Sobre Os Sujeitos Processuais No Novo CPP - J. Figueiredo Dias

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SOBRE OS SUJEITOS PROCESSUAIS NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL*

Sumário: I, Introdução. II. 1. Sentido e extensão dogmático-práticos do conceito de sujeitos processuais na doutrina e na legislação do processo penal. 2. Em parti cular , o e stat uto proce ssual do assistente, do defen sor, dos órgã os de polícia crim inal e das partes civis. III. O est atuto — a c onside ração estática — dos outr os suje itos do proces so penal: 1. O juiz e o tr ibunal . 2. O m inis tério público. 3. O arguido. IV. A consideração dinâmica dos sujeitos pro cessuais e a estrutura fundamental do novo processo penal. V. Conclusão.

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Eis-me uma vez mais colocado na posição desconfortável, de que a frequência vai já fazendo um hábito, de alguém que transporta sobre ombros frágeis uma espécie de “cabeça de Jano”: uma cabeça que, com os olhos de quem presidiu à Comissão elaboradora do novo * A parte do texto composto em caracteres maiores corresponde, sem nenhuma alteração substancial, à que foi lida nas Jornad as. Foram agora acrescentados a essa parte, par a efeito de p ublica ção, pequ enos excurs os, com posto s e m tipo miúd o, ten dentes a precisar algumas afirmações, a oferecer curtos desenvolvimentos ou a sugerir vias de alargamento da discussão. Elaboraram-se igualmente notas de pé-de-página, reduzidas ao mínimo indispensável ao escoramento bibliográfico das afirmações fei tas no texto.

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Jorge de Figue iredo Dias

Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal

Código, é levada a ver neste uma unidade coerente e concludente; enquanto, com o rosto crítico do universitário comprometido com as coisas do processo penal, não pode deixar de problematizar e às vezes mesmo, no mais fundo de si próprio, de pôr em dúvida as soluções do novo direito. E se ao mito de Jano retirarmos o envolvimento pró prio da divindade, correm os o risco de que nos fique nas mãos pouco mais que um pesadelo esquizofrénico. Sendo eu porém, nas coisas da Ciência e do Espírito, um optimista impenitente, atrevo-me a esperar que a dupla qualidade em que perante vós me apresento possa ter efeitos positivos. Efeitos positivos logo enquanto as minhas duas vestes se irmanam num louvor e num agradecimento rasgados ao Centro de Estudos Judiciários e, em especial, ao seu Director Dr. LABORINHO LÚCIO — meu querido Amigo e meu desejado parten aire nesta sessão —, pela realização das presentes Jornadas. Se o novo Código puder con tar desde a sua entrada em vigor, como todos decerto veementemente desejamos, com uma pra xis de aplicação razoavelmente uniforme e isenta de equívocos fundam entais, isso ficará seguramente a dever-se, em larga medida, a realizações como a presente. Mas efeitos positivos ainda de um outro ponto de vista. Um código com o relevo do de processo penal para a conformação prá tica do indivíduo na comunidade que não suscitasse, desde o m omento em que foi tornado público, a curiosidade de espírito, o diálogo e mesmo a controvérsia, mas antes fosse tomado como verdade intocá vel, seria, na minha dupla perspectiva, obra nascida morta, digna tão-só de ser apreciada como os fósseis nas vitrinas dos museus. Assim, pois, boa coisa é decerto que a dialéctica d a contradiç ão comece logo dentro de cada um de quantos — órgãos de administração da justiça ou seus auxiliares, doutrinários, políticos, funcionários — serão cha mados a haver-se, de uma forma ou de outra, com a problemática da aplicação do novo diploma. Como boa coisa é que aquela mesma dialéctica da contradição seja em seguida transportad a pa ra o exterior, para foros onde — naturalmente: com a objectividade e a isenção impostas em controvérsias deste teor — uma discussão e uma argu mentação alargadas propiciem uma aproximação progressiva mas decidida a soluções de justiça, de verdade e de adequação funcional. Por isso propus ao Dr. L a b o r i n h o L Ú CIO — e por ele foi aceite sem reservas, desde o primeiro momento — que estas Jornad as fos sem, relativamente a cada um dos temas a abordar, constituídas por uma espécie de discurso a duas vozes: uma de um membro da Comis são de elaboração do novo Código, outra de um membro do Centro

ou de alguém por este designado. Talvez que algum “profeta da des graça” agoire ser este um mau serviço prestado ao novo Código logo à sua nascença, por deste modo aumentar a probabilidade de virem à luz opiniões divergentes sobre os mesmos problemas, reveladoras de fraquezas, imperfeições ou mesmo incorrecções da regulamentação. Mas a esse haverá por força que fazer algumas observações. Primo, que, não tendo o novo Código sido elaborado por demiurgos, ele conterá decerto imperfeições: é justamente missão comum da dou trina e da jurisprudência detectarem e limarem aquelas imperfeições em vista de uma aplicação harmónica e segura. Secundo, que, consti tuindo a ideia da plenitude lógica de um qualquer ordenam ento jurí dico um cadáver já putrefacto, o escamotear dificuldades ínsitas nos próp rios problemas constitui a via mais inad equ ada para alcançar com justeza a solução daqueles. Tertio, que, não vivendo já hoje a comunidade portuguesa o tempo em que era atribuída a alguns orá culos competência para proferirem o quid iuris, não há alternativa (felizmente!) para a exigência de que as soluções dos problemas sejam encontradas na discussão e análise — depois de fadigosa paideia, mas em inteira liberdade de espírito — de pontos de vista diver gentes ou contrapostos; porque só desta maneira os consensos a que se chegue revelarão atrás de si o toque bom dos procedimentos anti-autoritários e democráticos. E é neste espírito e nesta convicção que intervirei.

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Esta sessão das nossas Jorn adas versará o tema dos “Sujeitos do Processo”, tendo pois por objecto o articulado contido no Livro 1 do novo Código. Se me não é possível — nem, de resto, me parecendo adequado às finalidades destas Jorna das — comentar de forma indi vidualizada cada uma das disposições do livro referido, sequer das principais, é de igual mod o inexequível cha mar a aten ção , a ind a que só perfunctoriamente, para a generalidade dos problemas a que aque les preceitos respeitam ou com que se conexionam. E isto pela cir cunstância de a teoria dos sujeitos processuais constituir como que uma “parte geral” dos códigos do processo penal, mal havendo por conseguinte um problema central deste ramo do direito que a partir da teoria dos sujeitos não deva ser perspectivado e dela não receba uma específica caracterização. Julgo por isso conveniente preencher o tempo posto à minha disposição pela forma seguinte: começarei por algumas considerações sobre o sentido e a extensão dogmático-práticos do conceito de sujeitos processuais no novo Código, contrapondo-o ao conceito doutrinal mais amplo de “participantes processuais” e

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analisando-o à luz da distinção, levada a cabo por certa doutrina, entre “sujeitos processuais” e “auxiliares dos sujeitos processuais”; e com isto terá ficado basicamente definido o estatuto processual de actores como o assistente, o defensor, os órgãos de polícia criminal e as par tes civis. Tentarei em seguida estabelecer, no essencial, o estatuto pro cessual de cada um dos restantes sujeitos — relacionando-o, na medida possível, com os princípios gerais do processo penal, nomeadam ente com os de índole jurídico-constitucional — através daquilo que julgo poder designar como uma sua consideração “estática” e “individual”. Terminarei com uma consideração “dinâmica” dos sujeitos, na sua interacção, através da qual se imprime carácter ao processo penal, desenhando-se com nitidez e apreendendo-se pelo melhor a sua estru turafunda mental.

II

1. O processo não progride em todo o seu decurso e, em parti cular, de fase para fase de forma automática, mas apenas por meio de impulsos provocados pelos actos dos particip antes processua is — órgãos de adm inistração da justiça penal ou simples particulares —, aos quais são atribuídos os mais diversificados papeis no processo. Assim, o processo inicia-se (como à frente melhor se acentuará) através da notícia do crime, carreada directamente pelo ministério público ou pelos órgãos de polícia crimina l, ou indire ctam ente atravé s de denú ncia feita por qual quer entidad e públic a ou por um part icula r. A notícia do crime, depoi s de investigad a atravé s de um inquérito dirigido pelo ministério público, pode conduzir a uma acusação dedu zida por este e eventualmente acompanhada, em posição subsidiária — salvo relati vamente a crimes cujo procedimento dependa de acusação particular —, pelo ofen dido ou outras pessoas constituídas como assistentes. A decisão de acusar ou de não acusar pode, por seu turno, vir a ser comprovada em instrução a cargo do juiz respectivo. Po r outra parte, o processo dirige-se contra uma ou várias pessoas consti tuídas como arguidos, ao lado das quais poderá nuns casos, e deverá noutros casos, estar colocado um defensor — em princípio um advogado constituído ou nomeado, excepcionalmente um não- advoga do nome ado —, ao qual são atribuídas funções processu ais autó nom as. Na sua fase processu al mais imp orta nte e dec isiva, o julg a mento, o processo conduz à necessidade de uma audiência perante um tribunal, constituído por um ou vários juizes e eventualmente também por jurados. Na audiência — como de resto já, por forma e em medida variáveis, durante o inquérito e a instrução — intervém um círculo mais amplo de pessoas, no qual cabem testemunhas. peritos, intérpretes e técnicos de reinserção social. Acresce que, devendo — emb ora só em via de princ ípio — o pedido de indemn izaç ão civil fund ado na prátic a de um crime ser de duzi do no processo penal respectivo, neste po dem intervir também as agora chamadas “partes civis”: de um lado o lesado, que não tem neces


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sariamente de ser “ofendido” nem possuir a qualidade de assistente; do outro o círculo dos responsáveis civis que bem pode, da mesma maneira, não coincidir com o dos arguidos. E com isto fica fenomenologicamente definido o âmbito que, segundo o nosso novo processo penal, assume o çons&ú&~J&..pariiçtiiantes processuais.

Dentro do círculo dos participantes processuais, porém, auto nomiza uma parte da doutrina a categoria dos E le ito s do pro cesso, enten dend o como tais — na esteira de BEL1NG — os partic ipantes processuais cujo papel é de tal modo relevante que “sem eíes, a representaçao da existencia de um processo no sentido qp dyetto vigente Sujeitos"ptês suju^ gêrò m' deste po nto de 1? tr{ûnal- ° mi"lstén0 Publico e o arguido. Não con sigo convencer-me, p ór èn v íqué c o m este sentido e extensão o con ceito se revele frutuoso e sintonizado com os dados do novo direito processual pen al português. Desde logo, o novo Código considera sujeitos do processo um círculo de entidades mais vasto que o da trindade atrás referida. Depois — e mais importante —, tornou-se agora claro que o proceso penal se inicia com a aquisição da notitia criminis pelo ministério público (art. 241.°) (2). E é assim decerto porq ue terá considerad o, a jus to título qu anto a mim, ser esta a melhor form a de dar consistên cia aos direitos e garantias das pessoas eventualmente visadas na notícia do crime e a serem constituídos como arguidos, não permi tindo a existência — aliás, em si mesma, logicamente contraditória — de “fases p ré- ou extra-proces suais”. Fases q ue — bem o m ostra a experiência recente com o inquérito dito “policial” ou “preliminar” —, sob a alegação de constituírem coisa “privada” relativamente ao pro cesso, ou representam um gasto inútil de tempo e de esforços, ou se tornam particularmente vulneráveis a abusos resultantes de simples “mudanças (o u ‘burlas’) de etiquetas”. Começando o processo com a aquisição da notícia do crime pelo ministério público, mas pod end o ele te rmin ar por um arqu iva mento anterior à acusação (art. 277.°-1), então, à luz do conceito belíngiano estrito de sujeitos processuais só o ministério público verdadei ramente o seria, pois que pode não ter chegado a ter lugar a consti tuição de arguido ou a intervenção do tribunal. E se para se salvar a (‘) E. B e l i n g , Derecho pro cessai pena l, 1943, p. 89. (2) Os.prece itos legais referidos sem indicação do diploma a que pertencem referem-se ao novo Código de Processo Penal (aprovado pelo Decreto-Lei n.° 78/87, de 17 de Fevereiro).

