Resumo Teoria do Ordenamento Jurídico Norberto Bobbio Capítulo 3 – A Coerência do Ordenamento Jurídico Introdução
O problema da coerência surge em função do ordenament ordenamentoo jurídico constituir-se por um conjunto de normas, as quais por emergirem de variadas fontes podem apresentar oposições entre si. Essas oposições somente podem ser avaliadas ou julgadas se levado em conta o conteúdo das normas, não bastando referir-se à autoridade jurídica da qual emanaram. É neste ponto que Bobbio diverge de Kelsen. Para Kelsen o sistema jurídico é fundamentalmente um sistema dinâmico – entendido este como um sistema puramente formal, que não se refere à conduta que as normas regulam, mas tão somente à maneira como essas normas foram postas. Para Kelsen, a existência de duas normas cujo conteúdo seja contraditório não torna ilegítimo o sistema nem invalida as normas contraditórias. contradit órias. Bobbio não admite esse ponto de vista porque considera que viola a idéia de sistema como totalidade ordenada: como considerar um sistema permeado de normas opostas como uma "totalid "totalidade ade ordenada"? 1. O Ordenamento Jurídico como um sistema
Para Bobbio, um ordenamento jurídico, além de uma unidade, constitui também um sistema, sendo este uma totalidade ordenada, ordenada, ou seja, um conjunto de entes entre os quis existe uma certa ordem havendo um relacionamento de coerência entre si. Ele remete ao conceito de sistema feito por Kelsen, o dividindo em estático ou dinâmico: Estático aquele no qual às normas estão relacionadas umas as outras como as proposições de um sistema dedutivo, ou seja, pelo fato de que derivam umas das outras partindo de uma ou mais normas originárias de caráter geral, que tem a mesma função dos postulados ou axiomas num sistema cientifico. Elas estão relacionadas entre si no que se refere ao seu conteúdo. Dinâmico aquele no qual às normas que o compõem derivam uma das outras através de sucessivas delegações de poder, isto é, não através do seu conteúdo, mas através da autoridade que as colocou. Ele faz a distinção entre dois tipos de relações de normas: a material e a formal Material deduzindo a ordem de uma ordem de abrangênci abrangênciaa mais geral. Explicação através do Conteúdo da prescrição Formal atribuindo a ordem uma autoridade indiscutível. Explicação através da Autoridade que a colocou Uma das diferenças entre Moral e Direito está no fato de que o Direito tem o seu ordenamento jurídico jurídico julgado com base em um critério formal, ou seja, independente do seu conteúdo e a Moral tem o seu ordenamento baseado em um critério de sobre aquilo que as normas prescrevem, ou seja, seu conteúdo.
2. Três significados de Sistema
Quando somos juristas, precisamos da Interpretação Sistemática, ou seja, daquela forma de interpretação que tira os seus argumentos do pressuposto de que as normas de um ordenamento, ou, mais exatamente, de uma parte do ordenament ordenamentoo constituindo uma totalidade ordenada. Isso se faz a partir da identificação do Espírito do Sistema, de onde vai se verificar a lógica presente no sistema, para então esclarecer uma norma obscura. Os Três diferentes significados de sistema: a) O primeiro significado de sistema é no sentido de sistema dedutivo, no qual todas as normas de um ordenamento são deriváveis de alguns princípios gerais, considerados da mesma maneira que os postulados de um sistema científico. b) A segunda concepção de sistema indica um ordenamento da matéria realizado através do processo indutivo, isto é, partindo do conteúdo das simples normas com a finalidade de construir conceitos sempre mais gerais e classificações ou divisões da matéria inteira, gerando um procedimento de classificação. c) O terceiro significado de sistema é considerado por Bobbio o mais interessante e é o significado que será utilizado em todo o capítulo sobre a coerência do ordenamento.. O ordenament ordenamento ordenamento, o, nesse sentido, é um sistema porque não podem coexistir nele normas incompatíveis. incompatíveis. Se houver normas incompatíveis, incompatíveis, uma ou ambas devem ser eliminadas. 3. As antinomias
