sur le marché. Ce sont els comportement commerciaux qui se matérialisent dans les actes juridiques la plupart du temps (clause de contrat, règlement intérieure d’une association, décision stratégique appliquée par l’entreprise) L420-2 alinéa interdit les abus de position dominante :

L’article L420-2 alinéa les abus de dépendance économique : vise un comportement abusif d’une entreprise { l’égard d’une autre dont l’activité dépend de la 1ère. Partenaire obligé. Il faut que ce soit susceptible d’affecter le fonctionnement ou la structure de al concurrence sur le marché  Conditions stricte. ADLC 2011 « EDF et RTE » c’est rare qu’une entreprise reconnaisse qu’une entreprise est dépendance d’une autre


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L420-5 l’abus des prix excessivement bas : vise les vente à prix extrêmement bas pour le consommateur final qui ot pour objet u pour effet d’empêcher d’accéder { un marché une entreprise ou l’un de ses produits. Portée limitée à 3 situations particulières :  Offres et vente directe par le producteur au consommateur  Offres et ventes directes au consommateur par des revendeurs qui ont transformés le produit



et vente enl’état (sans transformations) vidéo auOffres consommateur s’applique aux disquaires. par les revendeurs de support d’enregistrement audio ou Ce texte est aussi très peu utilisé. Article L430-1 et suivants : objectif est d’empêcher la réalisation des opérations qui pourraient porte significativement atteinte à la concurrence. (Contrôle à priori) et repose sur une analyse prospective, dans l’avenir. Le rôle du juge de droit commun : Le juge de droit commun, juridiction administratives et privée qui sont les juridictions spécialisée en France (certaines des tribunaux de commerces ou des TGI de certaines villes Marseille Bordeaux Lille, Fort de France Paris Rennes sont les seuls autorisés). Les recors contre les décisions de l’ADLC sont introduites devant les juges de droit commun, devant la CA de Paris (article L464 -7 et L467-8 Com et R464-10 et suivants du Com). La cour de cassation statue sur les décisions de la CA de Paris. Procédure concurrence est particulière décrite dans le Com et le CPC. En matière de concentration le juge de droit commun a son rôle à jouer, mais devant le juge administratif. On a une autorité qui rend des décisions en matière de concurrence, quand elle applique le droit des PAC  CA de Paris, pour les concentrations  JA. Aujourd’hui le CE est compétent pour statuer sur recours en matière de concentration. Le juge de droit commun est intégré dans le contrôle des PAC et un peu moins dans le contrôle de concentration. Les recours contres les décisions de la DLC sont introduites d ans le droit commun,

uniquement devant la cour d’appel de Paris. La procédure est organisée en partie par le code de commerce et en partie par le CPC. C’est un contentieux particulier, celui qui est lié à la mise en oeuvre des règles sur les PAC en France. En matière de concentration, les décisions de la DLC sont susceptibles de recours devant le CE  spécificité du contentieux de la concurrence. Les juridictions de droit commun en raison de leur compétence civile commerciale administratives

traditionnelles, vont avoir un rôle complémentaire, notamment dans le cadre de la mise en œuvre du droit des PAC. Tout ca parce que la DLC a le pouvoir de constater une infraction et de la sanction, la sanction consiste à

prononcer les amendes. Eventuellement les injonctions de cesser le comportement. EN revanche, la DLC n’a pas le pouvoir de prendre une décision qui tirait des conséquences civiles ou administratives. Les juridictions privées et administ ratives sont les seules qui peuvent retenir la responsabilité d’une entreprise et prononcer

les DI au bénéfice d’une entreprise fictive et ce sont les seules { pouvoir annuler un acte juridique privé ou administratif. C’est en droit privé que ces actions sont la compétence des juridictions spécialisées de concurrence.

Le juge pénal peut être compétent pour sanctionner une peine d’emprisonnement de 4 ans max et 75 000 euros des personnes physiques qui auraient pris frauduleusement part { l’exercice d’une PAC (L420-6) Depuis le traité de Rome, le droit de la concurrence est une branche majeure du droit matériel du droit européen, il est censé réguler le fonctionnement du marché intérieur. Normalement, le droit de la concurrence dans l’UE perte de définir un o rdre public dit de direction économique.

L’ordre public de protection a pour objet d’équilibrer les rapports entre le fort et le faible qui n’apparaît pas dans les textes, l’idée c’est de permettre { l’état de canaliser l’activité contractuelle dans la for me la plus conforme { l’utilité sociale. Au départ, { l’article 3 §G, l’établissement d’un régime assurant que la concurrence n’est pas fauchée dans le marché intérieur était une action pour atteindre des objectifs précis. Il y a eu un flottement avec le Traité Droit de la Concurrence – M. Barthe – M1 – S2

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Constitutionnel. Le régime de concurrence a été présenté comme ultralibéral, et beaucoup de gens ont

considéré que c’était une catastrophe. Au moment du traité de Lisbonne on a fait disparaître la référence d’une concurrence libre et non faussée. Il faut qu’on rappelle que la concurrence est un moyen de réguler le marché intérieur mais il y a avait la peur

d’éditer un texte totalement contrairement { celui du traité constitutionnel refusé. Aujourd’hui la concurrence est présentée dans le protocole n °27 sur le marché intérieur et la concurrence. La concurrence est présentée comme un élément indispensable du marché intérieur. L’idée a été réintroduite dans le traité de Lisbonne mais par dans le corps de texte mais en fin. Ce ne change rien car le protocole 27 c’est du droit primaire. L’article 3 TFUE ne fait pas de référence directe { un régime de concurrence mais vise la mise en œuvre du développement durable de l’Europe fondé notamment sur une économie sociale de marché « hautement compétitive ». Les articles 119 et 120 TFUE, visent directement le principe d’une économie de marché ouverte où la concurrence est libre = seule référence à la concurrence libre dans le traité. Avant ou après Lisbonne, la politique de concurrence a la même situation dans le traité et dans l’organisation de l’UE et c’est l’outil essentiel pour el fonctionnement du marché intérieur.

3 précisions : - Les traités ne font pas de la concurrence une fin en soi, ils feraient de la concurrence un moyen présumé le meilleur pour parvenir à un bien être social : on dit ca car les interdictions ne sont pas absolues

notamment en matière de PAC, ce que signifie que toute restriction de concurrence n’est pas nécessairement contraire au droit de l’union de la concurrence, il y aurait de s restrictions permises car elles auraient fournis des avantages supérieurs aux désavantages { la concurrence. C’est le régime des exemptions de ententes prévu { l’article 101 §3 TFUE. Si certaines restrictions de concurrence peuvent être autorisée de mani ère dérogatoire c’est bien que la concurrence n’est pas l’ultime objectif de ces règles et n’est pas une finalité. -

Pour organiser les marchés, le droit de l’UE de la concurrence prévoit 2 types de normes :

 Objectif d’empêcher les entreprises de faucher le droit de la concurrence : Il y a les règles destinées à

contrôler le comportement des entreprises sur le marché aux article 101 et 102 TFUE, on vise des comportements qui prennent la forme de contrat ou ceux qui peuvent être considérés comme une stratégie particulière. La 2ème catégorie : Règles visant { contrôler les opérations relatives { la structure de l’entreprise article

139/34 du 20 janvier 2004 et le règlement 802/2004. Une opération e concentration est l’acquisition durable du pouvoir dans une entreprise (ex : un actionnaire rachète toutes les actions d’une entreprise)  Objectif d’empêcher les EM de fausser le jeu de la concurrence : 2 sortes de règles =

1ère : Les règles relatives aux contrôles des aides fournies par l’état aux entreprises. Article 107 à 109 TFUE qui interdit les aides d’état sauf exceptions dans les traités. 2ème : règles relatives au contrôle législatif des EM. Ici on vise 2 cas  d’une part lorsqu’ils octroient des droits exclusifs aux entreprises de droit privé ou public (article 106 TFUE) sauf si ces entreprises sont chargées

d‘intérêt de service d’économie générale qui se rapproche de la notion de service public (si elle est indispensable, proportionnée { une mission d’intérêt économique général spécialement attribué { cet te entreprise).

D’autre part : lorsqu’ils imposent ou favorise un comportement d’entreprise contraire aux articles 101 et 102 TFUE, mis en place par la JP. Repose sur l’imbrication cumulée des 2 art icle et par l’article 4§3 TFUE, qui est l’obligation de coopération loyale des états. EX : ARRET « CIF » 9 SEPTEMBRE 2003 -

Rôle prépondérant dans la mise en œuvre des de concurrence appartient { la commission européenne :


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Dans le domaine des concentrations : la commission a une compétence exclusive pour appliquer le

règlement 139/34(...) les décisions de la commission sont susceptible d’une recours. Il y a très peu de pourvois rendus car la grande majorité des opérations notifiées vont être autorisées car on peut autoriser avec engagement. Dans PAC : la commission rôle essentiel mais n’aelle pasrend une compétence Elle n’est paslelacadre seule des { appliquer l’article 101 aetun 102 TFUE. Quand elleelle le fait des décisionsexclusive. de constatations d’infraction, prendre une injonction d’arrêt de comportement et sanctions pécuniaires, susceptibles de recours en annulation devant le tribunal également pouvant faire l’objet d’un pourvoi devant la CJ. Les autorités ayant spécialement compétence en matière de concurrence nationales, ont un rôle à jouer, mais les juridictions nationales (juge de droit commun administratif, commercial ou civil). Les articles 101 et 102

sont d’effet direct, donc n’importe quelle entreprise peut invoquer devant le juge national ou l’autorité nationale de concurrence ces articl es. L’article 3 du règlement 1/2003 qui est le règlement de procédure de la mise en œuvre des articles 101 et 102 TFUE qui pose des règles pour le contrôle de la commission, aux juridictions nationales et aux autorités nationales : toutes les autorités nationales spécialisées en matière de

concurrence ou les juridictions nationales, ont l’obligation d’applique les articles 101 et 102 dans le cadre d’actions et de procédures nationales dès que ces articles sont applicables { l’espèce dont est saisie l’autorité nationale. Ca signifie que la DLC lorsqu’elle est saisie d’une affaire en matière de PAC dans la cadre d’une procédure française, elle est en meure de prendre des décisions de mesure d’interdiction et des sanctions pécuniaires fondées sur 101 et 102. La DLC fait une application cumulative, va rendre la décision sur 101, 102

et la disposition correspondante en droit français. Obligation d’appliquer le droit de l’union si il est applicable. Pour les juridictions de droit commun (nationales) elles sont les juridictions de droit commun en droit de

l’union. Celles ci ont compétence dans le cadre des procédures nationales, le JN met en œuvre les dispositions des articles 101 et 102 mais la procédure qui est suivie est la procédure nationale. Le juge national jour un rôle important pour mettre en œuvre les articles 101 et 102.

L’article 16 du règlement 1/2003 vient mettre en œuvre le principe de primauté du droit de l’UE. Ca signifie qu’ils sont contraints de ne pas adopter de décisions contraires { une décision de la commission. Réseau Européen de Coopération : mécanisme de coopération spécifique. L’objectif est d’articuler pour éviter l’UE. les conflits de décisions et permettre une collaboration dans les mises en œuvre des règles du droit de Chapitre Préliminaire – La détermination du marché pertinent x Le marché pertinent, certains parlent de « marché en cause » d’autres de « marché en référence » ou « relevant market ».

Le marché pertinent, c’est le marché pertinent pur el contrôle qu’on veut effectuer sur un comportement ou sur une restructuration.

§1 La notion de marché pertinent Dans le Com la notion de marché est cité aux article L420-1 et -2 mais ne dit jamais de quoi il en ressort.

Les traités sur le fonctionnement de l’UE sont aussi silencieux sur la notion de marché { la différence qu’ils évoquent la notion de marché intérieur qui est défini { l’article 26§2 « un espace sans frontières intérieures ». Le marché f ait l’objet d’une définition prétorienne empruntée { l’analyse économique. C’est la notion de

marché pertinent qui est visée par la JP car c’est la seule qui es utile en droit de la concurrence. Le Conseil de la Concurrence, dès son rapport de 1987, va définir le marché pertinent comme « le lieu sur lequel se rencontre l’offre et la demande pour un produit ou un service spécifique ». En 2001, le Conseil rajoute que « en théorie, sur un marché les unités offertes sont parfaitement substituables pour les consommateurs qui peuvent ainsi arbitrer entre les offreurs d’après cette définition Droit de la Concurrence – M. Barthe – M1 – S2

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c’est la confrontation de l’offre et de la demande qui caractérise le marché. En plus, cette confrontation intervient d’une part pour un produit ou un service spécifique, c’est l’aspect « matériel » du marché pertinent et d’autre part, cette confrontation intervient dans une zone, un espace géographique particulier. C’est l’aspect géographique du marché pertinent. Le critère de détermination de marché est constituité par la substituabilité ou interchangabilité des unités offertes par les consommateurs. La commission a une approche identique, qui est accessible dans une commincation du 9 décembre 1997 « sur la définition du marché en cause aux fins du droit de la concurrence ». Explique que le marché

pertinent est constitué par la combinaison de ce qu’elle appelle du marché des produits et de service (= marché matériel) en cause et du marché géographique en cause. Elle précise les notions de marché de produit et de marché géographique. Un marché de produit en cause comprend « tous les produits et tous les services que le consommateur considère comme interchangeable ou substituable entre eux en raison de leur caractéristique, de leur prix ou de l’usage auquel ils sont destinés » Un marché géographique « comprend le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées

dans l’offre des biens et des services considérés dans des conditions de concurrence suffisamment homogènes. Quand on cherche précisément des définitions, on est obligé de chercher une JP récente de la CJUE « MOTOE » du 1er juillet 2008. La CJCE reprend pratiquement la même définition. 2 définitions qui correspondent à la communication de 1987. On peut retenir une définition : il faut considérer que la notion de marché pertinent au sens du droit de la concurrence désigne le périmètre géographique { l’intérieur duquel, l’offre et la demande de produite ou de service considérés interchangeable entre eux par les utilisateurs ou les consommateurs, sont (l’off re et la demande) susceptibles de se confronter dans des conditions de concurrence homogène.

§2 La nécessité de délimiter un marché pertinent

Dans la communication, la Commission nous dit que définir le marché pertinent, c’est délimiter le périmètre d’espace { l’intérieur duquel s’exerce ou non des contraintes concurrentielles sur les opérateurs qui font l’objet d’un contrôle. Mise en place d’un périmètre et se demander quelle pression concurrentielle supporte l’entreprise qu’on contrôle et en fonction de cette pression on pourra dire si elles ont un pouvoir plus ou moins grand de marché. Ce pouvoir de marché (capacité de fier des prix au dessus des prix concurrentiels) va permettre d’appliquer les règles de concurrence. Le marché est utile pour savoir si il y a applicabilité du droit de la concurrence mais aussi pour son application. La Commission et les juges ont un outil qui est la « part de marché de l’entreprise contrôlée » mais pour la calculer on est obligé de connaître le marché. Comment la calculer ? On prend la part d’une entreprise A : correspond au chiffre d’affaire de l’entreprise A effectué sur ce marché, divisé par le chiffre

d’affaire total de toutes les entreprises de marché présentes sur le marché x 100. (CA (A)/ CA total X 100). Pour avoir tous ces chiffres il faut d’abord savoir de quel marché on parle. Si entreprise vend des scooters, des voitures, qui a un parc immobilier, banque, assurance, on doit e demander si le CA est sur un seul marché ou si l’entreprise est active que sur un seul marche (ex : le marché des voitures). Ces parts de

marché constituent l’outil le plus facilite { utiliser pour l’applicabilité du droit de la concurrence et son application.

Pour l’applicabilité : surtout pour les article 101 et 102 TFUE, applicables si le comportement de l’entreprise peut affecter sensiblement le commerce entre EM par le comportement suspecté et la sensibilité delal’affectation, c’est des uneentreprises évaluation de l’intensitéArrêt de cette affectation»qui en partie au regard de part de marché contrôlées. « GOSSELIN 16 est juineffectué 2011 point 91 et arrêt « MASTERCARD » 24 mai 2012 au point 171 . Droit de la Concurrence – M. Barthe – M1 – S2

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Pour l’application effective du droit des PAC de l’UE et du droit des concentrations :

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Pour les ententes entre entreprises : LES ARTICLES 101 TFUE ET L’ ARTICLE L420-1 C OM interdisent

les ententes qui ont notamment pour effet de fausser le jeu de la concurrence. Cependant, l’intensité de suffisamment l’effet sur sont la concurrence doit évalué parce que, seul les effets restrictif dede concurrence sensibles condamnés or être l’appréciation de la restrictions sensible ou non concurrence, passe par l’appréciation des parts de marché de l’entreprise concernée. Communication du 22 décembre 2001 qui exprime en part de marché la sensibilité des restrictions. L’ ARTICLE 464-6-1 COM vise également les parts de marché pour la sensibilité des restrictions. En droit français, la part de marché est un outil légalement visé. C’est un critère légalement visé. La détermination préalable du marché es t indispensable pour mesure l’intensité d’une atteinte { la concurrence et donc pour qualifier une restriction de concurrence.



Permet de mettre en œuvre le mécanisme d’exemption collective en droit de l’UE. Toutes les

ententes restrictives en droit de la concurrence ne sont pas nécessairement interdites. Elles peuvent être exemptées. Les textes précisent dans quel cas un type d’entente est susceptible de ne pas être interdite : Les ententes qui sont des restrictions verticale son susceptible d’être exemptée par LE REGLEMENT 330/2010 si la part de marché du fournisseur et du distributeur ne dépasse pas 30% du marché pertinent.

La mise en œuvre d’une texte du droit de l’UE repose sur un seuil exprimé en par de marché pour cela on doit savoir e quel marché on parle.

En outre pour les abus de position dominante : ARTICLE 102 ET L420)2 COM, la délimitation du marché pertinent permet de mesurer la dominance ou non de l’en treprise contrôlée. L’ADP est composée de :  Une dominance  Un comportement abusif La dominance est appréciée selon les pars de marché détenues par l’entreprise contrôlée e t ses 

concurrents. Donc la e marché est utilisée pour qualifier un élément infractionnel, mais préalablement on doit déterminer lepart marché pertinent.



Délimitation des sanctions pécuniaires : ARTICLE 23 REGLEMENT 1/2003 ET L464-2 COM le

montant de l’amende est lié { la gravité de l’infraction, or la gravité de l’infraction dépend pour partie du pouvoir de marché des entreprises. Pouvoir de marché mesuré notamment au regard de leur part de marché. Communication 16 mai 2011 de la DLC au point 32. Pour les concentrations : la délimitation du marché pertinent, permet de déterminer si ‘opération  (...) on va utiliser les part de marché pour l’analyse du caractère significatif ou non de l’entrave { la concurrence :  L‘absence de difficulté lorsque les parts de marché de l’entité, après concentration, sont inférieurs { 25% (concentration horizontale : entreprises concurrentes) ou 20% si non horizontale. En dessous, l’opérat ion sera considérée comme représentant pas de difficulté. Représentation de la faisabilité de l’opération  Les parts de marché permet de calculer le degré concentration global du marché li à la présence de grosses entreprises. Le mot concentration au sens commun. Indice HERFINDAHL- HIRSCHMANN. C’est la somme des carrés des parts de marché de chaque entreprise. Ces économistes ont indiqués que lorsque l’indice est inférieur { un certain seuil, on peut présumer l’absence de toute difficulté liée { la concu rrence

de l’absence de concentration sauf circonstance exceptionnelle. Ca sort des textes des lignes directrice de la commission du 5 février 2004, 18 octobre 2008 (concentrations non horizontale) et ligne directrice e la DLC du 7 décembre 2009 Droit de la Concurrence – M. Barthe – M1 – S2

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La délimitation du marché pertinent c’est un préalable indispensable pour ma mise en oeuvre du marché pertinent qui est le cadre { partir duquel on détermine el pouvoir de marché d’une entreprise, qui est la clé de l’analyse juridique { mener pour interdire ou autoriser un comportement ou une concentration et ce pouvoir e marché se déterminer souvent par les parts de marché.

L’intensité du pouvoir du marché, vapouvoir dépendre de l’étendue du marché Plus le tout marché est limité plus l’intensité de du de directement marché de l’entreprise contrôlée seraretenu. grande. C’est l’enjeu du pouvoir de marché pertinent. §3 La méthode de délimitation du marché pertinent La Commission et le Conseil devenus la DLC ont des méthodes similaires pour déterminer le marché pertinent. Dans un souci de transparence la commission a exposé les grandes liges de cette méthode (cf communication 9 décembre 1997) et dans un rapport de 2001 le conseil a exprimé sa méthode qui est lié à celle de la commission.

L’objectif principal de la méthode est d’identifier les sources d’approvisionnement alternatives auxquelles les clients des entreprises contrôlées peuvent intervenir. L’existence de source d’approvisionnement alternatives dépendent d’une part des produits ou services en cause (proposés par l’entrepris contrôlée) et d’autre part, de l’accessibilité géographique de ces produits ou services ? Il peut y avoir plusieurs produits ou services en causes.

Le critère utilisé est celui de la substituabilité ou de l’interchangeabilité : on recherche quel produit ou service et quelle zone géographique, sont pour la clientèle, substituables entre eux de telle sorte qu’il les voient comme identiques. Ca s’appelle la substituabilité au niveau de la demande. L’analyse de la substituabilité de la demande est prédominante pour déterminer le marché pertinent. On s’intéresse aussi lademande substituabilité au niveau de l’offre, celle ci vient en complément de l’analyse de la substituabilité de{la et on cherche à déterminer si des fournisseurs, des offreurs, peuvent immédiatement et à moindre coût, modifier leur production, pour répondre aux même besoins que

l’entreprise contrôlée. Si il existe des offreurs capable de modifier leur production pour répondre aux besoins de la clientèle, alors ces offr eurs sont sur le même marché que l’entreprise contrôlée et ca va étendre le marché aux dits offreurs.

La substituabilité au niveau de la demande et de l’offreur est appréciée de manière empirique, c’est le tâtonnement qui prévaut. Hypothèse d’abord { parti r des informations mise à leur disposition. Cette hypothèse élaborée sera ensuite vérifiée et affinée en fonction des nécessités liées { l’application de la règle de droit et des arguments de l’entreprise contrôlée. Sources d’information complétées par l’étude statistiques, des études d’opinion, des sondage, étude si évolution historique de la demande, des prix, faire appel à des experts.

A) L’aspect matériel du marché (marché de produit) Il faut rechercher les produits capables de satisfaire un même besoi n d’une même catégorie de demandeurs. Un marché de produit comprend tous les produits qui répondent { la même demande. Aucun produit n’est totalement substituable, on cherche un degré de substituabilité suffisant, quand 2 produits sont suffisamment substituables ils seront sur le même marché.

Caractère suffisamment substituable est visé par la JCUE dans l’arrêt MOTOE et par la Com. Dans l’arrêt « ROQUEFORT » 6 décembre 2005.

Le degré repose du un faisceau d’indices concordants : les plus importants sont : - -

Les caractéristiques du produit : le poids, la composition L’usage premier ({ quoi ça sert ?)


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- L’image de marque - Mode de distribution - Environnement juridique du b-produit : marché réglementé ? - Caractéristique de la demande : arrêt Michelin  il va ya avoir 2 marché mais la distinction n’est pas lié à la caractéristique du produit, mais lié au niveau de la demande. Qui achète de pneu ? le pneu neuf de 1ère

monte et les pneusen neufs 30 juin « Mattel concernant le producteur de la poupée Barbie, retrouvée tant de queremplacement. poupée mannequin { 1999 coté d’un autre» marché qui est la poupée poupon.

B) L’aspect géographique du marché A. L’aspect géographique du marché

La notion de marché géographique permet de délimiter l’espace sur lequel l’utilisateur a la possibilité d’arbitrer entre els différentes sources d’approvisionnement. Dans l’arrêt MOTOE de 2008 il est précisé que la délimitation du marché a pour objet d’identifier la zone géographique { l’intérieur de laquelle les conditions de concurrence auquel sont confronté les opérateurs sont suffisamment homogènes pour les produits en causes.

L’homogénéité des conditions de concurrence repose principalement sur le critère de l’accessibilité au produit substituable pour l’utilisateur. Cette accessibilité dépend de certains facteurs : - il peut y avoir des contrats factuels, élément factuel à travers ces éléments on vise notamment la distance ou le temps de parcours des consommateurs. Ex : souvent affaire de concentration qui développe l’aspect géo : Décision ACCOR du 4 juin 2004 N°M3373.

Dans cette affaire, la commission a considéré que sur le marché de service qui était l’exploitation de casino, voiture.les marchés étaient de dimension locale et pouvait se définir sur la base d’1h de transport en L’évaluation de la distance ou du temps de parcours Avis Carrefour promodesse : a calculé le temps de parcours pour les grandes surfaces. Et a considéré

qu’il ya avit différents temps de parcours et que le consommateur se déplace 10 min au maximum. Centre commercial : 30 min dans l’hyper marché du coin. Il a définit différents temps de parcours pour les surface sde grandes distributions. L’évaluation, doit être apporté a la qualité du réseau routier, si villes, montagnes pleine etc. A l’attractivité des points de ventes : parking, coiffeur, bijouterie, pharmacie. L’importance des gammes : tte les marques et tte les gammes ou certaines la prise en compte de ce critère peut amené a distinguer des marché diff selon la caté de demandeur. La demande des entreprises peut s’adresser a des offreurs situé sur une zone géo plus large que le s particuliers. Le temps de parcours pour les entreprises doit être évalué différemment que pour le consommateur final. Décision PRO TRAVEL : le ministre a indiqué dans le secteur des voyages d’affaire le marché demeure national pour les PME et PMI. En revanche, il y a sans doute une dimension plus large du marché pour les

entreprise multinationale dans la mesure ou il cherche a un fournisseur unique pour l’ensemble des voyage d’affaire de leur groupe. Et l’agence doit être capable de couvrir plusieurs pa ys dans le monde. - le cout de transport rapporté au prix du produits : plus le rapport est faible, moins il pèse sur le prix définitif du produit. Le produit peut être transporté plus loin ce qui va augmenter la superficie géographique. La nature du produit va jouer un rôle dans le calcule : cout de transport rapport au prix du produit : le béton n’est pas transporté sur une longue distance en gal car risque de perdre ses propriétés,

risque depour ne pas être utilisable. Aussi le granula : ça ne se transport pas car c’est chaud. Idem pour la tuile.


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- les contrainte juridiques : des marchés sont limités par des contraintes légales ou réglementaire : arrêt 14 février 1978 Arrêt UNITED BRANDS relatif au marché de la banane. Ce marché la commission a constaté qu’il été a l’époque été modifié par la politique commercial par les EM en matière d’importation.

La Cour va constater que les bananes n’étaient pas importé en France, UK et Italie. Donc les bananes de United n’était pas a égalité dans les marché nationaux car avait leur propre production. Donc les it, UK et France on été écartéendu marché en raison de barrière ou régime juridique mis en place par els autres EM. Et donc l’accessibilité produit n’était pas homogène.

Arret 18 juillet 1988 British Sugar : marché du sucre considéré comme national en réqion de la politique agricole commune qui une influence sur la délimitation du marché. Les différences nationale en matière de norme : par ex, dans un avis rendu en droit des concentrations le 6 juin 2000 FICHER : l’abs de standardisation euro caractérisait a l’époque encore des marchés largement nationaux dans le secteur de la serrurerie. - prendre en compte les préférence subjectives des clients et donc prendre en compte les habitudes régionale et donc nationale, l’importance de la culture, traditionnelle etc , des marques dans le choix du produit. Le marché peut se résumer et se rétrécir a cette région : ex : construction résidentielle en alsace a propose de la brique qi en alsace n’est pas en concurrence avec la béton. Conseil de la concurrence

KARA NIC avis n°99a09 date..

CCl° : Présentation qui présente une grille de lecture idéale, en réalité concrètement, les étapes présentées ne sont pas toujours très clairement différencié par les autorités de régulations. Elles procèdes par économie de moyens et choisisse le critère mais pas tous les critères pour retenir le plus facilement et le plus utilisement possible pour le contrôle le marché pertinent : Si le recours aux caractéristique du produit, le recours au niveau de la demande permet de définir au

noiveau convainquant le marché, l’autorité de ccc va se limiter a ça. si une enquête auprès des clients, l’autorité peut être convainquant. Les autorités sont limités par els preuves elle dispose, l’utilisation d’outils n’est pas toujours possible. Au moment de l’analyse, elle utilisedont les éléments factuels auquel elles ont stat accès et leur démonstration va s’appuyer sur ces éléments. Donc on peut considéré que le marché pertinent est celui qui est définit comme telle avec les moyens et les outils disponibles au moment de cette définitions. Si ces moyens et ces outils ne sont pas convainquant, ce sont les entreprises qui remettent en cause la délimitation choisie. Pas de vérité sur le marché mais convaincre sur ce qui serait le marché pertinent dans le cadre du

contrôle. Aucun marché ne s’impose comme une évidence. Ce qui est vrai pour tel marché peut 5 ans plus tard être modifié.

La démarches poursuivi par les Autorité de concurrence lié a l’utilisé qu’elle veulent obtenir : le résultat qu’elles veulent obtenir est toujours en arrière plan pour la délimitation du marché pertinent. Dans le cadre des contrôles des PAC la délimitation du marché est faits dans l’idée de pouvoir délimiter l’infraction. Pour le droit de concentration l’objectif est de l’autoriser, donc les autorités de la concurrence ont une position différentes, elles veulent autorisé des marchés convainquant qui permettraient ces concentration.

Elles vont avoir un état d’esprit différent et un raisonnement encore plus poussé pour découvrir si le marché est ça ou pas. La délimitation du marché pertinent est directement lié a ce que veulent les autorité de concurrence veulent faire. Un MP est un outils juridique.

L’existence de chaine de substitution peut permettre de mettre en avant la chaine perite. ; ou les produit situé aux limite du marché pertinent ne sont pas nécessairement substituable. La chaine de substitution a une influence sur la détermination de la zone géo : décision ministre ACCOR en matière de concentration.


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Il peut y avoir une zone géographique Y pour un marché. Cette zone géo Y peut chevaucher a la fois un

zone géo X et Z alors que X et Z n’ont aucune zone de chevauchement. Les 3 zones peuvent constituer une seule et même zone géo car Y a une influence sur les prix pratiquer dans les zone Y et les zones X. Diminuer la zone de marché en délimitant la zone. La chaine de substitution peut modifier la chaine de produit : STARWOOD 18 septembre 2005 : un

produit quisont pourpas la demande est substituable substitue d’un produit etpeut d’unavoir produit alors que le produitqui A et le un produit B C ne directement entre eux. COn un A marché de produits sera marché ABC. Ex : hôtel 2, 3, 4 étoiles. 2 et 3 étoiles substituables. 3 et 4 substituables. Chaine de substitution : élargie soit l’aspect géo ou mat d’un marché de produit. D’un point de vue pratique, le concept, doit être corroboré par des éléments de faits. On vérifie qui dans les fait.. Savoir si les prix 2 étoiles peuvent influencé sur les 4 étoiles en raison de l’existence des hôtels 3 étoiles.

Le marché n’est pas géré par les avocats. Mais comprendre le délimiter pour le critiquer la d élimitation.

CHAPITRE I : le contrôle des pratiques anticoncurrentielles

Ce sont des comportements d’opérateurs identifiés traditionnellement sous deux formes : - -

les ententes restrictives de concurrence les abus de position dominante.

Le droit de l’UE et le droit Français ont organisé un contrôle de ces deux comportements qui reposent en 1er lieu sur l’interdiction des infractions d’entente restrictives de concurrence et l’interdiction de l’infraction d’abus de position dominant (article 101 et 102 TFUE) Et le contrôle repose sur la surveillance et l’intervention d’une autorité spécialisée en concurrence suivant des procédures propres { la seule mise en œuvre des règles du droit des PAC. Article L 450 -1 et s et R 450 -1 et s code du commerce. Il y a un contentieux spécifique. SECTION 1 : le champ d’application du Droit des PAC

La question de l’applicabilité (aptitude d’une règle de droit de saisir une situation). Du droit des PAC est double. En droit des PAC ce qui intéresse : le domaine d’application matériel et le domaine d’application territorial. Temporel et personnel pas directement abordé.

§1. Le champ d’application matériel

Le droit des PAC a pour objet l’ensemble des activités économiques sans exceptions. Tout ce qui est une : caractère agricole, activité éco est susceptible de rentrerOu dans le domaine d’application droit desnon PAC sportif, artisanal etc est indifférents. plutôt ça n’est pas l’essentiel.du N’est pas plu pertinent la nature juridique de la personne qui exerce l’activité. L’élément fondamental est que l’activité concernée par le contrôle puisse être qualifié d’activité économique exercé de manière autonome. Néanmoins, même si la notion d’activité éco est centrale, elle définit pas { elle seule l’entièreté du champ d’appli matériel du droit des PAC. En effet l’intervention des pouvoirs pub est un élément important de ce domaine en droit de l’UE et en droit français.

A. les activités économiques exercées de manières autonomes Article 101 et 102 TFUE fait apparaître que ces dispositions visent les comportements d’entreprises. La CJ 23 avril 1991 (= la réf jurisprudentiel sur la définition de l’entreprise) arrêt HOFNER définit l’entreprise comme « toute entité exerçant une activité économique indépendamment de son statut ju et de son mode de financement ». Question qui se posait était de savoir si l’ent reprise qui a recruté refuse de Droit de la Concurrence – M. Barthe – M1 – S2

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payer un chasseur de tête. En Allemagne, il y a un monopole du placement de ceux qui cherche un emploi

attribué { une entité publique. L’activité de placement était contraire au droit allemand. Mais une question préjudicielle d’interprétation est posée pour déterminer si le droit de l’UE e la concurrence en l’occurrence article 102 et 106 permettrait de condamner le monopole du placement des cadres donné { l’organisme public. Pour répondre a cette question, la cour considère qu’il fallait avait déterminer si l’organisme public quiOn avait unun monopole une entreprise. a eu doute surétait la qualité d’entreprise de l’entité que l’on devait contrôler. La réponse est de dire que l’entreprise est le support d’une activité économique. Est indifférent le statut juridique, on se moque de sont statuts au droit national : peut être une personne privé, pub, mo, ou physique, commercial ou civile, but lucratif ou non, un groupe de personne juridique ou une seule personne juridique.

Arrêt PEGLER du 24 mars 2011 : le tribunal souligne qu’une société c’est une entreprise a priori. Une société en sommeil au sens du droit UK qui n’a pas d’activité éco et ne fait aucune chiffre d’affaire n’est pas en doit de l’UE une entreprise. Elle ne peut pas se voir appliquer le droit des ententes et des PAC. Ce qui compte est l’exercice de l’activité éco.