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dificuldade se disser, com EgERHARD SCHMIDT,' que o conceito vale só a partir da acusação (3), fica por perceber como.possa antes disso ter existido processo e actividade processual sem ter havido sujeitos que se apresentem como seus autores ou titulares. O que acabo de afirmar quanto à inconveniência de fases pré-ou extra-processuais afasta-se sensivelmente da proposta que — seguindo em alguma medida sugestões contidas nas investigações de F r a n c o C o r d e r o (4) e que encontraram tradução legislativa no Progetlo Preliminare del Codice di Procedura Penale italiano de 1978 (5) — eu próprio havia avançado, no ano de 1974, em tema de reforma da então ch amada “instruçã o prep aratória” (6). As razões de um tal afastam ento fica ram já expostas em súmula e têm que ver, não tanto com a justeza teórica da prop osta, à luz de u m p rocesso penal de e strut ura acusa tória, qua nto com inevitáveis inconvenientes ao nível da sua exequibilidade prática: ou se não conferem ao minis tério público e à policia, durante a fase pré-processual, quaisquer poderes e competências de natureza coactiva relativamente ao tratamento da notícia do crime e, nomeadamente, em matéria de conservação e de aquisição da prova — e a sua acti vidade reverte, na maioria esmagadora dos casos, êm pura inutilidade, quando não em sensível desvantagem para a eventual pretensão punitiva do Estado; ou se lhes conferem tais poderes e competências — ao jeito das leggi-delega italianas e do res pectivo Progetto, que permitem nesta fase, afinal, a totalidade das chamadas medi das cautelares e de polícia, incluídas a detenção e a “guarda” ferm ( o ) de pessoas! —e não se vê então como possa subtrair-se toda esta actividade ao controlo das garan tias próprias do proces so penal, sem com isso sofrerem inadmissivelmente os direi tos, as liberdades e as garantias individuais. É claro, por outro lado, que a substância das coisas em nada se modifica com a afirmação farisaica — subsidiária de uma manipulação teórica e terminológica — de que nesta fase, no fim de contas, o processo já se teria iniciado mas a acção penal não teria ainda sido exercida: tratar-se-ia justamente de uma fase tendente a perm itir — nas palavr as do pon to 34 d a Legge-delega de 1974 — “di compieri indagini preliminari in funzione delle determinazioni inerenti all’ esercizio deli’ azione penale” (7). Com o quer que devam os pron uncia r-no s sobre o valor e o cont eúdo do (3) E b . S c h m i d t , Lehr komm enta r zur Strafp rozesso rdnung un d zu m Gerichtsverfassungsgesetz, Teil I, 2.“ ed., 1952, Rn. 76.

(4) V. deste autor, so bretudo, “Problemi deli’ istruzione”, “Linee di un processo di parti” e “Diatribe sul processo accusatório”, no seu livro Ideologie del processo penale , 1966, p. 151 e ss., bem como ainda “La riforma deli’ istruzione penale, Riv. ital. di dir. e proc. pen., 1963, p. 714 e ss. (5) Sobretu do no L ivro VI, arts. 337.° e ss. Para a sua justificação cf. a respec tiva Relazio ne, 1978, p. 287 e ss. Assinale-se que a directiva para a mencionada tradução legislativa se encontrava no ponto 34 da Legge-deleg a de 3 de Abril de 1974, n.° 108 e é agora reafirmada pelo ponto 37 da nova Legge-delega de 16 de Fevereiro de 1987, n.° 81. (6) No meu Direito Processual Penal , I, 1974, p. 269 e ss. (7) Ou com o agora diz — mais cautelosamente em todo o caso — o ponto 37 de Legge-delega de 1987: “di compieri indagini in funzione deli’ esercizio dell’azione penale” .

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conceito de “acção” em processo penal, ele só pode relevar se traduzir — ou apenas, ou també m — o acto de pro moção da actividade tendente à realização do direito penal objectivo; vale dizer, num proce sso de estr utur a acus atóri a, o pod er-d ever do ministério público de propor ao tribunal a apreciação de um tema atinente à realiza ção de uma pretensão punitiva do Estado. De tal sorte que, imputem-se os actos do ministério público e das policias a uma fase anterior ao proce sso ou antes ao exercí cio da acção penal, o problema posto de desprotecção (evitável sem dano para as restantes finalidades do processo) dos direitos, liberdades e garantias individuais permane ce e xact amen te o m esmo (8).

Se, pois, se quiser conservar e fazer frutificar o conceito de sujei tos processuais, ele haverá por força de ser traçado em termos mais amplos que os preditos. E na verdade, a diferença material mais sen sível entre os diversos participantes processuais não se cava, como que numa espécie de “causalidade necessária”, entre aqueles sem cuja actividade o processo não é pensável e os restantes. Ela reside sim em que, enquanto uns praticam actos singulares, cujQ çqntêúdõ proces sual se esgota na própria actividad^S^rítencem a outros direitos j(que surgem, muitas vezes, sob a forma de pod eres -dev eres ou de ojicios de direito p ublico (v)) autonom os de conformaçao da çoncreta tramt£"! vfya <^.Mta-(kdsâoJmá.,.f- esta úitimVcategorià que deve ser cha mad a (10) — e que, como procurarei mostrar, o novo Código efectivamente chama — sujeitos do p rocesso. 2. À luz do que ficou dito creio plenamente justificado que, para além do tribunal, do ministério público e do arguido, sejam conside rados sujeitos do processo o assistente e o defensor. O assistente, começo por acentuar, não o “ofendido”, a quem o novo Código não atribuiu posição diferente da de simples partici pante processual — nom eadamente na veste even tual de testemun ha — antes e fora da sua cons tituição form al como assistente. Com o que poderia parecer que minimizou a função processual penal do ofendido, de tão boa tradição no direito pátrio e que só agora começa a descobrir-se na generalidade dos direitos europeus. Não é essa porém, (*) I sto já devia ser oposto, de resto, ao s que na vigência do Decr eto-Lei n.° 35007 defendiam que o processo penal se iniciava só com a acusação, por não cons tituir a instrução preparatória exercício da acção penal: C a m p o s C o s t a , “Da Acção Penal: Seu Conceito e Determinação do Momento em que se Inicia”, Rev. Dir. Est. Soc., 1955, p. 241 e ss. Criticamente já F ig u e i r e d o D ia s (como na nota 6), p. 270 e s. e nota 68. (9) Sobretudo no que toca ao juiz e ao ministério público. (10) Como, de resto, já no essencial eu defendia para o direito anter ior ao novo Código (como na nota 6, p. 240 e s.).

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bem ao contrário, a minh a in terpretação das coisas. Ao trat ar o ofen dido como mero participante processual e ao vincular à sua consti tuição como assistente para assumir a veste de sujeito do processo, é ainda da formalização necessária a uma realização mais consistente e efectiva dos direitos da vítima que se trata — e assim, a seu modo, de algo paralelo ao que sucede com a constituição formal do suspeito como arguido.

Ora, é bem certo que os assistentes — salvo relativamente aos crimes cujo procedimento dependa de acusação particular — são tão-só, como se exprime o art. 69.°-1, “colaboradores do ministério público, a cuja actividade sub ordinam a sua intervenção no pro  cesso”. Como paralelamente ao defensor compete, nos termos do art. 63.°-1, “exercer os direitos que a lei reconhece ao arguido, salvo os que ela reservar pessoalmente a este”. Nesta base poderia ser-se ten tado a negar a qualquer destas entidades o estatuto de verdadeiros sujeitos do processo, para simplesmente os considerar, usando uma vez mais de uma expressão de BELING, simples “auxiliares dos sujei tos processuais” ou, quando muito, “sujeitos processuais acessórios ou secundários" (u). Devo todavia afirmar que uma tal qualificação — indiciad ora de uma certa depreciação do esta tuto processual respectivo — parece-me profundamente inadequada aos novos dados legais e ao relevo funcional que aqueles participantes assumem no processo. Basta ponderar, no que toca aos assistentes, os poderes que lhe assistem de requerer instrução relativamente a factos pelos quais o ministério público não tenha deduzido acusação (art. 287.°- \b), ou de interpor recurso das decisões que os afectem, mesmo que o minis tério público o não tenha feito (art. 69.°-2c). No que toca ao defensor{é decisiva a consideração de que, segundo o novo Código, aquele não é mero representante dos interesses do mandante, mas um àraão de administração da justiça actuando exclusivamente em favor do arguidio(15); só assim se compreendendo que ele possa ser nomeado par a assistência a certos actos sem ou mesmo con tra a von tade do arguido (art. 64.°), bem como que represente o arguido “para todos os efeitos” quando a audiência ou alguns dos seus actos tiverem lugar na ausência daquele (arts. 334.°-3 e 332.°-5 in fine). Que, desta forma, o assistente e o defensor podem co-determinar, dentro de cer tos limites e circunstâncias, a decisão final do processo, é algo que me parece indiscutível à luz do novo direito processual penal.

E justamente este passo — a consideração da vítima ou do ofendido como ver dadeiros sujeitos, que não meros participantes, processua is — que a generalidade das legislações europeias não teve ainda a coragem de dar, apesar do discurso piedoso (e ruidoso) que hoje se faz com insistência, nomeadamente ao nível de uma instância internacional como o Conselho da Europa — v., por último, o recentíssimo Rapp ort d'activité partiel défm itif sur 1’assistance à la victime et la prévention de la victimisation (Maio de 1987), elaborado pelo Comité restreint d'experts sur la victime dans le cadre de la politique criminelle et sociale — sobre a necessidade de protecção da

vítima. Por outras palavras, o que não pôde ou não quis ainda ser compreendido — em instâncias dominadas absolutamente pelos èstereótipos e os prejuízos típicos da política crimin al d os países e urop eus do nort e — foi que, par a uma autê ntica protec  ção da vítima, mais decisivo ainda que o auxílio “social” em sentido amplo que lhe possa ser pres tado é o conf erir- lhe voz aut óno ma logo ao nível de processo penal, perm itindo -lhe uma acçã o conf orm ado ra do senti do da decisão final e torn and o possível que, sem incóm odos e despesas que não poss am ser supo rtad os, a vítima possa obte r no pró prio proce sso penal a indem nizaç ão das perda s e d ano s sofridos com o crime ("). Que tudo isto só pode ser conseguido, sem danos para o processo, através da exigência de form aliz açã o da intervenção processual da vítima, na veste de assistente — ou de lesado —, é uma evidência que agora mal necessitará de ser enfatizada (12) e cujo reconhecimento, de forma explícita ou ao menor larvar, de há muito constitui pa trimónio das políticas criminais dos países europeus do sul (13). (") Isto mesmo procurei tornar claro logo no meu primeiro escrito “Sobre a Reparação de Perdas e Danos Arbitrada no Processo Penal", sep. dos Estud os In-Memoriam do Prof Beleza dos Santos, 1, 1966. Cf. depois F ig u e i r e d o D ia s (como na nota 6), p. 540 e ss., onde pode ver-se recenseada a principal bibliografia sobre o assunto. V. depois, com interesse para o assunto, R i b e ir o DE F a r i a , Indem nizaçã o de Perdas e D anos Arbit rada em Processo Penal — O Chamado Pro cesso de Adesão, 1978 e “Da Reparação do Prejuízo Causado ao Ofendido”, in: Para Uma Nova Justiça Penal, 1983, p. 141 e ss.; C o s t a A n d r a d e , A Vitima e o Problema Criminal, 1980, passim ; J. A. B a r r e ir o s , Processo Penal— 1, 1981, pp. 455 e ss. e 508 e ss. (12) Interessante será ano tar que, mesmo a propósito de uma legislação como a alemã-ocidental que não conhece o instituto da assistência, um autor como E. K e r n , Strafverfahrensrecht, 7.a ed., 1965, p. 68, considera a vítima “em medida limi tada” como sujeito processual — desde que a sua intervenção seja formalizada como acusador privado ou acessório (Privat-oder Nebenkláger). Fundamentalmente no mesmo sentido Eb. ScHMiDT(como na nota 3), Rn. 80. (n ) Porven tura pela influência — nuns casos directa, noutros la rvar — que em tais políticas criminais terá exercido a concepção específica de Fe rr i e do seuPro-