Antinomia é a existência de normas incompatíveis entre si dentro de um sistema jurídico. A tradição, ao abordar o direito como um sistema no terceiro sentido acima apontado, irá afirmar que o Direito não tolera antinomias. Ao definir-se normas incompatíveis como aquelas que não podem ser ambas verdadeiras, essas relações de incompati incompatibilidade bilidade normativa serão verificadas em três casos: 1) entre uma norma que ordena fazer algo e outra que proíbe fazê-lo (contrariedade); 2) entre uma norma que ordena fazer e outra que permite não fazer (contraditoriedade); 3) entre uma norma que proíbe fazer e outra que permite fazer (contraditoriedade); 4. Vários tipos de antinomias
que:
Além das situações acima descritas, para que haja antinomia é ainda necessário 1) as duas normas pertençam ao mesmo ordenament ordenamentoo 2) as duas normas devem ter o mesmo âmbito de validade a) temporal b) espacial c) pessoal d) material
A partir das observações acima, o conceito de antinomia fica ampliado, podendo ser considerada a antinomia jurídica como "aquela situação que se verifica entre duas normas incompatíveis, incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito de validade". Tipos de Antinomias: a) total-total - em nenhum caso uma das duas normas pode ser aplicada sem entrar em conflito com a outra. b) parcial-parcial - tem âmbito de validade em parte igual e em parte diferente. c) total-parcial - uma tem âmbito de validade igual a outra, porém mais restrito. Paralelamente a essa concepção de antinomia proposta por Bobbio, há outras situações que as concepções tradicionais também atribuem o significado de antinomia, mas que Bobbio irá chamar de antinomias impróprias, para distinguir das antinomias já definidas, definida s, por ele consideradas como antinomias próprias. As antinomias impróprias podem ser: 1) antinomia de princípio – refere-se ao fato dos ordenament ordenamentoo jurídicos serem normalmentee inspirados em valores contrapostos, normalment contrapostos, como, por exemplo, liberdade e segurança; 2) antinomia de avaliação – ocorre quando um delito menor é punido com uma pena mais grave que um delito maior. 3) antinomias teleológicas – têm lugar quando existe uma oposição entre a norma que prescreve o meio para alcançar alcançar o fim e a que prescreve o fim, de modo que se aplico a primeira não chego ao fim estabelecido na segunda. 5. Critérios para solução de antinomias
A presença de antinomias no sistema jurídico é considerada um defeito que o intérprete irá tentar eliminar. Surge aí a questão de qual das normas deverá ser eliminadaa e quais critérios poderão ser utilizados para realizá-la. eliminad Ao tentar solucionar as antinomias, pode-se deparar com duas situações diferentes: 1) é possível resolver a antinomia a partir dos critérios tradicionais (cronológico, (cronológico, hierárquico e especialidade); 2) não é possível resolver a antinomia porque não se pode aplicar nenhum dos critérios existentes ou porque se podem aplicar ao mesmo tempo duas ou mais regras em conflito entre si. Às antinomias da primeira situação Bobbio chamará de antinomia antinomiass aparentes (ou solúveis)) e às da segunda situaçã solúveis situaçãoo de antinomi antinomias as reais (ou insolúvei insolúveis). s). As regras fundamentais para a solução das antinomias aparentes são três: 1) critério cronológico – é aquele no qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a norma posterior. 2) critério hierárquico – é aquele pelo qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a hierarquic hierarquicamente amente superior. 3) critério da especialidade - é aquele pelo qual, entre duas normas incompatíveis, uma geral e outra especial (ou excepcional), prevalece a segunda.