Le mode de financement de cette entité n’a aucune importance, que ce soit financé par des donation, fondation, cotisation obligatoire, subvention etc on s’en moque. En droit français, la situation est différentes abouti au même résultat : l’article 410-1 du code de

commerce définit le champ d’appli du droit des PAC et dispose que les règles définit au présent livre s’applique a toutes les activités de productions et de service y compris celle qui sont le faite de personne pub, notamment dans le cadre de délégation de service pub. S’applique a toutes les activités de productions. La notion d’activité correspond a celle d’activité éco en droit de l’UE, cela ressort de l’arrêt du 15 janvier 2002 de la CC comité inter syndical du livre parisien. En France , il y avait 2 types

d’imprimerie, les imprimeries de labeur étais réservé aux journaux autre que des quotidiens et els imprimerie dite de preuve. Le comité intersyndical, va faire pression et intervient de façon musclée car une

entreprise a vu une imprimerie de labeur qui n’imprime pas des journaux quotidien. Poursuite devant le Conseil de la concurrence pour ententelades syndicats. cette dque écision motivation n’est pas convaincante, et la CC :va confirmer position de laCA CAréforme en soulignant c’estmais bienlasur l’abs d’activité

éco des syndicats poursuit au sens de ‘l’article L. 410-1 du code de commerce que la CA a décidé que l’article L. 420-1 du CCommerce ne leur été pas applicable. La Cour de cassation considère qu’il y a une absence d’activité éco. Il y a bien une identité de notion entre l’activité d’entreprise, c'est { dire des activités exerçant une activité éco au sens du droit d e l’UE et la notion d’activité au sens de production, se service visé en droit fr. on part de la même chose. Le CE adopte une position semblable : société enfanconfiance du 28 mai 2010 : le CE indique que la

caisse nationale d’allocation familiale a travers la mise en place d’un site internet info famille sur les structure d’accueil n’est pas chargé d’exercé une activité éco en portant intervention sur le marché. Donc le droit de la ccc n’est pas mise en place sur la CNAF. C’est la notion d’activité éco q ui est directement visé par el CE. Cette notion d’activité est donc essentiel pour déterminer le champ d’appli du droit français et e la détermination des PAC. On doit rechercher si on est face a une activité éco. 1. La notion d’activité économique la première fois que cette notion est envisagée : arrêt CJ 16 juin 1996, commission vs Italie . Il

s’agissait d’interpréter une directive. La cour pour répondre a cette interprétation a considéré qu’il fallait distinguer l’activité de l’état comme puissance publique de l’activité économique a caractère industrielle et commercial qui consiste a offrir des biens ou des services sur le marché.


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Cette définition a été oubliée mais elle est clairement réapparut dans un arrêt PAVLOV CJCE 12 septembre 2000 ou la CJ dispose que « constitue une activité économique toute activité consistant a offrir de biens ou des services sur un marché donné. »

L’idée si une activité de gestion d’un fond de retraite est une activité éco ou non. Avant de savoir si l’exclusivité donné au fond de pension est contraire au droit de la concurrence. Pour répondre a la question. Cette déf est systématiquement reprise depuis.

On peut donc tirer que l’activité d’achat n’est pas en elle même une activité économique. Our la CJCE, il s’agit d’une activité neutre. Le caractère de cet activité éco ou non dépend de la nature de l’activité pour lequel il y a eu achat.

C’Ets donc la destination des biens et des services acheté qui donne par ricochet une caractère éco ou non de l’activité d’achat : arrêt FENIN 4 mars 2003 (tribunal) 11 juillet 2006 (Cour ). Position identique de la part de l’ADLC : pour l’achat pour revendre : décision du 8 juin 2011 EDF et RTE n° 11D09 (point 100).

La qualification de l’activité soulève une difficulté quand l.. concerné par le contrôle pose une activité éco. La difficulté la plupart de temps, l’entité que l’n contrôle est public, si elle a la forme d’une entité pub est ce qu’elle a vraiment une activité éco. 2 indices sont utilisé pour déterminer la nature éco de l’activité de l’entité public en cause -

l’activité de l’organisme public est susceptible d’être exercé par des organismes privé : ex Hoffner L’activité de placement semble correspondre { l’activité éco. Les entités privées ont des activités éco, l’entité pub a une activité éco. C’est un raisonnement par analogie mais ça reste un indive. Mais le droit fr ne semble pas suive le droit de l’UE sur ce point : arrêt Enfanconfiance (prof le trouve scandaleux). La société de droit privé qui avait pour activité la mise en place de sites dans le cadre de MP régionaux,

site d’info sur les structures d’accueil destiné a l’enfance dans les régions : par une circulaire, le ministre vont demander a la CNAF de mettre en place un site national d’info sur le structures d’accu eil destiné a l’accueil sur les régions. Donc l’activité d’enfanconfiance est attribué a la CNAF qui va faire une site national pour que chaque famille. Recours d’enfant confiance devant le CE mais également devant l’ADLC le 28 juillet qui seraéco confir mé par lade CAladans arret du 27 janvierla 2011 toutes instance n’ont retenu2010 le caractère de l’activité cnaf un pour ce qui concerne miseeten placeces d’un site d’info surpas les

structures d’accueil. Pourtant c’était l’activité enfant confiance. La CNAF n’ayant pas d’activité éco : le droit de la concurrence ne s’applique pas. Recours dans la Cour de cassation.

Du fait qu’avant enfanconfiance exerçait une activité éco donc la cnaf devrait aussi exercer une activité éco. -

l’activité en cause est en concurrence avec des activités éco exerçant par des entreprises privées :

jurisprudence de la CJ arrêt FFSA 16 novembre 1995.

Dans le cadre d’une contestation de la légalité d’un décrét fr au regard du droit euro du droit de la concurrence décret qui prévoyait la déduction fiscal des cotisations faites { une caisse d’assurance national retraite complémentaire et la contestation est introduites par les contestations d’assurances. Pour l’un déductible pou les autres non déductible. La question est si pour la FFSA avait a travers cette gestion une activité éco : la réponse est oui pour notamment :c’est que le régime en question est en concurrence avec les activités des compagnie

d’assurance qui gère le système d’assurances vie ou de fonctionnement de retraite. Or un système de capitalisation dans le cadre de contrat d’assurance vie, livret d’épargne caractérise une activité éco. Donc la FFSA avec son régime de retraite complémentaire de retraite es en concurrence avec d’autres. Des activités exercé sans but lucratif vont être qualifié d’activité éco avec ce 2ème indice. Quand une fondation offre des biens ou services sans but lucrat if, cela ne fait pas obstacle a ce que l’entité soit considéré comme une entreprise (entité ayant activité éco) dès que son offre se trouve en concurrence avec celle d’autres opérateur qui poursuive un une but lucratif.


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CJ 10 janvier 2006 affaire de la fo ndation bancaire. Dans cette affaire, on est en matière d’aide d’Etat. Dans cette affaire. Le caractère de fondation bancaire et les domaines d’intervention de cette fonda son indifférents. Car elle a des activités qui sont en concurrence avec des opérateurs qui sont des opérateurs a. Définition générale de la notion d’activité économique

b.

indices du caractère économique de l’activité

2. les activités exclues de la notion la jurisprudence de l’UE a exclu deux types d’activité de la notion économique : a. les activités exclusivement sociales : les activités qui relèvent de l’exercice d’une fonction exclusivement sociale. La jurisprudence est quantitativement assez importante et surtout elle concerne un domaine sensible pour les E :la gestion … notion apparut aux contentieux lié au régime de sécu soc : arrêt POUSSET et PISTRE du 17 avril 1993 et arrêt CJ AG2R prévoyance du 3 mars 2011 : la difficulté est la suivante : des organismes gèrent des régime de sécu soc qui en plus la plupart du temps ont une forme juridique en droit nationale, elle ne sont pas commerciale ec sont des entités défini par le droit administratif de leur E. la question est : est ce que c’est organisation ont une activité exclusivement social quand il gère un organisme de sécu soc. Les régimes de sécurité sociale ne sont pas du tt uniforme en Europe. Il y a des formes privées, des fond de pension obligatoire, des fond public etc et a chaque fois, il faut faire une analyse au cas par cas. Il y a quand même une ligne directrice : activité exclusivement social, caractère exclusivement social d’un régime social, dépend des modalité de gestion mise en place pour garantir la couverture des risques des personnes assuré. Donc la question est quelles sont les modalités de gestion du régime de sécu soci al qu’il y a contrôlé. Ne concerne jamais en France les régimes généraux. Toujours les régimes complémentaires.

N’es pas qualifié d’activité éco, le régime qui est géré suivant un principe de solidarité et qui demeure sous le contrôle de l’Etat. Principe de solidarité et contrôle de l’Etat.

Principe de solidarité : pour lé vérifier, la méthode du faisceau d’indice. La Cour retient différents indices de solidarités : le caractère obligatoire de la filiation

L’indépendance du montant des cotisations par rapport au risque assuré. Il y a des cotisations qui peuvent âtre calculé sur un principe de répartition. >Indépendance des cotisation de la prestation fournir par rapport a la prestation : plafonnement des cotisation payé par l’assuré.

>L’existence d’une cotisation minimale uniforme. >existence d’un mécanisme d’exemption en cas de maladie ou difficulté éco. >arrêt KATTMER 5 mars 2009 : existence de mécanisme de compensation ente caisse professionnel différentes. Tt ces indices cumulés démontrent la mise en œuvre d’un principe de solidarité plus qu’un principe de solidarisation. >Il faut exclusivement un principe de solidarité. Voir si les cotisations sont un grand nombre a cotisé que a récupérer des prestations

Contrôle de l’Etat : il faut constater que le régime soc est sous le contrôle de l’Etat. C'est { dire que l’organisme en cause n’est pas entièrement libre dans sa gestion et notamment dan sl a fixation du montant des cotisations et la détermination des prestations a offrir. Il va y avoir un contrôle de l’état lorsque le montant des cotisations est défini par la loi. Une marge de manœuvre peut être donné au régime, mais il faut un cadre ou s’exerce cette marge de manœuvre. Cette marge de manœuvre e st limitées. Cepas sont les deux :éléments qui cumulativement constaté. Donc 101 et 102 sont applicable en dehors dudoivent champsêtre d’application de la concurrence. Si illes y aarticles un monopole, il nene peut pas être remis en cause sur le fondement du droit de la concurrence. Droit de la Concurrence – M. Barthe – M1 – S2

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b. les activités impliquant l’exercice de prérogatives de puissance publique. Problématique, qui est : est ce qu’une activité de puissance pub peut être qualifié d’activité éco. Par nature, l’exercice de prérogative de puissances publiques n’entre pas dans la notion d’activité éco. On vise a travers cet exercice les fonctions régaliennes de l’Etat (maintient des frontières, sécurité intérieure, battre monnaie etc.) Cette position est affirmé pour la 1er fois : arrêt CJCE EUROCONTROLE du 19 janvier 1994 : C’est un organisme international chargé par les E chargé d’assurer le contrôle et sécu de l’espace aérien. Dans ce cadre, Eurocontrole devait percevoir des redevances. Des compagnies ont refusé de payer ces redevances et ont invoqué les articles 102 et 106. avant de statuer, il faut se demander si les activités d’Eurocontrole sont des activités éco : si oui,

raisonnement sur le droit de la concurrence. Si non, le raisonnement t n’a pas lieu d’être. La CJ estime que l’activité était d’autorité pub agissant dans l’exercice de la puissance publique. Donc son activité n’est pas économique. Le droit français raisonne a peut être de la même manière. Le raisonnement éco est exclu lorsque qu’ l’activité repose sur la mise en œuvre de l’activité de puissance pub : arrêt de la ch. Com. du 7 juin 2011 SANTCLAIR : c’était un appel au Boycott qui était effectué par l’ordre professionnel des chirurgiens dentiste. La question est de savoir si il y a un abus de position dominante ou entente. Mais avant de réfléchir la dessus, la question se posait de savoir si l’appel au boycott pouvait rentrer dans le cadre de

l’ordre de la concurrence. Les chirurgiens disaient que c’était la mise en œuvre de PPP, en l’occurrence la mise en œuvre d’un pouvoir disciplinaire de l’ordre des chirurgiens dentiste. Ce pouvoir disciplinaire était une PPP. L’activité = PPP, mais l’appel au boycott n’était pas la mise en œuvre d’un pouvoir disciplinaire d e l’ordre donc le droit de la ccc était applicable. Donc l’exercice de PPP exclu la nature éco de l’activité exercé. Si l’activité militaire est exclusive sans doute du droit de la ccc : mais difficile de dire que l’activité certains militaire de l’éco : dans : milice privé avec desdecontrats l’armée estla remplacéest parexclu des mercenaires payés avecpays des contrats. La question la ccc neprivées, s’est pas posée.US Mais nature non éco de l’activité militaire devient plus discutable lorsque l’on passe par un contrat par un E qui donne de l’argent. Un arbitre aussi : on peut en discuter, la question ne s’est pas encore posée. Précision s :

la notion d’activité se rattaché au PPP : notion réfléchi dans la jurisprudence de l’UE.  Cette notion d’activité est autonome, la qualification des E n’intervient pas. Arrêt CJ DIEGO CALI 18 mars 1997 : surveillance dans un port, qualifie de PPP et la cour considère que la

protection de l’environnement et l’activité de surveillance anti pollution et les Prérogative s’y rattachement sont des PPP, la cour prend un parti pris qui est que la protection de l’environnement est une des missions de l’état moderne. le contentieux apparaît parce qu’il y a une perception d’une redevance. Arrêt BOUTERS 19 fev 2002 : face { la fonction de réglementation de l’activité d’avocat et la CJ considère que la réglementation de l’exercice de la profession d’avocat. La cour va se poser la question si une réglementation est l’expression de PPP. La réponse est non. Sans beaucoup de motivation, elle considère que lorsqu’un ordre professionnel organise la profession, ont est pas dans l’exercice de PPP. En l’espèce on est pas en France mais la CJ se moque des spécificités nationales. Arrêt COMPASS DATENBANK du 12 juill 2012 : l’activité de collecte de donné relative a des entreprises sur le fondement d’une obligation légale d’une obligation impérative : vise l’obligation de a un registre du commerce. La CJ « susceptible detient coercition et imposé par la loin’a s’in », n’est passcrire une activité éco et relève de l’activité derajoute PPP. Donc l’entité qui le registre du commerce pas une activité économique. Droit de la Concurrence – M. Barthe – M1 – S2

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En vertu de la théorie des activités détachables, lorsque l’on a une activité qui implique une PPP,

il faut vérifier si l’entité qui a cette activité n’exerce pas des activités économiques dissociables. Cette théorie de la dissociation a été affirmé dans l’arrêt ADP (Aéroport de Paris) du 24 octobre 2002. Dans cette arrêt, la CJ, a dissocié 2 activité : les activités de police d’aéroport de paris, et ensuite er

l’activité gestion des applicable, infrastructures aéroportuaire rémunéré par redevance. Sur la 1 activité lede droit de lad’exploitation concurrence pas la 2 ème oui. En revenant sur Eurocontrole : 2 activités : dans cette affaire la notion de dissociation de détachabilité des activités n’est pas retenue. Même chose Arrêt MOTOE du 1er juillet 2008 : entité qui organise et exploite commercialement des compétitions de moto. Cf le commentaire TD THEME II. Application de la théorie : une entité l’ELPA qui représentait la fédération internationale de motocyclisme en Grèce, et l’ELPA avait deux activités : l’une qui consistait à donner un avis conforme pour autoriser des courses de moto (circuit bien tracé, sécurité

assurée…), et l’autre qui consistait { organiser et exploiter commercialement des compétitions de motos. Il y avait donc deux activités distinctes. La Cour va considérer que les deux activités étaient détachables.

La cour quand elle est saisi d’un contrôle sur une entité, elle va regarder ce que fait cette activité et va dissocier les activiéts des unes des autres. Ça rend l’analyse encore plus nuancé. En revenant sur COMPASS DANTON BANQUE : la cour va considérer que l’activité qui consiste { rendre

accessible au publique les données collectées n’est pas dissociable de la collecte de donnée. Donc la diffusion n’est pas dissociable de la collecte et comme la collecte n’est pas une activité éco, la diffusion n’est pas une activité éco. Très difficile de savoir si il y a dissociation ou non.

Affaire Tribunal SELEX 12 décembre 2006 et 26 mars 2009 (CJ) : c’est toujours eurocontrole qui s’est développé et s’ets vu attribué d’autres activités. Et SELEX est la société qui remet en cause les droits exclusifs bénéficie la gestion duparticulière système de de gestion du trafic aérien. Pour ledont tribunal il y aEurocontrole 3 activités endans causes : activités normalisation technique pour les

systèmes de trafic aériens, l’activités de recherche et de développement et l’activité d’assistance aux administrations nationales de conseil. Le tribunal va considérer que cette 3ème activités est détachable de la mission nécessitant des PPP d’Eurocontrole. La raison du caractère détachable de cette activité : est lié au

fait que cette assistance était optionnelle. La cour va être saisi d’un pourvoi et la cour va revenir sur l’analyse du tribunal et de l’applicabilité du droit de la concurrence. Va dire que oui il faut dissocier mais rappel que la dissociation doit se faire au regard de la mission d’IG dont la société est chargée. En se référant de la mission d’IG d’Eurocontrole, la cours va considérer que le caract ère optionnel ne permettait pas de détacher l’activité d’assistance aux administrations. Ça rentrait dans la mission dans la mission d’IG d’Eurocontrole. Le principe de dissociation est acquis et sa mise en œuvre n’est pas évidente. Remarques : en dehors de ces deux corps jurisprudentielles, il n’y a pas d’activité non économique. Ceux qui disent ça

c’est de la prospective doctrinal (opinion du prof), mais activités syndicale, activité sportive etc Face { une activité éco pour que le droit de la concurrence s’applique : il faut que l’activité éco soit exercé de manière autonome par l’activité en question : arrêt BECU CJ 16 septembre 1999. Des poursuites pénales ouvertes a l’égard d’une agence d’intérim qui on employé des ouvrier portuaire. Mais n’on pas été agrée selon le droit belge et donc ne pouvait pas effectuer le travail portuaire en cause. Ce travail était exclusivement réservé aux ouvrier portiuraire agrée. Dans le cadre de ces poursuites pénale,

l’agence d’intérim conteste la validité de la loi belge qui donner une exclusivité a certains ouvrier portuaire. Conteste cette loi sur l’application cumulative des articles 101, 102 et 106 du TFUE. Question préjudicielle suremplo ces articles et savoir si au le droit PAC applicable l’citvité aéroportuaire agrée. Mais ces ouvriers été yé comme salarié sens des de l’article 45 TFUE.aIls était donc subordonné a un employeur et n’avait aucun pouvoir de décision sur la manière d’orienter leur activité. Pour cette Droit de la Concurrence – M. Barthe – M1 – S2

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raison, le droit de l’UE de la concurrence ne leur était pas applicable. Cette exigence d’autonomie analysée par la jurisprudence de l’union, réapparait pour différentes situations : En fait ce ne sont pas des entreprises. C’est une entité qui exerce une activité économique mais on rajoute de manière autonome. Cette condition d’autonomie réparait dans d’autre situation pas lié directement au champ d’application. on se pose question de savoir si les101. deuxSientité ont uneilactivité le cas de l’autonomie filiale écoC’est autonome l’une de l’autre.des Mais c’est : que pour lelachamp d’appli de l’article par hasard, y a une société mère et une filiale pas autonome, on se pose la question de l’article 102. L’autonomie a un role a joué pour savoir si il y a une entente au sein du groupe.

La réponse a cette question c’est de savoir si il y a une société qui exerce ou non une influence déterminante sur la filiale. Si c’est le cas, la filiale n’est pas autonome et on est hors champ d’appli de l’article 101 Alors il n’est pas toujours très facile de vérifier cette influence déterminante ou pas. Arrêt VIHO du 25 octobre 1996 : a posé 2 critère : - -

l’existence d’un lien de groupe entre société mère et filiale qui réside dans la détention d’une partie l’exercice effectif de la société mère du pouvoir de … sur la filiale. Mis en place d’une présomption simple : quand la société mère détient 100% du capital, elle exerce une

influence déterminante sur la filiale, sauf preuve contraire. Arrêt REPSOL 20 janvier 2011 et 26 janvier 2011 ADLC n°11D02 Restauration des monuments historiques. Cette présomption s’applique lorsqu’il y a un contrôle indirect sur la société mère sur la filiale. Et la présomption s’applique enfin quand la filiale est détenu { 97% par la société mère : ELF ACQUITAINE 6 déc 2011 (Tribunal). Cette présomption est simple. L’autonomie éco joue sur l’applicabilité de l’article 101 mais aussi pour l’imputabilité de l’infraction : une filiale fait une entente. En prenant en compte le CA de l’entreprise auteur de l’infraction on doit savoir

a qui imputer l’infraction. En outre le calcule de la sanction prend en compte le pouvoir de marché de l’entreprise. L’enjeu aujourd’hui de l’autonomie est désormais sur l’imputabilité de l’infraction et l’attribution de l’amende. Au départ c’est le même raisonnement que dans l’arret BECU.

B. Les interventions des pouvoirs publics

Entre dans le champ d’application du droit de la concurrence. Intervention de la libre concurrence. L’encadrement par le droit de l’UE et le droit français s’effectue de manière différente : ` L’intervention étatique entre dans le cadre de ce champ d’application. Le droit des pratiques anticoncurrentielles peut appréhender les interventions des pouvoirs publics, et le terme « intervention » est neutre (on ne présume pas de la forme), qui viennent influencer la libre-concurrence entre des entités ayant des activités économiques autonomes sur un marché. Le droit de l’Union Européenne, comme le droit français appréhende ce type d’intervention, mais ce n’est néanmoins pas le même type d’encadrement.

1. Encadrement par le droit de la concurrence de l’UE. 2 fondements possibles : Droit de la Concurrence – M. Barthe – M1 – S2

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Article 106 §1 TFUE : texte impose aux autorités étatique de ne pas utiliser les pouvoirs de Puissance pub pour mettre les entreprise pub et les entreprises privées auxquelles elles accordent des droits spéciaux ou exclusifs en

mesure d’enfreindre les règles du traités. Notamment en matière de concurrence. Au regard de cette disposition, aucune mesure étatique qqsoit sa forme, législation, règlement etc. ne doit créer une situation

susceptible d’entrainer un comportement anticoncurrentiel d’une entreprise publique une titulaire de droit exclusifs ou spéciaux. Est ce que l’entreprise est mise en position par mesure nationale d’enfreindre les règles de concurrence. Quand l’état donne un monopole a un établissement pub pour faire qqchose : 102 et 106 peuvent s’appliquer si l’établissement pub a une activité éco. C’est la mesure étatique qui est visée. Ex : MOTOE du 1er juillet 2008. Une disposition du Code de la route règle lui permet de donner un avis

conforme sur les demandes d’autorisation pour organiser des courses de moto. Son pouvoir de donner un avis conforme n’est pas limité ou contrôlé. La cour va considérer l’ELPA comme une entreprises investi par la Grèce de droits spéciaux. C’est la possibilité de donner un avis conforme La violation des articles 102 et 106 est constituée dès lors « qu’une mesure imputable { un EM et notamment celle par laquelle celui ci confère des droits spéciaux ou exclusifs au sens de cette dernière disposition, crée un risque d’abus de position dominante ». (Théorie de l’abus autonomique).

Le droit spéciale de l’ELPA c’est un droit qui lui donne le pouvo ir de choisir ses concurrent et les

conditions de leur activité.

La disposition du code de la route Grec est donc contraire de l’article 102 et 106 du TFUE c’est la conclusion de la cour. L’intervention des pouvoirs pub est remis et cause et non le comportement de l’entreprise. L’article 106§2 : offre la possibilité aux EM de favoriser des entreprises pub ou privé pour favoriser des entreprises chargé d’un service éco d’Intérêt éco gal (= SIEG). Et il n’y aura pas sanction de l’entreprise ou du texte a la condition que le droit exclusif est proportionné, nécessaire a la réalisation du SIEG.

L’article permet aux EM d’organiser un certain nombre de SIEG sous la forme d’un SP. Le droit de la ccc et le SP sont compatibles grâce article 106.

Arrêt CORBEAU CJCE 24 mai 1993 sur la distribution du courrier concerner les régimes sociaux complémentaires de santé. Peuvent être vu comme des organismes ayant des droits exclu qui est de protéger une certain caté pro. Ex : AG2R CJ 3 mars 2011. Permet de regarder la validité de certains textes avec la remarque de 106§2 échappe aux disposition de la concurrence. 

Combinaison de la coopération loyale des E (article 4§3 TUE) et article 101 et 102.

Les E n’ont pas le droit de remettre en cause l’effet utile des articles 101 et 102. La 1er JURISPRUDENCE : arrêt INNO/ATAB du 16 novembre 1977 qui a initié la jurisprudence de la CJ . qui oblige les EM a ne pas

prendre ou maintenir des mesures nationales susceptibles d’éliminer l’effet utile des règles de concurrence applicables aux entreprise. Rappel : arrêt AG2R du 3 mars 2011 pt24 : la CJ va conclure en gal d’une coopération combiné du

devoir de coopération et droit des PAC qd un E encourage la formation d’une pratique anticoncurrentiel ou quand l’état en accroit les effet s. Situation envisagé dans l’arrêt CIF 9 sept 2003 : qui concernant la mise en place d’un consortium en Italie sur la fabrication d’allumettes. Et lorsqu’un E prévoit une règlementation déléguant a des opérateurs privés la responsabilité de prendre des mesures contraignante pour un secteur. Ex : mise en place par l’état d’une commission tarifaire composé d’entreprise dans un secteur donnant un avis au ministre arrêt SANTRO SERVIDI SPEDITRO du 5 oct 1995. Concernant ue mse en place pour les transports routier en Italie une grille tarifaire. Peut être appréhendé par le devoir de coopération des E.

Lorsqu’une mesure étatique est jugée contraire au droit des PAC, elle doit être laissée inappliquée par les ju et les autorités de concurrence nationale. En out re, l’état qui a adopté cette mesure doit normalement

l’abroger et il est susceptible l’objet d’un: qui recours manquement la commission. Ex : Commission visaiten une loi italienneintroduit imposantdans au conseil national vs Italiede dufaire 18 juin 1998 des expéditeur en douane de décider d’un tarif obligatoire pour tous les expéditeurs en douane. La loi Droit de la Concurrence – M. Barthe – M1 – S2

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organisait une entente tarifaire. C’est la seule action en manquement effectué contre un E en la matière. Mais la jurisprudence montre que l’on peut attaquer un texte sur le fondement de l’article 101 et 102 et coopération loyale. Ça souligne que le droit des PAC ne concerne pas que le comportement des entreprises. Mais aussi les interventions étatiques. Concerne aussi des textes. Lorsque l’entité se voit imposée son comportement par la loi, son comportement échappe au droit des

PAC, le comportement nede luilaait pas imputable. du principe d’autonomie. Cette position résulte jurisprudence deC’est la CJ encore résuméune par application : la Cour l’arrêt CIF du 9 sept 2003 rappel que lorsqu’une loi exclu toute possibilité de concurrence, on ne peut pas sanctionner le comportement des entreprises qui applique cette loi. CIF apporte des précisions : lorsque des entreprises sont en présence de décisions définitive ju condamnant une loi excluant la concurrence, ces entreprises retrouvent leur liberté et ne peuvent plus prétendre être contrainte par la loi contraire au droit des PAC.

Pas d’invocation du droit national pour échapper a une sanction. Et lorsque les entreprises sont en présence d’une loi qui exclu partiellement la concurrence en incitant et facilitant les PAC. Elles retrouvent leur liberté de choix ces entreprises. Elles gardent leur autonomie dans la détermination de la stratégie commerciale et le comportement reste dans le champ d’appli des PAC. Si la loi incite a adopter un comportement anti concurrentiel, on ne peut pas se cacher derrière la loi. 2. Encadrement par le droit français de la concurrence

L’intervention de la puissance pub peut être appréhendé par els articles L. 420-1 er 420-2 du Code de com : arrêt MILLION et Marais du CE du 3 novembre 1997, le droit des PAC fait parti du bloc de légalité à partir duquel il est possible de contrôler la légalité des actes admi. Le CE a instauré le contrôle de la légalité des actes admi sur le fondement de ces articles. Dès qu’ils ont un effet potentiel sur une activité éco. Dans l’arrêt Million et Marais : mis en cause la validité d’un contrat de concession du SP des pompes funèbres et la validité de la délibération municipale : le CE va contrôler les actes admi en cause au regard de l’article 8 qui interdit els abus de position dominante. Le CE a confirmé l’intégration du droit de la concurrence dans un avis : L&P : CE saisi par tribunal de Pau 22 nov 2000en 2 arrêtés municipaux prisimportant dans le cadre despublicité pouvoirsSARL de police du maire matière dele réglementation devsla publicité. Le tribunal de Pau a saisi le CE qui a posé le principe suivant : « dès lors que l’exercice de pouvoir de police administratif est susceptible d’affecter des activités de production de service (activité éco) la circonstance que les mesures de police ont pour objectif la protection de l’OP ou, dans certain cas, la sauvegarde des intérêts spécifiques que l’administration a pour mission de protéger ou garantir n’exonère pas l’autorité investit de ces pouvoirs de polices de prendre en compte également la liberté du commerce et de l’industrie et les règles de concurrence » (ne pas reprendre cette formulation dans la disserte pour le prof. Depuis ces prises de positions dans ces arrêts, le droit de la concurrence est pleinement intégré dans la

légalité administrative et encadre l’activité des autorités administrative française. Remarque : Est-ce que le droit de la concurrence s’applique aux actes administratifs ? Ces deux arrêts ont pu permettre de répondre par la positive. Qui contrôle ? En droit français, le contrôle des mesures administratives sur le fondement du droit de la concurrence, est susceptible d’intervenir devant deux autorités : le juge administratif qui est l’autorité naturelle de contrôle des actes administratifs, et l’Autorité de la Concurrence, autorité naturelle de protection de la libre-concurrence.

La compétence du juge est exclusive de la compétence de l’Autorité de la Concurrence Compétence ju : qui

applique les règles de concurrence de l’admi Juge naturel de l’administration : l’enjeu est un enjeu de pouvoir : entre l’ADLC et juge administratif : ce sont les deux. Réparti. Depuis l’arrêt TC Aéroport de paris de 1999 : la compétence de l’ADLC pour sanctionner les pratiques anticoncurrentielles d’une personne publique, est reconnue à une double condition : Droit de la Concurrence – M. Barthe – M1 – S2

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Les pratiques interviennent dans le cadre d’une activité économique exercée par la personne publique. Les pratiques ne concernent pas des décisions ou des actes portant sur l’ organisation du service public, ou mettant en œuvre des prérogatives de puissance publique. . 

Si les deux conditions ne sont pas rempli : l’ADLC n’est pas compétent mais tribunal admi pourra exercé sa compétente et utiliser le code de commerce. Ex : une décision d’incompétence de l’ADLC alors que le droit fr est applicable : Brignoles 25 nov 2009 décision D3905. Dans le secteur du transport médicale d’urgence. Une plainte qui demandait a l’ADLC de constater une violation des règles de concurrence au regard des modalités par lesquels un centre hospitalier qui est un établissement pub administratif a confié une mission de SP de transport médical

d’urgence au service départemental d’incendie et de secours. Egalement établissement pub administratif. Il y a une activité éco (transport des malades) donc dr de ccc est applicable. Mais adlc se dit incompétente : « les actes par lesquels une personne publique confie à une personne publique ou une personne privée dotée de prérogatives de puissances publiques une mission de service public relève de l’orga nisation du service public ».

Arrêt RTF 8 juin 2011 n° 11D09 : concernait des appels d’offre pour la constituions de réserve rapide

d’électricité, cette constitution porte en fait sur l’organisation du SP de l’électricité. Un certain nombre de contestation répond : ne pas être compétente pour vérifier la conformité des modalités de l’appel d’offre en cause. Et c’est de l’orga d’un SP. §2. Le champ d’application géographique 1er aspect : Concerne pratiquement essentiellement le droit de l’UE il s’agit de déterminer la possibilité

d’appliquer le droit des PAC a des entités situés hors des frontière de l’autorité du territoire qui effectue le contrôle. Possibilité le droit l’ue a d es entités US, Africaine. Question se pose que très rarement car si un comportement d’une entreprise all qui est telle que le droit fr s’applique a priori, le droit de l’union s’applique aussi. La question de l’extraterritorialité du droit fr est subalterne. En revanche des affaires pour l’ADLC consiste a appliquer le droit fr a des entreprises. Autre aspect est spécifique au droit de l’UE : sur le champ territorial que constitue l’UE, on a des territoires nationaux, donc l’UE s’applique naturellement sur le territoire de l’UE mais les droits nationaux sont aussi susceptible de s’appliquer sur ce territoire. La question est de savoir dans quelle circonstance le droit de l’UE s’applique : la réponse est lié au critère de l’affectation du commerce entre EM . A. Le principe de territorialité objective

Le droit de la concurrence de l’Union Européenne définit son propre champ d’application géographique, les articles 101 et 102 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne visent les comportements qui restreignent la concurrence « { l’intérieur du marché commun » pour l’article 101 et « sur le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci » pour l’article 102.

Arrêt BEGUELIN 27 nocv 1971 a interprété ces termes en faisant dépendre l’application du droit des PAC d’un effet sur le territoire de l’UE. En revanche le fait que l’entreprise contrôlée soit située dans un pays tiers ne fait pas obstacle { l’application du droit de l’UE. Le complètement des entreprises sit ué dans l’UE ait un effet dans l’UE. Donc le rattachement du droit de l’UE au comportement susceptible d’être contrôlé c’est l’effet sur le marché de l’UE.

Observation de l’effet : >sa compatibilité avec le DIpub : elle est assez discutable au moins théoriquement. la problématique du

lien de rattachement entre un règle et un comportement c’est une problématique qui est liée { une compétence normative d’une entité. Le pouvoir d’édicter des règles a l’égard de bien de personne ou de


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situation. Par ex : la France a le pouvoir d’édicter des règles a l’égard des biens sur sont territoire. Mais pas en Argentine.

la compétence normative s’appelle aussi la juridicio. Normalement, il fait un lien de rattachement entre le bien ou la pers en cause et l’entité. Rattachement possible : - - - -

territoire nationalité la souveraineté l’universalité : ex pour les crimes internationaux.

On rattache au droit de la concurrence les droits répressif : analogie au droit pénal, les droits répressif on considère que le principe territorialité doit être privilégié. Ce principe peut prendre 2 formes :  la territorialité subjective : la compétence normative est lié au fait générateur de l’infraction.  Les conséquence du fait générateur : la on parle de territorialité objective on s’intéresse aux suite

qui a pu y avoir et qui sont lié a l’infraction. L’infraction est constitué dans un endroit et ça a un impacte

ailleurs. Cet ailleurs est également compétent. Le principe de territorialité objective est par la doctrine contesté. Car le principe de territorialité objective permet { un E d’étendre son influence au del{ de ses frontière.

Tt ce qui a un effet sur cet état peut avoir un effet sur cet E même si c’est constitué ailleurs. C’est les USA qui ont inventé cette territorialité car seul qui avait une législation vs les PAC. La jurisprudence en DIPub ne l’a admis que dans une seule hypo : arret du Lotus 1927 reconnu en droit pénal uniquement. Contestation pris en compte pat la CJ : 2 arrêts ICI 14 nov 1972 et arrêt commercial solvent 6 mars 1974 : sont seux arret ou elle aurait pu faire apli

de la territorialité obj, la cour a appliqué différemment le droit de l’union, la cour a identifié une filiale situé dans l’union et attribué le comportement de la société mère a la filiale situé sur le territoire de l’union. Constate la filiale n’avait pasque d’autonomie. Dès y avait une unité éco entre la société mère situé { l’étrangerque et filial. On considère l’entité avait unlors piedil dans l’UE. On utilise la notion d’abs d’autonomie pour considérer que l’on a une unité éco. Dans les deux arrêt qui est suivi. Autre subterfuge : appli technique de pratique concerté en matière d’entente arrêt pate de bois du 27 sept 1988 : infraction qui est la pratique concerté, les concertations ont lieu aux USA entre les société scandinaves sur la matière première qui est le bois. Ces société se sont réuni aux uSA pour se concerter sur le sprix. La CJ le constate. Mais pratique concerté. 2 faits générateur : il faut une concertation et une pratique. Or la pratique elle consiste en la négociation de contrat avec les grossiste euro. Donc fait générateur aux USA et un fait générateur en Europe. Et sur l’infraction pratique concertées sur le principe de territorialité subjective, on peut rattaché le droit de l’UE a localisation du fait générateur en Europe. Car la pratique est en Europe. Arrêt très critiqué, La CJ a éviter de prendre parti sur la territorialité objective car pose des problèmes politique avec les USA. 08/03 25 mars 1999 « GONCOR » : l’effet doit être immédiat, substantiel et prévisible. En droit des concentrations

on suppose un droit qui ne s’est pas encore réalisé. Ca doit être un droit futur. Substantiel veut dire qu’on doit pouvoir le quantifier d’une manière suffisante. Application de la théorie de l’effet. Doctrine considère unanimement que la théorie de l’effet perme une application extraterritoriale. Il faut dissocier l’applicabilité du droit des PAC, de l’application concrète droit des PAC. L’applicabilité est lié au pouvoir de dire le droit (compétence normative). L’application est liéedu { compétence d’exécution qui vise Droit de la Concurrence – M. Barthe – M1 – S2

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le pouvoir à prendre des mesures contraignante pour faire appliquer des règles contraignantes adoptée par la compétence normative. On peut dire le droit pour les personnes { l’extérieur.