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getto na

matéria: cf. sobre o ponto o meu artigo nos Estud os Beleza dos Sant os (como na nota 11), p. 20 e ss. (14) E. BELING (como na nota 1), pp. 119 e 148 e, no mesmo sentido, Eb. S c h m i d t (como na nota 3), Rn. 79. (1!) Caracterizaçã o esta — prenhe de consequências práticas do mais alto relevo — em que venho desde há muito insistindo: como na nota 6, p. 471 e ss. e “Para uma Reforma Global do Processo Penal Português”, in: Para uma Nova Justiça Penal, 1983, p. 213 e ss. No mesmo sentido K.-H. GÕSSEL, “A Posição do Defensor no Processo Penal de um Estado de Direito”, Boi. Fac. Dir. Coimbra, 1983, p. 241 e ss.

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Uma qualificação como a de “auxiliares dos sujeitos proces suais”, ou como “sujeitos processuais acessórios”, parece-me particu larmente cabida, sim, aos\órgãos de po lícia criminãí^C onforme ao disposto nos arts. 55.° e 56.°, compete aorSrgãos de polícia criminal coadjuvar as autoridades judiciárias com vista à realização das finali dades do processo, actuando nessa precisa medida sob a direcção daquelas autoridades e na sua dependência funcional. É certo que os órgãos de polícia criminal têm tamb ém d ireito — atribuído sob a forma específica dos poderes-deveres ou dos ofícios de direito público ( 16) — de praticar actos processuais no uso de uma competência prÓ£ria e não meramente delegada, nomeadamente no âmbito das chamadas medidas cautelares e de polícia e da detenção (arts. 248.° a 261.°). Não menos exacto é, porém, que se trata aqui sempre da competência para actos processuais singulares, no sentido de que não são actos que sirvam para co-determinar o processo como um todo em vista da sua decisão final. Não seria pois doutrinalmente correcta uma identificação da sua posição jurídico-processual com a do assistente ou do defensor, nem, por conseguinte, a sua contabili zação dentro do círculo dos verdadeiros sujeitos processuais. Dentro dos três sistemas de princípio pensáveis em tema de relacionamento da polícia crimina l com as auto ridad es judiciá rias — o sistema da auto nom ia (ou da autarquia), o da dependência total e o da dependência funcional —, o novo Código aceitou, sem tergiversações, o sistema indicado pôr último. No sistema da autonomia, orgânica e funcional, polícias criminais e autoridades judic iária s tr aba lham sep arad ame nte e co m cí rculos diversos de c ompetê ncia, apena s tangentes no momento da transmissão dos dossiers: a polícia criminal é, hoc sensu, um centro autárquico. A grande vantagem do sistema reside obviamente na inexis tência ou redução ao mínimo de conflitos, tanto de competência como institucionais. São várias porém, e graves, as desvantagens: redução da polícia criminal à prática de actos de iniciativa própria — os mais pesados de resto, como se sabe, para os direi tos, liberdades e garantias dos cidadãos — e consequente necessidade de as autorida des judiciárias serem dotadas de corpos de funcionários com funções materialmente policiais, par a que se não torn em em “cabeças sem mãos”; necessidade de se fazer anteceder o processo penal de uma fase de inquérito policial, ou de começar por ela, com a insanável contrad ição, to davia (17), de se não poder dem ocraticamen te conce der para o efeito às policias poderes de autoridade ou de coacção processuais; risco de grave descoordenação entre as actividades das polícias e das autoridades judiciá rias que, tendo de intervir em momento processualmente posterior, ou se subordi nam à actividade desenvolvida pelas polícias ou a desautorizam, répetindo-a (por (16) Cf. supra, n ota 9. (17) Já assinalada, em geral, supra, II. 1. Recentemente nesta via, no en tanto, K.-H. GOSSEL, “Oberlegungen tíber die Stellung...”, Goltdammer's Archiv jur Strajrecht, 1980, p. 348 e ss. e P. Riess, Festschrift ju r K. Schafer, 1979, p. 195 e ss.

Sobre os sujeitos processuais no no vo Código de Processo Penal

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esta via ressurgindo, se bem que de forma retardada, os conflitos de competência e institucionais que este sistema visa, em primeira linha, eliminar); por fim, demasiada politiza ção da polícia crimin al, quer pela sua submis são — m esmo funcio nal — ao Executivo, seja através do Ministério da Justiça ou do da Administração Interna, quer porque, como jirst Une enjorcer num especial sentido neste contexto, o polícia se transformaria aqui verdadeiramente no Street comer politician de que fala K e r -m u i r (18). O sistema da ^õjatjêpmdêncí^ orgânica e funcional, da polícia criminal pera nte a aut orid ade judi ciá ria ( 19) tem , dece rto, a aprec iável vant age m da unida de de direcção e facilidade de coordenação de todos os assuntos policiais de natureza judi ciá ria ou dire ctam ente relac ionad os com um process o p enal. À c usta, poré m, de graves inconvenientes: esvaziamento, por um lado, da polícia criminal das funções de defesa dos cidadãos perante perigos e fontes de perigos —contra, de resto, o figurino unitário cla ramente inscrito no art. 272.° da Cons tituição (20); visível inadequação das autoridades judiciárias, mesmo do ministério público, ao exercício da direcção organizatória, administrativa e disciplinar de corpos policiais; impossibilidade de, de um momento para o outro ou mesmo em curto período de tempo, dotar todo o país de corpos policiais na dependência, não só funcional mas também orgânica, dos tribunais penais, com a consequente obrigação de multiplicar por muitas dezenas — frac ciona ndo-a s inevitave lmente — unida des de polícia crimina l minima mente pre para das: veri fica r-se -ia entã o um insu portá vel desb ara tam ento de recur sos e aca bari a, afinal, po r se e limina r a prete ndida vant agem da coo rde naç ão entre as diver sas unidades. É, por tudo isto, um sistema de dependência juncion al das polícias relativa mente às autoridades judiciárias que o novo Código decididamente consagra (art. 56.°), deixando persistir a dependência^ prga niza tóri^ jidijúiústirstiYa p disciplinar 4â,qiíel§.s face ao Executiyp (21). Alcança-se deste modo, pelo melhor: uma rigorosa (ls) Police, Street Corner Politicians, 1977, p. 271. V. também FIGUEIREDO D ia s / Co s t a A n d r a d e . Criminologia, 1984, p. 445 e ss. (1#) O exemplo parad igmático de um sistema deste tipo encontra-s e vazado no Progetto Preliminare italiano (supra, nota 5), art. 62.° e ss. V. também a respectiva Relazion e, p. 57 e ss. De algum modo nesta direcção, na Alemanha Federal, S c h o REIT, “Staatsanwalt und Polizei...”, Zei ts.j . Rechts politi k, 1982, p. 290. (20) Acentua m correctamen te um tal figurino unitário a nível constitucional G. C a n o t il h o /V. M o r e i r a , Constituição da República Portuguesa Anotada, II, 2.a ed., 1985, anot. I ao art. 272.°. De interesse para toda a matéria deste excurso, J. C u n h a R o d r i g u e s , “A Posição Institucional e as Atribuições do Ministério ^Público e das Polícias na Investigação Criminal”, Boi. M in. Just ., 337, 1984, p. 45 e —ss.: M. Go me s PlAS,. O Ministério Público e as Políààs. VCona. Nac. do M P., 1982; F e r r e i r a A n t u n e s , “A Polícia Judiciária e o Ministério Público”, Bo i M in. Tust., 323, 1983, p. 51 e ss.; e, já na consideráção"dõ”Projecto de novo Código, A n t ó n i o B. C o l a ç o , “O Ministério Público e as Polícias no Quadro do Futuro Código de Processo Penal”, Rev. Min. Púb. (como nà nota 43), p7115. (21) Bem podia dizer-se ser já para um sistema deste tipo que apontava o direito anterior ao novo Código: assim F ig u e i r e d o D ia s (como na nota 6), p. 395 ss. As incongruências existentes, porém, — a maior parte delas politicamente condi cionadas pelo cariz auto ritário e antide mocrá tico do Esta do — mais exactamente conduziriam a falar de uma “ausência de sistema”. O sistema referido no texto é

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delimitação de competências entre as autoridades judiciárias e as polícias, aquelas dirigindo, estas realizando as tarefas de investigação; a maximização possível dos recursos para controlo da criminalidade, abrangendo no conceito de “polícia crimi nal” todos os corpos policiais a quem caiba coadjuvar as autoridades judiciárias ou prat icar actos de polícia que devam relevar par a o proces so penal; uma adeq uaçã o perfeita a uma estr utur a do processo penal em que este comece sempre por um inquérito da competência e direcção do ministério público; uma adequação perfeit a — a única form a de autê ntica adeq uaç ão, em meu pare cer — a o modelo policial unitá rio cons titucio nalme nte impos to, que atri bui a todas as polícias as fun ções de defesa da legalidade democrática, da segurança interna e dos direitos dos cidadãos, bem como as tarefas da prevenção criminal. Corre-se com este sistema, indiscutivelmente, o risco de em alguma coisa dividir as polícias entre exigências contraditórias e descoordenadas: de um lado as da autoridade judiciária, do outro as da hierarquia. Mas o risco pode ser minorado por uma clara consciência da distin ção entre as tarefas que concretamente se ligam a um processo penal e as que rele vam somente, em geral, da função de defesa contra perigos. Ponto é que incondicio nalmente se exija — e se logre — um perfeito enten dimento entre o Conselho Superior da Magistratura, a Procuradoria-Geral da República e as Directorias poli ciais, em ordem à definição de campos e à unificação de formas de actuação, bem como um processamento das relações numa base de confiança, desburocratização e continuidade. A dilucidação de muitos problemas, ainda restantes, do sistema da dependência funcional já não pode ser levada aqui a cabo, devendo reservar-se para um tratamento específico do tema (22).

danos emergente de um crime é regulada pela lei civil”, veio porém modificar substancialmente a situação das coisas, tanto no plano subs tantivo como também, em certa medida, no adjectivo. Não no que toca à adesão em princípio obrigatória — se bem que contando agora com muito mais excepções — do pedido de indemnização ao pro cesso penal respectivo, adesão que subsiste. Mas já sim em tudo quanto respeita à materialidade da acção de indemnização a discutir que, formalmente jun ta ao processo penal e nele decidida! (art. 377.°)] con serva todavia, para todos os efeitos, a sua especificidade de verda deira acção civil (24). Por isso se deve concluir que as partes civis, se pod em (e porventur a devem) ser cons idera das sujeitos do processo penal num sentido emine ntemente formal, já de um pon to de vista material^são sujeitos da acção civil que adere ao processo penal e que como acção civil permanece até ao fim.,

