SEMINÁRIO VI – ICMS – SERVIÇOS. IBET – 2012/02 1) Cons Constr trui uirr a(s) a(s) regra regra(s (s))-ma matr triz iz(e (es) s) de inc incid idên ênci cia a tribu tributá tári ria a do ICMS - Serviços.
ICMS-C: Cm: Prestar serviço de comunicação; Ce: onde se localiza o prestador; Ct: tempo da prestação; Sa: estado; Sp: prestador; Bc: valor da operação de prestação (em serviços de difusão pode ser o faturamento das propagandas); Al: determinada pela lei estadual. ICMS-T: Cm: Prestar serviço de transporte intermunicipal ou interestadual (o interestadual já está incluído em intermunicipal, mas é interessante para excluir o transporte internacional); Ce: onde se localiza o prestador; Ct: tempo da prestação; Sa: estado; Sp: prestador; Bc: valor da operação de prestação; Al: determinada pela lei estadual.
2) Que é "prestação ção de serv erviços de comunicaç cação"? Responda explicando: que é "prestação de serviços" e que é "comunicação".
Concordo integralmente com a precisa lição do prof. Paulo, no sentido de que prestar serviços de comunicação significa a atividade de pôr à disposição do tomador um canal de comunicação. O termo “comunicação”, como não poderia ser diferente, é polissêmico sendo usado em diferentes acepções. Do ponto de vista científico, no entanto, deve ser entendido consoante já nos manifestamos, ou seja, em conformidade com a teoria que estuda os signos, o Semiótica, abandonando-se os sentidos resultantes dos usos comuns. O processo comunicativo que estabelece o conteúdo semântico do vocábulo “comunicação” é aquele consistente na transmissão, de uma pessoa para outra, de informação codificada, por meio de um canal, entre emissor e receptor, que possuem em comum, ao menos parcialmente, o repertório necessário para a decodificação da mensagem. Comunicação, entendida como o vinculo que se instaura com o ciclo formado pela emissão, transmissão e recepção de mensagens, de modo intencionado ou não, apresenta enorme amplitude, verificando-se sempre que houver dois ou mais sujeitos em contingência de interação. Todo vez que alguém difundir informação, ainda que não destinada a receptor determinado (porém, determinável) e mesmo que de forma inconsciente, esse alguém estará realizando processo de comunicação. Prestar serviço de comunicação, por seu turno, consiste na atividade de colocar à disposição do usuário os meios e modos necessários à transmissão e recepção de mensagens, distinguindo-se, nessa medida, da singela realização do fato comunicacional. “Comunicação” e “prestação de serviços de comunicação” são realidades distintas. 1
Igualmente não vejo como refutar a definição de comunicação do prof. PBC. É o fenômeno consistente na transmissão de uma informação entre emissor e receptor, por um canal, em que ambos consigam decodificar a mensagem. Vale notar que o prof. Humberto Ávila adota posição diferente quanto aos conceitos fundamentais do ICMS-C2. Para ele, aparentemente, só há prestação de serviço de comunicação quando houver comunicação efetiva: “A CF/88 empregou uma expressão composta de três termos (prestação + serviços +
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Direito Tributário: linguagem e método. pág. 741 Imposto sobre a prestação de serviços de comunicação. Intributabilidade das atividades de veiculação das publicidades de painéis e placas. Inexigibilidade de multa. RDDT 143. 2
comunicação), determinando que a competência estadual surge com a sua conjugação, e nem chega a existir sem ela [...]”. Não concordo com a conclusão do eminente professor. Concordo com seus apontamentos sobre como deve ser feita a identificação dos conceitos constitucionais, inclusive suas idéias são semelhante ao que pensei sobre a determinação do conceito de serviços em seminário anterior (e eu nem sequer sabia da existência desse texto do prof. Ávila...). Mas a conclusão de que só há o serviço quando há comunicação efetiva me parece extremamente forçada. O que pode ser tributado pelo ICMS: (i) a comunicação (onerosa) efetivamente realizada, ou; (ii) a mera disponibilidade (onerosa) de meios físicos/canais aptos que possibilitem que a comunicação aconteça?
