PROPIETARIZACIÓN O COSIFICACIÓN DE LOS DERECHOS Como su nombre lo indica, el fenómeno se refiere a la propiedad sobre un dere derech cho. o. Se ha cons constr trui uido do a part partir ir del del inci inciso so 1 del del artí artícu culo lo 19 N°24 N°24 de la Constit Constitució ución n al garantiz garantizar ar “el derecho derecho de propieda propiedad d en sus diversa diversas s especies especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales”, el artículo 565 del Código Civil que señala que “Los bienes consisten en cosas corporales e incorporales”, para para luego luego seña señalar lar que que “Inco “Incorp rpora orale les s las (cos (cosas) as) que que consi consiste sten n en meros meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas”, agregándose por el artículo 583 la especial característica de que “Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su usuf usufru ruct cto” o”.. Fina Finalm lmen ente te agre agrega ga en el inci inciso so 1 del del artíc rtícul ulo o 584 que que “Las “Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores”. De este modo, a partir de la Constitución y siguiendo ineludiblemente al Códi Código go Civi Civill se (con (const stru ruye ye una una base base sóli sólida da)) conc conclu luye ye que que por por la vía vía de la propiedad (especie de propiedad) es posible abarcar y dar protección a estas abstracciones jurídicas que son los derechos, produciéndose su incorporación al patrimonio. Queda así consagrada de la normativa expuesta, la propiedad sobre los derech derechos, os, la “pro “propie pieta tariz rizaci ación ón de los los dere derecho chos”. s”. De esta esta manera manera,, se ha conve converti rtido do en una una práct práctica ica común común en la doctr doctrina ina y jurisp jurisprud rudenc encia ia chile chilena na el cosi cosifi fica carr los los dere derech chos os,, esto esto es, es, ente entend nder erlo los s como como obje objeto to o cosa cosas s de ser ser susce suscept ptibl ibles es de ser incorp incorpor orada adas s al patri patrimon monio io y en consec consecuen uenci cia, a, de ser ser cauteladas a través de la garantía del derecho de propiedad. •
Opinion contraria:
(Corral, H., “Propiedad y cosas incorporales. Comentarios a propósito de una reciente obra del profesor . Alejandro Guzmán Guzmán Brito”, en Revista Revista chilena de derecho, Vol. 23 N°1, N°1, 1996, p. 14.) 14.)
Guzmán Brito arriba a la siguiente conclusión: “la propiedad de las cosas incorporales referida por el artículo 583 del Código Civil no es una especie del dominio o propiedad de las cosas corporales definido por el artículo 582; es decir, no está está compren comprendid dida a ahí, y constit constituye uye una especie especie distinta distinta y separad separada, a, cuyo géner género o común común es la cualid cualidad ad de ser ser propi propio, o, que que por por esto esto llama llamamos mos también también “propiedad”. Esta propiedad específica sobre las cosas incorporales sólo sería un dominio impropio o cuasidominio. Por otra parte Guzmán Brito no aprueba la práctica práctica de propieta propietariz rizar ar situaci situaciones ones jurídica jurídicas s que no constit constituyen uyen propiam propiament ente e cosas incorporales. Señala en este sentido que “los conceptos de bien y de cosa corporal e incorporal tienen en nuestro derecho un carácter muy definido y técnico (...). Los bienes o son cosas corporales en el sentido del artículo 562 inc. 2 (del
Código Civil), o son cosas incorporales en el del artículo 562 inc.3; a su vez, éstas últimas son siempre derechos, los cuales pueden ser reales o personales. En consecuencia, para que haya cosa incorporal menester es que exista un derecho de una u otra clase”. En atención a que los derechos reales son sólo aquellos que la ley declara tales, determinarlos es fácil. Lo contrario sucede con los derechos personales, ya que éstos son todos aquellos que nazcan de las fuentes de las obligaciones, a saber, el contrato, el cuasicontrato, del delito, el cuasidelito o la ley. El problema se ha planteado sin ninguna duda respecto de la ley. En tal sentido, Guzmán Brito responde que “el derecho contemporáneo ha hecho caer en crisis el sistema clásico de fuentes, porque el papel más o menos modesto que en él ocupaba la ley como causa de derechos personales, vino ahora a ser sustituido por una posición sobresaliente de la misma en tal función”, surgiendo así una multitud de “derechos subjetivos legales”. En opinión de este autor, algunos de estos derechos subjetivos legales constituyen verdaderos derechos, tales como aquellos de naturaleza laboral o previsional. Pero a otros, como los “derechos de la persona” les niega tal carácter, ya que en la mayoría de los casos se presenta el problema de la indeterminación de la prestación correlativa, fruto de la ambigüedad de las fórmulas con que son descritos en las constituciones y tratados internacionales, o incluso de su carácter extrajurídico, ya que contienen generalmente “declaraciones programáticas de mejoramiento moral, social, económico y cultural que por su propia naturaleza no son aptas para constituir la materia de una prestación exigible en derecho por cada individuo”. A esta práctica que se observa en la actualidad, que Guzmán Brito califica de fenómeno, la ha venido en denominar como “inflación de los derechos”, la cual consiste en “mirar como nuevos derechos innatos los que en verdad no son más que pretensiones, aspiraciones e intereses subjetivos y socializados de ventajas”, los que no obstante ser “intereses sociales políticamente defendibles”, no son “derechos judicialmente reclamables”. Esta tendencia –continúa Guzmán Brito- se ha desarrollado con mayor vigor después de Carta de 1980, en atención al amparo que otorga el recurso de protección al derecho de propiedad, resultando conveniente extender su protección a otras pretensiones subjetivas, convirtiéndolas en bienes incorporales sobre los que su titular ejerce un derecho de propiedad amparable por el recurso. Cabe señalar que Guzmán Brito, además de dar cuenta de este fenómeno de la inflación de los derechos, lo rechaza, pues “no hay bien en donde no hay cosa corporal, incorporal o intelectual, ni cosa incorporal en donde no hay un derecho real o personal. A su vez, no hay derecho real si no está tipificado por ley; y no hay derecho personal en donde no hay deuda de dar, hacer, o no hacer a cargo de un sujeto pasivo o deudor
