Livro - Direito Empresarial

5/14/2018

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DIREITO EMPRESARIAL

Lara Selem

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APRESENTAÇÃO DO CURSO Este curso pretende oferecer condições para que, a partir dos principais conceitos e ferramentas jurídicas relativas ao âmbito empresarial, sejam desenvolvidos conhecimentos e habilidades sobre a atividade profissional desenvolvida, com enfoque baseado no que há de mais atual nos campos legal e doutrinário.

Neste curso você terá a oportunidade de: Conhecer os principais conceitos sobre o Direito, suas fontes e os ramos em que se divide; Saber quais são os princípios jurídicos que regem as atividades da administração pública; Estudar os elementos que compõem a administração pública, assim como os poderes e deveres de quem exerce o cargo; Conhecer as principais informações sobre atos e contratos administrativos, licitação e serviços públicos; Estudar os principais conceitos e princípios para ter uma noção geral do Sistema Tributário Nacional. Entender como são empregadas as diversas espécies de tributos: impostos, taxas, contribuição de melhoria, empréstimo compulsório, contribuições sociais; Estudar as fontes e princípios do Direito Comercial; Identificar quais atividades caracterizam atos de comercio e quais são os aspectos atuais da responsabilidade dos sócios nos diferentes tipos de sociedade; Saber quais as ações devem ser adotadas por comerciantes e empresários, para que estes cumpram os procedimentos estabelecidos pelo novo Código Civil; Conhecer os elementos essenciais do Direito do Consumidor: seus princípios e os direitos básicos para se proteger de práticas comerciais abusivas; Estudar as práticas comerciais e contratuais e as regras que devem ser cumpridas na hora de redigir contratos; Conhecer as regras e restrições para praticar a publicidade de acordo com a lei; Conhecer as normas e fontes do Direito do Trabalho; Conhecer os direitos e deveres de empregados e empregadores.


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SOBRE A AUTORA Lara Cristina de Alencar Selem Advogada atuante na área de Direito Empresarial, especialmente em empresas prestadoras de serviços públicos. Consultora empresarial e palestrante sobre o tema Gestão Estratégica de Serviços Jurídicos. Mestre em Administração de Empresas (Executive MBA) pela Baldwin-Wallace College (Berea, OH, EUA). Especialista em Direito do Trabalho pela Universidade Estácio de Sá (Rio de Janeiro/RJ). Especialista em Gestão de Serviços Jurídicos pela FGV/Edesp (São Paulo/SP). Graduada em Direito pela Universidade Católica Dom Bosco (Campo Grande/MS). Autora do livro “Estratégia na Advocacia – Planejamento para Escritórios de Advocacia: uma ferramenta para competir”, Ed. Juruá, 2003; “Gestão Judiciária Estratégica”, Esmarn; “A Reivenção da Advocacia”, Forense/Fundo de Cultura, 2005.


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MENSAGEM DA AUTORA Lara Cristina de Alencar Selem

Caros Amigos, Nos 10 anos do meu trabalho como Advogada e, depois como Gerente Jurídica de empresas concessionárias de serviços públicos (água e energia) pelas quais passei, um dos maiores problemas que o Departamento jurídico enfrentava se dava fora dos tribunais. Era dentro da própria empresa, no trabalho de prevenção aos riscos jurídicos, que residia nosso maior desafio, pois havia uma lacuna muito grande entre as orientações do Jurídico e sua efetiva compreensão pelas demais áreas e departamentos. Contribuir na prevenção dos riscos jurídicos deve ser responsabilidade não apenas do Departamento Jurídico, mas de todos os pro fissionais que atuam nas empresas, em todos os níveis. E somente conseguiremos obter êxito nessa tarefa se ampliarmos o nosso conhecimento. É para isso que se destina este curso. Para fornecer uma visão geral sobre Direito Empresarial a profissionais de outras áreas (não advogados) que precisam se manter atualizados com alguns termos técnicos e situações cotidianas que envolvam aspectos legais em suas respectivas empresas. Boa sorte e bom estudo!


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SUMÁRIO Módulo 1 - Entendendo o Direito e o Ordenamento Jurídico Brasileiro 1.1 – Compreendendo o Direito ................................................................................................. 09 1.2 – Direito e Justiça ................................................................................................................. 11 1.3 – Norma Jurídica .................................................................................................................. 13 1.4 – Fontes do Direito ............................................................................................................... 18 1.5 – Principais Ramos do Direito .............................................................................................. 20 1.6 – Hierarquia das Normas Jurídicas ...................................................................................... 24 1.7 – Constituição Federal: Conceito, Classificação e História .................................................. 26 1.8 – Direitos e Garantias Fundamentais ................................................................................... 29 1.9 – Elementos do Estado ........................................................................................................ 31 1.10 – Organização dos Poderes ............................................................................................... 33

Módulo 2 - Direito Administrativo 2.1 – Conceito de Direito Administrativo ..................................................................................... 40 2.2 – A Atividade Administrativa .................................................................................................. 42 2.3 – O Direito Administrativo no Brasil ...................................................................................... 45 2.4 – Administração Pública ....................................................................................................... 46 2.5 – Os Poderes e Deveres do Administrador Público ............................................................. 50 2.6 – Atos Administrativos .......................................................................................................... 52 2.7 – Contratos Administrativos .................................................................................................. 55 2.8 – Licitação ............................................................................................................................ 59 2.9 – Serviços Públicos .............................................................................................................. 63


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Módulo 3 - Direito Tributário 3.1 – Conceito de Direito Tributário ............................................................................................ 70 3.2 – Tributos e suas Espécies ................................................................................................... 73 3.3 – Impostos ............................................................................................................................ 76 3.4 – Taxas ................................................................................................................................. 81 3.5 – Contribuição de Melhoria ................................................................................................... 84 3.6 – Empréstimo Compulsório .................................................................................................. 85 3.7 – Contribuições Sociais ........................................................................................................ 87 3.8 – Obrigação, Responsabilidade, Crédito e Processo Tributário ........................................... 89 3.9 – Execução Fiscal ................................................................................................................ 91

Módulo 4 - Direito Comercial 4.1 – História do Direito Comercial no Brasil .............................................................................. 97 4.2 – Atos de Comércio .............................................................................................................. 99 4.3 – O registro de comércio ou o registro de empresa ........................................................... 100 4.4 – Comerciante e empresário .............................................................................................. 102 4.5 – Obrigações comuns a todos os empresários .................................................................. 106 4.6 – Sociedade comercial e empresa ...................................................................................... 110 4.7 – Tipos de sociedades empresariais ................................................................................... 112

Módulo 5 - Direito do Consumidor 5.1 – Aspectos históricos e legais do Direito do Consumidor ................................................... 118 5.2 – Princípios gerais da defesa do consumidor ..................................................................... 120 5.3 – Direitos básicos do consumidor ....................................................................................... 125 5.4 – Práticas comerciais e contratuais .................................................................................... 127 5.5 – Responsabilidade civil na defesa do consumidor ............................................................ 129 5.6 – Publicidade ...................................................................................................................... 131 5.7 – Defesa do consumidor ..................................................................................................... 135


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Módulo 6 - Direito do Trabalho 6.1 – A origem do Direito do Trabalho ...................................................................................... 140 6.2 – Princípios do Direito do Trabalho .................................................................................... 142 6.3 – Fontes do Direito do Trabalho ......................................................................................... 145 6.4 – Sujeitos da relação de emprego: empregador e empregado .......................................... 147 6.5 – Contrato de trabalho ........................................................................................................ 155 6.6 – Salário e Remuneração ................................................................................................... 158 6.7 – Jornada de trabalho ......................................................................................................... 161 6.8 – Férias ............................................................................................................................... 163 6.9 – Término do contrato de trabalho ...................................................................................... 167

Referências Bibliográficas .................................................................................................... 171


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MÓDULO 1 ENTENDENDO O DIREITO E O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO Bem-vindo ao módulo Entendendo o Direito e o Ordenamento Jurídico Brasileiro. Nesta primeira etapa você vai conhecer os principais conceitos sobre o Direito, suas fontes e os ramos em que ele se divide, as normas jurídicas, suas classi ficações e hierarquia. Você vai estudar também o conceito e a classificação da Constituição Federal, além da importância e finalidade do Estado e como se dá a organização dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.

1.1 - Compreendendo o Direito 1.2 - Direito e Justiça 1.3 - Norma Jurídica 1.4 - Fontes do Direito 1.5 - Principais Ramos do Direito 1.6 - Hierarquia das Normas Jurídicas 1.7 - Constituição Federal: conceito, classificação e história 1.8 - Direitos e Garantias Fundamentais 1.9 - Elementos do Estado 1.10 - Organização dos Poderes 8 http://slidepdf.com/reader/full/livro-direito-empresarial

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MÓDULO 1 ENTENDENDO O DIREITO E O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO 1.1 - COMPREENDENDO O DIREITO

A palavra Direito tem origem em duas expressões latinas distintas. São elas: Directum – linha reta: a nomenclatura vem do conceito geométrico “linha reta”, simbolizando a retidão do sistema jurídico. A palavra apresenta o maior valor do Direito, que é o “justo”. Todos os institutos jurídicos, sem qualquer exceção, visam à busca do justo de forma implícita. O valor “justo” é objetivo, sendo encontrado nas fontes do Direito principalmente nos princípios e nas regras constitucionais. Jus, juris – vínculo: a palavra traz a idéia de relação jurídica. Isto é, a relação lógica do sistema estabelecida por uma premissa maior (norma), uma premissa menor (fato) e a conclusão. Ou seja, aceitar um fato para aplicação de uma lei.

A palavra “Direito” pode se referir a um tipo de ciência; pode representar uma norma; pode ser tido como uma faculdade ou pode representar a acepção do justo. Para entender o Direito é preciso saber que ele representa, acima de tudo, uma ciência humana e não meramente técnica. É um fenômeno da rotina cotidiana com que nos deparamos a todo o momento e por toda a parte. Conhecer e dominar o Direito não se resume ao conhecimento das normas, dos ordenamentos jurídicos. Aplica-lo não depende apenas da observância das leis. Ele deve ir além para praticar Justiça. Contudo, o Direito só pode existir em função do homem, que é, por natureza, um ser gregário. Não só pelo instituto social, mas também pela sua inteligência, que demonstra que é melhor viver em sociedade para atingir seus objetivos. O homem coexiste, isto é, vive necessariamente em companhia de outros homens. Assim, espontânea e até inconscientemente, o homem é levado a formar grupos sociais: família, escola, associação recreativa, esportiva, cultural, religiosa, pro fissional, sociedade agrícola, mercantil, industrial, partido político etc. Onde existe sociedade, onde existe con flito de interesses, existe o Direito. Imagine o marinheiro Robinson Crusoé vivendo isolado em uma ilha. Ele é senhor de seus atos e de seu comportamento. Ninguém interfere em suas decisões quanto a se alojar numa caverna ou ao ar livre, sobre derrubar uma árvore ou não, sobre pescar ou não, sobre se apoderar destes ou daqueles bens, de torná-los úteis ou inúteis. Aqui, o Direito parece não interferir na vida de Crusoé, pois estabelece uma distinção entre as atitudes possíveis, separando as justas das injustas e ninguém, a rigor, pode nelas interferir, julgando-as justas ou não, certas ou erradas, possíveis ou descabidas. 9 http://slidepdf.com/reader/full/livro-direito-empresarial

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O Direito resguarda, defende e serve o indivíduo em todos os momentos de sua vida em sociedade. Para isso ele utiliza a norma jurídica, que surge de um ato decisório do poder político: constituinte, legislativo, judiciário, executivo, comunitário ou coletivo e individual. Direito como norma, formulado por códigos e leis, é o Direito Positivo. Este pode ser conceituado como o conjunto de normas obrigatórias estabelecidas pelo poder político que disciplinam a convivência social de um determinado povo em determinada época.

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1.2 - DIREITO E JUSTIÇA

Para entendermos o Direito, devemos compreender o valor justiça. Para isso, precisamos saber que a compreensão do valor justiça supõe a compreensão da ação humana. E se a morada da justiça é a ação humana, esta só poderá ser compreendida dentro de um entendimento integral da vida humana e de seu contexto cultural. À luz de um conceito bem formulado de justiça, os institutos jurídicos se sistematizam e se organizam, obtendo melhores condições de colocá-la em prática. As normas, que se inserem com êxito no tecido das relações humanas e que oferecem condições de praticabilidade, são aquelas que trazem em seu conteúdo o valor justiça. Conhecemos muitas normas que caducaram, fulminadas pelo desuso, porque faltou sedimentação na consciência jurídica da sociedade. Para que as normas ingressem e ficazmente nos quadros da vida social, elas devem estar modeladas de maneira que possam dar atendimento adequado às exigências de convívio. O conceito de família mudou com o Novo Código Civil. Agora são consideradas famílias os grupos formados não só pelo casamento civil ou religioso, mas também pela união estável de homem e mulher ou por comunidade dirigida somente por um homem ou por uma mulher (mãe solteira, no caso). Antes, uma união que não fosse constituída pelo casamento formal era considerada “família ilegítima”. Da mesma maneira, “filho ilegítimo” é uma expressão que não cabe mais em nossa sociedade. Para entender o que é justiça, devemos partir de dois conceitos que mutuamente se completam. São eles:

1. A justiça é uma relação entre pessoas que se revela conforme os fins da vida, enquanto a vida é convívio. 2. A justiça é a conformidade de uma relação entre pessoas com o bem comum.

A questão da justiça nunca se coloca na realidade de um só homem, mas apenas quando um ‘eu’ está na face de outro ‘eu’. Se o direito condena a prostituição, o suicídio ou a auto-mutilação, isso não signi fica a existência de uma justiça referida ao indivíduo isoladamente. Ocorre que, quando o indivíduo pratica um desses atos, o faz em um contexto social como parte de um todo, e nessa condição seu comportamento corrompido afeta negativamente os demais. Justiça e Direito voltam-se para a realização do bem comum, uma vez que o direito é um instrumento para a realização dos fins sociais da vida. O Direito evolui na medida em que a sociedade evolui. Quanto mais evoluído, mais próximo o Direito estará da Justiça. No Direito existe um valor que é fundamental: o justo. Para alcançá-lo, o Direito se viabiliza por meio de três espécies de justiça. São elas:


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Comutativa Espécie de justiça particular, cujo maior objeto é o bem privado, situação na qual um particular confere ao outro aquilo que lhe é devido por meio de uma igualdade simples. Enxergamos a justiça comutativa na Teoria Geral dos Contratos. Existe uma equivalência entre os dois objetos, como ocorre na troca entre uma jóia e um automóvel.

Distributiva Seu objeto é o bem privado, cuja divisão se dá por meio de uma igualdade proporcional. Estabelece-se por uma repartição feita pelo grupo social ao particular, conforme a necessidade, o mérito e a importância de cada indivíduo. As pessoas não são vistas de forma assemelhada, como na justiça comutativa. Na distributiva ocorre um tratamento diferenciado. Tem-se, como exemplo, o imposto sobre grandes fortunas, que incidirá sobre um grupo restrito de pessoas, quando de sua criação.

Geral, Social ou Legal Decorre de uma igualdade proporcional. Nessa relação os membros da sociedade dão à comunidade o bem que lhe é devido. Segundo João Baptista Herkenhoff* , a Justiça Social é vencer a fome, as brutais desigualdades, é impedir que a infância seja destruída antes mesmo que a vida alvoreça, é reconhecer nas multidões oprimidas o direito de partilhar os dons e as grandezas da Criação. “Não há Justiça Social onde a sociedade, como um todo, não proporciona a satisfação dos direitos das pessoas em particular e sobretudo das pessoas mais credoras de proteção, como a criança, o velho, o doente [...] Também não há Justiça Social se os particulares, as empresas, as microssociedades não contribuem, cada um na medida de suas possibilidades, para o bem da sociedade global. Não há Justiça Social onde vigoram as leis do egoísmo, da sonegação fiscal, do peculato, e o Estado, longe de cumprir o desiderato distributivista, constitui, ao contrário, instrumento de acumulação em favor das minorias privilegiadas”. * João Baptista Herkenhoff é escritor, juiz aposentado e livre docente da Universidade Federal do Espírito Santo.


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1.3 – NORMA JURÍDICA

Sabemos que existe uma lei que determina que motoristas parem no sinal vermelho atrás da faixa de pedestres. Por sua vez, o pedestre deve atravessar sempre na faixa para não atrapalhar o fluxo normal dos carros e não colocar em risco sua segurança. Caso não houvesse regras como essa, que delimitam até onde vai o dever de um indivíduo e o direito do outro, a convivência humana poderia se transformar num grande caos. Assim, sabemos que só existe Direito onde existe sociedade. Então temos que admitir que as normas jurídicas são, essencialmente, regras sociais. Isso significa que a função das normas jurídicas é disciplinar o comportamento social dos homens. No entanto, dizer isso não é suficiente para caracterizá-las, porque existem diversas outras normas que também disciplinam a vida em sociedade.

Normas morais As normas morais baseiam-se na consciência moral das pessoas, que é um conjunto de valores e princípios sobre o bem e o mal que orientam o comportamento humano. As regras morais são impostas ao Homem pela sua própria consciência, de tal modo que o seu descumprimento é sancionado pela reprovação emanada da sua própria consciência. Há normas morais que são coincidentes com o Direito, como “não matar, não furtar”.

Normas religiosas As normas religiosas baseiam-se na fé revelada por uma religião. O não cumprimento das normas de ordem religiosa leva a punições extraterrenas. Por exemplo: punições ou castigos depois da morte. O Direito apenas se limita a garantir o livre exercício da atividade religiosa, sem assumir o conteúdo das normas religiosas.

As três principais características da norma jurídica são: 1. Imperatividade / Atributividade: Imperatividade é o caráter de toda norma em sentido estrito de impor um dever. Atributividade é o caráter de toda norma em sentido estrito de conferir direitos a outra pessoa. É por isso que se costuma dizer que “o direito de um é o dever do outro”.

2. Coerção Coerção é a força que emana da soberania do Estado e é capaz de impor o respeito à norma jurídica.


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3. Sanção Sanção é a pena pelo descumprimento da norma jurídica.

Todas as normas jurídicas têm sanção. Entretanto, a sanção nem sempre é encontrada no texto normativo, devendo o intérprete fazer uma combinação com outros textos para encontrar a sanção adequada. Assim, podemos citar como exemplo uma das obrigações do casamento, disposta no artigo 1.566, inciso I, do Novo Código Civil, a “ fidelidade recíproca”. A sanção para o descumprimento dessa norma não está no Código Civil e sim no artigo 5º da Lei nº 6.515/77 (Lei do Divórcio), conjugada com os artigos 10, 17 e 19 da mesma lei. Logo, o infiel, na ação de separação judicial litigiosa pode ser condenado à perda da guarda dos filhos, à obrigação do pagamento de pensão alimentícia e à perda do direito de uso do nome do outro cônjuge.

Existem dez classificações de normas jurídicas. 1. Normas Gerais Normas Gerais são as que discorrem sobre todo um ramo do Direito.

Exemplo: o Código Civil é a norma geral do ramo civil; o Código Penal é a norma geral do ramo penal.

2. Normas Especiais As Normas Especiais regulam determinado ramo do Direito. Por exemplo, a Lei do Divórcio trata de um aspecto dentro do ramo civil. Entre as leis especiais, há as de caráter extravagante, que têm por objetivo cuidar de tema já codi ficado.

Exemplo: a Lei de Locações modificou parte do Código Civil quanto ao referido contrato que, por sua vez, também era abordado de maneira geral.

3. Normas de Ordem Pública As Normas de Ordem Pública ordenam ou proíbem de modo absoluto, sem deixar alternativa. São também chamadas imperativas ou de real necessidade.

Exemplo: artigo 1428 do Novo Código Civil – “é nula a cláusula contratual que autoriza o credor hipotecário a ficar com o bem dado em garantia se a dívida não for paga no vencimento”.

4. Normas Dispositivas As Normas Dispositivas permitem uma ação ou abstenção ou suprem omissão da declaração de 14 http://slidepdf.com/reader/full/livro-direito-empresarial

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vontade.

Exemplo: parágrafo único do artigo 100 do Código de Processo Civil – “nas ações de reparação de dano sofrido em razão de delito ou acidente de veículos, será competente o foro do domicílio do autor ou do local do ato ou do fato”.

5. Normas Escritas As Normas Escritas, elaboradas pelos órgãos do Estado, são as emendas à Constituição, as leis, os decretos, as medidas provisórias e as resoluções. O conjunto dessas normas forma o ordenamento jurídico de uma sociedade. É o Direito Positivo. As cláusulas de um contrato de locação, por exemplo, embora jurídicas, não são normas de Direito Positivo, pois não emanam, imediatamente, do Estado, mas sim da vontade dos particulares contratantes. O direito positivo é assim denominado porque provém diretamente do Estado. Vem a ser também, como oportunamente acentua Goffredo Telles Jr.* , “a base da unidade do sistema jurídico nacional”. * Goffredo Telles Jr. É autor do livro “Direito Quântico”, publicado pela Max Limonad.

6. Normas Não-Escritas Normas Não-Escritas são oriundas do costume, da prática constante e uniforme de um modo de agir e formadas espontaneamente ao longo dos tempos. Esse costume em sua formação dispensa o processo legislativo, sua origem é a prática usual. É possível que o costume posteriormente se torne uma lei escrita. Em alguns países, como na Inglaterra e nos Estados Unidos, o conjunto de normas de Direito Não-Escrito constitui o ordenamento jurídico ‘derivadas do costume’, denominado “Common Law”. (Em geral existem dois tipos de sistemas legais que vigoram nos países industrializados: o sistema originado do Direito Romano e do Código Napoleônico, e o sistema denominado Common Law, originado do sistema inglês. O Direito Romano é adotado na maioria dos países da Europa continental e nos países latinos. Ele divide o sistema político em civil, comercial e criminal. A chamada Common Law, aplicada nos países da Commonwealth – comunidade de 53 países soberanos – trabalha em conjunto para alcançar metas internacionais, enfafi

tizando a igualdade, con ança e compreensão entre 1,7 bilhão de pessoas. Nos Estados Unidos, ela tende a englobar leis cíveis, comerciais e criminais sob uma mesma estrutura administrativa, reportando-se à tradição, às práticas passadas e a precedentes, a partir de regras que orientam todas as suas decisões legais).

Exemplo: no Brasil, o cheque é um título de pagamento que representa uma ordem de pagamento à vista. Entretanto, o brasileiro, por costume, utiliza o cheque como uma nota promissória para ser recebido no caixa ou depositado em conta corrente em data futura. Trata-se do cheque prédatado, cuja modalidade não é contemplada na Lei do Cheque (Lei nº 7357/82, art. 32), podendo o mesmo ser apresentado a qualquer momento e, se houver fundos, o banco sacado é obrigado a realizar o pagamento. A praxe de emissão de cheque pré-datado se considera como um mero acordo entre a parte pagadora e a bene ficiária.


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7. Normas de Direito Público As Normas de Direito Público disciplinam, em regra, as relações jurídicas em que uma das partes – sendo uma delas o Estado – se coloca em posição de subordinação em relação à outra, protegendo o interesse público. Exemplos: Código Penal, Código Tributário, Código de Processo Civil, Código de Processo Penal.

8. Normas de Direito Privado As Normas de Direito Privado disciplinam, em regra, as relações jurídicas de coordenação entre particulares em relação de igualdade, protegendo o interesse privado.

Exemplos: Código Civil, Consolidação das Leis do Trabalho, Código Comercial, Lei de Falências.

9. Normas Constitucionais As Normas Constitucionais têm por conteúdo o Direito Constitucional. Dizem respeito à organização e funções do Estado e aos direitos e garantias individuais do cidadão. Por serem normas que tratam de aspectos fundamentais da sociedade, geralmente a própria Constituição lhes impõe procedimento especial para sua elaboração e alterações.

Exemplo: a Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, que dispõe sobre o ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza), de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências, regulamentou o artigo 156, inciso III da Constituição Federal: “Compete aos Municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar”.

10. Normas Ordinárias Normas Ordinárias são as normas elaboradas pelo Poder Legislativo em sua função típica de legislar, disciplinado as matérias que não são constitucionais. Elas podem ser as leis federais, estaduais e municipais, as medidas provisórias editadas pelo presidente da República, assim como os decretos federais, estaduais e municipais.

Exemplo: a Lei Federal nº 10.745, de 09 de outubro de 2003, institui o ano de 2004 como o “Ano da Mulher”. Ano da Mulher: A Comissão Temporária do Ano da Mulher, do Senado Federal, apresentou o ano da seguinte forma: “A instituição do Ano da Mulher, por meio de Lei Federal, decorre da necessidade, ainda francamente percebida dentro da sociedade brasileira, de se estabelecer uma agenda positiva e


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conseqüente, capaz de ensejar e acelerar a gradual, mas permanente, mudança de uma cultura patriarcal equivocada, que estimula a naturalização de continuados atos discriminatórios. São atitudes que refletem um profundo preconceito devotado ao sexo feminino. Essas distorções podem ser mais facilmente percebidas em algumas das mais relevantes facetas da vida social, como o desalinhamento salarial e a violência doméstica, por exemplo. Estimular a re flexão permanente, para logo promover a adoção de novas atitudes, é uma das grandes metas que vamos perseguir ao longo deste ano de 2004. Para tanto, concebeu-se um conjunto orgânico de atividades especialmente articuladas, com a firme intenção de alcançar todos os segmentos sociais. Assim, vamos tratar de encaminhar as mudanças reclamada por uma sociedade que tem o dever ético de tornar-se contemporânea de si mesma”.


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1.4 - FONTES DO DIREITO

Artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil. “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

O ordenamento jurídico brasileiro é estabelecido basicamente nas leis. Porém, é admitida a insu ficiência do sistema das leis, bem como a necessidade e a existência de outras normas jurídicas diferentes das leis e complementares quando essas forem omissas. Sendo assim, as principais fontes formais do Direito, o que se pode chamar de formas de expressão do Direito ou também de modos de manifestação da vontade social na expressão do Direito, são:

1. A Lei É a mais importante fonte formal do Direito, entendendo-se por lei a norma jurídica escrita emanada de poder competente, ou seja, autorizado para fazê-lo. A lei está presente na Legislação, sendo o conjunto das leis vigentes em um país. Lei é a regra de caráter geral que exprime a vontade do Estado e por ele imposta a todos. Ninguém pode deixar de cumprir uma norma dizendo não conhecê-la; ao contrário, o Estado presume que todos têm conhecimento das leis que cria, exigindo o seu cumprimento.

Exemplo: Lei do Inquilinato, Lei do Divórcio, Lei dos Crimes Hediondos, Lei do Cheque etc.

2. O Costume Jurídico É a norma jurídica que não faz parte da Legislação. Criado espontaneamente pela sociedade, ele é produzido por uma prática geral, constante e prolongada. Nos dias atuais, o costume mantém seu valor como fonte alternativa ou supletiva nos casos em que a lei for omissa, isto é, na falta da lei.

Exemplo: A aplicação do costume varia conforme o ramo do Direito: no Direito Comercial o costume tem considerável importância. No Direito Penal o costume, com força de lei, é radicalmente proibido. O segundo o Código Penal determina que “não há crime sem lei anterior que o defina”. Assim, ninguém pode ser criminalmente condenado por ter desrespeitado apenas um costume.

3. A Doutrina É o conjunto sistemático de teorias sobre o Direito elaborado pelos juristas. A doutrina é produto do estudo e reflexão que os grandes estudiosos do Direito desenvolvem sobre determinado tema. O parecer comum sobre alguns assuntos, de diversos especialistas de notório saber jurídico, constitui verdadeiras normas que orientam legisladores, magistrados e advogados.


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Alguns doutrinadores famosos: Pontes de Miranda e Orlando Gomes, no Direito Civil; Hely Lopes Meirelles, no Direito Administrativo; José Afonso da Silva e Michel Temer, no Direito Constitucional; Nélson Hungria e Celso Delmanto, no Direito Penal; Paulo de Barros Carvalho e Geraldo Ataliba, no Direito Tributário; Fábio Konder Comparato, no Direito Comercial.

4. A Jurisprudência É o conjunto de decisões judiciais reiteradas sobre determinadas questões e em um mesmo sentido. A jurisprudência é dinâmica: vai se formando a partir das soluções adotadas pelos tribunais ao julgar casos jurídicos semelhantes. Conforme a situação, não há um consenso dos julgados, mas apenas uma tendência que vai formando uma jurisprudência dominante.

Exemplo: a jurisprudência, no que diz respeito à prisão civil pelo não pagamento de pensão alimentícia, está sofrendo modificações. A corrente mais antiga entende que basta o pagamento das três últimas parcelas para que seja suspensa a ordem de prisão. No entanto, há uma forte corrente no sentido de que, para revogar a prisão, o pagamento deva abranger não só os últimos três meses, mas também as parcelas vencidas anteriores a esse período e as que forem vencendo no seu curso.

5. Os Princípios Gerais do Direito São as proposições diretoras do Direito Positivo que devem ser aplicadas no caso de julgamento, na ausência de outra fonte formal. Há regras que o legislador não chegou a editar, mas que se contêm no espírito de todo o sistema jurídico.

Exemplo: as normas a seguir resultam dos princípios gerais do Direito e pregam que: I) o homem não deve se alimentar do homem; II) o Estado agressor é o culpado pela guerra; III) o criador da obra de sua faculdade inventiva e talento tem o direito de ter o seu nome a ela ligado; IV) a criança tem direito ‘a proteção; V) matar alguém é crime.


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1.5 – PRINCIPAIS RAMOS DO DIREITO

O Direito é uno, mas para efeito de estudos, bem como em razão de peculiaridades, as normas jurídicas são selecionadas e agrupadas em rami ficações. Assim, o Direito pode ser dividido em dois ramos básicos: Direito Público e Direito Privado.

Direito Público Regula as relações de que o Estado é parte, regendo a organização e a atividade do Estado considerado em si mesmo. O mesmo ocorre em relação com outro Estado e em suas relações com os particulares, quando procede em razão de seu poder soberano, atuando na tutela do bem coletivo.

Direito Privado Disciplina as relações entre particulares, nas quais predomina, de modo imediato, o interesse de ordem privada. Com base na distinção entre Direito Público e Privado, pode-se agrupar os principais ramos do Direito da seguinte maneira:

Direito Internacional Público é o conjunto de normas consideradas jurídicas e que tem por finalidade disciplinar as relações entre Estados soberanos, de finindo direitos e deveres, bem como entre as organizações internacionais, como por exemplo a Organização das Nações Unidas (ONU). Ele trata de temas como blocos econômicos – Mercosul, Alca, Comunidade Européia –, regras para imigração, questões de paz internacional, de cooperação econômica, de proteção ao meio ambiente, julgamento de crimes de guerra, entre outros.

Direito Constitucional é a parcela da ordem jurídica que rege o próprio Estado, enquanto 20 http://slidepdf.com/reader/full/livro-direito-empresarial

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comunidade e enquanto poder. O Direito Constitucional é fundamental à organização e ao funcionamento do Estado, à articulação dos elementos primários deste e ao estabelecimento das bases da estrutura política. É no Direito Constitucional que serão estabelecidas as bases das relações da comunidade. Temas como igualdade (mulher, negro, deficiente, idoso), intimidade e privacidade (sigilo de correspondência, telefônico, bancário, de dados), direito à imagem e muitos outros são tratados na Constituição.

Direito Tributário é o conjunto de normas que regulam as relações jurídicas entre o Estado, no seu direito de exigir tributos, e as pessoas sob sua jurisdição, no seu dever de contribuir. A forma de cobrança e distribuição dos valores recebidos a título de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados), IOF (Imposto sobre Operações Financeiras), IR (Imposto de Renda), ISS (Imposto Sobre Serviços), taxas e contribuições de melhoria são de finidas no Direito Tributário.

Direito Administrativo compõe-se pelo conjunto de normas que regulam a atividade da Administração Pública na sua tarefa de assumir os serviços necessários à promoção do bem comum. O Direito Administrativo tratará de temas como: a regulação de serviços delegados a terceiros por concessão ou permissão como energia, telecomunicações, petróleo, televisão, transportes etc.; procedimentos sobre licitações, direitos e deveres do servidor público como concurso público, remuneração, acúmulo de funções, direito de greve, regime disciplinar, licenças e afastamentos, exoneração e demissão; e responsabilidade fiscal de entes públicos do poder executivo, entre outros tantos.

Direito Penal é o conjunto de normas jurídicas mediante as quais o Estado proíbe determinadas ações ou omissões, sob ameaça de sanção penal. O Direito Penal de finirá o tipo e a pena para crimes contra a vida, como homicídio, infanticídio, aborto; e também contra a honra, a liberdade individual, o patrimônio, contra os costumes (estupro, sedução, assédio sexual), a família, entre outros.