6. Insuficiência dos Critérios
Contudo, há casos em que não é possível aplicar esses critérios facilmente, pois pode ocorrer antinomia entre duas normas contemporâneas, contemporâneas, do mesmo nível ou ambas gerais. Nessa situação, os critérios acima indicados não servem mais e não existe um "quarto critério" que possa resolver esse tipo de antinomia. Alguns tratadistas mais antigos tentaram elaborar alguns critérios para tentar resolver esse tipo de antinomia, segundo a forma das normas antinômicas, que poderiam ser imperativas, proibitivas ou permissivas, porém deve-se reconhecer que essas regras não têm a mesma legitimidade daquelas deduzidas dos três critérios acima analisados. Não havendo critério para resolver a antinomia, o juiz ou intérprete tem três possibilidades: 1) elimina uma das normas. 2) elimina as duas. 3) conserva as duas. No primeiro caso, trata-se de interpretaçã interpretaçãoo ab-rogante, mas que não corresponde a uma ab-rogação em sentido próprio, já que o intérprete não tem poder normativo. O segundo caso ocorre normalmente quando a relação entre as normas não é de contradição, contradiçã o, mas de contrariedade, no qual ocorre uma dupla ab-rogação. A terceira solução é talvez aquela à qual o intérprete recorre mais freqüentemente e consiste em demonstrar que existe compatibilidade, que a suposta incompatibilidade incompati bilidade é fruto de uma interpretação superficial superficial ou ruim. É a chamada interpretação interpreta ção corretiva, que pretende conciliar conciliar duas normas aparentemente incompatíveis para conservá-las ambas no sistema, evitando assim o remédio extremo da ab-rogação. 7. Conflito dos Critérios Existem antinomias insolúveis que tem como razões: a) a inaplicabilidade dos critérios b) a aplicabilidade de dois ou mais critérios conflitantes A situação antinômica mais delicada, contudo, é aquela na qual pode acontecer que duas normas incompatíveis mantenham entre si uma relação em que se podem aplicar concomitantemente, concomitantemente, não apenas um, mas dois ou três critérios, sendo que cada um que for aplicado levará a uma solução diferente. Sendo três os critérios, os conflitos entre critérios podem ser três tipos: 1) conflito entre o critério hierárquico e cronológico – neste caso, o critério hierárquico prevalece prevalece sobre o cronológico, pois do contrário a estrutura hierárquica do ordenamento perderia seu sentido. 2) conflito entre o critério da especialidade e o cronológico – neste caso, deve o critério da especialidade especialidade preponderar sobre o cronológico. Contudo, essa regra deve ser tomada com cautela e ter como fundamento uma ampla casuística. 3) conflito entre o critério hierárquico e o de especialidade – neste caso, Bobbio afirma que é impossível uma resposta segura e que não existe uma regra geral consolidada. A solução dependerá do intérprete.
8. O dever da Coerência
Esse problema indicado no item acima traz à tona a questão da regra de coerência do ordenamento, que proibiria as antinomias no sistema jurídico. Essa questão, por sua vez, levanta também o problema da validade: a compatibilidade seria uma condição necessária para a validade de uma norma jurídica? Bobbio afirma expressamente que não. Não existe no ordenament ordenamentoo nenhuma regra de coerência e, portanto, duas normas incompatíveis do mesmo nível e contemporâneas são ambas válidas. Essas normas, entretanto, não podem ser ao mesmo tempo eficazes, no sentido de que a aplicação de uma no caso concreto exclui a aplicação da outra, mas são ambas válidas no sentido de que, apesar de seu conflito, ambas continuam a existir no sistema e não há remédio para sua eliminação. Assim, a coerência não é condição de validade, mas é sempre condição para a justiça do ordenamento, pois a aplicação de duas normas contraditórias gerará decisões diferentes a casos semelhantes e viola dos princípios considerados importantes para os ordenamento jurídico: o princípio da certeza (que corresponde ao valor da paz ou da ordem) e o princípio da justiça (que corresponde ao valor da igualdade).