La compétence d’exécution en DIP repose sur le principe de la territorialité absolue par laquelle une autorité ne peut exercer une contrainte juridique en dehors des limites de son territoire. Si elle le fait, elle porte atteinte à laLes souveraineté d ‘une autre autorité. mesures contraignantes nécessaires pour appliquer le droit des PAC (articles 102 et 102) peuvent

intervenir seulement sur le territoire de l’UE. L’UE n’a aucun pouvoir de coercition sur les territoires hors UE. Cette limitation de l’imperium (compétence d’exécution) aux seuls territoire signifie 2 choses importantes : -

l’enquête nécessaire pour réunir les preuves d’une infraction se limite { une demande de renseignement

à une entreprise étrangère. Pas de possibilité de procéder à une inspection au sein des entreprises. - Une décision constatant une infraction peut toujours être adoptée contre l’une ou plusieurs entreprises { l’étranger, on peut toujours prononcer une amende, mais si l’entreprise établie { l’étranger ne s’exécute pas volontairement il n’y a pas de moyen de contrainte. L’efficacité des décision dépend de la volonté des entreprises de s’y soumettre.

En DIPub, { coté du principe de territorialité absolue pour la compétence d’exécution, il y a un principe de modération qui est le principe de courtoisie. Il est discuté et son contenu n’est n’i simple ou précis. L’entité qui revendique une application dite extraterritoriale de ses règles doit renoncer aux poursuites si elles risques de remettre en cause les intérêts fondamentaux de l’état où se situent les entreprise qu’elle veut poursuivre. C’est plutôt mal vu de poursuivre es entreprise « étrangères », car ce n’est pas efficace et par le principe de courtoisies.

Une des réponse c’est la négociation avec les états de traités multilatéraux, c’est ce que l’UE a commencé { faire la signature d »un accord avec les USA en 91 applicable encomportements 95 et complété par accord 98,son permet { unepar autorité de demander { une autre autorité d’agir { propos de quiun sont situésdesur territoire mais qui porte atteinte à la 1 ère autorité. On est plus dans le care de la diplomatie dans ces accords, ils organisent un cadre de discussion diplomatique entre les autorité de concurrence françaises et US. Accord 20 septembre 2012 avec la Chine, 99 avec le Canada, 2003 avec le Japon.

Les articles 101 et 102 sont susceptibles de s’appliquer { des entreprises établies { l’étranger si effet immédiat et substantiel, une solution possible passe par la coopération bilatérale mais elle reste relativement symbolique. Ca marche un peu avec les USA. Les autorités françaises appliquent le principe de territorialité objective. depuis une décision du Conseil de la Concurrence du 15 Décembre 1992 – CMS Dental. Le fait que l’une des société soit située ne

Allemagne n’empêche pas l’application du droit français en raison des effets sur le territoire français du dit contrat. Les rédacteurs de la loi NRE ont ajouté { l’article L. 420-1-1 du Code de Commerce, que cet article

s’appliquait lorsque le comportement en cause est le fait d’une société du groupe implanté hors de France. On a inclus une référence { la théorie de l’effet dans le Code de Commerce. Il y a deux difficultés à cette précision : d’abord, la formulation n’est pas très claire (Société ? Groupe ? Implanté hors de France ?). Aucun des mots employés juridiquement n’est clair. De plus, il n’y a rien dans l’article L. 420-2 relatif aux abus de position dominante. Que faut-il en conclure ? La théorie de l’effet s’applique-t-elle ou pas ? D’une manière générale, la réponse est oui

évidemment, mais en fait, l’ajout dans la loi NRE au seul article, doit être vu comme une maladresse du législateur.


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Il n’existe pas en droit de la concurrence un principe non bis in indem, ce principe pourrait permettre à une société, à une entreprise condamnée par un Etat-tiers (Les Etats-Unis) de ne pas être condamnée à nouveau sur le fondement du droit de l’Union Européenne pour le même comportement. L’inexistence du jeu de ce principe est clairement affirmée par la Cour de Justice des Communautés Européennes notamment dans un arrêt Carbone du 10 Mai 2007. En droit pénal, ce principe non bis in indem fait obstacle { de nouvelles poursuites, mais il faut qu’il y ait une identité de fait, une identité d’auteur et une identité des intérêts juridiques protégés. En droit de la

concurrence, la Cour ne reconnaît pas ce principe car elle considère que le droit de l’Union Européenne et le droit de l’Etat -tiers, quel qu’il soit, ne protègent pas les mêmes intérêts. En plus, l’identité de fait n’existe pas car la sanction prononcée par l’Etat -tiers est prononcée en fonction de l’atteinte au marché de cet Etat tiers, mais en fonction de l’atteinte au marché intérieur.

B. l’affectation du commerce entre Etats Membres En matière de concurrence les états ont perdus leurs compétences. Les règles du droit de lUE se

supperposent aux règles de droit national. Il a fallut déterminer el domaine d’application des article 101 et 102 par rapport au domaine des règles nationales équivalente et cette répartition est effectuée suivant un critère précisé par les articles 101 et 102.

En effet, les deux dispositions interdisent les PAC susceptibles d’affecter le commerce entre EM. Depuis les arrêt « Société technique Minière » du 30 juin 1966 et « Costen et Grundig » du 13 juillet 1966 ,

l’affectation du commerce entre EM est affirmé comme un critère de répartition des compétences normatives européennes et nationales. Peuvent être contrôlés sur les fondements des article 101 et 102 TFUE, uniquement les comportements

susceptibles d’affecter le commerce entre Si il n’yles a pas d’affectation commercesientre EM, le droit de l’union est inapplicable. ENEM. revanche, droits nationauxpotentielle peuvent êt rdu e appliqués les critères d’application de ce droit sont satisfaits  Ch.Com.31 janvier 2012 « Organe Caraïbes » 1. Signification du critère La jurisprudence communautaire, qui est en partie reprise par une Communication du 27 Avril 2004 de la Commission « Communication sur la notion d’affectation du commerce entre Etats -membres » donne une signification extrêmement large de la notion d’affectation du commerce entre Etats-membres. Dans son arrêt Club Lombard – 24 Septembre 2009, qui concerne des concertations sur les prix et les commissions bancaires des banques autrichiennes en Autriche. La Cour rappelle que « pour être susceptible d’affecter le commerce entre Etats-membres, une décision, un accord, ou une pratique doivent, sur la base d’un ensemble d’éléments objectifs de droit ou de fait, permettre d’envisager avec un degré de probabilité suffisante qu’ils exercent une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur les courants d’échanges entre Etats-membres et cela de manière à faire craindre qu’ils puissent entraver la réalisation d’un marché unique entre Etats-membres. Il faut, en outre, que cette influence ne soit pas insignifiante ». Cette définition se trouve déjà le 1er Juillet 2008 –Motoé. C’est dans l’arrêt Gluckner du 25 Octobre 2001 que l’on trouve pour la première fois, d’une façon claire, cette définition. La Cour de Justice des Communautés Européennes a la même ligne de conduite, qui diffère un peu de la Commission.

La réalité de l’affectation du commerce entre Et ats-membres ne doit pas être établie, ne doit pas être constatée. Droit de la Concurrence – M. Barthe – M1 – S2

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C’est une probabilité qui est recherchée, une affectation vraisemblable. Il suffit que le comportement soit de nature à affecter le commerce entre les Etats-membres. Un faisceau d’indices permet d’établir la probabilité d’affectation : 

La nature de l’accord ou de la pratique en cause.

Certains accords, par essence, vont affecter le commerce entre Etats-membres comme les cartels transfrontaliers. 

La nature des produits/services. Lorsque ceux-ci font facilement l’objet d’un commerce transfrontière, ou lorsque le produit/service est indispensable pour des entreprises voulant s’établir dans un autre Etat -membre. C’est un indice fort pour reconnaître l’affectation du commerce entre Etats-membres. 

La position des entreprises en cause. En fonction de leur volume de vente peut aussi apporter un éclairage important.

Une boulangerie de quartier ou une boulangerie industrielle, ce n’est pas la même chose en termes de volumes de vente. 

Le contexte économique et juridique du marché en cause.

Comme l’existence de barrières { l’entrée ou non. Si les entreprises adopte un comportement à l’intérieur de ce marché, il a des fort risque que ce comportement en rajoute, si il y a déj{ beaucoup de barrières. Le terme « affecter » semble signifier une influence préjudiciable.

Pendant longtemps, on s’est demandé si c’était un terme neutre (avoir un impact sur), ou si cela avait un sens péjoratif (impact négatif sur le commerce) c’et { dire entraver les échanges. Pourquoi cette influence semble-t-elle être préjudiciable ? Il y a affectation des échanges lorsque ceux-ci sont influences de manière { faire craindre qu’ils puissent entraver. « Craindre/Entrave », cela renvoie { l’idée d’une influence néfaste.  Dans la

Communication de 2004, la Commission ne vise pas nécessairement une influence néfaste. Ce

qui compte pour elle, c’est une modification des courants d’échange. Elle utilise le sens neutre d’affecter.  Un arrêt du TPICE dans l’affaire Club Lombard du 14 Décembre 2006 (La Cour n’a pas abordé le point), le Tribunal nous dit qu’ « il importe peu à cet égard que l’influence d’une entente sur les échanges soit défavorable, neutre ou favorable ». C’est le détournement des courants commerciaux qui compte (p ar rapport { l’orientation qu’ils auraient eu sans détournement). Commission et Tribunal militent pour un sens neutre, tandis que la Cour de Justice des Communautés Européennes semble militer pour un sens uniquement péjoratif, c'est-à-dire une influence préjudiciable sur

l’affectation. Le choix de l’un ou l’autre n’est pas indifférent.

Le choix de la Cour de Justice des Communautés Européennes englobe moins de situations que

l’influence neutre/préjudiciable/positive. Il faut retenir que c’est plutôt une interprétation négative retenue de la notion d’affectation par la Cour de Justice des Communautés Européennes (Qui reste la juridiction supérieure). La notion de « commerce entre Etats-membres » couvre toutes les activités économiques internationales mais au sens large, c'est-à-dire qu’international peut être entre deux Etats-membres seulement. Le commerce ne se réduit pas aux seuls échanges de marchandises. Le commerce inclus la création échange entre 2 EM sera entravé d’activités économiques libre établissement des entreprises. Les termes « entre EM{»travers ne viselepas le commerce entre tous les EM. Un lorsqu’est organisé le cloisonnement d’un marché national. Droit de la Concurrence – M. Barthe – M1 – S2

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Ensuite la notion inclut les cas où les échanges sont supprimés par le cloisonnement d’un seul marché national, car cela entrave la réalisation du marché intérieur. Ainsi, un comportement mis en oeuvre dans un seul ME peut être appréhendé pas l’UE.

Il en va de même lorsqu’une entreprise ne peut s’établir en raison du comportement d’une autre entreprise. « Le fait qu’une entente n’ait pour objet que la commercialisation des produits dans un Etat -membre ne suffit pas pour exclure que le commerce entre Etats-membres puisse être affecté ». C’est ce que la Cour rappelle dans l’arrêt Club Lombard. Ce type d’entente vient souligner l’existence des cloisonnements nationaux, par nature. Un comportement qui affecte un marché dit « subnational », c'est-à-dire qui n’affecte qu’une partie d’un Etat-membre, qu’une région peut aussi correspondre { une affectation des échanges entre Etats-membres.

C’est les points 77 et suivants de la Communication de 2004. C’est aussi prévu dans l’arrêt Gluckner où il est précisé que l’impossibilité pour une entreprise de s’établir dans un marché régional, peut caractériser une affectation du commerce entre les Etats-membres, notamment lorsqu’il s’agit d’une zone frontalière. Dans un arrêt de la Cour de Cassation du 1 er Mars 2011, concernant des pratiques mises en œuvre par les sociétés Schell, Esso, Total Outremer, Total Réunion, et Chevron. Le marché était le marché des carburéacteurs pour les compagnies aériennes, mais ce pour les compagnies desservant l’aéroport Roland Garros de Saint-Denis de la Réunion.

En raison de son éloignement et en raison du fait que l’on soit sur une île, cet aéroport a été reconnu comme marché pertinent. La question était donc de savoir si le droit de l’Union Européenne s’appliquait. La Cour de Cassation va souligner que l’activité transcommunautaire était au moins potentiellement affecté en raison de la nature de la pratique, de la position des entreprises qui appartiennent à des multinationales qui ont des centres d’intérêt importants en Europe, et en raison du fait qu’Air France (victime) attirait sur

la destination desEtats-membres. citoyens de toute l’Union Européenne. Il y avait donc une affectation potentielle du commerce entre Même lorsqu’on a des échanges avec les pays tiers, il peut y avoir affectation du commerce, notamment lorsqu’on est en présence d’accords pour l’exportation, accords qui ont une influence néfaste sur la structure de la concurrence en Europe, si en l’absence des accords, les producteurs auraient été contraints d’écouler leur production sur le marché intérieur et donc d’avoir une concurrence plus active sur le marché intérieur.

Suiker Unie du 16 Décembre 1975 concernant une entente de quotas { l’exportation sur le sucre. Les producteurs de sucre européens se répartissaient des quotas d’exportation. Sans ces quotas, ils auraient sans doute été obligés d’écouler une partie de leur production en Europe. L’influence de la pratique sur les échanges ne doit pas être insignifiante. C’est donc un critère quantitatif , il faut une certaine intensité dans l’affectation des échanges. On parle de seuil de sensibilité de l’affectation (Celui-ci ne doit pas être confondu avec le seuil de sensibilité de la restriction de concurrence). C’est pas une exigence du traité mais de la JP qui est rappelée dans l’arrêt Club Lombard. Pendant longtemps, cette exigence de sensibilité a été oubliée, et a été remise en avant par la

Commission dans sa Communication de 2004. C’est d’ailleurs l’un des apports les plus importants de cette Communication.

Il s’agit d’une appréciation in concreto. Cette appréciation repose sur la nature du comportement, la nature des produits concernés, et la position des entreprises en cause.


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Cela signifie que pour les comportements qui par nature sont susceptibles d’affecter le commerce entre Etats-membres, le seuil du caractère sensible est inférieur à celui des comportements qui ne sont pas par nature susceptibles d’affecter le commerce entre Etats-membres.

Plus la position des entreprises est forte, plus le caractère sensible de l’atteinte sera établi. Arrêt Gosselin 16 juin 2011 CesCommission principes devront être appliqués concrètement. La a cependant mis en place deux présomptions simples de sensibilité, qui jouent en matière d’entente : La première présomption est négative, c'est-à-dire de non-sensibilité, qui implique deux conditions cumulatives :

La part de marché totale des parties { l’entente n’excède pas 5%. Dans le cas des ententes horizontales, le chiffre d’affaire réalisé par les entreprises en cause

 

n’excède pas 40 millions d’euros. Dans le cas des ententes verticales, le chiffre d’affaire réalisé par le fournisseur ne doit pas excéder 40 millions d’euros. Si l’une de ces deux conditions fait défaut, alors la présomption ne joue pas. La présomption reste cependant toujours réfragable. Ces seuils ont été fixés par la Commission. La seconde présomption est positive, c'est-à-dire de sensibilité qui joue que pour les ententes qui par nature, sont susceptibles d’affecter les échanges, par exemple, parce qu’elles couvrent plusieurs Etats-

membres (transfrontières), ou parce qu’elles concernent les exportations ou les importations. Ce type d’entente affectera, on le suppose de manière sensible les échanges entre Etats-membres à la condition soit que le chiffre d’affaire réalisé par les entreprises excède 40 millions d’euros, soit que la part des marchés est supérieure à 5%. On a les conditions inverses de la présomption de non-sensibilité. Ce sont els seuls seuils que la Commission ait.

Ces seuils n’ont pas été confirmés dans la jurisprudence du Tribunal ou de la le Cour de Justice des Communautés Européennes. Ce qui est confirmé, c’est la nécessité de constater caractère sensible. La condition de sensibilité soulève des difficultés récurrentes car les entreprises ont compris que ca

pouvait être un angle d’attaque et en cas de marché subnational, c'est-à-dire lorsqu’on est en face d’un comportement qui concerne une partie d’un territoire national (Points 90 à 92 des lignes directives de la Communication).

En cas de marché subnational, il n’y a pas de présomption { faire jouer, et le meilleur indicatif, le meilleur moyen de déterminer s’il y a affectation sensible, c’est de regarder la part du volume des ventes nationales que représente les ventes affectées par le comportement en cause.

Ce critère est notamment rappelé par l’arrêt de la Cour de Cassation du 1er Mars 2011 « Carburéacteur » pour considérer qu’il y avait une affection non sensible parce qu’elle représentait une part trop infime du volume des ventes nationales.

Il y a un exemple dans l’arrêt du 23 Septembre 2010 – Orange où les juges rappellent juste dit que la part du volume national que représente le volume des ventes affectée est un indice parmi d’autres et qu’il y a affectation du commerce entre Etats-membres si trois conditions sont réunies.: L’existence d’un courant d’échange entre Etats-membres. L’existence d’une affectation potentielle de cet échange. L’existence d’une affectation sensible. Voilà comment les juridictions nationales ont compris la condition imposée par les articles 101 et 102 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne d’affectation du commerce entre Etats-membres. Il y a 2 écoles : l’école moderne, qui pour une application peu tatine de la notion d’affectation sensible et qui peut voir de la sensibilité dès lors qu’on porte atteinte { la liberté d’établissement d’une entreprise Droit de la Concurrence – M. Barthe – M1 – S2

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même sur un marché subnational. Une autre doctrine plus souverainiste qui ne veut pas une immixtion

permanente du droit de l’union, qui cherche tous les moyens pour écarter l’application du droit de l’UE. Sur ce dernier point, l’existence d’une affectation sensible, la Cour d’Appel de Paris va condamner la position l’ADLC 9 Décembre et 2009 qui avait retenu la sensibilité de l’affectation des échanges, en visant la de nature du du comportement l’importance de la position des entreprises. La Cour d’Appel a condamné la position, en disant que la sensibilité devait être appréciée en l’espèce (marché subnational), au regard du volume des ventes concerné par rapport au volume national. Cela n’avait pas été vérifié.

La Cour dit donc qu’il n’y avait pas eu démonstration du caractère sensible de l’affectation. Elle constate qu’en plus, le comportement abusif concernait un chiffre d’affaire d’Orange Caraïbes qui représentait 0,75% du chiffre d’affaire du groupe France Télécom. A supposer qu’il y ait affectation du commerce, on ne peut pas dire qu’il y a une sensibilité alors que l’abus porte sur 0, 75% du chiffre d’affaire national du groupe. Cet arrêt est assez critiqué par la doctrine, il faudra donc voir ce que dira la Cour de Cassation sur

l’appréciation du seuil de sensibilité de l’affectation du commerce entre Etats-membres, notamment pour les marchés subnationaux.

2. Conséquence sur l’application des droits nationaux

L’affectation sensible sur les échanges entre Etats-membres, c’est le critère d’applicabilité du droit de l’Union Européenne, mais une question reste : le droit de l’Union Européenne est -il applicable exclusivement ou ausatisfaits contraire, d’applicabilité sont ? les droits nationaux restent-ils applicables si leurs propres critères

S’il y a une application possible des droits nationaux, il y a un risque de co nflit entre les positions prises sur le fondement du droit de l’Union Européenne, et celles prises sur le fondement du droit national. La Cour a résolu assez rapidement la difficulté dans un arrêt du 13 Février 1969 – Walt Wilhelm, rappelé dans l’arrêt du 31 janvier 2012 (Orange Caraïbes) où elle reconnait la possibilité d’une application parallèle du droit de l’Union Européenne et du droit national. Elle y a cependant posé deux limites : 1ère limite : On peut cumuler les sanctions nationales et de l’Union Européenne mais en suivant une

exigence générale d’équité, ce qui signifie que la deuxième sanction devrait prendre en compte l’existence de la première. Cf : Affaire des Trellis Soudés, décision de la Commission du 2 décembre 1989 - arrêt du tribunal, 6 avril 1995 « TREFILEUROPE » (point 191) Remarque : Cette limite a été un peu oubliée. Lorsque l’Autorité de la Concurrence prononce une

amende, elle vise { la fois le droit français et le droit de l’Union Européenne s’il y affectation du commerce entre Etats-membres, mais elle ne distingue pas la part att ribuée { l’application du droit français/droit européen, pour éventuellement pouvoir distinguer l’équité. Le principe du primauté : En raison de la primauté du droit de l’Union Européenne, l’application du droit national ne peut pas faire échec { l’application du droit de l’Union Européenne. Aucune décision de condamnation ou décision de conformité adoptée au regard des articles 101 et 102 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne ne peut être contredite sur le fondement du droit national. Il y aen euœuvre une reprise de ces { l’article 3 du 3règlement I 2003 du 16 Décembre 2002 (prévoyant la mise des règles deprincipes concurrence). L’article §1 réaffirme le principe de l’application parallèle,


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ou application cumulative. Ce qui signifie qu’u ne même situation peut être appréhendée à la fois sur le fondement des articles 101 et 102 et des dispositions équivalentes en droit national.

En outre, ce texte indique que si les autorités de concurrence nationales, l’Autorité de la Concurrence en France, ou les juridictions en France, Tribunal de Commerce en France notamment, sont saisies d’une situation101 où ou il y102 a affectation entre Etats-membres, celles-ci ont l’obligation d’appliquer l’article du Traitédu decommerce Fonctionnement de l'Union Européenne.

L’article 3§2 réaffirme le principe de primauté du droit de l’Union Européenne (de supériorité), et cet article précise que l’application du droit national ne peut pas entraîner l’interdiction d’un comportement affectant des échanges entre Etats-membres dans trois cas : Lorsque ces comportements ne sont pas restrictifs de concurrence au sens de l’article 101§1. Lorsque ces comportement sont exemptés de sanctions au sens de l’article 101§3. Lorsque ces comportements sont couverts par un règlement d’exemption.

Que se passe-t-il si c’est un problème relatif { l’article 102 (abus de position dominante) ?

C’est l’article 3§2 in fine qui n’empêche pas les Etats nationaux de prendre des lois plus strictes qui interdisent ou sanctionnent un comportement unilatéral. Même si sur le fondement communautaire, il n’ya pas d’abus de position dominante, on peut utiliser le droit national pour sanctionner ce comportement. En France, cela vise les interdictions concernant l’abus de dépendance économique et les pratiques de prix abusivement bas (Infractions spécifiques en France L. 420-2 alinéa 2 et L. 420-5 du Code de Commerce). Concernant cet article 3, on peut retenir deux choses : Premièrement , il écarte la thèse du guichet unique puisqu’il retient la thèse de l’application cumulative du droit de l’Union Européenne et des droits nationaux. La thèse du guichet unique, c’est « soit l’un, soit l’autre » ce qui est le cas en matière de contrôle des concentrations. Deuxièmement , en retenant le principe de primauté, 3 maintient la thèse de la barrière unique. Thèse selon laquelle, lorsqu’on est conforme au droitl’article de l’Union Européenne, elle ne peut pas ensuite être interdite sur le fondement de même nature, de dispositions nationales de même nature plus restrictives.

Cet article 3 propose une solution au conflit de lois entre droits internes et droit de l’Union Européenne. 3. Articulation des compétences des autorités.

En cas d’applicabilité des articles 101 et 102 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne¸lorsqu’il y a affectation du commerce entre Etats -membres, il peut y avoir existence d’une coopération entre autorités nationales et autorités de l’Union Européenne. Les articles 101 et 102 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne sont d’effet direct. Cela signifie qu’ils sont donc invocables devant les autorités nationales par les particuliers. Leur effet direct est complet, ce qui veut dire qu’on peut les invoquer dans le cadre d’un litige entre particuliers.

Il y a une obligation des autorités nationales d’appliquer ces articles en cas d’affectation du commerce entre les Etats-membres. Pour ces deux raisons, l’Union Européenne a du organiser l’articulation des compétences de la Commission (autorité naturelle d’application de ces articles), avec celles des autorités nationales de concurrence (Autorité de la Concurrence) et des juridictions nationales de concurrence (Tribunal de Commerce).

a) Commission et autorités nationales Droit de la Concurrence – M. Barthe – M1 – S2

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Après l’adoption du règlement I 2003, la Commission a organisé un réseau européen de concurrence, qu’on appelle le « REC » (ECN en anglais European Competition Network ). E réseau a été organisé par l’adoption d’une Communication du 27 Avril 2004 relative { la coopération au sein du réseau des autorités de concurrence. Le fonctionnement du réseau repose sur une coopération verticale de la Commission et des autorités nationales dans les deux sens, mais également sur une coopération horizontale entre les différentes autorités de la concurrence nationales.

Sur le plan pratique, un réseau Intranet s’est construit entre les 27 Etats-membres, les autorités, et la Commission, base de données communes. La coopération entre les autorités de concurrence gravite autour de trois axes : - La répartition des cas où le droit de l’Union Européenne est applicable. La Communication prévoit deux conditions cumulatives pour déterminer quelle autorité est la mieux placée :  Condition de proximité en vertu de laquelle il faut un lien entre le comportement et le territoire de

l’autorité.  Condition d’efficacité qui vise { la fois l’efficacité dans la réunion des preuves, et l’efficacité de la décision finale.

L’intervention parallèle de deux autorités concurrentes peut parfois être utile, sur le fondement des articles 101 et 102 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne , ce lorsqu’on a un comportement qui a des effets importants dans le territoire respectif des autorités de concurrence, et que l’intervention d’une seule autorité serait éventuellement insuffisante pour faire cesser l’intégralité de l’infraction. Exemple : Une entente entre deux entreprises sur un partage de marché qui restreint à un Etat-membre

X l’activité de l’entreprise établie dans cet Etat, et { l’Etat -membre Y de l’entreprise établie dans cet Etat. autorités de X et de Y sont chacune bien placées pour traiter l’affaire, pour la partie qui concerne leurLes territoire. En revanche, si cela implique plus de trois Etat-membres, alors l’autorité qui apparaît la plus adéquate pour effectuer le contrôle, c’est la Commission. CEAHR du 15 Décembre 2010 du TUE où le juge considère que le fait qu’un comportement concerne au moins 5 Etats-membres est un indice sérieux de l’efficacité d’une action de l’Union Européenne au lieu d’actions multiples au niveau national. La Commission décrit des mécanismes de répartition de compétences. Il y en a essentiellement trois.  Le premier mécanisme est un m écanisme d’information préalable, ce qui signifie que toute autorité

nationale, de concurrence doit informer le réseau de l’ouverture d’une procédure notamment en inscrivant la procédure sur l’intranet. 

Le deuxième mécanisme est une procédure de réallocation des affaires mal-orientées, notamment

s’il y a eu un dépôt de plainte devant une autorité mal placée. La réattribution d’affaires doit normalement intervenir dans les deux mois suivant la date de la première information envoyée au réseau.  En présence de procédures parallèles ou consécutives, l’article 13 du règlement I 2003 prévoit la

possibilité pour l’autorité confrontée au problème, de rejeter ou de suspendre une affaire au motif qu’une autre autorité la traite ou l’a déj{ traitée. Cette possibilité a été intégrée en droit français { l’article L. 462-8 du Code de Commerce, et l’Autorité de la Concurrence peut donc rejeter ou suspendre une affaire relevant du droit de l’Union Européenne, lorsqu’elle a été informée que cette affaire est pendante ou déj à jugée devant une autre autorité. -



Deuxième axe, les mécanismes spécifiques de coopération.

L’échange d’informations. C’est la base de fonctionnement du réseau. Toutes les informations

relatives aux articlesdes 101 et 102 sontde susceptibles deToutes circuler les membres. Il y a cependant mécanismes sauvegarde. lesentre informations échangées sont couvertes par le secret professionnel, selon l’article 28 du règlement I 2003. Droit de la Concurrence – M. Barthe – M1 – S2

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Deuxième sauvegarde, l’information obtenue par un membre du réseau ne peut être utilisée que pour l’application des articles 101 et 102 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne ou des dispositions nationales similaires appliquées dans le même cas en parallèle. L’information ne peut être utilisée que pour l’application des articles, et uniquement pour l’objet pour lequel l’information a été recueillie.



Les mesures d’assistance en matière d’investigation. Une autorité nationale de concurrence (ANC) peut demander à une autre ANC de lui prêter assistance, et cette assistance permettra de recueillir les informations ou d’exécuter des mesures d’enquête au nom et pour le compte de l’ANC qui l’a demandé. Dans ce cas, l’ANC prêtant assistance le fait con formément à sa propre législation, { sa propre procédure notamment s’il faut demander l’autorisation d’un juge pour exercer une fouille au sein d’une entreprise. La Commission peut demander { une ANC d’effectuer une inspection en son nom et pour son compt e. -

Troisième axe, le maintien de la cohérence au sein du réseau

Le maintien de la cohérence est assuré par la Commission, et exclusivement par elle. Il repose sur trois éléments :  L’information préalable de la Commission par les ANC. Avant toute prise de décision, ordonnant une cessation d’infraction, acceptant des engagements, l’ANC doit informer au préalable la Commission, et ce 30 jours au plus tard avant la prise de décision.  Un droit de préemption de la Commission.

L’ouverture d’une procédure par la Commission entraîne le dessaisissement de l’ANC, qui traiterait déj{ de l’affaire. 

La prévention des conflits de décision. (article 16§2 du règlement I 2003)

Les ANC lorsqu’elles statuent sur des pratiques en vertu des articles 101 et 102 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne ne peuvent pas prendre de décisions qui iraient { l’encontre d’une décision déjà adoptée par la Commission (Principe de primauté).

b) Commission et juridictions nationales Comme les ANC, les juridictions nationales, lorsq u’elles sont saisies d’un dossier ont l’obligation d’appliquer les articles 101 et 102 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, dès qu’il y a affectation du commerce entre Etats-membres. C’est pourquoi le règlement I 2003 du 16 Décembre 2002 vise à l’article 15 une coopération verticale entre la Commission et les juridictions nationales.

En vertu du principe de l’autonomie procédurale, rappelé dans l’arrêt Courage du 20 Septembre 2001 , et l’arrêt Manfredi du 13 Juillet 2006, il appartient { l’ordre juridique de chaque Etat-membre de désigner les juridictions compétentes, et de régler les modalités procédurales des recours, qui sont destinées à garantir l’application des articles 101 et 102 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne. En France, quasiment toutes les juridictions sont concernées : - Les juridictions pénales, L 420-6 du Code de Commerce qui prévoit une infraction pénale spécifique (4 ans de prison et 75 000€ d’amende) pour toute personne physique qui prend frauduleusement une part

personnelle et déterminante dans la conception, l’organisation ou la mise en œuvre d’une pratique anticoncurrentielle. - Les juridictions administratives, pour le contentieux relatif à la légalité des actes administratifs.

LesMarseille, juridictions civiles, et plus spécifiquement les Tribunaux Spécialisés (TGI de Bordeaux, Lille, Fort-de-France, Lyon, Nancy, Paris, Rennes) L. 420-7 de du Concurrence Code de Commerce.


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Il n’existe donc pas de juridictions uniquement concurrentielles, il n’existe pas de juge de la concurrence.

L’article 15 du règlement I 2003 (règlement de procédure de l’Union Européenne) et la communication du 27 Avril 2004, sur la coopération entre la Commission et les juridictions nationales organisent l’articulation des compétences. Cette organisation se fait autour de deux axes : -

Premier axe, des mécanismes de coopération.

Ces mécanismes prennent deux formes :

o C’est une assistance de la Commission auprès des juridictions nationales. Assistance pour appliquer le droit de l’Union Européenne.

Cette assistance se manifeste à travers la possibilité de demander des informations à la Commission

d’informations (sur l’existence d’une procédure en cours devant la Commission, sur la date d’une prise de décision…). Cette transmission d’informat ions est intégrée à la procédure française par l’article R. 470-4 du Code de Commerce.

L’assistance se manifeste également { travers la possibilité de la juridiction française, du juge de demander l’avis de la Commission sur des questions économiques factuelles et juridiques. Cela est prévu à l’article R. 470-3 du Code de Commerce . L’avis donné par la Commission ne lie pas le juge national. Le fait d’avoir demandé l’avis de la Commission n’empêche pas le juge de poser une question préjudicielle d’interprétation ou de validité à la Cour de Justice des Communautés Européennes. La présentation de droits, d’observations écrites par la Commission devant la juridiction, c'est-à-dire qu’il n’appartient pas au juge national d’accorder l’intervention de la Commission. Elle a le droit de présenter des observations écrites devant la juridiction, à partir du moment où celle-ci est en train

d’appliquer le droit de l’Union Européenne. En revanche, si la Commission veut être auditionnée (faire des observations orales), il faut l’accord du juge national. C’est une coopération forcée imposée aux juridictions nationales. Cette coopération forcée se manifeste par deux choses : 1°- D’abord, l’obligation de transmettre tout jugement { la Commission, relatif { l’application des articles 101 et 102 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne. 2°- Ensuite, l’obligation de donner un accès aux dossiers { la Commission lorsqu’elle souhaite présenter des observations. o

La mise en place d’une coopération verticale est visée { l’article 15 du règlement I 2003 SECTION II : les pratiques anticoncurrentielles (PAC)

Il y a 2 formes de PCA en droit de l’UE : les ententes restrictives de concurrence (article 101) et les abus de position dominantes (article 102 TFUE). Les dispositions du Com. Eu livre 2 reprend ces 2 pratiques et en ajoute 2 autres (non traitée)

Sous section 1 : les ententes restrictives de concurrence

Sur le fondement de l’article 101 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne §1, et de l’ar ticle L. 420-1 du Code de Commerce, les ententes qui portent atteinte à la concurrence sont interdites. Droit de la Concurrence – M. Barthe – M1 – S2

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Néanmoins, pour échapper au principe d’interdiction, elles peuvent être justifiées par un progrès économique permettant de les exempter.

§1. Les ententes interdites , etéléments L. 420-1 du Code de Commerce D’après , le principe d’interdiction ententes implique lal’article réunion101§1 de deux infractionnels. Il faut être en présence d’une partdes d’une entente, c'est-à-dire d’une volonté commune et d’autre part, d’une restriction de la concurrence sur le marché pertinent.

A. L’existence d’une volonté commune

La volonté commune des entreprises, la caractéristique de l’entente est appréhendée par les textes uniquement { travers les formes qu’elle est susceptible de prendre. L’ ARTICLE L. 420-1 DU CODE de Commerce vise de manière obscure les ententes expresses, tacites, coalitions, actions concertées et conventions.

(La différence entre une entente expresse et tacite, d’accord, mais comment une coalition peut-elle être autre chose qu’une entente expresse ou tacite ?). L’article 101§1 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne est plus clair et retient trois formes :

  

L’accord La décision d’association d’entreprise

La pratique concertée Le mot « entente » n’apparaît pas dans l’article 101§1 TFUE. Ces différents termes renvoient, comme le rappelle la Cour de Justice des Communautés Européennes dans un arrêt du 4 Juin 2009 – T-mobile, à « des formes de collusion qui partagent la même nature et ne se distinguent que par leur intensité et par les formes dans lesquelles elles se manifestent ». Il y a donc un point commun entre toutes ces ententes, c’est que toutes renvoient { une seule et même nature : la collusion. On peut retrouver cette formule dans un arrêt du 29 novembre 2012 « Groupement des cartes bancaires ». En revanche, chacune exprime une intensité différente. Il y a toujours une volonté commune dans la collusion, mais la volonté commune peut se manifester de différentes manières, qui caractérisent chacune une intensité plus ou moins élevée dans la collusion, dans l’entente.

