Livro Proprietário - Propriedade Intelectual, Direito e Ética

Propriedade Intelectual, Direito e Ética

2015

Editorial Comitê Editorial Fernando Fukuda Simone Markenson Jeferson Ferreira Fagundes

Autor do Original Taylisi Leite

© UniSEB © Editora Universidade Estácio de Sá Todos Todos os direitos desta edição reservados à UniSEB e Editora Universidade Estácio de Sá. Proibida a reprodução total ou parcial desta obra, de qualquer forma ou meio eletrônico, e mecânico, fotográco e gravação ou qualquer outro, sem a permissão expressa do UniSEB e Editora Universidade Estácio de Sá. A violação dos direitos autorais é punível punível como crime crime (Código (Código Penal Penal art. art. 184 184 e §§; Lei 6.895/80 6.895/80), ), com com busca, busca, apreensão apreensão e indeni indenizaçõ zações es diversa diversass (Lei (Lei 9.610/ 9.610/98 98 – Lei dos Direitos Autorais Autorais – arts. 122, 123, 124 e 126).

Editorial Comitê Editorial Fernando Fukuda Simone Markenson Jeferson Ferreira Fagundes

Autor do Original Taylisi Leite

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Capítulo 1: Noções de Direito Público: Direito Constitucional e Direito Penal ................................ 7 Objetivos da sua aprendizagem:....................................... 7 Você se lembra?......................................................... ...................................................................... ............. 7 1.1 Noções de Direito Constitucional ........................................ 8 1.2 Princípios e Garantias Fundamentais ...................................... 13 1.3 Noções de Direito Penal .................................................... ............................................................... ........... 17 Atividades................................................ ................................................................................................ ................................................ 41 Reflexão ..................................................... ...................................................................................................... ................................................. 42 Leitura recomendada recomendada ........................................................ ...................................................................................... .............................. 42 Referências ...................................................... ....................................................................................................... ................................................. 42 No próximo capítulo: ................................................... .......................................................................................... ....................................... 42 Capítulo 2: Noções de Direito Privado: Trabalhista, Trabalhista, Cível e Consumerista ... 43 Objetivos de sua aprendizagem: ................................................. ............................................................................... .............................. 43 Você se lembra? ................................................ ........................................................................................................ ............................................................ 43 2.1 Noções de Direito do Trabalho ............................................................................ ........................................................ .................... 44 2.2 Noções de Direito Civil ................................................. ........................................................................................ ....................................... 53 2.3 Noções de Direito do Consumidor ................................................... ........................................................................ ..................... 57 Atividades ................................................... ........................................................................................................... ................................................................... ........... 63 Reflexão ..................................................... ............................................................................................................. .................................................................... ............ 63 Leitura recomendada .................................................... ..................................................................................................... ................................................. 63 Referências ........................................................ ................................................................................................................ ............................................................ 64 No próximo capítulo ................................................... .................................................................................................... ................................................. 64 Capítulo 3: Lei de Direitos Autorais - Lei 9610/1998 ............................................... 65 Objetivos da aprendizagem....................................................... ..................................................................................... .............................. 65 Você se lembra? .................................................. ................................................................................................... ................................................. 65 3.1 Conceitos .................................................. .................................................................................................. ................................................ 66 3.2 Das obras intelectuaisprotegidas ......................................................... ............................................................. 68 3.3 Da autoria das abras intelectuais ...................................................... ........................................................ 70 3.4 Do registro das obras intelectuais ................................................ .................................................... 71 3.5 Dos direitos direitos do autor....................................................... .................................................................. ........... 71 3.6 Das Limitações Limitações aos Direitos Autorais ................................... 75 3.7 Da transferência transferência dos direitos de autor .............................. 76 3.8 Da utilização de obras intelectuais e dos fonogramas . 77

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3.9 Da comunicação ao público ..................................................................................... 77 3.10 Da utilização da obra de arte plástica .................................................................... 79 3.11 Da utilização da obra fotográfica ........................................................................... 79 3.12 Da utilização de fonograma e obra audiovisual ..................................................... 80 3.13 Da utilização de bases de dados ............................................................................. 80 3.14 Das sanções civis às violações dos direitos autorais.............................................. 80 Atividades ....................................................................................................................... 82 Reflexão .......................................................................................................................... 82 Leitura recomendada....................................................................................................... 82 Referências ..................................................................................................................... 82 No próximo capítulo ....................................................................................................... 82 Capítulo 4: Proteção da Propriedade Intelectual de Programa de Computador Lei 9.609/1998 Patentes - Lei 9.279/1996 .................................................................. 83 Objetivos da Aprendizagem ............................................................................................ 84 Você se lembra? .............................................................................................................. 84 4.1 Conceito legal de programa de computador ............................................................ 85 4.2 Da proteção aos direitos de autor e do registro ........................................................ 85 4.3 Das garantias aos usuários de programa de computador ......................................... 88 4.4 Dos crimes e penas .................................................................................................. 89 4.5 Da propriedade industrial: patentes ......................................................................... 90 Atividades ..................................................................................................................... 102 Reflexão ........................................................................................................................ 102 Leitura recomendada..................................................................................................... 102 Referências.................................................................................................................... 102 No próximo capítulo ..................................................................................................... 103 Capítulo 5: Lei da Propriedade Industrial (Lei 9279/06) Noções de Ética ............ 105 Objetivos da Aprendizagem .......................................................................................... 106 Você se lembra? ............................................................................................................ 106 5.1 Desenhos Industriais .............................................................................................. 107 5.2 Marcas .................................................................................................................... 110 5.3 Crimes Contra a Propriedade Industrial................................................................. 116 Atividades ..................................................................................................................... 125 Reflexão ........................................................................................................................ 125 Leitura recomendada..................................................................................................... 125 Referências.................................................................................................................... 125 Gabarito......................................................................................................................... 126

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Prezados(as) alunos(as) Olá. A partir de agora, você iniciará seus estudos sobre a interessantíssima temática da propriedade intelectual. Como você deve saber, o direito de propriedade é assegurado desde a mais remota Antiguidade, porém, na Modernidade, ela passa a obter proteção jurídica através da legislação estatal. O direito de propriedade privada é central para a manutenção da ordem e das relações sociais no sistema econômico capitalista e sua evolução levou o direito a proteger não apenas a propriedade material, mas também a propriedade imaterial. Assim, a propriedade intelectual passou a ser objeto de tutela jurídica e ganhou uma regulamentação especial no Direito contemporâneo. Agora, torna-se imprescindível a você, que será prossional da Tecnologia da Informação, conhecer a regulamentação da propriedade para garantir a segurança jurídica da informação. Além disso, esta disciplina também tem um caráter de mudança de cultura, pois, vivemos, em nosso país, infelizmente, a prática contumaz da cópia, o que vem acarretando muitos problemas de ordem econômica para os autores de obras e a falta de investimentos em pesquisa. Com esse conhecimento, você estará mais apto não somente para a discussão sobre aspectos da proteção jurídica de sua criação intelectual, mas, com certeza, a disciplina também tem o cunho de formar um cidadão mais apto e consciente, tendo em vista os vários campos jurídicos estudados com ênfase em seus direitos e deveres. Nosso curso abrange noções básicas de Direito Público e Privado, com enfoque em Direito Constitucional, Direito Civil, Direito do Trabalho, Direito do Consumidor e Legislação especíca. Daremos atenção especialà Lei de Direitos Autorais, à Lei de Software e àLei de Propriedade Industrial. Após esse curso, temos certeza de que você poderá compreender e entender a importância dos conceitos jurídicos ligados à Tecnologia da Informação, mais especicamente, à segurança jurídica da informação, e compreender e entender a importância de cada ramo do Direito aplicado a Propriedade Intelectual (Direto Penal, Civil, Constitucional, Trabalho, Consumidor, Propriedade

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Intelectual e Industrial). Ainda, com os conhecimentos éticos e jurídicos adquiridos nesta disciplina, vocêpoderá entender e contribuir para uma mudança de cultura, para priorizarmos a criação e não a cópia.

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Noções de Direito Público: Direito Constitucional e Direito Penal

Neste primeiro capítulo, vamos ingressar no universo jurídico para compreendermos alguns conceitos fundamentais de Direito Constitucional e Direito Penal, dois ramos do Direito Público. O que caracteriza os ramos do Direito Público é que eles regulam relações jurídicas no interior do próprio Estado, ou relações entre o Estado e os cidadãos. O Direito Constitucional organiza o Estado, estabelece seus fundamentos e objetivos e resguarda os direitos fundamentais dos cidadãos, por isso, é o mais importante ramo do Direito Público. O Direito Penal estabelece os limites para as condutas dos cidadãos e para a punição estatal das condutas previstas na lei criminal. Para obtermos conhecimentos básicos dessas duas disciplinas jurídicas, estudaremos alguns elementos primordiais do ordenamento jurídico brasileiro, passando pelos principais dispositivosda Constituição Federal, do Código Penal e de outras Leis.

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Objetivos da sua aprendizagem: Neste Capítulo, você aprenderá um pouco sobre organização do Estado, cidadania e direitos fundamentais, para que possa compreender os contornos jurídicos e políticos do Brasil. Isso irá melhorar sua atuação na sociedade, como prossional e cidadã(o). Você também irá adquirir boas noções de Direito Penal e estudará alguns crimes importantes, es pecialmente, na área de tecnologia.

Você se lembra? De alguma vez ter estudado o Estado, a divisão de poderes e a Constituição Federal? Você conhece a legislação brasileira? Sabe quais são seus direitos e deveres? Neste Capítulo, vamos falar um pouco sobre tudo isso!


1.1 Noções de Direito Constitucional A Constituição da República Federativa do Brasil vigente foi promulgada no dia 05 de outubro de 1988, após o Brasil passar por vinte e quatro anos de ditadura militar. Os modelos constitucionais adotados por outros países do ocidente, que visavam preservar os direitos humanos, evoluíram muito ao longo do século 20; porém, todas essas inuências internacionais só vieram parar em nosso texto constitucional completa e denitivamente em 1988, já que as ditaduras vividas pelo país eram incompatíveis com a garantia dos direitos humanos. Por isso, dizemos que nossa democracia é bastante jovem, comparada às de outros países, como os países da Europa, por exemplo, e muitas coisas que já estão assentadas há séculos nos seus sistemas jurídico, aqui, são, praticamente, novidades. Nossa Constituição adota o modelo republicano, por inuência do liberalismo. A Revolução Francesa e a Independência dos EUA foram os principais movimentos políticos responsáveis pela implementação desse modelo de Estado, ainda no século 18. Dizer que o Estado é “Republicano” signica que seu poder vem do Povo, e não do governante. Este é escolhido pelo povo e só deve realizar a vontade daqueles que representa. A palavra república signica coisa do povo: res (do latim – coisa) pública. Esse modelo do século 18 é predominante nos países ocidentais até hoje. Por isso, nosso sistema é republicano. Observe o artigo primeiro de nossa Constituição:

B E S i n U © – o ã ç u d o r p e r a a d i b i o r P

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Para garantir que os governantes jamais se desviem da vontade po pular o modelo liberal propõe a divisão dos poderes estatais. Veja o artigo

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Noções de Direito Público: Direito Constitucional e Direito Penal – Capítulo 1

segundo de nossa Constituição: “Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

Executivo

Judiciário

Legislativo

Quadro elaborado pela autora

O primeiro poder seria o Parlamento, ou Poder Legislativo. O povo escolhe representantes através do voto para editarem todas as leis do Estado. Como seria impossível reunir todo o povo de um país cada vez que fosse necessário fazer uma nova lei, a escolha de representantes é um meio de garantir a supremacia da vontade popular. Assim, se você escolhe um representante e ele faz a lei na verdade foi você quem fez a lei, ela nada mais é do que a sua vontade. Por isso, você só se submete à lei porque foi você quem a criou. B E S i n U © – o ã ç u d o r p e r a a d i b i o r P – a c i t É e o t i e r i D , l a u t c e l e t n I e d a d e i r p o r P 5 1 D A E

Povo

Parlamento

Lei

Quadro elaborado pela autora 9


Com esse ciclo, a ideologia liberal estabelece uma justicativa de legitimidade absoluta para o Direito, muito diferente da Monarquia e dos regimes religiosos. Na República, você só se submete à lei porque quer, e não porque ela foi imposta, já que ela veio da vontade popular. Por isso, o Parlamento é o mais importante dos três Poderes Estatais. O Poder Executivo é a Administração Pública. Isso signica que o Chefe do executivo é um administrador. Ele só pode fazer o que está estritamente escrito na lei. Isso é o que garante que o governante nunca se desviará da vontade popular. Escolhe respresentantes Povo

Representantes fazem a lei

Expressão da vontade do povo Lei

Limita a atuação do executivo

Só pode fazer o que está na lei Executivo

Apenas cumpre a vontade popular


Por isso os Princípios máximos que regem nosso Estado são a Legalidade e a Supremacia do interesse público. Porém a Legalidade é diferentes para nós, cidadãos, e para o Estado. Isto é muito importante, pois, erroneamente, a maioria das pessoas pensa que o Chefe do Executivo pode fazer o que quiser quando, na verdade, só pode atuar nos limites da Lei. Princípio da Legalidade para o cidadão: Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer nada senão em virtude de Lei.


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Princípio da Legalidade para o Estado: O Estado só pode fazer aquilo que a Lei expressamente determina.


Por essa razão, o Estado Republicano é chamado de “Estado de Direito”, e, como os representantes do Legislativo e do Executivo devem ser eleitos por ampla votação popular, chama-se “Estado Democrático de Direito”. E o Poder Judiciário? O Poder Judiciário tem a função de dirimir conitos, dizendo qual a lei aplicável a determinado caso concreto, como se deve compreender a lei, e qual a forma correta de aplicar a legislação infraconstitucional (todas as leis estão abaixo da Constituição) em conformidade com os valores máximos contidos na Constituição Federal, como cidadania, soberania e dignidade da pessoa humana, que vimos no artigo primeiro, por exemplo. Aqui, é oportuno fazermos um destaque para o inciso IV: “os valores sociais do trabalho e a livre iniciativa”. A partir desse inciso, podemos notar que o Estado brasileiro adota o capitalismo como sistema econômico, apoiando a livre iniciativa, desde que preservados os valores da sociedade e o trabalhador, como elemento central da produção de valores. Também são fundamentais os valores contidos no artigo terceiro, que vão demonstrar que, embora seja capitalista, o Estado Brasileiro tem a obrigação de combater a miséria e a desigualdade. Nenhuma lei infraconstitucional, atos do Poder Executivo, ou decisões do Poder Judiciário podem contrariar esses valores:

B E S i n U © – o ã ç u d o r p e r a a d i b i o r P – a c i t É e o t i e r i D , l a u t c e l e t n I e d a d e i r p o r P 5 1 D A E

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Assim, é fundamental que o Judiciário também scalize se os outros Poderes não estão desrespeitando os princípios constitucionais. Por isso, o Poder Judiciário tem um papel importantíssimo, que é o controle de constitucionalidade.

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CF

Constitucionalidade

Poder judiciário

Legislativo

Legislação


O Legislativo Federal, conhecido como Congresso Nacional, é composto por duas Casas Legislativas: A Câmara dos Deputados Federais e o Senado Federal. A Chea do Executivo Federal é a Presidência da República, auxiliada por Secretarias de Estado e Ministérios de Estado. O Judiciário Federal é composto pela Justiça Federal e pelos Tribunais Superiores. A Justiça Federal possui Tribunais Regionais Federais e que se divide em Regiões, Subseções e Varas. Há justiças especializadas também, como a Trabalhista e a Eleitoral. Ainda, somos uma República Federativa. Isso signica que o Estado está dividido em Federações e Distrito Federal, que possuem autonomia relativa. Os Estados-membros ou Federações possuem também a mesma divisão de Poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário.


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Federações: O Legislativo Estadual é a Assembleia Legislativa Estadual, onde funcionam os Deputados Estaduais. A Chea do Executivo Estadual é o Governo do Estado, auxiliado pelas Secretarias Estaduais. O Judiciário Estadual possui um Tribunal de Justiça e se divide em Comarcas e Varas. Os Municípios também são considerados entes federativos de relativa independência. Possuem um Poder Legislativo próprio (a Câmara dos


Vereadores), e uma Chea do Executivo, que é a Prefeitura Municipal, auxiliada pelas Secretarias Municipais. Por isso, existem diferentes atribuições a cada ente federativo e a cada um de seus poderes. Em relação à competência administrativa, a União, representada pela Presidência da República, possui competência limitada, devido à extensão territorial do Brasil. A imensa maioria de serviços públicos e políticas públicas são de competência estadual ou municipal. Já em relação à competência legislativa, é o Congresso Nacional que possui atribuição para fazer leis federais, com vigor em todo o país. As leis estaduais e municipais só poderão ser complementares das federais e não podem versar sobre qualquer matéria – seus limites estão na própria Constituição Federal.

1.2 Princípios e Garantias Fundamentais Como vimos, nosso modelo constitucional de Estado é Republicano, Federativo, de Direito, e Democrático. Em relação a esse último elemento, mencionamos a importância do voto popular, sem restrição de gênero, classe ou etnia. Democracia vem do grego “demos” (povo) e “kratos” (poder). Porém, sabemos que a democracia grega antiga era diferente da democracia liberal moderna, a qual, com o avanço do século 20, deixou de ser privilégio de homens brancos, para incluir também negros, indígenas, mulheres etc. Ocorre que o modelo liberal sempre limitou a democracia ao direito de votar, isto é, democracia representativa – direito de escolher os representantes nos Poderes Legislativo e Executivo, como estudamos anteriormente. Ocorre que, num sistema eleitoral, vence a maioria e, por isso, a democracia liberal corre o risco de se transformar numa “ditadura da maioria”, na qual as minorias permaneceriam oprimidas, sem a possibilidade de opinar e reivindicar direitos. Isso é tão grave, que pode se transformar mesmo num regime autoritário e genocida. Adolf Hitler foi eleito pela maioria dos alemães, e os judeus, minoria, foram dizimados pelo seu regime. Para evitar esse risco, os países ocidentais, após o m da segunda guerra mundial e a criação da Organização das Nações Unidas, redigiram um documento no qual se comprometeram a proteger direitos humanos (Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU). Esses direitos humanos deveriam ser incluídos nas Constituições dos Estados, para que nunca mais nenhum ser humano voltasse a ser violentado, como acontecera durante o holocausto. Dessa forma, embora a maioria escolha o governo e faça as leis, esse go-


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verno e o teor das leis cam proibidos de violar os direitos de todos (especialmente, das minorias). M O C . E M I T S M A E R D | 5 8 B U D A R ©

Essa é uma estratégia que evita que a democracia se torne uma “ditadura da maioria”. Desde que nenhuma lei ou ato do governo possa contrariar os direitos humanos e os direitos das minorias, a democracia sem pre será justa. Como dissemos, esses valores só vieram denitivamente para uma constituição brasileira em 1988, pois, antes disso, vivíamos ditaduras, que violavam sistematicamente os direitos humanos. Então, que que claro: não há democracia sem igualdade de direitos e oportunidades. Por isso, na Constituição Federal de 1988, temos diversos artigos dedicados aos direitos humanos que, a partir do momento em que saem da Declaração da ONU e são incluídos em um texto constitucional, passam a chamar-se “direitos fundamentais”. Sem dúvida, o mais importante artigo de nossa Constituição na proteção dos direitos humanos/fundamentais é o artigo 5º, que, além dos direitos, propriamente, também prevê formas de garanti-los (para que não quem “só no papel”). Há vários outros artigos importantes que preveem esses direitos, como os artigos 6º, 7º, 225, 228 etc., mas, aqui, falaremos apenas de alguns incisos do artigo 5º, que tem a seguinte redação: “Art. 5º Todos são


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iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do


direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]”.

Desde pronto, podemos notar que esse artigo proíbe qualquer espécie de discriminação em relação a qualquer ser humano. Assim, qualquer discriminação de raça/etnia, sexo/gênero, religião/crença ou “de qualquer natureza”, o que, certamente inclui, por exemplo, a opinião política ou a orientação sexual. A liberdade é máxima, para garantia da democracia. Tudo isso se reforça nos incisos:


I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; [...] VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva; VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção losóca ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, xada em lei; [...] XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; XVI - todos podem reunir-se pacicamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente; XVII - é plena a liberdade de associação para ns lícitos, vedada a de caráter paramilitar [...].

O artigo 5º também garante como direitos fundamentais: a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade. Sem dúvida, esses são os mais importantes direitos individuais em nosso sistema jurídico. Todavia, quando estamos tratando de direitos fundamentais individuais preci15


samos ter muita cautela – os direitos individuais não são ilimitados. Qual o seu limite? Outros direitos – individuais ou coletivos, isto é, a dignidade de outro(s) ser(es) humano(s). Isso quer dizer que a liberdade, por exemplo, não pode ser usada para ferir outra pessoa, tirar sua vida, ou mesmo violar sua dignidade psíquica e emocional. Por isso, os incisos IV e V do artigo 5º devem ser lidos em conjunto: “IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”.

Isso quer dizer que é sim assegurada a liberdade de expressão, de opinião e pensamento; porém, o anonimato é proibido. Isso porque, se uma pessoa ofende a moral ou a imagem de outra, deverá ceder espaço para a resposta do ofendido e pagar indenização. Essa previsão é muito importante diante do avanço da internet e do uso das redes sociais, pois ofender alguém, ainda mais abusando do anonimato da rede não é exercício do direito de liberdade constitucionalmente garantido. Também devemos ler em pares os incisos IX e X: “IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, cientíca e de comunicação, independentemente de censura ou licença; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Está vedada a censura em qualquer atividade intelectual, de imprensa, comunicação, cientíca, artística, desde que não viole os direitos da personalidade de outros seres humanos (honra, imagem etc.). Neste caso, além de gerar o dever de indenizar, pode até constituir crime. Da mesma forma, a propriedade privada não pode ser tomada do ponto de vista individualista, já que ela deve servir à comunidade. Outros três incisos que precisam ser lidos em conjunto: XXII - é garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição. B E S i n U © – o ã ç u d o r p e r a a d i b i o r P

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Essa leitura deixa claro que o direito de propriedade privada é direito fundamental e deve ser assegurado pelo estado, desde que tal propriedade contribua para o desenvolvimento e bem-estar de toda a coletividade, ou deixa de ser direito resguardado e cará sujeita a desapropriação.


Nesse ponto, como “propriedade privada” devemos compreender não apenas os bens móveis e imóveis (rurais e urbanos), mas também as empresas privadas e a propriedade intelectual. Isso signica que um ter reno que não cumpre função social, por exemplo, porque nada produz, ou porque polui o meio-ambiente não gera direito assegurado ao seu proprietário. Da mesma forma, uma empresa precisa cumprir função social, ou poderá ser dissolvida. E, ainda, a propriedade intelectual precisa contri buir para o avanço da sociedade, e não apenas gerar lucros para seu autor. Em relação a esta última, o artigo 5º fez previsões especiais: XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei xar;XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;b) o direito de scalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de em presas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País.

Assim, a propriedade imaterial é direito fundamental no Brasil. Por “Imaterial” devemos entender aquela que não tem materialidade, corporalidade, massa/peso. Nela, enquadram-se os direitos autorais, o direito à imagem e à voz, e os direitos sobre marcas e patentes. Em nossa matéria, prestigiaremos a propriedade imaterial intelectual, ou seja, aquela que é produto do intelecto, da inteligência humana. Portanto, a propriedade intelectual é direito que deve ser usufruído pelo seu titular e será integralmente protegida, desde que não viole outros direitos e obedeça à regulamentação da legislação infraconstitucional vigente, conforme estudaremos adiante.


1.3 Noções de Direito Penal

Falamos que nenhum direito, ainda que fundamental e resguardado pelo Estado de Direito, é absoluto, pois encontra sua limitação em outros direitos fundamentais. Assim, embora tenhamos liberdade, não a podemos utilizar ilimitadamente. No uso de minha liberdade, posso matar alguém, 17


sequestrar alguém, usurpar o patrimônio de alguém, xingar alguém? Até posso, porém, isso terá um preço. Se eu realizar alguma dessas condutas, estarei abrindo a possibilidade de o Estado me retirar direitos que antes deveria proteger. Por quê? Porque todas essas condutas mencionadas estão previstas na lei como crimes, e o crime é a exceção ao modelo protetivo estatal. Se eu cometer um crime, deixo de contar com a tutela do Estado sobre meus direitos individuais – ao contrário: o próprio Estado irá me destituir desses direitos, ao aplicar uma pena. Portanto, podemos dizer que a pena é a cassação de direitos que o Estado realiza sobre um sujeito que violou direitos de outros sujeitos. Para armarmos que houve um crime e que o sujeito deverá sofrer uma pena, é necessário existir uma lei que preveja aquele crime antes dele ocorrer. Mais um inciso do tão aclamado artigo 5º estabelece essa regra: “XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defna, nem pena sem prévia cominação legal”.

Sujeito viola direitors de outro sujeito

Crime

Estado retira direitos do sujeito violador

Pena

Mas, se houver a lei estipulando o crime e a pena, quais direitos o Estado pode retirar de um Sujeito que comete um crime? Isso será determinado pela própria legislação; preferencialmente, pela Constituição, pois a mesma norma que garante direitos deve estabelecer os limites das punições pelo descumprimento dos deveres. Sabemos que há países, no mundo, que admitem a pena de morte, por exemplo – e não necessariamente apenas para sujeitos que mataram outros; pode haver pena de morte por crime de roubo, estupro, sequestro etc. A pena não deve retirar do sujeito violador o mesmo direito que ele retirou de outro sujeito; não se trata de “olho por olho, dente por dente”, mas sim de um sistema racional organizado de proteção a direitos fundamentais. Portanto, as penas possíveis variam conforme o ordenamento jurídico, e não precisam ser idênticas ao bem jurídico violado. No Brasil, só pode ser crime uma conduta que afronta um bem jurídico bastante rele-


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vante (um direito fundamental), e a pena deverá ser proporcional à importância daquele bem. Nossa Constituição, no mesmo artigo 5º, determina: XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral.


Por isso, no Brasil, nenhum crime, por mais importante que seja o bem jurídico violado, não pode ser punido com prisão perpétua, pena de morte, ou nenhum tipo de crueldade. Aqui, por força de nossa Constituição, a dignidade humana deve ser preservada para todos os seres humanos, até mesmo para os que cometem crimes, sendo-lhes assegurado o respeito à integridade física e moral. Em nosso sistema jurídico, quem comete crime previsto na lei penal poderá sofrer apenas três tipos de pena, de acordo com a previsão legal: • Restritiva de Liberdade: pena de prisão simples, detenção ou reclusão; • Restritiva de Direitos: suspensão ou interdição de direitos civis, ou obrigatoriedade de prestar serviços úteis à comunidade; • Patrimonial: multa ou perda de bens.