Direito Processual – uma vez caracterizada a insatisfação de alguma pessoa em razão de uma pretensão que não foi satisfeita, o Estado poderá ser chamado a desempenhar a sua função jurisdicional. Ele o fará em cooperação com ambas as partes envolvidas no conflito ou com uma só delas, segundo um método de trabalho estabelecido em normas adequadas. A essa soma de atividades em cooperação e à soma de poderes, faculdades, deveres, ônus e sujeições que impulsionam essa atividade dá-se o nome de processo. O Direito Processual é um complexo de normas e princípios que regem tal método de trabalho, ou seja, o exercício conjugado da jurisdição pelo Estado-juiz, da ação pelo demandante (autor) e 21 http://slidepdf.com/reader/full/livro-direito-empresarial

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da defesa pelo demandado (réu). O Direito Processual Civil regula o funcionamento da jurisdição civil e o Direito Processual Penal regula o funcionamento da jurisdição penal. Ele garantirá, no curso da existência de um processo jurídico, o cumprimento dos princípios constitucionais do processo legal, da isonomia, do contraditório e ampla defesa, do juiz natural, da inafastabilidade da jurisdição, da publicidade dos atos processuais, da motivação das decisões, do duplo grau de jurisdição e proibição da prova ilícita.

Direito Eleitoral disciplina as atividades decorrentes de questões de registro e cassação de partidos políticos, a divisão eleitoral do país, o alistamento eleitoral, a fixação das datas das eleições, o processamento e apuração das eleições, o processo e julgamento dos crimes eleitorais e a declaração de perda de mandato de ocupantes de cargos eletivos. As normas de Direito Eleitoral tratarão de temas como: direitos políticos (elegibilidade, registro de candidatura, reeleição, domicílio eleitoral), partidos políticos (coligação, convenção partidária, suplência), propaganda eleitoral, prestação de contas, corrupção eleitoral, urnas eletrônicas etc.

Direito Ambiental define as regras jurídicas que consagram o direito a um ambiente saudável, equilibrado e íntegro, constituindo sua proteção prerrogativa jurídica de titularidade coletiva, refletindo, dentro do processo de a firmação dos direitos humanos, a expressão significativa de um poder atribuído. Não ao indivíduo identi ficado em sua singularidade, mas em um sentido verdadeiramente mais abrangente, à própria coletividade. Questões relativas à preservação ambiental (água, ar, flora e fauna), limitações administrativas à propriedade (desapropriação, reserva legal, loteamentos), tributação (ICMS Ecológico, taxa ambiental, compensação financeira por exploração mineral), responsabilidade ambiental (civil e criminal), dano ambiental, crime de pesca, entre outras, são tratadas pelo Direito Ambiental.

Direito Civil é o ramo do Direito Privado que regula a capacidade jurídica das pessoas e suas relações jurídicas referentes à família, às coisas (bens), às obrigações e à sucessão patrimonial. São normas que disciplinam as relações pessoais puras, isto é, as normas que regulam o estado e a capacidade das pessoas (estado civil, maioridade); as relações de família (casamento, divórcio, filhos), patrimoniais e extra-patrimoniais (isto é, decorrentes de vínculo de sangue ou do parentesco civil) e relações hereditárias do patrimônio (casamento, filiação, herança); as relações puramente patrimoniais (isto é, as que envolvem compra e venda de imóveis, locação, posse, usufruto etc.). Dentro do Direito Civil está o Direito do Consumidor. Este por sua vez regula as relações jurídicas de consumo entre fornecedor e consumidor.


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O Direito do Consumidor tratará de temas como: consumidor e fornecedor, princípio da boa fé, práticas abusivas, bancos de dados e cadastro de consumidores, contratos de adesão e responsabilidade civil (vícios do produto ou do serviço, alcance territorial), dentre outros.

Direito Comercial é o conjunto de normas que disciplinam relações relativas à pro fissão do comércio, envolvendo comerciantes ou em que pelo menos uma das partes seja comerciante ou industrial. O prestador de serviço, se não for empresa, não é considerado comerciante, e sim trabalhador autônomo, cujos contratos serão regidos pela Lei Civil ou Trabalhista. O Novo Código Civil revogou a primeira parte do Código Comercial. Com isso, a noção jurídica de “atos de comércio” perde importância. Dentro do Direito Comercial está o Direito Empresarial. Este por sua vez reúne partes do complexo de normas de outras áreas, como a locação comercial, legislação fiscal e tributária, legislação trabalhista, legislação societária, normas sobre marcas e patentes, código do consumidor, mercado de capitais, Direito Falimentar etc. O Novo Código Civil trouxe uma novidade jurídica: a figura do empresário. Há, portanto, quem seja empresário e quem não o seja. A existência dessa figura jurídica tem como conseqüência lógica um conjunto de direitos e obrigações (regime jurídico) diferenciado para quem é e para quem não é empresário. Em outras palavras, o empresário tem certos direitos e certas obrigações que o não-empresário não tem, e vice-versa.

Direito do Trabalho é o conjunto de normas que regulam as relações jurídicas entre empregados e empregadores, em razão do contrato de trabalho. Quando essas relações precisam ser discutidas na Justiça do Trabalho, é utilizado um complexo de regras que visa regular a atividade processual de solução de litígios entre as duas categorias (patrão e empregado), chamado Direito Processual do Trabalho. São temas de Direito do Trabalho: contrato de trabalho, jornada de trabalho, descanso semanal remunerado, férias, décimo terceiro, rescisão, salário, insalubridade, periculosidade, fundo de garantia por tempo de serviço, meio ambiente do trabalho, trabalhador autônomo, cooperativas de trabalho, sindicato e etc.


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1.6 – HIERARQUIA DAS NORMAS JURÍDICAS

As leis não estão todas num mesmo plano, ou seja, existe uma hierarquia entre elas. É aqui que entra a importância do Ordenamento Jurídico, que nada mais é que o conjunto hierarquicamente organizado das normas jurídicas de uma sociedade.

Constituição: A Constituição é a lei mais importante de um país, à qual todas as outras estão submetidas. É por meio dela que os cidadãos, através dos seus representantes eleitos, escolhem a forma de governo, instituem os poderes públicos e fixam os direitos e garantias fundamentais do indivíduo frente ao Estado. No Brasil, a nossa Constituição data de 1988, tem 245 artigos e é tida como uma das mais liberais e democráticas que já tivemos. Emendas à Constituição: Algumas vezes, verifica-se que uma norma existente na Constituição não representa da melhor forma a vontade da população ou não constitui a melhor forma de regulamentar uma determinada matéria. Deste modo, o Poder Legislativo vota uma nova lei constitucional, que vai alterar em parte a Constituição, o que se chama de Emenda Constitucional. Para votar e aprovar uma emenda constitucional, o Congresso Nacional deve reunir o Senado Federal e a Câmara dos Deputados, que devem, em dois turnos, apresentar pelo menos três quintos dos votos dos respectivos membros. Fica claro, assim, que para alterar a Constituição existe um processo muito mais detalhado, rigoroso e difícil do que para aprovar uma outra norma qualquer. Lei Complementar: Algumas leis são chamadas de leis complementares à Constituição. São aquelas que regulamentam matérias tão importantes que praticamente assumem o caráter de lei constitucional. Têm elas mais valor do que as outras leis, exceção feita, é claro, à própria Constituição. Lei comum ou ordinária: A maior parte das leis que regulamentam as relações sociais e às quais estamos todos sujeitos pode ser denominada lei comum. Conforme sejam elaboradas pelo Poder Legislativo federal, estadual ou municipal, são chamadas de leis federais, estaduais ou municipais. forma geral,e émunicípios a Constituição que determina quais podem serCongresso objeto de deliberação De pelos estados e quais somente podem sermatérias examinadas pelo Nacional. Medida Provisória: As medidas provisórias são exceção à regra de que uma norma somente pode ser elaborada pelo Poder Legislativo. Nesse caso, em hipóteses relevantes e urgentes (estabelecidas na Constituição), o presidente da República baixa uma medida provisória com força de lei e que deve, por isso, ser obedecida por todos. As medidas provisórias devem ser submetidas ao Congresso Nacional e, se não forem aprovadas por este, perdem a sua validade após um certo período de tempo.

Decretos, regulamentos, portarias e etc: Alguns atos de caráter administrativo são editados pelo Poder Executivo (e, eventualmente, pelos demais poderes), com o intuito de permitir a correta aplicação de uma lei. Assim, temos os decretos (atos administrativos da alçada dos chefes do 24 http://slidepdf.com/reader/full/livro-direito-empresarial

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Executivo), os regulamentos (regras disciplinadoras de certos assuntos), os regimentos (normas de organização interna) etc.

As leis mais importantes prevalecem sobre as de nível inferior. De uma forma geral, é a seguinte a hierarquia das leis:

1. Constituição Federal e suas emendas 2. Leis Complementares 3. Leis Federais 4. Constituições Estaduais e suas emendas 5. Leis Complementares às Constituição Estaduais 6. Leis Estaduais 7. Leis Orgânicas dos Munícipios 8. Leis Municipais


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1.7 - CONSTITUIÇÃO FEDERAL: CONCEITO, CLASSIFICAÇÃO E HISTÓRIA

Conceito A Constituição Federal é a lei máxima e fundamental do Estado. Ocupa o ponto mais alto da hierarquia das normas jurídicas. Por isso recebe nomes enaltecedores que indicam essa posição culminante na Pirâmide das Normas: Lei Suprema, Lei Maior, Carta Magna, Lei das Leis, Lei Fundamental. Não existe um conteúdo específico, previamente identificável, do que seja ou não próprio de uma Constituição. Geralmente, encontram-se as normas básicas que compõem a estrutura política, social, econômica e jurídica do Estado. Seu conteúdo é bastante elástico, variando conforme a vontade política do povo. Assim, Constituição é a declaração da vontade política de um povo, manifestada por meio de seus representantes. Declaração solene que expressa o conjunto de normas jurídicas superiores a todas as outras e que estabelece direitos e deveres fundamentais das pessoas, entidades e governos. Os estudos acerca da Constituição vêm do Direito Alemão, destacando-se os pensadores Ferdinand Lassalle* , Carl Schmidt** e Hans Kelsen*** . No sentido sociológico, a Constituição pode ser concebida como a “soma dos fatores reais do poder que regem nesse país”, sendo a Constituição escrita apenas uma “folha de papel”, segundo Ferdinand Lassalle. Para ele, Constituição legítima é a que representa o efetivo poder social. Carl Schmitt concebe a Constituição no sentido político, pois para ele Constituição é fruto da “decisão política fundamental” tomada em certo momento. Para Schmitt há diferença entre Constituição e lei constitucional. É conteúdo próprio da Constituição aquilo que diga respeito à forma de Estado, à forma de governo, aos órgãos do poder e à declaração dos direitos individuais. Outros assuntos, embora escritos na Constituição, tratam-se de lei constitucional. A Constituição também pode ser vista apenas no sentido jurídico. Para Hans Kelsen, Constituição é considerada “norma pura”, puro “dever-ser”, sem qualquer pretensão à fundamentação sociológica, política ou filosófica. Ao defender essas idéias, Kelsen ressalta a diferença entre o Direito e as demais ciências, sejam naturais ou sociais. O cientista do Direito deve buscar soluções no próprio sistema normativo. * Ferdinand Lassale foi um pensador alemão que, em 23 de maio de 1863, liderou sindicalistas e esquerdistas na fundação da primeira organização inspirada no ideário social-democrata, a Associação Geral dos Trabalhadores Alemães (ADAV), embrião do atual Partido Social-Democrático da Alemanha (SPD). ** Carl Schmitt nasceu em 11 de julho de 1888, em Westfalía, na Alemanha. Ele foi doutor em jurisprudência em Estraburgo, esteve entre os que provieram dos estudos universitários o teórico máximo do nazismo, da guerra, dos militares e de outros vastos conhecimentos no campo da pesquisa, inclusive em teologia. Ele próprio, várias vezes, afirmou convicto que tinha a autoridade de falar à altura do século XX. De início, aderiu ao neokantismo jurídico, que encara a análise da política através do Direito. Porém, logo depois, modificou radicalmente sua postura intelectual para assumir em definitivo a concepção “decisionista”, cujo princípio de explicação do mundo do Direito não reside exclusivamente na norma, mas na vontade política que a gera. É na decisão que encontramos necessariamente e, segundo ele, a aceitação da prioridade do político sob o direito.


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*** Hans Kelsen nasceu em Praga no ano 1881. Lecionou na Universidade de Viena, antes e depois da queda da dupla monarquia (Austro-Húngara), desde 1917 até 1930. Depois, dirigiu-se à Colônia, onde permaneceu até 1933, quando, com o advento do governo nacional-socialista na Alemanha, foi expulso da Universidade. Foi então para Genebra e dali para os Estados Unidos, onde lecionou nas Universidades de Harvard e Berkeley (Califórnia). Morreu em 19 de abril de 1973, depois de ter se aposentado como professor. A Escola Positivista do Direito, a partir dos postulados de Kelsen, deixou um legado de célebres juristas, como Robert Walter na Áustria, Norberto Bobbio na Itália, Ulrich Klug na Alemanha, Roberto José Vernengo na Argentina e Fuller nos Estados Unidos. Considerado um dos maiores pensadores do século XX, teórico do Direito, filósofo e sociólogo, teórico do Estado e iniciador da lógica jurídica, Kelsen deixou uma vasta obra, da qual se destaca principalmente – por ser uma espécie de condensação de seus estudos a respeito do direito – a Teoria Pura do Direito.

Classificação As Constituições dos diversos países do mundo não são iguais entre si, mas podem ser classificadas de acordo com três critérios básicos: a forma, a origem e a consistência.

Quanto à forma, as Constituições podem ser: Escritas - quando são expressas em leis escritas. Hoje em dia, quase todas as Constituições são escritas. Exemplo: Constituição Federal do Brasil. Costumeiras - quando se expressam em práticas constantes, consagradas pelo uso e pela tradição histórica de um povo. Exemplo: Constituição da Grã Bretanha.

Quanto à origem, as Constituições podem ser: Dogmáticas ou Votadas - quando elaboradas por uma Assembléia Constituinte, composta por representantes do povo. Exemplo: Constituição Federal Brasileira de 1988. Outorgadas - quando impostas pelo Chefe de Estado, sem a devida consulta prévia ao povo. Exemplo: Constituição Federal Brasileira de 1937.

Quanto à consistência, as Constituições podem ser: Rígidas - para serem modificadas, necessitam de um processo especial, mais complexo do que o exigido para alteração da legislação infraconstitucional. A Constituição Federal do Brasil é um exemplo. Flexíveis - podem ser modificadas por procedimento comum, o mesmo utilizado para as leis ordinárias.


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Histórico das Constituições Brasileiras Ao longo de sua história, o Brasil teve oito Constituições. Destas, quatro nasceram de um processo ilegítimo de outorga (1824, 1937, 1967 e 1969). As outras quatro resultaram de um processo democrático (1891, 1934, 1946 e 1988).


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1.8 - DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Alguns direitos do homem são tão importantes que são chamados de direitos fundamentais, aqueles que somente em hipóteses excepcionais podem ser desrespeitados pelo próprio Estado, como a vida, a liberdade, a igualdade entre as pessoas, a segurança e a propriedade. Para proteger estes direitos, devidamente relacionados na Constituição, são colocadas à disposição das pessoas as garantias fundamentais. Os direitos e garantias se dividem em quatro partes: os gerais, os de natureza penal, os sociais e os do trabalhador. Os Direitos Fundamentais são expressos na Constituição Federal. Admitem-se, no entanto, outros não escritos formalmente, mas que decorrem dos princípios adotados pela Carta Magna, no artigo 5º, § 2º: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Direito é a disposição declaratória Os Direitos e Garantias Fundamentais estão dispostos nos artigos 5º a 8º da Constituição Federal: O artigo 5º dispõe em 76 incisos os direitos e deveres individuais e coletivos como a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade e etc. O artigo 6º dispõe sobre os direitos sociais do indivíduo como educação, saúde, trabalho e etc. O artigo 7º dispõe sobre os direitos do trabalhador, dentre os quais: a relação de emprego protegida contra a despedida arbitrária, seguro-desemprego e etc. O artigo 8º dispõe sobre a liberdade de associação pro fissional ou sindical.

Suspensão dos Direitos e Garantias Assim como a Constituição Federal existe para assegurar os direitos e garantias dos cidadãos, existem momentos em que é preciso suspendê-los para que a ordem seja retomada. No Brasil, são previstas duas exceções em que os direitos e garantias são suspensos por tempo determinado. São elas: durante o estado de defesa e o estado de sítio.

Estado de Defesa O Estado de Defesa pode ser decretado sempre que houver instabilidade das instituições democráticas ou calamidade pública. Os direitos que podem ser suspensos são aqueles previstos no artigo 136, § 1º, 29 http://slidepdf.com/reader/full/livro-direito-empresarial

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incisos I e II, da Constituição Federal. Para a decretação do estado de defesa, o presidente da República não precisa de autorização prévia do Congresso Nacional. Art. 136 - O Presidente da República pode, após ouvir o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar Estado de Defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. § 1º - O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especi ficará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas repreensivas a vigorarem, dentre as seguintes:

I - restrições aos direitos de: a. reunião, ainda que exercida no seio das associações; b. sigilo de correspondência; c. sigilo de comunicação telegráfica e telefônica; II - ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes.

Estado de Sítio O Estado de Sítio pode ser decretado em duas situações, previstas no artigo 137, incisos I e II da Constituição Federal: comoção grave de repercussão nacional ou se o estado de defesa se mostrou ine ficaz para resolver o problema. Os direitos que podem ser excepcionados, nesse caso, estão previstos no artigo 139: guerra externa ou resposta à agressão armada estrangeira. Todos os direitos estão sujeitos à restrição, inclusive o direito à vida. Exemplo: em caso de guerra externa, pode-se aplicar pena de morte.

Art. 137, incisos I e II: Art. 139 - Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:

I - obrigação de permanência em localidade determinada; II - detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei; IV - suspensão da liberdade de reunião; V - busca e apreensão em domicílio; VI - intervenção nas empresas de serviços públicos; VII - requisição de bens. 30 http://slidepdf.com/reader/full/livro-direito-empresarial

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1.9 - ELEMENTOS DO ESTADO

O Estado possui três elementos fundamentais, sem os quais não poderia existir, chamados elementos constitutivos do Estado. São eles: o território, o povo e o governo soberano.

Território Território é o espaço certo e delimitado onde se exerce o poder do governo sobre os indivíduos. Esse território representa-se como uma grandeza a três dimensões, abrangendo o supra-solo, o subsolo e o mar territorial. Alguns autores o dividem em terrestre, marítimo e fluvial.

O Povo A associação de pessoas é o elemento humano do Estado. Sem as pessoas o Estado não pode existir, porque é em função delas que o Estado se forma. O elemento humano apresenta-se sob dois aspectos distintos: o povo e a população. Povo é o conjunto de indivíduos que falam a mesma língua, têm costumes e hábitos idênticos, a finidade de interesses, uma história, cultura e tradições comuns. No sentido qualificativo, condiz com o conceito de Nação. População é conceito estatístico e numérico, representa a massa total dos indivíduos que vivem dentro dos limites territoriais de um país, incluindo os nacionais e os estrangeiros.

O Estado Soberano Clóvis Bevilácqua* diz que por soberania nacional entende-se “a autoridade superior, que sintetiza, politicamente, e segundo os preceitos de direito, a energia coativa do agregado nacional. Soberania é uma autoridade superior que não pode ser limitada por nenhum outro poder”.

A soberania implica em: reconhecimento internacional, isto é, independência externa em relação aos demais Estados; autoridade social interna, isto é, o governo precisa exercer poder público efetivo dentro do seu território.


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O exercício da soberania exige, por exemplo, que o Estado detenha o monopólio do uso legal da força física (Forças Armadas, Polícia etc). * Clóvis Bevilácqua foi jornalista e jurista cearense, autor do Código Civil (1916); político e um dos fundadores da Academia Brasileira de Letras.

Estado: conceito e finalidade O Estado foi criado com a finalidade de servir ao homem, não podendo ser um fim em si mesmo, no próprio Estado. Ele deve ser um meio para o amplo desenvolvimento dos indivíduos da sociedade. Desta forma, o Estado deve ter como finalidade máxima prestar serviço ao homem, promovendo o bem estar geral do povo, melhorando as condições de vida social. A grande tarefa a ser desempenhada pelo Estado Democrático consiste em favorecer a construção de uma sociedade mais justa e, ao mesmo tempo, mais livre.


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1.10 - ORGANIZAÇÃO DOS PODERES

O poder é uno e indivisível, sendo divisível apenas os seus atributos, que são as funções exercidas pelo Estado. A Constituição diz, em seu artigo 1º, que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e do Distrito Federal. No artigo 2º, ela diz que são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Poder Legislativo O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional e organizado em um sistema bicameral, que se compõe da Câmara dos Deputados, com representantes do povo, e do Senado Federal, que representa as Unidades da Federação. Na Câmara dos Deputados, o número total de Deputados é definido em 513. A representação de cada Estado, do Distrito Federal e de Territórios, é estabelecida por lei complementar, proporcionalmente à população, sendo que nenhuma das unidades da Federação terá menos de oito ou mais de 70 Deputados eleitos para um mandato de quatro anos. O Senado Federal é composto por 81 senadores, eleitos pelo sistema majoritário, três para cada Estado e Distrito Federal, com mandato de oito anos, renováveis de quatro em quatro anos, alternadamente por um e dois terços. Nas eleições de 1998 foram eleitos 27 e na de 2002, 54. Na Câmara dos Deputados há dezenove Comissões Permanentes em funcionamento e no Senado Federal, sete. Câmara e Senado funcionam como casas revisoras mútuas, de modo que todas as matérias tramitam igualmente em ambas, prevalecendo, se necessário, o posicionamento final da casa em que a matéria se originou.

Poder Executivo O regime político que exerce o Poder Executivo é presidencialista, com o presidente e o seu vice sendo eleitos para um mandato de quatro anos pelo voto direto e secreto. A eleição do presidente e do Vice-presidente da República realiza-se, simultaneamente, no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no ultimo domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do termino do mandato presidencial vigente. Da mesma forma e concomitantemente, são eleitos os Governadores dos Estados. A partir de 1997, pela aprovação da Emenda Constitucional nº 16, foi permitida a reeleição do presidente da República, dos governadores e dos prefeitos para mais um mandato, sendo o presidente Fernando Henrique Cardoso, o primeiro presidente da República Federativa do Brasil a ser reeleito.


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Poder Judiciário O Poder Judiciário é composto pelos sete órgãos abaixo:

1. Supremo Tribunal Federal O Supremo Tribunal Federal compõe-se de 11 ministros, escolhidos entre cidadãos com mais de 35 e menos de 65 anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada. São nomeados pelo presidente da República depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. O Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores têm sede no Distrito Federal e jurisdição em todo o território nacional.

2. Superior Tribunal da Justiça O Superior Tribunal de Justiça compõe-se de no mínimo 33 ministros, que são nomeados pelo presidente da República, depois de aprovado pelo Senado Federal, dentre brasileiros com mais de 35 e menos de 65 anos, sendo: um terço dentre juizes dos Tribunais Regionais Federais e um terço dentre desembargadores dos Tribunais de Justiça, indicados em lista tríplice elaborada pelo próprio tribunal; um terço, em parte iguais, dentre advogados e membros do Ministério Público Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios, alternadamente, indicados.

3. Tribunais Regionais Federais e Juizes Federais Os Tribunais Regionais Federais compõem-se de, no mínimo sete juizes, recrutados, quando possível, na respectiva região e nomeados pelo presidente da República dentre brasileiros com mais de 35 e menos de 65 anos, sendo: um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Publico Federal com mais de dez anos de carreira; os demais, mediante promoção de juizes federais com mais de cinco anos de exercício, por antiguidade e merecimento, alternadamente.

4. Tribunais e Juizes do Trabalho São órgãos da Justiça do Trabalho: o Tribunal Superior do Trabalho; os Tribunais Regionais do Trabalho; os juizes do Trabalho. O Tribunal Superior do Trabalho compõe-se de 17 ministros, togados e vitalícios, escolhidos dentre brasileiros com mais de 35 e menos de 65 anos, nomeados pelo presidente da República, após aprovação pelo Senado Federal, dos quais 11 escolhidos dentre juizes dos Tribunais Regionais do Trabalho, integrantes da carreira da magistratura trabalhista, três dentre advogados e três dentre membros do Ministério Publico Federal. Haverá pelo menos um Tribunal Regional do Trabalho em cada Estado e no Distrito Federal. A lei instituirá as Varas do Trabalho, podendo, nas comarcas onde não forem instituídas, atribuir sua jurisdição aos juizes de Direito.


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Os Tribunais Regionais do Trabalho serão compostos de juizes nomeados pelo presidente da República. Os magistrados dos Tribunais Regionais do Trabalho serão juizes do trabalho, escolhidos por promoção, alternadamente, por antiguidade e merecimento, advogados e membros do Ministério Publico do Trabalho e por juiz singular nas Varas do Trabalho.

5. Tribunais e Juizes Eleitorais São órgãos da Justiça Eleitoral: o Tribunal Superior Eleitoral, os Tribunais Regionais Eleitorais, os Juizes Eleitorais e as Juntas Eleitorais. O Tribunal Superior Eleitoral compõe-se, no mínimo, de sete membros escolhidos:

1. mediante eleição pelo voto secreto: a. três Juizes dentre os ministros do Supremo Tribunal Federal; b. dois juizes dentre os ministros do Superior Tribunal de Justiça. 2. por nomeação do presidente da República, dois juizes dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal. Haverá um Tribunal Regional Eleitoral na Capital de cada Estado e no Distrito Federal.

Os Tribunais Regionais Eleitorais compõem-se: 1. mediante eleição pelo voto secreto: a. de dois juizes dentre os desembargadores do Tribunal de Justiça; b. de dois juizes, dentre juizes de direito, escolhidos pelo Tribunal de Justiça. 2. de um juiz do Tribunal Regional Federal com sede na Capital do Estado ou no Distrito Federal, ou, ão havendo, de juiz federal, escolhido, em qualquer caso, pelo Tribunal Regional respectivo; 3. por nomeação, pelo presidente da República, de dois juizes dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Tribunal de Justiça.

6. Tribunais e Juizes Militares São órgãos da Justiça Militar: 1 - o Superior Tribunal Militar; 2 - os Tribunais e juizes militares instituídos por lei. O Superior Tribunal Militar é composto de quinze ministros vitalícios, nomeados pelo presidente da República, depois de aprovada a indicação pelo Senado Federal, sendo: 1 - três dentre o ficiais-generais da Marinha; 2 - quatro dentre o ficiais-generais do Exercito; 3 - três dentre o ficiais-generais da Aeronáutica (todos da ativa e do posto mais elevado da carreira); 4 - cinco dentre civis, escolhidos pelo presidente da República dentre brasileiros maiores de trinta e cinco anos, sendo:


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a) três dentre advogados de notório saber jurídico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional; b) dois por escolha paritária, dentre juizes auditores e membros do Ministério Público da Justiça Militar.

7. Tribunais e Juizes dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios A competência dos tribunais estaduais, do Distrito Federal e dos Territórios, será de finida na constituição de cada Estado, do Distrito Federal e dos Territórios.


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RESUMO

1. Direito tem origem de duas expressões latinas distintas. São elas: Directum e Jus, júris. 2. Direito resguarda, defende e serve o indivíduo em todos os momentos de sua vida em sociedade. Para isso, ele utiliza a norma jurídica. Esta surge de um ato decisório do poder político: constituinte, legislativo, judiciário, executivo, comunitário ou coletivo e individual. 3. Direito como norma, formulado por códigos e leis, é o Direito Positivo. Este pode ser conceituado como o conjunto de normas obrigatórias estabelecidas pelo poder político que disciplinam a convivência social de um determinado povo em determinada época. 4. Para entendermos o Direito, devemos compreender o valor justiça. E, para isso, precisamos saber que a compreensão do valor justiça supõe a compreensão da ação humana. 5. Para entender o que é justiça, devemos partir de dois conceitos. São eles: 1) A justiça é uma relação entre pessoas que se revela conforme os fins da vida, enquanto a vida é convívio. 2) A justiça é a conformidade de uma relação entre pessoas com o bem comum.

6. No Direito existe um valor que é fundamental: o justo. Para alcançá-lo, o Direito se viabiliza por meio de três espécies de justiça. São elas: Comutativa, Distributiva e Geral, Social ou Legal. 7. As normas jurídicas são, essencialmente, regras sociais. Isso significa que a função delas é disciplinar o comportamento social dos homens. No entanto, existem diversas outras normas que também disciplinam a vida em sociedade, como as normas morais e religiosas.

8. As três principais características da norma jurídica são: Imperatividade / Atributividade, Coerção e Sanção. 9. Existem dez classificações de normas jurídicas. São elas: Normas Gerais, Normas Especiais, Normas de Ordem Pública, Normas Dispositivas, Normas Escritas, Normas Não-Escritas, Normas de Direito Público, Normas de Direito Privado, Normas Constitucionais e Normas Ordinárias. 10. As principais fontes formais do Direito são: A Lei, O Costume Jurídico, A Doutrina, A Jurisprudência e Os Princípios Gerais do Direito. 11. O Direito é uno mas, para efeito de estudos, as normas jurídicas são selecionadas e agrupadas em ramificações. Assim, o Direito pode ser dividido em dois ramos básicos: Direito Público e Direito Privado. 12. O Direito Público é divido em Externo e Interno. Faz parte do Direito Público Externo o Direito Internacional Público. Já do Direito Público Interno fazem parte os seguintes ramos: Direito Constitucional, Direito Tributário, Direito Administrativo, Direito Penal, Direito Processual, Direito Judiciário, Direito Eleitoral, Direito Ambiental. 13. O Direito Privado é divido em Comum e Especial. Faz parte do Direito Privado Comum o Direito Civil. Já do Direito Privado Especial fazem parte os seguintes ramos: Direito Comercial e Direito do Trabalho.


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14. As leis não estão todas num mesmo plano, ou seja, existe uma hierarquia entre elas. É aqui que entra a importância do Ordenamento Jurídico, que nada mais é que o conjunto hierarquicamente organizado das normas jurídicas de uma sociedade. 15. Fazem parte da Hierarquia das Normas Jurídicas as seguintes normas, em seus respectivos planos: 1) Constituição Federal e suas emendas, 2) Leis Complementares, 3) Leis Federais, 4) Constituições Estaduais e suas emendas, 5) Leis Complementares às Constituição Estaduais, 6) Leis Estaduais, 7) Leis orgânicas dos Municípios, 8) Leis Municipais. 16. A Constituição Federal é a lei máxima e fundamental do Estado. Ocupa o ponto mais alto da hierarquia das normas jurídicas. 17. As Constituições dos diversos países do mundo não são iguais entre si, mas podem ser classificadas de acordo com três critérios básicos: a forma, a origem e a consistência. 18. Ao longo de sua história, o Brasil teve oito Constituições. Destas, quatro nasceram de um processo ilegítimo de outorga (1824, 1937, 1967 e 1969). As outras quatro resultaram de um processo democrático (1891, 1934, 1946 e 1988). 19. Direitos fundamentais são aqueles que somente em hipóteses excepcionais podem ser desrespeitados pelo próprio Estado, como a vida, a liberdade, a igualdade entre as pessoas, a segurança e a propriedade. 20. No Brasil, são previstas duas exceções em que os direitos e garantias são suspensos por tempo determinado. São elas: durante o estado de defesa e o estado de sítio. 21. O Estado possui três elementos fundamentais, sem os quais não poderia existir, chamados elementos constitutivos do Estado. São eles: o território, o povo e o governo soberano. 22. A Constituição diz que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e do Distrito Federal. 23. São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.


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MÓDULO 2 DIREITO ADMINISTRATIVO Bem-vindo ao módulo “Direito Administrativo”. Nas próximas telas você vai entrar em contato com os princípios jurídicos que regem as atividades da administração pública no país. Você vai conhecer os conceitos de Atividade e Direito Administrativo, vai estudar os elementos que compõem a administração pública, assim como os poderes e deveres de quem exerce o cargo. Para completar, você vai ver também as principais informações sobre atos e contratos administrativos, licitação e serviços públicos. Siga em frente e bom estudo!