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Em linha com a definição da questão anterior, uma vez que o ICMS pode incidir sobre prestação de serviços de comunicação (art. 155, II, CF), entendo que só pode ser tributada a disponibilidade onerosa dos canais (que não são apenas físicos) que possibilitem a comunicação. A ocorrência ou não de efetiva comunicação é indiferente para a prestação do serviço de comunicação, porque o serviço é apenas a disponibilização do canal e não a comunicação em si. O prestador do serviço de comunicação, por definição, não participa da comunicação, eis que se participasse não haveria serviço (ninguém presta serviço para si próprio). 4) Comente, de acordo com sua resposta anterior, o art. 11, III, b, da Lei Complementar n. 87/96 (Lei do ICMS) que dispõe: Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: [...] III - tratando-se de prestação onerosa de serviço de comunicação:
[...] b) o do estabelecimento da concessionária ou da permissionária que forneça ficha, cartão, ou assemelhados com que o serviço é pago;..."
5) Qual sua opinião a respeito da prestação de serviço de comunicação visual (outdoors) estritamente local, que não ultrapassa os limites territoriais do Município, deve ser tributada pelo ISS ou pelo ICMS? Os serviços de difusão, radiodifusão e propaganda estão compreendidos no conceito de serviços de comunicação passíveis de tributação pelo ICMS? Fundamentar. Me parece que o serviço de comunicação visual, isto é, a locação dos espaços, possa ser tributado pelo ICMS-C, independentemente de ultrapassar ou não os limites territoriais de município. Isso porque a atividade da empresa que aluga os painéis é justamente disponibilizar os canais de comunicação (os outdoors), fato que, a princípio, se amolda à hipótese de incidência do ICMS-C, tal como proposta pelo prof. Paulo: [...] a hipótese de incidência do ICMS consistiria, para esse caso, no ato de intermediar a emissão e recepção de mensagens entre duas ou mais pessoas, podendo ocorrer a percussão do imposto apenas na contingência de verificar-se uma atividade em que, por força de remuneração, um indivíduo (A) forneça condições materiais a outro indivíduo (B) a fim de que este se comunique com terceira pessoa (C), funcionando como transmissor da mensagem na relação comunicacional. Será possível haver incidência do ICMS apenas se houver um prestador de serviço intermediando a comunicação entre emissor e receptor. 3
Ademais, a competência dos Municípios para tributar prestação de serviços é residual: os Municípios podem instituir ISS sobre prestação de serviços, exceto os de comunicação e de transporte intermunicipal. Observe-se que a relação jurídica consistente na prestação de serviço de comunicação, a locação dos espaços, é diferente da relação jurídica relativa à elaboração (intelectual e física) dos painéis, que denominarei serviço de publicidade e que a questão trata como serviço de propaganda.
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Direito Tributário: linguagem e método. pág. 744.
Note-se que no serviço de publicidade/propaganda a obrigação é elaborar o material de publicidade. No serviço de comunicação a obrigação é disponibilizar o canal (o espaço). São situações diferentes e os tributos incidentes são diferentes: na prestação de serviço de comunicação incide ICMS-C; na prestação de serviço de publicidade/propaganda incide ISS (item 17.06 da anexa à Lcp 116/03). Quanto aos serviços de difusão e radiodifusão, tenho que nunca poderá incidir os ISS. Já a incidência de ICMS-C é possível quando houver efetivamente a prestação do serviço de comunicação, isto é, a disponibilização a terceiros, que não a própria emissora, do canal para a emissão dos sinais. Exemplificando: durante o JN a Rede Globo produz ela própria o jornal e emite os sinais utilizando seus canais. Neste caso não há serviço, porque ela estaria prestando um “serviço a si mesma”. Já no intervalo comercial as empresas de publicidade contratam o canal da rede globo para transmitir as propagandas. Aqui sim há prestação de serviço de comunicação, e somente aqui poderia incidir o ICMS-C. Mas e o merchandising durante novelas? Também é propaganda contratada por terceiros, incide ICMS-C. Me parece que a única forma viável de cobrar corretamente seria cobrar o imposto sobre o faturamento resultante de propaganda das empresas de comunicação. De todo modo, em se tratando de televisão aberta e rádio essa cobrança fica no campo das possibilidades, já que o art. 155, § 2º, X, d , incluído pela EC 42/03, imunizou essas operações. Até aqui tudo ótimo, maravilhoso. O que ninguém menciona, em doutrina alguma, é que, a rigor, locação/disponibilização de coisas não se amolda ao conceito constitucional de prestação serviço, de acordo com a jurisprudência firme do STF. Como se sabe, o STF entende que a prestação de serviço configura uma “obrigação de fazer”, incompatível com o conceito de locação, que consiste em “obrigação de dar”:
E M E N T A: IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS) - LOCAÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR - INADMISSIBILIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DA INCIDÊNCIA
DESSE
TRIBUTO
MUNICIPAL
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DISTINÇÃO
NECESSÁRIA ENTRE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS (OBRIGAÇÃO DE DAR OU DE ENTREGAR) E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (OBRIGAÇÃO DE FAZER) - IMPOSSIBILIDADE DE A LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA MUNICIPAL ALTERAR A DEFINIÇÃO E O ALCANCE DE CONCEITOS
DE
DIREITO
PRIVADO
(CTN,
ART.