Uma particular questão suscita-se, face ao novo Código, quanto à imputação ao conceito de sujeitos do processo das por aquele cha madas part es civis. No domínio do direito anterior — pelo menos, do direito anterior ao Código Penal de 1982 — não deveriam suscitar-se dúvidas sérias a uma consideração do lesado e das pessoas com res ponsabilidade meram ente civil co mo sujeitos do processo penal em que interviessem: a reparação de perdas e danos, neste processo arbi trada, possuía natureza especificamente pena l, por isso que ela consti tuía um efeito penal da condenação e podia ser vista mesmo como uma parte integ rante da própria pena pública (23). O art. 128.° do Código Penal de 1982, ao dispor que “a indemnização de perdas e

pelo novo Código a cada um dos sujeitos do processo, como tal atrás definidos. Esforçar-me-ei, nesta via, como já acentuei (25), por que uma imagem tão exacta quanto possível daqueles estatutos resulte de algumas brevíssimas considerações sobre a forma como o novo legis lador verteu na regulamentação respectiva os princípios do processo penal — nome adam ente os de índole jurídico-constitu cion al — que a tais estatutos presidem. E porque, ao discutir a legitimidade da quali ficação como sujeitos do processo do assistente, do defensor, dos órgãos de polícia criminal e das partes civis, já disse o que me parece essencial à caracterização dos respectivos estatutos, limitarei agora as minhas considerações às figuras do tribunal, do ministério público e do arguido.

sim — embora com diferenças marcantes relativamente ao português, nomeada mente em tema de dependên cia e organiz ação h ierárquica — o da Alemanha Federal. (22) Problema de alguma gravidade — e que está no centro mesm o da acesa discussão que na Alemanha Federal se trava acerca da reformulação do sistema — suscita-se quando, no quadro de um certo processo penal, concorrem as funções de perseguiç ão penal e de defesa con tra perigos. S obr e o te ma, por último, D a m i â O DA C u n h a , Probleme des staatsanwaltscha ftlichen Weisungsrechts gegeniiber der Poli zei, Thesis Trier, 1986, esp. 56 e ss. (23) Cf. a litera tura citad a supra, na nota 11.

O estatuto do juiz ou do tribunal em processo penal, sendo 1. fundamentalmente unitário, é todavia diversamente caracterizado con soante se tem ante os olhos a sua actividade como dominus de uma fase processual — seja a do julgamento ou a da instru ção —, ou

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Devo agora iniciar a tentativa de caracterizar o estatuto proces sual — neste preciso sentido: a pos ição pro cessu al estática — atribuída

(24) Neste sentido já eu me pron unciav a (como na no ta 11), p. 57 e s. e (como na nota 6), p. 559 e ss. x (25) Supra I, in jine.

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antes como entidade exclusivamente competente para praticar, orde nar ou autorizar certos actos processuais singulares que, na sua pura objectividade externa, se traduzem e m ataque s a direitos, liberdades e garantias das pessoas constitucionalmente protegidos. Daí que, se certas notas jurídico-constitucionais do estatuto dos juizes — nomeadamente a da independência — se reflectem em air&as as vertentes da sua posição processual, já outros princípios respeitam apenas à sua situação como dominus de uma fase processual: assim, particularmente, os princípios do mon opó lio da função jurisdicional e do juiz natura l (arts. 205.° e 32.°-7 da Constituição). Isto serve para explicitar, desde logo, uma das mais decisivas razões pelas quais a instrução — que não pode reduzir-se a acto pro cessual singular, mas tem de constituir uma fase ou um estádio do pro cesso —, sendo constitucionalmente da competência de um juiz e por tanto de uma entidade independente, não pode ser concebida senão nos moldes em que o Código a concebe: como comprovação judicial da decisão de deduzir ou não acusação to mada pelo ministério público (art. 286.°-1); como — vale dizer — actividade materialmente judicial, que não (tal qual sucede em França e países na sua órbita de influên cia legislativa) como actividade materialmente policial ou de averi guações (26). Decerto que durante a instrução — como também duran te o julgamento — o juiz pode levar a cabo actos singulares de averi guação, no uso do seu poder-dever de investigação (art. g89.°). Só na medida, porém, requerida pela sua função de esclarecimento de um tema que lhe é proposto — numa palavra, pela sua função judicial. A estrita ligação do juiz, de instrução como de julgamento, ao “facto” que lhe é proposto pela acusação, e sobre a conformação do qual ele não pode em princípio exercer qualquer influência, é solução consti tucionalmente imposta não só, numa certa vertente, pela realização da máxima acusatoriedade possível do processo — exigida pelo art.

32.°-5 da Constituição —, como, noutra vertente, pela salvaguarda da função especificamente judicial de todo e qualquer juiz como dominus de um a fase processual.

(26) Sobre toda a questão da natureza do “inquérito” e da “instrução” cf.,injra, as comunicações de Anabela M. Rodrigues e de Souto Moura. A bibliografia nacional sobre o ponto é de tal modo abundante e conhecida que se me dispensará de aqui a recensear. Das minhas tomadas de posição anteriores sobre o ponto permit ir-me-ia desta car — só porq ue elas se ligam de f orma estreita às c onsideraç ões bor dad as em te xto — “A Revisão Consti tucion al e o P rocesso Penal” , in: A Revisão Constitucional, o Processo Penal e os Tribunais, 1981, pp. 53 e ss. e 83 e ss. e (como na nota 15), pp. 224 e ss. e 227 e ss. Já na consideração do Projecto do novo Código destaquem-se A. de O liv ei ra /S ilv a M igue l, “O Inquérito e Instrução no Projecto de Código de Processo Penal — Breves Considerações” e A lb er to E. Re médio, “Sobre o Inquérito e o Projecto de Código de Processo Penal”, ambos na Rev. Min. Púb. (como na nota 43), pp. 77 e ss. e 105 e ss.

Isto me parece ser esquecido na tradição legislativa e doutrinal italiana do juiz de instrução e que encontra a sua expressão paradigmática no já citado Progetto de 1978. Aí o juiz de instrução é o dominus da fase processual respectiva: a da chamada audiência preliminar. E, no entanto, ele pode modificar os termos da imputazione sempre que “no decurso da audiência, o facto se torna diverso do descrito na impu tação ou emerge um crime concorrente (...) ou uma circunstância agravante” (art. 407-1). Deste modo, pois, a audiência preliminar e os actos de instrução não visam apenas uma comprovação judicial da imputação, mas têm também o sentido de um suplemento autónom o de investigação que pode alterar — ou mesmo substituir — o objecto do processo fixado na imputação (2?). Não duvido que esta soluçã o possa ser vanta josa e efic iente d e um pur o pont o de vista pragmático e economicista. Mas estou hoje plenamente convencido que, com ela, sofre inapelavelmente a acusatoriedade do processo. E estou tanto mais à vontade para o declarar quanto, no anteprojecto que elaborei para servir de base às discussões da Comissão — e que, nesta parte, seguia estudos preliminares feitos por C o s t a A n d r a d e e A n a b e l a M. R o d r i g u e s —, apes ar de me afa star com pleta mente do modelo italiano das fases preliminares, não deixava de admitir que, se durante a instrução viessem a provar-se indiciariamente factos diversos dos descritos na acusação e no requerimento para abertura da instrução, tais factos —ainda que representassem uma alteração substancial — pudessem constituir objecto da pronún cia, desde que ao arguido tivesse sido dado conhecimento deles e oportunidade de deles se defender. Uma reflexão mais demorada de toda a questão e a discussão a que esta foi submetida na Comissão convenceram-me, porém, da bondade da solução que ficou contida no n.° 3 do art. 303.°. Apesar de, formalmente, este número se apresentar um pouco como alteração de última hora introduzida em doutrina diferente que resultava do s dois núme ros anteriores — correspondentes, por in teiro, ao meu anteprojecto — e que parcialmente a limita, a verdade é que só o sistema que dele deriva está de acordo com os interesses de realização da justiça que dão base subs tancial ao princípio da acusação, sem por isso causar dano irreparável aos interesses, em si mesmo também prezáveis, da eficiência (da economia e da celeridade) do processo. Com efeito, na medid a — pe quen a que seja — em que se tor ne possível ao juiz ord ena r a o ministério públic o q ue acuse, ou envia r a ju lgam ento uma caus a n ão sustentada por uma acusação ou equivalente (do ministério público ou do assis tente (28)), nessa precisa medida fica irremediavelmente comprometida a imparciali dade da decisão judicial que posteriormente venha a ser tomada. Se, por outro lado, (27) Cf. a respectiva Rela zione, p. 352 e s. E isto quando é a própria fundamen tação do projecto a sublinhar (ibid., p. 348) que a “audiência preliminar”, em que prati cam ente se es gota a “instruç ão”, “ma rca a passag em da fase pré- proc essu al (...) à fase jurisdicional” e que “a partir deste momento se acentua, por outro lado, o carácter de parte atribuído ao ministério público"! (28) E aqui deparamos com mais um caso revelador do bom fundamento do que supra, II.2, ficou dito sobre a função do assistente no processo penal.

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Jorge de Figueiredo Dias Sobre os sujeitos processuais no no vo Código de Processo Penal

dos actos de instrução ou do debate instrutório já resultou uma suspeita fun da da de verificação de factos que se situam fora do objecto definido para o processo — e não a sua mera alegação ou hipótese de verificação —, bem se aceitará que a circunstân cia de se exigir inquérito quan to a cies — e, consequentemente, u ma eventual acusação —não prejudique de forma sensível a economia e a celeridade processuais.

Quanto ao princípio do juiz natural, também ele, de acordo com o que ficou dito, deverá valer não apenas para o julgamento mas para a instrução; e assim o en tendeu o C ódigo no art. 288.° — apesar de o art. 32.°-7 da Constituição subordinar ao princípio do juiz natu ral as causas penais, podendo como tal entender-se apenas os proces sos penais na fase do julgamento. E houve um especial cuidado, por parte do Código, quanto à execução do program a garantístico naquele princípio contido. Isso revela-se exemplarmente na regula mentação editada em tema — considerado doutrinalmen te uma pedra de toqu e naquela matéria — de obstruçã o ao exercício da jurisdição: ao deferir a competência a tribu nal diverso do em princí pio comp etente, erigiu a lei critérios gerais e abstractos (se bem que, como se impunha, suficientemente determinados) de atribuição, que não deixam qualquer espaço a uma manipulação ilegítima e ad hoc da competência (29). Não faltará porventura quem queira entrever a possibilidade de uma tal manipulaç ão n a circunstância de, nos termos d o art. 16.°: 3., perten cer ao juiz singular competência para julg ar crimes cujá pena aplicável é superior a três anos de prisão (e que seriam portanto, em princípio, da comp etência d o colectivo) se o ministério público enten der que, no caso concreto, a medida da pena a aplicar não deve ser superior a três anos. Pensar assim seria, com todo o respeito por opi nião diversa, um erro, só explicável pela desabituação da nossa dou trina e jurisprudência, motivada pela tradição legislativa, ao chamado método de determinação concreta da competência que é corrente em boa parte dos países estrangeiros — e de países onde está simulta neamente co nsagrado o princípio do juiz natural (30). A verdade é (25) Já neste sentido, criticando a esta luz o direito entã o vigente, F ig u e i r e d o D ia s (como na nota 6), p. 327 e s. Sobre a compatibilidade de uma regulamentação do tipo da contida nos arts. 37.° e 38.° — embora mais indeterminada do que ela, como é o caso do § 15 da StPO federal-alemã — com o princípio do juiz natural cf. as fundamentais decisões BVerfGE 20, pp. 336 e 343 s. e BGH St 21, pp. 212 e 214. Para a situação em Itália cf. Relazio ne (como na nota 5), p. 45 e ss. (30) Sobr e isto já F i g u e ir e d o D ia s (como na nota 6), p. 333 s. É verdade que eu dava aí notícia de algumas dúvidas que o método da determinação concreta da competência suscitava na Alemanha Federal à luz do princípio do juiz natural. Para além, todavia, de claramente minoritária na doutrina, esta posição só é defensável