2.1 – Conceito de Direito Administrativo 2.2 – A Atividade Administrativa 2.3 – O Direito Administrativo no Brasil 2.4 – Administração Pública 2.5 – Os Poderes e Deveres do administrador público 2.6 – Atos Administrativos 2.7 – Contratos Administrativos 2.8 – Licitação 2.9 – Serviços públicos


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MÓDULO 2 DIREITO ADMINISTRATIVO 2.1 - CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

O Direito Administrativo pode ser comparado à harmonia de uma orquestra. De acordo com o jurista Hely Lopes Meirelles, “o conjunto harmônico de princípios jurídicos, que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas, tende a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”. No Direito Administrativo, os instrumentos de uma orquestra podem representar o conjunto harmônico de princípios jurídicos. Os seja, a sistematização de normas doutrinárias de Direito, que indica o caráter científico da disciplina em exame, sabido que não há ciência sem princípios teóricos próprios, ordenados, e verificáveis na prática. Já o maestro representa a regência dos órgãos e agentes. No Direito Administrativo, o maestro é aquele que ordena a estrutura e o pessoal do serviço público. As atividades públicas são caracterizadas pelos músicos de uma orquestra. A atividade pública é a seriação de atos da Administração Pública praticados nessa qualidade, e não quando atua, excepcionalmente, em condições de igualdade com o particular, sujeito às normas do Direito Privado. A união de cada parte de uma orquestra, ou seja, os instrumentos, o maestro e os músicos, tende a realizar concreta, direta e indiretamente os fins desejados pelo compositor da sinfonia: a música na sua máxima expressão. No caso do Direito Administrativo, podemos dizer que: o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tende a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. “O conjunto harmônico de princípios jurídicos (1) que regem os órgãos, os agentes (2) e as atividades públicas (3) tende a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado (4)”. Os três primeiros termos (1, 2 e 3) afastam a intervenção do Direito Administrativo na atividade estatal abstrata que é a legislativa, na atividade indireta que é a judicial e na atividade mediata que é a ação social do Estado. A última expressão (4) indica que não compete ao Direito Administrativo dizer quais são os fins do Estado -- outras ciências se incumbirão disso. Ao se organizar, cada Estado declara os fins por ele visados e institui os poderes e órgãos necessários à sua consecução. O Direito Administrativo apenas passa a disciplinar as atividades e os órgãos estatais para o e ficiente funcionamento da Administração Pública. O Direito Administrativo interessa-se pelo Estado no seu aspecto dinâmico, funcional, relegando para o Direito Constitucional a parte estrutural, estática. Na verdade, a função ocorre sempre que alguém exerce atividade em nome de terceiros. A função administrativa é toda atividade desenvolvida pela Administração (Estado) representando os interesses da


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coletividade. A Administração Pública, na maioria de suas relações, possui um regime jurídico diferenciado. Para que possa exercer, de forma eficaz, as funções a ela determinadas, o interesse público está sobreposto a interesses particulares. Tal regime denomina-se Regime Jurídico Administrativo.


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2.2 - A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

Administrar é gerir interesses, segundo a lei, a moral e a finalidade dos bens entregues à guarda e conservação alheias. A Administração Pública é a gestão de bens e interesses quali ficados da comunidade no âmbito federal, estadual ou municipal, segundo preceitos de Direito e da Moral, visando o bem comum. No trato jurídico, a palavra administração traz em si conceito oposto ao de propriedade, isto é, indica a atividade daquele que gere interesses alheios. Muito embora o proprietário seja, na maioria dos casos, o próprio gestor de seus bens e interesses. Por aí se vê que os poderes normais do administrador são simplesmente de conservação e utilização dos bens confiados à sua gestão, necessitando sempre de consentimento especial do titular de tais bens e interesses para os atos de alienação, oneração, destruição e renúncia. No caso da Administração Pública, tudo isso deve vir expresso em lei. No desempenho dos encargos administrativos, o agente do Poder Público não tem a liberdade de procurar outro objetivo ou de dar fim diverso do prescrito em lei para a atividade. Descumpri-los ou renunciálos equivalerá a desconsiderar a incumbência que aceitou ao se empossar no cargo ou função pública.

Os atos de império são todos aqueles que contêm uma ordem ou decisão coativa da Administração para o administrado. Os atos de gestão são todos aqueles que ordenam a conduta interna da Administração e de seus servidores, ou cria direitos e obrigações entre ela e os administrados, tais como os despachos que determinam a execução de serviços públicos, os atos de provimento de cargo e movimentação de funcionários, as autorizações e permissões, os contratos em geral. Os atos de expediente são todos aqueles de preparo e movimentação de processos, recebimento e expedição de papéis e de despachos rotineiros, sem decisão de mérito administrativo.

Princípios Básicos da Administração Conheça os fundamentos que constituem as ações administrativas:


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1. Princípio da Legalidade O Princípio da Legalidade signi fica que o administrador público está sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, não podendo afastar ou desviar suas ações, sob pena de praticar ato inválido e se expor à responsabilidade disciplinar, civil e criminal. A eficácia de toda a atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei. Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal, só é permitido fazer o que a lei autorizar. As leis administrativas são, normalmente, de ordem pública e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários.

2. Princípio da Moralidade A moralidade administrativa constitui um pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública. Assim, o ato administrativo não terá que obedecer somente à lei jurídica, mas também à lei ética da própria instituição, pois nem tudo que é legal é honesto. A moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação: o bem comum.

3. Princípio da Impessoalidade e Finalidade O Princípio da Impessoalidade e Finalidade impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. Como o princípio da finalidade exige que o ato seja praticado sempre com finalidade pública, o administrador fica impedido de buscar outro objetivo ou de praticá-lo no interesse próprio ou de terceiros. Pode, entretanto, o interesse público coincidir com o de particulares, como ocorre normalmente nos atos administrativos negociais e nos contratos públicos. Nesses casos é lícito conjugar a pretensão do particular com o interesse coletivo. Vedar a prática de ato administrativo sem interesse público ou conveniência para a Administração visa unicamente a satisfazer interesses privados, por favoritismo ou perseguição dos agentes governamentais, sob forma de desvio de finalidade.

4. Princípio da Publicidade É a divulgação oficial do ato para o conhecimento público e início de seus efeitos externos. A publicidade não é elemento formativo do ato. É um requisito de e ficácia e moralidade. Por isso mesmo, os atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem os regulares a dispensam para sua exeqüibilidade, quando a lei ou regulamento exige. O princípio da publicidade dos atos e contratos administrativos, além de assegurar seus efeitos externos, visa a propiciar seu conhecimento e controle pelos interessados diretos e pelo povo em geral. Ele abrange toda a atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus


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atos como, também, de apropriação de conhecimento da conduta interna de seus agentes. Os atos e contratos administrativos que omitirem ou desatenderem à publicidade necessária não só deixam de produzir seus regulares efeitos como se expõe à invalidação por falta desse requisito de eficácia e moralidade. Sem a publicação, não fluem os prazos para impugnação administrativa ou anulação judicial, quer o de decadência para impetração de mandado de segurança (120 dias da publicação), quer os de prescrição da ação cabível.

Esses quatro itens constituem os fundamentos da ação administrativa. Relegá-los é desvirtuar a gestão dos negócios públicos e olvidar o que há de mais elementar para a boa guarda e zelo dos interesses sociais.


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2.3 - O DIREITO ADMINISTRATIVO NO BRASIL

Qual órgão é responsável por corrigir os atos administrativos ilegais ou ilegítimos praticados pelo Poder Público?

Por sistema administrativo ou sistema jurisdicional da Administração entende-se o regime adotado pelo Estado para corrigir os atos administrativos ilegais ou ilegítimos praticados pelo Poder Público em qualquer dos seus departamentos de governo. O Brasil adotou, na instauração de sua primeira República, o sistema da jurisdição única, ou seja, o do controle administrativo pela Justiça Comum . As Constituições posteriores (1934, 1937, 1946 e 1969) afastaram a idéia de uma Justiça Administrativa existindo com a Justiça Comum*. Tal sistema separou o Poder Executivo do Poder Judiciário. Isso porque todos os interesses – quer do particular, quer do Poder Público – se sujeitam a uma única jurisdição: a do Poder Judiciário. Assim, para corrigir os atos administrativos ou remover a resistência dos particulares às atividades públicas, a Administração e os administrados dispõem dos mesmos meios processuais admitidos pelo Direito Comum. Esses recorrerão ao mesmo Poder Judiciário único - que decide os litígios de Direito Público e de Direito Privado.

O Poder Judiciário divide-se em dois grandes troncos: 1) Justiça Comum ou Ordinária 2) Justiças Especiais As Justiças Especiais cuidam de matérias específicas. Por exemplo, a Justiça Eleitoral cuida só de matéria eleitoral. O que não é da competência das Justiças Especiais cai no âmbito da Justiça Comum ou ordinária. Por sua vez, a Justiça Comum dividi-se em “federal” e “estadual”.


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2.4 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Administração Pública é o conjunto de entidades e órgãos incumbidos de realizar a atividade administrativa, visando à satisfação das necessidades coletivas, de acordo com os fins desejados pelo Estado. É importante saber que Estado, Governo e Administração são instituições diferentes. O Estado corresponde à definição de pessoa jurídica de direito público interno consistente em nação politicamente organizada com povo, território, poder soberano e finalidades definidas. Já o Governo corresponde à atividade que fixa objetivos do Estado ou conduz politicamente os negócios públicos. A Administração, por sua vez, corresponde ao conjunto de entidades e órgãos que realizam a atividades administrativas, anteriormente definidas. Para entender a Administração Pública é preciso conhecer os diversos elementos que a compõem, assim como suas respectivas importâncias. São eles:

Organização da Administração – É a estruturação legal das entidades e órgãos que desempenham as funções, por meio de agentes públicos (pessoas físicas). Neste campo atua o Direito Administrativo organizatório. Auxiliado pelas atuais técnicas de administração, ele estabelece o ordenamento jurídico dos órgãos, das funções e dos agentes, informando sobre o modo mais e ficiente e econômico de realizar a administração em benefício da coletividade. Enquanto entidade, o Direito Administrativo impõe as regras jurídicas da administração e funcionamento do Estado. Já as técnicas de administração indicam os instrumentos e a conduta mais adequados para o pleno desempenho das atribuições da Administração.

Governo e Administração – São termos que andam juntos, porém expressam conceitos diferentes nos diversos aspectos em que se apresentam. Governo, em sentido formal, é o conjunto de Poderes Executivo, Judiciário e Legislativo. Em sentido material, é o complexo de funções estatais básicas. Em sentido operacional, é a condução política dos negócios públicos. A constante do Governo é a sua expressão política de comando, de iniciativa, de fixação de objetivos do Estado e de manutenção da ordem jurídica vigente. Administração Pública, em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo. Em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral. Em sentido operacional, é o desempenho contínuo, sistemático, legal e técnico dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade.


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Entidades Políticas e Administrativas – Entidade é pessoa jurídica, pública ou privada. No Brasil, as entidades classificam-se em: Entidades Estatais – São pessoas jurídicas de Direito Público que integram a estrutura constitucional do Estado e têm poderes políticos a administrativos, tais como a União, os Estados-Membros, os Municípios e o Distrito Federal. Entidades Autárquicas – São pessoas jurídicas de Direito Público, de natureza meramente administrativa, criadas por lei específica para a realização de atividades, obras ou serviços descentralizados da estatal que as criou. Elas funcionam e operam na forma estabelecida na lei instituidora e nos termos de seu regulamento. Entidades Fundacionais – São pessoas jurídicas de Direito Público, semelhante às autarquias. Elas são criadas por lei específica com as atribuições que lhes foram conferidas no ato de sua instituição. Entidades Paraestatais – São pessoas jurídicas de Direito Privado cuja criação é autorizada por lei específica para a realização de obras, serviços ou atividades de interesse coletivo como, por exemplo, Sesi, Sesc e Senai. Elas são autônomas administrativa e financeiramente, possuem patrimônio próprio e operam em regime da iniciativa particular, na forma de seus estatutos. Elas ficam vinculadas a determinado órgão da entidade estatal a que pertencem e estes não interferem diretamente na sua administração.

Órgãos Públicos – São centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais por meio de seus agentes, cuja atuação é atribuída à pessoa jurídica a que pertencem. Cada órgão, como centro de competência governamental ou administrativa, tem necessariamente funções, cargos e agentes, porém esses elementos podem ser modificados, substituídos ou retirados sem supressão da unidade orgânica. A atuação dos órgãos é atribuída à pessoa jurídica que eles integram, mas nenhum órgão a representa juridicamente. A representação legal da entidade é atribuição de determinados agentes, tais como procuradores judiciais e administrativos e, em alguns casos, o próprio Chefe do Executivo.

Agentes Públicos – São todas as pessoas físicas incumbidas, de finitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal. Normalmente exercem funções do órgão, distribuídas entre cargos de que são titulares. Porém, excepcionalmente, podem exercer funções sem cargo.


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A organização administrativa brasileira é apresentada pelos elementos indicados abaixo. A Administração Pública Direta É formada pelos entes da federação e seus respectivos órgãos. Os entes políticos são a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. À exceção da União, que é dotada de soberania, todos os demais são dotados de autonomia. Ex: Prefeitura de São Paulo.

A Administração Pública Indireta É definida como um grupo de pessoas jurídicas de direito público ou privado, criado ou instituído a partir de lei específica, que atua paralelamente à Administração Direta na prestação de serviços públicos ou na exploração de atividades econômicas. Ex: Light. De acordo com as regras constantes do artigo 173 da Constituição Federal, o Poder Público só poderá explorar atividade econômica a título de exceção em duas situações, conforme se observa no cabeçalho do referido artigo, a seguir reproduzido:

Artigo 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme de finidos em lei. Quatro espécies de pessoa jurídica integram a Administração Indireta: autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas públicas. Ao lado destas, encontramos ainda entes que prestam serviços públicos por delegação – sem integrar os quadros da Administração – que são: os concessionários, os permissionários e os autorizados. Concessão: A concessão ocorre quando a Administração Pública entrega a terceiros, estranhos à máquina administrativa do determinado serviço público seu desempenho, o qual será explorado sob a fiscalização do Poder Público. Em contrapartida, há uma remuneração, em forma de tarifa. A escolha do concessionário (quem explora o serviço) é feita através de licitação e é formalizada através do contrato de concessão do serviço. O serviço concedido continua sendo público e o concessionário se obriga a mantê-lo de forma adequada. Exemplo: Concessionárias de Energia Elétrica (CESP, Furnas). Permissão: A permissão do serviço público, ao contrário da concessão, não é bilateral. Ela é formalizada mediante um ato simples e unilateral do Poder Público. Seu atributos básico é a descricionaridade. Esses atributos distinguem a Permissão da Concessão. Ou seja, a permissão deriva de um ato da Administração Pública (Discricionariedade) e pode ser cassada a qualquer tempos (precariedade). O exemplo mais comum de permissão é a exploração dos transportes coletivos urbanos, embora eles possam ser constituídos mediante outras formalidades. O permissionário cobra uma tarifa dos usuários para remunerar seus serviços. Autorização Federal: Há, ainda, os serviços que dependem de autorização do Poder Público. São realizados por particulares sob a fiscalização da Administração Pública em caráter precário,


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sem regulamentação específica e discricionário, tendo o autorizado menos estabilidade do que a permissão. A remuneração de tais serviços é feita por tarifas fixadas pelo Poder Público. Esses serviços não se beneficiam das prerrogativas das atividades públicas, só auferindo as vantagens expressamente deferidas no ato de autorização. É exemplo de Autorização os serviços de taxi.

Essas quatro pessoas atuam com o objetivo de aumentar o grau de especialidade e e ficiência do serviço público ou de atender os interesses coletivos e imperativos da segurança nacional.

O Terceiro Setor É composto por sociedades paraestatais, as quais incluem as organizações sociais e os serviços sociais autônomos, além de outras pessoas jurídicas, como os entes de cooperação e as entidades de interesse coletivo. Os entes paraestatais são pessoas jurídicas de direito privado, instituídas pela vontade particular e que não integram a Administração Indireta. Todavia, atuam paralelamente à Administração prestando relevantes serviços de interesse público e recebendo, por isso, determinados benefícios. Ex: Greenpeace, Transparência Brasil, Fundação Abrinq, entre outras.


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2.5 - OS PODERES E DEVERES DO ADMINISTRADOR PÚBLICO

Os poderes e deveres do administrador público são expressos em lei, impostos pela moral administrativa e exigidos pelo interesse da coletividade. São eles: Poder e dever de agir: o poder tem para o agente público o significado de dever para com a comunidade e para com os indivíduos, no sentido de que quem o detém está sempre na obrigação de exercitá-lo. Esse poder é insuscetível de renúncia pelo seu titular. Se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da comunidade. A omissão da autoridade ou o silêncio da administração, quando deve agir ou manifestar-se, gera responsabilidade para o agente omisso, autorizando a abstenção do ato omitido por via judicial, notadamente por mandado de segurança, se lesivo de direito líquido e certo do interessado. Dever de eficiência: é o que se impõe a todo agente público: realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. A eficiência abrange não só a produtividade de quem atua no cargo ou na função como também a perfeição do trabalho e sua adequação técnica aos fins visados pela Administração. Os resultados obtidos são avaliados confrontando-se os desempenhos para aperfeiçoar o pessoal por meio de seleção e treinamento. Assim, a veri ficação de eficiência atinge os aspectos quantitativo e qualitativo do serviço. Dever de probidade: este dever está constitucionalmente integrado na conduta do administrador público como elemento necessário à legitimidade de seus atos. Assim, o ato administrativo praticado com lesão aos bens e interesses públicos também fica sujeito à invalidação pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário, por vício de improbidade, que é uma ilegitimidade como as demais que abolem a conduta do administrador público. Dever de prestar contas: este dever é decorrência natural da administração como encargo de gestão de bens e interesses alheios. No caso do administrador público, a gestão se refere aos bens e interesses da coletividade e assume o caráter de múnus público* , isto é, de um encargo para com a comunidade. Daí o dever indeclinável de todo administrador público de prestar contas de sua gestão administrativa. * A expressão signi fica uma função pública, um cargo público, um encargo público.

Os poderes administrativos nascem com a Administração e se apresentam de acordo com as exigências do serviço público, o interesse da coletividade e os objetivos a que se dirigem. Esses poderes são essenciais à Administração de todas as entidades estatais na proporção e limites de suas competências institucionais e podem ser usados isolada ou cumulativamente.


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Conheça cada um dos poderes administrativos: Poder Vinculado: é aquele que o Direito Positivo (a lei) confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização. Poder Discricionário: é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo. Poder Hierárquico: é o poder de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal. Poder Disciplinar: é a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração; é uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração por relações de qualquer natureza. Poder Regulamentar: é a faculdade de que dispõem os Chefes de Executivo de explicar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência, ainda não disciplinada por lei. Poder de Polícia: é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado; podemos dizer que o poder de polícia é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual.


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2.6 - ATOS ADMINISTRATIVOS

Conceito de Ato Administrativo Ato Administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que tem por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. A condição primeira para o seu surgimento é que a Administração use de sua supremacia de Poder Público. Visto que algumas vezes a Administração nivela-se ao particular, o ato perde a característica administrativa. A segunda é que mantenha manifestação de vontade apta. E, por último, é que provenha de agente competente, com finalidade pública e revestida na forma legal. Fato Administrativo é toda realização material da Administração em cumprimento de alguma decisão administrativa, tal como a construção de uma ponte. Só interessa ao Direito em razão das conseqüências jurídicas que dele possam advir.

Requisitos dos Atos Administrativos Para compor um ato administrativo, oito condições são exigidas. São elas:

1. Competência: é a condição primeira de um ato administrativo. Nenhum ato - discricionário ou vinculado - pode ser realizado validamente sem que o agente disponha de poder legal para praticá-lo. Sendo um requisito de ordem pública, é intransferível e improrrogável pela vontade dos interessados, podendo ser delegada e avocada. 2. Finalidade: é aquela que a lei indica explícita ou implicitamente; não cabe ao administrador escolher outra ou substituir a indicada na norma administrativa. 3. Forma: para revestimento externo do ato administrativo, a vontade da administração exige procedimentos especiais e formal legal. Todo ato administrativo, é, em princípio, formal. Compreende-se essa exigência, pela necessidade que ele tem de ser contrastado com a lei e aferido,pela própria Administração ou pelo Judiciário, para veri ficação de sua validade.

4. Motivo: é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo. Pode vir expresso em lei como pode ser deixado ao critério do administrador. 5. Objeto: a criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades está sujeita à ação do Poder Público. 6. Mérito do Ato Administrativo: consubstancia na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar. Esse aspecto é pertinente apenas aos atos praticados no exercício de competência discricionária.


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7. Atos de Direito Privado praticados pela Administração: em tais casos ela se nivela ao particular, abrindo mão da supremacia do poder, razão pela qual não pode alterá-los, revogá-los, anulá-los ou rescindi-los por ato unilateral. 8. Procedimento Administrativo: é a sucessão ordenada de operações que propiciam a formação de um ato final objetivado pela Administração. Constituem-se de atos intermediários, preparatórios e autônomos, mas sempre interligados, para dar conteúdo e forma ao ato principal.

Atributos do Ato Administrativo Os atos administrativos possuem três características essenciais: a presunção de legitimidade, imperatividade e auto-executoriedade. Nos três livros ao meu lado estão a explicação de cada uma dessas características. Presunção de Legitimidade: todos os atos administrativos nascem com ela, decorre do princípio da legalidade da Administração, que informa toda a atuação governamental; autoriza a imediata execução ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que se alegue que tenham vícios ou defeitos que levem à sua invalidade; a transferência do ônus da prova de invalidade do ato administrativo para quem o invoca. Imperatividade: é o atributo do ato administrativo que impõe a coercibilidade para seu cumprimento ou execução, está presente nos atos que consubstanciam um provimento ou uma ordem administrativa (normativos, ordinatórios, punitivos), com a força impositiva própria do Poder Público; a imperatividade decorre da só existência do ato administrativo, não dependendo da sua declaração de validade ou invalidade; assim, deve ser cumprido ou atendido enquanto não for retirado do mundo jurídico por revogação ou anulação. Auto-executoriedade: consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria Administração, independentemente de ordem judicial; ao particular que se sentir ameaçado ou lesado pela execução do ato administrativo é que caberá pedir proteção judicial para defender seus interesses ou para haver os eventuais prejuízos que tenha injustamente suportado.

Motivação dos Atos Administrativos Pela motivação, o administrador público justi fica sua ação administrativa, indicando os fatos que ense jam o ato e os preceitos jurídicos que autorizam sua prática. Portanto, deve apontar a causa e os elementos determinantes da prática do ato administrativo, bem como o dispositivo legal em que se funda. A Teoria dos Motivos Determinantes funda-se na consideração de que os atos administrativos, quando tiverem sua prática motivada, ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurídicos. Tais motivos é que determinam e justi ficam a realização do ato. Por aí, conclui-se que, nos atos vinculados, a motivação é obrigatória; nos discricionários, quando facultativa, atua como elemento vinculante da Administração aos motivos declarados, como determinantes do ato; se tais motivos são falsos ou inexistentes,


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o ato praticado é nulo.

Veja como ocorre a invalidação dos atos administrativos: Revogação é a supressão de um ato administrativo legítimo e e ficaz, realizada somente pela Administração, por não mais lhe convir sua existência. Neste caso, trata-se de um ato legal e perfeito, mas inconveniente ao interesse público. Funda-se no poder discricionário de que dispõe a Administração para rever sua atividade interna e encaminhá-la adequadamente à realização de seus fins específicos. A revogação opera da data em diante (sem efeito retroativo). Os efeitos que a precederam, esses permanecem fixos. Desde que o administrador possa revogar a ato inconveniente, sua invalidação não obrigará o Poder Público a indenizar quaisquer prejuízos presentes ou futuros que a revogação eventualmente ocasione, porque a obrigação da Administração é apenas a de manter os efeitos passados do ato revogado. Anulação é a declaração de invalidade de um ato administrativo ilegítimo ou ilegal, feita pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. Desde que reconheça que praticou um ato contrário ao direito vigente, cumpre-lhe anulá-lo o quanto antes para restabelecer a legalidade administrativa. Se não o fizer, poderá o interessado pedir ao Judiciário que verifique a ilegalidade do ato e declare sua invalidade. Os efeitos da anulação dos atos administrativos retroagem às suas origens, invalidando as conseqüências passadas, presentes e futuras do ato anulado. O ato nulo não gera direitos ou obrigações para as partes desde então com efeito retroativo.


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2.7 - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Contrato é todo acordo de vontades, firmado livremente pelas partes, para criar obrigações e direitos recíprocos. Contrato Administrativo é o ajuste que a Administração Pública firma com o particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração. Ele é sempre consensual e, em regra, é também formal, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae (em consideração à pessoa). Os contratos podem ser de: Colaboração: é todo aquele em que o particular se obriga a prestar ou realizar algo para a Administração, como ocorre nos ajustes de obras, serviços ou fornecimentos. Atribuição: nesse, a Administração confere determinadas vantagens ou certos direitos ao particular, tal como o uso especial do bem público.

Os itens que fazem parte da elaboração de um contrato administrativo são: 1. Peculiaridades do contrato administrativo Constituem as chamadas cláusulas exorbitantes, expressas formalmente ou subentendidas em todo contrato administrativo. Cláusulas Exorbitantes são as que excedem o Direito Comum para consignar uma vantagem ou restrição à Administração ou ao contratado. Elas podem consignar os mais diversos benefícios, no interesse do serviço público.

2. Alteração e rescisão unilateral São inerentes à Administração, podem ser feitas ainda que não previstas expressamente em lei ou consignadas em cláusula contratual. É a variação do interesse público que autoriza a alteração do contrato e até mesmo a sua extinção, nos casos extremos, em que a sua execução se torna inútil ou prejudicial à comunidade, ainda que sem culpa do contratado. O direito deste é restrito à composição dos prejuízos que a alteração ou a rescisão unilateral do ajuste lhe acarretar.

3. Equilíbrio financeiro É a relação estabelecida inicialmente pelas partes entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração do objeto do ajuste; deve ser mantida durante toda a execução do contrato.


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4. Reajustamento de preços e tarifas É a medida convencionada entre as partes para evitar que, em razão das elevações do mercado, da desvalorização da moeda ou do aumento geral de salários no período de execução do contrato, venha romper-se o equilíbrio financeiro do ajuste; é autorizada por lei para corrigir os efeitos ruinosos da inflação.

5. Exceção de contrato não cumprido Não se aplica quando a falta é da Administração, esta podendo argüir a exceção em seu favor, diante da inadimplência do particular contratado.

6. Controle do contrato É um dos poderes inerentes à Administração, implícito em toda contratação pública, dispensando cláusula expressa; a intervenção é cabível sempre que sobrevier retardamento ou paralisação da execução, sendo lícito à Administração provisória ou definitivamente a execução.

7. Aplicação das penalidades contratuais Resulta do princípio da Auto-executoriedade dos atos administrativos; decorre geralmente da inexecução do contrato.

8. Interpretação do contrato administrativo Na interpretação é preciso ter sempre em vista que as normas que regem são de Direito Público, suplementadas pela teoria geral dos contratos e do Direito Privado e não o contrário. Não se pode interpretar as cláusulas contra a coletividade, pois a finalidade do mesmo é em prol da coletividade. As cláusulas equivalem a atos administrativos, gozando de presunção de legitimidade.

Os principais contratos administrativos são: Contrato de Obra Pública: é todo ajuste administrativo que tem por objeto uma construção, uma reforma ou uma ampliação de imóvel destinado ao público ou ao serviço público. É toda realização material a cargo da Administração ou de seus delegados e admite duas modalidades de regime de execução: empreitada e tarefa. Regime de execução: é o modo pelo qual, nos contratos de colaboração, se estabelecem as relações entre as partes, tendo em vista a realização de seu objeto pelo contratado e a respectiva contraprestação pecuniária pela Administração.


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Empreitada: comete ao particular a execução da obra por sua conta e risco, mediante remuneração previamente ajustada. O empreiteiro de obra pública não goza de inteira liberdade na execução do contrato, sujeitando-se à supervisão e fiscalização da Administração. Por preço global: é aquela em que se ajusta a execução por preço certo, embora reajustável, previamente estabelecido para a totalidade da obra. O pagamento pode efetuar-se em parcelas nas datas pré-fixadas ou na conclusão da obra ou de cada etapa. Por preço unitário: é a em que se contrata a execução por preço certo de unidades determinadas. Integral: ocorre quando se contrata o empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade do contratado até sua entrega ao contratante. Tarefa: é aquela em que a execução de pequenas obras ou de parte de uma obra maior é ajustada por preço certo, global ou unitário, com pagamento efetuado periodicamente, após a verificação ou a medição pelo fiscal do órgão contratante.

Contrato de Serviço: é todo ajuste administrativo que tem por objeto uma atividade prestada à Administração, para atendimento de suas necessidades ou de seus administrados. Para fins de contratação administrativa é necessário distinguir os tipos de serviços: comuns, técnicos pro fissionais e trabalhos artísticos. Serviços comuns: são todos aqueles que não exigem habilitação especial para sua execução. Devem ser contratados mediante prévia licitação. Serviços técnicos profissionais: são os que exigem habilitação legal para sua execução. Eles são caracterizados pela privatividade de sua execução por pro fissional habilitado e podem ser generalizados (os que não demandam de sólidos conhecimentos) e especializados (exige acurados conhecimentos de quem os realiza). Trabalhos artísticos: são os que visam à realização de obras de arte. Exige a licitação, quando não lhe interessarem os atributos pessoais. Contrato de Fornecimento: é o ajuste pelo qual a Administração adquire coisas móveis necessárias à realização de suas obras ou à manutenção de seus serviços. Sujeita-se os mesmos princípios que disciplinam a formação e execução dos demais contratos administrativos. Este contrato admite três modalidades: integral: a entrega da coisa deve ser feita de uma só vez e na sua totalidade; parcelado: exaure-se com a entrega final da quantidade contratada; contínuo: a entrega é sucessiva e perene.

Contrato de Concessão: é o ajuste pelo qual a Administração delega ao particular a execução remunerada de serviço ou de obra pública ou lhe cede o uso de um bem público para que explore por sua conta e risco, pelo prazo e nas condições regulamentares e contratuais. Existem três tipos de contrato de concessão, são eles: de serviço público, de obra pública e de uso de um bem público. Contrato de concessão de serviço público: é o que tem por objeto a transferência da execução de um serviço do Poder Público ao particular, que se remunerará dos gastos com o empreendimento, aí incluídos os ganhos normais do negócio, por meio de uma tarifa cobrada aos usuários


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(CF, art. 175; Lei 8987/95 e Lei 9074/95).

Contrato de concessão de obra pública: é o ajuste que tem por objeto a delegação a um particular de execução e exploração de uma obra pública ou de interesse público, para uso da coletividade, mediante remuneração ao concessionário, por tarifa ( Lei 8987/95). Contrato de concessão de uso de um bem público: é o destinado a outorgar ao particular a faculdade de utilizar um bem da Administração segundo a sua destinação especí fica, talcomo um hotel, um logradouro turístico ou uma área de mercado pertencente ao Poder Público concedente.

Contrato de Gerenciamento: é aquele em que o contratante comete ao gerenciador a condução de um empreendimento, reservando para si a competência decisória final e responsabilizando-se pelos encargos financeiros da execução das obras e serviços projetados, com os respectivos equipamentos para sua implantação e operação. É uma atividade técnica de mediação entre o patrocinador da obra e seus executores e objetiva a realização de uma obra de Engenharia na sua expressão global. É admitida a dispensa de licitação, desde que seja pro fissional ou empresa de notória especialização.


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2.8 - LICITAÇÃO

Licitação é o antecedente necessário ao contrato administrativo. Ela só será dispensada nos casos previstos em lei. Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de e ficiência e moralidade nos negócios administrativos.

Princípios da Licitação: 1. Procedimento formal É o que impõe a vinculação da licitação às prescrições legais que a regem em todos seus atos e fases. Não se decreta nulidade quando não houver dano para qualquer das partes.

2. Publicidade de seus atos Abrange desde os avisos de sua abertura até o conhecimento do edital e seus anexos, o exame da documentação e das propostas pelos interessados e o fornecimento de certidões de quaisquer peças, pareceres ou decisões com ela relacionadas.

3. Igualdade entre os licitantes Igualdade entre os licitantes: é princípio impeditivo da discriminação entre os participantes do certame*. Seu desatendimento constitui a forma mais insidiosa de desvio de poder. * Ato público de certo relevo em que diferentes entidades competem ou concorrem para estabelecer uma graduação de valores.