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A pena privativa de liberdade é muito grave, pois a liberdade é um dos direitos mais importantes do ser humano, pelo que só deve ser aplicada em último caso. Assim, quem comete um crime deve pagar por isso, sofrendo as penas previstas na lei, mas essas penas só incidem sobre liberdade e patrimônio, jamais podendo desumanizar ou torturar seres humanos. Isso se deve ao fato de nosso sistema jurídico ser absolutamente democrático e colocar os direitos humanos acima de qualquer valor.

1.3.1 Do Crime Para conceituarmos o que é um crime, precisamos levar em consideração três visões: • Material: crime é uma conduta ilícita e apenável, conforme o anseio social; • Formal: crime é uma conduta ilícita e apenável, desde que a conduta e a pena estejam previstas em lei anterior ao fato; • Analítica: crime é uma conduta típica, ilícita e culpável.


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A visão material é aquela que a sociedade possui acerca do crime, que procura identicar o crime com um fato moralmente reprovável e espera, na severidade pena, que o Estado “castigue” o criminoso. Porém, conforme já dissemos, em um Estado Democrático, a pena não pode ser um castigo, muito menos uma vingança; seu papel é proteger direitos fundamentais e, por isso, seria incongruente se ela própria afrontasse direitos humanos. A segunda visão, formalista, leva em consideração tão-somente a existência de uma lei anterior prevendo a conduta e a pena. Por exemplo, temos o artigo 121 do Código Penal: “Art. 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos”. Se Fulano atirou em Ciclano e este morreu, Fulano deverá sofrer a pena prevista. Isso seria considerar cada artigo de lei que prevê um crime de forma isolada, descolada do sistema jurídico. Por essa perspectiva, todos que matassem alguém teriam cometido o crime do artigo 121. Porém, não é assim que o Direito funciona. Por exemplo, se um sujeito matar alguém para defender a sua vida ou a de uma outra pessoa, não houve crime. Isso mesmo: não houve crime! Há quem pense que houve crime, mas a pessoa não sofreria pena; anal, ela matou alguém. Porém, para o Direito, nenhum crime aconteceu. Por quê? Porque o Direito atual adota a teoria analítica, segundo a qual crime é fato típico ilícito e culpável.


O “tipo penal” é um modelo de conduta previsto na lei penal, com a nalidade de estabelecer padrões incriminadores e estabelecer um dever jurídico a partir de uma norma proibitiva. Diz o Código Penal: “Art. 1º . Não há crime sem lei anterior que o dena. Não há pena sem prévia cominação legal”. A lei prevê uma conduta (matar alguém), proibindo-a e, caso alguém realize exatamente a conduta prevista na letra da lei, estará submetido à pena prevista para aquele tipo. Assim, o “fato típico” é a conduta humana que se encaixa perfeitamente em todos os elementos da previsão legal e está ligada, por nexo causal, ao resultado. O nexo causal é a efetiva vinculação entre as ações e omissões de um sujeito e a lesão a um bem jurídico importante. Diz o Código: “Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”.Então, o que seria o resultado? Todo tipo penal tem por objetivo proteger um determinado bem jurídico. Por exemplo, o artigo 121 acima citado protege a vida humana. O resultado seria a verdadeira afronta ao bem jurídico, ou seja, haverá resultado quando a vítima morrer ou quando sua vida for realmente ameaçada pela conduta realizada. Fato Típico:

Conduta prevista na lei penal B E S i n U © – o ã ç u d o r p e r a a d i b i o r P – a c i t É e o t i e r i D , l a u t c e l e t n I e d a d e i r p o r P 5 1 D A E

Nexo casual

Resultado


Se o resultado realmente violar o bem jurídico protegido, diremos que o crime foi consumado; porém, se apenas colocar o bem jurídico sob ameaça, mas este não for efetivamente violado, por circunstancias alheias ao desejo e conduta do sujeito ativo, diremos que houve uma tentativa. Segundo o artigo 14 do Código Penal, consumação e tentativa são dois resultados possíveis para fatos típicos; pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços. 21


Porém, para um fato ser típico, a conduta ainda precisa preencher o “elemento subjetivo do tipo”, isto é, nos crimes que exigem intenção do agente, a conduta precisa ter como objetivo o alcance do resultado. O sujeito precisa desejar o resultado ou pelo menos, assumir o risco de lesar o bem jurídico M O C . E M I T S M A E R D | T R A N I S N O C S I W ©

Por exemplo, ainda no caso do artigo 121, quando uma pessoa dispara uma arma em direção a outra, precisa mesmo desejar matar, de fato, ou, pelo menos, precisa saber que pode matar a outra e aceitar esse resultado tranquilamente. Isso porque a regra geral é de que todo crime é doloso. Diz o artigo 18, do Código Penal: Art. 18 - Diz-se o crime:


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I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.


Podemos dizer que há três espécies de conduta dolosa. O dolo clássico é o dolo direto, aquele no qual o agente quer mesmo alcançar o resultado, ou seja, quer violar o bem jurídico protegido. No caso do artigo 121, ocorrerá quando o sujeito desejar matar alguém, violar a vida. Há o dolo alternativo, no qual o sujeito se contenta com qualquer resultado, inclusive, a lesão ao bem jurídico. Por exemplo, no caso do artigo 121, o sujeito que atira em direção à vítima, e se dá por satisfeito com sua morte, mas também se contenta com um ferimento, ou mesmo com o simples susto. Todos os resultados contentariam esse sujeito, que, se matar, responderá por crime doloso. Por m, há o dolo eventual. Neste, o sujeito não deseja o resultado, mas ele é previsível e admitido. Por exemplo, um sujeito que atira em direção a uma multidão, sem desejar matar ninguém especicamente. Ele sabe que pode matar alguém, e aceita essa possibilidade. Se chegar a matar, também responderá por crime doloso.

Direto: resultado desejado (único ou principal)

o l o D

Alternativo: indiferença em relação ao resultado

Eventual: resultado não desejado, mas previsto e admitido



Conforme o parágrafo único do artigo 18 do Código Penal, para que um crime ocorra, é necessário que o sujeito tenha agido com dolo. Então, via de regra, um fato só será típico, se a conduta for dolosa. E atenção: só é possível tentativa em condutas dolosas, pois, nestas, o sujeito quer/admite o resultado, mas não o alcança. No caso do art. 121, por exemplo, só haverá tipicidade se for comprovada uma das modalidades de dolo acima, sujeitando o criminoso à pena de reclusão de seis a vinte anos, diminuída de um a dois terços se a vítima não morrer (tentativa). 23


Entretanto, é possível que o legislador considere um bem jurídico tão importante, que estabeleça previsão de pena, mesmo quando o sujeito não agir com dolo. Nesse caso, será também punível a conduta culposa. Porém, como a regra é de que todo crime é doloso; se quiser punir condutas culposas, o legislador terá que estipular um tipo culposo, isto é, tem que prever na lei expressamente essa exceção. Assim, haverá modalidade culposa apenas para alguns crimes – somente quando o legislador criar um tipo culposo. Caso contrário, se não houver dolo, a conduta é atípica (não houve crime). No caso do artigo 121, que estamos usando como exemplo, o legislador previu a forma culposa, pois o bem jurídico “vida” é tão importante, que o ato de matar alguém será punido mesmo que tenha ocorrido sem intenção. A previsão está no parágrafo 3º do mesmo artigo 121: “§ 3º Se o homicídio é culposo: Pena - detenção, de um a três anos”.Observe que a pena é outra, bem menor que a do tipo doloso. Portanto, só existe homicídio culposo porque o legislador previu o “tipo culposo”. Se não houvesse essa previsão, na ausência de dolo, falaríamos em “fato atípico”. Crimes como o furto e o roubo, por exemplo, não possuem forma culposa. Na im possibilidade de se provar o dolo, diremos que não houve crime, porque não existem furto ou roubo culposos. Então, se o legislador previr o tipo culposo, podemos dizer que a pessoa sempre será punida, mesmo se agiu “sem querer” – por exemplo, se matou alguém “sem querer”? Não necessariamente. Só haverá culpa, em termos criminais, se for comprovada uma das modalidades legais da culpa: imprudência, negligência ou imperícia.

a p l u C B E S i n U © – o ã ç u d o r p e r a a d i b i o r P

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Imprudência: conduta que produz risco

Negligência: falta do dever de cuidado

Imperícia: falta de certificação técnica



A imprudência é uma atitude perigosa, através da qual o sujeito, em bora não deseje o resultado, cria um risco desnecessário, previsível ou im previsível, por fazer algo estúpido ou arriscado. Neste caso, o sujeito faz alguma coisa perigosa. Negligência é falta do dever objetivo de cuidado; neste caso, o sujeito deixa de fazer algo que deveria fazer. Não toma cuidado, não age com precaução, e, assim, coloca bens jurídicos em risco. Já a imperícia é a falta de certicação técnica para realizar um ato que exige conhecimento de um especialista. Porquanto, como vimos, além de típico, o fato precisa ser ilícito. Isso quer dizer que não pode haver nenhuma norma que retire a ilicitude da conduta. O artigo 23 do Código penal, por exemplo, é uma norma desincriminadora, que retira a ilicitude das condutas:


Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. § 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Assim, um fato pode ser típico, como, por exemplo, matar alguém dolosamente, e não ser crime. Se alguém matar em estado de necessidade ou em legítima defesa, o fato será típico, mas não será ilícito, por estará diante da hipótese de aplicação da norma desincriminadora. Como um crime tem que ser fato típico, ilícito e culpável, se um fato for típico e não for ilícito, não haverá crime. O artigo 23 é um exemplo de norma que reti 25


ra a ilicitude, mas não é o único. Pode haver outras com esse teor no corpo da legislação penal brasileira. Por m, o crime precisa ser culpável, isto é, precisa ser reprovável e estar sujeito a pena. Se o sujeito penalmente inimputável, também não haverá crime, pois faltará culpabilidade. No Brasil, por força do artigo 228 da Constituição Federal e do artigo 27 do Código Penal, somente maiores de 18 anos cometem crimes. Se uma pessoa menor de 18 anos comete um fato típico e ilícito, não podemos chamar essa conduta de crime, pois falta o elemento da culpabilidade (imputabilidade penal). A legislação trata essa conduta pelo nome de “ato infracional”, pois, tecnicamente, não é um crime. Ainda, do mesmo modo que ocorre com a ilicitude, poderá haver normas que afastam a culpabilidade. Vejamos: Art. 20. § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justicado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. [...] Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

Se houver algum fato que exclua a culpabilidade, como, por exem plo, os previstos nos dispositivos acima, também não podemos dizer que estamos diante de um crime. Portanto, eis o modelo do crime

Crime Conduta B E S i n U © – o ã ç u d o r p e r a a d i b i o r P

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Típica

Ilícita

Culpável Quadro elaborado pela autora


1.3.2 Da Ação Penal O artigo 100, do Código Penal, regulamenta as modalidades de ação penal, que variam de acordo com a titularidade da ação, ou seja, com quem tem o direito de propor uma ação penal. Quando um crime acontece, quem tem o direito de “processar” o réu? Ou seja, quem pode provocar o juízo criminal para que se manifeste acerca da ocorrência de crime e imponha pena? A titularidade da ação penal varia de crime para crime, conforme a gravidade da conduta, o bem jurídico tutelado e a titularidade do bem jurídico que foi violado (conforme quem foi vítima do crime). A regra geral estabelecida pelo artigo 100 é de que a Ação Penal é Pública, isto é, a Justiça Pública é quem tem o direito a intentar processos criminais contra os réus. Isso quer dizer que, via de regra, apenas o Ministério Público, como representante da sociedade é que pode processar pessoas criminalmente


Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. § 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça. § 2º - A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo. § 3º - A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal § 4º - No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

Todavia, dependendo da espécie de crime, do bem jurídico e da vítima, é possível que o legislador estabeleça exceções a essa regra geral. Quando a Ação Penal for Pública, sua petição inicial se chamará “Denúncia”. É possível que, embora a Ação penal seja Pública, o legislador esta beleça uma condição para que o Ministério Público proponha a ação. Nos casos em que o crime ofende a segurança nacional, por exemplo, o Ministério Público somente poderá propor a ação mediante requisição (ordem) do Ministro da Justiça. Nos casos em que a intimidade da vítima poderá 27


ser violada pelo processo criminal, o legislador poderá impor a condição de a vítima se manifestar, representar sua vontade, autorizando que o Ministério Público inicie o processo. Por isso, a Ação Penal Pública pode ser condicionada à Requisição (do MJ) ou à Representação (da vítima). Ainda, é possível que o legislador considere que o bem jurídico não é de interesse público, mas apenas de interesse da própria vítima. Nesse caso, o direito de ação não será do Ministério Público, que apenas representa os interesses socialmente relevantes. Portanto, há a possibilidade da ação penal ser de iniciativa exclusivamente privada – a vítima contrata um advogado e processa o réu. Quando a Ação Penal for Privada, sua petição inicial se chamará “Queixa”. Quando a Ação Penal não seguirá a regra geral de ser Pública e Incondicionada? Quando o legislador estabelecer que para um determinado crime ou um grupo de crimes, a Ação Penal será de outro tipo (Pública Condicionada ou Privada), ou seja, somente a lei dirá. Se não houver nada disposto na lei sobre qual a Ação Penal, deve-se seguir a regra geral. Porém, há um último caso, por força do artigo 100, § 3º, no qual a Ação que era originalmente Pública pode se tornar Privada. Isso só ocorrerá por inércia do Ministério Público, que não faz a denúncia no prazo da lei. Então, a vítima, desejosa de punição para o réu, pode contratar um advogado e apresentar uma “Queixa substitutiva da Denúncia”. Incondicionada

Pública

Condicionada à requisição

Condicionada à representação

Ação penal

Queixa-crime Privada B E S i n U © – o ã ç u d o r p e r a a d i b i o r P

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Queixa substitutiva da denúncia



1.3.3 Dos Crimes Contra Honra No início deste Capítulo, quando ainda tratávamos dos direitos fundamentais, percebemos que os direitos individuais não são absolutos, pois ninguém pode violar os direitos de outras pessoas. É juridicamente proi bido ofender outros sujeitos, ou prejudicar sua reputação injustamente perante a sociedade. Se a honra é resguardada como um direito fundamental no artigo 5º, X, da Constituição Federal, sua violação é relevante a ponto de ser criminalizada. Por isso, os artigos 138, 139 e 140 do Código Penal preveem crimes que protegem o bem jurídico “Honra”. O primeiro deles é a Calúnia. O Crime de calúnia consiste em acusar alguém falsamente de haver cometido um crime. Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato denido como crime: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa. § 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga. § 2º - É punível a calúnia contra os mortos. § 3º - Admite-se a prova da verdade, salvo: I - se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível; II - se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141; III - se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível. B E S i n U © – o ã ç u d o r p e r a a d i b i o r P – a c i t É e o t i e r i D , l a u t c e l e t n I e d a d e i r p o r P 5 1 D A E

Para haver tipicidade para o artigo 138, é preciso que se acuse alguém de fato especicamente previsto na lei penal como um crime; por isso, apenas dizer que alguém é “bandido”, “assassino”, “criminoso” não tipica essa conduta. É, então, preciso que realmente se acuse alguém; por exemplo: “Foi Fulano que matou Ciclano”, “Foi aquele o homem que me roubou” etc. Além disso, é preciso que o fato seja denido como “crime” mesmo – não pode ser uma contravenção, muito menos um fato apenas moralmente reprovável. Por m, a acusação deve ser falsa. Se o ofendido realmente for autor de crime, um criminoso, não há calúnia. Anal, falar a verdade não é caluniar! 29


Obviamente, a calúnia deve ser pública, ou seja, feita em público ou por qualquer meio que alcance conhecimento público, como redes sociais, mídia em geral, ou mesmo fofoca. Não será típica a calúnia dirigida apenas ao ofendido, em local privado (será Injúria). Por outro lado, aquele que não é o autor da calúnia, mas a propala, divulga ou espalha também comete o crime. Atenção, fofoqueiros! Porém, como saber se alguém realmente é um criminoso? Somente uma sentença judicial irrecorrível condenando o ofendido pela prática daquele fato pode ser tomada como “verdade” e livrar o ofensor de ser punido por calúnia. No Brasil, ninguém pode ser considerado culpado de crime, a não ser por sentença condenatória irrecorrível. Assim, você pode até ter visto uma pessoa matar a outra, que, se espalhar isso por aí, será um caluniador, a não ser que o Poder Judiciário condene o sujeito por homicídio e não haja mais recursos cabíveis da condenação. Entendeu? Acusar alguém de cometer um crime é algo muito grave, por isso, deve-se ter cuidado com esse tipo de conduta. Se você souber de um fato criminoso, procure a polícia, mas jamais faça fuxico por aí. Por ser um fato grave, até mesmo se a pessoa já estiver morta, o caluniador estará cometendo crime. Nesse caso, a vítima não é o morto, pois os mortos não podem ser vítimas de crimes. O Direito penal estará protegendo seu legado, sua reputação, que faz parte da Honra de sua família. Por isso, as vítimas do crime, nesse caso, serão os familiares do morto. O crime de calúnia está entre os considerados pelo legislador apenas de interesse da vítima, e não de toda a sociedade. Por isso, por força do artigo 145, a Ação penal será privada, exceto: • Se a vítima for Chefe do governo brasileiro (Presidente da Re pública) ou de governo estrangeiro: nestes casos, a Ação Penal será Pública Conexão: Lembre-se de que estucondicionada à Requisição. damos os tipos de Ação Penal • Se a vítima for funcionário públino item 1.3.2 deste Capítulo! co, ofendido em razão das funções públicas que exerce: neste caso, a Ação Penal será Pública condicionada à Representação.


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Depois, vem a Difamação, no artigo 139, do Código. Este crime consiste em fazer a má fama de alguém (difamar). Isso signica falar mal, fazer fofoca, espalhar boatos, ou seja, qualquer coisa


que deprecie a imagem pública de alguém e não seja fato denido como crime (pois, nesse caso, seria calúnia e não difamação). Diz o tipo: Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua re putação: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. Parágrafo único - A exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções.

Seria, portanto, espalhar qualquer fato ofensivo à reputação de alguém. Obviamente, como na Calúnia, a Difamação deve ser pública, ou seja, feita em público ou por qualquer meio que alcance conhecimento público, como redes sociais, mídia em geral, ou mesmo fofoca. Não será típica a difamação dirigida apenas ao ofendido, em local privado (será Injúria). Aqueles que propalam, divulgam ou espalham a difamação (fofoqueiros) são todos autores do crime. Não se admite Difamação contra os mortos – o fato é atípico. Novamente, por força do artigo 145, a Ação penal será privada, exceto: • Se a vítima for Chefe do governo brasileiro (Presidente da Re pública) ou de governo estrangeiro: nestes casos, a Ação Penal será Pública condicionada à Requisição. • Se a vítima for funcionário público, ofendido em razão das funções públicas que exerce: neste caso, a Ação Penal será Pública condicionada à Representação. Por m, veremos o crime de Injúria, previsto no artigo 140: B E S i n U © – o ã ç u d o r p e r a a d i b i o r P – a c i t É e o t i e r i D , l a u t c e l e t n I e d a d e i r p o r P 5 1 D A E

Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. § 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena: I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria. § 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência. 31


§ 3o Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deciência: Pena - reclusão de um a três anos e multa.

Por força do artigo 145, a Ação penal será privada, exceto: • Se a vítima for Chefe do governo brasileiro (Presidente da Re pública) ou de governo estrangeiro: nestes casos, a Ação Penal será Pública condicionada à Requisição. • Se a vítima for funcionário público, ofendido em razão das funções públicas que exerce: neste caso, a Ação Penal será Pública condicionada à Representação. • Se a vítima for negra, mestiça, indígena, religiosa, imigrante, idosa ou deciente: neste caso, a Ação Penal será Pública condicionada à Representação. • Se da injúria real resultar lesão corporal grave: neste caso, a Ação Penal será Pública Incondicionada. Todos estes crimes contra a honra podem ser cometidos via redes sociais. Cuidado!

1.3.4 Dos Crimes Contra a Inviolabilidade de Segredo Ainda dentro do Título I do Código Penal, que prevê os crimes contra a pessoa, a seção IV traz os crimes contra a inviolabilidade de segredo. No artigo 153, temos o crime de “Divulgação de Segredo”, que consiste na conduta de divulgar, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência condencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outra pessoa. Neste crime, submetido a uma pena de detenção, de um a seis meses, que pode ser substituída por multa, o sujeito ativo tem a posse do documento, mas as informações nele contidas se referem a terceira pessoa. Se a divulgação ocorrer sem autorização desta pessoa e lhe causar qualquer prejuízo jurídico, o crime se consuma, desde que o autor do crime não tenha justa causa para divulgar essas informações, como, por exemplo, proteger a si mesmo ou uma outra pessoa. Como apenas a vítima pode aferir se foi prejudicada pela divulgação das informações a seu respeito, ela deverá manifestar ao Ministério Público desejo de que o sujeito seja acusado e processado.


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Já no parágrafo § 1º-A do mesmo artigo 153, temos outro crime, que consiste em divulgar, sem justa causa, informações sigilosas ou reservadas, assim denidas em lei, contidas ou não nos sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública. Este crime é considerado mais grave (qualicado), motivo pelo qual a pena é de detenção, de um a quatro anos, mais pena de multa. Neste crime, as informações não podem ser divulgadas porque seu caráter sigiloso estará prescrito em lei. Isso quer dizer que este crime só ocorrerá se houver outra lei (diferente do Código Penal), determinando sigilo de determinadas informações, com a nalidade de proteger os segredos da Administração Pública. A vítima principal, neste caso, é o Estado, motivo pelo qual o Ministério Público é que deverá processar o agente, dispensando-se a necessidade da vítima representar interesse no processo quando a Administração Pública sofrer qualquer prejuízo em decorrência da divulgação. Atente para o fato de que, no caso deste crime qualicado, os dados sigilosos podem estar em documentos impressos, pastas, papeis e arquivos físicos, mas também podem ser dados informáticos, integrando sistemas de informações da Administração Pública. Portanto, esse crime pode perfeitamente ser cometido através do acesso e divulgação virtual de informações sigilosas. Na sequência, o artigo 154 traz o crime de “Violação de Segredo Prossional”. Para cometer esse crime, o sujeito ativo necessita ter ciência de um segredo em função de sua prossão (advogado, médico, psicólogo etc.), ofício (barbeiro, manicure, depiladora etc.) ou ministério (padre, pastor, rabino etc.). Assim, a vítima cona um segredo a outra pessoa num contexto prossional, acreditando que terá sigilo, mas o agente revela esse segredo. A revelação pode-se dar através de qualquer meio (presencial, telefônico, por mensagens, redes sociais etc). e não precisa ter um grande pú blico, pode ser apenas para uma pessoa; o que importa é que a revelação possa causar verdadeiro dano à vítima ou a terceira pessoa envolvida no segredo. Esse crime existe para preservar a conança das pessoas nos prossionais que precisam saber segredos e intimidades para bem realizar seu trabalho. A pena é baixa (detenção de três meses a um ano), podendo ser convertida em multa, e a ação penal requer a representação da vítima para o Ministério Público processar o réu.


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Por m, temos o crime do artigo 154-A, acrescentado ao Código Penal pela Lei 12.737 de 2012, apelidada de “Lei Carolina Dieckmann”, porque foi feita após a divulgação de fotograas nas quais essa atriz estava nua. Eis a redação do tipo penal: Invasão de Dispositivo Informático Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o m de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

Este novo crime tem a nalidade de proteger o direito ao sigilo de informações que se encontram em dispositivo informático, que pode ser um Hardware (computadores, smartphones, tablets, pen drives etc.), ou um Software (até mesmo uma “nuvem”). Para cometer esse crime, portanto, é necessário que o agente tenha certa habilidade no campo da informática, por mínima que seja; por isso, apesar de ser um crime comum (aquele que pode ser praticado por qualquer pessoa), alguém que não tem contato com aparelhos eletrônicos ou nenhuma habilidade com informática nunca conseguirá cometer esse crime. Sem conhecimento técnico, a conduta torna-se impossível. A vítima será a dona ou detentora legal do aparelho, podendoser pessoa física ou jurídica, de modo que o Estado (administração pública) também poderá gurar como sujeito passivo. A conduta é expressa pelo verbo “invadir” (dispositivo informático), tipicamente dolosa (depende da vontade livre e consciente do agente). A invasão pressupõe quebra de proteção, o que pode signicar consultar dados de um dispositivo sem autorização do seu titular, ou mesmo quebrar sistemas de proteção virtuais, como senhas ou criptograas. No caso de uma máquina compartilhada, porém, o titular dos dados deve sinalizar seu desejo de sigilo. Não é necessária colocação de senha ou cadeado, mas, ao menos, a pasta ou arquivo deve indicar que é “condencial”, “privado”, “sigiloso” etc., porque, se não houver nenhuma forma de resistência, a invasão não pode ser caracterizada. Por exemplo, se uma pessoa deixa todos os seus arquivos abertos e desprotegidos, sua


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caixa de “e-mails” na tela e não toma nenhuma precaução de resguardo num aparelho compartilhado com outras pessoas, não haverá “invasão”, e a conduta do curioso não será crime. Portanto, invadir pressupõe a utilização de força, artimanha, violação indevida de mecanismo de segurança, desrespeito à vontade do proprietário do equipamento, ou atividades de “hackeamento”. Por isso, o crime pode ser cometido ou não via internet / intranet (o dispositivo pode ou não estar conectado à rede de computadores). M O C . E M I T S M A E R D | C I V O K I J L A K R I M A ©


O acesso invasivo pode ter como nalidade a mera obtenção das informações ou arquivos (pegar para si, fazer cópia), a adulteração (modicação, corrupção) ou a total destruição dos dados. Além disso, outra conduta prevista é a de “Instalar” vulnerabilidades. Neste caso, o agente implanta um “vírus”, um “Spyware”, ou qualquer arquivo que possa tornar o dispositivo informático desprotegido, vulnerável. Neste caso, a conduta só se congura se tiver por objetivo a obtenção de qualquer vantagem ilícita, que pode ser também a obtenção, modicação ou destruição de dados, ou até mesmo o anseio por vantagens econômicas. No caso da divulgação de fotos íntimas da atriz Carolina Dieckmann, a vantagem ilícita obtida pelo autor do crime feriu a honra, a dignidade, a liberdade pessoal da vítima. 35


Se a invasão ou a instalação de vulnerabilidade for interrompida por motivos alheios à vontade do agente, teremos a tentativa do crime de “Invasão de Dispositivo Informático”. Como há várias formas de acessar os arquivos de um Disco Rígido (HD), como, por exemplo, extraindo o HD e o instalando em outra máquina, acessando (e até controlando) o HD à distância, instalando um software espião que copia os dados e os envia para uma máquina remota ou para um dispositivo móvel, etc., é possível que a conduta seja interrompida antes que os dados sejam denitivamente obtidos, alterados ou destruídos. Por isso, o crime admite a forma tentada. Neste caso, a pena (3 meses a 1 ano) seria diminuída em até dois terços. No parágrafo 1º, temos guras equiparadas, ou seja, condutas sujeitas à mesma pena (3 meses a 1 ano): § 1º. Na mesma pena incorre quem produz, oferece, distribui, vende ou difunde dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da conduta denida no caput.