La jurisprudence fait apparaître, { l’avis de Monsieur Barthe, deux catégories de forme d’entente, en fonction de leur intensité. 1. Volonté commune avérée Deux formes d’entente traduisent une volonté commune avérée :

L’accord La décision d’association d’entreprise Ces deux formes traduisent des ententes très différentes.

L’accord

La notion d’accord est extrêmement large, et est définie depuis un arrêt du 15 Juillet 1970 – Chemiefarma « pour qu’il y ait accord au sens de l’article (devenu 101 TFUE), il suffit que les entreprises en

cause aient exprimées leur volonté commune, de se comporter sur le marché d’une manière déterminée ».


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Repris par 12 juillet 2011 « Mustubishi Electric»

L’un des derniers arrêts reprenant cette définition est l’arrêt du TPICE du 9 Juillet 2009 – Automobiles Peugeot qui concernait un système de rémunération des concessionnaires automobiles hollandais de Peugeot, qui ét ait plus attractif s’ils vendaient en Hollande plutôt qu’{ l’exportation. L’accord tel que défini englobe la notion de contrat au sens du droit civil (français également), mais l’accord va au-delà de cette du contrat. Tout contrat exprime une volonté commune. Tout contrat est donc susceptible d’être qualifié d’entente, et notamment d’accord.

Il existe un deuxième élément infractionnel. Il y a accord lorsque les parties s’entendent sur un plan commun qui détermine leur ligne d’action ou de non-action sur le marché. En revanche, la forme de l’accord est indifférente, tant qu’elle constitue une expression fidèle de la volonté des parties. Du coup, un contrat non-valable au regard du droit national peut être suffisant selon l’arrêt Sandoz – 11 Janvier 1990. Des engagements simplement moraux, des promesses, ou des déclarations d’intention sont elles aussi suffisantes. C’est notamment le cas des engagements d’honneur, les gentleman’s agreement comme on le voit dans l’arrêt Treillis Soudés du 6 Avril 1995.

L’élément essentiel de l’accord n’est pas la signature d’un contrat, mais l’existence d’une volonté commune des entreprises d’adopter une stratégie spécifique sur le marché .

Deux entités ont la volonté commune d’augmenter leur prix, et le manifestent l’une par rapport { l’autre, arrivant à voir à travers des comportements, une clause, cette manifestation : on a un accord.

A partir du moment où on peut déterminer qu’il y a une volonté commune de ce comportement de manière déterminée sur le marchée, on a une entente prenant la forme d’un accord.

Cette conception large de l’accord a un impact particulier { l’égard des mesures apparemment unilatérales dans le cadre de relations commerciales verticales. Ce sont les relations existant entre un fournisseur et le revendeur de ce fournisseur.

On parle donc d’actes juridiques, ou de pratiques adoptées par le fournisseur dans le cadre des relations d’affaires qu’il a avec un ou des revendeurs. Concrètement, cela peut être l’envoi d’une circulaire sur les prix ou sur les rabais, l’envoi d’une facture dans le cadre d’un contrat d’approvisionnement… Ces mesures apparemment unilatérales sont des accords, à deux conditions que l’on retrouve notamment dans l’arrêt Bayer Cour de Justice des Communautés Européennes – 6 Janvier 2004. Conseil de la Concurrence pense la même chose, avec par exemple LVMH – 23 Janvier 2005 :  Le comportement unilatéral du fournisseur permet d’identifier une offre de comportement sur le marché { l’adresse de son distributeur.



Il faut prouver une acceptation expresse ou tacite de cette offre de comportement sur le marché,

par ceux qui l’ont reçue. La difficulté est la preuve de l’acceptation au moins tacite. Elle sera établie de deux manières :

Avec l’acceptation express, on a un document. C’est simple. Lorsque l’acceptation est tacite, on considère que la preuve est faite { travers deux situations : Soit, au regard du contenu d’un contrat -cadre antérieur à la mesure unilatérale et prévoyant éventuellement l’adoption de ce type de mesures. Un contrat-cadre est la plupart du temps un contrat de distribution, qui prévoit les grandes lignes de la relation commerciale entre le fournisseur etd’approvisionnement le revendeur. Droit de la Concurrence – M. Barthe – M1 – S2

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A l’intérieur de ce contrat -cadre, on trouvera des dispositions plus ou moins précises : lorsqu’on laisse clairement apparaître la possibilité pour le fournisseur d’adopter ce type de mesures, on va considérer qu’il y a eu une acceptation de ces mesures unilatérales par tous ceux qui ont adhéré au contrat-cadre. Dans un arrêt AEG Telefonkun du 25 Octobre 1983 où un fabricant refuse l’admission { son réseau de

distribution d’unydistributeur. a été construit sur des critères qualitatifs. Il est dit qu’il a entente duLe faitréseau de ce refus. La Cour va considérer que ce refus constitue effectivement un accord, entre le fournisseur/le fabricant

et les distributeurs déj{ agréés. L’obtention de l’agrément par les distributeurs agréés nécessitait de leur part une acceptation express ou tacite de la politique poursuivie par le fabricant, notamment en matière de

constitution du réseau, et des refus d’agrément que cela impliquait. 22/03/13

C’est la même position adoptée par le Conseil de la Concurrence dans l’arrêt du 25 Février 2005 – Browning Winchester.

On peut prouver l’acceptation tacite au travers du comportement des entreprises { qui sont adressés les documents. Cette seconde manière est utilisée lorsqu’il n’y a pas de contrat -cadre passé, où lorsque le contrat-cadre ne permet pas d’établir une quelconque accept ation de la mesure unilatérale en cause, ou alors il n’y a pas de contrat cadre.

Par exemple, on a une stipulation qui interdit expressément les exportations. Cette stipulation n’est pas dans un contrat antérieur, elle est au dos de la facture envoyée au client du fabricant. A la suite de chaque commande, il y a les marchandises vendues ne doivent pas être exportées. La Cour, dans l’arrêt Sandoz du 11 Juillet 1990, a considéré qu’il y avait un accord qui avait pour objet la non-exportation des marchandises achetées, parce que les clients ont tacitement accepté cette clause par leur comportement,

qui était le renouvellement des commandes, le paiement du prix demandé, l’absence de toute protestation adressée aux fournisseurs. Pour la Cour, ces trois élément s indiquent qu’ils ont accepté l’interdiction d’exporter les marchandises achetées. En revanche, le juge a bien souligné dans un arrêt Volkswagen, que le seul fait d’être intégré { un réseau de distribution sélective ne permet pas de considérer que les membres du réseau ont implicitement et nécessairement accepté tout agissement du fournisseur. Quand on est membre d’un réseau, et que lorsqu’on reprend le contrat -cadre, rien n’indique que dans son contenu la mesure unilatérale était prévue dans le contrat-cadre. Le seul fait d’être dans le réseau, ne signifie pas d’avoir donné une acceptation pour l’ensemble des comportements du fournisseur. Il faut trouver une acceptation. En l’espèce, il y avait une invitation non-contraignante à appliquer certains prix sur des produits. La position du droit français est identique avec la décision Akaï du 28 Juin 2002.

Dans l’affaire Bayer du 6 janvier 2004, il n’y a pas de contrat cadre mais il y a des relations commerciales continues, le juge a rappelé que le seul fait qu’une mesure soit adoptée par un fabricant dans le cadre de relations commerciales continues avec ses revendeurs/ses grossistes ne suffit pas à prouver un accord. Cela signifie que ce n’est pas parce que le fournisseur adopte un comportement, on cont inue à avoir des relations avec lui, cela ne veut pas dire qu’on a accepté son comportement. En l’espèce, Bayer appliquait des quotas, et refusait de livrer au-del{ d’une certaine quantité. Ces grossistes lui demandaient certaines quantités, et il répondait systématiquement en dessous. Plus précisément, il vendaitààlahauteur de nationale, la consommation + 2/3% à chaque grossiste. grossiste, fait, pouvait répondre demande mais nenationale pouvait pas exporter. La stratégie de Le Bayer était de d’interdire à chacun de ses acheteurs les exportations. Droit de la Concurrence – M. Barthe – M1 – S2

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La Commission va considérer qu’il y avait un accord portant sur les exportations, en disant que Bayer en avait pris l’initiative, et que tous les grossistes qui avaient continué { acheter ont manifesté leur accord à cette initiative. La Cour de Justice des Communautés Européennes va répondre par la négative, le seul fait de continuer

{ acheter est insuffisant. Les grossistes d’acheter { Bayer, et{ils ont toujours mécontentement de ne pouvoir acheteravaient plus. Lebesoin seul fait qu’ils continuent acheter ne suffitmanifesté pas { direleur qu’il sont d’accord. La cour constate que la majorité des grossistes conteste la politique de Bayer

+ Conseil de la Concurrence – 05D72 – Pharmlab – Secteur du médicament , confirmé par la Cour d’Appel de Paris le 23 Janvier 2007. Même analyse.

Il existe quand même une limite { cette définition extrêmement large ne droit de l’Union Européenne, avec la jurisprudence Albany du 21 Septembre 1999, reprise dans l’arrêt Vanderwoude du 21 Septembre 2000, et dans AG2R 3 mars 2011 point 29, la notion d’accord n’inclut pas les conventions collectives. Ce ne sont pas des accords au sens de l’article 101§1. Dans l’arrêt AG2R, un boulanger avait refusé de s’affilier au régime d’assurance santé de la compagnie AG2R. ce régime était pourtant obligatoire en raison d’une réglementation qui imposait au secteur de la boulangerie d’adhérer mais ce régime avait été convenu avant d’être imposé par la réglementation et décrit dans un avenant à la convention collective du secteur de la boulangerie, à la suite de négociations entre syndicats patronaux et syndicat d’employé. L’avenant en question désigne AG2R prévoyance comme unique assureur du régime complémentaire prévu. Le boulanger refuse de payer, il y a donc un contentieux

qui se met en place, et c’est le tribunal de Périlleux qui a posé une question préjudicielle d’interprétation { la cour : déterminer si les de articles 101 etque 102, en combinaison avec n’était l’articlepas 4§3conforme TUE ou 106 TFUE, devaient être interprétés telle sorte le lus mécanisme mis en place au droit des

PAC de l’union européenne. L’article 101, lu en combinaison avec article 4§2 TUE, la cour rappelle que l’accord passé entre les sociaux parce que les accords conclu dans le cadre de négociation collective entre les partenaires sociaux

destiné { améliorer les conditions d’emploi de travail ne relève par leur nature et par leur objet, de l’article 101 TFUE

En l’espèce, on avait un syndicat de salariés, e t un syndicat de patrons dans le secteur du textile, qui avaient décidé de mettre en place un fonds de pension par une convention collective. Ensuite, ils ont demandé aux pouvoirs publics de rendre l’affiliation { ce fonds de pension prévu par une convention collective, obligatoire. En amont du problème, la question qui se posait était celle de savoir si la création de ce fonds de pension par les deux syndicats était une entente au sens de l’article 101§1 ? La Cour va répondre par la

négative. Non pas qu’il n’y ait pas une volonté commune de se déterminer d’une manière précise sur le marché, mais que tout simplement, la nature de la convention, c'est-à-dire convention résultant de négociations collectives et son objet, c'est-à-dire l’amélioration des conditions d’emploi et de travail, échappaient { la qualification d’entente. Cette position n’est pas du tout critiquable quant aux résultats.

Mais la manière dont la Cour a raisonné de manière plus étrange, quand { la nature de l’activité des protagonistes. Dans l’arrêt Albany, la convention collective échappe au domaine d’application de l’article

101, car un syndicat d’ouvrier n’est pas une entreprise.


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Il y a avait une autre approche en 1999, qui consistait { dire que le droit de la concurrence n’est pas omniscient, il y a des domaines qui ne rentrent pas dans son champ d’application notamment les négociations syndicales. 90’s marqué par une doctrine sociale qui consistait l’hégémonie du droit de la concurrence. La négociation de convention collective ne constitue pas une activité économique sur le marché, le droit

de la concurrence ne s’applique, il n’y a pas d’entreprise, il n’y a pas de comportement d’entreprise. C’est ce qu’ils auraient pu dire.

a) La décision d’association d’entreprise

Ce n’est pas la décision de plusieurs entreprises de s’associer ensemble. Une entente constituée par une décision d’association d’entreprise n’a rien { voir avec une décision adoptée par les entreprises, et consistant { vouloir s’associer. Dans l’arrêt MasterdCard du 24 mai 2012, les juges disent qu’il s’agit d’une forme institutionnalisée de coopération. C’est une coopération entre entreprises institutionnalisée par ces entreprises { travers la mise en place d’une association officielle d’un ordre professionnel. Pour comprendre cette notion, il faut d’abord déterminer ce qu’est une association d’entreprise. L’expression « association d’entreprise », n’est pas définie par les textes. Au regard de la jurisprudence, cela désigne des groupements variés de personnes physiques ou morales ayant une activité économique.

Le terme association désigne n’importe quel type de regroupement. La forme du regroupement de l’association est assez indifférente, et peut être très diverse. Il peut s’agir d’abord d’ordres professionnels (l’ordre des avocats Arrêt Wouters – 19 Février 2002, l’ordre des géomètres experts Com – 9 Juin 2004 – Conseil supérieur de l’ordre des géomètres experts, de l’ordre des architectes Conseil de la Concurrence – 09 Juinprofessionnel 2004…). Expert comptable CJ 28 février 2013 « OTOCsi»les pour les experts comptables. N’importe quel ordre constitue un groupement d’association, activités sont économiques.

Il peut s’agir d’associations professionnelles sans but lucratif, avec par exemple le conseil interprofessionnel de l’optique – Autorité de la Concurrence – 7 Juin 2010 n°10A11, ou encore l’association des manufactures de tabac – 20 Octobre 1980 – Van Landewyck. Il peut s’agir des fédérations sportives, comme la fédération internationale de football, dans l ’arrêt Piau du TPICE du 26 Janvier 2005, Cour de Justice des Communautés Européennes – 23 Février 2006 La FIFA est une association d’entreprise et est elle même une entreprise car elle a une activité économiqe, ou le comité international olympique, dans l’arrêt Meca Medina du 18 Juillet 2006. Présenté comme une association d’entreprises. Il peut s’agir de fédérations professionnelles, comme la fédération nationale d’éleveurs et d’agriculteurs dans l’arrêt du 18 Décembre 2008 – Coop. De France Bétail et Viande. Enfin, il peut s’agir de GIE, comme dans la décision du Conseil de la Concurrence du 27 Juin 2001 – Secteur des taxis à Saint Laurent du Var.

L’élément essentiel de toute association, c’est la présence d’un organe de coordination, qui va organiser l’activité des membres de l’association. C’est un organe de représentation. Le regroupement peut prendre n’importe quelle forme, mais il faut un organe de représentation ou de coordination, chargé de coordonner l’activité des membres du regroupement, de l’association.


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Une simple identité, similitude entre les activités de plusieurs entreprises, sans qu’il y ait la mise en place d’un tel organe, ne permet pas de caractériser l’existence d’une association. Il faut que quelque chose dans les statuts qui démontre que ce ne soit pas juste une juxtaposition. Le TPICE, dans un arrêt du 26 Octobre 2010 – Conseil National de l’Ordre des Pharmaciens, a précisé

que la seule circonstance que des membres de l’association ne soient pas des entreprises ne suffit pas { écarter la qualification d’association d’entreprise. Dans cette espèce, certains pharmaciens étaient salariés dans des hôpitaux, n’étaient donc pas professions libérales, sans autonomie, et n’étaient donc pas des entreprises. Le Tribunal a dit que cette seule circonstance ne permettait pas de considérer que le Conseil National de

l’Ordre des Pharmaciens n’était pas une association d’entreprise. Il faut donc d’abord identifier une association d’entreprise, une entité, un regroupement dont les membres sont l’entreprise, et qui a un organe de coordination permanent.

Cela ne veut pas dire que l’association d’entreprise doit être permanente. Une foire, comme la Foire de Paris, est un regroupement avec un organe de coordination mais ce de façon temporaire. Tout le temps de l’existence de l’association, l’organe de coordination est permanent.

Il faut donc que lorsqu’on a un groupement, que ce groupement ait un organe de coordination le temps de l’existence du groupement. L’accord constitutif de l’association n’est pas remis en cause par le droit de la concurrence.

Il est indispensable que l’association prenne une décision pour que le droit de la concurrence ait le droit de s’appliquer. Ce n’est pas la décision de s’associer qui caractérise l’entente, c’est une fois que l’on a son association avec l’organe de coordination, les mesures adoptées par cet organe, qui sont susceptible de constituer une entente.

Ce, tout simplement en raison de la délégation que l’organisme reçoit des entreprises-membres, et dont il défend les intérêts communs. On considère que cet organisme va exprimer la volonté collective des entreprises, leur volonté commune.

La décision d’une association d’entreprise est la manifestation de la volonté commune des membres de l’association, et on retombe sur la notion d’entente, c'est -à-dire la volonté commune de plusieurs entreprises. Par exemple, dans l’arrêt Wouters du 19 Février 2002, ce qui est critiqué, c’est un règlement pris par l’ordre des avocats (hollandais), et qui interdit aux avocats de s’associer avec des experts comptables. La raison de l’interdiction étant la protection de la déontologie des avocats. On a une association, et ce qui peut être saisi par la notion de décision d’association d’entreprise, ce sont les textes qui sont pris par l’ordre des avocats pour notamment organiser la profession d’avocats.

Autre exemple, lorsqu’on a une fédération sportive, celle-ci va édicter un certain nombre de normes. Dans l’arrêt Piau, cela concernait les agents des joueurs, et ces textes (actes unilatéraux contraignants) sont supposés représenter la volonté commune des membres de la fédération nationale en cause. Ces textes sont susceptibles d’être appréhendés en tant qu’entente.

La forme de la décision est indifférente.

Il peut s’agir d’un règlement intérieur, d’une recommandation… de tout acte unilatéral émis et diffusé par l’organe de coordination { l’adresse des membres du groupement. Néanmoins, pour que cette décision puisse permettre de retenir l’existence d’une entente, il faut qu’elle exprime la volonté commune des membres de coordonner leur comportement. Il fau qu’elle impose quelque chose aux membres. qu’elle ait obligatoire. Ce caractère obligatoire être de droit, mais il peut ausIlsifaut êtredonc simplement de un fait.caractère Il faut que de fait l’acte en question s’impose peut aux membres du groupement. Droit de la Concurrence – M. Barthe – M1 – S2

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Si elle n’es pas obligatoire, on regarde si que les membre ne vont pas se sentir obligé d’adopter l’acte unilatéral non contraignant. Cela est analysé au regard du sentiment que les membres ont de devoir se conformer à la décision prise. Ce sentiment de contrainte des membres est constaté à travers des indices comme le contenu de la décision, l’objet statutaire de l’association, et enfin l’intérêt commun des membres { suivre la recommandation en d’augmenter question (si lecomme bâtonnier 15% leurs commun de tous est dit lerecommande bâtonnier. Ild’augmenter est probablede qu’il y ait unehonoraires, entente surl’intérêt les prix).

Enfin, lorsqu’on retient une infraction, ce sont les membres de l’association qui vont être tenus pour responsable en premier, même si l’association n’a pas le pouvoir juridiquement de les engager. Il n’empêche que si une décision d’association d’entreprise est constatée, et est contraire à la concurrence, l’infraction sera reprochée aux membres de l’association. L e plafond de l’amende sera calculée par rapport aux chiffres d’affaires des membres de l’association. En plus, l’association peut avoir participé { l’infraction, de manière détachée de ses membres, l’avoir favorisée, renforcée et peut aussi être tenue pour responsable, et être condamnée à titre personnel. 18 Décembre 2008 – Coop. de France bétails et viande 2. Forme de l’entente diffuse. 3. Il y a volonté commune mais cette volonté est soit plus faible, soit elle est beaucoup plus éparpillée. Dans les 2 cas elle est beaucoup moins affirmée et avérée. Il y a 2 frome d’entente diffuse : - la pratique concertée (action concertée) - l’entente complexe qui est une invention de la jurisprudence

a) Les pratiques concertées La pratique concertée, appelée « action concertée » en droit français, est la forme d’entente qui est la plus difficile à appréhender et à comprendre. Depuis un arrêt ICI (Matières colorantes) du 14 Juillet 1972, la pratique concertée est définie de la manière suivante : « il s’agit d’une forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir été poussée jusqu’à la réalisation d’une convention proprement dite, substitue sciemment une coopération pratique entre elles au risque de la concurrence ». + T-mobile – 4 Juin 2009, a propos d’une concertation entre cinq opérateurs hollandais de téléphonie sur la réduction de la rémunération des revendeurs d’abonnement. Pour ce qui est des pratiques concertées, il faut donc un échange d’informations entre entreprises (une concertation) qui entraîne un comportement sur le marché (une pratique), sans que ce comportement ait fait l’objet d’un consentement mutuel. Si ca avait fait l’objet d’un comportement ca aurait été un accord. Il faut donc une concertation et une pratique liée à cette concertation ANIC – 8 Juillet 1999, { la différence de l’accord, la pratique concertée n’est pas une rencontre de

volontés concernant l’adoption d’un comportement précis sur le marché. Il ne s’agit pas de la mise en place d’une stratégie commune. Il n’y a pas de projet d’action précis, il n’y a pas de plan dans la pratique concertée.

Il faut un échange d’informations qui entraîne un comportement, sans que ce comportement ait fait l’objet d’un consentement.

Sur quoi porte la rencontre de volontés ?


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La volonté commune porte sur la divulgation d’informations. Ce, dans le but de diminuer une part d’incertitude sur les choix stratégiques { venir. L’objet de la volonté commune est d’échanger des informations afin d’éliminer les incertitudes. L’absence de volontés pour adopter un comportement précis, permet de considérer que la pratique concertée est de moindre intensité que l’accord ou la décision d’entreprise. C’est en cela qu’il s’agit d’une forme d’entente plus diffuse. La difficulté principale est de prouver l’existence de la pratique concertée. Il existe une autre difficulté qui est celle de prouver l’existence de la pratique concertée. Pour les ententes diffuses, il est compliqué de prouver la volonté commune.

Soit la concertation est secrète, soit parce qu’il n’ya a pas de comportement identifiable lié { la concertation, on n’arrive pas { dire « il a adopté ce comportement après avoir fait tel échange… ». Si on ne prouve pas la concertation, et un comportement, c’est { priori qu’il n’y a pas de pratique concertée. La concertation concerne des prises de contact entre entreprises, formelles ou informelles, directes ou

indirectes. La plupart du temps, il s’agit de réunion. On peut avoir une concertation dans le cadre d’un ordre professionnel, ou d’une assemblée générale d’une fédération professionnelle. L’ensemble des

membres vont partager des informations. La réunion est éventuellement secrète où les entreprises vont échanger des informations, et après tout

dépend du type d’informations qu’elles échangent. Il peut s’agir d’échanges sur des comportements futurs, commerciaux, liés { la production aux prix, sur des investissements, des chiffres d’affaires réalisés antérieurement… Le pire échange est sur un comportement futur de l’entreprise, comme une information commerciale sur ce que va faire l’entreprise, est bien plus sensible que sur un échange d’informations sur ce que l’entreprise a fait il y a deux ans. La forme des échanges est totalement indifférente : réunions, dîners, clubs, cocktails, foires professionnelles, professionnels… salons professionnels, associations professionnelles, échanges écrits, mails, réseaux

Dans l’arrêt T-mobile du 9 Juin 2009, le droit de l ’Union Européenne est beaucoup plus strict que le droit français, qui a une tendance à accepter beaucoup plus de choses dans ce domaine que le droit de l’Union Européenne. Dans cet arrêt, la Cour de Justice des Communautés Européennes précise que la concertation peut être établie { partir d’une seule réunion entre entreprises. Il n’est pas nécessaire, pour qu’il y ait concertation, de multiplier les rencontres et les échanges. Un échange isolé suffit. Deux systèmes de preuve peuvent être utilisés pour prouver la concertation : - La preuve directe, vise les documents rassemblés par les autorités de concurrence, et

éventuellement par la gentille coopération des entreprises concernées par le contrôle, ou d’entreprises

tierces. La coopération des entreprises concernées s’effectue souvent dans le cadre de la procédure de clémence, dont le mécanisme est évident : plus on participe { déterminer la réalité de l’infraction commise,

moins on risque d’être sanctionné. Les documents en question doivent être suffisamment fiables, c'est-à-dire qu’ils doivent permettre d’identifier directement les entreprises qui se sont concertées, le moment de la concertation mais également ce qui a été échangé. Cela peut être des facs, des télex, des notes internes, des procès-verbaux d’assemblée générale… La preuve directe est assez stricte, et a pour objet de favoriser les entreprises suspectées.

Néanmoins, pour ne pas remettre en cause l’efficacité du travail, il y a : -

La preuve indirecte, c'est-à-dire les présomptions.


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L’existence de la concertation peut être prouvée { travers l’existence d’un parallélisme de comportements, ou d’un alignement de comportements, alignement inexpliqué. Un parallélisme de comportement existe lorsque des entreprises adoptent, pratiquement en même temps, des comportements proches, similaires, sur le marché. Par exemple, plusieurs entreprises augmentent leur prix dans une proportion identique et à la même période. Il appartient ensuite aux entreprises de prouver que le parallélisme est le résultat de décisions

autonomes de chacune d’entre elles. En fait, le parallélisme de comportement renverse la charge de la preuve. C’est { l’entreprise de prouver qu’il n’y a pas eu concertation. Cela modifie aussi l’objet de la preuve : les entreprises doivent prouver qu’il y a une justification, une explication aux comportements parallèles sur le marché.

Si, les entreprises ne parviennent pas { justifier le parallélisme, c’est parce que ce parallélisme s’explique uniquement par l’existence d’une concertation. Première précision¸ lorsqu’il y a un alignement des comportements sur le marché, les entreprises

peuvent donner une explication économique. Il peut y avoir un parallélisme ponctuel, mais c’est rarement suffisant pour justifier le parallélisme. Souvent, il y a une justification extérieure au marché, un évènement imprévu venu modifier le fonctionnement du marché, comme l’augmentation considérable d’une matière première. Deuxième précision, lorsque le parallélisme est régulier ou renouvelé, c’est plus compliqué.

L’explication économique est la nature oligopolistique du marché, c’est la théorie économique qui nous explique qu’un alignement de comportements peut résulter de la nature du marché. La jurisprudence a repris cet apport de la théorie économique Conseil de la Concurrence – Marché du transport urbain – 2005 05D38. Trois conditions doivent être réunies : La transparence du marché oligopolistique, qui permet de connaître le comportement des autres, et  d’adopter une même ligne de conduite.  La crainte de représailles dans le cas où on dévie de cette ligne de conduite. C’est tout simplement que si par hasard on baisse ses prix alors que tout le monde les augmente, je suis persuadé de lancer une guerre des prix.  L’absence de pouvoir compensateur de la client èle, c'est-à-dire l’incapacité de la clientèle { venir négocier, ou d’une entreprise-émergente (un franc-tireur ou un maverick) sur le marché.

Cela pourra justifier l’absence de concertation, et du coup, les autorités de contrôle n’ont pad de présomption de concertation. Troisième précision, l’Autorité de la Concurrence a une position un peu différente, et elle l’exprime dans un rapport de 2006 dans une étude thématique de la preuve des accords de volonté. L’autorité française et le droit français sont assez peu clairs sur ce que sont un accord de volonté, un accord…

Dans cette étude, l’autorité française précise qu’elle préfère considérer le parallélisme de comportement comme un indice parmi d’autres de l’entente, même s’il est inexpliqué. Elle privilégie la méthode du faisceau d’indices « graves, précis et concordants » Crim – 27 Novembre 2001 – Caisse Nationale du Crédit Agricole. Le standard de preuve est plus exigeant en droit français. S’il y a parallélisme de comportements, il faudrait quand même trouver un ou deux documents pour dire qu’il y a concertation derrière tout ç{. La raison est que la Commission considère que l’article 6 de la CEDH ne lui est pas applicable, qui impose un juge… si en première instance l’ensemble des garanties n’est pas respecté, si le recours le

respecte, sauf en matière pénal. Conseil de laplus concurrence l’articleet 6 de la CEDH s’appliquec’est dès bon, l’intervention du conseil, du Lecoup, ils sont exigeant {considère propos deque la preuve, manière de rassembler ces preuves. Droit de la Concurrence – M. Barthe – M1 – S2

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D’un point de vue pratique, l’Autorité de la Concurrence est une toute petite chose. N’importe quel avocat en droit de la concurrence doit gagner l’ensemble de la masse salariale des gens travaillant pour l’Autorité de la Concurrence. Concernant la preuve la et pratique la concertation, j’ai une concertation,avait et je un connais participé, ce qu’ils se sontde dit, { quelledeépoque cela a eu lieu. La concertation objet qui y a anticoncurrentiel.

L’existence de la réunion, des réunions dont l’objet est anticoncurrentiel, laisse présumer que les entreprises présentes n’ont pas pu agir autrement qu’en tenant compte des informations échangées. L’échange d’informations entre concurrents a un objet concurrentiel lorsqu’il est susceptible d’éliminer les incertitudes quant au comportement envisagé par les entreprises concernées (arrêt Tmobile). La présomption est simple, il appartient donc à chaque entreprise qui a participé à la concertation

de prouver qu’elle n’a pas pris en compte l es informations échangées. Concrètement, cela veut dire très peu de choses. Elle peut expliquer qu’elle n’est plus active sur le marché depuis la concertation. L’entreprise peut aussi expliquer qu’elle s’est distanciée publiquement du contenu des réunions Cour de Justice des Communautés Européennes – 25 Janvier 2007 – Sumitomo Métal Industries : la distanciation publique doit être claire. Un écrit envoyé aux concurrents par exemple.

SLOVENSKA SPORTITEL’NA 7 février 2013 : nécessite de la dispensation publique. Cette dispensation doit être claire. b) Les ententes complexes

La position des autorités françaises est un tout petit nuancée sur ce point. Par exemple, Pratiques dans le secteur du négoce des produits sidérurgiques – 16 Décembre 2008, il y a deux situations à distinguer : la concertation ayant un objet anticoncurrentiel se déroulant aux cours de réunions tenues

dans le cadre statutaire d’une organisation professionnelle, et la concertation aux cours de réunions informelles. Dans le premier cas, si on a participé { une réunion, cela ne suffit pas pour prouver qu’on a participé { une concertation, il faut un élément supplémentaire. Dans le deuxième cas, une seule réunion suffit.

La rédaction du Code de Commerce n’est pas précise et compréhensible mais une question s’est posée sur le fondement de l’article 101 paragraphe 1 TFUE : faut-il qualifier, sous une des 3 formes visées par cet article, l’entente, pour la sanctionner ? Dans l’arrêt « ANIC » du 8 juillet 1999, la Cour de Justice répond par la négative.

L’Autorité de la Concurrence peut être confrontée { plusieurs pratiques ou comportements de plusieurs entreprises qui s’étalent dans le temps. Cela se traduit par des réunions multiples, par la négociation de contrats multiples, une ou plusieurs

décisions d’une association d’entreprises, et quelque fois des pratiques sans concertation évidente et tout cela s’entremêle sur la durée. Au début de la période, on va trouver 6 entreprises, puis 12 et on finit par 8 { la fin de la période. Toutes les entreprises ne participent pas nécessairement { l’ensemble des pratiques sur l’ensemble de la période. Dans cette situation, l’Autorité de la Concurrence ne va pas qualifier chaque comportement, chaque pratique identifiée. Elle va appréhender l’ensemble de ces comportements sous la forme d’une seule entente qu’elle va appeler « entente complexe » qu’on appelle aussi « entente complexe et continue ». La notion d’infraction unique permet de rassembler un ensemble de comportements et pratiques formellement différents lorsqu’ils se manifestent dans le temps de manière continue. Droit de la Concurrence – M. Barthe – M1 – S2

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Il y a quand même une condition pour que l’on retienne une infraction unique. Il faut que tous ces comportements, toutes ces pratiques concourent aux mêmes objets anticoncurrentiels, aient un même

objectif anticoncurrentiel, comme par exemple maintenir les prix { un certain seuil pour l’ensemble d’un territoire national.

Pour maintenir ces prix, des on va se réunir, un mécanisme d’échange d’informations, de être contrôle, et en fonction des spécificités secteurs, on créer va organiser les marchés publics entre nous pour certain qu’{ chaque fois, le prix auquel le marché sera réalisé, correspondra { un prix que l’on aura préalablement déterminé (On fait des offres de couverture).

C’est ce type de situation qui peut être appréhendée par une entente complexe. Il y a des ententes complexes dans quasiment tous les grands secteurs industriels, durant depuis

10/20/30 ans, au niveau mondial, qui sont appréhendées par cette notion d’entente complexe à la condition qu’il y ait une unité d’objectif. L’ensemble des comportements et des pratiques descellées sur une période concourent à un seul et même objectif anticoncurrentiel. « Les accords et/ou pratiques concertées », cela veut dire que plusieurs accords s’entremêlent,

concourant au même objectif, et qu’il y a entente complexe. En revanche, si les entreprises ont adhéré à des objectifs différents suivant des méthodes différentes, on ne retient pas une entente complexe, selon l’arrêt BASF du 12 Décembre 2007. On avait un cartel mondial, et un cartel européen où la plupart des entreprises qui étaient dans le cartel mondial se retrouvaient. La Commission avait donc dis qu’il y avait entente complexe, c'est -à-dire que le cartel mondial et le cartel européen étaient liés.

Le Tribunal a considéré qu’il n’y avait pas lieu d’établir une infraction unique face { ces deux cartels, car les objectifs et méthodes employées par les deux cartels pour atteindre ces objectifs étaient beaucoup trop différents pour caractériser une infraction unique. En général, ce sont des ententes sectorielles.

Cette notion d’infraction unique, ou d’entente complexe a été également adoptée par le Conseil de la Concurrence, notamment dans une décision du 16 Décembre 2008 – Négoce des produits sidérurgiques, reprise par la Cour d’appel de Paris – 19 Janvier 2010. En l’espèce, on était sur le marché français du négoce des produits sidérurgiques, et il y avait une multiplicité d’échanges d’informations stratégiques entre le s participants, au niveau local, régional et national.

S’ajoutaient des accords de prix, et des accords de répartition de marché. Cette entente s’est déroulée pendant 5 ans, entre plus de 50 entreprises en France. Elle incluait le syndicat professionnel, qui permettait d’organiser un peu les choses, et prêtait assistance logistique.

L’objectif était d’imposer sur le marché français un mode d’organisation remplaçant la libreconcurrence (collusion généralisée), qui avait un but simple : fixer les prix, et limiter la liberté commerciale des opérateurs sur le marché. Ca ressemble un peu à la pyramide mafieuse. Il y a eu une sanction du Conseil de la Concurrence exemplaire, largement diminuée par la Cour d’Appel de Paris pour des raisons de sensibilité politique.

L’intérêt de la notion est de faciliter l’appréciation et l’appréhension de comportements multiples et continus. Ensuite, de pouvoir sanctionner plus facilement ces comportements, et les entreprises auteurs de ces comportements. Chaque entreprise qui a participé { un moment donné { la poursuite de l’objectif

anticoncurrentiel commun sera reconnue responsable de l’entièreté de l’infraction.


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En revanche, le rôle mineur d’une entreprise sera pris en considération lors de l’appréciation de la gravité de l’infraction et de la détermination de l’amende (Arrêt ANIC), c'est-à-dire que toutes les

entreprises sont responsables, mais on va essayer d’individualiser l’amende en fonction de la plus ou moins grande participation des entreprises (Entreprises phrases, et suiveuses).

C’est également un moyen d’éviter les prescriptions. Quand on un comportement a commencé a 20etans, puis d’autres comportements, l’on considère quea l’entente complexequi commence il y a il20y ans continue toujours, la prescriptionsin’a toujours pas commencé.