4. Sigilo na apresentação das propostas É consectário da igualdade entre os licitantes. Constitui ilícito penal, além da anulação do procedimento, qualquer antecipação referente às propostas.

5. Vinculação ao edital É o princípio básico; não pode a Administração fixar no edital a forma e o modo de participação, e no decorrer do procedimento afastar-se do estabelecido.


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6. Julgamento objetivo É o que se baseia no critério indicado no edital e nos termos especí ficos das propostas. O julgamento objetivo visa a afastar o discricionarismo na escolha das propostas.

7. Probidade administrativa É dever de todo administrador público, incluída também dentre os princípios específicos da licitação.

8. Adjudicação compulsória Impede que a Administração, concluído o procedimento licitatório, atribua seu objeto a outrem que não o legítimo vencedor.

Vamos conhecer um pouco mais sobre licitações: 1. O que é objeto de licitação? Objeto da licitação é a obra, o serviço, a compra, a alienação, a concessão, a permissão ou a locação que será contratada com o particular.

2. A licitação é uma obrigatoriedade? A licitação é exigência constitucional para toda a Administração, ressalvo os casos especi ficados na legislação pertinente. Somente a lei pode desobrigar a Administração, quer autorizando a dispensa de licitação, quando exigível, quer permitindo a substituição de uma modalidade por outra.

3. Quando ocorre a dispensa de licitação? A lei diversificou os casos em que a Administração pode ou deve deixar de realizar licitação, tornando-a dispensada – aquela que a própria lei declarou como tal – ou dispensável – aquela que a Administração pode dispensar se assim lhe convier.

4. Quando ocorre a inexigibilidade de licitação? Ocorre quando há impossibilidade jurídica de competição entre os contratantes, quer pela natureza específica do negócio, quer pelos objetivos sociais visados pela Administração. A lei, por exemplo, considera inexigível a licitação para aquisição de produtos que só possam ser forneci-


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dos por produtor ou vendedor exclusivo. A dispensa e a inexigibilidade de licitação devem ser necessariamente justificadas e o respectivo processo deve ser instruído com elementos que demonstrem a caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso. Assim como a razão da escolha do fornecedor do bem ou executante da obra ou do serviço e a justi ficativa do preço.

Modalidades de Licitação Concorrência É a modalidade de licitação própria para contratos de grande valor, em que se admite a participação de quaisquer interessados, cadastrados ou não, que satisfaçam as condições do edital, convocados com a antecedência prevista na lei, com ampla publicidade pelo órgão o ficial e pela imprensa particular. Requisitos: universalidade, ampla publicidade, habilitação preliminar e julgamento por comissão. Admite a participação internacional de concorrentes, o consórcio de firmas e a pré-qualificação dos licitantes. Concorrência Internacional: é aquela em que se permite a participação de firmas nacionais e estrangeiras, isoladamente ou em consórcio com empresas nacionais. Tem o mesmo procedimento, apenas com sujeição às diretrizes estabelecidas pelo Banco Central e pelo Ministério da Fazenda. Todas as propostas devem ser cotadas na mesma moeda e as garantias devem ser equivalentemente oferecidas. Consórcio de empresas: é a associação de dois ou mais interessados na concorrência, de modo que, somando técnica, capital, trabalho e know-how, possam executar um empreendimento que, isoladamente, não teriam condições de realizar. É vedada a participação da empresa ou profissional, na mesma licitação, em mais de um consórcio, ou isoladamente. Pré-qualificação: é a verificação prévia de idoneidade jurídica, técnica e financeiras de firmas ou consórcios para participarem de determinadas e futuras concorrências de um mesmo empreendimento.

Tomada de Preços É a licitação realizada entre interessados previamente registrados, observada a necessária habilitação, convocados com a antecedência mínima prevista em lei, por aviso publicado na imprensa oficial e em jornal particular, contendo as informações essenciais da licitação e o local onde pode ser obtido o edital. É admissível nas contratações de obras, serviços e compras dentro dos limites de valor, estabelecidos no ato competente. Tem o mesmo procedimento da concorrência, o que distingue é a existência da habilitação prévia dos licitantes através dos Registros Cadastrais - assentamentos que se fazem nas repartições administrativas que realizam licitações, para fins de qualificação dos interessados em contratar com a Administração, no ramo de suas atividades.


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Convite: é destinada às contratações de pequeno valor, consistindo na solicitação escrita a pelo menos três interessados do ramo, registrados ou não, para que apresentem suas propostas no prazo mínimo de cinco dias úteis. Não exige publicação e dispensa a apresentação de documentos. É admissível nas contratações de obras, serviços e compras dentro dos limites de valor fixados pelo ato competente. Concurso: é destinada à escolha de trabalho técnico ou artístico, predominantemente de criação intelectual. Exaure-se com a classi ficação dos trabalhos e o pagamento dos prêmios, não conferindo qualquer direito a contrato com a Administração. Leilão: é utilizado na venda de bens móveis e semoventes (animais em geral) e, em casos especiais, também de imóveis. Poderá valer-se de dois tipos de leilão: Comum: regido pela legislação federal pertinente.

Administrativo: instituído para a venda de mercadorias apreendidas como contrabando, observadas as normas regulamentares da administração interessada. Não é necessária qualquer habilitação prévia; o essencial é que os bens sejam previamente avaliados e postos à disposição dos interessados para exame.


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2.9 - SERVIÇOS PÚBLICOS

Serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado. A classificação dos serviços públicos leva em conta a essencialidade, a adequação, a finalidade e os destinatários do serviço.

Classificações do serviço público: 1. Serviços Públicos: propriamente ditos, são os que a Administração presta diretamente à comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivência do grupo social e o próprio Estado. Devem ser prestados sem delegação a terceiros. 2. De utilidade pública: são os que a Administração, reconhecendo sua conveniência para os membros da coletividade, presta diretamente ou autoriza terceiros, nas condições regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remuneração dos usuários. Ex: transporte coletivo, energia elétrica, gás, telefone. 3. Próprios do Estado: são os que se relacionam intimamente com as atribuições do Poder Público (segurança, polícia, saúde pública) e para a execução dos quais a Administração usa de supremacia sobre os administrados. 4. Impróprios do Estado: são os que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus membros; são prestados por seus órgãos ou entidades descentralizadas. 5. Administrativos: atende às necessidades internas ou prepara serviços que serão prestados ao público. 6. Industriais: produzem renda para quem os presta, mediante remuneração da utilidade usada ou consumida (tarifa). Pode ser realizado pelo Poder Público ou por concessionários, permissionários ou autorizados. 7. Gerais: são prestados sem ter usuários determinados, para atender à coletividade no seu todo, como os de polícia, iluminação pública. São indivisíveis e devem ser mantidos por imposto. A suspensão do fornecimento é ilegal. 8. Individuais: tem usuários determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário, telefone, água. Devem ser remunerados por taxa ou tarifa.

Formas e Meios de Prestação de Serviço Serviço Centralizado: é aquele que o Poder Público presta por seus próprios órgãos em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade.


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Descentralizado: é aquele que o Poder Público transfere sua titularidade ou, simplesmente, sua execução por outorga ou delegação. Há outorga quando o Estado cria uma entidade e a ela transfere, por lei, determinado serviço público (ou de utilidade pública). Há delegação quando o Estado transfere, por contrato ou ato unilateral, unicamente a execução do serviço, para que seja prestado ao público em seu nome por sua conta e risco, nas condições regulamentares e sob controle estatal. Desconcentrado: é todo aquele que a Administração executa centralizadamente, mas o distribui entre vários órgãos da mesma entidade, para facilitar sua realização e obtenção pelos usuários. Execução direta do serviço: é a realizada pelos próprios meios da pessoa responsável pela sua prestação ao público. Execução Indireta: é a que o responsável comete a terceiros para realizá-los nas condições regulamentares.

Entidades podem oferecer serviços públicos: Autarquia São entes administrativos autônomos criados por lei especí fica, com personalidade jurídica de Direito Público interno. Possuem patrimônio próprio e atribuições estatais especí ficas. Estão sujeitas ao controle da entidade estatal a que pertencem. Não agem por delegação e sim por direito próprio e com autoridade pública, na medida do que lhe foi outorgado. Devem executar serviços próprios do Estado, em condições idênticas, com os mesmos privilégios e passíveis dos mesmos controles dos atos administrativos. O patrimônio inicial é formado com a transferência de bens móveis e imóveis da entidade-matriz, se incorporando ao ativo da nova pessoa jurídica, feita diretamente por lei. Os bens e rendas são considerados patrimônio público, mas com destinação especial e administração própria da entidade a que foram incorporados, para realização dos objetivos legais e estatutários. O Orçamento é idêntico às estatais. Os Atos dos dirigentes equiparam-se aos atos administrativos, têm os mesmos requisitos, com atendimento específico das normas regulamentares e estatutárias, sujeitando-se aos mesmos controles. Os Contratos estão sujeitos à licitação, sob pena de nulidade. O pessoal está sujeito ao regime jurídico único da entidade-matriz.

Fundações Públicas São entidades de Direito Público, integrantes da Administração indireta. Realizam, principalmente, atividades não lucrativas e atípicas do Poder Público, mas de interesse coletivo, como a educação, cultura, pesquisa, sempre merecedoras de amparo estatal. São criadas por lei específica. Os contratos devem Ter licitações e o orçamento é idêntico às estatais.


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Entidades Paraestatais São pessoas jurídicas de Direito Privado cuja criação é autorizada por lei especí fica, com patrimônio público ou misto, para realização de atividades, obras ou serviços de interesse coletivo, sob norma e controle do Estado. Exercem direitos e contraem obrigações em seu próprio nome, porém não gozam dos privilégios estatais. A Competência para sua instituição cabe a União, aos Estados e Municípios. O objeto é, normalmente, a execução de uma atividade econômica empresarial, mas pode ser também uma atividade não econômica de interesse coletivo ou mesmo um serviço público delegado pelo Estado. O patrimônio pode ser constituído com recursos particulares ou contribuição pública, ou por ambas. A Administração varia segundo o tipo e a modalidade que a lei determinar, sendo admissível desde a direção unipessoal até a gerência colegiada.

Serviços delegados a particulares Serviços concedidos são todos aqueles que o particular executa em seu nome, por sua conta e risco, remunerados por tarifa, na forma regulamentar, mediante delegação contratual ou legal do Poder Público concedente.

Veja os conceitos de convênios e consórcios administrativos: Convênios Administrativos São acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para realização de objetivos de interesse comum dos partícipes; é acordo, mas não é contrato; a organização não tem forma própria, mas sempre se faz com autorização legislativa e recursos financeiros para atendimento dos encargos assumidos no termo de cooperação.

Consórcios Administrativos São acordos firmados entre entidades estatais, autárquicas, fundacionais ou paraestatais, sempre de mesma espécie, para realização de objetivos de interesse comum; o que o caracteriza é que ele só é feito entre entidades da mesma espécie, diferentemente do Convênio, que é celebrado entre pessoas jurídicas de espécies diferentes.


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RESUMO

1. Direito Administrativo é o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas, tende a realizar concreta, direta e imediatamente os fins dese jados pelo Estado. 2. A Atividade Administrativa é a gestão de bens e interesses quali ficados da comunidade no âmbito federal, estadual ou municipal, segundo preceitos de Direito e da Moral, visando ao bem comum. 3. A Administração Pública é composta pelos seguintes atos: atos de império, atos de gestão e atos de expediente. 4. Os princípios básicos da Administração são: 1) Princípio da Legalidade, 2) Princípio da Moralidade, 3) Princípio da Impessoalidade e Finalidade e 4) Princípio da Publicidade. 5. Por sistema administrativo ou sistema jurisdicional da Administração entende-se o regime adotado pelo Estado para corrigir os atos administrativos ilegais ou ilegítimos praticados pelo Poder Público em qualquer dos seus departamentos de governo. 6. Para corrigir os atos administrativos ou remover a resistência dos particulares às atividades públicas, a Administração e os administrados dispõem dos mesmos meios processuais admitidos pelo Direito Comum. 7. A Administração Pública é o conjunto de entidades e órgãos incumbidos de realizar a atividade administrativa, visando à satisfação das necessidades coletivas, de acordo com os fins desejados pelo Estado. 8. Os elementos que compõem a Administração Pública são: Organização da Administração; Governo e Administração; Entidades Políticas e Administrativas; Órgãos Públicos e Agentes Públicos. 9. A organização administrativa brasileira é apresentada pelos seguintes elementos: Administração Pública Direta; Administração Pública Indireta e Terceiro Setor. 10. Os poderes e deveres do administrador público são expressos em lei, impostos pela moral administrativa e exigidos pelo interesse da coletividade. São eles: poder e dever de agir; dever de eficiência; dever de probidade e dever de prestar contas. 11. Os poderes administrativos nascem com a Administração e se apresentam de acordo com as exigências do serviço público, o interesse da coletividade e os objetivos a que se dirigem. Esses poderes são essenciais à Administração de todas as entidades estatais na proporção e limites de suas competências institucionais e podem ser usados isolada ou cumulativamente. São eles: Poder Vinculado; Poder Discricionário; Poder Hierárquico; Poder Disciplinar; Poder Regulamentar e Poder de Polícia. 12. Ato Administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que tem por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos ou im-


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por obrigações aos administrados ou a si própria.

13. Os requisitos de um ato administrativo são: Competência, Finalidade, Forma, Motivo, Objeto, Mérito do Ato Administrativo, Atos de Direito Privado praticados pela Administração e Procedimento Administrativo. 14. Os Atributos do Ato Administrativo são: Presunção de Legitimidade, Imperatividade e Autoexecutoriedade.

15. Contrato Administrativo é o ajuste que a Administração Pública firma com o particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração. Ele é sempre consensual e, em regra, é também formal, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae (em consideração à pessoa). 16. Os contratos podem ser de: colaboração ou de atribuição. 17. Os itens que fazem parte da elaboração de um contrato administrativo são: peculiaridades do contrato administrativo; alteração e rescisão unilateral; equilíbrio financeiro; reajustamento de preços e tarifas; exceção de contrato não cumprido; controle do contrato; aplicação das penalidades e interpretação do contrato administrativo. 18. Os principais contratos administrativos existentes são: Contrato de Obra Pública, Contrato de Serviço, Contrato de Fornecimento, Contrato de Concessão e Contrato de Gerenciamento. 19. Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. 20. Os princípios da licitação são: procedimento formal; publicidade de seus atos; igualdade entre os licitantes; sigilo na apresentação das propostas; vinculação ao edital; julgamento objetivo; probidade administrativa e adjudicação compulsória. 21. As principais modalidades de licitação são: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. 22. Serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado. A classi ficação dos serviços públicos leva em conta a essencialidade, a adequação, a finalidade e os destinatários do serviço. O serviço público classifica-se em: serviços públicos; de utilidade pública; próprios do Estado; impróprios do Estado; administrativos; industriais; gerais e individuais. 23. As formas e meios de prestação de serviço público são: serviço centralizado; descentralizado; desconcentrado; execução direta do serviço e execução indireta. 24. As entidades podem oferecer serviços públicos são: autarquias, fundações públicas, entidades paraestatais e serviços delegados a particulares.


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25. Convênios Administrativos são acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie ou entre estas e organizações particulares para realização de objetivos de interesse comum dos partícipes; é acordo, mas não é contrato; a organização não tem forma própria, mas sempre se faz com autorização legislativa e recursos financeiros para atendimento dos encargos assumidos no termo de cooperação. 26. Consórcios Administrativos são acordos firmados entre entidades estatais, autárquicas, fundacionais ou paraestatais, sempre de mesma espécie, para realização de objetivos de interesse comum; o que o caracteriza é que ele só e feito entre entidades da mesma espécie, diferentemente do Convênio, que é celebrado entre pessoas jurídicas de espécies diferentes.


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MÓDULO 3 DIREITO TRIBUTÁRIO Neste módulo você vai entrar em contato com os principais conceitos sobre o Direito Tributário. Conheceremos as mais diversas informações sobre impostos, taxas, contribuição de melhoria, empréstimo compulsório, contribuições sociais e muito mais. Além disso, você vai conhecer as etapas do processo de execução fiscal, no caso de divida tributária.

3.1 – Conceito de Direito Tributário 3.2 – Tributos e suas Espécies 3.3 – Impostos 3.4 – Taxas 3.5 – Contribuição de melhoria 3.6 – Empréstimo compulsório 3.7 – Contribuições sociais 3.8 – Obrigação, Responsabilidade, Crédito e Processo Tributário 3.9 – Execução Fiscal


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MÓDULO 3 DIREITO TRIBUTÁRIO 3.1 - CONCEITO DE DIREITO TRIBUTÁRIO

Provavelmente, quando falamos em tributos alguns deles devem surgir instantaneamente em seu pensamento, como os que estão abaixo: Imposto de Renda (IR) Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) Imposto sobre propriedade de Veículos Automotores (IPVA) Imposto sobre Propriedade Predial Territorial Urbano (IPTU)

Afinal, todo mundo sabe que, no Brasil, a carga tributária é muito alta e está presente em boa parte da vida dos cidadãos e empresas.

Exemplo Se você possui uma casa, sabe que todo ano é preciso recolher o IPTU. Quando você vai ao supermercado fazer a compra do mês, sabe que no valor de cada produto está embutido o ICMS. E no final do ano – se você é assalariado e possui carro –, sabe que uma parte do seu 13º salário vai ser para recolher o IPVA. E, falando em salário, não poderíamos deixar de falar da porcentagem que é descontada todo mês para recolher o IR.

Veja como o professor Hugo de Brito Machado, mestre e doutor em Direito Público no Ceará, de fine o Direito Tributário. “O Direito Tributário é a ciência que estuda os princípios e normas que disciplinam a ação estatal de exigir tributos, preocupando-se com as relações jurídicas que, em decorrência da tributação, se estabelecem entre o fisco e os contribuintes”. Na Idade Média, as pessoas entregavam o pouco que possuíam ao rei em forma de impostos e nada se podia fazer, já que a vontade do rei era soberana e, acima dele, somente Deus. Hoje as coisas são um pouco diferentes. O Estado continua a cobrar os impostos, mas não para enriquecer e sim para reverter os tributos em benefício à sociedade. E é nesse ponto que entra o papel do


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Direito Tributário. Ele vai cuidar das relações entre o fisco e as pessoas sujeitas às imposições tributárias de qualquer espécie, limitando o poder de tributar e protegendo o cidadão e as organizações contra os abusos desse poder. No exercício do poder de tributar, ao exigir dos indivíduos o pagamento de tributos, o Estado revela sua soberania. Entretanto, a relação que se desenvolve entre Estado e contribuinte não é relação de poder, e sim relação jurídica, devendo ser entendida como a contribuição prestada pelo indivíduo em benefício dos demais, visando ao desenvolvimento estatal. A a firmação de que é jurídica a relação estabelecida entre fisco e contribuinte justifica-se, pois é necessário o respeito a normas e, também, a uma série de princípios jurídicos, dentre os quais destacam-se os seguintes: Legalidade Anterioridade Igualdade Capacidade contributiva Vedação de confisco

Por ser um poder, o exercício da tributação depende da existência de competência. E a competência tributária é instituída e distribuída pela Constituição Federal aos entes políticos que possuem capacidade legislativa. Assim, a Constituição Federal de 1988, em seus artigos de 153 a 156, atribui a competência tributária às pessoas políticas abaixo: União Estados-membros Municípios Distrito Federal

O tributo é instituto jurídico especial, pois sozinho alcança os direitos fundamentais de liberdade e propriedade. O primeiro direito – a liberdade – é atingido, pois não é permitido ao contribuinte escolher se deseja ou não fazer tal pagamento. O contribuinte não tem liberdade de escolha, há imposição do tributo – obrigação ex lege, ou seja, segundo a lei. Já o segundo direito fundamental – a propriedade – é alcançado, pois o pagamento do tributo causa uma diminuição patrimonial, uma vez que atinge o patrimônio do contribuinte, assim considerado em seu aspecto material.


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Princípios Constitucionais Tributários O Direito Tributário possui sete princípios constitucionais. São eles: Princípio da legalidade: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei (princípio da universalidade da legislação). E mais: é vedado às pessoas políticas criar ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça – deve ser lei da pessoa política competente. Em razão deste princípio, exige-se que só a lei reduza tributos, altere os prazos, parcelamento, obrigação acessória. Enfim, tudo que for importante em matéria tributária deve ser previsto por lei. Princípio da anterioridade: a lei que cria ou aumenta tributo, ao entrar em vigor, fica com sua eficácia suspensa até o início do próximo exercício financeiro, quando incidirá e produzirá todos os seus efeitos no mundo jurídico. Este princípio e o da segurança jurídica evitam surpresas ao contribuinte. Princípio da isonomia: a lei, em princípio, não deve dar tratamento desigual a contribuintes que se encontram em situação equivalente. Princípio da irretroatividade: a lei tributária só vale em relação a fatos ocorridos depois do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado. Ou seja, se a lei iniciou sua vigência no dia 1º de janeiro de 2004, não poderá atingir fatos geradores ocorridos antes dessa data. Princípio da capacidade contributiva: faz parte do princípio da isonomia e consiste em tratar os desiguais de modo desigual. O tributo deve ser cobrado de acordo com as possibilidades de cada um. Princípio da vedação do confisco: o tributo deve ser razoável, não podendo ser tão oneroso que chegue a representar um verdadeiro con fisco. O tributo deverá ter um equilíbrio. Princípio da uniformidade geográfica: o tributo da União deve ser igual em todo território nacional, sem distinção entre os Estados. Por exemplo: o Imposto de Renda.


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3.2 - TRIBUTOS E SUAS ESPÉCIES

Tributo é a relação jurídica que se estabelece entre o fisco e o contribuinte, tendo por base a lei, em moeda igualitária e decorrente de um fato lícito qualquer. O problema é que há doutrinadores que criticam o Código Tributário Nacional por tal definição, já que não é função da lei de finir, conceituar, doutrinar. Para eles, quem deve fazer doutrina são os estudiosos e não o legislador. Hugo de Brito Machado, mestre e doutor em Direito Público no Ceará, a firma a necessidade de a lei estabelecer conceitos em razão de controvérsias, assim como é legalmente determinado o conceito de tributo. Entretanto, ele considera a de finição do artigo 3º do Código Tributário Nacional de boa qualidade. Ainda, de acordo com o entendimento do jurista, havendo um conceito legal de tributo, torna-se incabível qualquer outro conceito proposto pela doutrina, a qual deverá apenas examinar seus elementos. Artigo 3º do Código Tributário Nacional - “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.”

Dúvidas freqüentes:

1. O que quer dizer “Tributo é toda a prestação”? Objeto da obrigação tributária é o ato de prestar, ou seja, realizar o pagamento.

2. O que é “pecuniária”? Pecúnia significa dinheiro. Então tributo é uma prestação em dinheiro, como regra.

3. O que quer dizer compulsória? Compulsória que dizer “obrigatória”. A obrigatoriedade é traço primordial do tributo. Não existe uma facultatividade. Por exemplo, ninguém pode deixar de pagar seu Imposto de Renda.

4. O que significa a expressão “em moeda ou cujo valor se possa exprimir”? Em regra osegundo tributo deve ser pago emCódigo dinheiro-moeda país. Existe a possibilidade ser pago, o artigo 162 do Tributário corrente Nacional,noem moeda corrente, cheque de ou vale postal. Nosso direito desconhece tributo in natura e tributo in labore.


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5. O que significa a expressão “que não constitui sanção de ato ilícito”? O tributo se distingue da penalidade exatamente porque esta tem como hipótese de incidência um ato ilícito, enquanto a hipótese de incidência de tributo é sempre algo lícito.

6. O que quer dizer “instituída em lei”? É o princípio da Legalidade. O elemento traduz um princípio essencial do sistema democrático: o da anterioridade da lei tributária. Para que o tributo seja exigido legitimamente, se torna necessário que a lei o estabeleça com antecedência ao fato que dê motivo à cobrança exercida pelo Estado. Vale dizer: sem lei, não há tributo. O princípio acha-se traduzido em nossa constituição nenhum tributo será exigido sem que a lei o estabeleça. O artigo 3º do Código Tributário Nacional reitera o princípio da legalidade.

7. O que significa a expressão “cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”? Cumpre à Fazenda Pública lançar o tributo, submetida ao que determina a lei e sem arbitrariedade por parte do fisco. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, conforme estabelece o parágrafo único do artigo 142 do Código Tributário Nacional. Diz respeito aos atos do servidor ou funcionário, a inidoneidade ou falsidade na expedição de peças fiscais, bem como de atestados de execução de serviços. É nisto que implica a responsabilidade funcional do respectivo servidor, e se o fizer errado fica obrigado a restituir valores irregularmente recebidos, devidamente atualizados, sem prejuízo ainda de eventuais combinações penais e civis.

Conclusão Tributo é uma obrigação decorrente de lei, em moeda, que não se constitui em sanção por ato ilícito e que tem por sujeito ativo (credor), normalmente, uma pessoa política e por sujeito passivo (devedor) qualquer pessoa (apontada na lei da entidade tributante), cobrada mediante atividade administrativa vinculada. Não obstante ter como função principal a arrecadação de recursos financeiros para o Estado, o tributo funciona também para interferir no domínio econômico, a fim de gerar estabilidade. Assim, é dito que o tributo tem função híbrida. A primeira é denominada função fiscal, enquanto a segunda tem a denominação de função extrafiscal. O tributo também tem função parafiscal, quando seu objetivo é a arrecadação de recursos para o custeio de atividades que, em princípio, não integram funções próprias do Estado, mas este as desenvolve por meio de entidades especí ficas.


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Espécies de Tributos A Constituição Federal, em seu artigo 145, incisos I a III, classificou o gênero tributo em três espécies, que são: impostos, taxas e contribuições de melhoria, desenhando a norma-padrão de incidência de cada uma destas figuras jurídicas e discriminando competências para que as pessoas políticas viessem a instituí-las sempre por meio de lei. Idêntica classi ficação é retirada do texto no artigo 5º do Código Tributário Nacional. Não obstante, o Supremo Tribunal Federal entende que, na realidade, cinco são as espécies tributárias: impostos, taxas, contribuições de melhoria e também contribuições sociais e empréstimos compulsórios.


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3.3 - IMPOSTOS

Os impostos são previstos como a primeira modalidade de tributo na Constituição Federal. De acordo com o artigo 16 do Código Tributário Nacional, “imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal especí fica relativa ao contribuinte”. Temos como exemplo a venda de mercadorias regida pelo Direito Comercial e que gera Imposto sobre Operações Mercantis, conhecido como ICMS Os impostos são os tributos mais importantes, do ponto de vista econômico, pois se destinam à arrecadação de fundos para consecução dos fins do Estado.

Competência dos impostos A competência para a instituição de impostos divide-se em federal, estadual e municipal, de acordo com a Constituição Federal em seus artigos 153, 155 e 156. A União tem competência para instituir os impostos federais; os Estados, os impostos estaduais; e os Municípios instituem impostos municipais. Por sua vez, o Distrito Federal tem dupla competência: institui impostos estaduais e municipais, dependendo da matéria que esteja regulando. Esta competência dúplice, também denominada “competência impositiva dobrada”, decorre de expressa previsão, nos artigos 155 e 147, ambos da Constituição Federal. Isto ocorre pois a competência impositiva distrital é a somatória das competências impositivas dos Estados e Municípios.

Impostos Federais Como você já sabe, a União é responsável pelos impostos federais, de acordo com o artigo 153 da Constituição Federal.

Imposto sobre Importação (II) De competência da União, este imposto permeia as relações do país com o exterior. Como instrumento de política econômica, ele atua na proteção da indústria brasileira para que ela concorra em condições de igualdade ou vantagem diante a entrada de produtos estrangeiros em território nacional. Sua alíquota pode ser especí fica (modo de medir o produto) ou ad valorem (valor do bem). A base de cálculo será expressa na unidade de medida adotada pela lei tributária, quando se tratar de alíquota específica. O contribuinte deste imposto é o importador ou quem a ele a lei equiparar.

Imposto sobre a Exportação (IE) Compete a União cobrar o imposto sobre a exportação. Como instrumento de política econô-


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mica, ele disciplina os efeitos monetários decorrentes da variação de preços no exterior e atua na proteção do mercado brasileiro diante da saída de produtos nacionais ou nacionalizados. A alíquota pode ser específica ou ad valorem. Sua base de cálculo será expressa na unidade de medida adotada pela lei, caso seja alíquota especí fica. Caso seja ad valorem, a base de cálculo será expressa no preço normal do produto. O contribuinte deste imposto é o exportador ou quem a ele a lei equiparar.

Imposto sobre a Rrenda e Proventos (IR) De competência da União, o Imposto de Renda e proventos de qualquer natureza têm função fiscal, consistindo na principal fonte de receita tributária do País. Trata-se de um instrumento de redistribuição de riquezas, mediante concessão dos chamados incentivos fiscais, desempenhando função extrafiscal. Trata-se da aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, em que a alíquota para as pessoas físicas é fixada entre 15% e 25% e para as pessoas jurídicas é de 30%, exceto alguns casos especiais. A base de cálculo é o montante real, arbitrado ou presumido da renda ou dos proventos tributáveis. O contribuinte é o titular da disponibilidade econômica ou jurídica da renda ou de proventos e o possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos bens tributáveis.

Imposto de Produtos Industrializados (IPI) De competência da União, o IPI tem função fiscal e, por ser um imposto seletivo de acordo com a essencialidade do produto, desempenha também função extrafiscal. De acordo com o Código Tributário Nacional, considera-se produto industrializado aquele submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade ou que seja aperfeiçoado para consumo. As alíquotas são estabelecidas para cada classe de produtos, podendo variar de 0 até mais de 300%. A base de cálculo é diferente para produtos importados e nacionais. O contribuinte é o importador ou o industrial ou quem a eles a lei equiparar. O comerciante de produtos sujeitos ao imposto e o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados levados a leilão.

Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) De competência da União, o IOF tem função extrafiscal, permitindo ao Governo a condução de políticas restritivas sobre os mercados de crédito, câmbio, seguros e de títulos de valores mobiliários. As alíquotas são diferenciadas por tipo de operação e podem ser alteradas pelo Executivo, podendo ser cobradas no mesmo exercício que foram instituídas. A base de cálculo também é diferente para cada tipo de operação. O contribuinte é qualquer uma das partes na operação tributada, conforme dispuser a lei.


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Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR) De competência da União, o ITR tem função extra fiscal, servindo como instrumento de política agrária, onerando mais os latifundiários improdutivos e permitindo um melhor aproveitamento e ocupação de terra. As alíquotas são progressivas, aumentando em função do tamanho da propriedade e à medida que diminui a proporção entre área utilizada e área total, variando de 0.03% até 20%. A base de cálculo é o valor fundiário do imóvel, ou seja, o valor da terra nua, sem incluir qualquer benfeitoria. O contribuinte é o proprietário do imóvel, o titular de seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título.

Imposto sobre Grandes Fortunas (IGF) O imposto sobre grandes fortunas é um dos raros tributos em que a Constituição exige lei complementar para sua instituição. Existem discussões sobre ser necessária a lei complementar à própria instituição do imposto ou ser exigida a lei complementar apenas para delinear o per fil do tributo, podendo ser ele criado e alterado por lei ordinária, contanto os termos da lei complementar. Predomina na doutrina a posição de que é necessária a lei complementar tanto para a criação como para alteração e para estabelecer a disciplina de todos os elementos do imposto. Argumenta-se que, para traçar as linhas gerais desse tributo, estabelecendo seu fato gerador, base de cálculo e contribuintes, basta a exigir a lei complementar prevista no art. 146, III, “a”. Como este imposto nunca foi criado, não existe, portanto, jurisprudência a seu respeito.

Impostos Estaduais Os Estados são responsáveis pelos impostos abaixo, de acordo com o artigo 155 da Constituição Federal.

Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doações (ITCMD) fi

De competência dos Estados e do Distrito Federal (DF), o ITCMD tem função scal e é uma importante fonte de recursos. As alíquotas máximas de impostos sobre heranças e doações são fixadas pelo Senado Federal. Salvo esta limitação, prevalece a liberdade dos Estados e DF de estabelecer tais alíquotas. A base de cálculo é fixada pela lei da entidade competente para instituir o tributo. O contribuinte é o herdeiro ou legatário e o doador ou donatário.

Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual ou Intermunicipal e Comunicação (ICMS) De competência dos Estados, o ICMS tem função fiscal e incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestações de serviços. As alíquotas variam em operações interestaduais e efetuadas dentro de um único Estado. O contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica


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que realize operação de circulação de mercadorias ou prestação de serviços.

Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores (IPVA) De competência dos Estados e Distrito Federal, o IPVA tem função fiscal. A alíquota é fixa em valor determinado referente ao ano de fabricação do automotor. A base de cálculo é o valor do veículo e o contribuinte é o proprietário do mesmo.

Impostos Municipais Os Municípios são responsáveis pelos impostos abaixo, de acordo com os artigos 147 e 156 da Constituição Federal.

Imposto sobre Propriedade Predial e Territorial Urbano (IPTU) De competência dos Municípios, o IPTU tem função fiscal, visando à obtenção de recursos. As alíquotas são fixadas pelos municípios e a base de cálculo é pelo valor venal do imóvel. O contribuinte é o proprietário do imóvel, o titular de seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título.

Imposto sobre a Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis e direitos a ele relativos (ITBI) De competência dos municípios, o ITBI tem função fiscal. Suas alíquotas são fixadas pelo município mediante lei ordinária. A base de cálculo é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos. O contribuinte é qualquer uma das partes na operação tributária, conforme dispuser a lei.

Imposto sobre Serviços de qualquer natureza (ISS) De competência dos Municípios, o ISS tem função fiscal. Trata-se da prestação de serviços de qualquer natureza, de caráter profissional prestados por empresa ou por pro fissional autônomo. As alíquotas são estabelecidas pelos próprios Municípios, obedecendo a valores máximos fixados pela União. A base de cálculo é o preço do serviço prestado. O contribuinte é o trabalhador autônomo ou a pessoa jurídica que prestou o serviço.

Classificação dos impostos Os impostos classificam-se em quatro tipos que determinam sua exigibilidade. São eles: pessoais, reais, diretos e indiretos. Alguns impostos são aplicados, considerando as condições próprias de cada pessoa. Eles são chamados de impostos pessoais, pois guardam diferenças tributárias em função das características de cada http://slidepdf.com/reader/full/livro-direito-empresarial

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contribuinte. Como exemplo, temos o Imposto de Renda e Proventos (IR) de pessoa física, que veri fica questões de cunho pessoal do contribuinte para consumar a cobrança. Como, por exemplo, o número de dependentes, renda auferida no exercício etc. No caso destas famílias, o valor pago ao IR é, provavelmente, diferente para cada uma, pois são nítidas as diferenças entre elas. Porém, existem impostos que incidem igualmente para todas as pessoas. Estes não levam em conta as condições pessoais e, sim, aspectos objetivos do contribuinte. Estes são os impostos reais. Como exemplo temos o Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU), que incide sobre o contribuinte desde que este possua imóvel.

Impostos diretos são aqueles que reúnem no sujeito passivo as condições de contribuinte de fato e de direito. Saliente-se que contribuinte de fato é aquele sobre quem recai o ônus do imposto, enquanto que contribuinte de direito responsabiliza-se pelo cumprimento de todas as obrigações tributárias previstas na legislação. É exemplo de imposto direto o Imposto Sobre Serviços (ISS) de autônomos, os quais praticam o fato imponível e são os próprios obrigados a saldar o débito.

Impostos indiretos são aqueles suportados pelo contribuinte de fato. Tais impostos surgem na relação jurídico-tributária estabelecida entre Estado e sujeito passivo que, neste caso, é o contribuinte de direito. Este paga o tributo correspondente e, posteriormente, se ressarci ao cobrar de terceiro (contribuinte de fato), por meio da inclusão do imposto no preço de um produto. Assim, aquele que paga o imposto e mantém a relação pessoal e direta com o Estado denomina-se contribuinte de direito. O terceiro, estranho à relação jurídico-tributária – embora vinculado ao fato gerador –, é denominado de contribuinte de fato, porque de fato foi ele quem suportou o ônus do imposto. É o fenômeno econômico da transladação ou repercussão dos tributos. Como exemplo temos o Imposto sobre Operações Mercantis (ICMS) no qual o consumidor final paga pelo produto, que inclui o valor do bem e o valor do tributo (incidente sobre o produto). O consumidor final não é o atingido diretamente, porém ele é o contribuinte de fato e não o contribuinte de direito.


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3.4 - TAXAS

Taxa é uma modalidade prevista na Constituição Federal, de finida como tributo que tem por hipótese de incidência a atuação estatal diretamente referida ao contribuinte consistente em um serviço específico e divisível ou em um ato de polícia. Isto significa que o fato gerador não é um comportamento do contribuinte ou uma situação jurídica em que este se encontre e, sim, uma atuação estatal. Assim, somente a prestação de um serviço público ou a prática de ato de polícia são hipóteses de incidência deste tributo.

Taxa de Serviço Taxas de serviço é a modalidade de taxa que tem por hipótese de incidência um serviço público específico e divisível prestado ao contribuinte ou colocado à sua disposição. Segundo o jurista Celso Antonio Bandeira de Mello, “serviço público é a prestação de utilidade material usufruível individualmente sob o regime de Direito Público”. Não há consenso na doutrina ou jurisprudência que classi fique os serviços públicos. Em linhas gerais, os autores procuram distinguir serviços estatais como, por exemplo, segurança pública e serviços judiciais, de outros serviços que, embora públicos, podem ser prestados por entidades privadas, mediante delegação. Estes são designados serviços de utilidade pública, como o fornecimento de energia elétrica. Os serviços podem ser gerais (uti universi), ou seja, não possuem usuários específicos e são remunerados por meio de tributos como, por exemplo, os serviços de limpeza urbana e iluminação pública; ou individuais (uti singuli), ou seja, os que possuem de antemão usuários determinados, como o serviço telefônico e fornecimento de água, que são remunerados por taxa ou tarifa.

Para que o serviço público possa servir como fato gerador da taxa, este deve ser: específico e divisível; prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição; utilizado, efetiva ou potencialmente, pelo contribuinte.

Taxa de polícia Taxa de polícia é a espécie de tributo que tem por hipótese de incidência um ato de polícia de efeitos concretos, ou seja, um ato que se refere diretamente ao contribuinte e que envolve o exercício do chamado poder de polícia. Poder de polícia é a faculdade que o Estado tem, observados os limites constitucionais, de baixar


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regras de nível constitucional legal ou infralegal para disciplinar o exercício dos direitos à liberdade e à propriedade das pessoas, compatibilizando-os com o bem comum. O Código Tributário Nacional, em seu artigo 78, enumera casos considerados “exercício do poder de polícia” reportando-se ao interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. O Poder de Polícia tem por instrumento de efetivação o ato administrativo. Por sua vez, quanto à manifestação, o Poder de Polícia classifica-se em: atos normativos, atos concretos e atos fiscalizadores.

Atos normativos são atos gerais, abstratos e impessoais próprios da atividade da polícia administrativa. Constituem-se exemplos de atos normativos os regulamentos, as portarias que disciplinam ou vedam a prática de determinada atividade.

Atos concretos são aqueles revestidos de caráter específico da administração pública. Constituem-se exemplos de atos concretos a apreensão de mercadoria deteriorada à venda, interdição de atividade não licenciada, confinamento de louco, etc. Atos de fiscalização são aqueles de natureza preventiva a ação malé fica à coletividade dos administrados. Constituem-se exemplos de atos de fiscalização a fiscalização de restaurantes e de obras.

Base de cálculo e alíquota No artigo 145, § 2º, da Constituição Federal, veri fica-se que as taxas não podem ter base de cálculo própria de impostos. Devemos entender que as taxas não se destinam a angariar fundos e sim para fazer frente aos gastos experimentados na prestação de um serviço público ou no exercício do poder de polícia. O Supremo Tribunal Federal (STF) editou a Súmula 595 , segundo a qual “é inconstitucional a taxa municipal de conservação de estradas de rodagem cuja base de cálculo seja idêntica à do imposto territorial rural”. Na maioria das vezes, esta modalidade de tributo é estabelecida em quantias prefixadas. Entretanto, há possibilidade de o legislador preferir indicar uma base de cálculo e uma alíquota. Também é possível que a determinação do valor da taxa seja feita em função de outros elementos como, por exemplo, a área do imóvel que foi beneficiado pelo serviço público. Súmula é um mecanismo pelo qual os juízes ficam obrigados a seguir o entendimento adotado pelo STF ou pelos tribunais superiores sobre temas que já tenham jurisprudência consolidada. O objetivo é reduzir o número de processos na cúpula do Judiciário.


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Competência para instituir e cobrar taxas A competência para instituir e cobrar taxas é da pessoa jurídica de Direito Público competente para a realização da atividade vinculada ao fato gerador. De acordo com o artigo 80 do Código Tributário Nacional, a entidade estatal competente para o desempenho da atividade é também competente para instituir e cobrar a taxa correspondente. A cobrança de taxa fica a critério do ente tributante. Não há impedimento à prática de um ato de polícia gratuito como, por exemplo, o serviço de vacinação. No inciso IV do artigo 206 da Constituição Federal, temos que o serviço público que necessariamente deve ser gratuito é o ensino, quando prestado em estabelecimento o ficial de ensino. Caso o Poder Público resolva cobrar os serviços e os atos de polícia, deve fazê-lo por meio de taxa, mas sempre obedecendo ao regime jurídico tributário, que são princípios que protegem o contribuinte contra excessos fazendários como, por exemplos, legalidade, igualdade, reserva de competência e anterioridade.

Tarifa A tarifa é o preço público pago pela utilização de serviços facultativos (e não compulsórios) que a Administração Pública ou seus delegados colocam à disposição da população. A diferença entre taxa e tarifa é determinada pela sua obrigatoriedade (compulsoriedade), a teor do disposto na Súmula nº 545 do Supremo Tribunal Federal: “Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu”. O preço é cabível quando se está diante de coisa em comércio. Como exemplos temos o pedágio e a tarifa de energia elétrica.


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3.5 - CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA

A Contribuição de Melhoria é um tributo previsto no artigo 145 da Constituição Federal, tem por hipótese de incidência uma atuação estatal indiretamente referida ao contribuinte. A atuação estatal é indiretamente referida, uma vez que se faz necessário que o contribuinte experimente uma valorização imobiliária que decorra de obra pública. Assim, seria diretamente referida ao contribuinte caso a simples existência de obra pública permitisse a cobrança do tributo. A contribuição de melhoria tem como fato gerador a valorização do imóvel do contribuinte em decorrência de obra pública. Ocorrendo isso, os bene ficiários diretos devem entregar contraprestação em razão da valorização. Assim, o tributo busca evitar o enriquecimento sem causa dos beneficiários e estes arcam com seu custo, total ou parcial, observando-se os limites para cobrança, previstos no artigo 81 do Código Tributário Nacional. Por sua vez, obra pública é a edi ficação, a ampliação, a reforma total ou parcial de um bem imóvel pertencente ou incorporado ao patrimônio público. Assim, a título de fixação, deve-se lembrar da necessidade de valorização imobiliária decorrente de obra pública, sendo que a última deu causa à primeira. O entendimento corrente, apesar de algumas manifestações em sentido contrário na doutrina, é no sentido de que este tributo só pode ser cobrado depois que a obra pública estiver concluída, quando só então se perceberá a valorização do imóvel.

Competência para instituir e cobrar contribuição de melhoria Tem competência para instituir e cobrar contribuição de melhoria à pessoa política (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) responsável pela obra pública que trouxe ocasionou a valorização imobiliária.

Base de cálculo e alíquota A base de cálculo possível da contribuição de melhoria é o quantum da valorização experimentada pelo imóvel, valorização esta decorrente da obra pública. Por sua vez, a alíquota será um percentual desse quantum. É importante lembrar que a contribuição de melhoria só pode ser cobrada uma vez para cada obra pública que valorize o imóvel. Esta trata-se também de “tributo social”, pois visa devolver à sociedade uma parte do enriquecimento experimentado pelo contribuinte, já que o dono do imóvel valorizado por uma obra pública, custeada pela sociedade, prestará sua retribuição com o pagamento desta modalidade tributária.


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3.6 - EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO

O Empréstimo Compulsório é considerado como um verdadeiro tributo, alguns defendem de forma minoritária sua natureza contratual. Sua definição se aplica ao artigo 3 do Código Tributário Nacional. De acordo com o artigo 148 da Constituição Federal, o empréstimo compulsório se aplica em duas situações: Primeira: para atender às despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, guerra externa ou sua iminência. Segunda: em investimento de caráter urgente e de relevante interesse nacional.

Competência A instituição do empréstimo compulsório é de competência exclusiva da União.

Aplicação de Recursos Aplicação dos recursos: vincula-se à despesa que fundamentou sua instituição (calamidade pública, guerra, investimento). Trata-se de um tributo restituível. Após a entrega pelo contribuinte, deixa de existir. Só pode ser criado mediante lei complementar. Deve ser devolvida pela União a mesma coisa emprestada, ou seja, se for dinheiro, devolve-se em dinheiro.

Restituição A restituição do empréstimo compulsório sempre deverá ser feita em moeda corrente. O Supremo Tribunal Federal já declarou inconstitucional a pretensão de devolver o valor correspondente ao tributo em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento (ou quaisquer outros títulos), a firmando que a restituição deve operar-se na mesma espécie que recolhido o empréstimo compulsório.


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Veja as diferenças entre empréstimo compulsório e imposto extraordinário.


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3.7 - CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS

Contribuições Sociais ou Especiais são a espécie de tributo cuja cobrança é autorizada pela Constituição Federal, quando é necessária a intervenção do Estado no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de atuação em suas áreas e que não se subordinam às normas legais relativas ao orçamento. Podem ter caráter parafiscal ou extrafiscal, dependendo da sua natureza jurídica. Como exemplo de contribuições parafiscais, temos as contribuições para a seguridade social, e como exemplo de contribuição extrafiscal temos a CIDE (Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico), relativa à comercialização de combustíveis.

Função As contribuições sociais ou especiais ostentam a nítida função parafiscal. Destinam-se a suprir de recursos financeiros entidades do Poder Público, com atribuições específicas, desvinculadas do Tesouro Nacional, no sentido de que dispõem de orçamento próprio.

Espécies Podem ser de intervenção no domínio econômico, de interesses de categorias pro fissionais ou econômicas e de seguridade social.

Competência Nos termos do artigo 149 da Constituição Federal, compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais.

Contribuintes Depende do exame da hipótese de incidência de cada uma delas, especi ficamente consideradas. Nos termos do artigo 195, incisos I a III da Constituição Federal, podem ser contribuintes os empregadores, os trabalhadores e os administradores de concursos de prognósticos.

Alíquotas


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São de 10%, calculados sobre o lucro no exercício, e de 2%, relativamente ao Co fins.

Base de cálculo Para pessoas jurídicas é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o IR e o faturamento das empresas.

Lançamento É por homologação, podendo ser efetuado de ofício.

3.8 - OBRIGAÇÃO, RESPONSABILIDADE, CRÉDITO E PROCESSO TRIBU-


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TÁRIO

Obrigação tributária A relação tributária surge da ocorrência de um fato previsto em uma norma como capaz de produzir esse efeito. A lei descreve um fato e atribui a este o efeito de criar uma relação entre alguém e o Estado. Ocorrido o fato, nasce a relação tributária, que compreende o dever de alguém (sujeito passivo) e o direito do Estado (sujeito ativo). Suas fontes são a lei e o fato gerador. A obrigação tributária principal tem por objeto, o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Responsabilidade Tributária É a obrigação legal assumida pelo sujeito passivo da relação jurídico-tributária, não diretamente beneficiado pelo ato praticado perante o fisco, de pagar o tributo ou a penalidade pecuniária. Denomina-se responsável o sujeito passivo da obrigação tributária que, sem revestir a condição de contribuinte, ou seja, sem ter relação pessoal e direta com o fato gerador respectivo, tem seu vínculo com a obrigação decorrente de dispositivo expresso em lei. A lei pode, ao atribuir a alguém a responsabilidade tributária, liberar o contribuinte, mas pode também atribuir apenas supletiva, isto é, sem liberar o contribuinte. Isso pode ser total, como pode ser apenas parcial. O objetivo do legislador, ao instituir a responsabilidade tributária, foi de assegurar à Fazenda Pública o efetivo recebimento dos créditos devidos, em situações que o contribuinte se torna pouco acessível à cobrança, ou o tributo não puder ser normalmente pago. O responsável pode assumir essa condição perante o fisco por substituição ou por transferência, sendo que a espécie de responsabilidade deve ser estabelecida pelo legislador ao editar a norma jurídica tributária aplicável ao fato gerador.

Crédito Tributário É de direito subjetivo do Estado exigir do contribuinte o pagamento do tributo devido, derivado da relação jurídico-tributária, que nasce com a ocorrência do fato gerador, na data ou no prazo determinado em lei. O crédito tributário decorre da obrigação tributária e tem a mesma natureza desta. É resultante da con jugação da lei, do fato gerador e do lançamento; as circunstâncias que modificam o crédito tributário, sua extensão efeitos, garantias ou privilégios a ele atribuídos, ou que excluem sua exigibilidade, não afetam a obrigação tributária que lhe deu origem.

Processo Tributário


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O processo administrativo tributário consiste no conjunto de atos administrativos (procedimentos) destinados à aplicação das normas materiais de Direito Tributário à relação jurídica entre o fisco e o sujeito passivo da obrigação tributária.

3.9 - EXECUÇÃO FISCAL


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Abaixo você encontra uma seqüência de como se dá o processo de execução fiscal realizado no caso de dívida tributária.

1. Concurso de preferência Se ocorrer concurso de preferências, deve ser obedecida a seguinte ordem: I - União e suas autarquias; II - Estados, DF e suas autarquias; III - Municípios No entanto, a constitucionalidade dessa matéria é duvidosa, pois o artigo 19, inciso III, da Constituição Federal, veda que estes entes públicos estabeleçam preferências entre si.

2. Petição inicial A petição inicial deve vir acompanhada pela Certidão da Dívida ativa, que tem presunção de liquidez e certeza. A execução abrange o devedor e o responsável tributário, sem que haja necessidade do nome deste figurar na Certidão de Dívida Ativa.

3. Citação A citação é feita, em princípio, pelo Correio com A.R. (Aviso de Recebimento), podendo também ser feita pelo oficial de justiça, se a Fazenda assim requerer (LEF, art. 8º).

4. Se a citação se efetivar Se a citação se efetivar o devedor terá cinco dias para fazer o pagamento ou garantir a execução. Garantir a execução significa oferecer bens para serem penhorados, ou fiança bancária, ou depósito em dinheiro (LEF, art. 9º). Se o devedor fizer o pagamento, extingue-se a execução. Se garantir a execução, terá o prazo de 30 dias para apresentar embargos. Se não pagar nem garantir, lhe serão penhorados tantos bens quantos bastem para cobrir a dívida.

5. Se a citação não se efetivar, mas forem encontrados bens


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Se a citação não se efetivar mas forem encontrados bens, procede-se o arresto dos mesmos, que nada mais é que a apreensão preventiva de bens não litigiosos do devedor para servir de garantia de pagamento da dívida (LEF, art. 7º, III).

6. Se a citação não se efetivar e não forem encontrados bens Se o devedor não for encontrado e também não forem encontrados bens, suspende-se o processo (LEF, art. 40).

7. Embargos do devedor Isso quer dizer que o devedor tem o prazo de 30 dias, na execução fiscal, para oferecer embargos, a partir da intimação da penhora ou da data do depósito em dinheiro, como garantia ou da juntada da fiança bancária. Podem basear-se, entre outros motivos arrolados na lei, na nulidade do título, na ilegitimidade de parte, na prova de pagamento já realizado etc. Os embargos são autuados em separado.

RESUMO


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1. Direito Tributário é a ciência que estuda os princípios e normas que disciplinam a ação estatal de exigir tributos, preocupando-se com as relações jurídicas que se estabelecem entre o fisco e os contribuintes.

2. A competência tributária é instituída e distribuída pela Constituição Federal aos entes políticos que possuem capacidade legislativa, que são: a União, Estados-membros, Municípios e Distrito Federal. 3. O Direito Tributário possui sete princípios constitucionais, que são: Princípio da Legalidade, Princípio da Anterioridade, Princípio da Isonomia, Princípio da Irretroatividade, Princípio da Capacidade Contributiva, Princípio da Vedação do Con fisco, Princípio da Uniformidade Geográfica. 4. Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. 5. Além de arrecadar recursos financeiros para o Estado, o tributo funciona também para interferir no domínio econômico, a fim de gerar estabilidade. Assim, é dito que o tributo tem função híbrida. A primeira é denominada função fiscal, enquanto a segunda é denominada função extra fiscal. O tributo também tem função parafiscal quando seu objetivo é a arrecadação de recursos para o custeio de atividades que, em princípio, não integram funções próprias do Estado, mas este as desenvolve por meio de entidades especí ficas. 6. A Constituição Federal classi ficou o gênero tributo em três espécies, que são: impostos, taxas e contribuições de melhoria. Porém, o Supremo Tribunal Federal estabelece cinco espécies tributárias: impostos, taxas, contribuições de melhoria e também contribuições sociais e empréstimos compulsórios. 7. Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica relativa ao contribuinte. 8. A competência para instituir impostos divide-se em federal, estadual e municipal. A União tem competência para instituir os impostos federais; os Estados, os impostos estaduais; e os Municípios, os impostos municipais. Por sua vez, o Distrito Federal tem competência dúplice: institui impostos estaduais e municipais, dependendo da matéria que esteja regulando.

9. São Impostos Federais: Imposto sobre Importação (II); Imposto sobre a Exportação (IE); Imposto sobre a Renda e Proventos (IR); Imposto de Produtos Industrializados (IPI); Imposto sobre Operações Financeiras (IOF); Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR); Imposto sobre Grandes Fortunas (IGF). 10. São Impostos Estaduais: Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doações (ITCMD); Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual ou Intermunicipal e Comunicação (ICMS); Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores (IPVA).

11. São Impostos Municipais: Imposto sobre a Propriedade Predial Territorial Urbano (IPTU); Im-


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posto sobre Transmissão Inter Vivos (ITBI); Imposto Sobre Serviços (ISS).

12. Os impostos classificam-se em quatro tipos que determinam sua exigibilidade. São eles: pessoais, reais, diretos e indiretos. 13. Taxa é um tributo que tem por hipótese de incidência a atuação estatal diretamente referida ao contribuinte consistente em um serviço especí fico e divisível ou em um ato de polícia. 14. Taxas de serviço é a modalidade que tem por hipótese de incidência um serviço público específico e divisível prestado ao contribuinte ou colocado à sua disposição. Por sua vez, os serviços públicos classificam-se em Gerais, Específicos, Divisíveis e Fruíveis. 15. Taxa de polícia é o tributo que tem por hipótese de incidência um ato de polícia de efeitos concretos, ou seja, um ato que se refere diretamente ao contribuinte e que envolve o exercício do chamado poder de polícia. 16. A tarifa é o preço público pago pela utilização de serviços facultativos (e não compulsórios) que a Administração Pública ou seus delegados colocam à disposição da população. 17. A Contribuição de Melhoria tem por hipótese de incidência uma atuação estatal indiretamente referida ao contribuinte. 18. Empréstimo Compulsório se aplica em duas situações: para atender às despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, guerra externa ou sua iminência; e em investimento de caráter urgente e de relevante interesse nacional. 19. Contribuições Sociais ou Especiais são o tributo cuja cobrança é autorizada pela Constituição Federal, quando é necessária a intervenção do Estado no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de atuação em suas áreas e que não se subordinam às normas legais relativas ao orçamento. 20. Obrigação tributária é a relação tributária que surge da ocorrência de um fato previsto em uma norma como capaz de produzir esse efeito. A lei descreve um fato e atribui a este o efeito de criar uma relação entre alguém e o Estado. Ocorrido o fato, nasce a relação tributária, que compreende o dever de alguém (sujeito passivo) e o direito do Estado (sujeito ativo). A obrigação tributária principal tem por objeto, o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. 21. Responsabilidade Tributária é a obrigação legal assumida pelo sujeito passivo da relação jurídico-tributária, não diretamente beneficiado pelo ato praticado perante o fisco, de pagar o tributo ou a penalidade pecuniária. Denomina-se responsável o sujeito passivo da obrigação tributária que, sem revestir a condição de contribuinte, ou seja, sem ter relação pessoal e direta com o fato gerador respectivo, tem seu vínculo com a obrigação decorrente de dispositivo expresso em lei. 22. Crédito Tributário é o direito subjetivo do Estado exigir do contribuinte o pagamento do tributo devido, derivado da relação jurídico-tributária, que nasce com a ocorrência do fato gerador, na data ou no prazo determinado em lei. O crédito tributário decorre da obrigação tributária e tem a mesma natureza desta.

23. Processo Tributário consiste no conjunto de atos administrativos (procedimentos) destinados à


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aplicação das normas materiais de Direito Tributário à relação jurídica entre o fisco e o sujeito passivo da obrigação tributária.

24. Na execução fiscal, a Fazenda ingressa em juízo para a cobrança forçada do crédito tributário. A competência para processar e julgar a execução da dívida ativa exclui a de qualquer outro juízo, inclusive o da falência, da concordata, da liquidação, da insolvência ou do inventário. Assim, o crédito fiscal tem preferência sobre qualquer outro, ainda que este tenha garantia real.


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MÓDULO 4 DIREITO COMERCIAL No quarto módulo, você vai encontrar as principais informações sobre o Direito Comercial. Este módulo é bem objetivo e visa, principalmente, nortear as ações de comerciantes e empresários para que estes cumpram os procedimentos estabelecidos pelo Novo Código Civil, mantendo, assim, seus empreendimentos de acordo com a lei e protegidos pelos institutos estabelecidos pelo Direito Comercial.

4.1 – História do Direito Comercial no Brasil 4.2 – Atos de comércio 4.3 – O registro de comércio ou registro de empresa 4.4 – Comerciante e empresário 4.5 – Obrigações comuns a todos os empresários 4.6 – Sociedade comercial e empresa 4.7 – Tipos de sociedades empresariais


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MÓDULO 4 DIREITO COMERCIAL 4.1 - HISTÓRIA DO DIREITO COMERCIAL NO BRASIL

O Direito Comercial é um conjunto de regras que disciplinam a natureza e as relações derivadas das atividades consideradas mercantis e industriais, assim como os direitos e obrigações das pessoas que profissionalmente as exercem, ou seja, os comerciantes e os empresários. Acompanhe, na linha do tempo abaixo, a história do Direito Comercial no Brasil, que começou em 1808 com a vinda da família real portuguesa à Bahia, fugindo de Napoleão Bonaparte.

1808 28 de janeiro: os portos são abertos para o comércio direto com o estrangeiro. 1º de abril: fábricas e manufaturas se estabelecem livremente no país, dando nascimento à indústria brasileira. 23 de agosto: é fundado no Rio de Janeiro a Real Junta de Comércio, Agricultura, Fábricas e Navegação, o primeiro Tribunal de Comércio do País. 12 de outubro: fundação do Banco do Brasil, como banco de emissão e banco comercial.

1850 25 de junho: entra em vigor o Código Comercial, tendo como modelo o Código francês de 1807, o Código espanhol de 1829, o Código português de 1833 e o Código holandês de 1838.

1890 Define-se a caracterização da falência do comerciante pela impontualidade no pagamento de suas dívidas e a criação do instituto da Concordata Preventiva.

1908 Surge a Lei Cambial, sendo a primeira no mundo a adotar a Teoria da Letra de Câmbio como título formal e autônomo em relação ao contrato originário.


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1919 Introdução das sociedades por cotas de responsabilidade limitada.

1930 São regulados os “warrants” (conhecimentos de transportes) por terra, água ou ar, com características de serem títulos negociáveis, representando as mercadorias transportadas.

1933 É criada a Lei da Usura (juros excessivos), que limitava os juros nos contratos à taxa máxima de 12% ao ano.

1936 Surge a duplicata mercantil, muito importante para o Direito Comercial no Brasil.

1945 É editada uma nova Lei de Falências e o Código de Propriedade Industrial.

1960 São editadas as leis: Bancária; de Mercado e Capitais; de Registros do Comércio; em matéria de Letras de Câmbio, Notas Promissórias e Cheque; das Sociedades Anônimas; de Proteção do Consumidor; e outras.


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4.2 - ATOS DE COMÉRCIO

O objetivo fundamental do comércio é promover o intercâmbio entre o produtor e o consumidor por meio de uma operação lucrativa. Os atos de comércio podem ser de finidos como uma intermediação na circulação de bens (serviços e mercadorias), com a finalidade de obtenção de lucro. Os atos de comércio podem ser classificados em três áreas, segundo o jurista José Xavier Carvalho de Mendonça, um dos maiores especialista em Direito Comercial brasileiro.

1. Atos de comércio por natureza ou profissionais: são aqueles em que há intermediação, com o fim de lucro. 2. Atos de comércio por dependência ou conexão: são aqueles em que não há intermediação, mas o comerciante os pratica em virtude de sua pro fissão. 3. Atos de comércio por força ou autoridade de lei: são aqueles em que a própria lei é quem declara sua natureza de ato de comércio, independentemente de ser praticado ou não por comerciante.


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4.3 - O REGISTRO DE COMÉRCIO OU O REGISTRO DE EMPRESA

O registro de comércio é um registro geral ao qual se submetem todos os comerciantes, qualquer que seja a atividade exercida. O objetivo é assegurar a publicidade dos atos e fatos que digam respeito ao exercício da atividade do comerciante, sejam atos constitutivos, dos que se reúnem em sociedade, ou dos demais atos de sua gestão, que possam ser fundamentais para proteger o interesse de terceiros e o crédito público. Por sua vez, o registro de empresa é composto de um órgão central que orienta a atuação de outros dois órgãos de operação. O registro de empresa é composto pelo Sistema Nacional dos Registros das Empresas Mercantis, que orienta a atuação do Departamento Nacional do Registro do Comércio e das Juntas Comerciais.

Sistema Nacional dos Registros das Empresas Mercantis: este é o órgão central do registro de empresa, ligado ao Ministério da Indústria, Comércio e Turismo. Ele possui em sua composição o Departamento Nacional do Registro do Comércio (DNRC), autarquia federal de regime especial, e as Juntas Comerciais. Departamento Nacional do Registro do Comércio: trata-se de autarquia federal de regime especial, conforme dito, e tem como funções principais, nos termos do artigo 4º da Lei de Registro de Empresa: Supervisão e coordenação, no plano técnico, dos órgãos de registro. Funciona também como segunda instância administrativa. Expedição de normas e diretrizes gerais relativas ao registro. Solução de dúvidas e controvérsias oriundas do registro.

Juntas Comerciais: são órgãos de execução do registro das empresas mercantis. Em síntese, pode ser considerada como o local em que os registros são efetivamente realizados. No plano técnico, subordinam-se ao Departamento Nacional do Registro do Comércio (DNRC). Administrativamente, subordinam-se aos Estados a que pertencem, uma vez que recebem verbas e servidores do Estado a que se vinculam. Empresa: pode ser definida como o conjunto de fatores de produção que, sob a direção de


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uma pessoa ou grupo de pessoas (empresários), são organizados em vista da produção de bens e serviços para o mercado. São fatores de produção: o capital e o trabalho. Aplicado na empresa, o capital pode ser transformado em prédios, terrenos, máquinas, instalações, ferramentas, móveis, utensílios, veículos etc. O trabalho corresponde à atividade do ser humano dedicada à empresa. Visando alcançar os objetivos da empresa, a aplicação destes fatores de produção requer uma atividade intelectual de organização, a fim de que possam, da melhor forma possível, ser e ficazes e eficientes, evitando-se os desperdícios na aplicação das disponibilidades financeiras ou de recursos humanos. Apesar da atividade empresarial objetivar lucro, ela corre o risco de sofrer prejuízo. A organização dos fatores de produção é tarefa do empresário, que fica responsável pela direção da empresa ou a escolha daqueles que a dirigirão em seu lugar.


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4.4 - COMERCIANTE E EMPRESÁRIO

Comerciantes e empresários são considerados agentes econômicos fundamentais, pois geram empregos e tributos, além da produção e circulação de bens essenciais à sociedade, e é por isso que a legislação comercial traz uma série de vantagens para eles. Todos os institutos oferecidos aos comerciantes para proteção, sejam eles pessoas físicas e jurídicas, tais como a falência, a concordata, a possibilidade de produção de provas em seu favor por meio de livros comerciais regularmente escriturados, entre outros, são instrumentos do que se denomina regime jurídico de Direito Comercial.

Existem duas teorias que definem todos aqueles que se amoldam ao conceito de comerciante. São elas:

Teoria dos Atos de Comércio Adotada pelo Código Comercial de 1850, ainda vigente, e regulamentada pelo Decreto nº 737/1850, já revogado, leva em conta a atividade desenvolvida, exigindo a prática de “atos de comércio” como critério identificador do comerciante. Atualmente, apesar deste Decreto já ter sido revogado, ele é utilizado como parâmetro para a identificação da pessoa como comerciante e sua conseqüente sujeição à Lei de Falências.