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que nenhuma das razões que explicam, histórica e substancialmente, o princípio do juiz natural — proibição de tribunais de excepção e especiais, vetos à raison d'Etat como determinante da competência e à violação do princípio da igualdade — estão presentes na regula mentação contida no art. 16.°-3 do Código; regulamentação em si mesma geral, abstracta, materialmente justificada e estranha a discri minações — tanto mais quanto é certo serem hoje os critérios de deter minação concreta da pena critérios dogmaticamente objectivados e controláveis e de forma alguma dependentes da “arte” de aplicação do juiz. De resto: não há qualquer razão para supor que, em julga mento que tenha luga r por força do disposto no art. 16.°-3, perca apli cabilidade o disposto no art. 359.°. Quer dizer, pois, que se aí surgir uma alteração substancial dos factos descritos na acusação — e que terão servido para o ministério público proceder à determinação con creta da competência — ou na pronúncia, com efeito agravante, isso determinará a incompetência do tribunal singular e dará lugar, con sequentemente, a um novo processo perante o tribunal colectivo ou o do júri. Não era difícil prev er que a dou trin a con tida no artig o 16.°-3 e 4, pelo seu carácter em alta medida inovador e audacioso, iria suscitar dúvidas, perplexidades e mesmo contestação; e não apenas do ponto de vista acima considerado, como ainda de outras perspectivas não menos relevantes. J á dejjois de proferida a conferência cujo texto aqui se reproduz,VbrÒCHADO BrandAç, por exemplo, apresentou no Congresso da Magistratur a JWiCiãT,-que tévè luga r' em Lisboa e m Jun ho de 1987, tTma comunicação~~que repre senta' vivo requisitório contra a doutri na' còhstàritè~dò' art. 16^°-3 e 4(31). Não porém, porque em tal comunicação se aponte o que quer que seja contra os propósitos e funções político-criminais daqueles preceitos; tão-pouco porq ue a soluçã o que neles se p recon iza seja critic ada à luz das finalid ades do pro  cesso penal, ou mesmo dos princípios juridico-constitucionais que àquele processo directamente respeitam; ma s sim e unica mente porque o “entendimen to” (32) do face à extrema vaguidade do critério legal de determinação da competência: a “besonderen Bedeutung des Falles" (GVG §§ 24 e 25) — o especial significado do caso! E todavia, mesmo assim, não só a do utrina dominante — por outros H. Henkel, Strajverfahrensrecht , 2." ed., 1953, p. 124 e C. Roxin, Strajverjahrensrecht, 18.» ed., 1983, p. 29 e s. — como a jurisprudência constitucional — BVerfGE 9, p. 223 ss. — e ordinária — BGH St 9, p. 367 — se decidem afoitamente pela constitucionalidade da regulamentação, na base de que se não trata ali de permitir uma opção discricionária mas só da interpretação de um conceito indeterminado. Quanto mais assim não será no caso português, onde tudo depende apenas da aplicação de critérios legalmente estabelecidos de determinação da medida da pena! J (3i) O texto da comunicação foi-me comunicado pelo seu Autor, gentileza que *aqui me apraz vivamente agradecer. (32) Br o c h a d o B r a n d ã o usa muitas vezes esta palavra entre aspas, o que permite razoavelmente supo r que quererá a ssim trad uzir u ma critica velada e, em todo

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ministério público de que não deve ser no caso aplicada, em concreto, pena de prisão superior a três anos ou medida de segurança de internamènto por mais que esse ^ tempo (com a consequência de, por esta forma, se impedir o tribunal de aplicar sanção em medida superior àquela) significaria a atribuição ao ministério público de funções materialmentejudiciais e, consequentemente, uma inadmissível e jnconstitucional ofensa ao princípio do monopólio pelo juiz da funçlQ jurisdicional (ou da “reserva do juiz"), bem como ao princípio da independência judicial (Constituição, arts. 205.° e 208.°). Uma vez mais me sinto em situação particularmente favorável para me permitir discordar frontalmente desta tese. .Como B r o c h a d o B r a n d ã o muito exactamente anota, era outra — e, na verdade, muito diferente — a filosofia que presidia ao art. 16.°-2, 3 e 4 do Projecto (e que, de resto, correspondia no essencial à do Antepro jecto por mim elabo rado) : era necessário, por um lado, que não houvesse oposiçã o do arguido ou do assistente à competência do tribunal singular; e este podia sobre tudo, por outro lado, remeter os autos ao colectivo por despacho fundamentado, logo que obtivesse a convicção fundada de que, no caso, deviam ser aplicadas san ções em medida superior à sugerida pelo ministério público. A Assembleia da Repú blica, poré m, — decer to pre ocup ada, just ame nte, com a efic iência d o sistema, ligada ao maior alargamento possível da competência do tribunal singular — ordenou ao Governo e à Comissão, no ponto 58 do art. 2.°-2 da Lei n.° 43/86, de 26 de Setem bro (Aut oriza ção legislativa em maté ria de proce sso penal), que co ncretiza sse a “pos sibilidade de fazer julgar pelo tribunal singular (...) os crimes que não sejam, na óptica do Ministér io Públic o , passíveis em concreto de pena de prisão ou medida de segurança de duração superior a três anos”. O que foi entendido como directiva no sentido de se atribuir nestes casos poder ao ministério público para fix ar definitiva mente a competência material e funcional do tribunal singular. E foi isso, mas só isso, que fez o art. 16.°-3 na sua versão definitiva. O problema que então ficava para resolver era outro: era o de saber se, no caso (decerto, excepcional) em que, no fim do julgamento, o juiz lograsse a convicção de que deveria aplicar uma sanção em medida superior à pré-determinada, deveria ter competência para a aplicar (e não há rigorosamente nada na Constituição que o impedisse), ou seria preferível que limitasse a sua convicção pelo máximo de medida da sanção que estava na sua competência normal aplicar. A Comissão decidiu-se, no art. 16.°-4, pela última alternativa e, quanto a mim, com excelentes razões político-criminais, que seria deslocado explanar aqui. O que interessa é acentuar que, deste modo — e como agora, porventura, já se terá tornado claro —, o princípio da reserva da funç ão jurisdicional permanece into cado: é o juiz singular cjue julga, como é ele que determina concretamente a sanção dentro dos limites abstractos em que a lej.Jhç permite que çnova a sua disçricionaridade vinculada. A lei — acrescento e acentuo — e só ela, de sorte que a independên cia do juiz também não é, no que quer que seja, afectada. O que sucede é que — e é isto o que há de singular no método de determinação concreta da competência — “lei” não é apenas o preceito do Código Penal onde se prevêem os limites abstractos das sanções aplicáveis; “lei” é também, e a igual título, o preceito do Código que o caso, de fundamento incognoscível — à expressão. E nò entanto, como àtrás disse, parec e ó bvio o qu e a lei qu er significar com ela: o juí zo (não o “julgamento”) objec tivo do ministério público de que os critérios legais de medida da sanção não condu zirão, no caso, a ultrap assar os limites previstos no preceito.

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limite a convicção do juiz pelo máximo das sanções que ele pode aplicar, quando o ministério público — como representante do Estado e porta-voz, portanto, do seu pod er puniti vo — en ten da que, no caso, aqu ele máx injo nã o d eve ser ultrapa ssadoEsse entendime nto te m na base um.procG$$j> <(e “aplicação do d ireito*? Decerto qu e sim, como o tem qualquer outro quê o ministério público assuma no exercício da acção penal e, nomeadamente, na sua decisão de acusar ou antes de arquivar o processo: “aplica ção do direito ”, poré m, não “jurispr udênc ia” (3J). O ministério público co- dete rmin a deste modo, em cert a medida , o sentid o da decisão final? Decerto que sim, como o co-determina qualquer ac to próprio de um sujeito proces sual, nomeadamente a sua decisão de recorrer ou de não recorrer! Os poderes do juiz são assim limita dos, par a a lém do que resu lta da lei pen al s ubst antiv a aplicável? Decerto que sim, como o são através de inúmeros comportamentos dos sujeitos processua is, nom ead ame nte aquele em que se trad uz a fixa ção do objecto do pro cesso pelo ministério público, ou — de uma forma ainda mais paradigmática para o caso aqui em discussão —aquele outro que põe em funcionamento a pro ibi ção de r&Qrmatio in peius. De uma forma ainda mais paradigmática, digo, porque a argu mentação dós opositores desta proibição — que, durante tantos anos, impediu a ver dadeira conquista democrática em que uma tal proibição se traduz — não era no fundo outra, senão a de que o regime próprio desta proibição tornaria parcialmente disponível o objecto do processo e permitiria assim que a actuação processual dos eventuais recorrentes subtraísse ao juiz funções que deveriam caber-lhe de forma indisponível (34)! Toda esta linha de argumentação não colhe face a um processo penal dotado, nos termos do art. 32.°-5 da Constituição, de “estrutura acusatória”. Não quero significar, com isto, que a estrutura acusatória do processo penal implique po r neces sidade soluções como a da proibição da reformatio in peius q u a constante do art. 16.°-3 e 4. Digo, sim, que estas soluções são compatíveis com aquela estrutura acusa tória e devem ser compreendidas à sua luz; e, ainda mais, que elas representam “um autêntico reforço da estrutura acusatória do processo penal" Q5), sem por isso porem em causa o princípio da investigação ou o carácter indisponível do objecto do pro cesso: que elas representam, numa palavra, a realização da “máxima acusatoriedade do processo penal” (36) compatível com os restantes princípios gerais que lhe presi dem. Pela simples e boa razão — que o conjunto do presente trabalho, mas nomea damente a sua parte final, procura to rnar clara — de que levar ao ponto de censura soluções como aquelas de que aqui se trata não significaria respeito pelos princípios da indisponibilidade e da investigação: significaria, sim, conceder a um proces so de estrutura inquisitória, ou de estrutura mista acusatória/inquisitória — esse, na ver dade, irremediavelmente inconstitucional perante o disposto no art. 32.°-5 da Constituição. Julgo poder agora concluir: face à Constituição, tanto o sistema do Projecto como o do Código, relativos ao art. 16.°, são perfeitamente legítimos. Não é, pois, (33) Cf. sobre este ponto també m infra, 2, in fine. C*) A documentação relativa à Lei n.° 2139, de 5 de Março de 1969, que pro ibiu a reformatio in pejus, encontra-se publicada na Rev ista da Ordem dos Advo gado s, 1968, p. 253 e ss. e 1969, p. 306 e ss. (35) Como, a propósito da proibição da reformatio in peius, justamente escrevi (como na nota 6), p. 259. (36) Orde nada à Comissão pelo pon to 4 do art. 2.°-2 da Lei de Autorização.

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no domínio da arguição de inconstitucionalidade — que, a este como a outros pro pósitos, mal encobr e o circunsta ncialism o político e soc iológico em que hic et nunc se processam as relações institucionais e corporativas entre as magistraturas Judicial e do Ministério Público — que a discussão entre os dois sistemas deve ser colocada. É, sim, no domínio das vantagens e desvantagens político-criminais que cada um apresenta p ara a máxima realização possível das finalidades antinómicas do processo penal que o proble ma deve ser posto e — assim se e spera — ap rofu nda do no fu turo.