determinado, aunque por sumatoria resulte que todos los son, la cual provenga (...) de un contrato o cuasicontrato de un delito o cuasidelito o de la ley”. •
Relación con el Recurso de Protección:
Ahora bien, dado que el artículo 20 de la Constitución señala expresamente las garantías constitucionales amparables mediante esta acción cautelar, excluyendo de protección a los derechos económicos, sociales y culturales, como ocurre en materia de protección del derecho a la salud y muy especialmente – atendida su actualidad en relación al derecho a la educación, hay situaciones que están fuera en las enumeradas en dicho precepto y que por lo tanto no son susceptibles de ser protegidas a través de este amparo constitucional. En tal virtud, la práctica forense ha compensado esta falencia a través de la propietarización de este tipo de derechos. Entonces, cuando las partes sienten que su interés está amenazado y no encuentran el texto preciso en el cual subsumirlo, tratan de incorporar este interés o situación subjetiva (“derechos”) dentro del concepto de “bien incorporal” (en atención a que ésta es la expresión que emplea la Constitución), porque inmediatamente sobre el se aplica la propiedad, y, por tanto, cabrá la posibilidad de accionar de protección. Una tesis más amplia (CONSTITUCIONALIZACION DEL DERECHO CIVIL: LA PROPIEDAD SOBRE BIENES INCORPORALES EN LA JURISPRUDENCIA, Enrique Navarro Beltrán, Profesor de Derecho Constitucional, Universidad de Chile) supone la tutela sobre cualquier derecho de contenido patrimonial, como es el caso de los derechos a la imagen, al cargo, al título, etc. Es así como cierta jurisprudencia ha hecho suya esta tesis al hablar del derecho a la función pública o a la estabilidad en el empleo, de los derechos de los estudiantes a obtener un título profesional o de los derechos adquiridos previsionales. Al respecto se ha sostenido, por ejemplo, en materia de propiedad sobre el título que “la recurrente tiene una propiedad incorporal sobre los logros académicos obtenidos en dicho establecimiento (recurrido), lo que la habilita para solicitar los expresados certificados para presentarlos en otro plantel educacional” (Corte de Apelaciones de Talca Rol 60845, confirmado por la Corte Suprema con fecha 09 de mayo de 2002). Con similares argumentos la Corte de Apelaciones de Concepción en recurso de protección interpuesto por funcionaria pública de planta, cuyo cargo fue declarado en vacancia por salud incompatible con el desempeño del mismo, señala, citando a la Excma. Corte Suprema en rol 1035-98, “que el derecho a la función se refiere a permanecer en el empleo a que se ha accedido legalmente,
mientras no medie una causal legal de expiración de funciones; de modo que la garantía para el funcionario consiste en que la cesación de sus labores no queda entregada a la discrecionalidad de la administración, sino que a la determinación de la ley, y en este sentido es un derecho incorporal que la ley otorga, comprendido entre los que garantiza el artículo 19 Nº24 de la Constitución Política de la República; la propiedad no recae sobre el cargo o empleo, sino sobre el derecho a permanecer en él en tanto no se produzca una causal legal para la cesación de funciones”. (Corte de Apelaciones de Concepción Rol Nº 697-03. Confirmado por la Corte Suprema con fecha 13 de agosto de 2003). •
Consecuencias:
(EL RECURSO DE PROTECCIÓN ENTRE EXIGENCIAS DE URGENCIA Y SEGURIDAD JURíDICA, Revista de Derecho, Vol. XIX N°2, diciembre 2006, pp. 205-228)
Ha cambiado la apreciación de la doctrina sobre el Recurso de Protección. De ser durante aproximadamente más de dos décadas una verdadera llave maestra del Estado de Derecho chileno, la única vía que permitía obtener una oportuna y efectiva tutela judicial para prácticamente toda posición jurídica subjetiva de los ciudadanos, hoy en día se lo cuestiona por varios motivos. Esas críticas son de dos tipos: sustanciales y procesales. Entre las críticas sustanciales se puede mencionar aquella que sostiene que el Recurso de Protección ha sido una vía para la vulgarización de nuestro Derecho. Producto de la escasa densidad normativa que tienen los derechos fundamentales, ya que ni la Constitución ni la ley han colmado su contenido, han terminado los tribunales de justicia por configurarlos normativamente. Se ha procedido así a desformalizar nuestro Derecho construyendo una jurisprudencia en la materia basada en la pura equidad para el caso concreto. A todo ello se suma el problema de la “propietarización” de los derechos, que ha abierto el recurso prácticamente a todos los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y no a los que expresamente el constituyente consideró dentro de esta tutela privilegiada (art. 20 CPR). En otros casos la “propietarización” de los derechos ha permitido dar tutela urgente a posiciones jurídicas subjetivas que poco o nada tienen que ver con auténticos derechos fundamentales. En otras oportunidades se dice que las decisiones judiciales de protección han impedido formar una dogmática constitucional consistente, afectando con ello la seguridad jurídica en materia de derechos fundamentales. Una tutela de urgencia y provisional de los derechos fundamentales se mostraría incapaz de contribuir a consolidar una dogmática constitucional en nuestro país.