Teoria da Empresa A fim de proteger determinadas empresas que não se enquadram nos atos de comércio e, conseqüentemente, enquadrá-las aos benefícios do regime jurídico de Direito Comercial, passou-se a fazer amplas interpretações das regras existentes. Assim, empresas antes não sujeitas ao processo falimentar, menos prejudicial que a insolvência civil, passaram a ser objeto de falência. A “Teoria da Empresa” foi desenvolvida para corrigir falhas da teoria dos atos de comércio. Para identificar o empresário, desconsidera-se a espécie de atividade praticada (atos de comércio ou não) e se passa a considerar a estrutura organizacional, relevância social e a atividade econômica organizada, a fim de colocar em circulação mercadorias e serviços. Essa teoria, adotada pelo novo Código Civil, acaba com a dicotomia comerciante/não-comerciante determinada pela teoria dos atos do comércio. Com exceção da Lei de Falências, a teoria da empresa já vigora no Brasil. O único efeito da teoria dos atos do comércio ainda efetivo é o poder de sujeição ou não de determinadas empresas ao regime falimentar comercial.


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Exemplos Exemplo 1 A Lei de Locação diferenciava o locatário comerciante do não comerciante. Hoje esta distinção inexiste, sendo o locatário residencial ou não-residencial, nos termos da Lei nº 8.245/91.

Exemplo 2 O Código de Defesa do Consumidor determina que aquele que oferece produtos ou serviços está servindo ao consumidor, seja este comerciante ou não.

Conceito de Comerciante Comerciante é todo aquele que pratica algum ato de comércio, incluindo-se, por determinação legal, as atividades de construção, ou aquelas empresas que se organizam sob a forma de sociedade anônima. O comerciante pode ser pessoa física, aquele que exerce individualmente os atos de comércio, ou ainda pessoa jurídica, hipótese em que surge a figura da sociedade comercial.

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Critérios Identi cadores de Comerciante Contrapõem-se, de acordo com a doutrina, dois critérios para a identi ficação de comerciante:

Critério Real De acordo com o critério real, para a identificação de comerciante e, conseqüentemente, a adoção do regime jurídico de direito comercial aos atos por este praticado, considera-se a atividade efetiva e realmente exercida, independentemente de sua regularidade, ou seja, da inscrição no órgão do Registro da Empresa.

Critério Formal O critério formal admite como comerciantes somente aqueles registrados em órgãos públicos. Deste modo, permite-se a diferenciação do comerciante regular daqueles que possuem atuação irregular. A doutrina clássica aponta diferença conceitual entre comerciante de fato e comerciante irregular. Para ela, o comerciante de fato não possui sequer seus atos constitutivos formalizados, ou seja, escritos. Por sua vez, é considerado comerciante irregular aquele que possui contrato escrito, todavia não levado a registro no órgão competente.


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Devemos destacar que não existem distinções práticas quanto às conseqüências do regime jurídico a ser aplicado entre comerciantes de fato e irregular. Assim, tanto o comerciante irregular quanto o de fato não poderão requerer a falência de seus devedores. Para que o comerciante exerça regularmente seu comércio, deve arquivar seus atos constitutivos, após a devida elaboração, com observância dos critérios legais, no órgão o ficial de registro das empresas, denominado Junta Comercial.

Impedimentos para o exercício do comércio A rigor, qualquer um pode ser comerciante, porém, a lei impõe alguns impedimentos a determinadas pessoas. São elas:

O falido, enquanto não reabilitado, não pode exercer atividade comercial, de acordo com os termos da Lei de Falências (artigo 2º, inciso IV do Código Comercial). O agente público não pode exercer atividade comercial de forma direta. Nada impede, porém, que ele participe de sociedade, como sócio cotista, acionista ou comanditário, desde que não ocupe cargo de administração, de controle, e desde que não seja majoritário. Cumpre registrar que, na expressão “agente público”, enquadram-se todos aqueles que se ligam à administração pública e encontram-se proibidos de comerciar, nos termos do Código Comercial, como, por exemplo, os membros de poder, os oficiais militares, entre outros.

Os incapazes, na forma da lei civil. Aqui, cabe distinguir que proibição não se confunde com falta de capacidade para exercer a atividade comercial. As pessoas proibidas de comerciar possuem capacidade plena para a prática dos atos de comércio. No entanto, a ordem jurídica vigente decidiu por vedar-lhes o seu exercício.

Exemplo O menor que se estabelece com economia própria adquire capacidade para o exercício do comércio, nos termos da lei. Diverge a doutrina apenas quanto à idade mínima para que o menor seja considerado capaz de comerciar. Majoritariamente, tem-se que a idade mínima para que o menor exerça tal direito é de 16 anos.

Conceito de Empresário De acordo com o Novo Código Civil, em seu artigo 966, empresário é todo aquele que exerce pro fissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. O Novo Código Civil exclui ainda, do conceito de empresário, o pro fissional liberal, o artista e outros que exerçam atividade predominantemente intelectual, ainda que tenham o concurso de auxiliares ou colaboradores.


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Porém, excepcionalmente, os admite como empresários caso seja adotada uma estrutura empresarial, organizando força de trabalho alheia que constitua elemento da empresa. Por exemplo: um médico que contrata outros médicos, enfermeiras, secretária, formando assim uma clínica com estrutura empresarial, e não um singelo consultório, será caracterizado como empresário.


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4.5 - OBRIGAÇÕES COMUNS A TODOS OS EMPRESÁRIOS

Para que a atividade comercial se mantenha regular, algumas obrigações são impostas aos empresários. São três as obrigações principais: Arquivar atos constitutivos da empresa na Junta Comercial Escriturar regularmente os livros comerciais obrigatórios, além dos facultativos que porventura façam a opção de utilizar. Levantar balanço patrimonial periodicamente, entendendo-se como obrigatório o levantamento, no mínimo, anual.

Arquivar atos constitutivos da empresa na Junta Comercial Os atos constitutivos que devem ser arquivados na Junta Comercial são:

1. Registro de empresa O ordenamento dos atos do registro de empresa, previsto nas disposições da Lei do Registro Público das Empresas Mercantis (Lei nº 8.934/94), é muito simples e compreende três atos: Matrícula: refere-se aos agentes auxiliares do comércio. Assim, são matriculados nas Juntas Comerciais os leiloeiros, tradutores públicos, administradores de armazéns-gerais e trapicheiros (responsáveis por armazéns gerais de menor porte destinados à importação e exportação), entre outros. A matrícula é uma condição para que possam exercer tais atividades. Arquivamento: é o ato pelo qual os comerciantes fazem o seu registro nas Juntas Comerciais. Diz respeito ao comerciante individual e à sociedade comercial. Compreende atos de constituição, alteração e dissolução das sociedades. O contrato e o estatuto social são arquivados na Junta Comercial. O artigo 35, inciso VI, da Lei nº 8.934/94 dispõe que não serão arquivadas alterações contratuais ou estatutárias por deliberação majoritária do capital social quando houver cláusula restritiva. Para se excluir um sócio minoritário nesta hipótese, deve-se tentar a via judicial, já que a Junta Comercial está proibida de arquivar alterações contratuais quando houver cláusula restritiva. Autenticação: refere-se aos instrumentos de escrituração, ou seja, aos livros comerciais. A autenticação é condição de regularidade dos referidos documentos. Assim, um livro comercial deve ser levado à Junta Comercial para autenticação, e neste ato terá todos os requisitos que devem ser observados na escrituração.


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2. Inatividade da empresa mercantil É considerada inativa a firma individual ou a sociedade comercial que, durante dez anos consecutivos, não arquivar nenhuma alteração contratual ou não comunicar à Junta Comercial que se encontra em atividade. Se uma empresa for considerada inativa pela Junta Comercial, terá seu registro cancelado. É com o registro na Junta Comercial que o nome empresarial passa a gozar de proteção jurídica. O nome comercial consiste na firma ou denominação com a qual o comerciante se apresenta, em suas relações comerciais. O comerciante que não cumprir a primeira obrigação (arquivar atos constitutivos na Junta Comercial) será considerado comerciante irregular ou de fato. O arquivamento não é pressuposto para se desenvolver a atividade comercial, mas sem o preenchimento deste requisito sua atividade será considerada irregular e, conseqüentemente, sofrerá sanções, além de restrições quanto aos benefícios que o regime jurídico de direito comercial lhe proporciona.

3. Sanções impostas ao comerciante irregular ou de fato Artigo 9.º inciso III, da Lei de Falências: o comerciante credor que não comprova sua regularidade não tem legitimidade ativa para requerer a falência de outro comerciante, embora possa habilitar o seu crédito. Pode, contudo, ter sua falência decretada a pedido dos seus credores, assim como pedir autofalência. Artigo 140, inciso I, da Lei de Falências: o comerciante irregular ou de fato não pode requerer concordata, exceto quando o seu passivo quirografário não exceder a cem salários mínimos. Artigo 379 do Código de Processo Civil: os livros comerciais, que preencham os requisitos exigidos por lei, provam também a favor do seu autor no litígio entre comerciantes. O comerciante que não escritura regularmente seus livros, além de os livros irregulares fazerem prova contra ele, não pode se valer da e ficácia probatória em seu favor. Também não pode propor ação de verificação de contas, para com base em seus livros, requerer a falência de outro comerciante. Com efeito, esta previsão é importante pois o pedido de falência com base na impontualidade (artigo 1º, Lei de Falências) exige o protesto do título. Mas nem sempre o crédito está legitimado por títulos, podendo, neste caso, haver a veri ficação de contas para apuração do crédito. Artigo 186, inciso VI, da Lei de Falências: considera-se crime falimentar a inexistência dos livros obrigatórios ou sua escrituração atrasada, lacunosa, defeituosa ou confusa.

Escriturar regularmente os livros comerciais obrigatórios Os livros comerciais podem ser obrigatórios e facultativos.


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Obrigatórios Por livros obrigatórios entendem-se aqueles cuja escrituração deve ser inexoravelmente observada pelos comerciantes. Subdividem-se em comuns e especiais: Comuns: a escrituração é imposta a todos os comerciantes, sem qualquer distinção, sendo que sua ausência implica sanção. A nossa legislação prevê apenas uma espécie, o Diário (artigo 5º do Decreto- lei 486/69); Especiais: a escrituração é imposta a uma determinada categoria de comerciante, a exemplo do livro de Registro de Duplicatas, que é exigido somente de quem emite duplicatas.

Facultativos Os livros facultativos têm por objetivo auxiliar o comerciante no desenvolvimento de suas atividades econômicas. Exemplo: livro-caixa, livro-razão etc. A ausência desses livros não gera qualquer sanção, todavia, se for realizada a opção de escriturá-los, deve a escrituração ser feita nos moldes da Lei nº 9.934/94. Para que a escrituração mercantil seja regular e produza os efeitos jurídicos determinados pela lei, devem-se observar alguns requisitos intrínsecos e extrínsecos: Intrínsecos: dizem respeito ao modo como devem ser escriturados os livros comerciais. O Decreto-lei nº 486/69, em seu artigo 2º, define a forma de acordo com a ciência da Contabilidade. Assim, não podem conter rasuras, emendas e deve-se observar a cronologia. Extrínsecos: dizem respeito à segurança que deve ser dada à escrituração mercantil, ou seja, o cumprimento de suas formalidades essenciais (artigo 5º do Decreto-lei nº 486/69). Os livros devem conter termo de abertura, termo de encerramento e estar autenticados pela Junta Comercial.

Levantar balanço patrimonial Em regra, a periodicidade para a elaboração das demonstrações contábeis é anual. Porém, temos duas exceções a considerar: as sociedades anônimas que estabeleçam em seu estatuto a distribuição de dividendos semestrais e as instituições financeiras. O período para elaboração do balanço e demais demonstrativos nesses casos é semestral. O balanço objetiva demonstrar o ativo, o passivo, o circulante das empresas e firmas individuais, dentre outros dados.

As conseqüências decorrentes do descumprimento variam: Sanção penal, em face do artigo 186, inciso VII, da Lei de Falências, constitui crime falimentar


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não apresentar o balanço à rubrica judicial em 60 dias da data do encerramento. Cumpre observar, no entanto, que, para a jurisprudência majoritária, a falta de balanço caracteriza crime apenas se a escrituração estiver irregular, não constituindo crime autônomo a infração exclusivamente prevista no inciso VII do referido artigo. Dificuldade de acesso a crédito bancário ou a outros serviços prestados pelos bancos; Impedimento de participar de licitação promovida pelo Poder Público (artigo 31, inciso I, da Lei nº 8.666/93); Impedimento de pedir concordata preventiva (artigo 159, § 1º, inciso IV, da Lei de Falências).


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4.6 - SOCIEDADE COMERCIAL E EMPRESA

Conceito de Sociedade Comercial Conceitua-se empresa como uma atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços, exercida profissionalmente pelo empresário, por meio de um estabelecimento empresarial.

Formação das Sociedades Comerciais A doutrina aponta como requisitos para a formação das sociedades comerciais dois elementos de suma importância. Que são: 1. A pluralidade de sócios é elemento fundamental de toda sociedade no campo comercial, exceto em sede de sociedades anônimas, que permitem dois modos de sociedade comercial unipessoal. 2. Pelo instituto da “affectio societatis” entende-se a necessidade de os sócios manifestarem de modo concreto a intenção de constituir sociedade comercial.

Nomenclatura das Sociedades Comerciais Não só a responsabilidade dos sócios, mas também a nomenclatura da sociedade se modi fica de acordo com o tipo societário utilizado em sua constituição. Assim, as sociedades podem se utilizar dos nomes firma (ou razão social) e denominação. Firma é a utilização do nome de um ou alguns dos sócios componentes da pessoa jurídica, seguida, em determinados casos, da expressão companhia, por extenso ou abreviada. Denominação é o nome empresarial utilizado para caracterização da pessoa jurídica, em que se permite a utilização de “elementos fantasia” diversos ou nomes dos sócios.

Início da Personalização das Sociedades A sociedade comercial adquire personalidade jurídica com o arquivamento de seus atos constitutivos na Junta Comercial. Logo, conclui-se que a sociedade regular tem personalidade jurídica e a sociedade irregular não, embora a lei lhe con fira capacidade processual ativa e passiva. Entretanto, embora uma sociedade irregular tenha titularidade processual, ou seja, poderá figurar no pólo ativo ou no pólo passivo de ações judiciais, ela não poderá figurar no pólo ativo de um pedido de falência, nem poderá pedir sua concordata, exceto quando o seu passivo quirografário for inferior a cem


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salários mínimos. Existe uma posição doutrinária que entende que a sociedade comercial pode adquirir personalidade jurídica antes de regularizar seus atos na Junta Comercial. Essa posição, no entanto, é minoritária, visto que seria difícil a separação patrimonial entre a sociedade e os sócios se não houvesse registro na Junta Comercial.

Extinção da Personalidade Jurídica A sociedade comercial deixa de ter personalidade jurídica quando atravessa um processo denominado “dissolução”, cuja origem pode ser consensual, legal, judicial, ou mesmo administrativa, compreendendo três atos. Dissolução: é o ato formal que desconstitui a sociedade, que poderá ser judicial ou extrajudicial, dependendo da natureza do ato dissolutório. Liquidação: compreende a realização do ativo e o pagamento do passivo, ou seja, durante a fase de liquidação os bens da sociedade são alienados e, com o produto dessa alienação, os credores serão pagos. Partilha: corresponde ao momento em que os sócios participam do acervo social, ou seja, vendidos todos os bens e pagos todos os credores, os bens que restarem serão partilhados entre os sócios.

Durante esse processo, a sociedade comercial ainda terá personalidade jurídica, tendo em vista possuir negócios pendentes a serem terminados. No processo de liquidação, a sociedade comercial deverá agregar ao seu nome comercial a expressão “em liquidação” e, além disso, deverá ser nomeado um liquidante, que será responsável pela liquidação da sociedade. A sociedade comercial em liquidação deverá cumprir todos os negócios pendentes. Não poderá, entretanto, fazer novos contratos, visto que, se o fizesse, com efeito, estaria em plena atividade comercial.


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4.7 - TIPOS DE SOCIEDADES EMPRESARIAIS

O novo Código Civil, em seu artigo 981, traz o conceito de sociedade em sentido amplo, não se vinculado neste caso somente ao aspecto empresarial: celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. Não há nem proibição nem exclusividade quanto ao tipo de pessoas, podendo compor a sociedade na condição de sócios tanto pessoas físicas, quanto pessoas jurídicas.

Sociedade empresária A empresa pode ser explorada por pessoa física (empresário individual) ou pessoa jurídica (sociedade empresária legalmente registrada). A sociedade empresária é constituída de sócios, para explorar atividades de empresa, constituída na sua grande maioria no Brasil como sociedade limitada ou sociedade anônima (companhia).

Conheça dois tipos de sociedades e suas características: Sociedade por ações ou companhia A sociedade anônima possui legislação especial (Lei nº 6.404/76) que regula sua constituição, funcionamento e expressa, detalhadamente, as características deste tipo societário. O Código Civil define que na sociedade anônima (companhia), o capital divide-se em ações, obrigando cada sócio ou acionista somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir. De acordo com o parágrafo único do artigo 982 do Código Civil, as sociedades anônimas, independentemente do seu objeto, serão sempre consideradas sociedades empresárias. Portanto, em nenhuma hipótese poderá ser constituída uma sociedade simples (não empresária) na modalidade de companhia ou S/A.

Sociedade cooperativa A sociedade cooperativa também possui legislação especial (Lei nº 5.764/71). Nela celebram o contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro. Portanto, as cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados, distinguindo-se das


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demais sociedades e possuindo características peculiares. As sociedades cooperativas poderão adotar por objeto qualquer gênero de serviço, operação ou atividade. Entretanto, independentemente de seu objeto, serão sempre consideradas sociedades simples. Assim, pelo parágrafo único do artigo 982, jamais uma cooperativa poderá ser considerada uma sociedade empresária.

Tipos societários As modalidades de constituição de sociedades empresárias são juridicamente estabelecidas pelo Código Civil, devendo, na sua constituição, atender ao disposto nos artigos 1.039 a 1.092, que estabelecem cinco tipos societários:

1. Sociedade em Nome Coletivo, especificada nos artigos 1.039 a 1.044 2. Sociedade em Comandita Simples, especificada nos artigos 1.045 a 1.051 3. Sociedade Limitada, especificada nos artigos 1.052 a 1.087 4. Sociedade Anônima, especificada nos artigos 1.088 e 1.089 5. Sociedade em Comandita por Ações, especificada nos artigos 1.090 a 1.092

Utilizando qualquer uma das modalidades abaixo, o empreendedor pode constituir uma pessoa jurídica, o que se dá após o registro ou arquivamento dos atos constitutivos no órgão competente, ou seja, na Junta Comercial.

1. Sociedade em Nome Coletivo 2. Sociedade em Comandita Simples 3. Sociedade Limitada 4. Sociedade Anônima 5. Sociedade em Comandita por Ações

Os tipos societários citados são efetivamente aqueles que dispõem os empreendedores para constituir suas sociedades empresárias. Não está inserida neste conjunto a sociedade cooperativa, por não se tratar de um tipo societário convencional, que pode ser escolhido para a exploração de uma atividade empresarial na acepção da palavra, por meio de uma pessoa jurídica. Esta trata-se de uma atividade regida por legislação específica. Também não consta no conjunto das modalidades de sociedade empresária a sociedade em conta de participação (SCP). Embora leve o nome de sociedade, na verdade não se trata de uma sociedade empre-


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sária nem de uma pessoa jurídica, pois é uma sociedade não personi ficada, a exemplo da sociedade em comum, das quais falaremos mais adiante. Quanto à sociedade simples, esta possui normas próprias (arts. 997 a 1.038). Entretanto, embora não sendo uma sociedade empresária, por não explorar atividade típica de empresário, pode, segundo o artigo 983, constituir-se de conformidade com os tipos citados para sociedades empresárias. No que pese a autorização legislativa, contudo, dos cinco regimes jurídicos apresentados, dois não poderão ser utilizados pela sociedade simples em virtude de exceções previstas no próprio código. Assim, reforçando o que já comentamos em tópico anterior, de acordo com o parágrafo único do artigo 982 do código, a exemplo do exposto § 1º do artigo 2º da Lei nº 6.606/76, as sociedades anônimas, incluídas aí as sociedades em comandita por ações, independentemente do seu objeto, serão sempre consideradas sociedades empresárias. Portanto, em nenhuma hipótese poderá ser constituída uma sociedade simples (não empresária) na modalidade de companhia ou S/A. De acordo com advogado Dilson França Lange, especializado em Direito Tributário, não existe, no Brasil, nenhuma sociedade mercantil que não possa se adequar aos dois tipos societários clássicos: sociedade por quotas de responsabilidade limitada e sociedade anônima. O empresário nacional está bem consciente disto, tanto que, no total de 3.872.498 sociedades mercantis criadas desde 1985 até 2001 no Brasil, 3.850.850, representando 99,44%, são de responsabilidade limitada e 17.795, representando 0,46%, são sociedades anônimas, perfazendo um total de 99,90% do universo brasileiro das sociedades mercantis. Os 0,10% faltantes representam a criação de 3.853 empresas, que podem ser dos seguintes tipos societários: sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade em comandita por ações, sociedade de capital e indústria e sociedade em conta de participação, sendo que estas últimas duas são utilizadas quase que exclusivamente em fraudes a direitos trabalhistas e fraudes contra a economia popular, respectivamente.

Sociedade que explora atividade rural A atividade rural até então sempre esteve vinculada ao direito civil e ao direito agrário (Estatuto da Terra - Lei nº 4.504/64). Com a vigência do Novo Código Civil, ficou permitido que este tipo de atividade funcione sob a forma de sociedade empresária, podendo ser constituída de conformidade com um dos cinco tipos societários. Assim, pelo artigo 984, a sociedade que tem por objeto a atividade própria de empresário rural e seja constituída ou transformada, de acordo com um dos tipos de sociedade empresária, pode requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis. Depois de inscrita, ficará equiparada, para todos os efeitos, à sociedade empresária.


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RESUMO

1. Direito Comercial é um conjunto de regras que disciplinam a natureza e as relações derivadas das atividades consideradas mercantis e industriais, assim como os direitos e obrigações das pessoas que profissionalmente as exercem, ou seja, os comerciantes e os empresários. 2. O objetivo fundamental do comércio é promover o intercâmbio entre o produtor e o consumidor por meio de uma operação lucrativa. 3. Os atos de comércio podem ser classificados em três áreas: atos de comércio por natureza ou profissionais; atos de comércio por dependência ou conexão; atos de comércio por força ou autoridade de lei. 4. O registro de comércio é um registro geral ao qual se submetem todos os comerciantes. O objetivo é assegurar a publicidade dos atos e fatos que digam respeito ao exercício da atividade do comerciante, sejam atos constitutivos ou dos demais atos de sua gestão que possam ser fundamentais para proteger o interesse de terceiros e o crédito público. 5. O registro de empresa é composto de um órgão central que orienta a atuação de outros dois órgãos de operação. 6. O registro de empresa é composto pelo Sistema Nacional dos Registros das Empresas Mercantis, que orienta a atuação do Departamento Nacional do Registro do Comércio e das Juntas Comerciais. 7. A Teoria dos Atos de Comércio leva em conta a atividade desenvolvida, exigindo a prática de “atos de comércio” como critério identi ficador do comerciante. 8. A Teoria da Empresa desenvolveu-se para corrigir falhas da teoria dos atos de comércio. Para identificar o empresário, desconsidera-se a espécie de atividade praticada e passa-se a considerar a estrutura organizacional, relevância social e a atividade econômica organizada, a fim de colocar em circulação mercadorias e serviços. 9. Comerciante é todo aquele que pratica algum ato de comércio, incluindo-se, por determinação legal, as atividades de construção ou aquelas empresas que se organizam sob a forma de sociedade anônima.

10. A rigor, qualquer um pode ser comerciante, porém, a lei impõe alguns impedimentos a determinadas pessoas: o falido, o agente público e o incapaz. 11. Empresário é todo aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. 12. Para que a atividade comercial se mantenha regular, algumas obrigações são impostas aos empresários: arquivar atos constitutivos da empresa na Junta Comercial; escriturar regularmente os livros comerciais obrigatórios, além dos facultativos que porventura façam a opção de utilizar; levantar balanço patrimonial periodicamente, entendendo-se como obrigatório o levantamento, no mínimo, anual.


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13. Conceitua-se empresa como uma atividade econômica organizada, para a produção ou circulação de bens ou serviços, exercida pro fissionalmente pelo empresário, por meio de um estabelecimento empresarial. 14. A sociedade comercial adquire personalidade jurídica com o arquivamento de seus atos constitutivos na Junta Comercial. 15. A sociedade comercial deixa de ter personalidade jurídica quando atravessa um processo denominado “dissolução”, cuja origem pode ser consensual, legal, judicial ou mesmo administrativa, compreendendo três atos. 16. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. 17. A empresa pode ser explorada por pessoa física (empresário individual) ou pessoa jurídica (sociedade empresária legalmente registrada). São cinco os tipos societários: 1) Sociedade em Nome Coletivo; 2) Sociedade em Comandita Simples; 3) Sociedade Limitada; 4) Sociedade Anônima; 5) Sociedade em Comandita por Ações.


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MÓDULO 5 DIREITO DO CONSUMIDOR Neste módulo você encontrará diversas informações que lhe ajudarão tanto como consumidor, como fornecedor. Você conhecerá os princípios do Direito do Consumidor e os direitos básicos para se proteger de práticas comerciais abusivas. Por sua vez, como fornecedor, você conhecerá as regras que devem ser cumpridas na hora de redigir contratos e restrições e princípios para realizar uma publicidade de acordo com a lei. Esperamos que as informações apresentadas a seguir lhe sirvam como um guia prático do que deve e o que não deve ser feito nas relações entre consumidor e fornecedor.

5.1 – Aspectos históricos e legais do Direito do Consumidor 5.2 – Princípios gerais da defesa do consumidor 5.3 – Direitos básicos do consumidor 5.4 – Práticas comerciais e contratuais 5.5 – Responsabilidade civil na defesa do consumidor 5.6 – Publicidade 5.7 – Defesa do consumidor


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MÓDULO 5 DIREITO DO CONSUMIDOR 5.1 - ASPECTOS HISTÓRICOS E LEGAIS DO DIREITO DO CONSUMIDOR

Fornecedor x Consumidor Aspectos históricos Com o advento da Revolução Industrial, foi desencadeado o sistema de produção em série e, posteriormente, a distribuição e comercialização em massa de produtos e serviços. A partir daí, deu-se início também a um processo de padronização dos contratos. Buscando cada vez mais um número maior de consumidores aptos a adquirir produtos ou contratar serviços, os fornecedores passaram a utilizar métodos de contratação mais avançados, dos quais podemos destacar os chamados contratos de adesão. Assim, ao invés de negociar cláusulas, os consumidores passaram a aceitá-las sem discussão. Os contratos tornaram-se padronizados, pré-redigidos pelos fornecedores que, mediante tal técnica, adquiriram mais segurança, eficiência, economia e praticidade nas negociações. Com isso, nasceu um poderoso sistema de marketing, motivador e persuasivo, capaz de induzir e controlar a vontade dos consumidores. O consumidor não só comprava visando a atender suas necessidades básicas, mas também com intuito de consumir o que lhe foi imposto pelo marketing exacerbado. Como resultado dos processos – produtivo e mercadológico – fez-se necessário o desenvolvimento de novas formas de crédito, a fim de que o consumidor pudesse adquirir o produto de maneira mais fácil e rapidamente. Todavia, ao invés de todas essas transformações beneficiarem o consumidor, o processo produtivo colocou-o em situação de extrema fragilidade em relação ao fornecedor. A incoerência entre o arcaico sistema jurídico e as mudanças ocorridas na sociedade como um todo terminou por disseminar injustiças, sempre contra a parte menos privilegiada e mais vulnerável da relação: o consumidor. Diante dessa nova realidade, o Estado mudou sua postura tradicional para atingir o modelo da igualdade efetiva e real. Surgiu o Estado Social, cuidando não só da igualdade e da liberdade dos indivíduos, mas ainda assegurando seus direitos sociais. O Direito, ao perder a função de mero coadjuvante, passou a funcionar como garantidor da harmonização e do equilíbrio das relações. Mas foi somente com a Constituição Federal de 1988 que a concepção tradicional do contrato começou a ser desacreditada no País. A Constituição incluiu a defesa do consumidor no plano da política constitucional.


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Nascido de uma ordem expressa na Constituição, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) é tido como uma das leis mais democráticas editadas até hoje no Brasil. Suas normas têm por finalidade tutelar o consumidor, reequilibrando a situação em que se encontra no mercado de consumo e, por conseqüência, buscar uma realidade social mais justa. Antigamente a autonomia da vontade e a liberdade de contratar se sobrepunham à própria lei. Na concepção clássica do contrato, a lei possuía papel secundário, destinado unicamente a permitir e a garantir a autonomia da vontade, a liberdade de contratar e também os efeitos projetados no contrato pelos indivíduos. Assim, o Direito do Consumidor foi criado para regular as relações jurídicas de consumo entre fornecedor e consumidor. Sua principal fonte de normas é a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, que instituiu o Código do Consumidor. Fornecedor é todo sujeito de direito que desenvolve atividade profissional de oferecimento de produtos ou prestação de serviços. Em outras palavras, sendo um sujeito de direito, pode ser tanto pessoa física como jurídica, desde que seja capaz de exercer direitos ou cumprir deveres. Sua atividade pro fissional advém da prática de ato econômico lícito e lucrativo. O seu produto é qualquer bem, móvel, imóvel, material ou imaterial. O seu serviço é qualquer prestação de trabalho remunerado, oferecida no mercado de consumo, exceto as relações de caráter trabalhista. Consumidor é toda pessoa (física ou jurídica) que adquire ou utiliza o produto ou serviço como destinatário final, ou seja, para uso próprio.


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5.2 - PRINCÍPIOS GERAIS DA DEFESA DO CONSUMIDOR

Existem princípios da defesa do consumidor que estão descritos em seu código. Como lei de ordem pública (8.078/90), prevista no art. 5º, inciso XXXIII, da Constituição Federal, esses princípios são classificados como de direito individual e coletivo, estabelecendo direitos e obrigações aos consumidores e fornecedores, para evitar que os primeiros sofram qualquer tipo de prejuízo. Sendo assim, eles não podem ser contrariados nem por acordo entre as partes. São eles: Vulnerabilidade, Dever do Estado, Harmonia, Educação, Qualidade, Abuso, Serviço Público e Mercado. Estes oito princípios visam proporcionar o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo.

Princípio da Vulnerabilidade O princípio da vulnerabilidade pressupõe que o consumidor é hipossufuciente, ou seja, possui poucos recursos econômicos. Este princípio julga que o consumidor não tem condições de fazer valer as suas exigências em relação aos produtos e serviços que adquire, pois tem como característica carecer de meios adequados para se relacionar com as empresas. Caso este princípio não seja respeitado, o consumidor ficará vulnerável às vontades das empresas. Se adquirirmos um produto fabricado por uma empresa do Japão, não há necessidade de irmos até lá para reclamar algum defeito. Resolve-se o problema diretamente com o fornecedor, que reclamará com o distribuidor, este com importador, e este com a empresa fabricante do produto. Se não fosse assim, ficaria evidenciada a situação de inferioridade do consumidor.

Princípio Dever do Estado Este princípio faz com que o Estado promova, na forma da lei, a defesa do consumidor. a Constituição Brasileira recepciona as leis que agem na defesa do consumidor, bem como dispõe que haja atuação estatal em sua defesa. A Constituição Federal diz que a lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos sobre os impostos que incidem sobre mercadorias e serviços. Ela também estabelece que, nas concessões e permissões do serviço público, a lei deverá dispor acerca dos direitos dos usuários. Há entidades que atuam de forma extrajudicial como, por exemplo, o SISTECON / PROCON; Ministério da Justiça (Secretaria dos Direitos Econômicos); DECON Polícia Civil; Ministério Público; Associações Comunitárias e Associações de Vítimas de Fornecedor Determinado. Estas agem quando solicitadas ou por iniciativa própria. Há ainda o Poder Judiciário, que age se provocado como um meio judicial de defesa do consumidor.