Como atrás ficou dito, já para a prática de singulares actos pro cessuais do juiz não tem por força de valer a garantia jurídico-constitucional do juiz natural — se bem que o Código só em casos especialíssimos, sempre justificados pelo perigo na demora ou ainda pela pró pria defesa dos interesses possíveis d o arguido, edite regras espe ciais de competência; assim acontece, por exemplo, em matéria de primeiro interrogatório do arguido e de aplicação de m edidas de coac ção (art. 142.°), bem como de escutas telefónicas em caso de crimes graves (art. 187.°-2). Visa-se por todas estas formas reforçar as notas essenciais caracterizadoras da figura do juiz, de forma a permitir-lhe realizar, com independência e imparcialidade, as finalidades, próprias do processo, de descoberta da verdade e realização da justiça. Imparcialidade, acen tue-se, que é por várias vias reforçada — nomeadamente pelo tipo de relacionamento do juiz com todos os outros participantes processuais e por um alargamento das possibilidades de recusa da intervenção processual daquele (art. 43.°-1) (37). Tudo em ordem a permitir o cabal exercício pelos tribunais da sua específica função de administrar, na expressão do art. 9.°-l, “a justiça penal de acordo com a lei e o direito” (38). 2. Decisivos para caracterização da posiçã o do ministério público como sujeito do processo penal são os princípios juridico-constitucionais da sua autonomia perante a magistratura judicial — que resulta,

quanto a mim com suficiente clareza, do cotejo dos arts. 205.°, 206.° e 224.° da Constituição (39) — e da sua competência para “ exercer a

(37) Alargamento já por mim de há muito preconizado: (como na nota 6), p. 317 e ss. (38) Cf., detalhadamente sobre este ponto, a conferência seguinte de L a b o r i NHO LÚCIO. (39) Neste sentido — que hoje pode dizer-se que congrega unanimemente a doutrina portuguesa — cf. já F ig u e i r e d o D ia s (como na nota 6), pp. 362 e ss. e 367 e s. e, logo após a Constituição de 1976, C u n h a R o d r ig u e s , A Constit uição e os Tribunais, 1977, p. 70 e ss.


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acção pena r (art.

224.° da Constituição). Daqui resulta, como con sequência inevitável, que a estrutura acusatória que o processo penal assume por imperativo constitucional se realiza por divisão de fun ções processuais entre o juiz ou tribunal, de um lado, e o ministério públic o, do outro, e não por qualquer outra form a, nomeadamente por divisão entre o juiz do julgame nto e o juiz d e instrução. Esta asserção não tem em si, nada de truísmo ou de evidência. Se é verdade ser ela a que historicamente corresponde às intenções fundamentais do processo reformado e às consequências do princípio da sep aração de poderes ao nível do processo penal (40), não é menos que o seu conteúdo tem sido entre nós posto em causa na recente controvérsia sobre o relacionamento processual do ministério público e do juiz de instrução e, consequentemente, sobre a estruturação das fases do inquérito e da instrução. Vimos atrás que uma estruturação, do tipo francês, que colocasse o juiz de instrução na depend ência pro cessual do ministério público contrariaria os princípios constitucio nais que presidem ao estatuto processual penal dos juizes. Há agora que reconhecer, com igual ênfase, que uma estruturação daquelas fases que colocasse o ministério público na dependência processual do juiz — como em parte sucede no direito aind a hoje vigente entre nós (41) — contrariaria d e algum modo o s ^ j g p g í ^ i c ^ í H ^ g â ^ ^ o n Q mia, do monopólio da acusaçãQ e da estrutura acusatória que presi dem ao estatuto de intervenção processual penal do ministério púb lica Fica assim de monstrado, tam bém por esta via, que, impo ndo a Constituição que a instrução seja da competência de um juiz, só a divisão da etapa preliminar do processo penal numa fase de inquérito a cargo do ministério público, seguida (eventualmente) de uma fase de instrução a cargo do juiz de instrução se adequa à totalidade dos pnn çipjo s constituc ionais .fiue subja zem ao esta tuto do juiz e do ministério público com o sujeitos do processo. Dito isto, não reincidirei na demonstração, já levada a cabo em outros luga res (42), da insuficiente base racional da tese da inconstitucionalidade do inquérito, tal (40) Sendo esta aliás — como creio geralmente sabido e incontestado — justa me nte a razão histórica da instituição do ministério público. A quem o queira relembrar permito-me sugerir a leitura ou releitura da obra, já clássica na matéria, de M i c h è l e -L a u r e R a s s a t , Le Mini stère Publiq ue entre son pas sé et son avenir, 1967. Com palavras inteiramente análogas às do texto se exprime C. R o x i n (como na nota 30), p. 10. (41) Justamente por força do disposto nos arts. 34^.° e 35}.° do CPP ainda vigente — mesmo quando sejam interpretados nos termos mais restritivos por mim preconiz ados: com o n a n ota 6, p. 138 e ss. (42) Cf. supra, nota 26.

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Sobre os sujeitos processuais no n ovo Código de Processa Penai

como se encontra desenhado no novo Código. Uma tal teSe, é certo, recebeu em data recente apoio nos votos de vencido dos Conselheiros VÍt a l M o r e i r a e M o n  t e i r o DlNlZ, lavrados no Acórdão n.° 7/87 do Tribunal Constitucional, bem como nas Jornad as de Processo Penal que o Sindicato dos Magistrados do Ministério Público levou a cabo a p ropósito do novo Código (43). Mas, se descontarm os os termos inaceitáveis — e, quanto a mim, inadequados a figurarem numa decisão de um órgão jurisdicional, demais sendo ele o T ribunal Constitucional — utilizados pelo Cons. V i t a l M o r e i r a na sua declaração (44), todo o apoio recebido por aquela tese se reduz no repisar do já tão antigo quanto indemonstrado e improcedente argumento segundo o qual a “instrução” referida no art. 32.°-4 da Constituição teria de ser e só poderia ser, na sua concreta conformação processual, exactamente a instrução (não só contraditória como preparatória) tal como era concebida pelo Decreto-Lei n.° 35007! Com o que se esquece, para além de tudo mais, que o pró prio conce ito legal d e instr uçã o já evoluí ra com o Dec reto- Lei n.° 605/7 5, ao criar a figura da inquérito (primeiro chamãBo “policial” e depois “preliminar”); e que já aquela mesma alegação fora a seu tempo apresentada e (muito bem) recusada, nas suas incidênc ias jurídico-c onstitu ciona is, pel a Comissã o Consti tucion al (4S). Logo deste ponto de vista deve concordar-se em absoluto com Vi t a l M o r e i r a quando afirma que “as garantias constitucionais não podem ser terreno propício par a a cultu ra de puro s jo gos de palav ras ou par a exercício s d e pur o nomin alismo termino lógico" ( 45a). Passando, com efeito, dos jogos de palavras à conformação jurídico-material dos institutos e do nominalismo terminológico ao substancialismo das coisas, ter-se-á dado um passo importante para compreender que a “instrução” referida no art. 32.°-4 da Constituição nunca poderia ser, na sua concreta conformação jurídico-processual, a “instrução” do Decreto-Lei n.° 35007 — sob pena, de outra forma, de a garantia constitucional acordada naquele preceito entrar em irremediável contradi ção (normativa e substancial) com os princípios jurídico-constitucionais do monopó lio da função jurisdicional e da independência dos juizes, por um lado, e da autono mia da magistratura do ministério público e do monopólio por esta da acusação, bem como da estr utur a acus atór ia do process o, por outr o lado. Esta r-se -ia assim a ler a Constituição por metade e a esquecer que a interpretação a dar a institutos que ela refira — no caso, o da “instrução" em processo pgnal — tem sempre de ser uma tal que permita a sua compatibilização com ^jtotâlida^dos mandamentos constitu cionais. Tarefa difícil e morosa, esta, e em vista'da qual não posso deixar de dar

razão ao Cons. V i t a l M o r e i r a ainda num ponto: naquele em que lamenta os “apertados limites de tempo de pesquisa e reflexão que a fiscalização preventiva da constitucionalidade admite (...)”.

(43) Rev. do Min. Púb. — Jornada s de Processo Penal, cad. 2, s/d. (44) Assim: “Simplesmente, previsto como está no CPP, como incidente pro cessual, não pode ser (tres)lido como se fosse...” Depois: “É certo que o Código se guarda de considerar o tal ‘inquérito’ como instrução, pretendendo assim, solene mente, esquivar-se...” Ainda: “Mas a ‘habilidade' é demasiado grosseira para merecer o sucesso...” (45) Veja-se esta jurisprudê ncia — iniciada logo pelo Acórdã o n.° 15, Apêndice ao Diário da República de 25 de Outubro de 1977 — referida e valorada em R. P in h e i r o / A. M a u r Ic io , A Constitu ição e o Processo Penal, 2.a ed., 1983, p. 82 e ss. (45_a) E u próprio o hav ia acent uado , a este mesmo propó sito, co mo na no ta 15, p. 228 e s.

O ministério público surge, no processo penal, — e é esta carac terística que dá unidade ao seu estatuto de intervenção — como um órgão de administração da justiça com a particular função de, nas palav ras do art. 53 .°-l, “colabora r com o tribuna l na desc oberta da verdad e/e n a fçaliza£ãq 4g'djfg itp” DáàaT"pois,1'anricõttdicíonal mtenção de verdade e justiça — tão incondicional como a do juiz — que preside à intervenção do ministério público no processo penal, torna-se claro que a sua atitude não é a de interessado na acusação, antes obedece a cptérios de estrita legalidade e objectividade. Atitude de legalidade não significa porém, nem jurídico-constitucionalmente, nem agora segundo o novo Código, exigência de que a cada crime cometido e esclarecido corresponda, por necessidade, um processo genaL Quem tenh a contacto, a in da au e só perfuncte « '1 ^ P°! ra?ões de Jô M ^ /d e jnjgtpggjfflffiinalÍY^flU nde a lei permite ao ministério público omitir a acusação em casos e sob pressupostos legalmente determinados e em função da realização de finalidades pré-estabelecidas, em homena gem às quais o poder discricionário é justamente conferido. Ao que se soma a consabida consciência metodológica actual, segundo a qual uma tal discricionaridade não é substancialmente diferente da que se intromete em qualquer processo de aplicação do direito, mesmo naquele que na aparência surge como legalmente vinculado da forma mais estrita (47). Da margem de opor tunid ade qu e os arts. 280.° e (46) v. K.RIES, Lehrb uch des deuts chen Strafproz essrechts, 1892, p. 267; K. Bir k m e y e r , Deutsches Strafpro zessrecht, 1898, p. 68. Criticamente, por todos, Eb. ..... .... SCHMlDT(como na nota 3), Rn. 385. * ' (47) Fundamental, a este respeito, C a s t a n h e i r a N e v e s , Qyestão-de-JacUx,— ... ............ ” - Questão-de-direito, I, 1967, p. 351 e ss.