Neste parágrafo, o legislador busca inibir a produção, oferecimento, distribuição, venda ou difusão de equipamentos ou software que tenham o objetivo de permitir a “invasão de dispositivo informático”. Não se deve confundir com a atuação das empresas de Tecnologia da Informação que tem nalidade diversa da tipicada, pois a tecnologia não pode ter sua produção obstruída por um artigo de lei mal interpretado. Dispositivos e programas de computador são desenvolvidos todos os dias, que não necessariamente têm nalidade transgressiva. Neste parágrafo, então, enquadram-se as condutas de programadores e“hackers” que se dedicam a criar e disseminar programas com a nalidade prescrita no artigo 154-A. São facilitadores da invasão ou criadores de vírus ou programas espiões. Porém qualquer facilitador ou colaborador pode ser enquadrado neste crime: divulgar e-mail com link malicioso que direciona a vítima para a instalação de uma vulnerabilidade, por exemplo, também se enquadraria nessa tipicação. Os parágrafos 2º, 3º, 4º e 5º do artigo 154-A trazem causas de aumento de pena, nos seguintes termos:


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§ 2º Aumenta-se a pena de um sexto a um terço se da invasão resulta prejuízo econômico § 3º Se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim denidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido. Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, se a conduta não constitui crime mais grave § 4º Na hipótese do § 3º, aumenta-se a pena de um a dois terços se houver divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações obtidos. § 5º Aumenta-se a pena de um terço à metade se o crime for praticado contra: I - Presidente da República, governadores e prefeitos; II - Presidente do Supremo Tribunal Federal; III - Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Assembleia Legislativa de Estado, da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou de Câmara Municipal; ouIV - dirigente máximo da administração direta e indireta federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal.

Para todas as condutas previstas, a vítima deverá representar para que o Ministério Público possa processar o réu. Somente é dispensada a necessidade de representação, se o crime for cometido contra o Estado, atingindo dados da Administração Pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios ou contra empresas concessionárias de serviços públicos. B E S i n U © – o ã ç u d o r p e r a a d i b i o r P – a c i t É e o t i e r i D , l a u t c e l e t n I e d a d e i r p o r P 5 1 D A E

1.3.5 Dos Crimes Contra o Patrimônio O Título II do Código penal prevê os crimes contra o patrimônio. Dentre eles, serão relevantes para nós o furto e o estelionato. O tipo penal para o crime de furto possui a seguinte redação: Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. § 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno. § 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa. 37


§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico. § 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido: I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa; II - com abuso de conança, ou mediante fraude, escalada ou destreza; III - com emprego de chave falsa; IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas. § 5º - A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior.


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O crime consiste na subtração, que signica retirar do domínio da vítima objeto móvel, Por isso, este crime protege toda e qualquer propriedade material móvel (não alcança bens imóveis e propriedade intelectual). O furto consiste em pegar para si coisa que pertence a outro sujeito, sem o uso da violência (característica do roubo), submetido à pena de reclusão de um a quatro anos, podendo chegar a oito anos nas formas qualicadas (§ 4º). Atente para o fato de que, dicilmente, um furto não será qualicado, pois, na prática, para subtrair objetos de outra pessoa sem o uso de violência, será necessária fraude, chave falsa, escalada, destreza, abuso de conança da vítima ou destruição de obstáculo. Como o Código Penal privilegia muito o patrimônio, o legislador e o Judiciário fazem um esforço para punir o mais severamente possível quem atenta contra esse direito sagrado: a propriedade privada. Por isso, furtar algo terá uma pena bem maior do que bater tanto em alguém a ponto de deixar a pessoa manca, ou cega de um olho, por exemplo. Isto porque nosso sistema considera a propriedade mais importante do que o ser humano. Assim, se alguém retira um celular de outra pessoa, sem violência nenhuma, ao invés de ter que pagar o valor do celular e sofrer uma pena razoável, deverá pagar com oito anos da sua vida. Anal, um celular é muito mais importante do que oito anos na vida de um ser humano, certo? Então, como o crime de furto pode incidir sobre qualquer coisa móvel que tenha valor econômico, o parágrafo 3º do artigo 155 deixa claro que bens “materiais” sujeitos ao furto não precisam ser palpáveis, podendo incluir energia elétrica, sinal de internet, TV paga, e até mesmo objetos


virtuais que podem ser convertidos em dinheiro real, como as moedas usadas para jogos online. Neste último caso, se o agente chegar a obter o proveito econômico e a vítima tiver um prejuízo real, mensurável em dinheiro, diremos que houve um furto (provavelmente qualicado) e não o crime do artigo 154A, mesmo que houver invasão de dispositivo informático. Isto porque este crime protege a privacidade e o sigilo dos dados, enquanto o artigo 155 protege o patrimônio. Se o patrimônio for lesado, diremos que houve furto. Também é oportuno diferenciarmos o furto mediante fraude do estelionato. No furto, a fraude possibilita ao agente o acesso ao objeto a ser furtado, após a vítima ser distraída pela fraude, ou seja, o agente ainda subtrai a coisa, pega para si. No estelionato, a vítima, enganada pelo estelionatário, entrega a coisa. O agente não subtrai, mas recebe das mãos da vítima a vantagem pretendida. Certamente, o estelionato também poderá incidir sobre moedas utilizadas em jogos virtuais. Só é possível saber se houve um crime ou outro diante do caso concreto. No caso de constatado o estelionato, e não o furto mediante fraude, o sujeito ativo sofrerá pena menor, de um a cinco anos e multa. Em qualquer caso, a titularidade da ação penal é do Ministério Público.

1.3.6 Dos Crimes Contra a Propriedade Imaterial O Título III do Código Penal traz os crimes contra a propriedade imaterial, e o Capítulo I desse título protege especicamente a propriedade intelectual, que pode abranger direitos autorais sobre livros e teses, e músicas, gravações, composições, lmes, fotograas, pintura, escultura, entre outros. As marcas e patentes não são protegidas por esse artigo, mas por legislação especíca que estudaremos em outro capítulo. Segundo a redação do artigo 184, o crime de violação de direito autoral consiste em violar os direitos de autor e os que lhe são conexos, sujeito à pena de detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, conversível em multa. Este dispositivo seria aplicável para a cópia, reprodução ou usur pação de autoria de livros, teses e monograas, impressos ou não. O agente não pode ter intuito de lucro, mas apenas desrespeito à autoria. Se tiver intenção de lucro, a pena será de dois a quatro anos. A ação penal é priva-


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da, ou seja, o(a) autor(a) ofendido(a) deverá contratar um(a) advogado(a) para buscar punir o agente. Porém, se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro (direto ou indireto), por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante ou do produtor, a pena será de reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Na mesma pena incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos. Nestes casos, o titular da ação penal é o Ministério Público. Ainda, se a violação consistir no oferecimento ao público, mediante cabo, bra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la em um tem po e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorização expressa, conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente, a pena também é de reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, mas a ação do Ministério Público será condicionada à representação da vítima. Porém, não há o crime se o agente faz apenas uma cópia para uso pessoal, sem intuito de lucro para estudo, crítica, uso pessoal, ou prova judicial. Não constitui ofensa aos direitos autorais a reprodução, na im prensa diária ou periódica, de notícia ou de artigo informativo, de obras literárias, artísticas ou cientícas, para uso exclusivo de decientes visuais, sempre que a reprodução, sem ns comerciais, seja feita mediante o sistema Braille ou outro procedimento em qualquer suporte para esses destinatários;a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro;a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de passagens de qualquer obra, para ns de estudo, crítica ou polêmica, e


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o apanhado de lições em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas se dirigem. Não haverá crime, por exemplo, no caso de um estudante xerocar partes de uma obra para ler. Também não há crime se um professor executa vídeos ou músicas em sala de aula para incrementar o aprendizado de seus alunos, nem se um jornalista reproduz parte de uma obra para fazer sua crítica. Também não é crime a utilização de obras literárias, artísticas ou cientícas, fonogramas e transmissão de rádio e televisão em estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstração do aparelho à clientela, ou a representação teatral e a execução musical, quando realizadas no recesso familiar, bem como a utilização de obras literárias, artísticas ou cientícas para produzir prova judiciária ou administrativa. Também é lícita a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o ob jetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injusticado aos legítimos interesses dos autores. Em relação a downloads, porém, a discussão é um pouco mais complexa, conforme estudaremos nos próximos capítulos.

Atividades 01. Explique quais são os três poderes do Estado e a função de cada um deles. 02. O que são direitos fundamentais? B E S i n U © – o ã ç u d o r p e r a a d i b i o r P – a c i t É e o t i e r i D , l a u t c e l e t n I e d a d e i r p o r P 5 1 D A E

03. João, em seu “blog”, fez uma postagem especial no aniversário de Alfredo, seu desafeto, acusando-o se “mau-caráter”, “bandido” e “pilantra”. João pode ser processado por algum crime? Explique. 04. Meire aproveitou a ida de seu namorado Paulo ao banheiro para ler todos os e-mails de remetentes femininos em sua caixa de entrada. Paulo havia deixado seu computador ligado, com sua conta de e-mail aberta. Meire cometeu algum crime? Qual? Justique sua resposta.

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Reflexão

Os direitos fundamentais individuais devem mesmo ser limitados?

Leitura recomendada

Para saber mais sobre os conteúdos aqui abordados, leia o texto dis ponível no link abaixo. Boa leitura! http://www.onu.org.br/a-onu-em-acao/a-onu-e-os-direitos-humanos/

Referências BARROSO, Luiz Roberto. Curso de Direito Constitucional Contem porâneo. 4ªed. São Paulo: Saraiva, 2013. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. v. 1.11. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2007. BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 29ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. DELMANTO, Celso. Código penal comentado. 7. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2007. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

No próximo capítulo: B E S i n U © – o ã ç u d o r p e r a a d i b i o r P

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No próximo capítulo falaremos sobre noções de Direito do Trabalho, Direito Civil e Direito do Consumidor. Vamos lá?

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Noções de Direito Privado: Trabalhista, Cível e Consumerista

Neste capítulo, veremos como se formou historicamente o Direito do Trabalho no Brasil e no mundo, qual o conceito de empregador e empregado para a legislação brasileira, e quais são os requisitos para conguração do vinculo empregatício. Veremos também as formas de rescisão do contrato de trabalho e a justa causa. Estudaremos a importância do Código Civil e a regulamentação dos contratos e das propostas contratuais cíveis. Por m, aprenderemos sobre a importância dos direitos do consumidor, passando pelos conceitos de consumidor e fornecedor, relação de consumo, produtos e serviços, cláusulas abusivas e publicidade abusiva ou enganosa.

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Objetivos de sua aprendizagem: Estudaremos a formação histórica das leis trabalhistas, para que você possa compreender a importância das conquistas dos trabalhadores, e adquira boas noções do que caracteriza uma relação de emprego. Veremos a regulação dos contratos de trabalho, dos contratos cíveis e dos contratos de consumo, para que você possa exercitar seus direitos adequadamente e para que sempre cumpra a legislação quando for celebrar qualquer contratação.

Você se lembra? Vimos os princípios constitucionais que orientam toda a nossa legislação e o funcionamento do Direito Penal. Não se esqueça destes conceitos para que sejam relacionados com o que você vai aprender neste capítulo.


2.1 Noções de Direito do Trabalho


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O Direito Trabalhista, também chamado de Direito do Trabalho ou Direito Laboral, é o ramo do Direito que regula as relações existentes entre empregados e empregadores. No Brasil, essa regulamentação está num conjunto de normas chamado “Consolidação das Leis do Trabalho”, a CLT. As relações de trabalho existem desde a Antiguidade, quando os sujeitos considerados cidadãos não trabalhavam, mas apenas se beneciavam de tudo o que era produzido pelos escravos. O escravagismo antigo já trazia em si a marca de todas as relações de trabalho ao longo da história: a exploração. Em qualquer tempo, um grupo maior de pessoas trabalha e outro grupo menor apenas explora o trabalho daquela maioria e se benecia dele. Assim, as relações de trabalho são, historicamente, relações de opressão e exploração. Na Idade Média, quem se beneciava, explorando outros seres humanos, eram os Senhores Feudais, pois eram os proprietários da terra. Os vassalos e os servos deviam obediência a eles, para poderem viver em suas terras ou ter proteção contra invasores e ladrões. Na Idade Moderna, com o desenvolvimento do comércio, surgem os trabalhadores livres, artesãos e comerciantes em geral; porém, com a Revolução Industrial, novamente a divisão do trabalho se estrutura. Desde então, o mundo do trabalho está dividido entre os donos dos meios de produção (industriais, banqueiros, empresários etc.) e aqueles que precisam vender sua força de trabalho a eles para poderem sobreviver (os trabalhadores). Por isso, é somente a partir do século 18 que começam a surgir os conceitos de “empregador” e “empregado”. Na realidade, na modernidade capitalista, a exploração do trabalho deixa de acontecer através da violência real, como na Antiguidade e na Idade Média, e passa a ser intermediada pelo Direito. Isto porque o trabalhador, precisando de dinheiro para viver, assina livremente um CONTRATO, no qual aceita todas as condições do empregador. Esse CONTRATO DE TRABALHO constitui, na verdade, uma relação de EMPREGO. Por isso, juridicamente, as palavras “trabalho” e “emprego” não são sinônimas. Trabalho é qualquer atividade humana capaz de produzir algo novo no mundo; emprego é a vinculação de um trabalhador a um contrato de trabalho, no qual se submete ao empregador. Como o trabalhador devia assinar o contrato, concordando com todas as suas cláusulas, porque esse era o único meio de sobreviver, o em-

Noções de Direito Privado: Trabalhista, Cível e Consumerista – Capítulo 2

pregador submetia seus empregados a condições verdadeiramente desumanas. Não havia limitação de jornada (alguns trabalhavam nas fábricas até morrer de exaustão), pausas para descanso, nais de semana livres, férias, décimo-terceiro salário etc. Por isso, no início do século 19, o sentimento de revolução já fazia parte da classe trabalhadora. Os operários começavam a reivindicar seus direitos e a exigir qualidade de vida no trabalho, sem que houvesse a perda de liberdade. Em 1848, Marx e Engels redigiram o “Manifesto Comunista”, impulsionando ainda mais as revoltas dos trabalhadores por toda a Europa e EUA. E, em 1891, a “Rerum Novarum” do Papa Leão XIII alimentou ainda mais o desejo por mudanças, pois ele preconizava o direito ao salário mínimo, à previdência social, à jornada de trabalho, entre outros temas de caráter social, na luta por esses direitos. Para o Papa, era uma questão de humanidade. Em 1917, a Rússia experimentou uma Revolução Socialista, convertendo-se, mais tarde, em URSS. A posição do Vaticano e o medo de que os trabalhadores do resto mundo zessem revoluções comunistas ensejou a criação da Organização Internacional do Trabalho (OIT), em 1919, pelo Tratado deVersalhes, em Genebra. O Brasil é um dos países membros da OIT. No Brasil, inicialmente, as relações de trabalho começaram na ex ploração dos indígenas, desde o descobrimento em 1500. Posteriormente, milhões de africanos foram trazidos para o Brasil para servirem como escravos na produção de açúcar. Em 1888, devido a fortes pressões inglesas e ameaças de bloqueio econômico internacional, o Brasil foi o último país do mundo a abolir denitivamente a escravidão, através da Lei Áurea. De 1889, com a Proclamação da República, até 1922, presencia-se a criação dos Tribunais Rurais, sendo planejada, também, a criação do primeiro órgão da Justiça do Trabalho no país. No ano posterior, tem-se o início da Previdência Social. E, em 1927, o Código de Menores foi promulgado, limitando e regulamentando o trabalho infantil. Conquanto, no Brasil, foi apenas no governo do presidente Getúlio Vargasque o direito do trabalho sofreu mudanças, sendo criado o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio e a Constituição de 1934. O segundo governo Vargas, que instaurou uma ditadura no Brasil, com a nalidade de combater o comunismo, é que foi responsável, em 1943, pela criação da CLT.


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A CLT não é um código, como o Código Civil ou o Código Penal, porque a maioria de suas normas já existia de forma esparsa. O que a Era Vargas fez foi compilar e sistematizar toda a legislação do trabalho no Brasil, consolidando direitos, como o sindicalismo, a greve, a segurança do trabalho, férias, décimo-terceiro salário, limitação de jornada e horas extraordinárias, entre outros direitos. Porém, como, entre a ditadura Vargas (1930-1945) e a ditadura militar (1964-1988), o Brasil teve um período muito curto de democracia, em bora os direitos fossem resguardados por lei, na prática, os trabalhadores não os podiam reivindicar, sob pena de sofrerem forte repressão, prisões e assassinatos. Por isso, foi somente após 1988, com a promulgação da Constituição Federal atual, que deu plena liberdade sindical, de manifestação, associação, expressão e opinião política, que todos os direitos trabalhistas e previdenciários começaram verdadeiramente a se efetivar em nosso país. Nesse ponto, devemos destacar a atuação do Ministério do Trabalho, do Ministério Público do Trabalho e do Poder Judiciário (Justiça do Trabalho), que têm atuado aguerridamente pela efetivação de direitos trabalhistas para todos os trabalhadores e trabalhadoras do Brasil.


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2.1.1 Definição de empregador e empregado na CLT O artigo 2º da CLT considera empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Este dispositivo tem relação direta com o artigo 966 do Código Civil, que conceitua “empresário”, dizendo: “Art. 966. Considera-se empresário quem exerce prossionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. Combinando os dois dispositivos, podemos perceber que a realização de atividade econômica é central para o conceito tanto de “empresa” quando de “empregador”. Considera-se atividade econômica organizada aquela que tem intuito de lucro, e, para isso, explora a mão-de-obra do trabalhador. Em qualquer atividade produtiva, o lucro do empresário vem justamente do valor agregado não pago ao trabalhador. Cadeia produtiva:

10x Custo fixo de produção por mercadoria: estrutura, energia, maquinário tributos, matéria prima etc. B E S i n U © – o ã ç u d o r p e r a a d i b i o r P – a c i t É e o t i e r i D , l a u t c e l e t n I e d a d e i r p o r P 5 1 D A E

1x

Salário pago ao trabalhador por mercadoria produzidazz

100x

89x

Preço final da mercadoria (11x estão embutidos no preço, pois são repassadas ao comprador)

Lucro final: corresponde exatamente ao que não foi pago ao trabalhador pelo valor que ele agregou à mercadoria


Por isso, o Direito (Cível e Trabalhista) pressupõe a exploração do trabalho alheio, tanto para caracterizar empregador quanto atividade em presarial. Desse modo, para o Direito Trabalhista, quando várias empresas se beneciam nanceiramente da exploração do trabalho, não importa qual delas assinou o contrato de trabalho, ou efetuou o registro na CLT – todas responderão pelas obrigações trabalhistas. Diz o parágrafo 2º deste mesmo artigo: 47


§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a em presa principal e cada uma das subordinadas.

O mesmo vale para terceirizações ilegais. O Direito Trabalhista não admite que seja terceirizada atividade-m de uma empresa, mas apenas atividade-meio. Por exemplo, uma fábrica de calçados não pode terceirizar a colagem de solados, ou a costura dos sapatos, mas poderá terceirizar a faxina das suas instalações; já uma empresa de limpeza, não poderá terceirizar os faxineiros, mas poderia terceirizar os eletricistas. Constatada a ilegalidade da terceirização pela Justiça, esta será desconsiderada e as obrigações tra balhistas tornam-se solidárias. Em Direito, quando dizemos que a responsabilidade é solidária, signica que o credor poderá cobrar de apenas um dos devedores, de alguns, ou de todos: ca ao seu critério ou então responderá o devedor que for solvente (que tiver dinheiro ou patrimônio para ser executado). Contudo, a CLT reconhece que pode haver situações em que o empregador não extrai lucro do trabalho do empregado, mas sim outras formas de exploração, pelo que, ainda assim, a relação de emprego se caracteriza. Apesar do Parágrafo Único do artigo 966 do Código Civil dizer que “Não se considera empresário quem exerce prossão intelectual, de natureza cientíca, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da prossão constituir elemento de empresa”, estes podem ser considerados empregadores segundo a CLT. Não serão considerados empresários pelo fato de não possuírem intuito de lucro, lembrando que lucro é o valor agregado pelo trabalhador que não lhe é pago. Assim, um médico ou advogado, quando contratam secretárias ou faxineiras, por exemplo, não estão explorando sua mão-deobra em sua atividade-m, pois elas não realizam atividades de medicina ou advocacia. Assim, nessa hipótese, não podemos dizer que esses prossionais liberais extraíram lucro de suas empregadas. Entretanto, eles exploraram o trabalho delas de outra maneira, pois as mantiveram subordinadas às suas ordens como verdadeiros patrões. Por isso, o parágrafo 1º do artigo 2º da CLT dirá que se equiparam ao em-


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pregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os prossionais liberais, as instituições de benecência, as associações recreativas ou outras instituições sem ns lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. Para conceituar quem é empregado, o artigo 3º da CLT diz que: Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.

Por isso, só as pessoas físicas podem ser empregadas, mas o sistema jurídico trabalhista admite que qualquer pessoa física ou jurídica, com ou sem ns lucrativos, possa ser considerada empregadora, desde que submeta o empregado aos contornos descritos no artigo 3º. Ao nal, o que importa para caracterizar uma verdadeira relação de emprego são os requisitos desse artigo, assim sistematizados:


o i c í t a g e r p m e o l u c n í V

Onerosidade

Pessoalidade

Habitualidade

Subordinação


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Portanto, haverá verdadeira relação de emprego (vínculo empregatício) e consequente obrigação do empregador de efetuar o registro em CTPS pagar verbas trabalhistas e previdenciárias se esses quatro requisitos estiverem presentes. Por onerosidade, entende-se que o trabalho ou serviço prestado pelo empregado não são voluntários ou favores gratuitos, mas mediante pagamento estipulado. A pessoalidade é a exigência pelo empregador que somente aquela pessoa (Fulano de Tal) possa vir desem penhar o trabalho ou realizar o serviço, vedando a possibilidade do em pregado mandar outras pessoas em seu lugar. A habitualidade é a necessidade de cumprimento de horário, e a impossibilidade do empregado escolher que dias vai trabalhar, a possi bilidade de poder deixar de ir quando quiser etc. Assim, para haver ha bitualidade, não é necessário que o empregado trabalhe todos os dias; se, por exemplo, ele é obrigado a comparecer toda quarta-feira, das 8h00 às 17h00, este requisito já estará devidamente preenchido. A subordinação é a obrigatoriedade do empregado em cumprir as ordens do empregador ou de superiores hierárquicos, sem que possa desempenhar suas atividades como bem entender. Então, ATENÇÃO: mesmo se houver um contrato de prestação de serviços, se a relação de trabalho preencher todos os requisitos acima, estaremos diante de verdadeiro vínculo empregatício, inclusive, para empregados domésticos, prestadores de serviço em geral e prossionais liberais. O tomador do serviço poderá sofrer processo trabalhista e deverá adimplir as obrigações da lei.

2.1.2 Rescisão do Contrato de Trabalho O contrato de trabalho que não for temporário poderá ser rescindido pelo empregado ou pelo empregador. Se for rescindido pelo empregado, por justa causa, devido ao descumprimento da legislação por parte do empregador, aquele terá direito a todas as verbas trabalhistas indenizatórias. Porém, se o empregado encerra o contrato sem justa causa (apenas pede demissão por qualquer motivo), perde o direito às verbas rescisórias, restando-lhes apenas as verbas trabalhistas ordinárias devidas e os direitos previdenciários.


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Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:


a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; c) correr perigo manifesto de mal considerável; d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama; f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no sicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários. § 1º - O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço. § 2º - No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho. § 3º - Nas hipóteses das letras “d” e “g”, poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até nal decisão do processo

De outro lado, se o empregador encerra o contrato de trabalho sem justa causa, deverá pagar todas as verbas rescisórias ao empregado. Se provar a justa causa em juízo, não deverá tais verbas; porém, se alegar justa causa e, em juízo, o empregado provar que esta não ocorreu, além das verbas rescisórias, o empregado deverá pagar mais uma indenização.


Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de tra balho pelo empregador: a) ato de improbidade; b) incontinência de conduta ou mau procedimento; c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; e) desídia no desempenho das respectivas funções; 51


f) embriaguez habitual ou em serviço; g) violação de segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de emprego; j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; l) prática constante de jogos de azar.

2.1.2.1 Desídia, violação de segredo e e-mail funcional Como podemos observar no artigo da CLT transcrito acima, não são apenas ações gravíssimas, como cometer crimes ou agredir colegas que ensejam a justa causa. A violação de segredo da empresa, além de ser crime (ver Capítulo 1, item 1.3.4), também enseja demissão por justa causa. M O C . E M I T S M A E R D | E T N A V A R G O I N O T N A ©


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Além disso, faltar ao trabalho sem justicativa, ou desídia no desempenho das funções também são causas justas para a demissão. Atua com desídia o trabalhador de “faz corpo mole”, não compre prazos, não obedece orientações, atrapalha as metas coletivas por leviandade, entre outros. Embriaguez constante, drogadição, jogos de azar, e má conduta também podem ser consideradas causas justas. Neste ponto, é interessante destacar o uso do e-mail funcional, ou e-mail corporativo. Para facilitar as comunicações corporativas, as empresas têm fornecido endereços eletrônicos aos seus colaboradores, dandolhe o domínio sobre a caixa de correspondência virtual. Neste caso, o empregador poderia violar as correspondências do empregado? O Judiciário tem entendido que sim, pois essa caixa de mensagens só pode ser usada no exercício das funções laborais, em atendimento aos interesses do empregador. Portanto, segundo o Tribunal Superior do Tra balho, se o empregador violar a correspondência do empregado, nessas condições, não comete crime de violação algum e não deve pagar indenização por dano à privacidade. Ainda, caso o empregador encontre material incompatível com o ambiente de trabalho que enquadre a conduta do empregado no rol da justa causa (como pornograa, por exemplo), poderá demitir o titular do e-mail por justa causa imediatamente. Neste caso, alegará mau procedimento. De outro lado, se encontrar correspondências pessoais, cartas de amor, piadas, vídeos virais etc., o empregador poderá considerar que houve desídia e também dispensar o empregado por justa causa. Nada obsta que o empregado recorra à Justiça do Trabalho para discutir se essas condutas realmente preenchem as previsões do artigo 482 da CLT. Porém, recomenda-se sempre agir com ética, seriedade e prossionalismo.