Alors que si on découpe l’infraction en plusieurs comportements, certains comportements seront prescris.

Il s’agit donc de rassembler l’ensemble des pratiques mêmes anciennes et de considérer que tout ce qui a été fait par le passé se rattache { ce qui se fait aujourd’hui, et reste donc sanctionnable.

L’infraction complexe n’est pas prévue dans le Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, ni dans le Code de Commerce . C’est une infraction pénale, qui n’est pas prévue dans les textes. On ne peut donc pas le sanctionner. Pour l’instant, cet argument n’est pas retenu. Une des raisons est que le droit de la concurrence n’est pas complètement du droit pénal, c’est un droit répressif, sui generis. B. L’existence d’une restriction de la concurrence Un contrat n’est pas interdit juste du fait de son existence.

Une fois que l’on a notre premier élément infractionnel (qui peut poser des difficultés de preuve dans la pratique), puis il faut savoir si ce contrat révèle une restriction de concurrence.

En vertu de l’article 101§1 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, et L. 420-1 du Code de Commerce, les ententes ne sont pas interdites en elles-mêmes. anticoncurrentiel. Ces articles visent par Il faut la qu’elles aient soitou un indirecte objet anticoncurrentiel, soit u n effet exemple fixation directe des prix, la répartition des marchés (géographique), la répartition des sources d’approvisionnement, des clientèles.

Depuis l’arrêt Société Technique Minière LTM/MBU du 30 Juin 1966, la restriction par objet ou par effets est une alternative. C’est soit l’objet anticoncurrentiel, soit l’effet anticoncurrentiel. Cette alternative implique que l’on apprécie d’abord le caractère anticoncurrentiel de l’objet de l’entent e. Si l’entente ne présente pas un objet anticoncurrentiel, il faut alors examiner l’effet de ce contrat. Par exemple, si le contrat de franchise ne présente pas un objet concurrentiel (transmission d’un savoir-faire, d’un nom commercial, de conseils…), en revanche, au regard du contexte juridique et économique du marché pertinent, il a un effet anticoncurrentiel.

En revanche, si l’entente a un objet anticoncurrentiel, il est inutile de vérifier l’existence, la réalité des effets anticoncurrentiels de l’entente. Deux arrêts sont à retenir : l’arrêt T-mobile du 4 Juin 2009, et l’arrêt GlaxoSmithKlein du 6 Octobre 2009. + Décision du 16 Septembre 1997 du Conseil de la Concurrence – Vente de véhicules d’automobiles dans le département de la Marne. CJCE 14 mars 2013 « ALLIANZ Oungaria » + arrêt Pierre Fabre du 13 octobre 2011 et arrêt Expedia 13 décembre 2012 1. l’objet anticoncurrentiel Les ententes ayant pour objet de restreindre la concurrence sontdu celles qui par nature concurrence selon un arrêt Beaf Industries Développement Society 20 Novembre 2008.entravent la


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Ces ententes sont tellement dangereuses qu’il est inutile de vérifier concrètement leurs effets restrictifs de concurrence sur le marché. Les ententes qui ont un objet anticoncurrentiel, par nature anticoncurrentiel

présentent des restrictions de concurrence que l’on qualifie de flagrantes, de caractérisées, entraînant le jeu d’une présomption en général irréfragable. une question préjudicielle est posée à la dechose Justice des Communautés [Dans l’arrêt Fabre{, savoir Européennes quiPierre consistait si une restriction flagrante était laCour même qu’une entente par objet anticoncurrentiel. Les conclusions de l’avocat général du 3 Mars 2011 sont assez étranges sur ce point, puisqu’elles tendraient { dire que l’objet anticoncurrentiel et la restriction caractérisée sont deux choses différentes.

Il faudra s’intéresser { ce que dira la Cour de Justice des Communautés Européennes.] 99,9% de la doctrine tend { dire que l’objet anticoncurrentiel correspond à une restriction flagrante. En réalité, pour savoir si on a un objet anticoncurrentiel, on va devoir s’intéresser au contenu de l’entente, et { son but/son objectif. Evidemment, l’intention subjective des entreprises de restreindre ou non la concurrence est un indicateur important. S’il apparaît clairement que la volonté des entreprises est d’écarter le jeu de la concurrence, on a un objet anticoncurrentiel. Ce n’est qu’un indice. A ce moment là, il faut regarder les modalités concrètes de mise en œuvre de l’entente, dans le contexte du marché pertinent. Un accord qui n’est apparemment pas contre la concurrence, dans un contexte particulier, peut se révéler être clairement pour écarter la concurrence. On a néanmoins identifié un certain nombre de restrictions qui sont censées caractériser un objet anticoncurrentiel. On peut les trouver visées { l’article L. 464-6-2 du Code de Commerce, ainsi que dans la Communication de la Commission sur les accords d’importance mineure du 22 Décembre 2001, et dans les règlements d’exemption par catégories de la Commission . A travers ces documents, les restrictions sont classées en fonction du caractère horizontal ou vertical de

l’entente. En présence d’une entente horizontale, C'est-à-dire que les auteurs de l’entente sont tous au même stade du processus économique. C’est généralement une entente entre concurrents. On prend en compte : La fixation directe ou indirecte des prix, La limitation de la production, Le partage des marchés ou de la clientèle.

En présence d’une entente verticale, Normalement, entre des entreprises non-concurrentes, agents qui opèrent à des stades différents du

processus économique. Les entreprises peuvent être concurrentes lorsqu’on a une entreprise qui est intégrée, c'est-à-dire qu’elle est { la fois fournisseur et distributeur. Elle a des concurrents au niveau de la distribution. Dans les textes, on trouvera des références aux « entreprises concurrentes », qui sont nécessairement horizontales et « entreprises non-concurrentes », qui sont la plupart du temps verticales.

En présence d’une entente verticale, des restrictions sont dites flagrantes lorsqu’il y a : Une imposition de prix de revente fixe et de prix de revente minimaux, Une imposition de restriction assurant une protection territoriale absolue (Vente active nécessite un démarchage). Le distributeur sera le seul à pouvoir vendre sur le territoire alloué. Vente active et vente passive sont concernées par cette protection territoriale absolue.

Les juges de l’Union Européenne ont manifesté regain d’intérêt pour cette (puisqu’alternative). Lorsqu’on caractérise un objetunanticoncurrentiel, il n’est pasnotion nécessaire de vérifier un effet. Droit de la Concurrence – M. Barthe – M1 – S2

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Il est plus facile de prouver l’objet anticoncurrentiel, l’effet nécessite des preuves et des recherches plus approfondies.

En revanche, le recours { l’objet anticoncurrentiel, qui laisse présumer une violation du droit communautaire, est bien plus facile d’utilisation pour les autorités de contrôle. Ce regain d ‘intérêt se manifeste dans différents arrêts notamment dans l’arrêt General Motors du 6 Avril 2002, qui précise que les entraves aux exportations entre Etats-membres sont toujours des restrictions par objet. Cet arrêt précise qu’il peut s’a gir de restrictions directes comme par exemple une interdiction

d’exporter. On peut avoir des restrictions indirectes qui constituent toujours un objet anticoncurrentiel, cela va être

par exemple, une politique restrictive d’approvisionnement : je vous donne une quantité limitée de produits pour éviter que vous les exportiez. Cela a été confirmé dans un arrêt Automobiles Peugeot du 9 Juillet 2009 { propos d’un système de rémunération de concessionnaires plus attractif pour les ventes sur le marché national.

Dans l’arrêt Beaf du 20 Novembre 2008, il s’agissait d’une question préjudicielle relative { une entre entre les principaux transformateurs de viandes bovines en Irlande. L’entente cherchait { organiser la réduction des capacités de transformation du secteur par la diminution du nombre de transformateurs, donc de supprimer le nombre des abattoirs.

Cette entente avait un objectif clair qui était de diminuer la super capacité des filières, l’idée étant de sortir le secteur de la crise (trop d’abattoirs). La Cour a considéré qu’il y avait un objet anticoncurrentiel évident, car il y avait une diminution des sources d’approvisionnement. La Cour précise qu’il existe un objet anticoncurrentiel évident, même s’il n’a pas pour seul objectif de restreindre la c oncurrence, mais poursuit également d’autres objectifs légitimes. C’est donc une vision extensive de l’objet anticoncurrentiel de l’entente. La notion d’objet semble aujourd’hui, être étendue { des situations qui paraissent moins vilaines, comme une entente de crise (sauver le secteur).

Dans l’arrêt T-mobile du 4 Juin 2009, on avait une réunion entre cinq opérateurs de téléphonie mobile. Au cours de la seule réunion, on a eu un échange d’informations relatif { la réduction des rémunérations standards des revendeurs d’abonnement, c'est -à-dire la date, l’ampleur et les modalités de la réduction. Ce n’était pas un accord sur « On va réduire », c’était « Voilà ce que je vais faire ». La Cour a retenu l’existence d’une restriction de concurrence par objet en raison du contenu des informations échangées. Pourquoi ? D’après la Cour, pour qu’il y ait un objet anticoncurrentiel, il suffit que la pratique concertée soit susceptible de produire des effets négatifs sur la concurrence en tenant compte du contexte économique et juridique. Lorsque le contrat est potentiellement concurrentiel, pas la peine de vérifier qu’il aura des effets. Il suffit que la pratique soit susceptible de produire des effets sur le marché, en tenant compte du contexte économique et juridique du marché pertinent. Or, la Cour précise que le droit de la concurrence repose sur la conception que chaque opérateur doit déterminer de manière autonome sa stratégie commerciale.

A partir du moment où un échange d’informations supprime ou atténue le degré d’incertitude sur le comportement { venir des concurrents, alors l’échange d’informations a un objet anticoncurrentiel. En l’espèce, les informations échangées étaient confidentielles, liées au prix, pris en compte du contexte, ces info rmations interviennent entre tous les indirectement opérateurs d’un marché monopolistique. Droit de la Concurrence – M. Barthe – M1 – S2

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Dans cet arrêt, la Cour souligne quelque chose d’important : l’objet anticoncurrentiel n’est pas limité { la fixation directe des prix à la consommation. Pour la Cour, l’article 101 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne ne protège pas exclusivement le bien-être des consommateurs. L’article 101, toujours d’après la Cour, vise également la protection du structure du marché, et ce faisant de la concurrence en tant que telle.

Il ne faut pas systématiser l’analyse, il faut prendre en compte le contexte juridique et économique du marché pertinent. Cela est repris dans l’arrêt Glaxo Smith Klein de 2009. Arrêt Pierre Fabre 13 octobre 2011, dans cette affaire la cour a indiqué qu’une clause contractuelle imposant au distributeur agréé pour la vente de produits cosmétiques et d’hygiène corporelle, la présence d’un pharmacien dans la magasin avait un objet anticoncurrentiel. Elle interdit toute vente par internet et donc toute vente passive, en dehors de la zone de chalandise (qui couvre la clientèle) des distributeurs concernés et ceci sans raisons tenant aux caractéristiques des produits. Vente passive : personnes qui viennent spontanément acheter sur un site (vente pas internet) « Sans raisons tenant au caractéristiques du produit » : si ca avait été des médicament (qui ont des caractéristiques propres), on aurait pu considérer que la clause était justifiée.

2. l’effet restrictif de concurrence

La vérification de l’effet restrictif de l’entente s’effectue in concreto en fonction du contexte économique et juridique, qui caractérise le marché pertinent. L’idée directrice de l’analyse est assez simple : on considère qu’il y a une atteinte { la concurrence, dès lors que sans l’entente, la situation concurrentielle actuelle ou potentielle serait meilleure. Il faut apporter deux précisions :

-Cela La concurrence susceptible d’être restreinte est entendueactuelle, largement. signifie que la restriction peut porter sur la concurrence déjà existante entre les

entreprises existant sur le marché, mais il peut aussi s’agir de la concurrence potentielle, c'est -à-dire de la concurrence susceptible de se développer entre les entreprises. Par exemple, un accord de coopération et de développement qui est un accord où les entreprises mettent en commun les moyens pour faire des recherches, développer un produit, et supprime la concurrence actuelle entre ces entreprises mais peut également limiter la concurrence future de ces

entreprises pour les produits qu’elles vont développer en commun. C’est donc la concurrence actuelle, mais aussi potentielle, { venir. La restriction peut aussi concerner la concurrence au niveau de l’offre, c’est le cas lorsqu’on a une entente entre producteurs, mais également éventuellement au niveau de la demande, lorsqu’on a une

entente entre grossistes-acheteurs qui à long terme peut entraîner une dégradation du marché au niveau de l’offre, et une suppression du niveau d’offreurs (Centrales d’achat). Il faut donc également prendre en compte le rapport de force entre les clients, sauf pour ce qui concerne

le consommateur final, qui n’est pas une entreprise. La restriction peut porter sur la concurrence interne, c'est-à-dire la concurrence entre les membres de

l’entente. Cela vise la plupart du temps les entreprises au même stade du processus économique. Un accord de recherche et développement modifie la concurrence entre les parties { l’accord de R&D. estune entravée, concerne également ce que l’onentreprise appelle la concurrence externe, c'est -àdireLalaconcurrence, concurrence qui entre entreprise auteur de l’entente, et une extérieure { cette entente. Cela peut notamment viser les ententes verticales (producteur et distributeur). Cela est susceptible de Droit de la Concurrence – M. Barthe – M1 – S2

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modifier le rapport de concurrence du producteur { l’égard des autres producteurs ou du distributeur { l’égard des autres distributeurs. Les ententes verticales, la plupart du temps, soulèvent des difficultés pour ce qui concerne la concurrence externe.

Lorsqu’on a un réseau de distribution, c’est { la fois la concurrence externe qui peut être mise { mal, mais également la concurrence interne entre les distributeurs membres du réseau. Enfin, la restriction peut également porter sur la concurrence entre les marques, appelée « concurrence inter-brands », entre des producteurs différents. Cela peut également être une restriction de concurrence à l’intérieur de la marque, c’est une « concurrence intra-brands ». En l’occurrence, on peut raisonner en concurrence externe et interne, mais également en concurrence entre les marques, et { l’intérieur de la marque. -

Toute atteinte { la concurrence n’est pas nécessairement une restriction au sens de l’article 101§1

du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne ou L. 420-1 du Code de Commerce 

Il y a deux types d’atteinte qui ne sont pas des restrictions au sens de l’article 101§1 du TFUE :

o

Les restrictions accessoires :

Une restriction est dite accessoire, lorsqu’elle est nécessaire et proportionnée { la réalisation d’une convention, d’un contrat dont l’objet n’est pas contraire { la concurrence. La théorie des restrictions accessoires permet aux autorités communautaires de ne pas interdire les clauses indispensables au fonctionnement de contrat, considérés comme utiles à la vie économique, et sans objectif anticoncurrentiel. Il y a bien une atteinte, mais elle est jugée accessoire. Du coup, la restriction n’est pas une restriction qui entraîne l’interdiction, au sens de l’article 101§1, et

l’invalidité du contrat. Par exemple, les accords de franchise.

Un accord de franchise est un accord où le franchiseur donne au franchisé contre le paiement d’une compensation financière le droit d’exploiter un nom ou une enseigne, le droit d’utiliser un savoir faire qui lui communiqué,Permet et une assistance commerciale. L’objet principal de l’accord de franchise ne restreint pasest la concurrence. d’offrir l’accès { un service. En revanche, les restrictions nécessaires au bon fonctionnement de l’ accord peuvent soulever des difficultés. C’est le cas par exemple, des obligations qui visent { protéger l’identité et la réputation de l’enseigne. L’un des moyens de protection est de prévoir une clause qui impose aux franchisés pour vendre son entreprise d’obtenir l’accord du franchiseur. A travers cette clause, il y a un effet restrictif de concurrence, ayant pour objet de protéger le savoir-faire et éviter que le savoir-faire aille à la concurrence du franchiseur. Cette clause est jugée nécessaire et proportionnée, il s’agit d’une restriction accessoire au contrat, ce selon l’arrêt Pronuptia du 28 Janvier 1986. La clause était tombée dans l’oubli, puis a été évoquée { nouveau par la communication de la Communication sur l’application de l’article 101§3 du 27 Avril 2004. Il faut reconnaître que cette notion de restriction accessoire n’est plus utilisée ({ la connaissance de M. Barthe), sauf dans le droit des concentrations.

En matière de pratiques anticoncurrentielles, il n’y a plus d’analyse de la restriction accessoire.

Les restrictions de la concurrence qui répondent de manière proportionnée à un intérêt général supérieur o

C’est une catégorie mise en place par la Cour de Justice des Communautés Européennes assez récemment dans deux arrêts relatifs { des décisions d’association d’entreprise adoptées pour assurer l’exercice honnête de l’activité concernée. Ce sont les arrêts Wouters du 19 Février 2002 et Méca Médina du 18 Juillet 2006.


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L’arrêt Wouters est relatif { l’interdiction par l’ordre professionnel des avocats, du cumul des professions d’avocat et d’expert -comptable. La Cour reconnaît que le droit de la concurrence est applicable, mais que cette interdiction est indispensable pour respecter la déontologie de la profession d’avocat, et assurer la nécessaire garantie d’intégrité et d’expérience aux consommateurs des services juridiques, ainsi que la bonne administration de la justice. Il y a une atteinte de la concurrence qui n’est pas qualifiée de restriction au sens de l’article 101§1 TFUE. L’interdiction parce que justifiée de manière proportionnée { la protection d’un intérêt général supérieur, ne constitue pas une restriction au sens de l’article 101§1. L’arrêt Méca Médina, il s’agissait d’une règlementation antidopage du CIO, et { la suite d’un épisode juridique un peu confus, confusion entretenue par les avocats du sportif qui ont introduit une plainte

devant la Commission (réponse claire), et par l’erreur d’analyse du Tribunal qui a considéré que la règlementation anti dopage du CIO avait un effet sur la concurrence, faisant des parallèles avec la librecirculation des personnes et les règles de concurrence. La Cour a jugé, en disant, { supposer qu’on soit face { une décision d’association d’entreprise, c'est -àdire que la règlementation anti-dopage soit une décision d’une association d’entreprise appelée « CIO ». De

toutes façons, la règlementation en cause est nécessaire et proportionnée afin d’assurer l’organisation et le bon déroulement de la compétition sportive à travers la lutte contre le dopage (Intérêt général).

La Cour a refusé de qualifier l’atteinte { la concurrence de restriction de concurrence au sens du traité, en raison de la protection d’un intérêt général supérieur, et du respect de la proportionnalité entre l’atteinte et la protection de cet intérêt supérieur. Il n’y a que ces deux arrêts, arrêts particuliers qui peuvent ouvrir des voies par exemple, imaginez que la protection de l’environnement devienne un intérêt général supérieur, et qu’il y ait une entente ayant pour objectif un intérêt général environnemental. La Cour pourrait considérer que s’il y a une restriction de concurrence liée { cette entente, proportionnée { la protection de l’environnement, qu’il n’y a pas d’atteinte { la concurrence, et donc qu’il n’y a pas de concurrence. Cela permet de prendre en compte des intérêts autres qu’économiques. C’est l’ouverture { la prise en compte d’intérêts autres que purement économiques. 

Il y a un type d’atteinte qui ne constitue pas une restriction au sens de l’article 101§1 et L. 420-1 du Code de Commerce.

Il s’agit des restrictions qui ne sont pas sensibles. Il faut une certaine intensité dans la restriction de concurrence, pour considérer que celle- ci est interdite. C’est la théorie de l’effet sensible. Cette théorie de l’effet sensible repose plutôt sur la défense d’un modèle de concurrence dite praticable, Metro c/Sada du 25 Octobre 1971. C’est { dire qu’il faut que l’atteinte { la concurrence remette en cause la concurrence praticable, pour ca il faut une dose de concurrence nécessaire remise en cause. C’est

l’intégration de la théorie de minis (quand c’est trop faible ca n’entraine pas la qualification d’infraction). La communication de la Commission sur les accords d’importance mineurs du 22 Décembre 2001 et son idée de l’effet sensible, est reprise par l’article L. 464-6-1 du Code de Commerce (seuil de sensibilité dans la restriction).

Ces deux textes précisent le seuil de sensibilité en dessous duquel la restriction en cause n’est pas sensible.

L’intensité de la restriction est en fait liée au pouvoir de marché des entreprises, c'est-à-dire leur capacité d’imposer des prix supérieurs au prix de concurrence, ou d’augmenter les prix de manière profitable. Plus les entreprises{ l’entente, ont un pouvoir de marché important, plus l’entente aura une restriction sensible s’il yparties a restriction.


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Quels sont les seuils de sensibilité ? Pour les ententes entre concurrents potentiels/existants (horizontales), on ne dépasse pas le seuil de sensibilité lorsque la part de marché cumulée détenue par les parties { l’accord est en dessous de 10%. Pour les ententes entre non-concurrentes (verticales), la part de marché détenue par chacune des

doit pas dépasser 15% sur aucun des marchés en cause affectés par l’accord. On parties {lal’accord regarde part dene marché de chacun.

L’effet sensible d’une entente horizontale apparaît plus tôt que l’effet sensible d’une entente verticale, car c’est plus dangereux. Lorsque le seuil de sensibilité n’est pas dépassé, l’entente n’a pas d’effet restrictif au sens du traité ou du Code de Commerce. La restriction n’est pas jugée suffisante. o La notion de restriction sensible n’a rien { voir avec l’affectation sensible du commerce entre Etatsmembres. Il faut que cette dernière soit présente pour qu’il y ait application du droit de l’Union Européenne. L’affectation du commerce entre Etats-membres est une condition d’applicabilité.

o

On peut avoir une restriction apparemment non-sensible. Cette restriction apparemment-non

sensible pourra entraîner l’interdiction d’un accord vertical si cet accord a un effet de verrouillage

significatif qui vient se cumuler avec des accords déjà existants ayant le même effet de verrouillage. Cela s’appelle la théorie de l’effet cumulatif, inventée en droit de l’Union Européenne dans un arrêt Delimitis du 28 Février 1991 (+ « GALAICOS » 2009). La théorie de l’effet cumulatif est l’expression concrète de l’idée selon laquelle il faut faire une an alyse en fonction du contexte économique et juridique du marché. Le marché est sur l’ensemble du territoire national est cloisonné. En droit français, la théorie est reconnue par la décisions 05 D49 (28 juillet 2005) En revanche, si tous les distributeurs de tous les fournisseurs ont le même contrat, et qu’un nouveau fournisseur veut entrer sur le marché, il n’a aucun distributeur { sa disposition.

Il y a un effet d’éviction minime par contrat, avec une accumulation de cet effet entraînant un verrouillage du marché. Cette théorie a été mise en place pour les contrats de bière. Il a fallu quantifier cette théorie.

On a considéré qu’il y aura un effet de verrouillage significatif d’un accord venant se cumuler avec des accords préexistants si le fournisseur ou le distributeur { l’accord a au moins 5% de part de marché, ET si le marché concerné est couvert par des contrats de même-type { hauteur d’au moins 30%. C’est la théorie dite de l’effet cumulatif.

On peut trouver l’application de cette théorie dans l’arrêt CEPSA du 11 Septembre 2008 ou Galaikos du 3 Septembre 2009, concernant des contrats d’approvisionnement exclusifs (pétrole/huile de moteur). En droit français, il n’y a pas de seuil prédéterminé, alors que les seuils donnés ci-haut sont exprimés également dans la Communication de 2001. La théorie existe, reconnue, mais il n’y a pas de seuil ; On trouve cependant une application claire dans une décision du 28 Juillet 2005 (machines

d’affranchissement postales), Un arrêt de la Cour d’Appel de Paris du 23 Février 2010 – Expedia est étrange. Lorsqu’une restriction n’est pas sensible, normalement, et une entente sans objet anticoncurrentiel, l’entente n’est juste pas interdite. La cour précise que les seuils ne sont pas contraignants { l’égard des EM pour appliquer l’article 101§1. Une autorité de concurrence peut appliquer l’article même si en dessous du o

seuil. L’article L. 464-6-1 du Code de Commerce prévoit que l’Autorité de la Concurrence peut prononcer un non-lieu. L’arrêt Expedia est particulier qui dit que le droit français, c'est-à-dire l’article L. 464-6-1 du Code Droit de la Concurrence – M. Barthe – M1 – S2

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de Commerce donne, { la suite d’une analyse exégétique assez douteuse, pouvoir discrétionnaire { l’Autorité de la Concurrence de prononcer un non -lieu en cas de restriction minime. Elle n’en a pas l’obligation.

Pour la Cour d’Appel, même face { une restriction non-sensible, l’Autorité de la Concurrence peut continuery {a poursuivre, et commerce retenir l’existence d’une infraction. quiapplication est plus particulier encore, c’est que lorsqu’il affect ation du entre Etatsmembres, et Ce donc du droit de l’Union Européenne, si c’est la Commission qui juge, en dessous des seuils de sensibilité, il n’y aura pas de restriction.

En revanche, si c’est l’Autorité de la Concurrence qui juge, elle a le pouvoir discrétionnaire de ne pas poursuivre, mais peut quand même et considérer que c’est une restriction qui mérite d’être poursuivie. L’Autorité de la Concurrence et la Commission pourraient donc ne pas appliquer l’article 101§1 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne de la même manière selon la Cour d’Appel de Paris, tout çà sur le fondement du pouvoir discrétionnaire. Il y a un réel problème lié { la primauté, et { l’interprétation de l’article 101. Il faudra s’intéresser { ce que dira la Cour de Cassation.

§2. Les ententes exemptées

On se pose la question de l’exemption de l’entente uniquement parce qu’on est face { une entente ayant un objet anticoncurrentiel ou un objet anticoncurrentielle. C’est l’article 101§3 et L420-4 qui prévoient l’exemption. L’article 101§3 TFUE qui disposent que les dispositions du §1 peuvent être déclarées inapplicables (le principe d’interdiction peut être déclaré inapplicable). Il existe des conditions prévues pour que ce principe d’interdiction soit déclaré inapplicable. 4 du Codepourtant de Commerce est différent, ainsi ne sont soumises aux principes L’article L. 420— d’interdictions, des pratiques restrictives de concurrence, qui pas résultent de l’application d’un texte, dont les auteurs peuvent justifier qu’elles ont pour effet d’assurer un progrès économique. Renvoi aux abus de position dominante. Cela entraîne la disparition du caractère illicite de la pratique restrictive de concurrence. Il y a au moins 2 différences textuelles entre ces 2 articles : -

L’article L420-4 propose des exemptions des abus de position dominant : il n’y a pas d’impact pratique. D’une part parce qu’il n’y a jamais eu des abus de position dominante en droit français exempté. Et parce que la commission dans des lignes directrices a introduit une analyse qui ressemble { l’exemption des abus de position dominante qui existe en droit français.

-

L’article L. 420-4 du Code de Commerce vise deux faits justificatifs :

Le progrès économique o L’ordre de la loi o

L’article 101§3 ne vise que le progrès économique. Cette différence a également un impact assez limité, car la justification des ententes et des positions

dominantes par l’ordre de la loi est très rarement admis. Ce fait justificatif repose sur des exigences très strictes. Il faut que cela soit une loi ou un texte règlementaire appliquant une loi qui soit en cause. Le texte doit imposer directement et nécessairement (la lecture du texte pour son application nécessite directement et nécessairement l’entente restrictive) l’entente restrictive. Cela fait quedu la disposition très rarement appliquée, on peut quandpar même trouverdes uneavocats décision du 16 Janvier 2003 Conseil de laest Concurrence – Pratiques mises en œuvre le barreau de Marseille. Il s’agissait du bâtonnier qui avait souscrit un contrat collectif d’assurances permettant de Droit de la Concurrence – M. Barthe – M1 – S2

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garantir la responsabilité civile professionnelle des avocats. Or cette responsabilité est organisée par des textes législatifs, et le bâtonnier imposait aux avocats d’adhérer à ce contrat. Il n’y avait pas de mise en concurrence possible par les avocats eux-mêmes d’autres assureurs. Cette entente entre le bâtonnier et l’assureur imposant l’adhésion, était -elle justifiée par l’ordre de la loi ? La réponse fut oui.

En cas d’affectation du commerce entre Etats- membres, le droit de l’Union Européenne est applicable, et la plupart du temps, on bascule sur l’article 106§1 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne ou éventuellement l’application cumulée du devoir de coopération loyale de l’Etat avec les dispositions des articles 101 et 102. L’intervention étatique, s’il y a affectation du commerce, peut être appréhendée et sanctionnée sur le fondement du droit de l’Union Européenne (Voir. Arrêt Cif de 2003). L’une des manières d’échapper { cette sanction, c’est éventuellement si l’ordre de la loi intervient pour un SIEG. Alors, l’article 106§2 prévoit une exemption possible. En fait, les textes font apparaître deux mécanismes d’exemption dont l’un est fondé sur le progrès économique, mécanisme individuel, également appelé « mécanisme d’exemption légale », il offre aux entreprises qui ont constitué une entente la possibilité d’échapper { toute sanction si l’entente satisfait aux

exigences imposées par 101§3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne ou L. 420-4 I 2 du Code de Commerce.

Le second mécanisme est l’exemption collective, aussi appelé « exemption par catégories » permettant à l’Autorité de la Concurrence ou { la Commission d’adopter une règlementation d’exem ption pour une catégorie d’accord, d’entente. Dans ce règlement, va être précisé les circonstances qui feront qu’une entente ne sera pas sanctionnée, mais c’est une détermination préventive. A. les exemptions individuelles

En droit français comme en droit de l’Union Européenne, il n’y a pas de conditions de forme. Auparavant, la Commission avait compétente exclusive pour appliquer l’article 101§3, ce qui signifiait que cet article ne pouvait pas être appliqué par les autorités nationales de concurrenc e comme l’Autorité de la Concurrence en France, ni par les tribunaux, les juges. Seule la Commission donnait une exemption. Cela limitait donc les possibilités d’obtenir une exemption individuelle. De plus, l’exemption accordée par la Commission nécessitait une notification préalable. Cela voulait juste dire qu’il fallait envoyer un formulaire dans lequel on répondait à des questions, qui consistait à préciser qui était concerné par l’accord, le type de l’accord, les marchés concernés… Si l’accord ne posait pas de problème, on recevait une attestation négative ou bien, on avait une exemption individuelle en cas de soucis de concurrence couvert par l’article 101§3, ou alors la Commission disait qu’il y avait un problème de concurrence, non-exemptable. Ce régime de notification obligatoire a été abandonné par le règlement I/2003, et la compétence exclusive de la Commission a également été abandonnée. On a un régime identique en droit français et en droit de l’Union Européenne. L’idée de l’exemption légale, c’est qu’il appartient aux entreprises d’évaluer elles-mêmes les conditions d’exemption. Si elles estiment que la pratique répond aux exigences d’exemption, elles n’ont rien à faire, elles font leur contrat comme elles veulent.


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C’est aux entreprises qu’il appartient d’évaluer leurs ententes restrictives de concurrence sur le fondement communautaire. Le bénéfice de l’exemption individuelle peut être invoqué au cours d’un litige devant toutes les autorités. Enfin, c’est aux entreprises d’apporter la preuve que les conditions d’exemption sont réunies. Cela est précisé à l’article 2 du règlement I/2003, et en droit français, cela résulte très fortement de la jurisprudence e notamment d’une décision du Conseil de la Concurrence du 29Ocrtobre 2008 – Pratiques mises en œuvre par le groupe « La Provence ». Si l’entreprise n’arrive pas à apporter la preuve, elle n’aura pas d’exemption. L’ACN a quand même l’obligation d’examiner l’ensemble des éléments de faits réunis. Il y a donc un renversement de la charge de la preuve. Une petite spécificité en droit français l’article L. 420-4 II du Code de Commerce, qui prévoit la possibilité de justifier par décret un accord. Les entreprises, en cas de doute sur la validité de leur accord peuvent s’adresser à l’administr ation pour obtenir un acte réglementaire reconnaissant la contribution de leur accord au progrès économique. Ce mécanisme a été très peu utilisé. M. Barthe n’en connait qu’une application par un décret du 26 décembre 2007 concernant les délais de paiement dans la filière automobile. En droit de l’Union Européenne, on n’a pas de mécanisme identique, mais quelque chose s’en approchant. On trouve la lettre d’orientation, que l’on peut demander à la Commission pour qu’elle puisse apprécier correctement la validité et l’éventuelle exemption d’un accord entre entreprises. Communication 27 avril 2007. Cela peut notamment être le cas pour ce qui concernait Internet. Pendant longtemps, l’utilisation d’Internet posait problème, du fait de sa nouveauté. La réponse de la Commission n’a qu’une valeur indicative. En fonction de la réponse, l’entreprise devra choisir de faire/de ne pas faire. C’est un moyen d’avoir l’opinion de l’autorité européenne de manière préventive sur un accord.

Il y a quatre conditions de fond, qui sont cumulatives, selon l’arrêt ACNEF Exquifax du 23 Novembre 2006. Notamment dans l’arrêt Slovenskà de 2013. Petite précision : il faut que ces quatre conditions soient réunies, mais dès qu’elles le sont, tout type de restriction de concurrence peut caractérisée). être exempté.C’est Ce peut êtredeune restriction par effet, mais une restriction par objet (restriction l’apport l’arrêt Glaxo Smith Kline du 6aussi Octobre 2009 , surtout Pierre Fabre 2011, dit clairement que lorsqu’il y a un objet anticoncurrentiel, ca n’exclut pas le bénéfice de l’exemption individuelle sur le fondement du traité (article 101§3) 1. les conditions positives

a) Première condition : l’entente doit promouvoir le progrès économique Par rapport aux gains d’efficience économique, d’efficacité économique. Ce sont des termes utilisés plus ou moins de manière synonyme. Ces gains d’efficacité/d’efficience sont exprimés en coût, et en qualité. C’est donc des gains quantitatifs (réductions de coûts principalement), ou des gains qualitatifs. C’est l’idée selon laquelle le progrès Droit de la Concurrence – M. Barthe – M1 – S2

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économique est avant tout une amélioration des coûts et de la qualité, résulte principalement des lignes directrices de la Commission le 27 Avril 2004 – Concernant l’application de l’article 101§3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne L’appréciation des gains peut nécessiter une analyse prospective, c'est-à-dire qu’on vérifie s’il est vraisemblable, et non de manière aléatoire que l’entente restrictive d e concurrence apporte des avantages objectifs en terme de coût, de qualité dans un futur proche. Ces avantages devront compenser les inconvénients des ententes restrictives de concurrence. C’est un bilan coûts/avantages qui est fait. Ce bilan est un bilan économique au sens strict, c'est-à-dire appréciation des gains d’efficience, d’efficacité liés à l’entente. De manière un peu plus concrète, le progrès économique résultant de l’entente peut correspondre d’abord : - A une amélioration de la production, cela se traduit principalement par la réduction des coûts de production ou des frais généraux, par une augmentation des capacités de production, avec par exemple un accord de R&D, par une augmentation de la productivité des investissements. Les investissements qui permettent de produire coutent moins chers. Elargissement des coût des produits, régularisation de la production (production qui répond à la demande). Toutes ces conséquences sont en général liées aux accords de coopération entre des producteurs. Cela peut aussi avoir lieu dans les accords de R&D, les accords de spécialisation (Deux entreprises qui s’attribuent réciproquement une partie du travail pour fabriquer un produit fini, et chacune s’engage à acheter chez l’autre la partie du produit qu’elle ne fabrique plus, permettant de faire des économies d’échelle plus grandes). Il peut aussi s’agir d’une :

- Amélioration de la distribution, et cela se situe plus dans les accords verticaux.