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281.° do novo Código conferem ao ministério público não deriva, pois, qualquer obstáculo ou qualquer risco para a função de “defen der a legalidade democrática” que àquele é cometida pelo art. 224.° da Constituição (48). Com duas notas mais terminarei esta parte das minhas conside rações. A primeira, visa acentuar que o ministério público constitui, ao lado do tribunal, um órgão autónomo de administração da jus tiça; não pertence, porém, ao poder judicial, nem a sua função cabe no exercício da função judicial, em sentido estrito, ou “jurisprudên cia”: o ministério público colabora com o tribunal na realização do direito, mas só a este cabe o processo de aplicação e de declaração do direito no caso e, consequentemente, às suas decisões, a autêntica força de caso julgado (49). A segunda nota servirá p ara evidenciar que toda — rectius: quase toda — a caracterização que levei a cabo sofre decisivas limitações em matéria de crimes cujo procedimento dependa de acusação particular: aqui, se a actuação do ministério públic o não é d escaracte rizad a até ao pon to de aquele perd er a sua natureza de órgão de administração da justiça interessado na verdade e na realização do direito (art. 50.°-2), já só pode ela ter lugar dentro dos estritos limites que ao objecto sejam postos pela vontade do assistente (art. 285.°-3).

de estrutura inquisitória ou mesmo, a muitos títulos, no de inquisitó ria mitigada ou “mista”. O Código confere ao arguido o papel de sujeito do processo sob um duplo ponto de vista, que corresponde essencialmente à dupla referência que lhe é feita no texto constitucional: enquanto o arma, por um lado , com um direito de defes a (a rt. 32.°-1) a que por várias formas confere efectividade e consistência; e enquanto lhe confere, por outro lado, uma fundam ental presunção de jn oç ên cia até ao trânsito em julgado dã condenação (art. 32.°-2). Esta presunção (50) assume reflexos imediatos sobre o estatuto do arguido enquanto “meio” processual — seja enquanto objecto de .medidas de coacção, sejã enquanto meio de prova. Relativamente áo arguido como objecto de medidas de coacção, o princípio jurídico-constitucional em referência vincula estritamente à exigência de que só sejam aplicadas àquele as medidas que gjnda se mostrem comun i-

3.

Na via de uma caracterização do estatuto do-arguido po pro declara para digmaticam ente o art. 60.° do novo Código que àquele é “assegurado o exercício de direitos e deveres processuais, sem prejuízo da aplicação de medidas de coacç ão e de garantia patrimonial e da efectivação de diligências probatórias, nos termos especificados na lei”. Assim se prossegue o caminho, progres sivamente trilhado desde o surgimento do processo penal reformado, de assegurar ao arguido uma cada vez mais consistente e efectiva condição de sujeito, que não de mero objecto — como no processo cesso penal (49-*)

(4S) V. infra, especifica e detalhadamente sobre este tema, a contribuição de C o s t a A n d r a d e ; e também MÁRio T o r r e s , “O Princípio da Oportunidade no Exercício da Acção Pena l”, Rev. Min. Púb. (como na nota 43), p. 221 e ss. (,9) E sem que, pois, deste ponto de vista de consideração “material” deva atribuir-se significado à circunstância de a Constituição incluir o Ministério Público no capítulo consagrado aos Tribunais. Como no texto já F ig u e i r e d o D ia s (como na nota 6), p. 365 e s. (49~*) Caracterização minuciosamente traç ada por G o n ç a l v e s d a C o s t a , “O Estatuto do Arguido no Projecto de Código de Processo Penal (uma Primeira Lei tura)”, Rev. Min. Púb. (como na nota 43), p. 245.

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iatiãmentê^suportáyê& fãce a, possibilidade de estarem a ser aplicadas auminocéntê (MX E daí as exigências — constitucionalmente consa

gradas, de forma expressa, para a pns|o previentiva, mas que devem valer para toda e qualquer medida de coacção (à excepção, porven tura, $0 mero jtermo de identidade e fp§idêiida) — de í necessidade, yfctòWltlfaT IprôpQrefónalidaê^lsuh sidiaridade|è prec and ade, que o art. |93.° do Código integralmente traduz. Exigências à luz das quais, diga-se de passagem, mal será necessário acrescentar uma palavra par a justificar a solução dad a pelo Código ao pro blem a dos cha ma dos “çfiiijgg incaucionáveig” (arts. 202.° e 209.°). Por outro lado, o princípio da presunçã o de inocência, ligado agora direc tamente ao princípio — o prim eiro de todos os princípios jurídico-constituc io nais — da preservação da dignidade pessoal, conduz a que a utiliza ção do arguido como meio de prova seja sempre limitada pelo inte gral respeito pela sua decisão de voiita
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Sobre os sujeitos processuais no n ovo Código de Processo Penal Jorge de Figueiredo Dias

dade da vontade pode o arguido decidir se e como deàeja tomar posição peran te a matéria que constitui objecto do processo. E não está aqui em causa a óbvia proibição — aliás terminante, nos termos do art. 126.° — de m étodos inadmissíveis de prova, senão que ta m bém e so bretudo o direito, conferido ao arguido pelo ar t. 61.°-lc), de “não responder a perguntas feitas, po r qualqu er entida de, sobre os factos que lhe forem imputados e sobre o conteúdo das declarações que acerca deles prestar”. Quanto ao direito de defesa, constitui ele uma categoria aberta à qual devem ser imputados todos os concretos direitos, de que o arguido dispõe, de co-determinar ou conformar a decisão final do processo. Tais direitos assumem consistência e efectividade, segundo o novo Código, logo a partir do momento da constituição do arguido e, portanto, ainda durante o inquérito e a instrução. Desde o asseguramento de uma extrema latitude de intervenção, oferecendo provas e requerendo as diligências que se lhe afigurarem necessárias (art. 61.°-1/), até à possibilidade de se não conformar com a acusação, requerendo a instrução, apresentado provas e requerimentos de prova (arts. 287 .°-lã) e 3) e exa min and o e d iscutin do con trad itoria mente, durante o debate in strutó rio,. os fundamento s da acusação, por interm édio do defens or (art. 302.°) — foi clara intenção da nova lei oferecer ao arguido hipóteses acrescidas e reforçadas de defesa perante a acusação. Não obsta nte, é sem dúvida na fase de julga mento que o arguido é legalmente tratado e surge, em plenitude, como sujeito processual (52). Disso são testem unhas qualificadas cir cunstâncias, sempre perspectivadas através da relevância que assu mem na conformação da decisão final, como as do valor acrescido da confissão livre (art. 344.°), dos requerimentos de prova (art. 340.°), do aperfeiçoamento do contraditório (art. 327.°), com a consequente impossibilidade de princípio de serem valoradas provas que não tenham sido produzidas e examinadas em audiência (art. 355.°-1) e da manutenção das últimas declarações do arguido com efeito uni camente in bonam partem (art. 361.°-l). Com tudo isto — que, repito, traduz a efectividade de um consistente direito de defesa — dá-se justamente ao arguido uma real possibilidade de influenciar a decisão final, através da sua concepção própria tanto sobre a questão-de-facto como sobre as questões-de-direito que no processo se discutem. (52) Especificam ente sobr e esta fase v. infra as comunicações de J. A. BARREI ROS e R o b a l o C o r d e i r o , bem como ainda M a r q u e s F e r r e i r a , “Julgamento e Sentença”, Rev. Min. Púb. (como na nota 43), p. 125 e ss.

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Duas notas só a propósito do que vem de ser dito sobre a posição processual do arguido: |A primeira visa pôr em relevo a recusa terminante do novo Código em conceder, niirn jeito inaceitavelmente paternalista, (pseudo) tutelas ao arguido contra si próprio ou — ç».que é dizer o mesm o — contra a livre determinação da sua von tade. É no fundo, e antes de tudo o mais, esta a ideia que dá justificação, em geral, aos reclamados “espaços de consenso” no seio da nova regulamentação e, em parti cular, ao regime da confissão constante do art. 344.°(33). Não é de todo errado, é bem verda de, pro cur ar pont os de apr oxim açã o entre este regime e o da guilty plea do processo penal norte-am ericano (54). Mas po r mais extensos q ue possam considerar-se tais pontos de contacto, a comparação falhará no essencial se não tiver na conta devida que o instituto da guilty-pjea é basicamente comandado por uma “lógica de produtividade” — onde avultam ideias puramente pragmáticas de celeri dade, simplificação, economia e, em suma, a raizãqf costTfbenefhFSp ? ^ q u a n t o o regime do art. 344.° projecta esta mesma lógica no cTSntèxtõlnais correcto de uma “lógica de justiça” e limita aquela por esta. Uma lógica de justiça penetrada pela ideia de levar o discurso do consenso tão longe quanto seja possível no processo pe na li55) e apo iad a no referen te axiológ ico oferec ido po r uma image m do hQmem-arûidp como ser doTádó de uma livre determinação e de umã*auto-responsabilidade que não podemJfljçgtfimmçjlte tuteladas.— do homem-arguido prefigur ado, tamb ém êlé, nâ palav ra de L u h m a n n , como sistema dutopoiético (*6). J ) fí segunda nota visa, a partir da posição jurídica do arguido em processo penal, chamar a atenção para um entendimento erróneo, mas que parece com tendência par a f azer c urso e ntre nós (57), do princípio da igualdade de armas entre a acusação e a defqiuiffi jum e n to penal. EsfcpnncÇfo — que, de um ptáSTd evist^rádíco ^ -positivo, a doutrina e a jurisprudência dos países do Conselho da Europa retiram do disposto no art. 6.°-l da Convençã o Europeia dos DífgtTPsd o Honrem — não pode, sob pena de erro crasso , ser ente ndid o com o obr igan do ao estab elecim ento de uma, iau alriarir matemática ouTseouer lóeic^ - fri nm dTsgf~fiianrtrrâs com bom fundam ento — e. na verda de, ainda maior número delas referentes a faculdades concedidas ao arguido do que ao minis tério público! Desde logo feririam aquela “igua ldade” princípios — até jurídico-constitucionais! — como os da inviolabilidade do direito de defesa, da presunção de inocência do arguido, ou do in dubio pro reo. Mas feri-la-iam também faculdades especificamente conferidas ao arguido no julgamento e que não têm qualquer cor respondência quanto à acusação, como, entre tantas outras, a de tomar conheci mento do que na audiência se tiver passado na sua ausência (art. 332.°-7)uo direito ao silêncio (art. 343.°-1), a especial extensão da proibição de leitura de declarações suas“(art. 357.°) e — enfim, mas paradigmaticamente — o direito à última palavra (arts. 360.°-1 e 2 e 361.°). E sobretudo — se ali se tratasse de uma igualdade pura(” ) Cf. o Relatório do Código, n.° 6; e depois F ig u e i r e d o D ia s , O Novo Código de Processo Penal, 1987, p. 13 e s. (54) Sobr e o sistema da guilty-plea cf. entre nós, com indicações bibliográficas, F i g u e ir e d o D ia s /C o s t a A n d r a d e (como na nota 18), p. 483 e ss. (55) Bem mais longe, é verdade, do que eu próprio o levava: como na nota 15 p. 220. (56) N. L u h m a n n , por último em Soziale Systeme, 1984, pp. 59 e ss. e 167 e s. (” ) V. infra, IV, a referência ao Acórdão n.° 150/87 do Tribunal Constitucional.

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Jorge d e Figueiredo Dias


mente formal — toma r-se -ia necessário, ou desligar o ministério público do seu dever (estrito) de objectividade, ou pôr um dever correspondente a cargo do arguido! Torna-se assim evidente que a reclamada “igualdade” de armas processuais — um a ideia e m si prezáv el e que merece ser man tida e a pro fun dad a — só pode ser entendida com um mínimo aceitável de correcção quando lançada no contexto mais amplo da estrutura lógico-material global da acusação e da defesa e da sua dialéc tica. Com a consequência de que uma concreta conformação processual só poderá ser recusada, como violadora daquele princípio de igualdade, quando dever considerar-se infundamentada, desrazoável ou arbitrária', como ainda quando possa reputar-se substancialmente discriminatória à luz das finalidades do processo penal, do programa político-criminal que àquele está assinado ou dos referentes axiológicos que o comandam. Não se trata aqui, de resto, de coisa diferente da interpretação mais correcta que se faz do próprio princípio jurídico-constitucional da igual dade (5S). E não será outra razão decerto, senão a plena consciência do que aqui fica dito, que está na base da jurisprudência extremamente prudente e parcimoniosa que, sobre o aludido princípio da igualdade de armas, tem sido estabelecida tanto pela Comissão como pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (59).