2.2 Noções de Direito Civil

Anteriormente, o Código vigente era o de 1916, denominado Código de Bevilacqua, porque foi elaborado pelo renomado jurista Clóvis Bevilacqua. Durante o século 20, ocorreram relevantes mudanças sociais, elevando o desenvolvimento cientíco e tecnológico, o que certamente provocou gradativo descompasso entre Código Civil de 1916 e a realidade a que se destinava. É assustador pensar que esse código vigorou por quase 100 anos (1916-2003) no cotidiano da população brasileira. Obviamente, seus dispositivos estavam muito ultrapassados. 53


O Código Civil brasileiro vigente foi elaborado pelo famoso jurista Miguel Reale. Entrou em vigor a partir de janeiro de 2003, um ano após a sua publicação, em 10 de janeiro de 2002, sob o comando da Lei 10.406. Tamanha a importância do Código, que foi preciso esta belecer o tempo mínimo de um ano para a compreensão e análise dos juristas, antes que efetivamente passasse a vigorar no ano de 2003.Para ressaltar a importância de um novo Código Civil, desde 1973, o projeto do código atual esteve no Congresso Nacional, requerendo muito tem po de avaliação e discussão em codicação legal tão importante para a vida das pessoas, já que regulamenta o casamento, a herança, os contratos, e tantas outros assuntos que fazem parte do nosso cotidiano.

O atual Código Civil revogou completamente o código anterior; possui 2046 artigos, que tratam de variados temas das relações jurídicas no setor privado. Na composição se distingue em duas partes: Parte Geral e Especial. A Parte Geral tem três Livros, que tratam das pessoas, dos bens e dos fatos jurídicos. A Parte Especial, é composta por cinco Livros: Obrigações Civis, Direito da Empresa, Direito das Coisas, Direito da Família, e Sucessões. Com isso, queremos demonstrar a enorme abrangência dos dispositivos contidos no Código Civil, que, no seu conjunto, pretende englobar todas situações que estejam na esfera das relações de entes privados, mesmo que, em algumas situações, seja necessária sua combinação com outra lei especica, como é o caso do Estatuto do Idoso, da Criança e do Adolescente, ou Código do Consumidor. Cabe ressaltar que, no eventual conito de algum comando legal, devem prevalecer os critérios da Constituição Federal. Portanto, o Código Civil rege as relações privadas, de forma genérica, sendo suplementado por legislações especiais, e, nos casos de eventuais conitos, devem ser utilizados os princípios da Constituição. Para nós, a regulamentação cível de maior importância é aquela que trata dos Contratos, que estudaremos a seguir.


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2.2.1 Dos Contratos em Geral A liberdade de contratar é direito de todas as pessoas jurídicas registradas e de todas as pessoas físicas maiores e capazes, porém, deve ser


exercida nos limites da função social do contrato. Como vimos, a liberdade não é um direito absoluto e, por mais que tenhamos liberdade para celebrar contratos, eles não podem afrontar direitos humanos ou interesses sociais. Por isso, os contratantes são obrigados a guardar, na conclusão do contrato e sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. Obviamente, os contratos não podem ter objetos ilícitos, não podem dispor sobre a vida ou a integridade física de ninguém, nem sobre a herança de pessoas vivas. É ilícito um contrato no qual um sujeito vende um rim a outro, assim como um contrato no qual um sujeito vende imóvel de seu pai quando este ainda está vivo, acreditando ser herdeiro e, por isso, poder dispor do bem. M O C . E M I T S M A E R D | E R E D N I C S E R P A ©


Além do mais, embora os contratos decorram do exercício da liberdade de contratar dos sujeitos, na vida prática, muitas vezes, não temos outra escolha senão aceitar os termos e cláusulas impostos pelo outro contratante. Quem já locou imóvel em imobiliárias sabe que, ou aceita as condições impostas, ou ca sem ter onde morar. Esses contratos nos quais uma das partes é obrigada a assinar um contrato pronto, a aderir a ele, sem poder negociar e discutir suas cláusulas é chamado “contrato de adesão”. Para preservação da segurança jurídica dos contratantes e em atenção ao princípio da boa-fé, quando houver, no contrato de adesão, cláusu 55


las ambíguas ou contraditórias, adota-se a interpretação mais favorável ao aderente. Contrato de adesão. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. Fora dessa situação, se um sujeito negociou as clausulas e assinou o contrato de livre e espontânea vontade, ele está obrigado ao adimplemento. Deverá cumprir todas as obrigações do contrato e arcar com eventuais multas e indenizações. Se deixar de cumprir as obrigações nos prazos estipulados no contrato, o prejudicado deve executar o contrato judicialmente. Um contrato assinado por duas testemunhas (desde que não seja de adesão) é título executivo extrajudicial e nem precisa passar por uma ação de conhecimento. Isso quer dizer que não é necessário provar em juízo que a pretensão de direitos deve ser atendida. Basta intentar uma ação de execução e já nomear patrimônio do devedor a ser penhorado para liquidar uma dívida, no caso de obrigação de pagar, por exemplo.

2.2.1.1 Da Formação dos Contratos Um contrato pode se formar pela celebração de proposta ou pela assinatura direta do contrato, com todas as suas cláusulas. A simples proposta de contrato assinada já implica todas as obrigações jurídicas para o proponente, e o Direito Civil considera que, havendo proposta, o local onde essa foi feita é que será considerado local do contrato para eventuais cobranças e ações judiciais. A proposta só deixa de ser de cumprimento obrigatório nestes casos: se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante;se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suciente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente;se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado;se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente. Do mesmo modo, a oferta ao público equivale à proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos. Pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada. Se a aceitação, por circunstância imprevista, chegar tarde ao conhecimento do proponente, este deve comunicar imediatamente ao aceitante


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da proposta, sob pena de responder por perdas e danos. A aceitação fora do prazo, com adições, restrições, ou modicações, importará nova pro posta. Mas, se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, será considerado concluído o contrato se a recusa não chegar a tempo.

2.3 Noções de Direito do Consumidor Instituído pela Lei Nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, o Código do Consumidor (CDC) teve a sua vigência protelada para a adaptação de toda a indústria, comércio e organismos estatais.O CDC foi fruto de uma expressa determinação constitucional, que buscou preencher uma lacuna legislativa existente no Direito brasileiro. Antes do CDC, havia apenas o Código Civil de 1916 e as relações comerciais eram reguladas por uma norma ainda mais velha: Código Comercial de 1858. Obviamente, ambos não traziam nenhuma proteção ao consumidor. Com a Constituição Federal de 1988, que prevê os direitos do consumidor entre os direitos fundamentais das pessoas (art. 5º, inciso XXXII:O Estado promoverá na forma da lei a defesa do consumidor), tornou-se imperativa a elaboração de normas que acompanhassem o dinamismo de uma sociedade de consumo. Ainda, o artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias determinava que, dentro de 120 dias da sua promulgação, deveria ser elaborado o código de defesa do consumidor. Além da determinação legal, com a redemocratização do país, houve um crescimento das entidades não-governamentais, fortalecendo o clamor popular por uma regulamentação dos direitos sociais, entre os quais, os direitos consumeristas. Buscando alcançar esse objetivo, o Ministério da Justiça designou uma comissão de juristas para que elaborassem um anteprojeto de lei federal que mais tarde seria aprovado como o Código de Defesa do Consumidor. Finalmente, o CDC foi promulgado em 1990, gerando importantes mudanças que, no decorrer dos anos 90, entrando com força total no século 21. A existência desse Código mudou consideravelmente as relações de consumo, impondo uma maior qualidade na fabricação dos produtos e no próprio atendimento das empresas de um modo geral, melhorando a vida do consumidor brasileiro.


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2.3.1 Definição de Consumidor e de Fornecedor Segundo o artigo 2º da Lei 8078/90 (CDC), consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário nal. Portanto, seria aquele que adquire um produto, comprecompreendido como qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial, o que poderia compreender terrenos, casas, apartamentos, automóveis, motocicletas, animais, mobiliário, vestuário, alimentos, músicas, espetáculos, livro, entre outras inúmeras possibilidades. Também é consumidor aquele que utiliza serviço, compreendido como qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, nanceira, de crédito e securitária, o que poderia compreender serviços bancários e nanceiros, academias de esporte e ginástica, bares, restaurantes, hotéis, pousadas, transportes etc. Pode incluir serviços gerais, como faxineiros, cabeleireiros, tosadores, marceneiros, pedreiros, eletricistas, encanadores, chaveiros, dedetizadores, técnicos de informática etc. Serviços também englobam os de prossioprossionais liberais, como dentistas, sioterapeutas, Conexão: médicos, programadores, web designers, adLembre-se de que estudamos vogados, psicólogos, arquitetos, professoos requisitos do vínculo empregatício neste Capítulo! Para saber mais res particulares, escolas e cursos diversos, acesse o link abaixo http://www http://www.jusbrasil. .jusbrasil. hospitais, água e energia, internet, TV com.br/topicos/26413521/vinculo-empregaticio-relacao-de-emprego paga etc. Atenção, pois no caso de servise rviços gerais e de prossionais liberais sosomente será considerada a relação de consumo se for afastado o vínculo trabalhista, desde que falte um de seus quatro requisitos. Se houver mesmo “prestação de serviço”, e não vínculo empregatício, um médico, por exemplo, será considerado “fornecedor” e seu paciente “consumidor”. O legislador menciona o termo “destinatário nal” porque os inter mediários serão considerados fornecedores, ou seja, desde que um produto sai da indústria até chegar à sua casa, por exemplo, todos aqueles que o adquiriram no meio do processo para revendê-lo (como supermercados) serão considerados fornecedores de produtos, e não consumidores. Assim, equipara-se o produtor ao comerciante no que diz respeito ao cumprimento dos direitos do consumidor – a pessoa física que será destinatária nal do produto ou serviço.


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Ainda, muitas vezes, os direitos dos consumidores são compartilhados por uma coletividade de pessoas, pois, se um produto ou serviço estiver viciado (apresentar problemas), todos que compraram ou pagaram por seu uso serão prejudicados. Por isso, o direito do consumidor é um direito essencialmente coletivo. A coletividade pode ser determinável, como no caso de todas as pessoas que compram apartamentos na planta de um mesmo prédio prédio não nalizado nalizado pela construtor construtora, a, por exemplo; exemplo; ou pode ser indeter indeter minável, como no caso de contaminação de um lote de suco de caixinha por desinfe desinfetante. tante. Neste último caso, em que que a coletivi coletividade dade é indetermi indeterminável nável e, por isso, o direito dos consumidores é considerado difuso, o Ministério Público é que deverá intervir obrigatoriamente, representando os interesses. A partir de todos esses contornos legais acerca do conceito de “consumidor”, podemos traçar também o conceito de de “fornecedor”. Conforme o artigo 3º, fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Desse modo, se uma das partes puder ser caracterizada como fornecedora, e a outra como consumidora, estaremos diante de uma RELAÇÃO DE CONSUMO. Esta somente ocorrerá se o consumidor PAGAR pelo serviço. Se for serviço público, prestado pelo Estado, voluntário ou gratuito, não há consumo. Caracterizada a relação de consumo, a legislação que irá regulamentar todos os direitos e deveres jurídicos dela decorrentes será o Código de Defesa do Consumidor. Portanto, havendo relação de consumo, o Código Civil só se aplica subsidiariamente, prevalecendo o CDC. Por isso, contratos de consumo não são regidos pelas regras gerais do Código Civil, e sim pelo CDC. CDC.


2.3.2 Da proteção contratual Os contratos que regulam as Lembre-se de que estudamos a regurelações de consumo não obrigam lação dos Contratos no Código Civil! As os consumidores se não lhes for regras dos contratos de adesão aplicam-se dada a oportunidade de tomar também aos contratos de consumo! conhecimento prévio de todo o Para saber mais acesse http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de 59


modo a dicultar a compreensão de seu sentido e alcance, com linguagem inacessível. Na relação de consumo, as cláusulas contratuais serão inter pretadas de maneira mais favorável ao consumidor Conforme preceitua o Código Civil, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou em domicílio, o consumidor poderá desistir do contrato, no prazo de 7 dias, dia s, a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, ou seja, isso vale para todas as compras ou contratação de serviços feitos pela internet. Se o consumidor exercitar este direito de arrependimento, os valores eventualmente pagos por ele, a qualquer título, durante o prazo de reexão, deverão ser devoldevolvidos, de imediato, monetariamente atualizados. Em relação à garantia de produtos ou serviços, o termo de garantia ou equivalente deve ser padronizado e esclarecer, de maneira adequada em que consiste a mesma garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os ônus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de instrução, de instalação e uso do produto em linguagem didática, com ilustrações. Nos contratos de consumo, qualquer cláusula abusiva, que prejudique ou onere muito o consumidor, é considerada NULA. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos (nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justicáveis);subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;transram responsabilidades a terceiros; estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor. Segundo preceitua o próprio CDC, no artigo 51,são nulas também: as cláusulas que determinem a utilização obrigatória de arbitragem;que imponham necessidade de representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;que deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato;que autorizem o fornecedor a cancelar o con-


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trato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; que obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;que autorizem o fornecedor a modicar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;que possibilitem a violação de normas ambientais; ou, por m, que estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor. O mesmo código considera exagerada ao fornecedor a vantagem que: ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. A nulidade de uma cláusula contratual abusiva pode, inclusive, invalidar todo o contrato quando sua supressãoacarretar um prejuízo excessivo a uma das partes (redação adaptada do artigo 51).

2.3.3 Da Publicidade Enganosa ou Abusiva A publicidade que respeita os direitos do consumidor é aquela que se mostra de fácil compreensão, sem gerar confusão ou ambiguidade. A publicidade também deve demonstrar claramente que é uma propaganda, uma divulgação de produto ou serviço, não podendo ser mascarada de notícia ou mero informativo. Deve conter toda a informação sobre produtos divulgados e, caso não as contenha, o fornecedor é obrigado a manter consigo as informações técnicas, dados fáticos, e pesquisas cientícas que embasam a propaganda, caso o consumidor solicite. O CDC proíbe expressamente qualquer publicidade que possa ser duvidosa ou enganosa, e também aquela que for abusiva. Enganosa é a publicidade que apresenta informações falsas, ou que, mesmo por omissão, induz o consumidor a “levar gato por lebre”, confundindo-o acerca da natureza e condições do produto ou serviço, origem, validade, preço etc. Abusiva é a publicidade que viola direitos fundamentais, praticando discriminação, incentivando a violência, aproveitando-se de pessoas tolas, crédulas, decientes intelectuais ou crianças, que desrespeite o ambientalismo, ou que incite o consumidor a se comportar de maneira perigosa para si ou para outrem.


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O fornecedor que cometer propaganda enganosa ou abusiva comete crime e também deverá pagar indenização. Vejamos o artigo 63:


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Art. 63. Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invólucros, reci pientes ou publicidade: Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa. § 1° Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de alertar, mediante recomendações escritas ostensivas, sobre a periculosidade do serviço a ser prestado. [...] Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva: Pena - Detenção de três meses a um ano e multa.


Art. 68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança: Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa: Art. 69. Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e cientícos que dão base à publicidade: Pena Detenção de um a seis meses ou multa.

Essas previsões tornam tais condutas não apenas sujeitas a ações indenizatórios, mas também a processo penal.

Atividades 01. Diferencie os contratos civis, consumeristas e trabalhistas. 02. Sempre que alguém assinar um contrato deverá se submeter a todas as suas cláusulas? 03. João tem uma empresa de prestação de serviços em informática. Anunciou um preço em jornal local para instalação de Windows e cobrou outro do cliente, justicando que a máquina era muito ruim. João cometeu alguma ilegalidade?


04. Sérgio compartilhava imagens pornográcas pelo e-mail corporativo. O suporte de informática da empresa entrou em seu e-mail e viu as fotos, informando ao seu superior hierárquico. Sérgio foi demitido por justa causa. A empresa pode fazer isso?

Reflexão

Quais os limites para o empregador “espionar” o e-mail corporativo dos empregados?

Leitura recomendada

Para saber mais sobre os conteúdos aqui abordados, leia o texto dis ponível no link abaixo. Boa leitura!!! http://zh.clicrbs.com.br/rs/noticia/2008/06/empresas-podem-acessar-e-mail-funcional-de-empregados-diz-justica-1956317.html 63


Referências BITTAR, Carlos Alberto. Direitos do consumidor: Código de Defesa do Consumidor. 6ª ed. São Paulo: Forense Universitária, 2003. BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990. BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de Direito Civil. V. 3, Contratos. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

No próximo capítulo

No próximo capítuloestudaremos a Lei dos Direitos Autorais, a m de compreendermos o que é “direito autoral”, quais são as formas de violação desses direitos, bem como quais são as sanções civis cabíveis diante da ilegalidade.


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Lei de Direitos Autorais - Lei 9610/1998

A Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998 entrou em vigor cento e vinte dias após sua publicação, revogando expressamente a Lei 5.988 de 1973, até então vigente. Seu texto não se afasta das linhas enunciadas pelas Convenções Internacionais raticadas pelo Brasil, embora seja gritante a interferência da Organização Mundial do Comércio. Desde sua entrada em vigência, esta é a lei que protege os direitos do autor em nosso país. Neste Capítulo, estudaremos suas disposições detalhadamente, a m de compreendermos o que o Direito Pátrio entende por “direito autoral”, quais são as formas de violação desses direitos, bem como quais são as sanções civis cabíveis diante da ilegalidade.

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Objetivos da aprendizagem Nosso objetivo neste capítulo e fornecer a você conhecimento técnico acerca da lei que regulamenta os direitos dos autores no Brasil, para que você possa utilizar este instrumental no seu cotidiano prossional e não incorrer em ilegalidades.

Você se lembra? No Capítulo anterior, estudamos o crime de violação de direitos autorais, previsto no Código Penal. Agora, veremos em detalhes o que são esses direitos autorais protegidos pelo Direito.


3.1 Conceitos A Lei 9.610 alterou, atualizou e consolidou toda a legislação sobre Lembre-se de que, quando estudamos os crimes contra a Propriedade direitos autorais, além de estabeleIntelectual, no Capítulo 1, vimos que os cer outras providências ao poder direitos autorais são uma espécie de proprie público. Esta é, então, a Lei que dade imaterial! regula os direitos autorais no Brasil, entendendo-se sob esta denominação os direitos de autor e os que lhes são conexos. São protegidos por esta Lei os autores nacionais (brasileiros natos ou naturalizados) ou pessoas domiciliadas em países que assegurem aos brasileiros ou pessoas domiciliadas no Brasil a reci procidade na proteção aos direitos autorais ou equivalentes. Os estrangeiros domiciliados no exterior também dispõem da proteção assegurada nos acordos, convenções e tratados em vigor no Brasil. Direitos autorais, para os efeitos legais, são considerados bens móveis e incidem sobre todos os negócios jurídicos que tenham por objeto os direitos autorais.Tais negócios jurídicos podem ser referentes à publicação, à transmissão, à emissão, à retransmissão, à distribuição, à comunicação ao público, e à reprodução da obra. Para os efeitos legais, considera-se publicação a oferta de obra literária, artística ou cientíca ao conhecimento do público, com o consentimento do autor, ou de qualquer outro titular de direito de autor, por qualquer forma ou processo. A transmissão ou emissão consistemna difusão de sons ou de sons e imagens, por meio de ondas radioelétricas; sinais de satélite, o, cabo ou outro condutor, meios óticos ou qualquer outro processo eletromagnético. Já a retransmissão é a emissão simultânea da transmissão de uma empresa por outra.Distribuição, por sua vez, é a dis ponibilização de original ou cópia de obras literárias, artísticas ou cientícas, interpretações ou execuções, mediante a venda, locação ou qualquer outra forma de transferência, inclusive, por download . Comunicação ao B E S i n U © – o ã ç u d o r p e r a a d i b i o r P

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Lei de Direitos Autorais - Lei 9610/1998 – Capítulo 3

público é qualquer meio ou procedimento e que não consista na distribuição de exemplares, e, por m, reprodução seria a cópia de um ou vários exemplares de uma obra literária, artística ou cientíca ou de um fonograma, incluindo qualquer armazenamento permanente ou temporário por meios eletrônicos ou qualquer outro meio, inclusive, via download . Outros conceitos, ainda, são bastante importantes para a compreensão da regulamentação dos direitos autorais. São eles: obra anônima - quando não se indica o nome do autor, por sua vontade ou por ser desconhecido; obra pseudônima - quando o autor se oculta sob outro nome; obra inédita - a que não haja sido objeto de publicação;obra póstuma - a que se publique após a morte do autor; obra originária - a criação inovadora; obra derivada - a que, constituindo criação intelectual nova, resulta da transformação de obra originária; obra coletiva - a criada por iniciativa, organização e responsabilidade de uma pessoa física ou jurídica, que a pu blica sob seu nome ou marca e que é constituída pela participação de diferentes autores, cujas contribuições se fundem numa criação autônoma; obra audiovisual - a que resulta da xação de imagens com ou sem som, que tenha a nalidade de criar, por meio de sua reprodução, a impressão de movimento, independentemente dos processos de sua captação, do su porte usado inicial ou posteriormente para xá-lo, bem como dos meios utilizados para sua veiculação;fonograma - toda xação de sons de uma execução ou interpretação ou de outros sons, ou de uma representação de sons que não seja uma xação incluída em uma obra audiovisual. (BRASIL, 1998). Não apenas os autores ou intérpretes podem ser titulares de direitos autorais, mas também os produtores e editores, desde que haja contratação especíca em obediência à lei que lhes assegure esses direitos. Para os efeitos legais, editor é a pessoa física ou jurídica à qual se atribui o direito exclusivo de reprodução da obra e o dever de divulgá-la, nos limites previstos num contrato de edição, e produtor é a pessoa que toma a iniciativa sobre a divulgação da obra e tem a responsabilidade econômica da sua primeira divulgação qualquer que seja a natureza do suporte utilizado.


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Propriedade Intelectual, Direito e Ética M O C . E M I T S M A E R D | T E R O C E D S ©

Nas obras artísticas, são considerados autores os artistas e os intér pretes (ou executantes), o que inclui todos os atores, cantores, músicos, bailarinos ou outras pessoas que representem um papel, cantem, recitem, declamem, interpretem ou executem em qualquer forma obras literárias ou artísticas ou expressões do folclore, podendo ser considerados titulares originários da obra, tanto quanto o autor de obra intelectual. No caso de gravações musicais, também são considerados autores o produtor fonográco e as gravadoras. Por isso, as empresas de radiodifusão, que realizem a transmissão sem o, inclusive por satélites, de sons ou imagens e sons ou das representações desses, devem pagar pelo direito de transmissão. Com relação às artes plásticas, obviamente, a lei protege o original e todas as cópias das obras de arte plástica feita pelo próprio autor ou com sua autorização.

3.2 Das obras intelectuaisprotegidas


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São obras intelectuais protegidas as criações do espírito e da inteligência humanas. Isso quer dizer que as obras protegidas pela lei de direitos autorais sempre derivam da criatividade humana, podendo ser expressas por qualquer meio. O artigo 7º da Lei 9610 elenca todas elas:


I - os textos de obras literárias, artísticas ou cientícas; II - as con ferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma natureza; III - as obras dramáticas e dramático-musicais; IV - as obras coreográcas e pantomímicas, cuja execução cênica se xa por escrito ou por outra qualquer forma; V - as composições musicais, tenham ou não letra; VI - as obras audiovisuais, sonorizadas ou não, inclusive as cinematográcas; VII - as obras fotográcas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotograa; VIII - as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litograa e arte cinética; IX - as ilustrações, cartas geográcas e outras obras da mesma natureza; X - os projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geograa, engenharia, topograa, arquitetura, paisagismo, cenograa e ciência; XI - as adaptações, traduções e outras transformações de obras originais, apresentadas como criação intelectual nova; XII - os programas de computador; XIII - as coletâneas ou compilações, antologias, enciclopédias, dicionários, bases de dados e outras obras, que, por sua seleção, organização ou disposição de seu conteúdo, constituam uma criação intelectual.


Atenção, pois os programas de computador são objeto de legislação especíca, que veremos adiante. Algumas disposições desta lei também serão aplicáveis a eles, mas, no que houver previsão especíca, prevalece a lei especial. Se a obra for cientíca, estará sujeita à proteção da lei de direitos autorais, mas apenas no que concerne à sua forma literária ou artística, não abrangendo o seu conteúdo cientíco ou técnico, sem prejuízo dos direitos que protegem os demais campos da propriedade imaterial. Isso quer dizer que reproduzir o texto de uma tese de doutorado, por exemplo, é violação dos direitos autorais; já copiar uma fórmula química que foi desenvolvida em tal tese será infração a outra lei de proteção à propriedade imaterial. Se a obra for tipicamente intelectual, diz o artigo 10: Art. 10. A proteção à obra intelectual abrange o seu título, se original e inconfundível com o de obra do mesmo gênero, divulgada anteriormente por outro autor. Parágrafo único. O título de publicações periódicas, inclusive jornais, é protegido até um ano após a saída do seu último número, salvo se forem anuais, caso em que esse prazo se elevará a dois anos. 69


Segundo o artigo 8º, não são considerados direitos autorais suscetíveis à proteçãoda Lei 9610/98: I - as ideias, procedimentos normativos, sistemas, métodos, projetos ou conceitos matemáticos como tais; II - os esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais, jogos ou negócios; III - os formulários em branco para serem preenchidos por qualquer tipo de informação, cientíca ou não, e suas instruções; IV - os textos de tratados ou convenções, leis, decretos, regulamentos, decisões judiciais e demais atos ociais; V - as informações de uso comum tais como calendários, agendas, cadastros ou legendas; VI - os nomes e títulos isolados; VII - o aproveitamento industrial ou comercial das ideias contidas nas obras. (BRASIL, 1998).

3.3 Da autoria das abras intelectuais Segundo a lei, pode ser “autor” sujeito às proteções legais toda a pessoa física criadora de obra literária, artística ou cientíca. Para se identicar como autor, poderá o criador da obra literária, artística ou cientíca usar seu próprio nome civil, completo ou abreviado, somente suas iniciais, pseudônimo ou qualquer outro sinal convencional, que o individualize e identique. Assim, autores são sempre pessoas físicas, já que as obras derivam da criatividade, do engenho e do espírito humano. Porém, a proteção concedida aos autores (pessoas físicas) poderá aplicar-se também às pessoas jurídicas nos casos previstos na legislação.Então, será considerado autor da obra intelectual, para feitos de proteção legal, aquele que, por uma das modalidades de identicação referidas, tiver, em conformidade com o uso, indicada ou anunciada essa qualidade na sua utilização, desde que não haja prova em contrário, naturalmente. Destarte, legalmente, autor poderá ser pessoa física ou jurídica. A pessoa jurídica se torna titular de direitos autorais através de contrato de cessão de tais direito. Também se torna titular de direitos de autor quem adapta, traduz, arranja ou orquestra obra de domínio público. Uma mesma obra, portanto, pode ter mais de um autor, e todos serão titulares de direitos autorais. A coautoria da obra é atribuída àqueles em cujo nome, pseudônimo ou sinal convencional for utilizada. Porém, atenção: não se considera coautor quem simplesmente auxiliou o autor na produção da obra literária, artística ou cientíca, revendo-a, atualizando-a, bem como scalizando ou dirigindo sua edição ou apresentação por qualquer meio.