Il y aura amélioration de la distribution avec un meilleur service après vente pour les consommateurs, un approvisionnement continu, ou élargi des consommateurs, la distribution de produits innovants. Pour les contrats de type sélectif (le producteur choisit les membres de son réseau), tous ceux qui ne sont pas membres du réseau ne peuvent avoir accès au produit que fabrique le fournisseur. Ce type de distribution permet plusieurs améliorations : faciliter la diffusion d’un produit innovant, diminuer les coûts de distribution, permettre un meilleur SAV. Que ces gains d’efficient soient quantitatifs ou qualitatifs, les autorités de concurrence hésitent à intégrer des objectifs plus généraux, qui ne se limiteraient pas à ces gains d’efficacité. On trouve néanmoins quelques exemples qui montrent que le progrès économique n’est pas simplement un progrès en coût ou en qualité : -

Les considérations sociales. On vise le maintien de l’emploi. Dans une vision restrictive, limitée aux gains d’efficience, la réponse est négative, ce n’est pas un progrès économique. Néanmoins, les considérations sociales ont été retenu à quelques occasions rares et anciennes (ce qui laisse à penser que ce n’est plus un motif d’exemption), comme dans un arrêt du 25 Octobre 1977 – Metro « le maintien de l’emploi est un élément de stabilisation dont la recherche rentre, au titre de l’amélioration générale des conditions de production, spécialement dans les circonstances d’une conjoncture économique défavorable, dans le cadre des objectifs que l’article 85§3 (101§3) permet de viser ».


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Depuis, on trouve une grande évolution du droit de la concurrence de l’Union Européenne. En 1977, on est clairement structuralistes, aujourd’hui, ils sont plus seuls. L’école de Chicago et l’analyse du droit de la concurrence est omnipotente. Le maintien de l’emploi n’est pas un gain d’efficience pour l’école de Chicago. On trouve encore quelques décisions, moins anciennes, comme une décision de la Commission du 29 Avril 1994 – Baksteen, dans laquelle la Commission précise que l’entente permet de conduire des conditions de restructuration dans des conditions acceptables, et facilite le reclassement du personnel. La Communication du 27 Avril 2004 sur l’application de l’article 101§3 ne fait aucune référence aux considérations sociales et notamment au maintien de l’emploi. Elle ne fait référence qu’aux gains d’efficience. Il semble que ce n’est pas un élément décisif. La porte est entrouverte, mais l’espace est assez réduit. En droit français, la loi du 15 Mai 2001 prévoit que la pratique « contribue au progrès économique la création et le maintien de l’emploi ». On ne trouve aucune application de cette phrase. -

La sauvegarde d’un marché en crise Cela recoupe un peu l’emploi, mais cela va en fait plus loin. Ce n’est pas qu’une préoccupation d’emploi (qui se situe hors-crise), le secteur est ici en crise et pourrait disparaître. Quelques fois, une entente restrictive de concurrence peut être exemptée en raison d’une crise. Ce sont des ententes de crise. Il y a une décision en droit français du 3 Mai 1988 du Conseil de la Concurrence – Le marché du sel (Sel de Guérande). Des difficultés économiques conjoncturelles peuvent donc justifier une entente, notamment lorsqu’il s’agit de sauver des exploitations soumises à des variations de production imprévisibles. En l’occurrence, l’entente restrictive était un regroupement des producteurs dans une coopérative, supprimant la concurrence entre les producteurs. En l’espèce, l’entente avait été justifiée. En revanche, les autorités de concurrence refusent l’exemption lorsqu’on a un déclin continu, et que celui-ci s’appuie sur des causes structurelles selon la décision du Conseil de la Concurrence 3 Mai 2000 – Secteur des briques plâtrières. + Baksteen 94. Enfin, l’entente ne doit pas porter sur les prix, et l’entente ne doit pas organiser un partage géographique des marchés. Ce qui compte, c’est les procédés utilisés pour gérer la crise. Tous les procédés qui cherchent à maintenir artificiellement les parts de marché, le prix empêche l’exemption. En revanche, lorsqu’à côté de l’entente, il y a une réorganisation structurelle comme la mise en place d’une coopérative, l’exemption pourra être accordée à l’entente de crise (les autres conditions devront être remplies). Il faut une ponctualité des évènements, et des procédés utilisés qui ne touchent pas au prix ou à la répartition des marchés.

-

Les objectifs environnementaux La pratique décisionnelle fait apparaître quelques décisions retenant la préservation de l’environnement comme argument justifiant l’exemption. C’est rarement un motif suffisant en lui -même, c'est-à-dire que c’est un motif qui accompagne d’autres motifs, qui appuie l’analyse (Motif surabondant). Tout seul, ce motif ne permet pas une exemption.


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On trouve par exemple la décision du Conseil de la Concurrence – Marchés du sel – 3 Mai 1998, où l’on trouvait des considérations environnementales justifiant l’exemption, accompagnant la crise. On trouve également une décision Philippe Hossrann de la Commission du 21 Décembre 1994. Lorsque l’on a des raisons économiques qui rendent atteignables le recyclage des déchets ou la réduction de la pollution (on a diminué le coût de recyclage), c’est une analyse économique que l’on fait. Lorsque l’objectif environnemental peut être atteint et coûter moins cher grâce à l’entente, alors l’exemption est possible. Jamais seul, ca vient s’ajouter aux analyse d’efficience. a) Deuxième condition : l’entente doit profiter aux utilisateurs

« Aux consommateurs » L’utilisateur doit être compris comme le client des personnes qui ont fait l’entente, c'est -à-dire que c’est intéressant qu’il y ait eu une réduction des coûts, mais cela ne profite qu’aux auteurs de l’entente. Il faut un avantage économique profitant d’abord aux auteurs de l’entente, mais que cet avantage profite également aux utilisateurs, c'est-à-dire aux clients ou aux consommateurs finaux. (ex : SAV) Ce profit doit venir compenser la restriction de concurrence pour le consommateur. Appréciation au cas par cas en fonction du type de bien constaté, du caractère immédiat ou futur du profit dont bénéficierait l’utilisateur. C’est une analyse empirique fondée sur un argumentaire. C’est aux entreprises de démontrer qu’il y a un profit tiré de la restriction de la concurrence. Le profit des utilisateurs est le plus souvent pécuniaire, c’est de l’argent. Cela se traduit le plus souvent par une baisse des prix, liée à l’entente. En dehors de la baisse de prix, évidemment, il peut y avoir des avantages qualita tifs comme l’accès à une nouvelle technologie, l’accès à un approvisionnement continu, l’augmentation de la sécurité du produit, la facilité d’utilisation du produit, l’accroissement dans la facilité d’utilisation/d’usage du produit.

2. les conditions négatives

a) Première condition : les restrictions de concurrence résultant de l’entente par objet ou par effet ne doivent pas dépasser ce qui est indispensable pour satisfaire aux deux conditions positives -

Cette condition se dédouble : Con dition de nécessité ( = critère de l’efficacité) D’abord, la restriction en cause doit être nécessaire pour obtenir l’avantage.

Cela veut dire que sans la restriction en cause, l’avantage économique invoqué ne pourrait pas être obtenu. On doit trouver un lien de causalité entre l’effet restrictif de concurrence et les effets favorables de l’entente. C’est le critère de l’efficacité de la restriction. Il faut que cela permette d’atteindre l’avantage en question. C’est un problème de pertinence et de nécessité de la restriction. Sans la restriction, le même avantage ne pourrait-il pas être obtenu ? Par exemple, dans l’arrêt Matra du 15 Juillet 1994 du TPICE , qui concernait un projet de monter une usine commune entre Ford et Volkswagen devant fabriquer des véhicules monospace.


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L’objectif pour les deux constructeurs était de mettre en place une usine qui permettait de créer une voiture qui allait faire concurrence { la Renault Espace. Cela allait coûter beaucoup d’argent, il n’était pas sur qu’il y avait un marché, et ils se lanceraient que s’ils pouvaient créer cette usine commune. Le tribunal a considéré que cette entente allait permettre le projet de monospace, mais qu’en revanche, en l’absence d’usine commune, ni l’un ni l’autre n’avait les moyens de se lancer seul dans ce projet. La restriction de concurrence liée à cette mise en commun des investissements et des technologies était

nécessaire pour permettre le gain qui était la mise en place d’un nouveau produit innovant qui allait venir concurrencer un produit seul sur le marché jusqu’alors. Mais la première condition positive a un deuxième aspect : -

Ensuite, la restriction est nécessaire, mais elle doit être proportionnée aux bénéfices obtenus.

Qu’est ce que cela signifie ? Le gain d’efficacité économique identifié ne doit pas pouvoir être obtenu par un autre type de restriction moins importante que la restriction mise en place. On mettait en place une restriction caractérisée, on aurait pu faire un accord sans objet anticoncurrentiel mais présentant certaines clauses avec un effet anticoncurrentiel, et on aurait eu le même gain, alors on va juger l’accord disproportionné.

L’entente ne doit pas comporter de restriction de concurrence superflue, exagérée pour atteindre le progrès invoqué. Si les 3 conditions sont remplies, l’entente ne doit pas supprimer la concurrence pour une partie

substantielle du marché. Il ne fait pas faire disparaître la concurrence, si c’est le cas, l’entente ne pet aps être exemptée.

Bien évidemment, c’est une appréciation in concreto, dépendant du contexte économique et juridique du marché.

b) Deuxième condition : l’entente ne doit pas fournir la possibilité aux entreprises d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits La concurrence sur le marché en cause ne doit pas disparaître en raison de l’entente. Si les trois premières conditions sont réunies, et que la restriction mise en place consiste à supprimer toute concurrence, l’entente ne peut pas être exemptée. Le maintien de la concurrence demeure in fine indispensable pour bénéficier de l’exemption. Une entente horizontale mettant en place un monopole ne pourra pas être exemptée, car il y a suppression de toute concurrence.

La difficulté est de savoir ce que l’on entend par le fait que la concurrence subsiste. Que veut dire « concurrence » ? Une dose suffisante de concurrence subsiste en présence de l’entente restrictive, a priori, cela a longtemps été mis en œuvre par la jurisprudence. Du coup, dès que les parties { l’entente ne détiennent pas une part de marché trop importante et sont exposées { une concurrence effective, l’entente est exemptée. C’est la vision historique qui est encore { peu près suivie, que certains défendent encore aujourd’hui. La difficulté est que l’on peut comprendre le mot « concurrence » comme la concurrence potentielle. C’est la potentialité de concurrence, ce qui veut dire que l’exemption serait possible tant qu’en dépit de l’entente, le marché reste contestable. Ces deux visions s’opposent. Pour l’instant, c’est encore la première qui est mise en avant. Dans l’arrêt Matra, le tribunal a accordé l’exemption alors que la concurrence au stade de la fabrication du produit avait disparu. En revanche, la concurrence au stade de la commercialisation du produit était maintenue.

B_Les exemptions collectives Droit de la Concurrence – M. Barthe – M1 – S2

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Le respect des conditions de fond de l’exemption légale est difficile { démontrer pour les entreprises.

Principalement, parce qu’il repose sur une appréciation économique complexe d’éléments de fait et de droit, en raison de la pénétration de l’analyse économique. Pour cette raison, pour garantir une certaine sécurité juridique aux entreprises, les conditions de

l’exemptiond’ententes. individuelle ont exigences été explicitées mises enilœuvre { travers des exigences pour des catégories Si ces sont et satisfaites, n’est pas nécessaire de vérifierretenues que les quatre conditions de l’exemption sont remplies. Pour chaque catégorie d’accord, on a écrit dans des règlements d’exemption, les exigences qui devaient être remplies par ce type d’accord pour considérer que l’exemption était accordée. 1. Le mécanisme des exemptions par catégories Il existe en droit français, avec l’article L. 420-4 II du Code de Commerce qui dispose que certaines catégories d’accord peuvent être considérées comme satisfaisant { ces exigences par décret.

L’idée d’un décret d’exemption catégoriel est prévue, néanmoins elle a été peu utilisée en France, permettant l’adoption de deux décrets d’exemption collectifs relatifs { l’agriculture, deux décrets du 7 Juin 1996, le premier relatif aux accords entre producteurs bénéficiant de signes de qualité dans le domaine

agricole, le second concernant les producteurs agricoles et les entreprises pour des mesures d’adaptation { des situations de crise. Il permet dans des conditions strictes de résorber une sous-capacité dans un secteur agricole.

La jurisprudence considère que les règlements d’exemption de l’Union Européenne sont des guides d’analyses pour l’Autorité de la Concurrence, comme on peut le voir dans une décision du 19 Juillet 2001 – Société Casino du Conseil de la Concurrence, qui nous dit que cette position compense l’absence de règlements de décret d’exemption collectifs en France. En droit de l’Union Européenne, le pouvoir d’exempter par catégorie est accordée au Conseil, selon l’article 103§2B, et le Conseil a adopté quelques un règlement-cadres habilitant la commission a adopter des règlements d’exemption pour des catégories spécifiques. Après avoir été habilitée, la Commission a adopté plusieurs règlements qui ont été renouvelés. - -

Aujourd’hui, les principaux règlements sont les suivants : Le règlement du 20 Avril 2010, entré en vigueur le 1er Juin 2010, concernant l’application de l’article 101§3 aux ententes verticales en général. Cela concerne tous les secteurs sauf la distribution automobile, qui a son propre règlement d’exemption adopté le 27 Mai 2010. Le règlement du 14 Décembre 2010 (n°1217/2010), concernant l’application de l’article 101§3 aux

accords de R&D, concernant donc un certain type d’ententes horizontales. Le règlement du 14 Décembre 2010, concernant l’application de l’article 101§3 aux accords de spécialisation, autre type d’ententes horizontales. - Le règlement du 27 Avril 2004 (772/2004), qui concerne l’application de l’article 101§3 aux accords de transferts de technologie, c'est-à-dire un accord par lequel une entreprise titulaire d’un brevet ou d’un savoir-faire (teneur de licence) autorise une entreprise (le licencié) { exploiter les brevets qu’elle concède ou lui communique son savoir- faire pour la fabrication, l’utilisation e t la mise dans le commerce du produit -

sous licence.

Ces règlements d’exemption collectifs définissent la nature des accords auxquels ils s’appliquent. Après, ils déterminent les conditions de l’exemption accordée { la catégorie d’accord en cause. Ensuite, ils soulignent l’existence d’un certain nombre de restriction qui écartent le bénéfice de l’exemption par catégories. Ces restrictions sont des restrictions caractérisées, c’est ce qu’on appelle les clauses noires. Droit de la Concurrence – M. Barthe – M1 – S2

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Alors qu’on aurait pu penser que l’accord était concerné par l’exemption, voil{ le type de clause que l’on peut trouver dans l’accord qui exclut l’exemption car elle présente une restriction caractérisée. Enfin, le règlement précise les restrictions qui n’excluent pas le bénéfice de l’exemption pour l’accord, mais qui ne sont pas elles exemptées. On appelle cela les clauses grises.

Le règlement d’exemption par catégorie impose des exigences limitant la liberté contractuelle, offrant en contrepartie une plus grande sécurité juridique aux entreprises respectant les exigences du règlement

d’exemption. Si une entreprise rédige un contrat appartenant { un contrat visé par un règlement d’exemption, si le contrat est rédigé conformément au règlement d’exemption, alors elle bénéficiera de l’exemption. Le règlement 330/2010 sur les ententes verticales remplace le règlement 2790/99. Ce dernier

règlement est le premier règlement d’exemption collective d’une nouvelle génération. Dans ce règlement, on a l’évolution du droit de la concurrence sur ce poin t. On trouve en effet la diminution de l’approche formaliste, et la mise en place d’une approche plus économique des problèmes de concurrence en matière de distribution. Régulièrement, on considère que l’intégration de l’analyse économique a commencé avec l’adoption du règlement 2790/99. Le nouveau règlement repose sur cette même approche. Que prévoit ce nouveau règlement ? Il prévoit que l’exemption est accordée { une entente verticale si la part de marché du fournisseur et la part de marché du distributeur sont inférieurs à 30% du marché pertinent. C’est l’article 3§1 du règlement . Le règlement met en place un seuil exprimé en part de marché, qui doit traduire le pouvoir de marché du fournisseur et du distributeur. C’est en cela qu’il y a une approche économique. Pourquoi 30% ? Parce que les économistes l’ont dit. 30% de part de marché du fournisseur, mais aussi du distributeur. Ce sont les deux cumulées, de parts de marché sur le marché du produit fourni. Néanmoins, même si on est en dessous des de ux parts de marché, le jeu de l’exemption collective est exclu si certaines clauses qu’on appelle clauses noires, sont présentes dans l’entente. On est ici dans l’approche juridique : il y a un objet anticoncurrentiel, la clause a un objet anticoncurrentiel, et l’accord ne peut donc être exempté.

L’article 4 vise des restrictions caractérisées, mais parmi celles-ci, il vise les exceptions : On a une exclusion de l’exemption des clauses qui imposent directement ou indirectement le prix de vente de l’acheteur. En revanche, l’article 4 a) n’exclut pas le bénéfice de l’exemption si le fournisseur impose un prix de vente maximal, ou recommande un prix de vente, ce qu’il faut, c’est que la liberté de l’acheteur en cas de prix de vente maximal ou recommandé soit maintenue, c'est-à-dire qu’il puisse ne pas appliquer le prix

-

recommandé ou vendre en dessous du prix maximal.

Dans un arrêt Galaixos (Lubricantes) du 3 Septembre 2009 au point 56. -

Deuxième restriction excluant le bénéfice de l’exemption : les restrictions territoriales ou de clientèle pour la vente des produits par l’acheteur { l’article 4 b) sont interdites L’article 4b) est beaucoup plus compliqué et concerne lui les restrictions territoriales ou de clientèles. Toutes les clauses qui ont pour objet de restreindre le territoire ou de restreindre la clientèle accessible à l’acheteur sont des restrictions caractérisées excluant le bénéfice de l’exemption. quatre exceptions : LesSauf restrictions de ventes actives vers un territoire exclusif ou une clientèle exclusive qui serait réservée au

o

fournisseur ou concédée par le fournisseur à un autre distributeur. Ce sont les clauses de territorialité Droit de la Concurrence – M. Barthe – M1 – S2

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exclusives. Les restrictions territoriales exclusives lorsqu’elles portent sur les ventes actives n’empêchent pas l’exclusion de l’exemption. Mais si elles incluent les ventes passives du fournisseur et des autres distributeurs le bénéfice de l’exemption collective est exclu. Les ventes actives sont celles qui nécessitent un démarchage alors que les ventes passives sont les

ventes effectuées sans aucun démarchage de la part du vendeur c’est le client qui va vers le vendeur. Le problème concerne principalement l’application de cette exception dans le cadre de l’utilisation d’internet. En général les ventes sur internet sont considérées comme vente passive, sauf si le client est démarché par courrier électronique sans l’avoir demandé. Du coup, dans les lignes directrices sur les restrictions verticales qui sont dans une Communication de la Commission européenne du 19 mai 2010, la Commission va préciser qu’elles sont les restrictions de ventes passives caractérisées.

Lorsque la clause d’exclusivité territoriale est appliquée par la vente sur internet, la Commission va expliquer qu’il y a au moins quatre restrictions de ventes passives caractérisées (qui excluent le bénéfice de l’exemption) : 

La première clause : Celle qui demande au distributeur exclusif d’empêcher les clients situés sur un autre territoire d’accèdera { son site ou de les renvoyer automatiquement vers un autre site de distribution exclusive.



La deuxième clause : Celle qui oblige le distributeur à arrêter toute transaction avec une carte de crédit, d’un client qui serait hors zone d’exclusivité. Ce type de clause empêche les ventes passives et est donc une restriction caractérisée.



La troisième clause : Celle qui limite la part des ventes effectuée sur internet.



La quatrième clause : la détermination d’un prix d’achat plus élevé pour le distributeur des marchandises vendues sur internet. c’est que les marchandises vendues sur le site soit plus chèresde que celles qu’on peut acheter hors site.L’idée Moyen d’éloigner les consommateurs d’internet et donc du circuit la vente

passive, moyen de s’assurer que les exclusivités territoriales accordées aux ventes actives ne sont pas concurrencés par internet.

Deuxième type de restriction, n’étant pas des restrictions caractérisées : les restrictions des ventes actives

o

comme passives d’un grossiste aux derniers utilisateurs. Cela signifie que l’interdiction qui est faite aux grossistes de vendre activement ou passivement aux consommateurs n’exclue pas le bénéfice de l’exemption collective.

Troisième exception relative aux restrictions territoriales n’étant pas des restrictions caractérisées : les

o

restrictions de ventes actives comme passives faite aux membres d’un réseau de distribution sélective concernant des distributeurs non agréés.

Ces restrictions ne sont pas excluent du bénéfice de l’exemption collective. C’est pour limiter les importations parallèles.

Quatrième exception : restriction un peu particulière, les restrictions destinées à interdire aux revendeurs

o

du fournisseur de procurer des composantes à des clients qui incorporent ces composantes à une production concurrente de celles du fournisseur. En fait cela concerne plus ou moins les pièces détachées. -

L’article 4C, vise un troisième type de restriction caractérisé visant les exemptions collectives, même si on est Ce en sont dessous des 30%. des ventes passives ou actives, des membres d’un système de distribution les restrictions sélective qui opèrent en tant que détaillants sur un marché. Droit de la Concurrence – M. Barthe – M1 – S2

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On parle de ceux qui ont un magasin dans la rue, dont cette clause signifie qu’un fournisseur ne peut pas empêcher un détaillant agréé de faire sa publicité et de vendre aux consommateurs qui se présentent à son magasin. Il peut également vendre à tout acheteur sur internet et ne peut pas être soumis à une limitation des ventes en ligne ou à une tarification plus élevé pour les ventes en ligne. Mais le fournisseur peut imposer

des critères qualitatifs d’agréments pour un site internet de vente de ses produits. La distribution sélective fait l’objet d’une définition { l’article 1 para 1 point E, un système de distribution sélective d’après le règlement d’exemption, c’est un système de distribution dans lequel le fournisseur s’engage { ne vendre les biens ou les services contractuels qu’{ des distributeurs sélectionnés sur la base de critères pré définis.

Depuis l’arrêt Pierre Fabre, on ne peut pas interpréter extensivement cet article. L’article 1 para 1 point E précise que dans ce système de distribution, les distributeurs agréés s’engagent { ne pas vendre { des distributeurs non agréés. L’article 4C qui présente une restriction caractérisée concerne les membres d’un système de distribution sélective opérant en tant que détaillant sur le marché -

Quatrième type de restriction : les restrictions des ventes croisés entres distributeurs agréés. On ne peut pas interdire aux distributeurs agréés de se revendre les produits du fournisseur, y compris entre grossiste et détaillant, lorsqu’ils sont dans le même réseau de distribution. (article 4d)

Dès qu’un distributeur est en rupture de stock il est obligé de s’adresser au fournisseur. En revanche le distributeur qui a pris trop de stocks il se débrouille avec. Le fournisseur peut toujours fournir ceux qui

n’ont pas assez de stock. Mais le fait de ne pas interdire les ventes croisés, cela signifie que si deux distributeurs ont du stock et qu’un manque de marchandise, le fournisseur ne pourra pas vendre des marchandises supplémentaire { celui qui n’en a pas ce sont les distributeurs qui en ont qui vont les revendre. Ce n’est donc pas intéressant pour le fournisseur.

-

E

Cinquième type dedans restriction caractérisés , c’estun l’article 4 : de pièces détachées et un acheteur qui les restrictions un accord conclu entre fabricant incorpore ses pièces dans ses propres produits (équipementier), les restrictions à la vente par le fabricant des pièces détachées, à la vente par le fabricant de pièces détachés à des consommateurs des réparateurs,

ou aux prestataires indépendants non désignés par l’acheteur pour la réparation ou l’entretient de ses biens.

L’acheteur ne peut pas interdire au fabricant de pièces détachées de vendre à des consommateurs, réparateurs non agréés des pièces détachées.

Il pourrait constituer de ce fait un réseau de réparateurs qu’il choisirait lui. Attention pour l’écrit : Même si on est en dessous des seuils à partir du moment où on à une restriction visée par l’article 4, l’entente en cause ne peut pas bénéficier de l’exemption collective. LIRE L’ARRÊT PIERRE FABRE Article 5 maintenant , c’est un autre mécanisme, il prévoit dans quelles conditions les obligations de non concurrence ne sont pas exemptées même si on est en dessous du seuil de l’article 3 des seuils de 30%. Cet article précise dans quelles conditions les obligations de non concurrence ne sont pas exemptées

même si on est en dessous des seuils, sans que cela remette en cause l’exemption de l’accord pour les autres clauses.

Ces clauses ne bénéficiant pas de l’exemption collective, et sont nulles (101 para 1 et 102). -

L’article 1 para 1 D définit l’obligation de non concurrence. C’est deux choses possibles : Soit une obligation directe ou indirecte interdisant { l’acheteur de fabriquer, d’acheter, de vendre ou de revendre biens ou des qui sont en concurrence avec les biens ou les services contractuels, cela s’appel endes droit français unservices clause de non concurrence.


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-

Soit une obligation directe ou indirecte, (directe elle est identifiée clairement comme clause de non

-

D’après l’article 5, l’exemption est exclue pour : Les obligations de non concurrence de plus de 5 ans, ou sans durées déterminées.

-

concurrence, indirectement la clause { les effets d’une clause de non concurrence) imposant { l’acheteur l’obligation d’acquérir auprès du fournisseur plus de 80% d e ses achats annuels en biens ou en services contractuels. Cela c’est une clause d’approvisionnement exclusif ou quasi exclusif. Elles rentrent dans ce qui s’appelle les clauses de non concurrence.

Une petite exception si l’acheteur revend les biens achetés au fournisseur { partir de locaux dont le propriétaire est le fournisseur et bien l’obligation de non concurrence peut être étendue à la durée d’occupation des locaux par l’acheteur, on peut quelque fois dépasser 5 ans. Les obligations interdisant { l’acheteur { l’expiration de l’accord de fabriquer, d’acheter, de vendre ou de revendre des biens ou services sauf si l’obligation porte sur des biens ou services en concurrence avec les biens ou services contractuels et limités aux locaux et terrains utilisés par l’acheteur pendant la durée du contrat est indispensable { la protection d’un savoir faire du fournisseur et n’a une durée que d’un an. A l’expiration de l’accord normalement on ne peut rien interdire de fabriquer, de vendre { l’acheteur sauf des biens en concurrence avec les biens contractuels. Le savoir faire  ensemble d’informations secrète clairement identifiées et utile { l’acheteur.

Et enfin derniers types de clauses : les obligations imposées aux membres d’un réseau de distribution sélective de ne pas vendre les marques de fournisseurs concurrents déterminés. On ne peut pas mettre dans notre contrat, l’obligation de boycotter pour notre distributeur une marque précise.

Un fournisseur ne peut pas imposer aux membres d’un réseau de distribution sélective de ne pas vendre les marques de fournisseurs concurrents déterminés.

Les autres règlements d’exemptions sont bâtis sur la même structure. Mais évidement ensuite le contenu est adapté types de catégories d’accords concernées on ne retrouve pas les mêmes seuils, les mêmes clausesaux noires et grises. Un certain nombre de secteurs font l’objet de règlement d’exemption collective. Il y a d’abord le secteur de l’assurance et notamment le règlement du 24 mars 2010, concernant l’Application de l’article 101 para 3 dans les pratiques, décisions concertées dans le secteur de l’assurance. On a aussi le secteur agricole, règlement du 24 juillet 2006. On a aussi les transports aériens, maritimes, fluviales, routiers, ou par chemin de fer, 3 règlements spécifiques pour ces secteurs pas que d’exemption. Pour le transport aérien, règlement du 19 mai 2009. Pour le transport maritime, c’est un règlement du Conseil du 26 février 2009. Là on sort du schéma classique

Il y a des règlements généraux d’exemption collective mais également des exemptions sectorielles. 2. Les effets des exemptions par catégories

Lorsqu’un accord entre dans les prévisions d’un règlement d’exemption, cet accord est valable de plein droit et peut produire tous ses effets. Il n’est pas interdit mais attention il ne bénéficie pas d’une exemption incontestable. En effet la commission peut par décision spéciale retirer le bénéfice de l’exemption { tout accord qui { des effets incompatibles avec l’article 101 para 3 même en répondant aux exigences d’un règlement d’exemption collective. Il faut comprendre que l’accord qui rentre dans un règlement d’exemption bénéfice d’une présomption d’exemption qui peut être renversée. La sécurité juridique attachée au règlement d’exemption reste assez relative. C’est très rare que la commission retire le bénéfice de l’exemption collective. Le règlement d’exemption pose une présomption suivant laquelle l’entente remplie les exigences de 101 para 3.


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La demande du retrait du bénéfice de l’exemption peut être présentée par un Etat membre ou par toute perso nne morale ou physique démontrant un intérêt légitime.

La commission peut également décider d’office du retrait de l’exemption collective. La décision de retrait n’a pas d’effets rétroactifs, pour la période passé on ne va pas considérer que l’entreprise é tait en infraction mais si elle continue là elles seront en infraction et bien évidement la décision de la commission est susceptible d’un recours devant le tribunal de l’UE.

La possibilité du retrait de l’exemption collective prévue par un règlement de l’UE cette possibilité est également ouverte devant les autorités de concurrence nationales mais il faut que l’entente en cause produise des effets sur une partie du territoire de l’Etats membre qui présente toutes les caractéristiques d’un marché géographi ques distinctes. Le retrait de l’exemption collective effectuée par l’autorité de concurrence nationale ne vaudra que pour ce territoire qui présente toutes les caractéristiques d’un marché géographique distinctes. Que se passe t- il si on n’est pas dans le cadre d’un règlement d’exemption ? Il peut tout de même être exempté sur le fondement de 101 para 3. Par ex : si le fournisseur { plus de 30 % de parts de marchés ou l’acheteur en tant qu’acheteur et bien l’accord en cause ne bénéfice pas de l’exemption sur le fondement du règlement 330/2010.

Cela ne signifie pas que l’exemption de 101 para 3 ne joue pas, cela signifie uniquement que la présomption ne joue pas. Il faudra vérifier les quatre conditions.

Précision si une clause noire, d’exclusion : le bénéfice de l’exemption collective de 101 para 3 n’est pas théoriquement exclue. Est-elle nécessaire et proportionnée au bénéfice en question ?

La Commission explique que par exemple l’imposition d’un prix de revente minimum, restriction caractérisée, cette imposition peut entrainer des gains d’efficience notamment lorsque le fabricant lance un nouveau produit qui a nécessité un gros investissement.

B. les exemptions collectives 1. le mécanisme des exemptions par catégorie. 2. Les effets des exemptions par catégorie.

Sous section 2 : les abus de position dominante

C’est la deuxième infraction en droit de la concurrence, prévue { l’article 102 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, qui prévoit « est incompatible avec le marché commun, et interdit dans la mesure où le commerce entre Etats-membres est susceptible d’être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou sur une partie substantielle de celui-ci ». De la même manière, l’article L. 420-2 du Code de Commerce dispose « qu’est prohibé dans les conditions prévues { l’article L. 420-1 (ententes illicites), l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieure ou une partie substantielle de celui-ci ».

Ce sont les mêmes pratiques visées { ces deux articles, et d’après ces deux dispositions, le principe d’interdiction n’a pas pour objet la position dominante, mais l’abus de position dominante. Il y a donc deux éléments infractionnels cumulatifs pour constater une infraction. Il faut d’une part une domination, et d’autre part un comportement abusif. §1 – La notion de position dominante

La position dominante n’est pas définie par le Traité de Fonctionnemen t de l'Union Européenne, ni par le Code de Commerce, la notion a été en fait posée et établie par la jurisprudence et la pratique décisionnelle des autorités de concurrence. En droit français, la domination d’un marché est constatée lorsque l’entreprise en cause est en situation de s’abstraire de la concurrence des autres entreprises présentes sur le marché. Cette idée de possibilité de s’abstraire de la concurrence des autres est notamment exprimée dans la décision du 27 Septembre 2002 du Conseil de la Concurrence n°02D61 relative à la saisine de la SMA (société moderne d’assainissement et de nettoyement).


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Cette position correspond à la définition adoptée par la Cour de Justice des Communautés Européennes, qui est invariable depuis l’arrêt United Brands d u 14 Février 1978, aussi appelée l’affaire des bananes, ou l’affaire Chiquita. Dans cet arrêt, la Cour de Justice des Communautés Européennes considère que la position dominante est « une situation de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien

d’une concurrence effective sur le marché en cause, en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients, et finalement, des consommateurs ».

D’après ces deux définitions, le critère essentiel de la domination d’un marché, c’est l’indépendance vis -à-vis du marché, qui correspond à la possibilité de déterminer une stratégie commerciale libérée de toute contrainte concurrentielle. Cette indépendance { l’égard du marché, { l’égard des contraintes exercées sur le marché lié { la

clientèle, aux autres offreurs… dépend directement du pouvoir de marché de l’entreprise. Le pouvoir de marché est en effet la capacité de s’extraire des p ressions concurrentielles exercées par ces concurrents actuels ou potentiels, et par ses clients.

Le pouvoir de marché permet d’imposer un prix supérieur au niveau du prix qui résulterait d’une concurrence effective, et le pouvoir de marché permet de réaliser des bénéfices supérieurs aux bénéfices réalisés sur un marché concurrentiel. Les décisions du détenteur du pouvoir de marché sont insensibles aux actions et aux réactions des concurrents, des clients, et finalement des consommateurs. En fait, la domination existe quand il y a un pouvoir de marché. Le pouvoir

de marché, c’est la capacité d’augmenter ses prix de manière rentable, ce qui veut dire qu’on ne se préoccupe pas de la réaction des clients ou des concurrents. On retrouve cela dans une Communication de la Commission du 9 Février 2009 sur les orientations sur les priorités

retenues par la Commission pour l’application de l’article 82/102 aux pratiques d’éviction abusive des entreprises dominantes. C’est la seule Communication existante pour les abus de position dominante à part celle du 27 Avril 2004 concernant l’affectation du commerce entre Etats -membres. En retenant cette définition de la position dominante, celle- ci va faire l’objet d’une appréciation différente lorsqu’elle est le fait d’une entreprise ou de plusieurs entreprises.

Que l’on cherche { détermine une position dominante d’une ou plusieurs entreprises, il est indispensable de déterminer le/les marchés tout d’abord, leur ensuite aspect matériel de leurl’existence aspect géographique. Plus le marché pertinent estpertinents défini strictement, plusde il sera facile deetretenir d’une domination de ce marché.

A) La domination individuelle

D’après la jurisprudence, la position dominante est un état de fait qui dépend étroitement du contexte juridique et économique du ou des marchés pertinents. La constatation de la position dominante résulte de plusieurs facteurs. Pris isolément, ces facteurs ne seraient pas nécessairement déterminants pour conclure à la position dominante. La plupart du temps, ces facteurs sont donc évalués ensemble.

Il y a d’abord le niveau des parts de marché de l’entreprise contrôlée. C’est le facteur premier. Puis, il y a des facteurs complémentaires.

1. L’évaluation quantitative de la dominance : la part de marché (Le niveau de part des marchés des entreprises plus généralement). Deux points sont importants à ce propos :

a) La part de marché de l’entreprise contrôlée

Traditionnellement, l’analyse du niveau des parts de marché de l’entreprise contrôlée constitue le critère principal de la position dominance. Ce critère traduit une approche essentiellement statique de la détermination de la domination d’un marché. Avec ce critère, on a une vision instantanée mais figée de la position de l’entreprise dominante. On n e sait pas ce qui s’est passé avant ou après.

En revanche, le niveau de part de marché permet de quantifier l’importance de l’entreprise sur le marché. C’est une approche certes essentiellement statique, mais également quantitative de la domination.


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D’après les arrêts de la Cour de Justice des Communautés Européennes Hoffman-Laroche du 13 Février 1979, et AKZO du 3 Juillet 1991, une part de marché extrêmement importante, c'est-à-dire qui va au-delà de 50% constitue une présomption, sauf circonstances exce ptionnelles de l’existence d’une position dominante. Au-delà de 50% de part de marché, une entreprise a une position dominante. + 29 mars 2012 « Telefonicà » Les autorités françaises adoptent une position semblable sur ce point, comme on peut le voir avec la décision TPS (Secteur des droits de diffusion dans l’audiovisuel) du 24 Novembre 1998 .