IV

Devo bastar-me com as considerações — aparentemente espar sas, mas que talvez por uma valoração atenta possam ser reconheci das como radicando numa concepção de base fundamentalmente unitária — que acabo de fazer sobre o estatuto de intervenção de cada um dos sujeitos processuais, esperando que delas possa resultar uma imagem suficientemente esclarecedora da posição no processo de cada uma daquelas entidades. Mas torna-se exigível que esta con sideração estática seja completada por uma consideração dinâmica, através da qual se revele a tensão dialéctica que no processo se estabelece — mesmo nos processos cham ados “de cooperaç ão” ou “de consenso” — a partir da interacção dos sujeitos processuais; sendo justamente desta consideração dinâmica que poderá resultar (5S) Tal com o entre nós foi levada a cabo pela Comissã o Constitu ciona l (cf., por último, o Pare cer n.° 32/82, Pareceres da Comissão Constitucional, XXI, 1985, p. 73 e s.) e c ontin uad a pelo Tri bun al Cons tituci onal (cf., por outro s, os Acór dãos n.os 76/85, 143/85 e 336/86, no Diário da Rep úblic a de 8-6-85, 11 Série, 3-9-85, I Série e 24-12-86,1Série). (59) O Bilan de la Con vent ion Europ eenne des Droits de VHom me, de 1985, referente aos 30 primeiros anos de vigência da Convenção, dá notícia de um só caso — o caso Pataxi et Du nshian c/ Autriche — em que foi verificada (e apenas pela Comissão, que não pelo Tribunal) uma violação do princípio da “igualdade de armas”. Cf. também o Rap por t génè ral de S. TRECHSEL na Rev. int. dr. pén. (como na nota 50), p. 543 e s.

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um esclarecimento adicional da concepção de base que, na matéria, preside ao novo Código, é dizer, da estrutura fundam ental do pro cesso nele contido. A doutrina reduz quase sempre esta questão ao problema cen tral de saber se o processo penal, tal como é concretamente estrutu rado na interacção dos respectivos sujeitos, se conforma ou não como um verdadeiro proc esso de pa rtes (60). Posta assim a questão, não creio que a resposta suscite quaisquer dúvidas: o processo penal contido no Código português de 1987 não é seguramente, sob qual quer perspectiva, um processo de partes. O ministério público, como ficou dito, não é interessado na condenação mas unicamente na obtenção de uma decisão justa: nesta medida, ele compartilha com o juiz um dever de intervenção estritamente objectiva; e isto, acentue-se, não apenas nas fases, contraditórias e presididas pelo juiz, do julgamento e da instrução, mas tamb ém e em igual medida na fase de inquérito de que ele é o dominus. Do início até ao fim do processo a vocação do ministério público não é a de “parte”, mas a de entidade unicamente interessada na descoberta da verdade e na realização do direito. Logo a partir daqui, falar de um “processo de partes” não tem qualqu er sentido útil. Tem por isso de ser vista com funda apreensão uma decisão como a constante do recentíssimo Ac órdão n.° 150/87 do T ribunal Constitucional (61), que julgou inconstitucional a norma do art. 664.° do Código de Processo Penal de 1929, por violação do disposto no art. 32.°, n.os 1 e 5, da Constituição. Não desejaria discutir aqui o bem ou mal fundado da decisão face aos princípios jurídico-constitucionais das garantias de defesa, do acusatório e do contraditório; tão-pouco tentar estabele cer se, face à fundamentação do aresto, não seria mais correcto ter levado bem mais longe a tentativa de uma “interpretação conforme a Constituição”; nem sequer ave riguar em que medida um menos cuidadoso entendimento do princípio da “igual dade de armas”, que atrás critiquei, não estará subjacente tanto à fundamentação como à conclusão do Acórdão em causa. O que me causa funda apreensão e me importa assinalar no presente contexto é tão-só a desconfiança visceral com que o aresto considera o dever de objectividade do ministério público no processo penal e que bem se revela numa fundamentação deste teor: “Não basta, parece manifesto, aduzir-se (...) que o Ministério Público se deve ater a ‘critérios de objectividade’. É que, pese embora a roupagem de independência e isenção que lhe seja envergada, na dialéctica acusação/defesa, o Ministério Público acha-se desde logo influenciado pela circu nstânc ia de have r dinam izad o a acçã o pena l o que, que r se que ira quer não, lhe há-de conceder uma especial perspectiva da matéria em controvérsia, muitas (60) Detalhadamente sobre a questão F ig u e i r e d o D ia s (como na nota 6), p. 242 e ss. (61) De 6 de Maio de 1987 e aind a não publicado .

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Jorge de F igueiredo Dias Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal

vezes bem diversa daquela que é perfilhada pela defesa”. Com todo o respeito que é devido a esta tentativa de aproximação, ainda que empírica, à hoje doutrinalmente tão reclamada “realidade processual” como categoria interpretativa do direito pro cessual penal (é2) — embora recusando já o esboço de caracterização psicológica da atitude persecutória subjectiva dos agentes do ministério público —, deve afirmar-se com ênfase que todo o êsforço para socavar a atitude (legal) de objectividade ^fio ministério público no processo penal viola terminantemente a estrutwra fundamental deste processo (tanto à luz do direito até agora vigente como do futuro), substi tuindo ilegalmente o paradigma tradicional de um processo sen? partes pelo modelo anglo-ame ricano de um processo de .&,pondo-se, com isto, em acritica oposi ção a muitos outros e seguros dados da mesma “realidade processual”.

Desta consideração central continuam porém a retirar muitos autores múltiplas consequências de valor decisivo para a estruturação de uma reforma global do processo penal. Assim, desde logo, não falta quem conclua daquela asserção, singular ou cumulativamente: que o processo penal não pode estruturar-se em moldes acusatórios, mas tem de seguir uma via inquisitória mitigada, ou mista de acustório e inquisitório (63); que não é possível, nem seria de todo o modo conveniente, parificar as posições do ministério público e do arguido no processo — nomeadamente na fase de julgamento — através da atribuição a um e a outro de armás processuais tendencialmente iguais (64); que a um juiz activamente interessado na descoberta da verdade e na realização da justiça — em suma, dotado de poderes autónomos de investigação — não pode caber a veste de imparciali dade perante a acusação e a defesa, tanto mais que elas não são “partes processuais”, nem o modelo da audiência pode ser o de “au dição cruzada” ligado ao sistema do “contra-interrogatório”(65); em suma, que, para uma reforma que queira persistir no sistema do pro cesso sem partes, nada de válido pode buscar-se no modelo do pro cesso penal anglo-americano, sem que do mesmo passo se não elimi(62) Fundamental neste ponto H.-L. S c h r e i b e r , “Verfahrensrecht und Verfahrenswirklichkeit”, Zeits. f . d. g. Strafrec htsw. 88, 1976, p. 135 e ss.; e depois J. Wo l t e r (como na nota 51), p. 63 e ss. (63) Cf., criticamente, F i g u e ir e d o D ia s (como n a nota 15), p. 199 e s. (64) Como critica se rvirá o que atrás se disse sobre o valor positiv o do princípio da igualdade de armas. (65) Sobre isto me tenho pronunciado com frequência; por último, como na nota 15, p. 218 e s. Mas ponha-se em evidência a defesa que do sistema — que é o nosso — da “audição cruza da” foi recentemente feito por C. Ro xin , “Die Reform der Hauptverhandlung im deutschen Strafprozess”, in H. LOttger, Probleme der Strafprozessreform, 1975, p. 53 e ss. e “Fragen der Hauptverhandlungsreform im Strafprozess”, Festschrift f Schmidt-Leichner, 1977, p. 146 e ss.

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nem os princípios — aliás irrenunciáveis — da investigação judicial e da natureza indisponível do objecto do processo. Ora, tanto quanto é de concordar com a inexistência no novo Código de um processo de partes, tanto são de repudiar as conse quências que a mencionada doutrina dali pretende retirar. E se me fosse permitido pôr em evidência um dos maiores méritos que, em meu juízo, ao novo Código cabem, esse seria o de se não te r deixado afastar de uma das principais tarefas que lhe eram propostas: a cons trução de um processo de estrutura rigorosamente acusatória, se bem que integrado, na maior medida possível, pelo princípio da investiga ção. E para realização deste programa foram preciosos e irrenunciáveis — como já há quase dois decénios previra JOACH1M HERRMANN — muitos dos ensiname ntos e dos modelos parciais reti rados do sistema processual penal an glo-americ ano (66). Como agora se vê, estrutura acusatória, realizada na sua máxima medida, significa muita coisa: desde a impossibilidade de o juiz manipular, po r q ualqu er forma, o obje cto do processo que lhe é pro posto pela acusa ção, à atribuiçã o de eficácia con formadora do destino do processo aos requerimentos de prova da acusação e da defesa; desde o carácter subsidiário do princípio da investigação judi cial, à proibição de princípio de valoração das provas que não tenham sido produzidas em julgamento; desde a estrutura d a audiên cia segundo o modelo da contraditoriedade total e imediata (adversary sistem), à máxima eficácia possível da manifestação de vontade livre do arguido, nomeadamente em tema de “confissão”; desde o reconhecimento, ao longo de todo o processo, de um consistente direito de defesa do arguido, ao respeito pela vontade do ministério público, do assistente e do defen sor de conform ação da decisão final do processo. Tudo isto fez, em minha opinião cabalmente, o novo Código de Processo Penal. Não deu, é certo, um último passo — para o qual, ainda aqui, o modelo do processo penal anglo-americano se revelaria exemplar — e que consistiria na proibição pura e simples de conhe cimento pelo tribunal dos antecedentes criminais do arguido antes de alcançada a fase de determinação da pena, como forma óptima de preservar a impassibilidade judicial. Tal ficou porém a dever-se a objecções de índole não processual mas jurídico-material, derivadas (66) J. HERRMANN, Die Re for m der deuts chen Hau ptve rhan dlun g nach dem Vorbild des anglo-amerikanischer Strafverfahrens, 1971.

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Jorge d e Figueiredo Dias

do relevo que o direito penal substantivo português confere às con denações e à prática de crimes anteriores na determinação da própria pena abstra ctam ente aplicável (67). V Que pese à circunstância por último indicada, a conjugação de uma consideração estática dos sujeitos do processo com uma consi deração dinâmica da sua interacção revela, no novo Código de Pro cesso Penal, que se torna perfeitamente possível cumprir um pro grama de compatibilização — na forma da “concordância prática” — entre um processo de rigorosa estrutura acusatória (respeitador dos direitos e garantias das pessoas) e a manutenção de um princípio subsidiário de investigação judicial (preservador de uma intenção de verdade material e de respeito pela indisponibilidade do objecto do processo). Com o que acabamos afinal por regressar ao princípio da minha intervenção: ao mito da “cabeça de Jano”, na qual, pese às tensões dialécticas que nela vivam, os dois rostos contemplam a madrugada e o entardecer com a serenidade própria dos seres capa zes de conservar, por sobre todas as dificuldades, uma singular uni dade de espírito.

(67) Sob re este pon to — no mais amplo contexto do problema da césure —já eu me havia pronunciado: como na nota 6, pp. 278 e s. e 290.

SUJEITOS DO PROCESSO PENAL por A. L a b o r i n h o LÚCIO

Sobre Os Sujeitos Processuais No Novo CPP - J. Figueiredo Dias

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