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Princípio da Harmonia Este princípio é responsável por harmonizar os interesses dos participantes das relações de consumo, pois julga necessário nivelá-los, tratando desigualmente os desiguais e assim alcançando o equilíbrio. Para haver harmonia dos interesses, deve existir a consciência de que há uma terceira força no mercado, além da indústria e do trabalho: o consumidor. Exemplo: a força dos consumidores deve ser reconhecida e se fazer sentir no mercado. É a forma mais efetiva de alcançar um mercado harmônico, trabalhando no interesse de toda a população e não de uns poucos – sejam os fornecedores ou as poderosas multinacionais.

Princípio da Educação Este princípio acredita que o consumidor deve ser educado sobre o seu próprio poder, frente aos produtores e prestadores de serviços, para equiparar-se a estes em seu relacionamento. É fundamental que o consumidor esteja a par não apenas das informações sobre o produto ou serviço, igualmente necessárias, mas também quanto aos seus direitos e deveres. O consumidor deve saber como buscar ressarcimento, pois isso é importante para garantir justiça individual.

Princípio da Qualidade Este é o princípio responsável por incentivar o desenvolvimento de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços. O produtor deve garantir que as mercadorias, além de um desempenho adequado, devem ter duração e confiabilidade. A própria ONU tem elaborado diretrizes que prevêem os direitos do consumidor no que toca à qualidade e segurança dos produtos. Um desempenho adequado destes é uma exigência inerente à sua existência, aliada à necessidade de durabilidade e con fiabilidade dos produtos colocados à disposição do consumidor. A qualidade não deve se restringir apenas ao produto e serviço prestado, mas também no atendimento ao consumidor pela colocação de mecanismos viáveis e rápidos na solução de con flitos que possam surgir na relação de consumo.

Princípio do Abuso Este princípio reprime abusos no mercado de consumo. O Código do Consumidor criou o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), integrado pelos órgãos federais, estaduais, municipais, do Distrito Federal e pelas entidades de defesa do consumidor. O Código de Defesa também instituiu a Convenção Coletiva de Consumo, para regular as relações de consumo. Em seu artigo 107, o CDC prevê que as entidades civis de consumidores, as associações de fornecedores ou sindicatos de categoria econômica podem regular, por convenção escrita, relações de


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consumo. O SNDC e a Convenção Coletiva de Consumo, além dos demais órgãos, colaboram e implementam a coibição e repressão contra os abusos praticados no mercado pelo uso do poder econômico, de produtos que iludem o consumidor sobre a qualidade, do uso indevido de marcas e patentes, do uso de propaganda enganosa ou constrangedora para determinados grupos etários, sociais ou econômicos e do uso de cláusulas contratuais abusivas.

Princípio do Serviço Público Este princípio prevê a racionalização e melhoria dos serviços públicos. Qualquer pessoa do povo pode exigir a prestação correta do serviço público, pois trata-se de uma obrigação da Administração Pública e um direito de qualquer pessoa. É dever da Administração Pública, por exemplo, a prestação de serviços corretos, con figurando-se esta obrigação do Estado de bem servir, sem favor para qualquer pessoa, como um direito público subjetivo do povo. Deve haver igualdade no atendimento à população com um atendimento satisfatório, inclusive dos permissionários e concessionários. Estes, no atendimento à população, devem tomar todas as medidas que se fizerem necessárias, para agilizar a prestação dos serviços dos quais se incumbirem.

Princípio de Mercado Este princípio propõe o estudo constante das modi ficações do mercado de consumo. Deve haver uma política que privilegie as necessidades de demanda e não as conveniências da oferta. Produtores e consumidores devem adotar um conjunto de decisões sobre o que produzir. A demanda deve ser privilegiada ao se analisar a produção e não se avaliar a necessidade de produção pelas conveniências da oferta. Este é um dos pontos importantes para uma justa relação de consumo, ou seja, satisfazer aos interesses mais modestos de faixas menos privilegiadas economicamente da população e, com isso, trazendo-as ao mercado de consumo em uma relação equânime. Por exemplo, o dinheiro do consumidor deve ser utilizado para produtos de qualidade que sejam realmente de sua necessidade, ao invés de induzir o consumo de produtos desnecessários através de técnicas de marketing sedutoras e agressivas.

Você sabia? Contrato é um acordo por escrito que duas ou mais pessoas fazem. Quando se faz um contrato, são relacionados os direitos e os deveres do fornecedor e do consumidor. As regras estabelecidas nos contratos são chamadas cláusulas. Todo contrato deve ter:


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letras em tamanho de fácil leitura; linguagem simples; as cláusulas que limitem os direitos do consumidor bem destacadas.

Você sabia? Quando um consumidor compra à prestação, utilizando ou não os serviços de uma financeira, o fornecedor tem a obrigação de informar: preço do produto ou serviço em moeda nacional, os valores dos juros de mora e a taxa de juros do financiamento; os acréscimos previstos por lei; a quantidade e a data de vencimento das prestações; total a ser pago à vista ou financiado. A multa por falta de pagamento não pode ser maior do que 2% do valor da prestação. O consumidor pode adiantar o pagamento da dívida toda ou de parte dela, com direito a redução proporcional dos juros e outros acréscimos.

Você sabia? O prazo para você reclamar de defeitos fáceis de se notar em produtos ou serviços é de: 30 (trinta) dias para produtos ou serviços não duráveis. Por exemplo: alimentos, serviço de lavagem de roupa numa lavanderia. 90 (noventa) dias para produtos ou serviços duráveis. Por exemplo: eletrodomésticos, reforma de uma casa, pintura de carro. Estes prazos são contados a partir da data que você recebeu o produto ou que o serviço terminou. Se o defeito for difícil de notar (vício oculto), os prazos começam a ser contados da data em que o vício apareceu.

Você sabia? Publicidade enganosa é a que contém informações falsas e também a que esconde ou deixa faltar informação importante sobre um produto ou serviço. Estas informações podem ser sobre: características; quantidade; origem;


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preço; propriedades.


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5.3 - DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR

Confira abaixo os oito direitos básicos do consumidor, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor (CDC).

1. Um dos direitos do consumidor é o da segurança. Com ele o consumidor tem a garantia contra produtos ou serviços perigosos previstos no CDC. 2. Direito a educação e escolha. Educação e divulgação sobre o consumo adequado de produtos e serviços disponíveis no mercado, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações. 3. Direito a informação clara e adequada sobre os diferentes produtos e serviços, bem como dos riscos que apresentam. É direito do consumidor conhecer a especificação correta da quantidade, características, composição, qualidade e preço do produto.

4. Direito a proteção contra a publicidade enganosa, abusiva e simulada. 5. É direito do consumidor ter proteção contra cláusulas abusivas de contrato impostas no fornecimento de produtos ou serviços. Como, por exemplo, cláusula que exclua a responsabilidade do fornecedor em caso de dano ao consumidor provocado pelo produto. 6. Direito a indenização para nos prevenir e reparar de danos patrimoniais e morais causados pelo uso de produtos e serviços. 7. Direito ter acesso à Justiça. Órgãos judiciários e administrativos devem estar à nossa disposição para reparar danos e facilitar a defesa dos nossos direitos. 8. Direito de exigir a qualidade dos serviços públicos. É nosso direito ter acesso a uma adequada e eficaz prestação de serviços públicos em geral como, por exemplo, serviços de água, energia, correio.

Direitos x deveres do consumidor Os consumidores têm o direito de denunciar estabelecimentos comerciais quando se sentirem prejudicados na aquisição de bens, produtos ou serviços. Veja os casos mais comuns e que podem levar à denúncia: Preços diferentes nas gôndolas e na caixa registradora dos supermercados. Produtos com prazo de validade vencido ou sem a data de vencimento. Mercadorias expostas na vitrine sem o preço. Preços diferentes no pagamento à vista, dinheiro, cheque ou cartão de crédito. Imposição de limite mínimo para a venda no cartão de crédito.


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Produtos importados com bula, rótulo ou manual sem a tradução para a língua portuguesa. Postos de combustíveis sem tabela de preços. Financiamentos sem explicitar o número de prestações, valor total à vista, valor total a prazo e valor dos juros cobrados. Propaganda enganosa.

Em contrapartida, são deveres do consumidor: Exigir sempre as notas fiscais. Exigir um contrato ao solicitar prestação de serviço. Solicitar os termos de garantia de serviços e produtos por escrito e de finidos em contrato. Pedir o manual ou o rótulo de qualquer produto em língua portuguesa. Guardar os recibos para comprovar os pagamentos efetuados. Colocar no verso do cheque a data combinada para a compensação (caso seja pré-datado) e a que ele se destina. Não se esquecer que as lojas de roupas são obrigadas apenas a trocar peças com defeitos.


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5.4 - PRÁTICAS COMERCIAIS E CONTRATUAIS

O contrato nasce das relações particulares a fim de lhes imprimir segurança na consolidação de um ajuste firmado. Seu objetivo permanece o mesmo ao longo dos anos: garantir a realização da vontade das partes que celebram um ajuste. Nele, preza-se a vontade livre. Porém, existe a necessidade de equilibrar as vontades das partes hipo e hipersuficiente (mais fraca e mais forte, respectivamente) na celebração do ajuste. Por sua vez, o contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. Um exemplo clássico de contrato de adesão é o de abertura de conta corrente bancária. O cliente aceita ou não as condições colocadas pelo banco no contrato, não havendo discussão sobra inclusão ou exclusão de cláusulas. Para isso, este tipo de contrato deve ser redigido de forma clara, de maneira a facilitar a compreensão do consumidor. Letras pequenas são proibidas. As cláusulas que restrinjam direitos do consumidor devem ser colocadas em destaque (negrito ou outra forma). Quando houver inserção de cláusula(s) extra(s) no contrato de adesão, este não perderá sua qualidade. Utilizando o mesmo exemplo sobre abertura de contas, caso o gerente do banco e o cliente escreverem a mão no contrato que os talões de cheque serão sempre entregues no dia 10 de cada mês, alterando o conteúdo original, este não deixará de ser um contrato de adesão.

Princípios do Código de Defesa do Consumidor O Código de Defesa do Consumidor (CDC) disciplinou os contratos de adesão entre fornecedor e consumidor, tendo como base os seguintes princípios: Irrenunciabilidade – são nulas as cláusulas contratuais que estabeleçam renúncia, pelo consumidor, de direitos assegurados no CDC. Equilíbrio contratual – são nulas as cláusulas contratuais que estabeleçam desvantagens contratuais em relação ao consumidor. Cláusulas que, porventura, limitarem direitos do consumidor deverão estar em destaque. Clareza – as relações de consumo devem desenvolver-se de forma clara e transparente, com letras legíveis. O consumidor precisa ter exato e completo conhecimento das obrigações assumidas nos contratos. Interpretação favorável ao consumidor – como o contrato de adesão é elaborado unilateralmente pelo fornecedor, o CDC estabeleceu que as cláusulas contratuais devem ser interpretadas favoravelmente ao consumidor.


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Cláusulas que não devem ser usadas em nenhuma hipótese em contratos de adesão: 1. São proibidas as cláusulas que diminuam a responsabilidade do fornecedor em caso de dano ao consumidor. 2. Não são permitidas cláusulas que proíbam o consumidor de devolver o produto ou reaver a quantia já paga por um produto ou serviço defeituoso. O prazo para o consumidor reclamar do defeito do produto ou serviço é de: 30 dias para produto ou serviço não-durável. Ex.: alimento e pacote turístico. 90 dias para produto ou serviço durável. Ex.: eletrodoméstico e pintura de automóvel. Esses prazos são contados a partir do recebimento do produto ou término do serviço. Se o defeito não for evidente e aparente, di ficultando sua identificação imediata, os prazos começam a ser contados a partir do seu aparecimento. Ex.: ferrugem sob pintura.

3. São proibidas cláusulas que trans firam responsabilidades para outras pessoas além do fornecedor. 4. Não são permitidas cláusulas que coloquem o consumidor em desvantagens exageradas, incompatíveis com a boa-fé e a equidade. 5. São proibidas cláusulas que estabeleçam a obrigatoriedade de somente o consumidor apresentar provas num eventual processo. 6. Não são permitidas cláusulas que proíbam o consumidor de recorrer diretamente a um órgão de proteção ao consumidor ou à Justiça, sem antes recorrer ao próprio fornecedor ou a quem ele determinar. 7. São proibidas cláusulas que autorizem o fornecedor a alterar preço, depois de fechado o negócio. 8. Não são permitidas cláusulas que permitam ao fornecedor a modi ficação de qualquer parte do cntrato sem a autorização do consumidor. 9. São proibidas cláusulas que estabeleçam a perda das prestações já pagas por descumprimento de alguma obrigação do consumidor, quando já estiver prevista a retomada do produto pelo fornecedor.


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5.5 - RESPONSABILIDADE CIVIL NA DEFESA DO CONSUMIDOR

O artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor define que a responsabilidade dos fornecedores é ob jetiva. Estes devem responder por danos causados independentemente de culpa, ressalvas as hipóteses dos incisos I, II e III do artigo 13. Estes incisos definem que o comerciante tem responsabilidade subsidiária nos acidentes de consumo, apesar de os responsáveis primários serem sempre os fabricantes, produtores, construtores e importadores. O artigo 13 define que o comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, passando a enumerar três hipóteses.

Inciso 1: Quando o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identi ficados (Art. 13, I). É o caso do comerciante que vende produtos a granel, expostos em feiras e supermercados, e que não tem como informar sobre os produtores de seus produtos. Neste caso o comerciante é responsável pelo produto gerador de acidente de consumo. É importante destacar que a norma permite a venda de produto sem identificação, porém o comerciante deve informar no ato da oferta, conforme artigo 31 do CDC, as especificações do produto, assim, como a sua origem.

Inciso 2: Quando o produto for fornecido sem identi ficação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador (Art. 13, II). O inciso II faz menção ao caso do comerciante que tem condições de identi ficar o produtor, mas mesmo assim não o faz. Diferentemente do inciso I, o comerciante fere o artigo 31 do CDC quando pratica tal ato. Aqui merece atenção às conseqüências geradas pelos incisos I e II: no primeiro, nem a autoridade fiscal nem a judiciária pode realizar a apreensão de produtos sem identi ficação, diferente do que ocorre com segunda hipótese, já que o elemento essencial da informação foi omitido.

Inciso 3: Não conservar adequadamente os produtos perecíveis (Art. 13, III). Neste último caso, temos como exemplo o comerciante que, no desejo de reduzir custos, desliga seus freezers durante a noite, colocando em risco a qualidade de produtos como carnes e laticínios. Neste caso, o comerciante terá responsabilidade direta pela não conservação adequada de produtos. Há a exclusividade da culpa do comerciante no evento danoso. “Como é intuitivo, o ônus da prova de culpa exclusiva do comerciante é dos fornecedores elencados naquele dispositivo”. Não sendo os produtos perecíveis, a responsabilidade do comerciante é solidária, juntamente com a dos demais fornecedores do produto.


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Causas de exclusão da responsabilidade A responsabilidade civil do fornecedor será sempre objetiva – com exceção da responsabilidade civil dos profissionais liberais – bastando ao consumidor demonstrar o dano e a lógica de causalidade a fim de exigir o direito à reparação. Todavia, mesmo sendo de natureza objetiva a responsabilidade do fornecedor, não basta, para que ele seja culpado, a simples demonstração da lógica causal entre a utilização do produto e o dano provocado. Ocorre que, no intermédio destes dois requisitos, deverá interpor-se um “defeito” do produto, não transformando, assim, o fornecedor num mero assegurador do produto. Desse modo, segundo o artigo 12, parágrafo 3º do CDC, poderá o fornecedor produzir prova liberatória, nos moldes restritos estabelecidos pela referida norma, ou seja, provando as seguintes situações:

A não introdução do produto no mercado Nesta primeira hipótese de exclusão prevista pelo Código, cabe ao fornecedor demonstrar que não colocou o produto no mercado. Caso o fornecedor tenha colocado o produto no mercado a fim de comercializá-lo, ainda que, por exemplo, simplesmente para teste, ou mesmo oferecendo o produto como amostra grátis, não poderá alegar esta prova liberatória.

A inexistência do defeito Deve-se ressaltar que a responsabilização do fornecedor somente ocorrerá na hipótese de o produto se revelar defeituoso em relação à utilização normal ou razoável do mesmo. Não havendo o defeito, não poderá ser atribuída ao fornecedor qualquer responsabilidade. Todavia, vale lembrar que a presente prova liberatória de tal responsabilidade caberá ao próprio fornecedor, uma vez que se presume ser o consumidor hipossu ficiente, no sentido de comprovar a existência do defeito. Além do mais, esta prova deverá ser demonstrada em razão do momento em que o produto foi colocado em circulação.

Culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro Vale dizer que, a apuração da conduta culposa do consumidor ou de terceiro é reconhecida como maneira idônea de demonstrar a exclusividade da culpa. Todavia, face ao direito principal da inversão do ônus da prova, o fornecedor é quem deverá apurar e demonstrar tal conduta. Assim sendo, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, indicada na norma como hipótese de exoneração de responsabilidade do fornecedor, a rigor vai nos remeter ao inciso anterior – inexistência de defeito – eis que havendo culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, por óbvio, não há defeito juridicamente relevante no produto.

Existem outras três causas de exclusão da responsabilidade do fornecedor, que são: controle administrativo imperativo; o risco de desenvolvimento e caso fortuito e força maior.


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5.6 - PUBLICIDADE

Conceito de publicidade e a sua distinção de propaganda Segundo o jurista Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin – Procurador de Justiça do Estado de São Paulo e professor de Direito das Universidades do Texas e Illinois –, a publicidade tem um objetivo comercial, enquanto que a propaganda visa a um fim ideológico, religioso, filosófico, político, econômico ou social. “A diferença essencial entre a publicidade e a propaganda baseia-se no fato de que a primeira faz-se com a intenção de alcançar lucro, enquanto que a segunda exclui quase sempre a idéia de benefício econômico”. O Código de Defesa do Consumidor (CDC) adotou o termo publicidade como meio de incentivar a aquisição de produtos ou serviços. Devemos destacar o erro de técnica legislativa quando se empregou a expressão contrapropaganda (art. 56, XII, CDC), no lugar de contra-publicidade.

Dispositivos sobre a Disciplina Civil da Publicidade no CDC Ao consumidor é assegurado o direito à informação sobre os produtos e serviços que adquire. Daí a preocupação do legislador em dispor sobre a publicidade enganosa, na modalidade comissiva e omissiva, e sobre a abusiva, como dispõem os artigos abaixo da Lei nº 8.078/90: Art. 36 - A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor a identi fique como tal de maneira fácil e imediatamente. Parágrafo único - O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e cientí ficos que dão sustentação à mensagem.

Art. 37 - É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. § 1º. É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa ou por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços; § 2º. É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da de ficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. § 3º. Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.


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Art. 38 - O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.

Art. 56 - As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, a sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das de finidas em normas específicas como a imposição de contrapropaganda.

O Princípio da Veracidade Fica evidente nos textos dos artigos 36 e 37 que o princípio básico que rege a publicidade é o da veracidade. As mensagens publicitárias devem ser verdadeiras e corretas, em nome do respeito à boa-fé e em reconhecimento da situação de vulnerabilidade do consumidor no mercado (art. 4º. III CDC), devido à multiplicidade de anúncios na televisão, nos outdoors, nas revistas e em tantos outros meios de comunicação, sempre com o objetivo de alcançar o público-alvo e de estimulá-lo ao consumo de produtos e serviços. Por sua vez, os produtos e serviços devem, por força da lei, corresponder às legítimas e normais expectativas dos consumidores, tal como divulgadas. A lei exige que as qualidades e características anunciadas, que atraem os destinatários da mensagem publicitária - às vezes a ponto de fazer sonhar, inspirar desejo, seduzir - sejam verídicas, autênticas. O anunciante não pode engodar aquelas a quem se dirigiu o convite a consumir. Por força do princípio da veracidade, decorrente da regra da boa-fé que norteia o Código de Defesa do Consumidor, proíbe-se, no direito pátrio, três formas de publicidade ilegal: a simulada, a enganosa e a abusiva. O advogado Fábio Ulhoa Coelho – professor titular da Faculdade de Direito da PUC-SP, onde leciona nos cursos de gradução, especialização, mestrado e doutorado. É membro da Société de Législation Comparée, de Paris – as distingue da seguinte forma:

“Na primeira, o caráter publicitário do anúncio é disfarçado para que o seu destinatário não perceba a intenção promocional intrínseca à mensagem veiculada. Na segunda, o anúncio induz o consumidor em erro afirmando falsidades ou sonegando informações essenciais acerca do objeto da mensagem. E, na terceira, valores socialmente aceitos são denegridos ou deturpados com objetivos meramente comerciais”.

Os artigos 36, 37, 38 e 56 da Lei Federal nº 8.078/90 de finem algumas regras para a prática da publicidade. O não cumprimento dessas regras configura-se como desrespeito ao Código de Defesa do Consumidor (CDC).


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Confira abaixo cada uma destas restrições: Coibição da Publicidade Enganosa por Comissão A repressão da publicidade enganosa pelo CDC é conseqüência imediata do princípio da veracidade da informação publicitária de finido nos termos do artigo 37 da Lei nº. 8.078/90. A enganosidade por comissão, que se revela por uma afirmação inteira ou parcialmente falsa sobre produto ou serviço, se destaca por macular a declaração de vontade do consumidor. A publicidade enganosa por comissão se revela quando, de modo inteiro ou parcialmente falso, o consumidor é induzido ao erro a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

Publicidade Enganosa por Omissão A publicidade enganosa por omissão se verifica quando se omitem dados essenciais quanto à aquisição do produto ou serviço. A omissão relevante é aquela que, sabedor dos dados sonegados, levaria o consumidor a não celebrar o contrato com o fornecedor.

Princípio da Identificação e a Proibição da Publicidade Simulada É a vedação do uso de técnicas psicológicas com fins publicitários. Se interdita o recurso da mensagem implícita, indireta, aquela que não é ostensiva e clara, mas velada, dirigida ao subconsciente. Dá-se com a inserção de anúncios medidos em frações de segundo. É de uso concentrado em filmes propagados no cinema e na televisão. É forma reprovada porque se vale de subterfúgio, sobre constituir expediente desconhecido do destinatário. O enxerto publicitário tem que se apresentar expresso, direto, induvidoso como uma peça de publicidade. Também se expressa a publicidade simulada sob a forma de patrocínio indireto de serviço ou produto como em entrevistas e artigos de jornais e em outros meios de comunicação que, a pretexto de ventilar novidades, se presta, na verdade, a veicular anúncios publicitários de produtos e serviços, iludindo o consumidor acerca do verdadeiro objetivo da reportagem, de puro merchandising. É prática condenada pelo CDC porque oculta, e não ostensiva, ferindo o princípio da identificabilidade.

Publicidade Abusiva Os meios de comunicação e a publicidade devem ajustar-se aos parâmetros da prática do bem comum e da distribuição igualitária de justiça, aos valores éticos e sociais da pessoa e da família (art. 221, IV, Constituição Federal de 1988). Assim, fica vedada a difusão de mensagens publicitárias ofensivas a essas normas maiores . Eis a origem da proibição da publicidade considerada abusiva, que é aquela que incite a violência, a discriminação, a exploração do medo, que corrompa a integridade infantil ou os valores ambientais, ou que ameace a saúde e a segurança (art. 37, § 2o., CDC). A publicidade, como meio de in fluenciar pensamentos, valores, comportamentos e modificar con-


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dutas, tem que ser controlada quanto ao seu eventual caráter abusivo, sob pena de ameaça à própria sociedade e aos valores que são o alicerce dela, aos quais os anunciantes devem respeitar, em nome da própria estabilidade jurídico-social vigente, tutelada pela Lei Maior, sob pena de responsabilidade.

Princípio da Inversão do Ônus da Prova O CDC, em seu artigo 38, adotou o sistema de que o ônus da prova de que a propaganda não é falsa ou incorreta incumbe a quem a veicula, e não aos destinatários finais, o que representa notável avanço e, ainda mais, estabelece facilitação da defesa em juízo dos interesses dos consumidores vitimados pela mensagem publicitária enganosa.

Contrapropaganda A infração aos ditames do Código de Defesa do Consumidor enseja a imposição de penalidade de contrapropaganda (art. 56, XII, CDC) ao fornecedor pela autoridade competente da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, após processo administrativo com observância das garantias do contraditório e da ampla defesa, quando o anunciante incorra em publicidade enganosa ou abusiva.

Natureza Jurídica da Publicidade no CDC O Código de Defesa do Consumidor inovou ao definir a publicidade como oferta, como declaração unilateral de vontade, pré-contratual, que vincula o fornecedor e permite ao consumidor exigir o cumprimento do que foi anunciado. Uma vez veiculada a oferta publicitária, esta se converte em obrigação pré-contratual, na qual o sujeito ativo é o consumidor e o sujeito passivo é o anunciante, seja este último comerciante ou fabricante. A veiculação publicitária, quando aceita pelo consumidor, é parte integrante do contrato e impõe ao fornecedor a obrigação de honrar o anúncio (art. 30, CDC). Em caso de recusa, o consumidor pode, alternativamente e à sua livre escolha, reivindicar os seguintes direitos: O cumprimento forçado da obrigação (art. 35, I, CDC). Optar pela substituição por outro produto ou a prestação de serviço equivalente (art. 35, II, CDC). Rescindir o contrato com a restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, além de perdas e danos (art. 35, III, CDC).


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5.7 - DEFESA DO CONSUMIDOR

O Código de Defesa do Consumidor estabelece sanções administrativas, sem prejuízo das sanções civis e penais. São elas: apreensão do produto, cassação de registro, suspensão temporária de atividade, cassação de licença, interdição total ou parcial do estabelecimento e outras. Quanto às sanções por infrações penais, em relação aos chamados crimes contra as relações de consumo, o CDC tipifica as condutas e estipula penas de multa, interdição de direitos, prestação de serviços à comunidade, ou penas privativas de liberdade. A defesa do consumidor em juízo pode ser exercida individual ou coletivamente.

A defesa será coletiva quando se tratar de: Direitos difusos, quando atinge pessoas indeterminadas. Como por exemplo, danos causados por publicidade enganosa veiculada pela imprensa.

Direitos coletivos, quando atinge uma determinada coletividade. Como por exemplo, usuários de um determinado seguro de saúde. Direitos individuais homogêneos, quando diversas pessoas determinadas são atingidas, cada qual com um prejuízo diferente, mas o dano ocorre de uma origem comum. Como por exemplo, vítimas de acidente aéreo.

A defesa poderá ser individualmente ou em grupo, por meio da contratação de advogado, por representação do Ministério Público, pelas entidades e órgãos da administração pública, ou ainda por associações públicas legalmente constituídas, que tenham por fim social defender interesses e direitos protegidos pelo Código do Consumidor.

Órgãos de defesa do consumidor existentes no País: Os órgãos de proteção e defesa do consumidor geralmente têm a denominação de Procon ou ainda Sedecon (Serviço de Defesa do Consumidor) ou Cedecon (Central de Defesa do Consumidor) ou IDEC (Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor). O pioneiro deles é o Procon da cidade de São Paulo, que faz parte da estrutura da Secretaria de Economia e Planejamento e da Secretária de Defesa do Consumidor com a denominação, no primeiro caso, de Grupo Executivo de Proteção ao Consumidor e, no segundo caso, como Departamento de Proteção ao Consumidor. Atualmente o Procon integra a Secretaria de Justiça e Defesa da Cidadania, mas como Fundação de Direito Público, por força da Lei n.º 9.192/95, na capital e no interior de São Paulo.


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No Rio de Janeiro, temos a ANACONT (Associação Nacional de Assistência do Consumidor e Trabalhador), Procon do Rio de janeiro, a Alerj (Comissão de Defesa do Consumidor da Assembléia Legislativa) e o DPDC (Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor). O Procon do Rio de Janeiro pertencia à Secretaria de Economia e Planejamento e hoje pertence à Secretaria de Justiça da Cidadania. Nos outros Estados da República, quase todos contam com órgãos semelhantes. A criação dos órgãos de defesa do consumidor se faz mediante uma lei municipal, seguida de outra autorizando convênio com a Secretaria de Defesa do Consumidor não apenas para o devido treinamento, como também para o fornecimento de know-how. Os Procons, na defesa dos interesses individuais do consumidor, servem como uma grande caixa de ressonância desses interesses, cumprindo-lhes a triagem das reclamações efetivadas, sobretudo no encaminhamento aos órgãos competentes, ou então, prestando orientações ao consumidor. Esses órgãos têm papel relevante na tentativa de solução conciliatória dos conflitos individuais surgidos das relações de consumo. As queixas podem ser realizadas pessoalmente, ou então por carta, representações, petições e telefonemas. A partir da queixa é preenchido o chamado C.A. (Controle de Atendimento), ou ficha de atendimento, em que são anotados os dados dos interessados (reclamante e reclamado), o teor da reclamação e seu andamento, finalizando com a resolução ou parecer técnico. Um ponto importante desse controle de atendimento, além do parecer técnico ou resolução, é sua classificação da matéria. Isso porque se direciona cada reclamação ao setor especializado, que pode trabalhá-la mais facilmente.


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RESUMO

1. A principal fonte de normas do Direito do Consumidor é a Lei n. 8.078, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor. 2. Nascido de uma ordem expressa na Constituição de 1988, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) é tido como uma das leis mais democráticas editadas até hoje no Brasil. Suas normas têm por finalidade tutelar o consumidor, reequilibrando a situação em que se encontra no mercado de consumo e, por conseqüência, buscar uma realidade social mais justa. 3. Fornecedor é todo sujeito de direito que desenvolve atividade pro fissional de oferecimento de produtos ou prestação de serviços. Em outras palavras, sendo um sujeito de direito, pode ser tanto pessoa física como jurídica, desde que seja capaz de exercer direitos ou cumprir deveres. 4. Consumidor é toda pessoa (física ou jurídica) que adquire ou utiliza o produto ou serviço como destinatário final, ou seja, para uso próprio. 5. Existem princípios da defesa do consumidor que estão descritos em seu código. Como lei de ordem pública (8.078/90), prevista no art. 5º, inciso XXXIII, da Constituição Federal, esses princípios são classificados como de direito individual e coletivo, estabelecendo direitos e obrigações aos consumidores e fornecedores para evitar que os primeiros sofram qualquer tipo de prejuízo. São eles: Vulnerabilidade, Dever do Estado, Harmonia, Educação, Qualidade, Abuso, Serviço Público e Mercado. 6. Os direitos básicos do consumidor são oito: 1) direito a segurança; 2) direito a educação e escolha; 3) direito a informação; 4) direito a proteção contra a publicidade enganosa, abusiva e simulada; 5) direito a proteção de cláusulas abusivas de contrato; 6) direito a indenização; 7) direito de acesso à Justiça; 8) direito a qualidade dos serviços públicos. 7. Os consumidores têm o direito de denunciar estabelecimentos comerciais quando se sentirem prejudicados na aquisição de bens, produtos ou serviços. 8. São deveres do consumidor: exigir sempre as notas fiscais; exigir um contrato ao solicitar prestação de serviço; solicitar os termos de garantia de serviços e produtos por escrito e de finidos em contrato; pedir o manual ou o rótulo de qualquer produto em língua portuguesa; guardar os recibos para comprovar os pagamentos efetuados; colocar no verso do cheque a data combinada para a compensação (caso seja pré-datado) e a que ele se destina; não se esquecer que as lojas de roupas são obrigadas apenas a trocar peças com defeitos.

9. O contrato nasce das relações particulares a fim de lhes imprimir segurança na consolidação de um ajuste firmado. 10. O contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modi ficar substancialmente seu conteúdo.

11. O código de Defesa do Consumidor (CDC) disciplinou os contratos de adesão entre fornecedor e consumidor, tendo como base os seguintes princípios: Irrenunciabilidade; Equilíbrio contrahttp://slidepdf.com/reader/full/livro-direito-empresarial

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tual; Clareza; Interpretação favorável ao consumidor.

12. O artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor de fine que a responsabilidade dos fornecedores é objetiva. Estes devem responder por danos causados independentemente de culpa, ressalvas as hipóteses dos incisos I, II e III do artigo 13. 13. O artigo 13 define que o comerciante é igualmente responsável em caso de danos, passando a enumerar três hipóteses, que são: 1) Quando o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados (Art. 13, I); 2) Quando o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador (Art. 13, II); 3) Quando o comerciante não conservar adequadamente os produtos perecíveis (Art. 13, III).