La présomption de domination, rattachée au dépassement du seuil de 50%, peut être renversée par l’entreprise contrôlée. L’un des arguments possibles est de soulign er la diminution régulière et importante des parts de marché, démontrant l’existence de contraintes concurrentielles croissantes pesant sur l’entreprise. Une diminution des parts de marché (55% à 54,5% en trois ans, cela ne marche pas. 68% à 61% en deux ans, cela

marche) relativise l’impact du niveau des parts de marché élevée, et de la même manière, on peut avoir 51% de part de marché pour la période analysée par l’autorité, mais l’entreprise peut souligner qu’elle n’avait pas autant de parts de marché auparavant, et que l’on n’a plus aujourd’hui autant de parts de marché. La période de détention courte de parts de marché relativise également l’information fournie par la détention de ces parts de marché. Le seuil de part de marché est un indicateur fort, laisse présumer la position dominante, mais c’est une présomption qui peut être renversée, et dénoncée par les entreprises. Dans sa communication du 9 Février 2009 « les orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l’application de l’article 82 (devenu 102)concernant aux abus dits « d’éviction » (écarter les autres concurrents du marché), la Commission s’interroge sur la notion de position dominante de manière générale. La Commission semble ne plus vouloir reconnaître une présomption de domination à travers les parts de marché

importante de l’entreprise contrôlée. Beaucoup d’économistes considèrent que le recours aux parts de marché pour caractériser la position dominante n’a pas de sens. La Communication indique que si l’expérience mon tre que la part de marché est élevée et détenue longtemps, il est très probable que cet élément constituera un premier indice sérieux de l’existence d’une position dominante. La Commission précise qu’« en règle générale, elle ne tirera pas de conclusion fi nale sur l’opportunité d’intervenir dans une sans examiner tousde lesparts facteurs qui peuvent { brider le comportement de l’entreprise ». Pouraffaire la Commission, le niveau de marché est unsuffire facteur parmi d’autres. La Commission propose une présomption de non- dominance dans cette même Communication. C’est une présomption simple. En effet, elle indique « la Commission considère que des parts de marché modestes sont généralement un bon

indicateur de l’absence d’un fort pouvoir de marché. Elle sait d’expérience que si la part de marché de l’entreprise représente moins de 40% du marché en cause, il est peu probable qu’elle s’y trouve en position dominante ». Au-del{ de 40% de part de marché, on n’a pas d’indication particulière sur l’existence ou la non-existence d’une position dominante, mais en dessous, oui. La position de cette Communication ne traduit pas la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes, qui n’a jamais indiqué de seuil minimum { partir duquel la dominance e st présumée exclue.

En plus, cette position d’une présomption de non-dominance n’illustre pas non plus la position de l’autorité française, qui a pu retenir { certaines occasions l’existence d’une dominance pour des entreprises en -dessous de 40%. Evidemment, le Conseil de la Concurrence a retenu l’existence d’une position dominante, alors qu’on était en dessous de 40%, en complétant l’analyse au regard de critères complémentaires, notamment dans la décision Royal Canin du 22 Juin 2005 + Cour d’Appel de Par is – 4 Avril 2006. Il y a un facteur important qui est la part de marché de l’entreprise contrôlée, mais l’utilisation de cette part de marché n’est pas tout { fait identique en fonction des autorités de contrôle. A priori, la Cour de Justice des Communautés Européennes et l’Autorité de la Concurrence et la Commission ont une vision différente quant au rôle de la part de marché, et au rôle des seuils.

b) La part de marché des entreprises concurrentes


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Les autorités de contrôle s’appuient également sur le niv eau des parts de marchés contrôlés par les concurrents de l’entreprise contrôlée. En effet, les parts de marché permettent d’évaluer la pression concurrentielle exercée sur l’entreprise contrôlée. Elles donnent un indice de la qualité du leader -ship de l’entreprise contrôlée. On s’intéresse au poids des concurrents sur le marché. Par exemple, la Commission a retenu l’existence d’une position dominante pour une entreprise contrôlant 46,3% du marché des services aériens, réservé aux agences de voyage, parce que cette part de marché représentait près de 4 fois la part de marché cumulée de ses 4 plus grands concurrents, selon la décision de la Commission du 14 Juillet 1999 – Virgin c/ British Arways.

De la même manière, dans l’affaire Royal Canin, le Conseil de la Concurrence et la Cour d’Appel de Paris ont relevé l’existence d’une position dominante, en soulignant que « le deuxième fabricant présent sur ce créneau Ralston Purina, avec des parts de marché de respectivement 10, 12 et 14% pesait moins du tiers de Royal Canin, et le troisième fabricant Mars avec 6, 7 et 8% moins du quart ».

Plus l’écart est important, plus le leader-ship aura la qualité d’une position dominante. D’après ces décisions, la disproportion entre les parts de marché de l’entreprise en leader-ship et celles des parts de marchés des entreprises concurrentes fournit un indice qualitatif qui permet deux choses : -

D’une part, de conclure { la position dominante d’une entreprise qui n’avait pas 50% de part de marché.

-

D’autre part, de renforcer la conclusion de l’existence d’une position dominante, conclusion effectuée au regard du seul niveau des parts de marché de l’entreprise contrôlée. Dans un arrêt Michelin du 9 Novembre 1983 de la Cour de Justice des Communautés Européennes, si Michelin détenait entre 57 à 65% du marché des pneumatiques pour les périodes concernées, la CJCE a retenu l’existence d’une position dominante surtout en soulignant que les parts de marché des cinq principales marques concurrentes étaient

beaucoup plus modestes parce qu’elles s’échelonnaient entre 4 et 8% seulement. Néanmoins, lorsque la seule analyse du niveau des parts de marché suffirait à conclure sur la position dominante, les autorités de concurrence et les juges confortent toujours leur position par des indices complémentaires. Dans un arrêt du 23 Octobre 2003 – Van Den Bergh Fouds, le TPICE a aussi pris en compte la notoriété de la marque de la de Concurrence dans décision du 14 Février et l’étendue de la gamme de produits en cause ou encore le Conseil 2003 – Diffusion de la presse où il s’intéresse { l’innovation technique l’e ntreprise, sonune action commerciale et sa supériorité dans la gestion comme élément complémentaire.

2. L’évaluation qualitative de la dominance

Les facteurs complémentaires ont tous pour objectif d’apprécier la capacité réelle de l’entreprise en cause { adopt er un comportement indépendant de ses concurrents, et de ses clients. Ils permettent une analyse plus dynamique et plus proche de la réalité.

La jurisprudence en retient de multiples et notamment l’avance technologique que l’entreprise possède par rapport { ses clients. L’idée étant que si on est Apple et qu’on a une avance technologique avec l’Iphone 4, le leader -ship

ressemble { une position dominante sur ce marché, alors que si l’appareil est en retard sur des entrep rises ont moins de parts de marché, cela ressemble à une ancienne position dominante. Cela donne une indication sur la valeur du leader-ship, notamment selon l’arrêt Hoffman Laroche du 13 Juillet 1979 .

On prend également en compte l’existence d’un réseau commercial perfectionné, étendu ou intégré (distributeur et fournisseur). Cela a été souligné dans l’affaire Royal Canin, ainsi que dans l’affaire United Brands. On prend en compte la détention d’une marque renommée, selon l’arrêt Van Den Bergh Fouds Tribunal 23 octobre 2003. On a un pouvoir d’attraction supérieur { l’absence de marque. Autre facteur, la notoriété de l’entreprise, mis en avant dans l’affaire Royal Canin. C’est une marque qui a de la notoriété qui a un impact important. La notoriété c onsommateur n’a rien { voir avec la notoriété professionnelle, notamment pour les fournisseurs. On sait quand ils sont sérieux ou non.


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Autre facteur, la diversité de la gamme de produits proposés ce que l’on peut voir dans l’arrêt Van Den Bergh Fouds , mais également dans l’arrêt Michelin. Ca dépend de l’importance pour le marché d’avoir une gamme diversifié. La diversité de la gamme est un atout pour l’entreprise leadership. Sixième facteur possible, la disproportion dans les moyens financés entre l’entre prise dominante et ses concurrents, comme dans une décision du Conseil de la Concurrence – France Télécom et Oda du 20 Février 1996. Apple peut

financer des recherches sur leurs fonds propres. C’est une entreprise qui fait 60% de part de marché et qui a le s reins très solides. Surtout si le marché concerné demande des financements très importants.

Septième facteur, la détention de droits exclusifs sur une technologie ou sur un produit, comme dans un arrêt Com – Lily France – 15 Juin 1999. Huitième facteur, l’existence de barrières { l’entrée, Le cas où on est sur un marché assez fermé par les barrières technologiques notamment sur le marché des Smartphones. Il peut y avoir des barrières financières selon TPICE – Hilti – 12 Décembre 1991 sur les machines à clous, financières selon United Brands. Enfin, l’absence de tout pouvoir de négociation des clients , est-ce que les clients peuvent facilement ou non sortir de leur contrat ou les négocier, notamment dans l’arrêt du TPICE du 7 Octobre 1999 – Irish Sugar.

Les facteurs complémentaires permettent une analyse dynamique de l’entreprise contrôlée, puisqu’ils permettent d’intégrer les évolutions potentielles du marché contrôlé. Ces éléments garantissent une meilleure appréciation du pouvoir de marché de l’entreprise contrôlée, en intégrant les possibles évolutions des rapports entre concurrents, qui dépendent des possibilités d’expansion des concurrents actuels mais aussi des possibilités d’entrée sur le marché de nouveaux concurrents.

B) La domination collective

Lorsqu’on avait une pratique unilatérale on disait que c’était un abus de position dominante et quand il y a avait plusieurs entreprises ont disait que c’était une entente : théorie pacéïste (du droit des PAC). La domination collective est prévue dans les textes.

L’article 102 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne condamne « le fait pour une ou plusieurs ». entreprises d’exploiter de 1façon abusive position vise dominante L’article L. 420 -2 alinéa du Code deune Commerce « l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante ». IL ne faut pas comprendre groupe d’entreprises constituant une unité économique, mais un ensemble d’entreprises autonomes. Ces Deux textes visent une position dominante de plusieurs entreprises. La position dominante collective a été reconnue pour la première fois dans son principe assez tardivement, la Commission a reconnu la possibilité théorique d’une position dominante collective dans un arrêt Verres Plats du 7 Décembre 1988. Le tribunal a conforté la position de la Commission et a posé le principe dans des termes dogmatiques dans un arrêt du TPICE du 10 Mars 1992. Le TPICE a dit « on ne saurait exclure, par principe, que deux ou plusieurs entités économiques indépendantes, soient sur un marché spécifique, unis par de tels liens économiques, que de ce fait, elles détiennent ensemble, une position dominante par rapport aux autres opérateurs sur le même marché. Tel pourrait par exemple, être le cas di deux ou plusieurs entre prises indépendantes disposaient en commun par voie d’accord ou de licence, d’une avance technologique leur fournissant la possibilité de comportement indépendant dans une mesure appréciable vis-à-vis de leurs concurrents, de leurs client et finalement des consommateurs ».

La difficulté ne porte pas sur la notion de définition, la définition est la même, c’est celle d’ United Brands. Elle repose sur la notion de pouvoir de marché.

La détermination de cette domination n’est pas non plus différente. Les critères sont les mêmes. Le recours à la part de marché d’abord de(s) entreprises, mais parts de marchés cumulées, et ensuite éventuellement les parts des marchés des concurrents, ainsi que des facteurs complémentaires. La difficulté principale est de déterminer dans quelles circonstances il est possible de retenir le caractère collectif de la domination. Quand est ce que l’on peut rechercher une domination collective ?


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D’après notamment les arrêts de la Cour de Justice des Communautés Européennes Commune d’Almelo du 27 Avril 1994, Compagnies Maritimes Belges du 16 Mars 2000, et Irish Sugar du 10 Juillet 2001 , on peut considérer qu’une position dominante collective consiste pour plusieurs entreprises au sens du droit de la concurrence de l’Union Européenne, c'est-à-dire des entités exerçant une activité économique de manière indépendante, à avoir ensemble en

raison de facteurs de corrélation existant entre elles, le pouvoir d’adopter une même ligne d’action sur le marché, et d’agir dans une mesure appréciable indépendamment des autres concurrents. C’est la même position qui est reprise par L’autorité française de la concurrence décision du 28 Juin 2006 – Publicités cinématographiques. -

Deux éléments caractérisent la notion de dominance collective : Une ligne d’action commune, qui le plus souvent se traduit par un parallélisme de comportements.

-

Des liens unissant réellement les entreprises dans cette action commune. Ces liens (facteurs de corrélation) sont la difficulté essentielle. Les liens peuvent être de nature assez différente d’après la jurisprudence : Tout d’abord, il peut y avoir des liens de nature contractuelle . (cf Compagnie Maritime belge). Ces liens contractuels o

doivent permettre aux entreprises d’adopter une même ligne d’action. C’est notamment le cas s’il y a un accord de licence de technologie, selon TPICE – Verres Plats. o Il peut également s’agir de liens structurels (C’est aussi une entente, on a la possibilité de deux qualifications. Cela sert à la Commission pour avoir un outil supplémentaire d’analyse). En particulier, lorsqu’ils résultent de l’existence de participations d’une société dans le capital d’une autre société. Cela prend également en compte la participation respective dans les Conseils d’Administration, ou le fait d’être

membres de la même association professionnelle. On peut aller voir l’arrêt Irish Sugar (Capital et représentation dans les Conseils d’Administration). Dans l’arrêt Piau – 26 Janvier 2005, c’est l’appartenance { une même association qui est soulignée.

Il peut s’agir de liens financiers. Cela vise par exemple le financement par un fournisseur des remises octroyées par

o

son distributeur à ses clients. Cela peut permettre de caractériser des facteurs de corrélation. C’est l’arrêt Irish Sugar . Souvent, ce sont des actionnaires communs (ce qui rentre également dans les liens structurels), selon Conseil de la Concurrence – Marchés des appareils de détection de métaux du 25 Mars 1997 .

A chaque fois, on s’éloigne de plus en plus de liens formels. Enfin, des liens exclusivement économiques . On sort là de tout formalisme (pas de contrat)

o

C'est-à-dire des liens qui reposent sur la nature oligopolistique du marché du marché. La théorie économique considère que dans les marchés ogopolistique, qui enseigne que dan s un marché avec peu d’offreurs, l’adoption d’une ligne d’action commune sans concertation, cela s’appelle « une coordination non-coopérative ». Une ligne d’action commune a été mise en place sans coopération. Il n’y a pas de pratique concertée. Cette adoption sans concertation peut être obtenue à trois conditions :



En premier lieu, le marché est transparent. Comme cela, chacun peut constater le comportement de l’autre et vérifier s’il suit une même ligne d’action.



Une peur de représailles. Chacun a peu t de l’action de l’autre. Encourage { rester dans la ligne commune.

Cet ajustement est toujours effectué de la même manière, car chacun a peur de perdre de l’argent si on sort de la ligne de conduite.



Pas de réaction des consommateurs. On regarde également s’il existe des mavericks, c'est-à-dire des francs-tireurs (empêcheurs de tourner en

rond), dès qu’ils sont capables de faire différemment parce qu’ils ont une structure différente, beaucoup d’imagination, un nouveau produit… ils vont casser les codes du marché et la ligne de conduite du marché. Cela existe avec une entreprise ayant un haut potentiel technologique. Cela permet de caractériser un équilibre ogopolistique non-coopératif (définition économique), et donc une position dominante collective. Ce n’est pas sur au regard de l’article 102 TFUE


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L’arrêt Air Tour du 6 Juin 2002 - TPICE avait repris ces critères, rendu en matière de concentration. Le tribunal a repris cet arrêt dans l’arrêt Piau. Puis alignement du conseil de la concurrence dans Décision du 20 Février 2006 – Pratiques relevées dans le secteur des travaux routiers ). En pratique, le must, c’est l’équilibre oligopolistique non coopératif mais il a été très peu souvent mis en œuvre et même dans l’arrêt Piau le tribunal constate l’existence de l’appartenance { une association, il s’appuie sur des lien économiques et structurels pour renforcer son positionnement. Ce qui est condamné c’est l’abus §2. Le comportement abusif

Il faut constater un comportement abusif. La domination n’est pas un mal en soit, il faut qu’il y ait un abus accompagnant cette domination. Le comportement abusif n’est pas défini par les articles 102 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, et L. 420-2 alinéa 1 du Code de Commerce qui se limitent à une énumération d’exemples de comportements. Ces comportements sont susceptibles d’être abusifs, mais ne le sont pas nécessairement. L’article 102 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne vise l’imposition directe ou indirecte de prix inéquitables, de conditions de transactions inéquitables. Ici, c’est la notion « d’équité » qui est mise en cause. Concrètement, cela concerne les pratiques de prix excessifs, tant que quelqu’un accepte de payer un prix, est-il excessif pour autant ? On trouve également la limitation de la production, avec une politique de quotas ; la limitation des débouchés ou du développement technique au préjudice des consommateurs. Cela peut concerner les refus injustifiés de vente, les clauses d’exclusivité dans les contrats ou les rachats d’une technologie concurrente pour éviter qu’elle ne soit développée.

On pense également à l’application à des partenaires commerciaux de conditions inégales pour des prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence. Il s’agit par exemple de pratiques discriminatoires pouvant porter sur les prix. Cela peut être des rabais ou des ristournes discrétionnaires. Enfin, on vise la subordination de la conclusion de contrats à l’acceptation de prestations supplémentaires n’ayant pas de liens avec l’objet de ces contrats. C’est ce qu’on appelle les ventes liées ou les ventes groupées, qui consistent lors de l’achat d’un produit à imposer l’achat d’un autre produit distinct.

L’article L. 420-2 alinéa 1 du Code de Commerce reprend des exemples similaires, mais moins nombreux, - - - -

et vise comme étant susceptible de constituer un abus: Le refus de vente. Les ventes liées. Les pratiques discriminatoires. Les ruptures de relations commerciales. Cela est beaucoup plus court, et beaucoup moins de comportements sont concernés. Ces deux listes ne sont pas limitatives, et donnent juste un aperçu de la variété des comportements susceptibles d’être abusifs. La difficulté, c’est que ces listes ne permettent pas de saisir les contours précis

de la notion de comportement abusif. C’est ce que l’on va essayer de faire en essayant de définir un abus au regard de la pratique décisionnelle des autorités de concurrences, et en classifiant ces comportements. A) Définition de l’abus (attention compliqué)


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1. Définition classique

Elle soulève des difficultés car elle dépend directement de la conception qu’on a de la concurrence et du droit de la concurrence. En effet, l’abus c’est un excès, un déséquilibre. En pratique, il est juste difficile de déterminer quand cet excès est atteint. Tout dépend du seuil { partir duquel on considère qu’on n’a pas dépassé la normalité, l’équilibre. Premier point, suivant la jurisprudence Hoffman Laroche, la Cour de Justice des Communautés Européennes a défini l’abus de position dominante comme « une notion objective qui vise les comportements d’une entreprise en position dominante, qui sont de nature à influencer la structure d’un marché ou, à la suite précisément de la présence de l’entr eprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli [Application de l’école d’Harvard], et qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits ou services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence ».

Ce n’est pas textuellement repris par les autorités françaises mais elle s’en inspire fortement. Cette définition et reprise Astra Zenaka du 6 décembre 2012. C’est une définition qui est répétée et attribuée à Hoffman Laroche mais pas toujours sérieusement. En effet dans l’arrêt du 19 avril 12 « Tomra System » on fait disparaît, ils ont supprimé le début. Dans Post Danemark 27 mars 2012, Hoffman Laroche est cité mais ce n’est pas exactement la m ême définition dans la mesure où il y a une référence au bien être du consommateur. Hoffman Laroche est le standard qui est systématiquement repris ais que les juges utilisent pour montrer que c’est une définition pérenne, qui ne bouge pas, mais dans l’uti lisation de la définition, il y a des petits mots qui disparaissent et s’ajoute parce que l’ esprit depuis 1981 a changé depuis et les juges ne p euvent l’ignorer. C’est du { l’intégration de l’évolution de la pensée économique.

L’abus est caractérisé en dehors de toute faute volontaire. C’est un e notion objective donc il n’y a pas de problème d’intention. Cependant, si il y a une intention abusive et qu’on prouve, l’abus est plus facile { caractériser mais la volonté abuse n’est pas une condition de la qua lification de l’abus. CJCE - Clearstream 9 septembre 2009 « la volonté n’est pas une condition de qualification de l’abus ». Il est fait référence à la concurrence normale. A priori, il y a une concurrence normale avec les comportements qui traduisent une volonté de rivaliser et des comportements d’agression anormale. Cette concurrence renvoi à la notion de concurrence fondée sur le mérite – Astra Zenka- 2012 + Cour d’appel de Paris- Expédia- 23 février 2010. Cette concurrence par le mérite, à priori, suppose une égalité des chances entre

les entreprises et du coup, signifie que les performances doivent résulter d’une confrontation loyale, { la régulière. s Dans ce cadre, onrestantes a un comportement abusif lorsqu’on{atravers voulu éviter, par des stratégies, des pression concurrentielles sur le marché. L’entreprise son comportement ne joue pas le jeu de la concurrence.

Dans ce cadre conceptuel, l’entité en position dominante a une responsabilité particulière. La position dominante d’une entreprise traduit l’affaiblissement du degré de concurrence sur le marché. La concurrence restante peut être suffisante (idée de la concurrence suffisante) mais affaiblie. Du coup l’entreprise a la responsabilité de ne pas affaiblir encore plus la concurrence restante. CJCE 9 novembre 1983 – Michelin-. Tribunal 30 septembre 2003 « Michelin »+ Post Danemark + Tenia Sonera 2011.+ ADLC 18 septembre 2012Transport ferroviaire de marchandises.

La position dominante { une influence sur la qualification de l’abus et les ch oses que peuvent faire certaines entreprises qui ne sont pas en position dominante ne sont pas à la portée de celles qui le sont.


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Deuxième point, la conception de l’abus qui repose sur l’idée de concurrence par les mérites et une responsabilité particulière ne signifie pas pour autant que tout comportement de l’entité en position dominante

est systématiquement abusif. Cet argument l{ est erroné, car la conception de l’abus présenté n’empêche pas l’entreprise en position dominante d’adopter des défenses stratégiques. Dès l’arrêt , la United Brands d’une du 14position Février 1978 de la Cour de Justice desl’entreprise Communautés Européennes Cour a souligné que « l’existence dominante ne saurait priver se trouvant dans une telle position du droit de préserver ses propres intérêts commerciaux, lorsque ceux-ci sont attaqués, et qu’il

faut lui accorder, dans une mesure raisonnable, la faculté d’accomplir des actes qu’elle juge appropriés en vue de protéger ces-dits intérêts ». Cf Arrêt Akzo- on a le droi t de faire un alignement successif défensif, on s’aligne au prix de vente de la concurrence restante. On peut invoquer des éléments objectifs lié à la qualité, la santé, pour justifier le comportement. Si on

refuse de vendre { quelqu’un alors qu’on est en position dominante, un produit qu’on fabrique et qu’on vend, ca peut être un abus de position dominante mais aussi être une comportement justifié si on invoque une raison liée à la santé, la sécurité ou à la qualité, mais il faut rester dans la nécessité et la proportionnalité. TPICE 12 décembre 1992 – Ilti- le tribunal constate que la société Ilti pratiquait des ventes liées, elle vendait des machines à clou liés à la vente de chargeurs et de clous. Elle imposait ses ventes liées à ses clients. Cela était justifié en invoquant des exigences de fiabilité et de sécurité. Il existait d’autres fabricants de chargeurs et de clous, qui étaient adaptables aux machines Ilti. Tribunal a rejeté cet argument n disant que ce n’est pas parce qu’elle était responsable des produits défectueux que Ilti pouvait se permettre d’imposer la vente de chargeurs et la vente de clous, elle peut elle même appeler

en garantie ceux qui ont fabriqués les clous et les chargeurs en cas de problème et elle ne peut pas s’appuyer sur une qualité prétendument inférieure des clous pour justifier les ventes liées. En d’autres termes ce n’était pas proportionné.

Une définition qui n’exclut pas l’action de l’entreprise en position dominante de se défendre, { partir du moment où le comportement nécessaire est proportionné.

Troisième point , quand { la conception de l’abus fondé sur la concurrence sur les mérites et le caractère normal ou anormal du comportement a été très critiquée. Une partie de la doctrine qui s’appui sur une analyse plus économique de la restriction de concurrence considère que les notions de « comportement normal », de « concurrence par les mérites » sont des notions trop floues, pas assez juridiques, avec un manque de lisibilité et de transparence. Ces notions d’après la critique, ont donné lieu à une jurisprudence dogmatique, qui dicte des comportements. La position dominante entrainait quasiment systématiquement l’abus.

Mais surtout, les critiques partent du fait que la position dominante est suspecte et qu’en réalité il n’y a pas lieu de les suspecter mais qu’au contraire elle ont tellement bien joué le jeu de la concurrence qu’elles sont dominante parce qu’elle sont les meilleures et qu’elles sont appréciées par les consommateurs. L’objectif de l’interdiction de l’abus de position dominante et celui du droit de la concurrence en général, c’est le bien être des consommateurs et non pas de protéger les concurrents. Si l’entreprise qui est en position dominante rempli els besoins des consommateurs, elle ne peut pas être en a bus car c’est contre l’objectif du droit de la concurrence. Exemple du prix prédateur (celui qui fait disparaître un concurrent) pas nécessairement abusif car ca peut bénéfice au consommateur ,un prix plus bas et si ca fait disparaître un concurrent, tant pis. Il faut vérifier si la disparition du concurrent entraine un préjudice pour le bien être du consommateur. Souvent la réponse est non

ce qui va peut être entrainer la disparition de l’interdiction de la revente { perte. Si on revend { perte ca fait disparaître le concurrent mais el consommateur peut acheter (vision Chicago).

Dans l{, si on est dans la critique et qu’on le bienOn être du aller consommateur alors seul l’effetce ducas comportement compte et ce n’est pas laconsidère nature duseulement comportement. peut jusqu’{ regarder si c’est préjudiciable { court terme et { long terme (critique de la critique). Pour l’avenir, elle a peut être pris une Droit de la Concurrence – M. Barthe – M1 – S2

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option sur l’augmentation des prix qui va lui bénéficier qu’{ elle et on ne pourra rien dire car il n’y aura plus de concurrence. British Airways, Microsoft et Michelin sont les arrêts qui ont lancé cette théorie

Le comportement abusif c’est le comportement qui a un effet restrictif de concurrence non justifié pour la poursuite de gains d’efficience dont profite le consommateur. La doctrine moderne intègre la théorie de l’efficience. revanche si le comportement restrictif de concurrence d’atteindre des gains d’efficience dont profiteEn le consommateur, on ne retient pas la qualification d’abuspermet . Cette nouvelle conception de l’abus a influencé la Commission, surtout par rapport au droit de l’union. par la Commission, qui a revu sa position dans la Communication du 9 Février 2009. Le fait de baisser les prix profite au consommateur, donc tout va bien. Cette Communication est limitée { une catégorie d’abus que sont les abus

d’éviction, mais néanmoins, la Commission pose des lignes qui intègrent les apports de l’analyse économique, qui sont sans doute valables pour tous les abus. Ce qui est intéressant, c’est que la Commission ne fait aucun choix définitif entre la protection du bien être du consommateur, et la protection du processus concurrentiel et donc des concurrents. L’objectif de l’article 102 apparaît comme la combinaison des deux. Elle n’abandonne pas toute

référence { l’approche structuraliste. Elle intègre la modernité avec l’analyse traditionnelle. Il n’y a pas de rupture mais une évolution de l’analyse traditionnelle. L’abus est caractérisé par la détérioration du processus concurrentiel au détriment du bien être du consommateur.

Si on a une vision extra économique de la notion d’abus, on peut prendre le bien être du consommateur comme référant sauf que ca se limite à moins chère ou de meilleure qualité, mais le consommateur qui veut plus de

diversité ou de liberté, on le prive d’autre chose. Pourquoi lui supprimer cette chance et considérer que cette disparition est un atteinte à son bien être. Critique à la vision économique. Le seul prix est une vision plus facile plus pragmatique mais la liberté n’est pas chiffrable.

La grande nouveauté dans les orientations de la commission, c’est que l’abus comme l’a rappelé proche de l‘analyse économique, ne sera pas retenue en présence de gains d’efficience venant compenser ‘l’atteinte { la concurrence. Pour quec’est les consommateurs ne subissent pasest detransposé préjudice {en102. terme de cout en terme prix. Dans ces orientations, exactement l’article 101§ 3 qui Avant tout ou la théorie desdecoût

mais aussi l’innovation et la qualité (prochain cours, samedi 20 bat.G amhi B à 10h) 19/04

au regard de l’ensemble de la jurisprudence, on peut considérer que les abus sont classé en 2 caté, principalement en fonction de leur impacte : - les abus monopolisation : il viennent modifier la structure du marché pour accroitre ou contenir

l’entreprise dominante. Comportement ou l’objectif est de faire sortir le ccct. - Les abus exploitation : ceux qui permettent d’obtenir des avantages et des profits supplémentaires au bénéfice de l’entreprise dominante. A l’opposé des prix prédateur, il y a des

prix excessifs. Ex : imposition de clause d’exclusivité= un moyen d’empêcher la ccc de se développer et c’est un moyen de profiter de l’acheteur qui devient captif. Et peut être n’aurait pas accepté la clause car on est pas en position dominante. 1. Les abus exploitation

Cette caté regroupe les comportements, qui ont pour objet ou pour effet de permettre { l’entité en position dominante d’obtenir injustifié deliées la part ses clients. Vise des pratiques dedes prixavantages et des pratiques non aude prix. Droit de la Concurrence – M. Barthe – M1 – S2

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Les pratiques de prix : - La pratique de prix excessif :

Comportement caractéristique d’une entreprise sans contraintes concurrentielles, puisqu’elle consiste pour l’entreprise { augmenter ses prix po ur augmenter ses profits, sans risque de perdre une clientèle. Et cette pratique

souvent quand l’entreprise est en monopole, ou avec une forte part de marché. Il y a un lien entre le comportement et la domination. Ce sont ces prix excessif qui caractérise la domination .

Qu’est ce que le prix excessif ? il n’y a pas de vraie réponse. En économie y’a pas de réponse. Mais pour le prof, il y a un prix excessif quand ya plus d’acheteur. Cette pratique a été reconnue qqfois dans des situation s de monopole ou quasi monopole : CJCE « Tournier » du 13 juillet 1989 : La Sacem, en monopole obligeait les entreprises de discothèques à négocier avec elle des redevances, très importantes. CJCE « Kanal 5 » du 11 décembre 2008 : même exemple, mais avec des sociétés de télévision En gal le prix excessif est évalué au regard du cout de production. Mais il est très difficile de savoir a quel comment l’écart entre le prix et le cout de production révèle le prix excessif. La vraie difficulté est quasi philosophique, le prix

n’est qu’une expression possible de la valeur. C’est aléatoire, parce qu’on pourrait se dire que c’est excessif dès lors qu’on est { x8 du coût de producti on, x10, etc. En général, cela dépend des habitudes du marché, et du comportement des entreprises concurrentes. Ainsi, le prix

excessif pourra être déterminé en fonction du prix des autres entreprises. Quoiqu’il en soit, cette notion d’excès est très difficile { cerner. A tel point que certains considèrent que le prix excessif n’existe pas. De plus, une entreprise qui pratique des prix excessifs risque d’alerter d’autres entreprises, qui vont se dire « à ce prix l{, j’ai tout intérêt { entrer sur ce marché ». Mais si d’autres entreprises entrent, l’entreprise n’est plus en position dominante. Donc elle va immédiatement diminuer ses prix, ce qui fera fuir les autres entreprises, et ainsi, elle sera de nouveau dominante, donc elle pourra augmenter à nouveau ses prix. Une autre vision des choses : tant que certains paient, c’est que le prix n’est pas excessif .

Peut d’affaire ou ces prix sont sanctionné : prix historique sur le marché.. - prix discriminatoire Une entreprise ne peut pas effectuer des différences artificielles de prix, de nature à entrainer un désavantage concurrentiel pour ses clients, c’est -à-dire qu’elle ne peut pas, pour des clients identiques, des prix différents. Sauf si les prix est justifiés par de sprix unitaires, cout additionnel . Différence de prix qui ne traduit pas une discriminatoire. La discriminatoire est quand il y a une différence injustifié. TPICE « Clearstream » du 9 septembre 2009. Pas de po de rabais de fidélité menant a une discrimination entre revendeurs. CJCE « Michelin » du 9 novembre 1983.

La pratique de prix discriminatoire est peut développé ces dernière année. Pas d’orientation sur les prix discriminatoire. En dehors des comportement lié au prix, il y a des comportement non lié au prix qui peuvent traduire a

l’exploitation de la position dominante. La plupart du temps ce sera l’imposition des conditions contractuelles non équitable : l’entreprise peut être sanctionné d’abus. Il doit y avoir des désavantages concurrentiels.

L’idée est que l’entreprise en position dominante doit chercher a obtenir un avantage sans contrepartie : ex ARRET TETRA PAK 2 : décision de la commission du 24 juillet 1991 pratique d’un fournisseur qui consiste a exiger des locataire le paiement d’un lien initial dont le montant correspond pratiquement a la valeur intégral de la machine, l’objectif est de pousser les clients { acheter la machines plutôt que la louer. Dans cette décision cette pratique est considéré comme un abus d’exploitation. Il peut s’agir aussi de clauses limitant la responsabilité civile de l’entreprise en position dominante : décision du CDLC 18 sept 1990 PAGES JAUNE.


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Décision du CDLC mise en place de clause de dénonciation d’un contrat stricte et limitant la possibilité de mettre un terme au contrat.

Aussi négociation d’un contrat d’une durée excessif, peuvent poser des difficultés mais sont justifié. Décision du 22 nov 2000 arrêt EDF Mais l{ encore, la notion d’excessivité est très relative. Mais même un contrat de 15 ans peut être justifié, tout dépe nd de type de contrat, de contractants, et de l’objet de ce contrat. La fourniture d’électricité a pu justifier des contrats très longs, mais non excessifs. Logique que EDF impose un contrat long duré.

Les abus d’exploitation sont aujourd’hui moins analysé, moins mis en avant par la doctrine et la jurisprudence. Parce que c’est pas si simple si on veut savoir si l’entreprise en position dominante exploite ou pas. La pure analyse économique ne voit pas dans le monopole un danger, donc c’est une domaine ou les autorités sont moins { l’aise. 2. Les abus monopolisation

Ce type d’abus prend la forme de comportements adoptés dans le but d’écarter les concurrents actuels ou d’empêcher l’accès des concurrents potentiels sur un marché. ça c’est mal même pour l’école de Chicago. Couvre les pratiques abus les plus nombreuse. Vise les pratiques dites d’éviction. Vise des comportement tel que les prix prédateur qui entraine la disparition des concurrent et donc phénomène d’accaparement du marché. Les rabais de fidélité qui peuvent être des abus d’exploitation qui sont des diminutions de prix alloué ou récompensé pour les garder captifs. Les refus de contracter Les ventes liées ou les ventes groupes Les exclusivités contractuelles qui peuvent traduire une exploitation mais aussi une monopolisation. Dans sa communication, la commission souligne que les prix son abusif uniquement par leur EFFET préjudiciable pour le bien être du consommateur. Ça veut dire qu’une pratique d’éviction est abus. Si elle entraine la disparition d’un

concurrent, mais l’éviction est abusive que si cette disparition se fait au détriment du bien être du consommateur. C’est le cas si l’éviction du concurrent abouti a une augmentation du prix plus tard, a une baisse de qualité ou d’innovation. Les structuraliste pour eux si pratique d’éviction : il y a un abus. Il n’y a pas un lien immédiat, tte disparition de concurrent n’est pas préjudiciable. A partir de quand ces pratiques d’éviction son néfaste. On distingue les pratiques d’évictions fondées sur les prix et celle qui ne le sont pas : Fondé sur le prix est le plus facile : = les prix prédateur, rabais de fidélité, et pratique de ciseau tarifaire. Le caractère abusif est constaté si la pratique en cause suppr la rentabilité de l’accès ou du maintien au marché d’un

concurrent tt aussi efficace que l’entité en position dominante. Efficace en terme de cout. Ce concurrent peut exister ou pas. L’idée st que l’on imagine si le concurrent pourrait survivre elle même a l a pratique en question. Ou alors si il arrivait a identifier les entreprise existent ou efficace si l’entreprise peut disparaître : CJCE 14 oct 2010 DEUTCH TELECOM et Post Danemark du 27 mars 2012 ; et décision du 18 dec 2012 de l’adlc sur le secteur des transport de marchandises. Le critère des cout peut se résumer de cette manière : 1. l’entreprise pratique sup au cout totaux moyens

C’est l’ensemble des cout fixe et des cout variable ou moyens divisé par le nombre d’unité produite. Ce sont les cout lié a la quantité produite.