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Assim, ao coautor, cuja contribuição possa ser utilizada separadamente, são asseguradas todas as faculdades inerentes à sua criação como obra individual, vedada, porém, a utilização que possa acarretar prejuízo à exploração da obra comum. São considerados coautores, por exemplo, o autor do assunto ou argumento literário em obra audiovisual ou musical, bem como o diretor de TV, cinema e espetáculos. Também são considerados coautores de desenhos animados os artistas que criam os desenhos utilizados na obra audiovisual. Nas obras coletivas, é assegurada a proteção às participações individuais, porém, cabe ao organizador a titularidade dos direitos patrimoniais sobre o conjunto da obra coletiva.Qualquer dos participantes, no exercício de seus direitos morais, poderá proibir que se indique ou anuncie seu nome na obra coletiva, sem prejuízo do direito de haver a remuneração contratada.Por isso, o contrato com o organizador deverá, obrigatoriamente, especicar a contribuição de cada participante, o prazo para entrega ou realização, a remuneração e demais condições para sua execução. (BRASIL, 1998).

3.4 Do registro das obras intelectuais A proteção aos direitos independe de registro, pois é facultado ao autor registrar a sua obra no órgão público responsável. Caso deseje realizar o registro da obra, será cobrada retribuição, cujo valor e processo de recolhimento serão estabelecidos por órgão da administração pública federal a que estiver vinculado o registro das obras intelectuais. Nas obras coletivas, cada coautor pode, individualmente, sem necessariamente concordância dos demais, registrar a obra e defender os próprios direitos contra terceiros. Os coautores de obra intelectual deverão exercer, de comum acordo, os seus direitos, salvo se houver convenção em contrário.


3.5 Dos direitos do autor Pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou. Os direitos morais atinentes à autoria são inalienáveis e irrenunciáveis, isto é, o autor não pode abrir mão deles nem os transmitir a ninguém, exceto por herança. Quando o autor morre, transmitem-se a seus sucessores todos estes direitos morais, como parte integrante de sua herança. 71


É direito moral do autor reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra, assim como ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra. Também é seu direito conservar a obra inédita, se assim desejar, e assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modicações ou à prática de atos que, de qualquer forma, possam prejudicá-lo ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra.Todo autor poderá retirar de circulação a obra ou de suspender qualquer forma de utilização já autorizada, quando a circulação ou utilização implicarem afronta à sua reputação e imagem. O autor tem direito exclusivo ao exemplar único e raro da sua obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o m de, por meio de processo fotográco ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memória, de forma que cause o menor inconveniente possível a seu detentor, que, em todo caso, será indenizado de qualquer dano ou prejuízo que lhe seja causado.Somente o autor pode modicar a obra, antes ou depois de utilizada. (BRASIL, 1998). Caso a obra cai em domínio público, compete ao Estado a defesa da integridade e autoria da obra. Ninguém pode reproduzir obra que não pertença ao domínio público, a pretexto de anotá-la, comentá-la ou melhorá-la, sem permissão do autor. Mas o que é domínio público? Segundo a lei, os direitos patrimoniais do autor perduram por setenta anos contados de 1° de janeiro do ano subsequente ao de seu falecimento, obedecida a ordem sucessória da lei civil. Quando a obra literária, artística ou cientíca realizada em coautoria for indivisível, o prazo previsto no artigo anterior será contado da morte do último dos coautores sobreviventes. Também é de setenta anos o prazo de proteção aos direitos patrimoniais sobre as obras anônimas ou pseudônimas, contado de 1° de janeiro do ano imediatamente posterior ao da primeira publicação. Da mesma forma, o prazo de proteção aos direitos patrimoniais so bre obras audiovisuais e fotográcas será de setenta anos, a contar de 1° de janeiro do ano subsequente ao de sua divulgação. Além das obras em relação às quais decorreu o prazo de proteção aos direitos patrimoniais, pertencem ao domínio público: I - as de autores falecidos que não tenham deixado sucessores; II - as de autor desconhecido, ressalvada a proteção legal aos conhecimentos étnicos e tradicionais. (BRASIL, 1998). Em relação aos direitos patrimoniais, cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou cientíca. De-


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pende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como:I - a reprodução parcial ou integral;II - a edição;III - a adaptação, o arranjo musical e quaisquer outras transformações;IV - a tradução para qualquer idioma;V - a inclusão em fonograma ou produção audiovisual;VI - a distribuição, quando não intrínseca ao contrato rmado pelo autor com terceiros para uso ou exploração da obra;VII - a distribuição para oferta de obras ou produções mediante cabo, bra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para percebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, e nos casos em que o acesso às obras ou produções se faça por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usuário;VIII - a utilização, direta ou indireta, da obra literária, artística ou cientíca; IX - a inclusão em base de dados, o armazenamento em computador, a microlmagem e as demais formas de arquivamento do gênero; X - quaisquer outras modalidades de utilização existentes ou que venham a ser inventadas. (BRASIL, 1998). Consideram-se utilização de obra: a) representação, recitação ou declamação;b) execução musical;c) emprego de alto-falante ou de sistemas análogos;d) radiodifusão sonora ou televisiva;e) captação de transmissão de radiodifusão em locais de frequência coletiva;f) sonorização ambiental;g) a exibição audiovisual, cinematográca ou por processo assemelhado;h) emprego de satélites articiais;i) emprego de sistemas óticos, os telefônicos ou não, cabos de qualquer tipo e meios de comunicação similares que venham a ser adotados;j) exposição de obras de artes plásticas e gurativas. As diversas modalidades de utilização de obras literárias, artísticas ou cientícas ou de fonogramas são independentes entre si, e a autorização concedida pelo autor, ou pelo produtor a uma modalidade não se estende a quaisquer das demais. (BRASIL, 1998). No exercício do direito de reprodução, o titular dos direitos autorais poderá colocar à disposição do público a obra, na forma, local e pelo tempo que desejar, gratuitamente ou mediante pagamento.O direito de exclusividade de reprodução não será aplicável quando ela for temporária e apenas tiver o propósito de tornar a obra, fonograma ou interpretação perceptível em meio eletrônico ou quando for de natureza transitória e incidental, desde que ocorra no curso do uso devidamente autorizado pelo titular da obra. Em qualquer modalidade de reprodução, a quantidade de exemplares será informada e controlada, cabendo a quem reproduzir a


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obra a responsabilidade de manter os registros que permitam, ao autor, a scalização do aproveitamento econômico da exploração. M O C . E M I T S M A E R D | A D I E M L A R E D L E H ©

O direito de utilização econômica dos escritos publicados pela im prensa, diária ou periódica, pertence ao editor, salvo convenção em contrário. A autorização para utilização econômica de artigos assinados, para publicação em diários e periódicos (jornais e revistas, por exemplo), não produz efeito além do prazo da periodicidade, mais vinte dias, a contar de sua publicação. Por exemplo, num jornal semanal, o editor pode publicar um artigo durante vinte e sete dias, desde que haja autorização escrita do autor. Ao nal desse prazo, o autor recobra seus direitos. Quando uma obra feita em regime de coautoria não for divisível, nenhum dos coautores, sob pena de responder por perdas e danos, poderá, sem consentimento dos demais, publicá-la ou autorizar a publicação. Havendo divergência, os coautores decidirão por maioria, sendo assegurado àquele que perder a votação o direito de não contribuir para as despesas de publicação, renunciando à sua parte nos lucros. Se não concordar com a publicação, também pode vedar que se inscreva seu nome na obra.


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Obviamente, a aquisição do original de uma obra, ou de exemplar, não confere ao adquirente qualquer dos direitos patrimoniais do autor, salvo convenção em contrário entre as partes e os casos previstos na Lei 9610. O autor tem o direito, irrenunciável e inalienável, de perceber, no mínimo, cinco por cento sobre o aumento do preço eventualmente vericável em cada revenda de obra de arte ou manuscrito, sendo originais.

3.6 Das Limitações aos Direitos Autorais Segundo a lei, não constitui ofensa aos direitos autorais, cando tais condutas isentas de qualquer sanção, inclusive cível:


I – A reprodução, na imprensa diária ou periódica, de notícia ou de artigo informativo, publicado em diários ou periódicos, com a menção do nome do autor, se assinados, e da publicação de onde foram transcritos; II - A reprodução em diários ou periódicos, de discursos pronunciados em reuniões públicas de qualquer natureza; III – A reprodução de retratos, ou de outra forma de representação da imagem, feitos sob encomenda, quando realizada pelo proprietário do objeto encomendado, não havendo a oposição da pessoa neles representada ou de seus herdeiros; IV – A reprodução de obras literárias, artísticas ou cientícas, para uso exclusivo de decientes visuais, sempre que a reprodução, sem ns comerciais, seja feita mediante o sistema Braille ou outro procedimento em qualquer suporte para esses destinatários; V - A reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro; VI - A citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de passagens de qualquer obra, para ns de estudo, crítica ou polêmica, na medida justicada para o m a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra; VII - O apanhado de lições em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas se dirigem, vedada sua publicação, integral ou parcial, sem autorização prévia e expressa de quem as ministrou; VIII - A utilização de obras literárias, artísticas ou cientícas, fonogramas e transmissão de rádio e televisão em estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstração à clientela, desde que 75


esses estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilização; IX - A representação teatral e a execução musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para ns exclusivamente didáticos, nos estabelecimentos de ensino, não havendo em qualquer caso intuito de lucro; X - A utilização de obras literárias, artísticas ou cientícas para produzir prova judiciária ou administrativa; XI - A reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injusticado aos legítimos Conexão: interesses dos autores. Lembre-se de que já falamos XII - As paráfrases e paródias disso quando estudamos os crimes que não forem verdadeiras contra a propriedade intelectual no Capítulo 1! Para saber mais acesse http://jus.com.br/ reproduções da obra origiartigos/22559/o-novo-codigo-penal-e-os-crimesnária nem lhe implicarem contra-a-propriedade-intelectual descrédito. XIII - A representação de obras situadas permanentemente em logradouros públicos, por meio de pinturas, desenhos, fotograas e procedimentos audiovisuais.

3.7 Da transferência dos direitos de autor Os direitos de autor poderão ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a título universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais. A transferência de direitos autorais pode-se dar por meio de licenciamento, concessão, cessão ou por outros meios admitidos em Direito, como as doações, desde que obedecidas as seguintes limitações: I - a transmissão total compreende todos os direitos de autor, salvo os de natureza moral e os expressamente excluídos por lei; II - somente se admitirá transmissão total e denitiva dos direitos mediante estipulação contratual escrita;


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III - na hipótese de não haver estipulação contratual escrita, o prazo máximo será de cinco anos. (BRASIL, 1998). A cessão será válida unicamente para o país em que se rmou o concontrato (salvo estipulação em contrário), e só se operará para modalidades de utilização já existentes à data do contrato; não havendo especicações quanto à modalidade de utilização, o contrato será interpretado restritivamente, entendendo-se como limitada apenas a uma que seja aquela indis pensável ao cumprimento da nalidade do contrato. A cessão total ou parcial dos direitos de autor, que se fará sempre por escrito, presume-se onerosa, ou seja, que houve negociação nanceira para sua realização a cessão mediante pagamento. pagame nto.

3.8 Da utilização de obras intelectuais intelectuais e dos fonogramas O editor, mediante contrato (de edição, obviamente), obriga-se a reproduzir e a divulgar a obra literária, artística ou cientíca, e ca auautorizado, em caráter de exclusividade, a publicá-la e a explorá-la pelo prazo e nas condições pactuadas com o autor. autor. Para tanto, será obrigado a mencionar, em cada exemplar da obra, o título da obra e seu autor, o título original e o nome do tradutor (no caso de tradução), o ano de publicação; o seu nome ou marca que o identique. Em caso de falecimento ou de impedimento do autor para concluir a obra, o editor poderá considerar resolvido o contrato, mesmo que tenha sido entregue parte considerável da obra. Se não houver coautores, poderá editar a obra, mediante pagamento proporcional do preço, ou mesmo mandar que outro a termine, desde que consintam os sucessores e seja o fato indicado na edição. Compete ao editor xar o preço da venda dos exemplares, cando vedada a prática de preços exorbitantes a ponto de atrapalhar a circulação da obra. Todo editor é obrigado a prestar contas mensais ao autor. Enquanto não se esgotarem as edições a que tiver direito o editor, não poderá o autor dispor de sua obra, cabendo ao editor o ônus da prova.


3.9 Da comunicação ao público público Composições musicais e fonogramas não poderão ser utilizados em obras teatrais, em espetáculos ou em execuções públicas de qualquer natureza sem prévia e expressa autorização do autor ou titular. 77


M O C . E M I T S M A E R D | S E G A M I Y K C O T S ©

Segundo o texto da lei, representação pública é a utilização de obras teatrais no gênero drama, tragédia, comédia, ópera, opereta, balé, etc., musicadas ou não, mediante a participação de artistas, remunerados ou não, em locais de frequência coletiva. Também se considera representação pública a exibição de obra por radiodifusão, transmissão e exibição cinematográca. Execução pública seria a exibição cinematográca, ou a utilização de composições musicais, de fonogramas e de obras audiovisuais em geral, mediante a participação de artistas, remunerados ou não, em locais de frequência coletiva, e também por quaisquer outros processos, inclusive, por radiodifusão ou transmissão por qualquer outra modalidade. São considerados locais de frequência coletiva os teatros, cinemas, salões de baile ou concertos, boates, bares, clubes ou associações de qualquer natureza, lojas, estabelecimentos comerciais e industriais, estádios, circos, feiras, restaurantes, hotéis, motéis, clínicas, hospitais, órgãos públicos da administração direta ou indireta, fundacionais e estatais, meios de trans porte de passageiros terrestre, marítimo, uvial ou aéreo, ou onde quer que se representem, executem ou transmitam obras literárias, artísticas ou cientícas.(BRASIL, 1998). Tanto as representações quanto as execuções dependem de autorização.Previamente à realização da execução pública, o empresário deverá


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apresentar ao escritório centrala comprovação dos recolhimentos relativos aos direitos autorais.O Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (ECAD) é um escritório privado brasileiro responsável pela a arrecadação e distribuição dos direitos autorais das músicas aos seus se us autores, tendo sua sede localizada no Rio de Janeiro. O usuário é obrigado a entregar à entidade responsável pela arrecadação dos direitos relativos à execução ou exibição pública, imediatamente após o ato de comunicação ao público, relação completa das obras e fonogramas utilizados, e a tornará pública e de livre acesso, juntamente com os valores pagos, em seu sítio eletrônico ou, em não havendo este, este , no local da comunicação e em sua sede. A arrecadação arrecadação e distribuição dos direitos relativos à execução execuçã o pública de obras musicais e de fonogramas é feita por meio das associações de gestão coletiva criadas para este m por seus titulares, as quais deverão unicar a cobrança em um único escritório central para arrecadação e distribuição, que funcionará como ente arrecadador com personalidade jurídica própria (o ECAD).

3.10 Da utilização da obra de arte plástica plástica Salvo convenção em contrário, o autor de obra de arte plástica, ao vender, doar, alugar ou emprestar o objeto em que ela se materializa, transmite o direito de expô-la, mas não transmite ao adquirente o direito de reproduzi-la, pois a autorização para reproduzir obra de arte plástica, por qualquer processo, deve se fazer por escrito e se presume onerosa (mediante pagamento de preço). (BRASIL, 1998).

3.11 Da utilização da obra fotográfica


O autor de obra fotográca tem direito a reproduzi-la e colocá-la à venda, observadas as restrições à exposição, reprodução e venda de retratos, e sem prejuízo dos direitos de autor sobre a obra fotografada, se de artes plásticas protegidas.A fotograa, quando utilizada por terceiros, deve, obrigatoriamente, indicar, de forma legível, o nome do seu autor, sendo vedada a reprodução de obra fotográca que não esteja em absoluta consonância com o original (salvo em caso deprévia autorização do autor). (BRASIL, 1998).

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3.12 Da utilização de fonograma e obra audiovisual

Ao publicar o fonograma, o produtor é obrigado a mencionar, em cada exemplar, o título da obra incluída e seu autor, o nome ou pseudônimo do intérprete, e o ano de publicação da obra.A autorização do autor e do intérprete de obra literária, artística ou cientíca para produção audiovisual implica, salvo disposição em contrário, consentimento para sua utilização econômica.Em cada cópia da obra audiovisual, o produtor também é obrigado a mencionar o título da obra audiovisual, os nomes ou pseudônimos do diretor e dos demais coautores, o título da obra adaptada e seu autor (se for o caso), todos os artistas e intérpretes, o ano de publicação, eo nome dos dubladores (se for o caso). (BRASIL, 1998).

3.13 Da utilização de bases de dados O titular do direito patrimonial sobre uma base de dados terá o direito exclusivo, a respeito da forma de expressão da estrutura da referida base, de autorizar ou proibir sua reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, sua tradução, adaptação, reordenação ou qualquer outra modicação, a distribuição do original ou cópias da base de dados ou a sua comunicação ao público, bem como a reprodução, distribuição ou comunicação ao público dos resultados de tais operações. (BRASIL, 1998).

3.14 Das sanções civis às violações dos direitos autorais A Lei 9610/98 prevê a aplicação de sanções civis sobre aqueles que violam direitos autorais, sem preLembre-se de o crime de violação de juízo das penas cabíveis caso haja direitos autorais está previsto no artigo 184 constatação de crime. Isto signica do Código Penal! que uma pessoa que viola direitos autorais pode sofrer processo cível e ser obrigada a pagar indenização, e, além disso, acabar sofrendo pena de prisão e multa. Quando o direito autoral for violado, em desobediência à legislação, o


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titular pode lançar mão de algumas providências cíveis, além de buscar as sanções criminais para o usurpador. Primeiramente, o autor cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada, poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação. Por isso, quem editar obra literária, artística ou cientíca, sem autorização do titular, perderá para este os exemplares que se apreenderem e deverá pagarao autor preço dos exemplares que tiver vendido. (BRASIL, 1998). Além disso, pode requerer indenização por danos morais e materiais, a qual, dependendo da violação e do valor da obra, pode alcançar valores muito altos. A execução pública feita em desacordo com a lei sujeitará os responsáveis a uma multa de vinte vezes o valor que deveria ser originariamente pago. Os proprietários, diretores, gerentes, empresários e arrendatários respondem solidariamente com os organizadores dos espetáculos pela violação de direitos autorais nos espetáculos e audições públicas, realizados nos locais ou estabelecimentos abertos ao público. Da mesma forma, quem vender, expuser a venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude, com a nalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou para outrem, será solidariamente res ponsável com o violador de direitos direto, tornando-se também devedor da indenização. (BRASIL, 1998). A transmissão e a retransmissão, por qualquer meio ou processo, e a comunicação ao público de obras artísticas, literárias e cientícas, de interpretações e de fonogramas, realizadas mediante violação aos direitos de seus titulares, deverão ser imediatamente suspensas ou interrompidas pela autoridade judicial competente, sem prejuízo da multa diária pelo descumprimento e das demais indenizações cabíveis, independentemente das sanções penais aplicáveis; caso se comprove que o infrator é reincidente na violação aos direitos dos titulares de direitos de autor e conexos, o valor da multa poderá ser aumentado até o dobro. (BRASIL, 1998). A sentença condenatória por violação de direitos autorais também poderá determinar a destruição de todos os exemplares ilícitos, bem como das matrizes, moldes, negativos e demais elementos utilizados para praticar o ilícito civil, assim como a perda de máquinas, equipamentos e insumos destinados a tal m. (BRASIL, 1998).


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Atividades 01. Quais são as obras protegidas por direitos autorais? 02. O que é ECAD? 03. Quais são os direitos do autor? 04. Quais são as violações aos direitos do autor?

Reflexão

Os direitos autorais são ilimitados ou possuem limites, como todo direito individual?

Leitura recomendada

Para saber mais sobre os conteúdos aqui abordados, leia o texto dis ponível no link abaixo. Boa leitura!!! http://www.ecad.org.br/pt/direito-autoral/o-que-e-direito-autoral/ Paginas/default.aspx

Referências BITTAR, Carlos Alberto.Direito de Autor. Rio de Janeiro: Forense, 1994. BRASIL. Legislação sobre os Direitos Autorais. Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. ROCHA, Daniel. Direito de Autor. São Paulo: Irmãos Vitalle, 2001.

No próximo capítulo B E S i n U © – o ã ç u d o r p e r a a d i b i o r P

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No próximo capítuloveremos o conceito jurídico de “programas de computador” para compreendermos quais são objeto de proteção da legislação, e em quais circunstâncias o programador ou designer serão titulares da propriedade imaterial sobre softwares; e estudaremos quais são os requisitos para que uma invenção seja patenteada e quais os mecanismos formais para solicitar o registro de uma patente.

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Proteção da Propriedade Intelectual de Programa de Computador - Lei 9.609/1998 Patentes - Lei 9.279/1996

A Lei de proteção a programa de computador foi publicada no mesmo dia em que a Lei de Direitos autorais, estudada no capítulo anterior. Segundo sua regulamentação, os programas de computador cam incluídos no âmbito dos direitos autorais, sendo proibidas a reprodução, a cópia, o aluguel e a utilização de cópias de programas de computador feitas sem a devida autorização do titular dos direitos autorais. A legislação de software estabelece que a violação destes direitos é passível de ação criminal e de ação cível de indenização. Combinada com a Lei do Direito Autoral, a Lei de Software permite que as perdas e danos do titular do programa sejam ressarcidos pelo valor equivalente a 3.000 cópias de cada software ilegalmente produzido. A nova lei prevê, ainda, que, praticada a pirataria, o poder scalizador do Estado passa a investigar a sonegação scal relacionada à atividade da reprodução ilegal do software, seja para ns comerciais ou não. Neste capítulo, também veremos a proteção de patentes. Uma patente, na sua formulação clássica, é uma concessão pública, conferida pelo Estado, que garante ao seu titular a exclusividade ao explorar comercialmente a sua criação. Em contrapartida, é disponibilizado acesso ao público sobre o conhecimento dos pontos essenciais e as reivindicações que caracterizam a novidade no invento.Os direitos exclusivos garantidos pela patente referem-se ao direito de prevenção de outros de fabricarem, usarem, venderem, oferecerem vender ou importar a dita invenção. Diz-se também patente, mas, no Brasil, com maior precisão, carta-patente, do documento legal que representa o conjunto de direitos exclusivos concedidos pelo Estado a um inventor.A patente insere-se nos denominados direitos de Propriedade Industrial cuja disciplina legal, no Brasil, está na Lei da Propriedade Industrial (Lei 9279/96), como veremos a seguir.

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Objetivos da Aprendizagem Neste capítulo, você irá aprender os mecanismos legais de proteção especícos para os softwares, e para as invenções e modelos industriais, que possuem proteção especíca em relação às outras modalidades de propriedade intelectual (protegidas pelos direitos autorais). Veremos o conceito jurídico de “programas de computador” para compreendermos quais são objeto de proteção da legislação, e em quais circunstâncias o programador ou designer serão titulares da propriedade imaterial sobre softwares. Você também aprenderá quais são os requisitos para que uma invenção seja patenteada e quais os mecanismos formais para solicitar o registro de uma patente.

Você se lembra? No capítulo anterior, vimos uma das modalidades de direitos sobre propriedade intelectual, que são os direitos autorais sobre obras de arte, música, literatura, bem como teses e escritos cientícos e acadêmicos. Neste capítulo, veremos outras modalidades de propriedade intelectual: os softwares e as patentes industriais.

Proteção da Propriedade Intelectual de Programa de Computador - Lei 9.609/1998, Patentes - Lei 9.279/1996 – Capítulo 4

4.1 Conceito legal de programa de computador Programa de computador, para ser objeto de proteção legal, segundo redação da própria lei “é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codicada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para ns determinados”. (BRASIL, 1998).

4.2 Da proteção aos direitos de autor e do registro O regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto na Lei. Não se aplicam ao programa de computador as disposições relativas aos direitos morais, ressalvado, a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de computador e o direito do autor de opor-se a alterações não autorizadas, quando estas impliquem deformação, mutilação ou outra modicação do programa de computador, que prejudiquem a sua honra ou a sua reputação. (BRASIL, 1998). M O C . E M I T S M A E R D | I E R D N A Z C N A R ©


Fica assegurada a tutela dos direitos relativos a programa de com putador pelo prazo de cinquenta anos, contados a partir de 1º de janeiro 85


do ano subsequente ao da sua publicação ou, na ausência desta, da sua criação. A proteção aos direitos independe de registro. Os direitos à autoria de softwares são assegurados também aos estrangeiros domiciliados no exterior, desde que o país de origem do programa conceda, aos brasileiros e estrangeiros domiciliados no Brasil, direitos equivalentes. Inclui-se, dentre os direitos assegurados pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no país, aquele direito exclusivo de autorizar ou proibir o aluguel comercial. Para que os programas sejam protegidos, o registro não é obrigatório. Contudo, poderão, a critério do titular, ser registrados em órgão ou entidade a ser designado por ato do Poder Executivo, por iniciativa do Ministério responsável pela política de ciência e tecnologia. O pedido de registro deverá conter, pelo menos, as seguintes informações: os dados pessoais do autor do programa de computador e do titular (se for outra pessoa, lembrando que o titular pode ser pessoa física ou jurídica); a identicação e descrição funcional do programa de computador; e os trechos do programa e outros dados que forem considerados sucientes para identicar sua exclusividade e caracterizar sua originalidade. Estas informações são de caráter sigiloso, não podendo ser reveladas, salvo por ordem judicial ou a requerimento do próprio titular (BRASIL, 1998). Se não houver regulação contratual em contrário, na relação de tra balho, os direitos sobre programas pertencerão, geralmente, ao empregador. Diz o artigo 4º:


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Art. 4º Salvo estipulação em contrário, pertencerão exclusivamente ao empregador, contratante de serviços ou órgão público, os direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário, expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado, contratado de serviço ou servidor seja prevista, ou ainda, que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos. § 1º Ressalvado ajuste em contrário, a compensação do trabalho ou serviço prestado limitar-se-á à remuneração ou ao salário convencionado. § 2º Pertencerão, com exclusividade, ao empregado, contratado de serviço ou servidor os direitos concernentes a programa de com putador gerado sem relação com o contrato de trabalho, prestação


de serviços ou vínculo estatutário, e sem a utilização de recursos, informações tecnológicas, segredos industriais e de negócios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador, da empresa ou entidade Conexão: com a qual o empregador mantenha Lembre-se de que estudacontrato de prestação de serviços mos os requisitos do vínculo empregatício e o conceito de prestação ou assemelhados, do contratante de serviços no Capítulo 2! Para saber de serviços ou órgão público. mais acesse http://www.jusbrasil.com.br/ topicos/303706/vinculo-empregaticio § 3º O tratamento previsto neste artigo será aplicado nos casos em que o programa de computador for desenvolvido por bolsistas, estagiários e assemelhados.