110)
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INCONSTITUCIONALIDADE DO ITEM 79 DA ANTIGA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI Nº 406/68 - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO IMPROVIDO. - Não se revela tributável, mediante ISS, a locação de veículos automotores (que consubstancia obrigação de dar ou de entregar), eis que esse tributo municipal somente pode incidir sobre obrigações de fazer, a cuja matriz conceitual não se ajusta a figura contratual da locação de bens móveis. Precedentes (STF). Doutrina. (RE 446003 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 30/05/2006, DJ 04-08-2006 PP-00071 EMENT VOL-02240-06 PP-01094 RTJ VOL-00202-01 PP-00336 REVJMG v. 57, n. 176/177, 2006, p. 465-468)
Portanto, disponibilizar o canal de comunicação também não poderia ser considerado nem mesmo prestação de serviço. E assim cai-se novamente na discussão sobre a dificuldade de diferenciação entre prestação de serviço, operação com mercadoria e industrialização utilizando o tipo de obrigação (fazer ou dar), uma diferenciação que em si já é extremamente problemática. E lembre-se novamente que toda a confusão poderia ser evitada com um IVA... 6) Com base nas decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça indicadas e, comparando-as com suas respostas às questões anteriores, pergunta-se (fundamentar todas as respostas): i) Provedor de acesso à internet sujeita-se ao ICMS relativo à prestação de serviço de comunicação? E serviço prestado por "Cyber
Café"? E o envio de mensagens pelo celular? (Vide REsp n. 456.650/PR e REsp n. 323.358). Em oposição ao prof. Paulo, entendo que o serviço do ISP (internet service provider – provedor de acesso à internet) poderia ser tributado por ICMS-C. A questão é extremamente complexa tecnicamente, mas pode ser resumida no fato de que sem o ISP é impossível o acesso à internet, ainda que o ISP não seja proprietário dos canais físicos (fibra, cabo, fios, equipamentos e etc.)4. O fato é que o ISP é essencial ao acesso, sem ele não há internet, de modo que sem ele não há a “prestação de serviço”. Ainda que o ISP não seja proprietário dos canais físicos, o canal lógico é fornecido pelo ISP. Logo, o ISP é parte essencial no serviço5 e a atividade dele poderia ser tributada pelo ICMS-C (que eles não leiam isso). Essa discussão era mais forte no início da internet comercial, quando os ISP eram pequenas empresas, como a Mandic e etc. Hoje em dia a discussão perdeu relevância, já que as empresas de telecomunicações proprietárias dos canais físicos são também os próprios ISP’s (telefônica, net, gvt, etc.). De todo modo, é certo que a Lei Geral de Telecomunicações definiu que os ISP’s não prestam serviços de telecomunicação, e assim não deve incidir ICMS sobre tais serviços, por força do art. 110 do CTN. Assim, tenho que a decisão do STJ no REsp 456.650 foi correta. Isso não significa, entretanto, que o serviço não possa ser tributado. A Lei Geral, no meu entendimento, é que precisa de revisão. Hoje em dia os próprios serviços tradicionais de telecomunicação são prestados via dados (internet). Tudo será transmitido via dados, como podemos ver no julgamento do mensalão, que está sendo transmitido ao vivo pela TV Justiça no YouTube. O “serviço” dos cyber cafés não se assemelha ao serviço dos ISP’s e o ICMS-C não deve ser cobrado deles, porque o canal de comunicação (“físico” ou lógico) não é de sua propriedade. O cyber café sim utiliza um serviço de telecomunicação prestado pelas operadoras. Ele é tomador desse serviço e vende isso. 4 5