Le prix même si il est très bas pour d’autres entreprises Si entre pratique des prix inférieur aux cout totaux moyens, mais au dessus du cout variable moyen, ça veut dire

qu’elle peut vendre une unité au dessus du cout variable moyen parce que en vendant les autres au prix au dessus du cout elle arrive a compenser la perte de l’autre unité. Il faut prouver cette stratégie, mais difficile a faire 2. le prix est en dessous du cout variable moyen Elle a une stratégie de prédation, on est pas nécessairement dans la vente a perte, mais on est sur du prix prédateur.


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Avec cette analyse des cout, il y a une zone blanche ou on vend bas.

Ce qui profite aux utilisateurs, acheteur. L’analyse lié a la structure pose problème, Le dr de la ccc analyse des cout au seul bénéfice du consommateur. Si droit de la ccc dans une analyse plus global de l’économie : emploi environnement, santé pub etc. c’est le développement durable. A ce moment la, le raisonnement peut être contesté. Les pratiques de ciseaux tarifaire : pratique par les anciens monopoleur d’Etat. Cette pratique est également appelée « compression de marges ». L’Enterprise est a la fois fournisseur et distributeur. Et elle propose aux intervenants sur le marché dérivé la ressource qu’elle fournie a un prix tel que les concurrents tt aussi efficace sur le marché dér ivé de

cette ressource ne sont pas en mesure d’offre des tarif compétitif. C’est la forme moderne des pratiques d’éviction fondées sur les prix. Ces pratiques consistent pour une entreprise dominante, et verticalement intégrée, à proposer aux autres intervenants sur le marché dérivé la ressource qu’elle produit { des prix tels que les concurrents, tout aussi

efficaces sur le marché dérivé, ne sont pas en mesure d’offrir des tarifs compétitifs par rapport { ceux de l’entreprise verticalement intégrée. Cass. Com. « SFR France Télécom » 3 mars 2009. CJUE « Telia Sonera » du 17 février 2011 : l’écart de prix d’approvisionnement et le prix de vente au détail qui permet de définir si oui ou non on est sur une pratique de ciseau tarifaire.

Certaines pratiques d’éviction ne sont pas fondé sur les prix : c’est le cas : -

du refus de contracter lorsqu’il n’est pas objectivement justifié Refus d’approvisionnement de grossiste pour effectuer des exportations parallèles, CJCE « Lelos » de 16 sept 2008 Refus de donner accès à une information ou à une licence, TPICE « Microsoft » du 17 septembre 2007

Cette pratique du refus de contracter sera un abus si elle porte sur une RESSOURCE ESSENTIEL. C’est la théorie dite (injustement ) des facilités essentielles. La meilleure terminologie « théorie des ressources essentielles ». cette théorie est découverte aux ES : Cour suprême TERMINAL RAIL 1912. Dans cet arrêt, il s’agissait de pont pour traverser le Mississipi. L’idée des infrastructures essentiels pour traverser le Mississipi.

Il a contraint leun propriétaire pont aessentiel laisser passer d’autres trainsdeque les leurs. Uneneentité position dominante sur marché dddu produit au fonctionnement marché dérivé peut qui pas détient refuserune l’accès a ce produit. Depuis l’arrêt Mac Guille du 6 février 1995, et de l’arrêt de la Cour de cassation du 25 janv 2000 HELI INTER ASSISTANCE peut être sanctionné si refus d’accès. Il y a des conditions : le refus de contracté est considéré comme abusif quand la ressource en cause est vraiment nécessaire. Pas d’alternative éco raisonnable, fusse t elle moins avantageuse.

Cette ressource est nécessaire pas parce qu’il y a d’autres alternative aux ressources plus chère, mais il ya d’autres alternative a cette ressource moins rentable et donc empêchant le choix de ces ressources alternatives. L’idée est que si le refus de contracté fais que le concurrent va gagner moins d’argent c’est pas le problème. Si ça l’empêche a intégrer le marché. la ça pose problème. Pas d’alternative économiquement raisonnable, ais si alternative économiquement moins avantageuse.

Arrêt ALSTOFF TPICE 22 mars 2011 aussi. Autre condition : le refus doit amener { l’élimination d’un concurrent sur le marché. L’accès a la ressource est une condition a son accès au marché. Autre condition : le refus n’est pas justifié par ue raison objective ou lié { des biens d’efficience lié a l’incitation de

l’innovation. Refus objectivement l’accès lié au cout d’investissement. Si on donne accès tt de suite, ça a couter de l’argent. ou autre raison technique 4ème condition cumulative : le refus nuis au bien être des consommateurs au travers non seulement, a la possibilité de voir apparaître des produits nouveaux. A ce moment ou les conditions rempli, le refus de contracté sera considéré comme abusif.

D’autres pratiques d’éviction non tarifaire :


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les engagements d’exclusivité. C’est l’hypothèse de l’arrêt « Hoffman Laroche », ou « Tomra System » de 19 av 2011 : quand il y a une barrière artificielle. Ces engagements sont abusifs en fonction de l’étendu de l’exclusivité, existence de contre partie économique décision du 7 mai 2008 pratique mise en œuvre par les société France tel et France télévisions

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les pratiques liées aux ventes liées TPICE « Tetra pak 1» du 6 octobre 1994 CJCE « Tetra Pak 2 » de 1996

Consiste a subordonner la conclusion de contrat a l’acceptation de prestations supplémentaire. Ces pratiques sont abusives si : - Si le produit liant a une position dominante sur le marché - S’il existe un produit lié di stinct du produit liant, pour lequel il y a demande autonome. - Si le client est contraint pour obtenir le produit liant, de prendre le produit lié. (avoir la photocopieuse avec els cartouche. - La pratique de couplage restreint la pratique sur le marché du produit lié. Arrêt 18 mars 2013 Canal + Précisions et remarques : Première remarque, dans l’arrêt du Tribunal « Irish Sugar », le tribunal souligne que lorsqu’on a une position

dominante collective, il n’est pas nécessaire que le comportement abusif soit le fait de toutes les entreprises. Si une

des deux entreprises a un comportement abusif, qui se rapporte à la position dominante collective verticale, alors l’abus de position dominante est constitué Deuxième remarque, sur le lien de causalité entre l’abus et le lien de position dominante. Depuis arrêt Hoffman Laroche la cour considère que la puissance éco soit le moyen auquel l’ abus est effectué. Ile st pas indispensable que

l’utilisation de la puissance éco soit le moyen de l’abus. Elle nit la nécessité d’un rapport causale entre la position dominante et l’abus. CDLC précise que la lien de causalité entre le pouvoir de dominati on de l’entreprise et l’entrave apporté dans le rejet du marché. l’entrave doit donc résulter du pouvoir de domination de l’entreprise c’est contraire a ce que dis la Cour dans Hoffman.

Arrêt LGK Sprak pratique mise en œuvre des bougies sur deux roue 21 juillet 2006 analyse du lien entre position dominante et abus savoir si l’abus suppose la position dominante. Est ce que c’est grâce a la position dominante qu’il y a abus. Il faut un lien qui n’est pas nécessairement de causalité L’existence d’un lien entre la position dominante et le comportement prétendument abusif n’est peut être pas la même chose que le lien de causalité. Peut-on être en position de dominance sur un marché et effectuer un abus sur un autre marché ? Sur ce point, la Cour de Justice de s Communautés Européennes considère effectivement que l’abus peut être constitué sur un marché distinct du marché dominé dans deux situations :

Lorsque l’on peut considérer qu’en fait que l’entreprise cherche { renforcer sa position dominante { travers la pratique qu’elle met en œuvre sur un marché distinct selon l’arrêt Akzo du 3 Juillet 1999 Lorsque les marchés présentent des liens de connexité entre les marchés, si étroits qu’en réalité l’entreprise est en position dominante sur l’ensemble des marchés selon l’affaire TetraPak du 14 Novembre 1996 Dans l’arrêt Glaxo Smith Kleine, les juges reprennent ces jurisprudences, et constatent qu’en l’espèce, on n’est dans aucune des deux situations. Du coup, la question qui se posait de savoir si les prix prédateurs exercés par

GlaxoSmithKleine (laboratoires pharmaceutiques) sur un marché où il n’est pas en position dominante ne constituait pas un abus de position dominante pour la Cour de Cassation, aux sens des articles L. 420-2 alinéa 1 du Code de Commerce, et 102 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne La Cour de Cassation répond par la négative, car ces prix prédateurs ne renforcent pas sa position dominante, et les deux marchés n’ont pas un lien de connexité suffisant. Une partie de la doctrine co nsidère que ce type de comportement d’une entreprise en position dominante, consiste { envoyer un signal au marché.


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Troisième remarque, il existe une difficulté particulière liée { l’application de l’article 106§1 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne et { l’octroi de droits spéciaux ou exclusifs { certaines entreprises par les pouvoirs publics.

Quand un Etat octroie un droit spécial ou exclusif, il est possible que l’entreprise qui en bénéficie soit mise automatiquement en position d’abus. On parle d’abus automatique. Le terme « automatique » est en fait inapproprié, on devrait parler de « présomption d’abus », c'est-à-dire que

potentiellement, l’entreprise est mise en situation d’abuser de sa position dominante.

En général, il y a trois c as de figure qui entraînent la qualification d‘abus automatique : - Le cas du monopole défaillant.

On attribue un monopole { une entreprise qui n’est pas { la hauteur de la demande seule, et on refuse que d’autres entreprises viennent compléter la demande. C’est l’arrêt Höffner du 23 Avril 1991 .

-

Le cas du conflit d’intérêt. L’entreprise bénéficie d’un droit spécial qui entre en conflit avec les intérêts de ses concurrents. Par exemple, l’arrêt Motoé du 1Er Juillet 2008 de la Cour de Justice des Communautés Européennes où Motoe choisissait les entreprises qui pouvaient accéder au marché, sur lequel Motoé était présent.

-

Le cas de l’extension injustifiée de monopole

Dans un arrêt du 3 Octobre 1985 de la Cour de Justice des Communautés Européennes – Telemarketing, avec une volonté d’étendre le monopole légal sur un marché connexe.

La combinaison des article 106 et 81 : la commission ne doit pas juste constaté une inégalité des chances. Elle doit constater le risque d’abus effectif ou potentiel. Et elle doit le désigner.

Dans MOTOE, la commission a précisé que le pouvoir qui lui a été donné lui permettait d’éventuellement empêcher l’accès au marché a ses concurrent. Exigence de preuve demandé a la commission. Application de l’article 106 doit être envisagé car offre une possibilité d’exemption pour les entreprise et doivent pouvoir ces entreprise accomplir leur mission d’intérêt éco gal dans des conditions économiquement acceptable. Et el droit spé donné doit pouvoir permettre la réalisation de ce texte. Dans motoe pas besoin. Dans AG2R : rappelle le juge ce que le juge doit analyser.

CONCLUSION : la mise en œuvre du droit des pratiques anticoncurrnetielles : LA SANCTION DES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES Le contrôle de ces pratiques intervient devant plusieurs autorités : la Commission, une ACN, devant des juges

nationaux (civils, commerciaux, administratifs…), les arbitres, ou la Cour de Justice des Communautés Européennes. Toutes ces juridictions ne prononcent pas le même type de sanction, et ne suivent pas la même procédure de contrôle. 1. les infractions sont susceptibles d’être constatées par les autorités de concurrence spécialisées : commission et adlc Commission : Règlement 1/2003 complété par le règlement 773/2004 : qui organise la procédure organisée. ADLC : des articles L. 450-1 à L. 470-8, et R. 450-1 à R.470 -8 du Code de Commerce Ces procédures, ont un déroulement globalement identique : - phase de déclenchement de la procédure - phase de déroulement

déclenchement = phase d’instruction préliminaire , comprend d’abord la saisine de l’autorité qui peut être d’office ou sur plainte. Devant la commission la plainte posé par un EM ou toute personne physique ou mo avec un intérêt légitime (entreprise victime). Devant ‘l’adlc on a ouvert la plainte « la plainte est ouverte au Ministre de l’Economie aux association pro de consommateur. et les autres autorité de régulation. Etc.

La saisine d’office : elle intervient en gal a la suite d’une plainte officieuse (anonyme), arrive que l’entreprise veut rester dans l’anonymat. Droit de la Concurrence – M. Barthe – M1 – S2

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Quelques fois des plainte d’office apparaisse a la suite d’une enquête sectoriel de l’autorité. Suite de ce questionnaire et enquête, l’autorité considère qu’il peut s’autosaisir pour poursuivre. 2ème étape : Enquête préalable

étape cruciale, pour l’ouverture officielle des poursuites, elle est entièrement diligentée par les services de l’autorité de concurrence. Cette enquête peut intervenir avant ou après la saisine.

Les pouvoirs d’enquête de la commission et l’ADLC sont a peut près semblable. Questionnaire éventuellement sous astreinte qui pose des questions. Dispose du pouvoir d’effectuer des inspection, saisi et mise sous scellé éventuellement sous astreinte. Eventuellement des inspection possible au domicile du

dirigeant ou employé. Possibilité d’additionner tt personne L’exercice de ces pouvoir doit être conforme au principe de nécessité et de proportionnalité. Les info sont couvertes par le secret professionnel. Et en plus la correspondance entre avocat et client est confidentiel.

Possibilité de ne pas s’auto-incriminer. Devoir de coopération avec les agnets de la commission. Les inspection t saisi contraignante ne peuven t petre respecté et s’allie au droit national. Adlc a des droits comparable. Si les personnes cncerné ne collabore pas, les visite et saisie effectuée sous la contrainte. Faire droit a la visite et la saisi de document.

Des pouvoirs d’enquêtes extrêmement important. Dans l’instruction préliminaire, l’enquête est un moye de commencer a lire la plainte. En cas d’urgence et avant la fin des débats, l’autorité peut prononcé des mesures conservatoire. Article 8 du règlement 4/2003. Ce type de mesure ren cas d’atteinte grave et immédiate au secteur éco et aux entreprises ; correspond a une injonction susceptible d’être adopté a la fin des débat. A l’issu de la fin des débats, constate soit l’infraction ou l’abs d’infraction. Remarque : la cour dans un arrêt TELE 2 POLSKA du 3 mai 2011 appli littéral de l’artice 3.. qui fait une application

littérale de l’article 5 du règlement I 2003, car elle considère qu’une autorité nationale ne peut pas conclure définitivemen t sur l’absence d’infractions aux articles 101 et 102 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne. L’autorité nationale peut seulement dire qu’elle n’a pas lieu d’intervenir pour appliquer ces articles. Loi Lurel 20 novembre 2012 pour les positions dominantes. C’est une disposition qui a été intégrée { la suite de la flambée des prix dans les DOM (article L752-27)

Les autorités peuvent également imposer des sanctions pécuniaires. En théorie, cette sanction peut aller jusqu’{ 10% du CA mondial de l’entreprise. Cette sanction est proportionnée à la gravité de la pratique, aux dommages portés { l’économie du secteur, { la situation de l’entreprise et { l’éventuelle récidive. Le calcul est un enjeu majeur pour le droit des pratiques anticoncurrentielles. La sanction le -à-direun pécuniaire a d’abord réparateur, qu’elle constituer un désavantage venant compenser profit obtenu grâceun { laeffet pratique. Elle a c'est également effet doit punitif, si le montant est tel qu’on dépasse un simple effet réparateur. Enfin, elle a un effet dissuasif si l’entreprise considère qu’il n’y a aucune justification juridique à court et à long terme des pratiques anticoncurrentielles, que le risque est trop important pour qu’il soit pris.

Le droit de l’Union Européenne et le droit français prévoient des mécanismes de réduction des amendes, et dans certains cas des mécanismes d’immunités. Il existe un mécanisme de clémence reposant sur l’incitation { dévoiler aux autorités une infraction. Il existe également une procédure d’engagement. Prise de note par Anissa ;))))) Mécanise de clémence : facilité .... pays ultra libertaire l’intérêt communication du 8 dec 2006 + communiqué de procédure du 2 mars 2009. Ces mécanisme qui incite la dénonciation, certains diraient, inciter la coopération Droit de la Concurrence – M. Barthe – M1 – S2

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avec les autorité de ccc, ce mécanisme permet d’obtenir une exonération totale pour la 1er entreprise qui fourni l’information. Quand les autorité de ccc n’ont pas d’info. Les autorités font peur, en suspectant pour que les entreprises dénoncent.

Procédures d’engagement : on est sur une grosse affaire avant même la transmission des griefs, on peut s’engager a ttautorité, arrêter ou modifier le comportement ou éventuellement des structurel rassurer les on va donc éviter tt débat au fond et les sanctions.prendre L’objectif etmesures de montrer que l’onpour va changer de comportement en prenant des engagements. Article 9§1 du rmt 3/2003 et L. 403 I al 1. En droit de l’UE les entreprises transiger avec la commission dans les affaires d’entente, rmt 622 208, communication qui explicite cette procédure du 2 juillet 2008. Procédure enclenchée avant la communication

des griefs, elle consiste pour les entreprises a reconnaître l’infraction et renoncer a leur droit d’accès au procès . en contre partie elle indique un montant qu’elle souhaiterai de payer et la commission accepte ou non cette transaction ; si c’est le cas, elle réduit le montant de l’amande a infliger de 10%. Ces 10% peuvent s’ajouter de la procédure de le cas de la clémence . procédure de transaction n’a pas grand intérêt pour les entreprise. En droit fr, il existe une procédure de non contestation des griefs, appelé procédure de transaction. Ce n’est pas la transaction du droit des obligations. Terme qui article L. 464-2 du C de commerce. Cette procédure permet aux entreprise de renoncer de se défendre après la notification des griefs. Et on obtient une diminution de

l’amande pour objectif. La non contestation des griefs pour l’ADLC n’est pas une reconnaissance de culpabilité. N’est pas une réduction de l’amande mais surtout elle s’accompagne d’une prise d’engagement dont le contenu permet une diminution de l’amande prononcé en l’abs de non contestation des griefs et ça reste assez aléatoire. Quand on s’engage a ne pas contesté els griefs, il y a un engagement de la diminution de l’amande mais on ne fait pas de combien. Qqfois : arret la post, Ces mécanismes sont des mécanismes ju organisé dans des procédures qui semble être du droit, mais ces procédures sont de la négociation. Article ou amis l abaisse article 31 du263 rmt complété 3/2003. Dans : recours d’annulation.. modification a la ha un arrêt263 du TFUE 8 dec 2011 KME, la CJ souligne que le contrôle deusse l’égalité en place a l’article par la compétence de pleine juridiction est conforme.

Appli effective de l’article 47 de la charte européenne qui reprend l’article 6 de la convention européenne des droits de l’homme. La commission qui instruit et juge, on retombe dans les exigence de la protection effective de l’article 47. Ces décisions de l’ADLC sont susceptible d’un recours en annulation ou en réformation. Introduit dans un délai d’un mois devant la CA de paris uniquement par les parties au control devant l’autorité de CCc article 464-8 du Code de commerce. Dans le code de l’organisation judiciaire. La procédure de recours est organisée aux article R464-10 et s du code de commerce. Les arrêts de la CA de partis sont susceptible d’un pourvoi en cassation dans un délai d’un mois. Même si c’est une AAI retour devant les juridictions qui sont matériellement et formellement des juridiction. Des recours encadre des décisions de

CCc la compétence du ministre de l’économie intervient en matière de micropac : article 464 -9 du Code de commerce et le ministre bénéficie un pouvoir d’instruction, d’injonction et de transact ion. Pratique d’importance locale, exclu l’affectation du commerce entre EM. Quand aucune des entreprises n’a pas un CA de 50 million, CA cumulé des entreprise ne dépasse pas 100 million et que l’ADLC n’est pas saisi : le ministre de l’économie peut intervenir. Peut aussi proposer une transaction avec une amande dont le montant ne peut dépasser 75 000 euros.

L’exécution de l’injonction et de l’acceptation de la transaction font obstacle a la saisine de l’ADLC qui est tenue informé. En cas de refus, le mi nistre saisi l’ADLC. 2.devant les juridictions ordinaire devant juridictions civiles eten commerciale fr : article L 420-7 et 420-4 et 420-3 du code de commerce. TGI cf l’intro : les juridictions concernée matière de droit des pacs.


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2 types de litiges : action en nullité et les actions en responsabilité. Les actions en nullité : lorsque c’est le droit de l’UE est applicable, l’article 101§2 prévoit la nullité constitutive de l’entente illicite. Pratique concertée : pas de nullité. Donc soit d’un accord ou une décision d’association

d’entreprisse. L’article L. 420-3 du code de commerce prévoit la nullité qui se rapporte a une entente illicite ou un APD. Cette encedans pourlestatuer disposition s’adresse nécessairement aux jugeaux nationaux car les autorités n’ontlapas la compét sur la validité civile d’un acte juridique. C’ets juges nationaux de constater nullité juridique cadre d’une action en nullité : qui peut être une action principale, exercée à titre principal ou à titre incident : action incident sur la base d’un contrat (cf Arrêt HOFNER). La nature : c’est une nullité de plein droit , quand le juge constate qu’il y a violation du droit des pacs, il n’a pas

le pouvoir d’apprécier l’opportunité éventuel ou non de la nullité. Obligé de constatué même d’office et a cet égard, pour savori si oui ou non y’a pacs, le juge national peut consulter l’ADLC. Article 462-3. Il es pas tenu par son avis mais il a un avis. Peut consulter la commission aussi. Les effets de la nullité : c’est une nullité rétroactive : CJ 11 sept 2008 SEPSA. Ch. Com. 3 janvier 1987.

La nullité est opposable { l’égard de tous, c’est une nullité erga omnes. Donc ça veut dire que cet acte juridique n’a pas d’effet entre les contractant et le contrat n’est pas opposable aux tiers non plus. Tt intéressé peut s’en prévaloir. La nullité peut être invoqué a tt tiers a l’annulation de l’acte : ch. Com. 24 octobre 2000 Carrière de sainte Marthe. Cj Manfreidi 2006. Il appartient de la CJ d’interpréter l’article 101§1 du TFUE. CJ courage du 20 sept 2001, ch. com. 3 janvier 1996... Etendu de la nullité : la nullité de l’article 101§2 TFUE ne concerne que les actes constitutifs dans l’entente illicite, en droit français, l’article 420-3 : l’acte se rapportant { une PAC en droit fr et des actes qui découle et des actes csq de l’entente. Textuellement l’article 420-3 du Code du com vise es actes a l’origine de la pac et qui en découle.

En droit de l’UE seulement les actes a l’origine de l’entente. peuvent etre appréhendé au §3 Mais pasmais de csq carsur les le actes d’origine csq d’une PAC de l’UE fondé droit national.qui Enserait droit une fr : article 1131 du peut CCIv.être Lesne acte qui sont la csq d’une entente. Contraire a l’OP, acte qui résulte d’un APD même raisonnement. La nullité peut être limité aux seuls éléments constitut if de l’infraction, la nullité ne frappe pas l’ ensemble de’ l’acte ju. A nullité s’ applique uniquement aux dispositions contraire au droit des pacs ou aux actes csq. Mais certaines dispo sont elle pas contraire au droit des pac dans l’accord. La nullité de plein droit va donc s’appliquer aux élément constitutif de l’infraction lorsqu’il sont séparable du reste de l’acte juridique et la possibilité de séparer la clause illicite ou la disposition illicite du reste de l’acte ju concerné doit être app récié par es juridictions nationale en fonction de leur propre droit : arrêt SEPSA

L’action en responsabilité, la violation constatée sur le droit des pac fr u de l’UE constitue une faute ou éventuellement une négligence qui ouvre la responsabilité, une action en responsabilité extracontractuelle de la

part de ceux qui sont victime de la pac contre l’entreprise auteur de cette pratique. Cette voie a été très peu utilisée aujourd’hui. Aujourd’hui il y a un contentieux autonome sur la nullité devant les juge qui se développe et existe. Mais la mise en œuvre de la resp il y en a moins : raison : la preuve de l’infraction du préjudicie et le lien de causalité est extrêmement difficile a apporter. Il y a une autre raison : il n’existe pas en droit fr d’action de groupe ; ce serai une solution, on aurait pas a

déterminer aussi facilement les victime, le dommage, pourrai facilité pas mal de chose. Et permettre l’action de groupe du consommateur. Pointe du doigt la mise en place des actions de groupe en plus du maintien des actions individuelles, l’intro de procédure obligatoire de tte prise utile. Aux USA mécanisme de triple dommage.


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Devant les juridictions pénal : article 420-6 du code de commerce, le contentieux pénal offre une potentiel.

Article def l’infraction pénale. Mais très rarement retenue car les éléments constitutifs de l’infractions sont difficile a retenir : doit être orchestré personnellement l’entente. L’individu doit avoir frauduleusement pris par au comportement. Cet exigence n’est pas clair e. Il faut une volonté de tromper les partenaire commerciaux est difficile a démontrer. Les poursuites pénales obéisse règles de droit commun. Le prof est favorable a une pénalisation mais pas pour la prison, mais interdire laaux profession commerciale. Interdire tel type de profession, dans tel ou tel secteur et surtout publier Le droit des PAC est appliqué par le juge admi : pour le control des actes admi dans le cadre du recours en annulation. Mais aussi action indemnitaire introduit par les concurrent victime de l’administration. Possibilité

de remettre en cause par exemple un appel d’offre. Les juridictions arbitrales peuvent contrôlé le droit des PAC : le prof n’est pas convaincu mais la compétence

peut s’exercer en matière délictuelle et contractuelle et le caractère d’OP de concurrence n’est pas un obstacle a l’arbitrage. Le droit des pacs en matière des procédure est extrêmement développé. Chap 2 : Le contrôle des opérations de concentration La nécessité de mettre en place un contrôle des concentrations a été décidé dans les 70’s. Les concentrations étaient bien vues. Pour augmenter la compétitivité, on devait unir les entités de petites et moyennes tailles pour qu’elles devient plus grosses. Il y a avait 2 arguments mis en avant pour le contrôle des concentrations : - Partisans invoquaient le caractère illogique... - Nécessaire d’empêcher la constitution de positions dominantes importantes. Contrôle a été confié au ministre de l’économie. Il n’y avait aps obligation de notifier une concentration avant de la doncréforme le ministre pouvait postériori. Enimpose pratique, loi aaété peuc’est mise{en œuvre. Laréaliser 1ère grande est par la loiintervenir NRE du 15amai 2001 car un cette contrôle priori, dire l’obligation de notification de la concentration. Loi LME 4 août 2008, le contrôle des concentrations est confié à une autorité indépendante du ministre.

Alignement complet au contrôle exercé par la commission européenne qui a été mis en place en 1951 { l’article 66 du traité CECA. Il ya avait une obligation de notification préalable auprès de la commission et la commission décidait ensuite d’autoriser ou non la concentration. Secteur concentré= il y a peu d’acteurs. C’était le cas du secteur du charbon et de l’acier . Le contrôle préalable n’a pas été repris dans le traité de Rome de 1957, car le phénomène de concentration ces années l{ était très marginal, du { l’absence d’industries après la guerre. 2 affaires font apparaître la nécessité - -

21 février 1973 « Continental Can » la cour va qualifier d’abus de position dominante, le fait pour une entreprise de racheter un concurrence

Démontre que les opérations de croissance externe (concentration) n’ont pas d’autre champ d’application que celui des PAC « British American Tobacco et Reynolds » prise de participation minoritaire par un de ses concurrent, la cour considère que c’est contrôlable sur l’article 101 mais il n’y a pas de caractère illicite en l’espèce. Ces affaires font apparaître l’insuffisance du contrôle des PAC pour les concentrations car la contrôle des Pac est un contrôle a posteriori et long.

Règlement 4044/89 complété par un règlement de 1998 qui met en place un contrôle sur l’obligation d’effectuer un contrôle préalable { la commission pour des opérations dépassant un certain seuil exprimé en chiffre d’affaire. Droit de la Concurrence – M. Barthe – M1 – S2

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Règlement 20 janvier 2004 139/2002 complété par le règlement 802/2004 qui complète le premier, lequel intègre les ajustement et développement effectués par la Commission dans le cadre du règlement de 1989

Les sources En droit français, est dans le les code de commerce L430-1 à L430 et R430-1 à R430-10. Ces textes ont été tout complété dans lignes directrices: de l’ADLC du 1610décembre 2009, elles sont en cours de révision en ce moment, qui intègre les évolutions de la pratique entre 2009 et maintenant.

En droit de l’UE c’est le règlement 139-2004 avec son règlement d’application mas conformément { la pratique de la commission ces règlements sont complétés par les lignes directrices et de communications : Communication consolidée sur la compétence de la commission du 21 février 2009 » elle est sur la Section I. Communication du 22 avril 2008 sur les mesures correctives en indiquant aux entreprises quels types d’engagement est susceptible d’être retenue pour qu’elle autorise la concentration. Ligne directrice du 5 février 2004 sur l’évaluation des risques. 3 communications du 5 mars 2005, une communication sur les restrictions accessoires, le renvoi des affaires en matière de concentration expliquant les différents mécanismes de renvoi.

L’originalité du contrôle des concentrations :

Il n’y a pas d’a apriori négatif en matière de concentration. C’est un opération de croissance externe qui est plutôt bien vu. Attention car un marché trop concentré peut poser des difficultés même dans une analyse extra

structurelle, lorsque l’opération permet { une entreprise l’appropriation du marché, il ne faut pas négliger les risques que ca peut entrainer. Ce ne sont pas les mêmes qu’en cas de p osition dominante. IL faut trouver un équilibre entre le caractère utile et éviter la mise en place d’un mastodonte trop dangereux L’originalité est triple : contrôle axé sur un contrôle du futur : il y a une analyse prospective indispensable, avant que



l’opération se réalise on imagine ce qui va se passer.

Analyse des conséquences structurelles de l’opération envisagée, on s’intéresse pas { l’impact d’un



comportement. C’est l’impact de la réorganisation structurelle du marché au niveau de l’offre comme a u niveau de la demande. On regarde sur les conditions de fonctionnement du marché en cause. Impact sur

la liberté des offreurs et des demandeurs, sur la mise en place de barrières { l’entrée, liberté de choix sur les consommateurs.

Les réglementations int ernes et de l’UE sont applicables alternativement, uniquement par l’autorité en

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charge du contrôle. La réglementation de l’UE est applicable par la commission et uniquement par la Commission et celle ci est applicable uniquement aux opérations de concentration de dimension européenne = principe de la simple barrière.

Article 21§3 TFUE, l’application du règlement européen est également exclu. Seule l’ADLC applique le code de commerce pour ce qui concerne les dispositions relatives aux concentrations, uniquement si l’opération a une dimension française suffisante.

En fonction de la dimension de l’opération de concentration, les entreprises qui réalisent cette opération, ont l’obligation de soumettre leur opération au contrôle soit de l’autorité nationale, soit de l’union avant la réalisation de l’opération. Sur la base des renseignements obtenus par l’autorité saisie donnés par la notification, pour savoir si ya pb on autirise ou si ya des doutes. Si ya des doutes, il va y avoir un débat contradictoire qui va se mettre en place et au cours de ce débat, l’autorité de ccc peut mettre en place des

pouvoirs d’enquêtes. L’objectif c’est de donner tte les informations afin que l’on autorise. Autorisation sans conditions, soit une autorisation avec engagement et injonction. Il y a moins de 30 opérations de conentration

interdite en droit européen et en droit fr opération interite. A priori, c’ets encore une fois, c’t pluttot l’acceptation des opérations. Droit de la Concurrence – M. Barthe – M1 – S2

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Section 1 : Le domaine de contrôle et la méthode d’appréciation de contrôle 2 conditions cumulatives pour que le contrôle des concentration soit activé : - une concentration - la concentration doit avoir une dimension suffisante §1. La notion de concentration Adéquation complexe entre le droit national et droit de l’UE sur la notion. L’ADLC et dans la commission dans la communication de 2009. Article L. 430 -1 et 3 du rmt 139-204, une concentration est une opération qui abouti a une modification durable du contrôle des entreprises concernée. C’est donc le changement de contrôle sur une entreprise qui

caractérise les concentration. Changement de contrôle, on parle de l’influence déterminante sur la stratégie commercial. Celui qui décide vraimene.t quand on a un changement de contrôle, il faut un changement.

Ce contrôle intervient formellement soit par la fusion d’entreprise entièrement, soit par acquisition du contrôle sur une activité économique. A. la fusion il y a la fusion par création de sté nouvelles : les opérations font une opé de concentration dans une 3 ème entité. Et les deux entreprises disparaisse. La fusion absorbotiont : entité A absorbe l’netité B qui disparaît. Disparition de l’entité absorbée. Les LD et la communication parle de la fusion de fait : précise quand ça intervient en commun, unique et permanente. Une direction économique permanente, une compensation des profits et des pertes des différentes entités concernée, et une responsabilité solidaire entre les entité concernéE. Fusion de fait entre les entité qui garde leur personnalité juridique propre. Peut être un groupement d’intérêt économique qui va constituer une fusion. B. acquisition

l’acquisition de contrôle vise les pratique avec une influence déterminante sur l’activité économique a laquelle est rattachée un CA. Pour qu’il y ait concentration, l’influence déterminante doit être possible. il n’a pas { être exercée. Les difficultés du moyens du contrôle : la prise de contrôle, pas la prise de participation au capapital, quand on achete la : exemple achat d’uen usine, on prend le contrôle sur une activité économique dégageant le CA.

Ça peut être l’achat d’une licence exclusive aussi un élément d’actif. La seule condition quand on parle de l’acquisition d’un contrôle par l’achat d’élément d’actif, il doit constitué l’ensemble ou une partie d’une entreprise, cela implique que les actifs doivent constitué une activité se traduisant par la présence sur un marché et a laquelle un CA peut être présenté. Si il y a une cession de licence de marque ou cession de licence de brevet ou droit d’auteur, il peut y avoir concentration si il s’agit de licence exclusive ou au moins de licence attaché a un territoire. La cession de cette licence conclu au ....

base contractuelle, dans les LD les autorités citent des contrats qui conduise a la gestion et le contrôle de l’autre entreprise, dans la location gérance d’activité, acquisition de la gestion du contrôle et des ressources même si les droit de ppté et les actions ne sont pas transféré. Certains contrat ressemble a des acquisition, comme la

location dgérance d’activité et ressemble au contrôle de concentration. Les économique peuvent jourer un role décisif dans l’analyse , par exemple si es accord sde fourniture a long terme ou es crédits octroyé par desd’avoir fournisseurs ou des clients sont conjugué des liens coca structurel particpation au capital et permette une influence déterminante. Affaireavec commission cola du 22 janv 1997. Un accord de fourniture américaine ou une créance octroyé par le fournisseur. Droit de la Concurrence – M. Barthe – M1 – S2

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Il peut y avoir une liste de cntrole même si l’acquéreur est que passif et que la prise de contrôle est déclenché par un tiers, quand l’actionnaire bénéficie d’un héritage du contrôle.


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DROIT FRANÇAIS ET EUROPEEN DE LA CONCURRENCE (1)

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