Com relação aos atos que não violam direitos do autor de programa de computador, estipula o artigo 6º:


Art. 6º Não constituem ofensa aos direitos do titular de programa de computador: I - a reprodução, em um só exemplar, de cópia legitimamente adquirida, desde que se destine à cópia de salvaguarda ou armazenamento eletrônico, hipótese em que o exemplar original servirá de salvaguarda; II - a citação parcial do programa, para ns didáticos, desde que identicados o programa e o titular dos direitos respectivos; III - a ocorrência de semelhança de programa a outro, preexistente, quando se der por força das características funcionais de sua aplicação, da observância de preceitos normativos e técnicos, ou de limitação de forma alternativa para a sua expressão; IV - a integração de um programa, mantendo-se suas características essenciais, a um sistema aplicativo ou operacional, tecnicamente indispensável às necessidades do usuário, desde que para o uso exclusivo de quem a promoveu

Estas condutas são lícitas, e, portanto, não geram nenhum tipo de sanção, nem mesmo indenização cível.

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4.3 Das garantias aos usuários de programa de computador

Com relação aos direitos do usuário, serão resguardados mediante contrato de licença de uso de programa de computador, oudocumento scal correspondente. Para isso, os suportes físicos do programa ou as res pectivas embalagens deverão conter o prazo de validade técnica da versão comercializadade forma facilmente legível pelo usuário.Em posse desta documentação, o usuário estará resguardado, e jamais poderá ser acusado de violar direitos autorais. Porém, poderá sofrer sansões caso não possua nota scal e/ou embalagem. Sobre as obrigações de quem comercializa programas, diz o artigo 8º: Art. 8º Aquele que comercializar programa de computador, quer seja titular dos direitos do programa, quer seja titular dos direitos de comercialização, ca obrigado, no território nacional, durante o prazo de validade técnica da respectiva versão, a assegurar aos res pectivos usuários a prestação de serviços técnicos complementares relativos ao adequado funcionamento do programa, consideradas as suas especicações. Parágrafo único. A obrigação persistirá no caso de retirada de circulação comercial do programa de computador durante o prazo de validade, salvo justa indenização de eventuais prejuízos causados a terceiros.

O uso de programa de computador no Brasil é objeto de contrato de licença.Na hipótese de eventual inexistência de contrato, o documento scal relativo à aquisição ou licenciamento de cópia servirá para comprovação da regularidade do seu uso. Quanto aos tributos e encargos exigíveis nos contratos de licença de direitos de comercialização referentes a programas de computador de origem externa, deverá ser xada a responsabilidade pelos respectivos pagamentos e estabelecida a remuneração do titular dos direitos de programa de computador residente ou domiciliado no exterior. Nos contratos sobre cessão de direitos sobre programas de computador, serão nulas as cláusulas que:I - limitem a produção, a distri buição ou a comercialização, em violação às disposições normativas em vigor;II - eximam qualquer dos contratantes das responsabilidades por


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eventuais ações de terceiros, decorrentes de vícios, defeitos ou violação de direitos de autor. (BRASIL, 1998). Nos casos de transferência de tecnologia de programa de computador, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) fará o registro dos respectivos contratos, para que produzam efeitos em relação a terceiros.Para o registro, é obrigatória a entrega, por parte do fornecedor ao receptor de tecnologia, da documentação completa, em especial do códigofonte comentado, memorial descritivo, especicações funcionais internas, diagramas, uxogramas e outros dados técnicos necessários à absorção da tecnologia.

4.4 Dos crimes e penas O crime de violação dos direitos do autor de programa de computador está previsto no artigo 12 da Lei 9609/98. Art. 12. Violar direitos de autor de programa de computador: Pena - Detenção de seis meses a dois anos ou multa.

Se a violação consistir na reprodução, por qualquer meio, de programa de computador, no todo ou em parte, para ns de comércio, sem autorização expressa do autor ou de quem o represente, a pena será de reclusão de um a quatro anos e multa. Trata-se de crime qualicado (mais grave). Nesta mesma pena mais alta incorre quem vende, expõe à venda, introduz no Brasil, adquire, oculta ou tem em depósito, para ns de comércio, original ou cópia de programa de computador, produzido com violação de direito autoral. (BRASIL, 1998). A ação penal para processar o crime de violação de direitos do autor de programa de computador será privada, excetoquando os crimes forem praticados em prejuízo do Estado, por ter como vítima ente estatal (entidade de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo poder público); ou por resultar sonegação scal, perda de arrecadação tributária ou prática de quaisquer dos crimes contra a ordem tributária ou contra as relações de consumo. Nestes casos, a ação penal será Pública. A ação penal e as diligências preliminares de busca e apreensão, nos casos de violação de direito de autor de programa de computador, serão precedidas de vistoria, podendo o juiz ordenar a apreensão das cópias produzidas ou comercializadas com violação de direito de autor, suas versões


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e derivações, em poder do infrator ou de quem as esteja reproduzindo ou comercializando. Diz a lei, ainda, que, independentemente da ação penal, o prejudicado poderá ingressar com uma ação para proibir ao infrator a prática do ato incriminado (chamada ação de abstenção de prática de ato), com pena pecuniária para o caso de transgressão do preceito (multa). A ação de abstenção de prática de ato poderá ser cumulada com a de perdas e danos pelos prejuízos decorrentes da infração. (BRASIL, 1998).

4.5 Da propriedade industrial: patentes A proteção dos direitos relativos à Propriedade Industrial, disciplinada leia Lei 9279/96, considerado o seu interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País, efetua-se mediante, concessão de patentes de invenção e de modelo de utilidade, concessão de registro de desenho industrial, concessão de registro de marca, repressão às falsas indicações geográcas, e repressão à concorrência desleal. Neste capítulo, veremos a proteção mediante concessão de patentes.

4.5.1 Titularidade sobre patentes Diz a lei que as disposições dos tratados em vigor no Brasil são aplicáveis, em igualdade de condições, às pessoas físicas e jurídicas nacionais ou domiciliadas no País, e que os direitos de propriedade industrial são considerados bens móveis, para todos os efeitos legais. Isso quer dizer que tanto pessoas jurídicas quanto pessoas naturais podem ser proprietárias de bens móveis, assim como de patentes. É assegurado o direito de obter patente ao autor de invenção ou modelo de utilidade, para que lhe seja garantida a propriedade imaterial. A patente poderá ser requerida em nome próprio, pelos herdeiros ou sucessores do autor, pelo cessionário ou por aquele a quem a lei ou o contrato de trabalho ou de prestação de serviços determinar que pertença a titularidade. Quando se tratar de invenção ou de modelo de utilidade realizado conjuntamente por duas ou mais pessoas, a patente poderá ser requerida por todas ou qualquer delas, mediante nomeação e qualicação das demais, para ressalva dos respectivos direitos. Sempre se presume que o requerente está legitimado a obter a patente. Caso alguém queira contestar a autoria, deverá ajuizar ação.(BRASIL, 1996).


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Chama-se invenção ao ato de criar uma nova tecnologia, processo ou objeto, ou um aperfeiçoamento de tecnologias, processos e objetos préexistentes. Não pode ser confundida com a descoberta, que é a aquisição de um conhecimento novo sem um esforço determinado nesse sentido. A invenção advém de um esforço permanente em encontrar respostas a um determinado desao. Porém, a invenção pode ser também caracterizada como descoberta quando existirem provas ou fortes indícios de que o funcionamento da invenção depende de artefatos pré-existentes. Também será chamada descoberta a sistematização teórica de elementos naturais, como a elaboração do modelo de DNA de forma helicoidal por Watson e Crick, por exemplo. M O C . E M I T S M A E R D |

A K S W E I N S I W A K I N O M ©


Se a descobertanão for mera sistematização teórica da natureza, mas sim uma reinvenção de um artefato que depende de elementos préexistentes para funcionar, o “reinventor” adquire a patente, bem como os méritos da descoberta. Se for descoberta de algo natural ou arqueológico, por exemplo, não será patenteável. Para que um objeto seja patenteável, segundo a lei, deve cumprir três requisitos:

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e t n e t a P

Novidade

Atividade inventiva

Aplicação industrial


O responsável por invenções é chamado legalmente de inventor. Quando o inventor deseja guardar exclusividade acerca do mecanismo ou processo do novo invento (para ns comerciais) deve patentear, ou seja, registrar uma patente do produto. O inventor será nomeado e qualicado, podendo requerer a não divulgação de sua nomeação.Se dois ou mais autores tiverem realizado a mesma invenção ou modelo de utilidade, de forma independente, o direito de obter patente será assegurado àquele que provar o depósito mais antigo, independentemente das datas de invenção ou criação.

4.5.2 Invenções e modelos de utilidade patenteáveis É patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial.Assim, para ser patenteável deve haver inovação tecnológica, devendo haver invenção, e não mera desco berta. Ademais, não pode se tratar de simples teoria ou conceito. Para ser patenteável, é preciso que a invenção ou modelo possam ser fabricados na indústria. Por isso, é patenteável como modelo de utilidade o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apre-


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sente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação. Não se consideram invenção nem modelo de utilidade descobertas, teorias cientícas e métodos matemáticos, além deconcepções puramente abstratas, sem aplicabilidade concreta, esquemas, planos, princípios ou métodos comerciais, contábeis, nanceiros, educativos, publicitários, de sorteio e de scalização. Também não são patenteáveis obras literárias, arquitetônicas, artísticas e cientícas ou qualquer criação estética (protegidas pela Lei 9610/98); programas de computador em si (protegidos pela Lei 9609/98); apresentação de informações;regras de jogo; técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos, bem como métodos terapêuticos ou de diagnóstico, para aplicação no corpo humano ou animal; o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais. A invenção e o modelo de utilidade são considerados novos quando não compreendidos no estado da técnica. O estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido de patente, por descrição escrita ou oral, por uso ou qualquer outro meio, no Brasil ou no exterior. Para ns de aferição da novidade, o conteúdo completo do pedido depositado no Brasil (e ainda não publicado) será considerado “estado da técnica” a partir da data de depósito. Isso também será aplicado ao pedido internacional de patente depositado segundo tratado ou convenção em vigor no Brasil desde que haja processamento nacional. Não será considerado como estado da técnica pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) mera divulgação de invenção ou modelo de utilidade, quando ocorrida durante os 12 (doze) meses que precederem a data de depósito ou a da prioridade do pedido de patente, através de publicação ocial do pedido de patente depositado sem o consentimento do inventor.O INPI poderá exigir do inventor uma declaração relativa à divulgação, acompanhada ou não de provas, nas condições estabelecidas no regulamento. (BRASIL, 1996). A invenção é considerada dotada de atividade inventiva sempre que, para um técnico no assunto, não decorra de maneira evidente ou óbvia do estado da técnica. Já o modelo de utilidade é dotado de ato inventivo sempre que, para um técnico no assunto, não decorra de maneira comum ou vulgar do estado da técnica. De qualquer maneira, ambos são conside-


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rados suscetíveis de aplicação industrial quando possam ser utilizados ou produzidos em qualquer tipo de indústria. Será assegurado direito de prioridade, nos prazos estabelecidos no acordo o pedido de patente depositado em país que mantenha acordo com o Brasil, ou em organização internacional, que produza efeito de depósito nacional, desde que o depósito não seja invalidado nem prejudicado por fatos ocorridos nesses prazos. Por isso, a reivindicação de prioridade deve ser feita no próprio ato de depósito, podendo ser suplementada dentro de 60 dias por outras prioridades anteriores à data do depósito no Brasil. Se não for efetuada no momento do depósito, a comprovação deverá ocorrer em até cento e oitenta dias contados do mesmo. Tratando-se de prioridade obtida por cessão, o documento corres pondente deverá ser apresentado dentro de cento e oitenta dias contados do depósito, ou, se for o caso, em até sessenta dias da data da entrada no processamento nacional, dispensada a legalização consular no país de origem. O pedido de patente de invenção ou de modelo de utilidade depositado originalmente no Brasil, sem reivindicação de prioridade e não publicado, assegurará o direito de prioridade ao pedido posterior sobre a mesma matéria depositado no Brasil pelo mesmo requerente ou sucessores, dentro do prazo de um ano. (BRASIL, 1996).

4.5.3 Invenções e Modelos de Utilidade Não Patenteáveis Não são patenteáveis, segundo a lei, invenções ou modelos que afrontem a moral, os bons costumes, a segurança, a ordem e a saúde públicas. Para tanto, devemos reconhecer que as concepções morais e os costumes da sociedade são extremamente subjetivos e variam com o passar do tempo. Muitas vezes, ainda, o que é considerado imoral para um indivíduo não o é para outro, e os costumes e valores podem variar muito conforme as regiões do país. Por isso, na prática, desde que uma invenção ou um modelo de utilidade sejam úteis para a sociedade ou capazes de gerar valores econômicos e não constituam tipicidade penal (crime), poderão ser patenteados. (BRASIL, 1996).


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4.5.4 Do Pedido de Patente O pedido de patente deve ser formuladonas condições formais estabelecidas pelo INPI e deverá conter requerimento, relatório descritivo, reivindicações, desenhos (se for o caso), resumo, e o comprovante do pagamento da retribuição relativa ao depósito. Apresentado o pedido, será submetido a exame formal preliminar e, se devidamente instruído, será protocolizado, considerando-se como data de depósito a da sua apresentação. Se um pedido não atender formalmente aos requisitos da legislação, mas contiver dados relativos ao objeto, poderá ser entregue ao INPI mesmo assim, mediante expedição de recibo ao depositante e ao inventor, estabelecendo as exigências a serem cumpridas, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de devolução ou arquivamento da documentação. Assim que forem cumpridas as exigências, o depósito será considerado como efetuado na data do recibo. Obrigatoriamente, o pedido de patente de invenção terá de se referir a uma única invenção ou a um grupo de invenções inter-relacionadas de maneira a compreenderem um único conceito inventivo. Já o pedido de patente de modelo de utilidade terá de se referir a um único modelo principal, que poderá incluir uma pluralidade de elementos distintos, adicionais ou variantes construtivas ou conguradoras, desde que mantida a unidade técnico-funcional e corporal do objeto. O relatório deverá descrever clara e sucientemente o objeto, de modo a possibilitar sua realização por técnico no assunto e indicar, quando for o caso, a melhor forma de execução.No caso de material biológico essencial à realização prática do objeto do pedido, que não possa ser descrito na forma deste artigo e que não estiver acessível ao público, o relatório será suplementado por depósito do material em instituição autorizada pelo INPI ou indicada em acordo internacional. (BRASIL, 1996). Todo pedido de patente é mantido em sigilo durante dezoito meses contados da data de depósito ou da prioridade mais antiga. Ao m desse prazo, será publicado pelo INPI. Da publicação, deverão constar dados identicadores do pedido de patente, cando cópia do relatório descritivo, das reivindicações, do resumo e dos desenhos à disposição do público no INPI.Publicado o pedido de patente e até o nal do exame, será facultada a apresentação, pelos interessados, de documentos e informações para subsidiarem o exame, caso haja alguém que questione a autoria da invenção. Esse exame de veracidade é sempre iniciado após sessenta dias da publicação do pedido. (BRASIL, 1996).


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Quando for requerido o exame, deverão ser apresentados, no prazo de 60 dias, sempre que solicitado, sob pena de arquivamento do pedido: todos os documentos necessários à regularização do processo e exame do pedido, e as objeções, buscas de anterioridade e resultados de exame para concessão de pedido correspondente em outros países, quando houver reivindicação de prioridade. Por ocasião do exame técnico, será elaborado o relatório de busca e parecer relativo à patenteabilidade do pedido, possível adaptação do pedido à natureza reivindicada, reformulação do pedido ou divisão da patente, ou, ainda, pode ser solicitado o cumprimento de outras exigências técnicas para a concessão da patente. (BRASIL, 1996). Quando o parecer for pela não patenteabilidade ou pelo não enquadramento do pedido na natureza reivindicada ou formular qualquer exigência, o depositante será intimado para manifestar-se no prazo de noventa dias. Se não atender às exigências, o pedido será denitivamente arquivado; se atender, ainda que não cumprida, ou contestada sua formulação, e havendo ou não manifestação sobre a patenteabilidade ou o enquadramento, será dado prosseguimento ao exame, até decisão nal. Concluído o exame, será proferida decisão, deferindo ou indeferindo o pedido de patente. (BRASIL, 1996). Para melhor esclarecer ou denir o pedido de patente, o depositante poderá efetuar alterações até o requerimento do exame, desde que estas se limitem à matéria inicialmente revelada no pedido.O exame do pedido de patente deverá ser requerido pelo depositante ou por qualquer interessado em questionar a autoria ou a inovação, no prazo de trinta e seis meses contados da data do depósito, sob pena do arquivamento do pedido. Se houver arquivamento, o pedido de patente poderá ser desarquivado por requerimentodo depositante no prazo de sessenta dias contados do arquivamento, mediante pagamento de uma retribuição especíca, sob pena de arquivamento denitivo.(BRASIL, 1996). Por m, é possível a desistência da patente. Um pedido de patente pode ser retirado ou abandonado, masserá obrigatoriamente publicado pelo INPI. O pedido de retirada deverá ser apresentado em até dezesseis meses, contados da data do depósito ou da prioridade mais antiga. B E S i n U © – o ã ç u d o r p e r a a d i b i o r P

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4.5.5 Da Concessão da Patente A patente será concedida depois de deferido o pedido, e comprovado o pagamento da retribuição correspondente, expedindo-se a respectiva carta-patente.O pagamento da retribuição e respectiva comprovação deverão


ser efetuados no prazo de sessenta dias contados do deferimento, ou poderá ser paga e comprovada dentro de trinta dias após aquele prazo, independentemente de noticação, mediante pagamento de retribuição especíca, sob pena de arquivamento denitivo do pedido. Considera-se concedida a patente na data de publicação do respectivo ato.(BRASIL, 1996). M O C . E M I T S M A E R D | S E L I M T R A U T S ©


Da carta-patente, deverão constar o número, o título e a natureza respectivos, o nome do inventor, a qualicação e o domicílio do titular, o prazo de vigência, o relatório descritivo, as reivindicações e os desenhos, bem como os dados relativos à prioridade. A patente de invenção vigora pelo prazo de vinte anos e a de modelo de utilidade pelo prazo quinze anos, contados da data de depósito. O prazo mínimode vigência de uma patente é de dez anos para patente de invenção, e de sete anos para patente de modelo de utilidade, a contar da data de concessão, ressalvada a hipótese de o INPI estar im97


pedido de proceder ao exame de mérito do pedido, por pendência judicial comprovada ou por motivo de força maior. (BRASIL, 1996).

4.5.6 Direitos decorrentes da Patente A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, possa produzir, usar, colocar à venda, vender ou im portar qualquer produto objeto de patente, bem como qualquer processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado.Ocorrerá violação de direito da patente de processo, quando o possuidor ou proprietário não com provar, mediante determinação judicial especíca, que o seu produto foi obtido por processo de fabricação diverso daquele protegido pela patente. Ao titular da patente é assegurado o direito de obter indenização pela exploração indevida de seu objeto, inclusive, em relação à exploração ocorrida entre a data da publicação do pedido e a da concessão da patente.Quando o objeto do pedido de patente se referir a material biológico, o direito à indenização será somente conferido quando o material biológico se tiver tornado acessível ao público. (BRASIL, 1996). A pessoa de boa fé que, antes da data de depósito ou de prioridade de pedido de patente, explorava seu objeto no país, poderá continuar a exploração sem ônus, por conta do direito adquirido. Além desta, são exceções ao direito sobre patente os atos praticados por terceiros não autorizados, em caráter privado e sem nalidade comercial, desde que não acarretem prejuízo ao interesse econômico do titular da patente, ou que possuam nalidade experimental, relacionados Lembre-se de que vimos, lá no a estudos ou pesquisas cientícas Capítulo 1, que a dignidade humana é ou tecnológicas. (BRASIL, 1996). o valor máximo previsto na Constituição Também não deve respeito à paFederal! tente a preparação de medicamento de que depende a vida de seres humanos, pois a saúde é direito que se sobrepõem à propriedade privada. Medicamentos produzidos de acordo com prescrição médica para casos individuais (manipulação) também não necessitam pagar para uso de fórmulas patenteadas, desde que manipulados por prossional habilitado. Também é exceção à barreira da patente produto fabricado de acordo com patente de processo


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ou de produto que tiver sido colocado no mercado interno diretamente pelo titular da patente ou com seu consentimento.(BRASIL, 1996). Ainda, não se impõe a patente a terceiros que, no caso de patentes relacionadas com matéria viva, utilizem, sem nalidade econômica, o produto patenteado como fonte inicial de variação ou propagação para obter outros produtos; que, no caso de patentes relacionadas com matéria viva, utilizem, ponham em circulação ou comercializem um produto patenteado que haja sido introduzido licitamente no comércio pelo detentor da patente ou por detentor de licença, desde que o produto patenteado não seja utilizado para multiplicação ou propagação comercial da matéria viva em causa; e aos atos praticados por terceiros não autorizados, relacionados à invenção protegida por patente, destinados exclusivamente à produção de informações, dados e resultados de testes, visando à obtenção do registro de comercialização, no Brasil ou em outro país, para a exploração e comercialização do produto objeto da patente, após a expiração dos prazos legais. (BRASIL, 1996). O titular do direito de patente poderá aliená-lo mediante venda, arrendamento, cessão, doação etc., desde que juntamente com o negócio ou empresa, ou parte desta que tenha direta relação com a exploração do ob jeto da patente. O titular de patente ou o depositante poderá celebrar contrato de licença para exploração, e o licenciado poderá ser investido pelo titular de todos os poderes para agir em defesa da patente. Para tanto, o contrato de licença deverá ser averbado no INPI para que produza efeitos em relação a terceiros. (BRASIL, 1996). Assim, poderá solicitar ao INPI que coloque a patente em oferta para ns de exploração. Nenhum contrato de licença voluntária de caráter exclusivo será averbado no INPI sem que o titular tenha desistido da oferta.A patente sob licença voluntária, com caráter de exclusividade, não poderá ser objeto de oferta. O titular poderá, a qualquer momento, antes da expressa aceitação de seus termos pelo interessado, desistir da oferta; na falta de acordo entre o titular e o licenciado, as partes poderão requerer ao INPI o arbitramento da remuneração. (BRASIL, 1996). O titular da patente poderá requerer o cancelamento da licença se o licenciado não der início à exploração efetiva dentro de um ano da concessão, interromper a exploração por prazo superior a um ano, ou, ainda, se não forem obedecidas as condições para a exploração. O titular cará sujeito a ter a patente licenciada compulsoriamente se exercer os direitos dela decorrentes de forma abusiva, ou por meio dela praticar abuso de po-


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der econômico, comprovado nos termos da lei, por decisão administrativa ou judicial. (BRASIL, 1996). Na relação de trabalho, a invenção e o modelo de utilidade pertencem exclusivamente ao empregador quando decorrerem de contrato de trabalho cuja execução ocorra no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou a atividade inventiva, ou resulte esta da natureza dos serviços para os quais foi o empregado contratado. Salvo expressa disposição contratual em contrário, a retribuição pelo trabalho a que se refere este artigo limitase ao salário ajustado. O empregador, titular da patente, poderá conceder ao empregado, autor de invento ou aperfeiçoamento, participação nos ganhos econômicos resultantes da exploração da patente, mediante negociação com o interessado ou conforme disposto em norma da empresa. (BRASIL, 1996). Pertencerá exclusivamente ao empregado a invenção ou o modelo de utilidade por ele desenvolvido, desde que desvinculado do contrato de trabalho e não decorrente da utilização de recursos, meios, dados, materiais, instalações ou equipamentos do empregador. Há, ainda, a possibilidade de a propriedade de invenção ou de modelo de utilidade ser dividida, em partes iguais, quando resultar da contribuição pessoal do empregado e de recursos, dados, meios, materiais, instalações ou equipamentos do em pregador, ressalvada expressa disposição contratual em contrário. Sendo mais de um empregado, a parte que lhes couber será dividida igualmente entre todos, salvo ajuste em contrário. É garantido ao empregador o direito exclusivo de licença de exploração e assegurada ao empregado a justa remuneração. (BRASIL, 1996). Nesses casos, a exploração do objeto da patente, na falta de acordo, deverá ser iniciada pelo empregador dentro do prazo de um ano, contado da data de sua concessão, sob pena de passar à exclusiva propriedade do empregado a titularidade da patente, ressalvadas as hipóteses de falta de exploração por razões legítimas. (BRASIL, 1996).

4.5.7 Certificado e extinção B E S i n U © – o ã ç u d o r p e r a a d i b i o r P

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O depositante do pedido ou titular de patente de invenção poderá requerer, mediante pagamento de retribuição especíca, certicado de adição para proteger aperfeiçoamento ou desenvolvimento introduzido no objeto da invenção, mesmo que destituído de atividade inventiva, desde que a matéria se inclua no mesmo conceito inventivo. Quando tiver ocorrido a publicação do pedido principal, o pedido de certicado de adição


será imediatamente publicado.O pedido de certicado de adição será indeferido se o seu objeto não apresentar o mesmo conceito inventivo. (BRASIL, 1996). A patente extingue-se: pela expiração do prazo de vigência, pela renúncia de seu titular, ressalvado o direito de terceiros, pela caducidade, e pela falta de pagamento da retribuição anual. Extinta a patente, o seu objeto cai em domínio público. A patente caduca (perde validade), de ofício ou a requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse, se, decorridos dois anos da concessão da primeira licença compulsória, esse prazo não tiver sido suciente para prevenir ou sanar o abuso ou desuso, salvo motivos justicáveis. A patente também caducará quando, na data do requerimento da caducidade ou da instauração de ofício do respectivo processo, não tiver sido iniciada a exploração. (BRASIL, 1996). O titular será intimado mediante publicação para se manifestar, no prazo sessenta dias, cabendo-lhe o ônus da prova quanto à exploração. A decisão do INPI será proferida dentro de sessenta dias, produzindo efeitos a partir da data do requerimento ou da publicação da instauração de ofício do processo. (BRASIL, 1996).