http://en.wikipedia.org/wiki/Internet_service_provider http://en.wikipedia.org/wiki/Internet_access
O envio de mensagens de celular, tanto o tradicional quanto o sobre internet (whatsapp, iMessage e etc.) é serviço de telecomunicação, conforme exposto anteriormente, e poderia ser tributado por ICMS-C. Na atual legislação (LGT), acredito que o SMS normal seja tributado e o via pacote de dados (whatsapp) não. Aliás, se o ISP não pode ser tributado, por que o meu pacote de dados é? ii) Os serviços de VoIP (Voz sobre IP), exemplo Skype, assemelhamse aos serviços de provimento de acesso à internet? Ou são serviços de comunicação sujeitos ao ICMS? O VoIP se assemelha ao serviço de provimento de acesso à internet E (e não ou) deveriam ser sujeitos ao ICMS. iii) Os serviços de TV a cabo são tributados pelo ICMS? É correto pensar que no serviço de TV a cabo não há prestação de serviço de comunicação? E no caso do serviço de pay-per-vew? Os serviços de TV a cabo são serviços de comunicação e poderiam ser tributados pelo ICMS-C, já que não se encaixam na regra de imunidade do art. 155, § 2º, X, d , da CF/88. Afinal, o serviço de TV a cabo é pago pelo consumidor. O caso de pay-per-view é um adicional do serviço. Interessante notar que se a empresa que produz o conteúdo for a mesma que vende o serviço de TV a Cabo, essa operação não poderia ser tributada. 7) Que é "prestação de serviços de transporte"? Quais suas modalidades? E necessária a efetividade da prestação de serviços para que o ICMS incida? Analisar a tributação de transporte aéreo de passageiros e cargas em conformidade com a ADIN n. 1600, expondo sua opinião. Prestação de serviço de transporte é realizar a atividade onerosa de transportar pessoas ou carga de um ponto a outro. Para o ICMS-T, esse transporte deve ser intermunicipal.
As modalidades eram previstas na Lei 6.288/75: transporte nacional/doméstico e transporte internacional. Quanto à forma o transporte pode ser modal, segmentado, sucessivo, intermodal ou, atualmente (Lei 9.611/98), multimodal, quando envolve duas ou mais modalidades de transporte (terrestre, ferroviário, aquático, aéreo...). Não é necessária a efetividade da prestação porque o que é tributado é o negócio jurídico contratado, não o transporte em si.
8) Empresa de transporte internacional, contratada para trazer documentos do exterior, subcontrata empresa brasileira que efetive o transporte da entrada do documento em território nacional até o destinatário local. Pergunta-se: (a) tal operação pode ser desmembrada para fins de tributação pelo ICMS? (b) se positiva a resposta, qual seria o sujeito passivo da relação tributária? A operação não pode ser desmembrada. Não incide ICMS-T sobre transporte internacional e a operação é de transporte internacional. Conforme afirma o prof. PBC: “a prestação do serviço de transporte internacional é atividade-fim, enquanto a entrega do bem a destinatário localizado em território nacional é atividademeio, imprescindível à concretização da citada atividade-fim. Trata-se de prestação completamente vinculada ao fim perseguido, qual seja, o transporte internacional.”6
9) Empresa Serra-Serra Ind. e Com. de Madeiras Ltda., situada no Município de Madeirinha/MT, despachou um lote de mercadorias (madeiras) destinadas à cidade de Cheese na Suíça. Pergunta-se: Em qual momento é devido o ICMS? E se a mercadoria não for exportada no prazo de 180 dias? (Vide REsp n. 412.063/RO e Embargos de Divergência em REsp n. 710.260/RO).
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Direito Tributário: lingaguem e método. pág. 754.