4.5.8 Retribuição anual O depositante do pedido e o titular da patente estão sujeitos ao pagamento de retribuição anual, a partir do início do terceiro ano da data do depósito.O pagamento antecipado da retribuição anual será regulado pelo INPI, e deverá ser efetuado dentro dos primeiros três meses de cada período anual, podendo, ainda, ser feito, independente de noticação, dentro dos seis meses subsequentes, mediante pagamento de retribuição adicional. A mesma regra aplica-se aos pedidos internacionais depositados em virtude de tratado em vigor no Brasil, devendo o pagamento das retribuições anuais vencidas antes da data da entrada no processamento nacional ser efetuado no prazo de três meses dessa data.A falta de pagamento da retribuição anualacarretará o arquivamento do pedido ou a extinção da patente. (BRASIL, 1996). Se isso acontecer, o pedido de patente e a patente poderão ser restaurados, desde que o depositante ou o titular da patente requeiram a restauração da vigência da patente, dentro de três meses, contados da noticação do arquivamento do pedido ou da extinção da patente, mediante pagamento de retribuição especíca. (BRASIL, 1996).


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Atividades 01. Como os programas de computador são protegidos pela legislação? 02. Se um empregado cria um programa de computador, os direitos serão dele ou do empregador? 03. O que pode e o que não pode ser patenteado? 04. Quais os procedimentos para se requerer uma patente?

Reflexão

Aplicativos para “smartphones” e “tablets” se enquadram no conceito jurídico de “programas de computador” e estão sujeitos à proteção da Lei?

Leitura recomendada

Para saber mais sobre os assuntos abordados nesse capítulo, leia o texto disponível no link abaixo: http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_ leitura&artigo_id=10902&revista_caderno=17 Para maiores informações sobre os detalhes do pedido, acesse o site do INPI: http://www.inpi.gov.br/portal/. Boa Leitura!

Referências BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução à propriedade industrial, vols. I e II, 2ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1997. BRASIL. Lei de proteção da propriedade intelectual de programa de computador. Lei 9.609, de 10 de fevereiro de 1998. B E S i n U © – o ã ç u d o r p e r a a d i b i o r P

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BRASIL. Lei da propriedade industrial. Lei 9.279, de 14 de maio de 1996.


FALCÃO, Joaquim; LEMOS, Ronaldo; FERRAZ JUNIOR, Tércio S. (coord.). Direito do Software Livre e a Administração Pública. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. FURTADO, Lucas Rocha. Sistema de propriedade industrial no direito brasileiro: comentários à nova legislação sobre marcas e patentes. Brasília: Brasília Jurídica, 1996. LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Rio de Janeiro: FGV, 2005.

No próximo capítulo

No próximo capítuloveremos como a legislação disciplina essas outras formas de tutela à propriedade intelectual, e teremos alguns conceitos de ética para que você possa proceder eticamente em sua atuação prossional, de forma fundamentada.


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Minhas anotações:


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Lei da Propriedade Industrial (Lei 9279/06) Noções de Ética

Neste Capítulo, vamos estudar um assunto de grande repercussão mundial e que revolucionou o mundo com novas ideias, novos direitos, oportunidades de negócio e contratos bilionários. Estamos falando do mundo da propriedade industrial. Antigamente, as ideais e os engenhos (utensílios, máquinas) não davam direito de propriedade na lei, mas apenas na parte social, ou seja, a propriedade das ideias não era protegida pelo Direito. Hoje essa propriedade é direito do criador que inventa algo ou escreve um livro ou tese etc., inclusive com bons rendimentos nanceiros. Quando falamos de propriedade intelectual abordamos a área do direito autoral, direito sobre softwares e propriedade industrial. Podemos entender que a expressão “propriedade intelectual” é um gênero que abrange essas espécies ou ramos diferentes. É bom lembrar que apesar de semelhantes essas espécies tem diferenças, a começar da lei que regulamenta cada uma. Atualmente, se alguém escreve um livro ou tese cientíca, ou grava um CD ou faz um lme terá a devida proteção de sua criação através de uma propriedade intelectual. No caso especíco de obras literárias, artísticas ou cientícas, usa-se a Lei de Direito Autoral, como vimos. Tratando-se de marcas, desenhos industriais e patentes, usa-se a Lei de Propriedade Industrial. Já estudamos as patentes no Capítulo anterior, porém, além da concessão de patentes, a proteção dos direitos relativos à propriedade industrial, efetua-se também medianteconcessão de registro de desenho industrial, concessão de registro de marca, repressão às falsas indicações geográcas, erepressão à concorrência desleal. Neste Capítulo, veremos como a legislação disciplina essas outras formas de tutela à propriedade intelectual. Além disso, teremos alguns conceitos de ética para que você possa proceder eticamente em sua atuação prossional, de forma fundamentada.

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Objetivos da Aprendizagem Este Capítulo tem por objetivo propiciar a você conhecimento acerca dos requisitos formais para solicitar a proteção do estado sobre a propriedade industrial que não se congure nos conceitos de “invenção”. Além disso, temos por nalidade ampliar seus horizontes conceituais acerca do que é ética, a m de que possa sempre proceder eticamente no exercício prossional.

Você se lembra? Que, no decorrer deste caminho pedagógico, começamos vendo a organização do estado brasileiro, segundo nossa Constituição Federal, passamos pelos direitos fundamentais, para compreendermos o direito de propriedade, por noções de direito penal, de direito civil, trabalhista e consumerista. Depois, estudamos as leis que foram elaboradas especialmente para proteger direitos autorais sobre obras de arte, de ciência, da computação e começamos a estudar a Lei de número 9279, ao aprendermos sobre a concessão de patentes. Neste Capítulo, terminaremos de estudar esta Lei e falaremos sobre ética prossional.

Lei da Propriedade Industrial (Lei 9279/06) Noções de Ética – Capítulo 5

5.1 Desenhos Industriais Considera-se desenho industrial a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua conguração externa, desde que possa servir de protótipo para fabricação em escala industrial. O desenho industrial é considerado novo quando não compreendido no estado da técnica, que é constituído por tudo o que já era acessível ao público antes da data de depósito do pedido de registro. (FURTADO, 1996, p. 28). Para constatação da novidade, o conteúdo completo de pedido de patente ou de registro depositado no Brasil, e ainda não publicado, será considerado como incluído no estado da técnica a partir da data de depósito, ou da prioridade reivindicada, desde que venha a ser publicado. Não será considerado como incluído no estado da técnica o desenho industrial cuja divulgação tenha ocorrido durante os cento e oitenta dias que precederem a data do depósito ou a da prioridade reivindicada. Lembre-se de que é a Lei 9610/98 que regulamenta essa proteção. O desenho industrial é considerado original quando dele resulte uma conguração visual distintiva, em relação a outros objetos anteriores, mas o resultado visual original poderá ser também decorrente da combinação de elementos conhecidos. Não se considera desenho industrial qualquer obra de caráter puramente artístico, que será objeto de proteção da lei de direitos autorais. Assim, como vimos no caso das patentes, não é registrável como desenho industrial aquele que for contrário à moral e aos bons costumes, o que deve ser compreendido nos limites da Constituição Federal. Por força desta, também não poderá ser objeto de registro o desenho que ofenda a honra ou imagem de pessoas, ou atente contra liberdade de consciência, crença, culto religioso e ideologia. O pedido de registro, nas condições estabelecidas pelo INPI, deverá conter: requerimento, relatório descritivo (se for o caso), reivindicações (se for o caso), desenhos ou fotograas, campo de aplicação do


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objeto, ecomprovante do pagamento da retribuição relativa ao depósito. Apresentado o pedido, será submetido a exame formal preliminar e, se devidamente instruído, será protocolizado, considerada a data do depósito a da sua apresentação. (BRASIL, 1996). M O C . E M I T S M A E R D | I R A C S I P ©

O pedido que não atender formalmente às exigências legais, mas que contiver dados sucientes relativos ao depositante, ao desenho industrial e ao autor, poderá ser entregue, mediante recibo datado, ao INPI, que estabelecerá as exigências a serem cumpridas, em cinco dias, sob pena de ser considerado inexistente. Cumpridas as exigências, o depósito será considerado como efetuado na data da apresentação do pedido. (BRASIL, 1996). O pedido de registro de desenho industrial terá que se referir a um único objeto, permitida uma pluralidade de variações, desde Veremos que o procedimento para registro é que se destinem ao mesmo proquase idêntico ao das patentes. pósito e guardem entre si a mesma característica distintiva pre ponderante, limitado cada pedido ao máximo de vinte variações.O desenho deverá representar clara e sucientemente o objeto e suas varia-


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ções, se houver, de modo a possibilitar sua reprodução por técnico no assunto.(BRASIL, 1996). O pedido será automaticamente publicado e concedido após seu depósito, expedindo-se o respectivo certicado. O pedido poderá ser mantido em sigilo por requerimento do depositante, pelo prazo de cento e oitenta dias contados da data do depósito, após o que será necessariamente processado. Se for concedido, deverão constar o número e o título, nome do autor, o nome, a nacionalidade e o domicílio do titular, o prazo de vigência, os desenhos, os dados relativos à prioridade estrangeira, e, quando houver, relatório descritivo e reivindicações no ato de concessão denitiva. O registro vigorará pelo prazo de 10 anos contados da data do depósito, prorrogável por trêsperíodos sucessivos de 5 anos cada, sendo que o pedido de prorrogação deverá ser formulado durante o último ano de vigência do registro, instruído com o comprovante do pagamento da respectiva retribuição. Para ns legais, considera-se que há propriedade do desenho industrial se houver registro validamente concedido, após o que todos os direitos estarão assegurados. (BRASIL, 1996). Da mesma forma como ocorre com as patentes, se uma pessoa, de boa fé, antes da data do depósito ou da prioridade do pedido de registro, explorava seu objeto no País, será assegurado a ela o direito de continuar a exploração, sem ônus. Vale ressaltar que este direito não será assegurado à pessoa que tenha tido conhecimento do objeto do registro através de divulgação, desde que o pedido tenha sido depositado no prazo de seis meses, contados da divulgação. Desde que haja a concessão, o titular do desenho industrial poderá requerer o exame do objeto do registroquanto aos aspectos de novidade e de originalidade a qualquer tempo da vigência.O INPI é que emitirá parecer de mérito, que, se concluir pela ausência de pelo menos um dos requisitos legais, servirá de fundamento para instauração de ofício de processo de nulidade do registro. (BRASIL, 1996). Nesse aspecto, o processo de nulidade poderá ser instaurado de ofício ou mediante requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse, no prazo de cinco anos contados da concessão do registro. O titular será intimado para se manifestar no prazo de 60 (sessenta) dias contados da data da publicação; havendo ou não manifestação, decorrido o prazo xado no artigo anterior, o INPI emitirá parecer, intimando o titular e o


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requerente para se manifestarem no prazo comum de 60 (sessenta) dias. Decorrido este prazo, mesmo que não apresentadas as manifestações, o processo será decidido pelo Presidente do INPI, encerrando-se a instância administrativa. Aplicam-se à ação de nulidade de registro de desenho industrial, no que couber, as disposições sobre nulidades de patentes. (BRASIL, 1996). O registro de desenho industrialextingue-se: pela expiração do prazo de vigência, pela renúncia de seu titular e pela falta de pagamento da retribuição.

5.2 Marcas São suscetíveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais. Conceitualmente, marca de produto ou serviço é aquela usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou am, de origem diversa. Seu requisito básico é a novidade. A proteção da marca opera-se pelo registro, válido por 10 anos, da data do registro, prorrogáveis por períodos iguais e sucessivos. A proteção não é geral, mas limitada a classes, dentro por períodos iguais e sucessivos. A proteção não é geral, mas limitada a classes, dentro das atividades efetivas dos requerentes. Se alguém registra o nome “TOBBY” para marca de brinquedos esse registro valerá apenas para brinquedos e não para outras áreas como tapeçaria, porcelana, tecnologia etc. (BRASIL, 1996). Tipos de Marcas:


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• Nominativa (palavras) • Figurativa (guras, símbolos, emblemas) • Mista (palavras e guras) • De produto ou serviço • De certicação (INMETRO, ISO, etc) • Coletiva (dada entidade, associação ou cooperativa) • Notoriamente conhecida (sem registro, proteção na sua área) de alto renome (têm registro. Proteção em todas as classes)


Marca de certicação é aquela usada para atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especicações técnicas, quanto à qualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada. Marca coletiva é aquela usada para identicar produtos ou serviços provindos de membros de uma determinada entidade. (BRASIL, 1996). Conra a seguir a lista das 20 marcas mais valiosas do mundo em 2008. Após a marca, aparece seu valor 1 . Posição em 2008 Posição em 2007 Marca


1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20

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1 3 2 4 5 6 7 8 9 20 10 12 13 16 15 17 18 14 11 19

Coca-Cola IBM Microsoft GE Nokia Toyota Intel McDonald's Disney Google Mercedes-Benz Hewlett-Packard BMW Gillette American Express Louis Vuitton Cisco Marlboro Citi Honda

Valor em US$ bilhões 66,667 59,031 59,007 53,086 35,942 34,050 31,261 31,049 29,251 25,590 25,577 23,509 23,298 22,069 21,940 21,602 21,306 21,300 20,174 19,079

A lista foi feita pela consultoria de marcas Interbrand em parceria com a revista americana “Businessweek”: . 111


Segundo o artigo 124 da Lei de Propriedade Industrial, não são registráveis como marca:


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I - brasão, armas, medalha, bandeira, emblema, distintivo e monumento ociais, públicos, nacionais, estrangeiros ou internacionais, bem como a respectiva designação, gura ou imitação;II - letra, algarismo e data, isoladamente, salvo quando revestidos de suciente forma distintiva;III - expressão, gura, desenho ou qualquer outro sinal contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas ou atente contra liberdade de consciência, crença, culto religioso ou ideia e sentimento dignos de respeito e veneração;IV - designação ou sigla de entidade ou órgão público, quando não requerido o registro pela própria entidade ou órgão público; V - reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos; VI - sinal de caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou simplesmente descritivo, quando tiver relação com o produto ou serviço a distinguir, ou aquele empregado comumente para designar uma característica do produto ou serviço, quanto à natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidade e época de produção ou de prestação do serviço, salvo quando revestidos de suciente forma distintiva; VII - sinal ou expressão empregada apenas como meio de propaganda; VIII - cores e suas denominações, salvo se dispostas ou combinadas de modo peculiar e distintivo; IX - indicação geográca, sua imitação suscetível de causar confusão ou sinal que possa falsamente induzir indicação geográca; X - sinal que induza a falsa indicação quanto à origem, procedência, natureza, qualidade ou utilidade do produto ou serviço a que a marca se destina; XI - reprodução ou imitação de cunho ocial, regularmente adotada para garantia de padrão de qualquer gênero ou natureza; XII - reprodução ou imitação de sinal que tenha sido registrado como marca coletiva ou de certicação por terceiro; XIII - nome, prêmio ou símbolo de evento esportivo, artístico, cultural, social, político, econômico ou técnico, ocial ou ocialmente reconhecido, bem como a imitação suscetível de criar confusão, salvo quando autorizados pela autoridade competente ou entidade promotora do evento; XIV - reprodução ou imitação de título, apólice, moeda e



cédula da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios, dos Municípios, ou de país; XV - nome civil ou sua assinatura, nome de família ou patronímico e imagem de terceiros, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou sucessores; XVI - pseudônimo ou apelido notoriamente conhecidos, nome artístico singular ou coletivo, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou sucessores;XVII - obra literária, artística ou cientíca, assim como os títulos que estejam protegidos pelo direito autoral e sejam suscetíveis de causar confusão ou associação, salvo com consentimento do autor ou titular; XVIII - termo técnico usado na indústria, na ciência e na arte, que tenha relação com o produto conferido só poderá ser cedido juntamente com o negócio ou empresa, ou parte deste, que tenha direta relação com a exploração do objeto do registro, por alienação ou arrendamento;XIX - reprodução ou imitação, no todo ou em parte, ainda que com acréscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou certicar produto ou serviço idêntico, semelhante ou am, suscetível de causar confusão ou associação com marca alheia;XX - dualidade de marcas de um só titular para o mesmo produto ou serviço, salvo quando, no caso de marcas de mesma natureza, se revestirem de suciente forma distintiva;XXI - a forma necessária, comum ou vulgar do produto ou de acondicionamento, ou, ainda, aquela que não possa ser dissociada de efeito técnico;XXII - objeto que estiver protegido por registro de desenho industrial de terceiro; e, nalmente, XXIII - sinal que imite ou re produza, no todo ou em parte, marca que o requerente evidentemente não poderia desconhecer em razão de sua atividade, cujo titular seja sediado ou domiciliado em território nacional ou em país com o qual o Brasil mantenha acordo ou que assegure reciprocidade de tratamento, se a marca se destinar a distinguir produto ou serviço idêntico, semelhante ou am, suscetível de causar confusão ou associação com aquela marca alheia

Podem requerer registro de marca as pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou de direito privado.As pessoas jurídicas de direito privado (não estatais) só podem requerer registro de marca relativo à atividade que exerçam efetiva e licitamente, de modo direto ou através de empresas que controlem direta ou indiretamente, declarando, no próprio requerimento, esta condição, sob as penas da lei. O registro de marca coletiva só 113


poderá ser requerido por pessoa jurídica representativa de coletividade. Já o registro da marca de certicação só poderá ser requerido por pessoa sem interesse comercial ou industrial direto no produto ou serviço atestado. (BRASIL, 1996). A propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional. Ao titular da marca ou ao depositante é assegurado o direito de ceder seu registro ou pedido de registro, licenciar seu uso, e de zelar pela sua integridade material ou reputação. Esta proteção abrange o uso da marca em papéis, impressos, propaganda e documentos relativos à atividade do titular.(BRASIL, 1996). Porém, o titular da marca não poderá impedir que comerciantes ou distribuidores utilizem sinais distintivos que lhes são próprios, juntamente com a marca do produto, na sua promoção e comercialização ou que fabricantes de acessórios utilizem a marca para indicar a destinação do produto, desde que obedecidas as práticas leais de concorrência. Proprietários de marcas também não podem obstar a livre circulação de produtos colocados no mercado interno ou impedir a citação da marca em discurso, obra cientíca ou literária ou qualquer outra publicação, desde que sem conotação comercial e sem prejuízo para seu caráter distintivo. (BRASIL, 1996). O registro da marca vigora pelo prazo de 10 (dez) anos, contados da data da concessão do registro, prorrogável por períodos iguais e sucessivos.O pedido de registro e o registro poderão ser cedidos, desde que o cessionário atenda aos requisitos legais para requerer tal registro. A cessão deverá compreender todos os registros ou pedidos, em nome do cedente, de marcas iguais ou semelhantes, relativas a produto ou serviço idêntico, semelhante ou am, sob pena de cancelamento dos registros ou arquivamento dos pedidos não cedidos. (BRASIL, 1996). O INPI fará anotações da cessão, fazendo constar a qualicação completa do cessionário, de qualquer limitação ou ônus que recaia sobre o pedido ou registro, ou das alterações de nome, sede ou endereço do depositante ou titular.O titular de registro ou o depositante de pedido de registro poderá celebrar contrato de licença para uso da marca, sem prejuízo de seu direito de exercer controle efetivo sobre as especicações, natureza e qualidade dos respectivos produtos ou serviços. O contrato de licença deverá ser averbado no INPI para que produza efeitos em relação a terceiros. (BRASIL, 1996). O registro de uma marca estará vinculado à atividade


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econômica exercida, já que um mesmo nome empresarial pode ser usado se a atividade for distinta. O registro da marca extingue-se pela expiração do prazo de vigência, ou pela renúncia do seu titular, que poderá ser total ou parcial em relação aos produtos ou serviços assinalados pela marca. Também pode haver extinção pelo que os juristas chamam de “caducidade”. A caducidade ocorre quando o uso de uma marca não tiver sido iniciado no Brasil, se o uso da marca tiver sido interrompido por mais de cinco anos consecutivos, ou se, no mesmo prazo, a marca tiver sido usada com modicação que implique alteração de seu caráter distintivo original, tal como constante do certicado de registro. Somente não ocorrerá caducidade nestas hipóteses se o titular justicar o desuso da marca por razões legítimas. (BRASIL, 1996). M O C . E M I T S M A E R D | N N A M K R E W D L O T R E B ©


O certicado de registro de marca será concedido depois de deferido o pedido e comprovado o pagamento das retribuições correspondentes, 115


que deverá ser feito no prazo de 60 (sessenta) dias contados do deferimento. Reputa-se concedido o certicado de registro na data da publicação do respectivo ato, no qual deverão constar a marca, o número e data do registro, nome, nacionalidade e domicílio do titular, os produtos ou serviços, as características do registro e a prioridade estrangeira. (BRASIL, 1996). Ocorrerá nulidade do registro que for concedido em desacordo com as disposições legais, podendo ser total ou parcial, sendo condição para a nulidade parcial o fato de a parte subsistente poder ser considerada registrável. A declaração de nulidade produz efeito a partir da data do depósito do pedido, sendo que o processo de nulidade poderá ser instaurado de ofício ou mediante requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da data da expedição do certicado de registro, e o titular será intimado para se manifestar no prazo de 60 (sessenta) dia. Decorrido este prazo, mesmo que não apresentada a manifestação, o processo será decidido pelo Presidente do INPI, encerrando-se a instância administrativa. (BRASIL, 1996). Além do procedimento administrativo junto ao INPI, pode ser intentada ação judicial para anular uma marca. A ação de nulidade poderá ser proposta pelo INPI ou por qualquer pessoa com legítimo interesse. Neste caso, o juiz poderá, nos autos da ação de nulidade, determinar liminarmente a suspensão dos efeitos do registro e do uso da marca, atendidos os requisitos processuais próprios. Prescreve em 5 (cinco) anos a ação para declarar a nulidade do registro, contados da data da sua concessão. Transitada em julgado a decisão da ação de nulidade, o INPI publicará anotação, para ciência de terceiros. (BRASIL, 1996).

5.3 Crimes Contra a Propriedade Industrial Comete crime contra patente de invenção ou de modelo de utilidade quem fabrica produto que seja objeto de patente de invenção ou de modelo de utilidade, sem autorização do titular, ou quem usa meio ou processo que seja objeto de patente de invenção, sem autorização do titular. A pena pode chegar a um ano de detenção. (BRASIL, 1996). Ora, se alguém fornece componente de um produto patenteado, ou material ou equipamento para realizar um processo patenteado, desde que a aplicação nal do componente, material ou equipamento induza, necessariamente, à exploração do objeto da patente; exporta, vende, expõe ou oferece à venda, tem em estoque, oculta ou recebe, para utilização com


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ns econômicos, produto fabricado com violação de patente de invenção ou de modelo de utilidade, ou obtido por meio ou processo patenteado, importa produto que seja objeto de patente de invenção ou de modelo de utilidade ou obtido por meio ou processo patenteado no País, para os ns previstos no inciso anterior, e que não tenha sido colocado no mercado externo diretamente pelo titular da patente ou com seu consentimento, a pena máxima é de 3 meses. (BRASIL, 1996). Com relação aos desenhos industriais, é crime fabricar, sem autorização do titular, Conexão: produto que incorpore desenho indusLembra-se do conceito de trial registrado, ou imitação substanDOLO? Nenhum crime contra a procial que possa induzir em erro ou priedade intelectual pode ser culposo! Para saber mais acesse http://www.ambito-juridico. confusão. A pena é de detenção, com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_ de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou leitura&artigo_id=8149 multa. Quem realiza aquelas condutas, como no caso da patente, de exportação, venda, importação etc., também responde com pena máxima de 3 meses de detenção. (BRASIL, 1996). Comete crime contra registro de marca quem reproduz, sem autorização do titular, no todo ou em parte, marca registrada, ou imita-a de modo que possa induzir confusão, oualtera marca registrada de outrem já aposta em produto colocado no mercado. A pena máxima também é de um ano e a mínima, de três meses, conversível em pena pecuniária. Semelhante ao que ocorre com as outras propriedades industriais, quem importa, exporta, vende, oferece ou expõe à venda, oculta ou tem em estoque produto assinalado com marca ilicitamente reproduzida ou imitada, de outrem, no todo ou em parte, ouproduto de sua indústria ou comércio, contido em vasilhame, recipiente ou embalagem que contenha marca legítima de outrem, sofre pena de até 3 (três) meses, ou multa. (BRASIL, 1996).


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Propriedade Intelectual, Direito e Ética M O C . E M I T S M A E R D | O K Y A N I S N A V I ©

Também será crime induzir o consumidor a erro, mediante pro paganda, imitando marcas alheias, assim como reproduzir ou imitar, de modo que possa induzir em erro ou confusão, armas, brasões ou distintivos ociais nacionais, estrangeiros ou internacionais, sem a necessária autorização, no todo ou em parte. No âmbito privado, não apenas a marca é objeto de proteção penal, mas também título de estabelecimento, nome comercial, insígnia ou sinal de propaganda. Usar essas reproduções ou imitações com ns econômicos, assim como vender produtos assinalados com essas marcas, submete o agente à pena de detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa. Neste caso, comete também crime de concorrência desleal. (BRASIL, 1996). A concorrência desleal é um crime muito amplo, que abrange diversas condutas, entre as quais usar a marca de outra empresa como própria. Ele se verica, por exemplo, toda vez que alguém publica, por qualquer meio, falsa armação, em detrimento de concorrente, com o m de obter vantagem; presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o m de obter vantagem;emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outra empresa;usa expressão ou sinal de propaganda alheios, imita, ciando confusão entre os produtos ou estabelecimentos, ou usa, indevidamente, nome comercial, título de


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estabelecimento ou insígnia de outra empresa, bem como quem vende produto com essas referências. (BRASIL, 1996). É o mesmo crime de concorrência desleal substitui, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de outra empresa, o nome ou razão social deste, sem o seu consentimento, ou vender, em recipiente ou invólucro verdadeiro de outro produto, produto adulterado ou falsicado. (BRASIL, 1996). Uma modalidade famosa da concorrência desleal é a espionagem industrial. Quem alicia empregado de concorrente, dando ou prometendo dinheiro ou outra utilidade, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem e o empregado que recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador, cometem o crime de espionagem.(BRASIL, 1996). Da mesma forma, aquele que divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados condenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato, ou informações obtidas por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude comete esse mesmo crime. (BRASIL, 1996). Quem vende, expõe ou oferece à venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que não o seja, ou menciona-o, em anúncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser, quem divulga, explora ou se utiliza, sem autorização, de resultados de testes ou outros dados não divulgados, cuja elaboração envolva esforço considerável e que tenham sido apresentados a entidades governamentais como condição para aprovar a comercialização de produtos, também é concorrente desleal. (BRASIL, 1996). Qualquer conduta de concorrência desleal tem pena máxima de um ano, que pode ser aumentada de um terço até a metade se o agente é ou foi representante, mandatário, preposto, sócio ou empregado do titular da patente ou do registro, ou, ainda, do seu licenciado; ou se a marca alterada, reproduzida ou imitada for de alto renome, notoriamente conhecida, de certicação ou coletiva.(BRASIL, 1996).


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Além da aplicação da pena privativa de liberdade ou multa, poderão ser apreendidos, de ofício ou a requerimento do interessado, pelas autoridades alfandegárias, no ato de conferência, os produtos assinalados com marcas falsicadas, alteradas ou imitadas ou que apresentem falsa indicação de procedência. (BRASIL, 1996). Fica a critério do titular requerer a apreensão de marca falsicada, alterada ou imitada onde for preparada ou onde quer que seja encontrada, antes de utilizada para ns criminosos, ou a destruição de marca falsicada nos volumes ou produtos que a contiverem, antes de serem distribuídos, ainda que quem destruídos os envoltórios ou os próprios produtos. (BRASIL, 1996). Tratando-se de estabelecimentos industriais ou comerciais legalmente organizados e que estejam funcionando publicamente, as diligências preliminares serão vistoria e apreensão dos produtos, quando ordenadas pelo juiz, não podendo ser paralisada a sua atividade licitamente exercida. Quando for realizada a diligência de busca e apreensão, responderá por perdas e danos a parte que a tiver requerido de má-fé, por espírito de emulação, mero capricho ou erro grosseiro. (BRASIL, 1996). Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuízos causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal, tendentes a pre judicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no comércio. Prescreve em 5 (cinco) anos a ação para reparação de dano causado ao direito de propriedade industrial. (BRASIL, 1996).

Ética Profssional


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Como você pôde perceber, violar a propriedade industrial não gera uma pena tão grave para o sujeito ativo, podendo, na maioria das vezes, ser convertida em multa. Quando a legislação cria condutas previstas como crime e estabelece penas irrisórias, dizemos que se trata de um “direito penal simbólico”, pois, nesses casos, a função do direito penal não é fazer com que as pessoas sofram a pena de prisão efetivamente, mas sim sinalizar que as condutas previstas como crime são moralmente erradas. Quando a sociedade não consegue impor seus valores morais com eciência, recorre ao Direito, para que a lei exerça um papel educativo,


um papel pedagógico que intenta evitar, prevenir que o crime ocorra. Aí, entra a vinculação entre direito e moral na nossa sociedade. A ética, por sua vez, pode ser entendida, num primeiro momento, como uma teoria da ação justa e moral, e tem como função descobrir as concepções dominantes da moralidade social e a origem desta. A ética também pode ser denida como a “ciência da moral”, isto é, a seara do conhecimento que possui um campo paradigmático próprio para descrever a gama de valores que orientam o comportamento humano dentro de determinados contextos sociais. Nesse passo, a moral seria tanto o conjunto de valores socialmente construído para orientar condutas quanto o próprio comportamento moral, variando conforme o entorno. Porém, não é no sentido de “ciência que estuda a moral” que desejamos trabalhar a terminologia “ética”. Trataremos a ética como uma derivação de valores que se transformam em intervenções concretas no mundo e, assim vão constituindo o sujeito e suas ações. A ética pode ser conceituada como uma prática permanente, na qual o acúmulo de experiências levaria à construção de uma ética social, ou mesmo prossional. A moral não se confunde com moralismo, ou moralidade e também não pode ser identicada com a moral religiosa, pois isso excluiria indivíduos que não comungam da mesma religião. Por isso, a moral deve ser compreendida como um arcabouço axiológico socialmente compartilhado, ou seja, um conjunto de princípios. Tais princípios compreendem valores, preceitos e comportamentos que norteiam um padrão de comportamento individual considerado adequado em determinado grupo social. O ser humano não sobrevive isolado, precisa viver em sociedade. Para ter inserção e aceitação social, porém, necessita adaptar-se aos parâmetros estabelecidos pelo grupo. Cada sociedade estipula seus padrões de normalidade a exclui os considerados desviantes e anormais. Assim, agir de forma moral é agir de acordo com os padrões do grupo social e da cultura a que você pertence. Etimologicamente, é comum se considerar que ética e moral são expressões sinônimas, sendo que a primeira derivou do grego, e a segunda do latim. Porém, os gregos possuíam uma acepção um pouco diferenciada, uma vez que, para eles, a ética era, necessariamente, uma práxis. A práxis é algo que congrega teoria e prática necessariamente, e de forma dialética.


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Assim, a ética seria todo um conjunto de conceitos sobre um com portamento justo que só se completa no momento em que o indivíduo é capaz de aplicar esses conceitos no convívio com as outras pessoas. De nada adianta teorizar sobre o bem, nem mesmo compreender intelectualmente o que é o bem... Para os gregos, o bem é a ausência de mal, e ele só se realiza quando alguém consegue efetivamente ser bom para as outras pessoas. O que os gregos queriam dizer com isso é que a ética não pode ser só um conjunto bonito de ideias e teorias: ela precisa ser uma prática também! Quantas pessoas você conhece que possuem um discurso muito bonito e uma prática muito feia? É isso que os gregos pretendiam evitar quando armaram que a ética é uma práxis. Porém, dizer que a ética precisa ser prática não quer dizer que ela possa ser confundida com a Lei, ou com o Direito também. A lei impõe uma conduta, que as pessoas tendem a obedecer com medo da sanção, do castigo, da pena. Então, a lei é coercitiva, e atua de fora para dentro na consciência do indivíduo. Acontece que nem sempre o Direito consegue cumprir esse papel. Quando falamos anteriormente que existe um direito penal simbólico que pretende orientar um comportamento moral nos indivíduos, isso não signica que ele tenha sucesso. Será que, pelo fato de existir uma lei armando que determinada conduta é crime, todas as pessoas evitarão essa conduta? Ou será que muitas pessoas farão mesmo assim, a até possam se sentir mais tentadas a burlar ou infringir a lei? Sabemos que a segunda hipótese é que mais corresponde à realidade. Por isso, o Direito não tem o poder de mudar o comportamento das pessoas. O máximo que ele pode fazer é sancionar quem descumpre seus comandos. De outro lado, a ética, diferente do Direito, vem de dentro para fora. Ela parte do próprio indivíduo, que reetiu sobre o que é a justiça e pretende, agora, agir como uma pessoa justa. A ética pode ser ensinada pela família, pela escola, pela religião e até pelo Direito, mas ela só se torna uma realidade se cada um trouxer isso para dentro das suas reexões e transformar isso numa conduta. Assim, por mais importante que seja conhecermos a legislação, é fundamental que nos comprometamos a um comportamento ético e deixemos de fazer pirataria, por exemplo, não porque é crime, mas sim porque sabemos que isso é injusto com os artistas e prossionais que tanto se em penharam em suas obras.


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Da mesma maneira, é fundamental que passemos a agir eticamente, tanto em nosso convívio social e familiar, como cidadãs e cidadãos, e também em nosso ambiente de trabalho. Aqui, entra a importância da ética prossional. A maioria das prossões possui um Código de Ética, mas como qualquer lei, ele será obsoleto se as pessoas pe ssoas não desejarem ser justas umas com as outras. A ética no ambiente de trabalho é de fundamental importância para o bom funcionamento das atividades da empresa e das relações de trabalho entre os funcionários, pois aumenta a produtividade individual e coletiva, favorece a criação de um ambiente de trabalho harmonioso, respeitoso e agradável, aumenta a conança mútua entre colaboradores, e torna o próprio trabalho mais prazeroso. Não é terrível trabalharmos em ambientes onde todas as pessoas querem se prejudicar e não se respeitam? Depende de nós começarmos a mudança desse quadro. M O C . E M I T S M A E R D | L E N N A E S ©


Constituem elementos fundamentais da ética prossional a educaeducação e respeito entre os funcionários, a cooperação e atitudes que visam à ajuda aos colegas de trabalho, a divulgação de conhecimentos conhecime ntos que possam melhorar o desempenho das atividades realizadas na empresa, o respeito à hierarquia dentro da empresa, a busca de crescimento prossional sem prejudicar outros colegas de trabalho, bem como todas as ações e comporcompor123


tamentos que visam criar um clima agradável e positivo dentro da empresa como, por exemplo, manter o bom humor. humor. No que se refere ao cumprimento de regras éticas para agir com prossionalismo, mencionamos a realização, em ambiente de trabalho, apenas de tarefas relacionadas ao trabalho, bem como o respeito às regras e normas da empresa. Já a ética empresarial é o ramo da ética prossional diretamente ligado à atuação das empresas, no que se refere à gestão empresarial e às decisões corporativas. Aqui, não mais nos referimos a uma ética prossioprossional entre colegas de trabalho, mas a uma conduta ética das empresas, ou seja, à forma moralmente correta com que as empresas interagem entre si e com a sociedade. A ética empresarial apenas fortalece uma empresa, melhorando sua reputação no mercado, na sociedade, e perante seus clientes. Isso aumenta o valor agregado de seus produtos e serviços. M O C . E M I T S M A E R D | L E N N A E S ©


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A ética empresarial é a razão de ser de uma empresa, e as empresas que não funcionam de forma ética, por exemplo, tentando ganhar dinheiro fácil enganando os clientes, estão condenadas ao fracasso. Além disso, como vimos ainda no capítulo 1, segundo nossa Constituição Federal, toda propriedade privada deve cumprir uma função social, isto é, deve existir em benefício da sociedade. A empresa pode ser considerada


propriedade privada, por isso, o Direito exige o cumprimento da função social da empresa. Para tanto, além de cumprir estritamente a legalidade, a empresa deve agir de forma ética, e se comprometer com responsabilidade social e ambiental. As empresas de sucesso e em crescimento são empresas que têm uma forte noção de responsabilidade social, fruto do comportamento ético. Ética e sucesso, em qualquer prossão e no mundo empresarial, são valores indissociáveis.

Atividades desen ho industrial industr ial e como é protegido pela legislação legislação?? 01. O que é desenho

02. Quais as formas de violar as marcas registradas? 03. Como se deve proceder para registrar uma marca? 04. Diferencie moral de ética.

Reflexão

Você atua com ética prossional?

Leitura recomendada

Para saber mais sobre os conceitos abordados nesse capítulo, leia o texto disponível no link abaixo. Boa leitura!!! http://www.comoregistrarumamarca.com.br/


Referências AGUILAR, Francis J. A ética nas empresas: maximizando resultados através de uma conduta ética nos negócios. Tradução Ruy Jungmann. Rio de Janeiro: J. Zahar, 1996. BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução à propriedade industrial, vols. I e II. 2ª ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1997. 125


BRASIL. Lei da propriedade industrial. Lei 9.279, de 14 de maio de 1996. FURTADO, Lucas Rocha. Sistema de propriedade industrial no direito brasileiro: comentários à nova legislação sobre marcas e patentes. Brasília: Brasília Jurídica, 1996. SOARES, José Carlos Tinoco. Lei de patentes, marcas e direitos conexos, Lei 9279-14.05.1996, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

Gabarito Capítulo 1 01. Explique quais são os três poderes do Estado e a função de cada um deles. Poder Legislativo – tem a função de representar a vontade do povo na elaboração das leis, que irão orientar toda a atuação estatal, e deve scalizar se o Poder Executivo está cumprindo a legalidade e a Constituição Federal; Poder Executivo – tem a função de arrecadar a receita pública e aplicar a verbas públicas conforme determinado pela legislação, a m de efetivar direitos fundamentais, cumprindo estritamente as leis e a Constituição; Poder Judiciário – tem a função de julgar as causas que são levadas a ele, aplicando a legislação e a Constituição, devendo, inclusive, controlar a constitucionalidade das leis elaboradas pelo Legislativo e dos atos realizados pelo Executivo. 02. O que são direitos fundamentais? Direitos fundamentais correspondem ao conteúdo dos direitos humanos positivados em um ordenamento jurídico nacional. Englobam os direitos individuais (direitos civis, políticos, liberdades, direitos da personalidade e propriedade privada), os direitos coletivos (direitos sociais, coletivos e direitos difusos).


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03. João, em seu “blog”, fez uma postagem especial no aniversário de Alfredo, seu desafeto, acusando-o se “mau-caráter”, “bandido” e “pilantra”. João pode ser processado por algum crime? Explique. Sim. João cometeu o crime de difamação contra Alfredo, sujeito à pena de três meses a um ano. Nesse caso, Alfredo deverá contratar um advogado para processar João, porque a ação penal é privada. Atenção: não se trata de calúnia, pois nesta a vítima tem que ser acusada diretamente de haver cometido um crime, não bastando a palavra “bandido”; não se trata de injúria, pois esta é um xingamento direto à vítima, e a conduta de João se deu maculando a reputação de Alfredo via internet .


04. Meire aproveitou a ida de seu namorado Paulo ao banheiro para ler todos os e-mails de remetentes femininos em sua caixa de entrada. Paulo havia deixado seu computador ligado, com sua conta de e-mail aberta. Meire cometeu algum crime? Qual? Justifque sua resposta. Não. Para cometer o crime de “invasão de dispositivo informático”, a pessoa precisa violar mecanismo de segurança. Se uma computador é deixado ligado, com a caixa de mensagens aberta, sem nenhum tipo de proteção (como senhas), o fato é totalmente atípico.

Capítulo 2 01. Diferencie os contratos civis, consumeristas e trabalhistas. Nos contratos consumeristas, uma das partes deve se enquadrar na denição legal de fornecedor de produtos ou serviços (“toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”), e a outra parte, na denição legal de consumidor (“toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário nal”). Caso um contrato seja celebrado por sujeitos de direitos (pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, entes despersonalizados ou pessoa natural), sem que um deles se enquadre na denição de fornecedor e ou outro, de consumidor, estaremos diante de um contrato civil. Os contratos civis podem abranger os mesmo objetos dos contratos consumeristas (obrigações) ou outros, como o casamento. Já os contratos de direito do trabalho formam uma relação de emprego entre um empregador e um empregado. Para que se caracterize, precisa preencher os requisitos da lei, independente de registro formal (assinatura em CTPS). Os requisitos do vínculo em pregatício são: pessoalidade, subordinação, habitualidade e onerosidade. 02. Sempre que alguém assinar um contrato deverá se submeter a todas as suas cláusulas? Não. Os contratos de direito civil se regulam pelo princípio da boa-fé objetiva, por isso, sendo contratos de adesão (aqueles nos quais o aderente não pode negociar cláusulas), se houver abuso, as cláusulas abusivas poderão ser consideradas nulas. Do contrário, nos contratos civis, se o contrato não desrespeitar a legalidade e cumprir os requisitos formais, vincula o contratante sim. Já os contratos consumeristas não obrigam os consumidores se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de todo o seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dicultar a compreensão de seu sentido e alcance, com linguagem inacessível. As cláusulas abusivas, que prejudiquem ou onerem muito o consumidor, são consideradas nulas, podendose anular, inclusive, todo o contrato. No direito do trabalho, se cumpridos os requisitos do vínculo empregatício, o empregador está obrigado a atender a legislação trabalhista (mesmo que não tenha registrado o empregado); ao passo que o empregado está submetido às sanções legais pelo descumprimento de contrato de trabalho desde que este tenha sido registrado em sua CTPS.


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03. João tem uma empresa de prestação de serviços em informática. Anunciou um preço em jornal local para instalação de Windows e cobrou outro do cliente, justifcando que a máquina era muito ruim. João cometeu alguma ilegalidade? João realizou propaganda enganosa, Por isso, pode ser processado criminalmente como incurso no artigo 67 da Lei 8078/90, sujeito a pena de até um ano, mais multa. Também poderá ser requerido em ação indenizatória no âmbito civil. 04. Sérgio compartilhava imagens pornográfcas pelo e-mail corporativo. O suporte de informática da empresa entrou em seu e-mail e viu as fotos, informando ao seu superior hierárquico. Sérgio foi demitido por justa causa. A empresa pode fazer isso? O Judiciário tem entendido que sim, pois essa caixa de mensagens só pode ser usada no exercício das funções laborais, em atendimento aos interesses do empregador. Portanto, segundo o Tribunal Superior do Trabalho, se o empregador violar a correspondência do empregado, nessas condições, não comete crime de violação algum e não deve pagar indenização por dano à privacidade. Ainda, caso o empregador encontre material incompatível com o ambiente de trabalho que enquadre a conduta do empregado no rol da justa causa (como pornograa), poderá sim demitir o titular do e-mail por justa causa imediatamente. Neste caso, alegará mau procedimento, alínea “b” do artigo 482 da CLT, cujo rol é taxativo.

Capítulo 3


01. Quais são as obras protegidas por direitos autorais? Segundo o artigo 7º da Lei de Direitos Autorais, são: os textos de obras literárias, artísticas ou cientícas; as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma natureza; as obras dramáticas e dramático-musicais; as obras coreográcas e pantomímicas, cuja execução cênica se xa por escrito ou por outra qualquer forma; as composições musicais, tenham ou não letra; as obras audiovisuais, sonorizadas ou não, inclusive as cinematográcas; as obras fotográcas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotograa; as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litograa e arte cinética; as ilustrações, cartas geográcas e outras obras da mesma natureza; os projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geograa, engenharia, topograa, arquitetura, paisagismo, cenograa e ciência; as adaptações, traduções e outras transformações de obras originais, apresentadas como criação intelectual nova; os programas de computador; as coletâneas ou compilações, e as antologias, enciclopédias, dicionários, bases de dados e outras obras, que, por sua seleção, organização ou disposição de seu conteúdo, constituam uma criação intelectual.

02. O que é ECAD? O Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (ECAD) é um escritório privado brasileiro responsável pela a arrecadação e distribuição dos direitos autorais das músicas aos seus autores, tendo sua sede localizada no Rio de Janeiro. Previamente à realização

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da execução pública, o empresário deverá apresentar ao escritório central a comprovação dos recolhimentos relativos aos direitos autorais. O usuário é obrigado a entregar à entidade responsável pela arrecadação dos direitos relativos à execução ou exibição pú blica, imediatamente após o ato de comunicação ao público, relação completa das obras e fonogramas utilizados, e a tornará pública e de livre acesso, juntamente com os valores pagos, em seu sítio eletrônico ou, em não havendo este, no local da comunicação e em sua sede. A arrecadação e distribuição dos direitos relativos à execução pública de obras musicais e de fonogramas é feita pelo ECAD.

03. Quais são os direitos do autor? Pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou, e os coautores de obra intelectual deverão exercer, de comum acordo, os seus direitos, salvo se houver convenção em contrário. Os direitos morais atinentes à autoria são inalienáveis e irrenunciáveis, isto é, o autor não pode abrir mão deles nem os transmitir a ninguém, exceto por herança. É direito moral do autor reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra, assim como ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra. Também é seu direito conservar a obra inédita, se assim desejar, e assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modicações ou à prática de atos que, de qualquer forma, possam prejudicá-lo ou atingilo, como autor, em sua reputação ou honra. O autor tem acesso assegurado a exemplar único e raro da sua obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem. Somente o autor pode modicar a obra. O autor poderá repudiar a autoria de projeto ar quitetônico alterado sem o seu consentimento durante a execução ou após a conclusão da construção. Todo autor poderá também retirar de circulação a obra ou de suspender qualquer forma de utilização já autorizada. Em relação aos direitos patrimoniais, cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou cientíca. 04. Quais são as violações aos direitos do autor? Os proprietários, diretores, gerentes, empresários e arrendatários e os organizadores dos espetáculos que não recolhem os direitos ao ECAD violam de direitos autorais nos espetáculos e audições públicas, realizados nos locais ou estabelecimentos abertos ao público. Da mesma forma, quem vender, expuser a venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude, com a nalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou para outrem, será solidariamente responsável com o violador de direitos direto, tornando-se também devedor da indenização. A transmissão e a retransmissão, por qualquer meio ou processo, e a comunicação ao público de obras artísticas, literárias e cientícas, de interpretações e de fonogramas, realizadas mediante violação aos direitos de seus titulares violam direitos autorais. Deverão ser imediatamente suspensas ou interrompidas pela autoridade judicial competente, sem prejuízo da multa diária pelo descumprimento e das demais indenizações cabíveis, independentemente das sanções penais aplicáveis; caso se comprove que o infrator é reincidente na violação aos direitos dos titulares de direitos de autor e conexos, o valor da multa poderá ser aumentado até o dobro.


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Capítulo 4 01. Como os programas de computador são protegidos pela legislação? O regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o mesmo conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais, porém, não se aplica aos programas de computador a proteção legal relativa aos direitos morais, ressalvado, a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a autoria do programa de computador e o direito do autor de opor-se a alterações não autorizadas, quando estas impliquem deformação, mutilação ou outra modicação do programa, que prejudiquem a sua honra ou a sua reputação. De outro lado, todos os direitos patrimoniais decorrentes da autoria de programa de computador estão assegurados. 02. Se um empregado cria um programa de computador, os direitos serão dele ou do empregador? Pertencem exclusivamente ao empregador, contratante de serviços ou órgão público, os direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de um contratode trabalho que tenha por objeto o próprio desenvolvimento de programa, ou seja, se um empregado é contratado para desenvolver programas, a titularidade dos direitos será do empregador, exceto se o contrato contiver uma cláusula especíca que crie exceção a esta regra. Pertencerão, com exclusividade, ao empregado, contratado de serviço ou servidor os direitos concernentes a programa de computador gerado sem relação com o contrato de trabalho e sem a utilização de recursos, informações tecnológicas, segredos industriais e de negócios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador, da empresa ou entidade com a qual o empregador mantenha contrato de prestação de serviços. 03. O que pode e o que não pode ser patenteado? É patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial. Para ser patenteável, é preciso que a invenção ou modelo possam ser fabricados na indústria. Por isso, é patenteável como modelo de utilidade o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação. Não são patenteáveis teorias cientícas e métodos matemáticos, esquemas, planos, princípios ou métodos comerciais, contábeis, nanceiros, educativos, publicitários, de sorteio e de scalização. Também não são patenteáveis obras literárias, arquitetônicas, artísticas e cientícas ou qualquer criação estética (protegidas pela Lei 9610/98); programas de computador em si (protegidos pela Lei 9609/98); apresentação de informações; regras de jogo; técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos, bem como métodos terapêuticos ou de diagnóstico, para aplicação no corpo humano ou animal; o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais.


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04. Quais os procedimentos para se requerer uma patente? O pedido de patente deve ser formulado nas condições formais estabelecidas pelo INPI e deverá conter requerimento, relatório descritivo, reivindicações, desenhos (se for o caso), resumo, e o comprovante do pagamento da retribuição relativa ao depósito. Apresentado o pedido, será submetido a exame formal preliminar e, se devidamente instruído, será protocolizado, considerando-se como data de depósito a da sua apresentação. O relatório deverá descrever clara e sucientemente o objeto, de modo a possibilitar sua realização por técnico no assunto e indicar, quando for o caso, a melhor forma de execução. Publicado o pedido de patente e até o nal do exame, será facultada a apresentação, pelos interessados, de documentos e informações para subsidiarem o exame, caso haja alguém que questione a autoria da invenção. Quando o parecer for pela não patenteabilidade ou pelo não enquadramento do pedido na natureza reivindicada ou formular qualquer exigência, o depositante será intimado para manifestar-se no prazo de noventa dias. Concluído o exame, será proferida decisão, deferindo ou indeferindo o pedido de patente.

Capítulo 5 01. O que é desenho industrial e como é protegido pela legislação? Considera-se desenho industrial a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua conguração externa, desde que possa servir de protótipo para fabricação em escala industrial. O desenho industrial é considerado novo quando não compreendido no estado da técnica, que é constituído por tudo o que já era acessível ao público antes da data de depósito do pedido de registro. Os desenhos industriais são protegidos como propriedade, sendo também conferidos a eles todos os direitos patrimoniais conferidos às patentes. Ao titular do desenho industrial é assegurado o direito de obter indenização pela exploração indevida de seu objeto. Além disso, é crime fabricar, sem autorização do titular, produto que incorpore desenho industrial registrado, ou imitação substancial que possa induzir em erro ou confusão. A pena é de detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. B E S i n U © – o ã ç u d o r p e r a a d i b i o r P – a c i t É e o t i e r i D , l a u t c e l e t n I e d a d e i r p o r P 5 1 D A E

02. Quais as formas de violar as marcas registradas? Comete crime contra registro de marca quem reproduz, sem autorização do titular, no todo ou em parte, marca registrada, ou imita-a de modo que possa induzir confusão, ou altera marca registrada de outrem já aposta em produto colocado no mercado. Quem importa, exporta, vende, oferece ou expõe à venda, oculta ou tem em estoque produto assinalado com marca ilicitamente reproduzida ou imitada, de outrem, no todo ou em parte, ou produto de sua indústria ou comércio, contido em vasilhame, recipiente ou embalagem que contenha marca legítima de outrem, sofre pena de até 3 (três) meses, ou multa.Também será crime induzir o consumidor a erro, mediante propaganda, imitando marcas alheias, assim como reproduzir ou imitar, de modo que possa induzir em erro ou confusão, armas, brasões ou distintivos ociais nacionais, estrangeiros ou internacionais, 131


sem a necessária autorização, no todo ou em parte. Usar reproduções de marcas ou imitações com ns econômicos, assim como vender produtos assinalados com essas marcas, submete o agente à pena de detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa. Neste caso,a pessoa comete também crime de concorrência desleal.

03. Como se deve proceder para registrar uma marca? Podem requerer registro de marca as pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou de direito privado. O pedido de registro e o registro poderão ser cedidos, desde que o cessionário atenda aos requisitos legais para requerer tal registro. A cessão deverá compreender todos os registros ou pedidos, em nome do cedente, de marcas iguais ou semelhantes, relativas a produto ou serviço idêntico, semelhante ou am, sob pena de cancelamento dos registros ou arquivamento dos pedidos não cedidos.O certicado de registro de marca será concedido depois de deferido o pedido e comprovado o pagamento das retribuições correspondentes, que deverá ser feito no prazo de 60 (sessenta) dias contados do deferimento. Reputa-se concedido o certicado de registro na data da publicação do respectivo ato, no qual deverão constar a marca, o número e data do registro, nome, nacionalidade e domicílio do titular, os produtos ou serviços, as características do registro e a prioridade estrangeira. 04. Diferencie moral de ética. Etimologicamente, é comum se considerar que ética e moral são expressões sinônimas, sendo que a primeira derivou do grego, e a segunda do latim, mas moral e ética não signicam exatamente a mesma coisa..A ética corresponde todo um conjunto de conceitos sobre um comportamento justo que só se completa no momento em que o indivíduo é capaz de aplicar esses conceitos no convívio com as outras pessoas. Já a moral deve ser compreendida como um arcabouço axiológico socialmente compartilhado, ou seja, um conjunto de princípios, que compreendem valores, preceitos e comportamentos que norteiam um padrão de comportamento individual considerado adequado em determinado grupo social.


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Minhas anotações:


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Minhas anotações:


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Minhas anotações:


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Livro Proprietário - Propriedade Intelectual, Direito e Ética

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