14. A exclusão da responsabilidade do fornecedor em caso de danos ao consumidor ocorre nas seguintes situações: 1) A não introdução do produto no mercado; 2) A inexistência do defeito; 3) Culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. 15. Ao consumidor é assegurado o direito à informação sobre os produtos e serviços que adquire. Daí a preocupação do legislador em dispor sobre a publicidade enganosa, na modalidade comissiva e omissiva, e sobre a abusiva, como dispõem os artigos abaixo 36, 37, 38 e 56, da Lei nº.8.078/90: 16. Princípio básico que rege a publicidade é o da veracidade. As mensagens publicitárias devem ser verdadeiras e corretas, em nome do respeito à boa-fé, e em reconhecimento da situação de vulnerabilidade do consumidor no mercado. 17. As principais regras que regem a prática da publicidade são: 1) Coibição da Publicidade Enganosa por Comissão; 2) Publicidade Enganosa por Omissão; 3) Princípio da Identi ficação e a Proibição da Publicidade Simulada; 4) Publicidade Abusiva; 5) Princípio da Inversão do Ônus da Prova; 6) Contrapropaganda. 18. O código de Defesa do Consumidor estabelece sanções administrativas, sem prejuízo das sanções civis e penais. São elas: apreensão do produto, cassação de registro, suspensão temporária de atividade, cassação de licença, interdição total ou parcial do estabelecimento e outras. 19. Quanto às sanções por infrações penais, em relação aos chamados crimes contra as relações fi

de consumo, o CDC tipi ca as condutas e estipula penas de multa, interdição de direitos, prestação de serviços à comunidade, ou penas privativas de liberdade.


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MÓDULO 6 DIREITO DO TRABALHO Neste último módulo, vamos estudar as principais questões que envolvem o Direito do Trabalho. O objetivo deste módulo é apresentar conceitos e princípios da área para que você, como empregador, saiba as obrigações e responsabilidades que as empresas devem assumir diante as relações de emprego. Você conhecerá as características e tipos de contrato de trabalho e de salário e remuneração. Verá como deve ser determinada a jornada de trabalho e como devem ser concedidas as férias aos seus empregados. Por fim, você conhecerá os motivos que podem encerrar um contrato de trabalho.

6.1 – A origem do Direito do Trabalho 6.2 – Princípios do Direito do Trabalho 6.3 – Fontes do Direito do Trabalho 6.4 – Sujeitos da relação de emprego: empregador e empregado 6.5 – Contrato de trabalho 6.6 – Salário e remuneração 6.7 – Jornada de trabalho 6.8 – Férias 6.9 – Término do contrato de trabalho


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MÓDULO 6 DIREITO DO TRABALHO 6.1 - A ORIGEM DO DIREITO DO TRABALHO

Em 1934... “O Excelentíssimo Senhor Presidente da Republica Federativa do Brasil, Getúlio Vargas, acaba de instituir o Ministério do Trabalho, Industria e Comércio e a Justiça do Trabalho”. No Brasil, no início do século XX, o operariado trabalhava durante longas jornadas sob condições insalubres, sendo comum a utilização de mulheres e crianças com salários mais baixos, disciplina rígida, ameaças, dispensas e ausência de disposições legais nas relações de trabalho. A política trabalhista da Era Vargas (1930-1945), a carência de leis e direitos e a frágil organização operária permitiram que o Estado passasse à condição de árbitro, mediando as relações entre capital e trabalho. Getúlio Vargas criou o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio e a Justiça do Trabalho para arbitrar conflitos entre patrões e empregados. Instituiu uma legislação de caráter assistencialista para o proletariado urbano, que foi incorporada à Constituição de 1934 e, posteriormente, organizada na CLT (Consolidação das Leis do Trabalho). Em 1º de maio de 1942, foi editado o Decreto-Lei n.º 5.452, reunindo a legislação trabalhista na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Hoje, a norma trabalhista estatal é imperativa e visa proteger o trabalhador, estabelecendo direitos irrenunciáveis, como a liberdade de trabalho, a jornada de trabalho não superior a 8 horas diárias e 44 horas semanais; ao salário mínimo, ao 13º salário, ao repouso semanal, às férias, ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), à aposentadoria e ao aviso prévio, entre outros tantos, prevalecendo-se até sobre a vontade do próprio trabalhador. Demonstram essa imperatividade os artigos 444 e 468 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Artigo 444 – As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha as disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhe sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

Ou seja, as partes podem contratar, desde que não violem a legislação trabalhista.


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Artigo 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.


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6.2 - PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

A Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) dispõem que as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho decidirão determinado caso que envolva o Direito do Trabalho pela jurisprudência, por analogia a outros casos, por outros princípios ou normas gerais de direito e ainda de acordo com os usos e costumes. Em qualquer caso, é importante não deixar que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público, para garantir a proteção do trabalhador. O Direito do Trabalho, como setor autônomo, dispõe de princípios especiais que constituem as diretrizes formadoras das normas trabalhistas e, concomitantemente, delas decorrentes. São eles: Princípio Protecionista Princípio in dúbio pro misero Princípio da forma mais favorável Princípio da condição mais benéfica Princípio da Irrenuncialidade Princípio da Primazia da Realidade Princípio da Continuidade da Relação de Emprego

Princípio Protecionista O Direito do Trabalho tem finalidade protecionista. Ele trata desigualmente as partes, protegendo a parte mais fraca, ou seja, o trabalhador. Essa desigualdade, no entanto, não é exagerada. Por meio do tratamento desigual, deve-se procurarigualar as forças entre empregado e empregador, buscando sempre o equilíbrio na relação jurídica.

Princípio in dubio pro misero Conforme o princípio in dubio pro misero, na dúvida entre as várias interpretações de uma norma, o intérprete (advogado ou juiz) deve preferir a mais favorável ao trabalhador, desde que não afronte a nítida manifestação do legislador nem se trate de matéria proibitória. Esse princípio deriva do principio da tutela. Tal regra possui a finalidade de proteger a parte mais frágil na relação jurídica e, em se tratando de Direito do Trabalho, é possível presumir que a parte mais fraca é o empregado-credor.


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Princípio da norma mais favorável Em casos de várias normas aplicáveis a uma mesma relação de trabalho, aplica-se a que for mais favorável ao trabalhador. No Direito Comum escolhemos a norma da posição superior para resolver con flitos de normas. No Direito do Trabalho, temos uma inversão da pirâmide hierárquica, ou seja, vai para o topo da pirâmide a norma mais favorável ao trabalhador. A aplicação deste princípio é autorizada pela própria Constituição Federal em seu artigo 7º: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição”.

Princípio da condição mais benéfica Envolve conflito de normas vigentes em épocas diferentes. No Direito do Trabalho, esse princípio determina que devem prevalecer as condições mais vantajosas para o trabalhador, ajustadas no contrato de trabalho ou resultantes do regulamento da empresa, mesmo que vigore ou sobrevenha uma norma jurídica com menor nível de proteção.

Enunciado 51 do Tribunal Superior do Trabalho Vantagens – As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.

Enunciado 288 do Tribunal Superior do Trabalho Complementação dos proventos da aposentadoria – A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao bene ficiário do direito.

Temos, então, a seguinte regra visando atender a este princípio: Aos contratos realizados antes da modificação, aplica-se a norma mais bené fica. Aos contratos realizados após a modificação, aplica-se a norma do momento da contratação. Decorre também, desse princípio, a regra da Inalterabilidade do Contrato de Trabalho (artigo 468 da Consolidação das Leis do Trabalho). Assim, tem-se que a vontade das partes não poderá ser alterada em prejuízo do trabalhador, mesmo se este concordar.

Princípio da Irrenunciabilidade A norma de Direito do Trabalho é imperativa e se sobrepõe à vontade das partes, estabelecendo direitos indisponíveis, portanto irrenunciáveis.


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Estes direitos visam proteger o trabalhador de atos de coação, como por exemplo não se permitindo a realização de acordo (mesmo que judicial) sobre direitos incontroversos, ou seja, dos quais não se tem dúvida. Exemplos de direitos irrenunciáveis: à liberdade de trabalho; à jornada de trabalho não superior a 8 horas diárias e 44 semanais; ao salário mínimo, ao 13º salário, ao repouso semanal, às férias, ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), à aposentadoria e ao aviso prévio, entre outros.

Princípio da Primazia da Realidade O princípio da primazia da realidade a firma que a relação evidenciada pelos fatos definem a verdadeira relação jurídica, ainda que sob uma situação que não corresponda à realidade. Distinguem-se duas coisas: o contrato que se ajusta (formal) e o que se efetivamente realiza (os fatos), dando-se mais importância aos fatos do que ao contrato. Para o Direito do Trabalho, importa a realidade objetiva, as condições reais, não sua forma. Isso tudo para evitar a simulação, o erro, a falta de atualização, a falta de requisitos formais etc.

Exemplo Uma pessoa foi contratada como autônoma, mas fica provado que ela era subordinada e cumpria horário. Então, trata-se de empregado e não de autônomo.

Princípio da Continuidade da Relação de Emprego A continuidade da relação de emprego, embora não seja inflexível, posto que a Constituição de 1988 não consagrou a estabilidade absoluta do trabalhador no emprego, emana das normas sobre a indenização devida nas despedidas arbitrárias, independentemente do levantamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e do aviso prévio para a denúncia do contrato de trabalho proporcional à antiguidade do empregado.


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6.3 - FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

Do ponto de vista jurídico, a fonte indica o modo, as formas e os meios pelos quais o direito se revela. Entende-se por fontes o processo de produção de regras jurídicas acolhidas pelo direito, incluindo o direito positivo escrito ou fundado nos costumes, ou mesmo a vontade das partes numa especí fica relação em que se submetem a determinados procedimentos. Temos as fontes diretas que são as leis, as convenções e os tratados internacionais. As leis são fontes de direito por excelência. As fontes indiretas são os costumes, a jurisprudência, a analogia, a equidade e a doutrina e, por vezes, o direito comparado. São doutrinariamente conhecidas como fontes auxiliares. Possuem grande aplicação no Direito do Trabalho, como em qualquer outro ramo do Direito.

Fonte primária é a vontade, que é delimitada pelas fontes imperativas. São elas: Fonte Material - São os valores morais, éticos, políticos, econômicos, religiosos. Valores existentes na sociedade, em um determinado momento, e que dão substrato ao Direito. Fonte Formal - São os instrumentos e meios pelos quais a norma jurídica se expressa. A fonte formal organiza a fonte material, demonstrando quais os meios empregados pelo jurista para conhecer o direito, ao indicar os documentos que revelam o direito vigente, possibilitando sua aplicação a casos concretos, apresentando-se, portanto, como fonte de cognição (lei, contrato, convenção, regulamento).

No Direito do Trabalho temos quatro espécies de fontes formais. São elas: Fontes de produção estatal: São as normas emanadas do Estado como, por exemplo, a Constituição Federal, a Consolidação Leis do Trabalho (CLT) e a legislação esparsa. Fontes de produção profissional: também chamadas de fontes autônomas ou não-estatais, são normas criadas sem participação do Estado. Abrangem os usos, costumes e as convenções em geral ou negócios jurídicos. Quem cria estas normas são os envolvidos na relação de trabalho. São elas:

a) Convenção coletiva - A convenção coletiva é um acordo, tendo como fundamento a vontade das partes, no qual os contratantes são uma categoria de trabalhadores (pro fissional) e uma categoria econômica. Ambas são representadas pelos sindicatos, ou seja, trata-se de um acordo entre sindicato de empregadores e sindicato de empregados. b) Acordo coletivo - Nosso sistema prevê também o chamado acordo coletivo, que é o ajuste celebrado entre uma categoria profissional e uma empresa ou empresas isoladamente, não envolvendo toda categoria. São ajustes feitos entre o sindicato dos trabalhadores e uma ou mais


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empresas. Observe que o lado patronal não atua com representação de seu sindicato.

c) Regulamentos de empresa - Convenções coletivas e acordos coletivos são fontes bilaterais do Direito do Trabalho, enquanto o regulamento é fonte unilateral, isto é, o empregador (a empresa) é quem o estabelece, com normas administrativas internas e até benefícios para os empregados.

Fontes de produção mista Neste caso a norma é formulada em colaboração conjunta entre o Estado, representado pela Justiça do Trabalho, e as partes. Ambos atuam simultaneamente, isto é, emanam de contratos coletivos que ingressaram em juízo para serem decididos. Não é fonte de produção pro fissional porque há intervenção estatal e, ainda, não é fonte de produção estatal porque é provocada pela própria categoria.

Fontes de produção internacional Regras emanadas pela gestão internacional, por meio de tratados, os quais se dividem em: convenções e recomendações, que geralmente são genéricas e expedidas pela Organização Internacional do Trabalho (OIT). Os Tratados Internacionais são submetidos a um processo de ratificação pelo Congresso Nacional para possuírem eficácia interna. Depois de inseridos no ordenamento jurídico nacional, tornam-se leis federais.


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6.4 - SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO: EMPREGADOR E EMPREGADO

O empregador é pessoa física ou jurídica que utiliza, em caráter permanente, a energia pessoal de empregado(s), mediante subordinação e remuneração, visando a um fim determinado, seja este econômico ou não. Teoricamente nenhuma dificuldade surge ao conceituarmos empregador. Na prática, há divergências doutrinárias sobre o critério que a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) adotou para conceituar empregador. Essas divergências estão especificadas nos itens abaixo:

Artigo 2º da CLT: Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. Ou seja, a empresa é o empregador. Parágrafo 1º, artigo 2º da CLT: Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de bene ficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. Parágrafo 2º, artigo 2º da CLT: Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis à empresa principal e a cada uma das subordinadas.

As divergências doutrinárias aparecem no tocante à natureza jurídica da empresa. Empresa, como objeto de direito, é uma universalidade de bens corpóreos e incorpóreos, organizados fi

para atingir um m econômico, não se confundindo com aquele que é o titular da empresa, o empreendedor, pessoa física ou jurídica. Ao estabelecer que empregador é a empresa, o legislador proporcionou uma proteção maior ao empregado, porque, de certa forma, não importa para o Direito do Trabalho o tipo societário da empresa ou quem é o seu proprietário e, sim, a integralidade do contrato. O parágrafo primeiro dispôs sobre o empregador por equiparação, dizendo ser também empregador aquele que contrata empregados ou os admite. Enquadram-se neste conceito, por exemplo, os clubes, sindicatos, igrejas, asilos, hospitais, advogados, dentistas etc. As possibilidades são acrescentadas pela doutrina e pela jurisprudência, pois o rol não é taxativo. O parágrafo 2º (Artigo 2º da CLT) dispõe que grupos empresariais, comerciais ou de qualquer outra


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atividade, são solidariamente responsáveis nas questões de relação de emprego. Con fira abaixo os desdobramentos desta lei:

Solidariedade no grupo de empresas Quando duas ou mais empresas, com personalidades jurídicas próprias, formarem um grupo econômico, serão elas solidariamente responsáveis pelos contratos de trabalho mantidos com seus empregadores. É uma regra protecionista prevista na lei. Na solidariedade, o devedor solidário responde por algo que não contraiu. A solidariedade permite que o credor cobre de qualquer um dos devedores solidários a dívida toda. Neste contexto, encontramos o problema do grupo de empresas ser considerado empregador único ou não. Destacamos duas posições distintas:

1.ª posição - Teoria da Solidariedade Ativa: o grupo de empresas é considerado um só empregador. Assim, aquele que trabalha para uma empresa do grupo, na realidade, é empregado do grupo todo. Neste sentido, o Tribunal Superior do Trabalho dispôs o Enunciado 129: Contrato de trabalho. Grupo econômico – A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.

2.ª posição - Teoria da Solidariedade Passiva: o grupo de empresas não é considerado empregador único de todos os trabalhadores que integram a empresa. Aqui temos simples responsabilidade comum entre as empresas. Somente as empresas do grupo econômico que participaram da fase de conhecimento do processo de execução poderão ser executadas. Neste sentido, o Tribunal Superior do Trabalho dispôs o enunciado 205: Grupo econômico. Execução. Solidariedade – “O responsável solidário, integrante do grupo econômico, que não participou da relação processual como reclamado e que, portanto, não consta no título executivo judicial como devedor, não pode ser sujeito passivo na execução”.

Há grande divergência doutrinária e jurisprudencial com relação ao assunto, porém prevalece a 2ª posição.

Sucessão de empresas ou sucessão de empregador O artigo 10 da Consolidação das Leis do Trabalho, que visa à proteção dos direitos do empregado, e, ainda, o artigo 448 do mesmo diploma legal, que leva em conta o contrato e, portanto, protege ambas as fi

partes da relação de emprego, dispõem que quaisquer modi cações na estrutura jurídica da empresa ou na mudança de sua propriedade não afetam o contrato de trabalho nem os direitos do empregado.


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Na sucessão de empresas, o contrato continua em vigor. Devemos entender por sucessão de empresas qualquer alteração jurídica da empresa que: modifique sua constituição e funcionamento como pessoa com direitos e obrigações; modifique sua organização jurídica, ou seja, a transformação em sociedade limitada em anônima, individual em comandita; fusão de duas ou mais sociedades e incorporação.

Enfim, qualquer mudança na propriedade da empresa. Quem responde pelos direitos do contrato de trabalho é o sucessor. Ele responde inclusive pelos direitos relativos ao trabalho prestado pelo sucedido. O sucessor responde, ainda, pelos contratos terminados na época do sucedido (de empregado dispensado antes da entrada do sucessor). Responde também por contratos que estão em fase de execução. Não é válida a cláusula ressaltando a responsabilidade do sucedido. A única garantia ao sucessor é o direito regressivo contra o sucedido. Importante ressaltar que a sucessão exige a continuidade da empresa (universalidade de bens corpóreos e incorpóreos).

Terceirização de serviços Terceirização é a contratação de serviços prestados por outras empresas, ao invés daqueles que poderiam ser prestados pelos seus próprios empregados da empresa contratante. O Direito do Trabalho tradicional sempre procurou privilegiar o contrato de trabalho realizado diretamente entre tomador e trabalhador, sem a participação de terceiros, porém, a terceirização é muito comum, não sendo possível desconsiderar sua existência. A terceirização ainda é vista pela Justiça do Trabalho com grande cautela. Neste contexto, o Enunciado 331, do Tribunal Superior do Trabalho, fixa as seguintes regras sobre contratação da prestação de serviços:

a. Considera fraudulenta a intermediação de mão-de-obra quando ela ocorrer na atividade fim da empresa: são as atividades inseridas na finalidade econômica essencial da empresa (com a exceção do trabalho temporário). Como sanção, anula-se o contrato de trabalho com a empresa intermediária e resgata-se a relação direta com o tomador. b. Terceirização feita pela Administração Pública: se esta intermediação ocorrer na Administração Pública (direta, indireta ou fundacional), não ocorrerá a conseqüência jurídica do item a, ou seja, não ocorrerá o reconhecimento da relação de emprego entre tomador e empregado. Então, não se anula a relação jurídica do tomador, empresa interposta e trabalhador. O Tribunal Superior do Trabalho entendeu que, no caso da Administração Pública, se a conseqüência fosse a anterior, estaria ferindo a regra do concurso público. Contudo, parte da doutrina entende ser esta orientação equivocada, pois na terceirização feita pela Administração há uma fraude sem conseqüência


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jurídica, e não admitir a sanção, não é proteger a regra do concurso público.

c. O Tribunal Superior do Trabalho reconhece ser legítima a terceirização dos serviços quando ela se der na atividade-meio da empresa: atividades-meio são as que estão em volta, as acessórias do empreendimento. Por exemplo: as metalúrgicas podem terceirizar o serviço de informática, fornecimento de refeição etc. Neste caso, o trabalhador presta serviço para o tomador, mas é validamente empregado da empresa terceirizada.

d. Na terceirização legítima o tomador não é empregador, mas terá uma responsabilidade subsidiária pelas dívidas trabalhistas da empresa terceirizada: a jurisprudência assegura o cumprimento do crédito trabalhista na terceirização legítima.

Poderes do empregador O empregador possui o poder de direção, que se revela em três aspectos:

1. Poder de disciplinar: É o poder de aplicar punição ao empregado para tentar disciplina-lo. A lei não estabelece quais punições poderão ser aplicadas; porém, o artigo 474 da Consolidação das Leis do Trabalho diz ser ilegal a suspensão superior a 30 dias. O que implicitamente quer dizer que é legal a suspensão com desconto de salário inferior a 30 (trinta) dias. São admitidas pela jurisprudência, como penalidades: a advertência verbal, escrita e a suspensão inferior a 30 (trinta) dias. A punição deve atender ao requisito da imediatidade, sob pena de não ser considerada válida, caracterizando a demora em aplicá-la um perdão tácito. A punição deve ser proporcional à falta cometida. Não se admite a duplicidade da punição, ou seja, duas punições para a mesma falta.

2. Poder de fiscalizar: O empregador tem poder de estabelecer controle de qualidade, produção, assiduidade, pontualidade. O empregador pode implantar câmeras (filmadoras) no local de trabalho, desde que não ofenda a intimidade do empregado. A revista do empregado é parte do poder fiscalizador. De acordo com a jurisprudência, desde que a revista não viole a dignidade da pessoa (que tenha certos limites), ela é permitida. Quando a revista violar esses limites, a jurisprudência entende que é um dos casos de reparação por dano moral. 3. Poder de Regulamentar: O empregador tem poder de estabelecer regras internas e unilaterais. Os regulamentos estabelecidos pelo empregador, em hipótese alguma, podem contrariar as disposições da CLT.

O empregado é definido no artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) como sendo toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.


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Elementos que caracterizam o empregado: Pessoa física. Pessoalidade na prestação de serviços: o trabalho tem que ser realizado pessoalmente pelo empregado. Receber salário: em trabalho beneficente não há relação de emprego. Trabalho não eventual: o trabalho deve ser permanente, porém, não é necessário o trabalho diário. Basta ser uma relação permanente, contínua. O trabalho eventual esgota-se em uma única prestação. O trabalhador eventual não tem nenhuma proteção jurídica (nem previdenciária). Subordinação: é o mais importante elemento caracterizador. Somente é empregado quem presta trabalho subordinado. Engloba a pessoalidade, continuidade, permanência do trabalho e remuneração.

Distinção entre a figura do empregado e outros trabalhadores Trabalhador avulso: o que caracteriza o trabalho avulso é que toda intermediação (contratar serviços, recrutar trabalhadores) é feita pelos sindicatos (os trabalhadores não precisam ser sócios dos sindicatos). É o trabalho típico na área portuária, é o trabalho dos estivadores. O artigo 7º, inciso XXXIV, da Constituição Federal e o artigo 12, inciso VI, da Lei n.º 8.212/91 trazem garantias aos trabalhadores avulsos. Lembre-se, não devemos confundir: Trabalho avulso: atividade permanente Trabalho eventual: “bico” / não permanente

Trabalhador autônomo: pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não. O trabalhador autônomo assume o risco do negócio (trabalha por sua conta e risco). Ele de fine como trabalhará, mas prestará conta do resultado ao contratante. Assim, o autônomo distingue-se do empregado, pois este é subordinado e não assume os riscos do negócio.

Trabalhador temporário: a Lei n.º 6.019, de 03 de janeiro de 1974, em seu artigo 2º, dispõe ser o trabalho temporário “aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços”. Há intermediação de uma empresa fornecedora de mão-de-obra temporária.


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O trabalho temporário só pode ocorrer em situações especiais, como expresso na lei: Necessidade de substituição de pessoal regular e permanente. Por exemplo: licença do empregado. Acréscimo extraordinário de tarefas. Neste caso, para atendê-las, contrata-se temporariamente. Por exemplo: contratações feitas pelas lojas no final do ano.

Nas duas situações, essas necessidades devem ser transitórias. O contrato de trabalho deve possuir prazo máximo de 3 (três) meses, excepcionando-se a hipótese em que houver autorização expressa do Ministério do Trabalho para prorrogação por mais 3 (três) meses como reza o artigo 10, da Lei n.º 6.019/74. Se não ocorrer uma das duas situações acima, ou se extrapolado o prazo de três meses, o contrato de trabalho temporário será anulado e deverá ser reconhecida a relação de serviço, desde o início, entre tomador e trabalhador.

São direitos do trabalhador temporário, enumerados na Lei n.º 6.019/74: repouso semanal remunerado; limitação da jornada a 8 horas por dia; horas-extras; férias proporcionais; salário equivalente ao empregado efetivo na função; adicional por trabalho noturno; proteção previdenciária; Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (Lei n.º 8.036/90).

O trabalhador temporário não tem direito a: 13º salário; aviso prévio; indenização pela dispensa - multa de 40% do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

Empregado doméstico Empregado doméstico é aquele que presta serviço de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou família, no âmbito residencial. http://slidepdf.com/reader/full/livro-direito-empresarial

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A atividade não lucrativa é que vai distinguir o empregado doméstico do empregado regido pela Consolidação das Leis do Trabalho. Logo, o trabalho doméstico não é regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, mas sim pela Lei n.º 5.859/72 e artigo 7º, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988. O empregador tem a faculdade de incluir ou não o empregado no fundo de garantia. Com relação às férias do empregado doméstico, a lei que trata do seu regime de trabalho (Lei n.º 5.859/72) fala em 20 (vinte) dias úteis. A Consolidação das Leis do Trabalho estabelece no artigo 130 um período de férias de 30 (trinta) dias corridos.

Confira abaixo os direitos do empregado doméstico: 1. Direitos das empregadas gestantes No tocante às empregadas gestantes, temos que: Todas elas têm direito à licença–maternidade, que é o afastamento do trabalho por 120 dias com recebimento integral do salário. Seu emprego tem garantia prevista no artigo 10, inciso II, alínea “b”, do Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, ou seja, a empregada gestante não pode ser dispensada sem justa causa desde a confirmação de sua gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.

2. Direitos dos empregados domésticos São direitos dos empregados domésticos: salário-mínimo; Irredutibilidade salarial 13º salário; repouso semanal remunerado; férias anuais, com adicional de 1/3; licença-gestante; licença-paternidade; aviso prévio; proteção previdenciária; aposentadoria.


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3. Direitos que não contemplam os empregados domésticos Os direitos que os empregados domésticos não possuem são: Limitação à jornada de trabalho; sendo assim, ele não tem direito à hora-extra. Acesso a normas coletivas, convenções coletivas, dissídios coletivos.

Empregado rural Regulado pela Lei 5.889, de 08 de junho de 1973, empregado rural é a pessoa física que em propriedade rural ou prédio rústico presta serviços com continuidade a empregador rural mediante dependência e salário. A doutrina prefere usar o termo subordinação. Esta lei, que vem a ser o próprio Estatuto do Trabalhador Rural, é regulamentada pelo Decreto nº 73.626, de 12.2.1974, o qual, no artigo 3º, repete a mesma conceituação de empregado rural. A Constituição Federal, no artigo 3º (direitos sociais), equiparou os trabalhadores urbanos e rurais no tocante aos respectivos direitos. Observação: A indústria rural (usina de cana-de-açúcar) é empregadora rural. Exceção: o empregado de escritório pessoal-administrativo na indústria rural é trabalhador urbano.


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6.5 - CONTRATO DE TRABALHO

Contrato de trabalho é um negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestação (salário), a prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa física ou jurídica (empregador), a quem fica juridicamente subordinada. O contrato de trabalho dá início à relação de emprego. São elementos do contrato de trabalho: a pessoalidade com relação ao empregado, a onerosidade, a continuidade, ou seja, a não-eventualidade e a subordinação.

Características do Contrato de Trabalho: Bilateral No contrato bilateral, temos a reciprocidade de direitos e obrigações. O contrato de trabalho é bilateral, isto é, as partes se obrigam reciprocamente. Já no contrato unilateral, só uma parte se obriga.

Trato sucessivo O contrato de trabalho é, por natureza, um trato sucessivo, caracterizando-se, pela idéia de continuidade da relação de emprego, ou seja, é um contrato de execução contínua. Ele não se exaure com o cumprimento de uma só prestação. A prestação de trabalho, no contrato, não é do tipo instantânea. As prestações do contrato de trabalho são cumpridas sucessivamente. Assim, realiza-se sem determinação de prazo, sendo somente por via de exceção possível a sua predeterminação.

Comutatividade Significa que o dever de um corresponde ao dever do outro. O empregado trabalhar e o empregador pagar. A estimativa da prestação, de ambas as partes, é conhecida desde o momento da celebração do contrato. Comutatividade é uma expectativa da manutenção da equivalência das prestações inicialmente ajustadas. O aumento de salário em face de promoção é obrigatório, tendo em vista a comutatividade. A comutatividade não pode ser rompida em desfavor do empregado, somente em seu favor.


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Consensual É consensual, pois é uma manifestação de vontade das partes; se aperfeiçoa com o simples consentimento.

Não-solene É um contrato não-solene, informal, ou seja, não existe forma especial prevista em lei para o contrato de trabalho, podendo ele ser escrito ou verbal. Não existe forma definida para o contrato de trabalho (artigos 442 e 443 da Consolidação das Leis do Trabalho). Para alguns contratos de trabalho, porém, a lei exige formalidade, como para os marítimos, temporários etc.

Contrato de Trabalho por Prazo Determinado Neste caso, o contrato extingue-se automaticamente no momento em que atinge o termo final. Não há que se falar em demissão ou despedida, o contrato termina naturalmente. Ressalta-se que a regra é o contrato por prazo indeterminado, sendo o contrato por prazo determinado a exceção. O artigo 443, § 2.º, da Consolidação das Leis do Trabalho, limita as hipóteses de contrato de trabalho por prazo determinado. São elas:

Atividade empresarial ou serviço de natureza transitória Prazo de duração de contratos para atividade empresarial transitória ou serviço de natureza transitória: A duração do contrato por prazo determinado é de no máximo dois anos (artigo 445 da CLT). É admitida uma prorrogação, desde que esta, somada ao tempo anterior, não ultrapasse o limite de dois anos, que é o máximo que ele poderá viger (artigo 451 da CLT). A intenção desta lei foi desestimular o uso dos contratos de trabalho por tempo determinado, tendentes a frustrar a continuação no emprego, a contagem do tempo anterior e o pagamento de indenização por demissão. Fala-se em prorrogação tácita, ou seja, a transformação de um contrato por prazo determinado em um por prazo indeterminado, quando o trabalhador continue a trabalhar além do prazo previsto. Entende-se que o contrato foi prorrogado tacitamente. Nos demais casos em que não houver cláusula expressa, não será admitida a prorrogação.


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Contrato de experiência Prazo de duração de contratos de experiência: As partes terão um período para se avaliarem mutuamente. O contrato de experiência deve ser registrado na carteira profissional de trabalho. Tem por prazo máximo 90 dias. É admitida uma prorrogação, porém o contrato e a prorrogação devem estar dentro do prazo de 90 dias. Por exemplo, contrato de 60 dias e prorrogação de 30 dias. No término do contrato de experiência, o empregador não paga aviso prévio nem 40% do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço caso o empregado não seja efetivado. Nesse tipo de contrato, trabalhar depois de vencido o prazo implica, automaticamente, a conversão para contrato por prazo indeterminado. Não devemos confundir o contrato por prazo determinado com o trabalho temporário, pois, naquele não há nenhum tipo de intermediação de mão-de-obra como há neste.

Direitos dos empregados contratados por prazo determinado No caso de contratos por prazo determinado, o empregado não recebe aviso prévio e a multa de 40% do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (que seria uma forma de indenização). Por outro lado, terá direito a férias vencidas e proporcionais com adicional de . , a 13º salário (integral ou proporcional) e a levantar o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (Lei nº 8.036/90). É possível, em certas situações, o pagamento de indenização, quando ocorrer rescisão unilateral (por uma das partes) antes do termo final, casos em que o empregador dispensa o empregado antes do término do prazo determinado ou quando o empregado pede demissão antes do prazo determinado. Quando o empregador dispensa o empregado, a indenização corresponde à metade dos salários do período restante do contrato de trabalho (artigo 479 da CLT). Quando o empregado pedir demissão antes do prazo, a indenização corresponde aos prejuízos causados ao empregador. Neste caso, a indenização é limitada, possuindo como teto a metade do salário do período que faltava para o término do contrato (artigo 480 da CLT). O artigo 481 da Consolidação das Leis do Trabalho traz a cláusula assecuratória de rescisão recíproca nos contratos com prazo determinado. Essa cláusula assegura às partes o direito de rescindir o contrato unilateralmente e antecipadamente ao término do contrato. Neste caso, não haverá indenização nos contratos rescindidos antecipadamente. Assim, teremos uma rescisão na forma do contrato indeterminado. Portanto, o empregado terá direito ao aviso prévio e à multa de 40%. Essa cláusula só é exercida se o contrato for rescindido antes do tempo e ela deverá estar contida de forma expressa no contrato.


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6.6 - SALÁRIO E REMUNERAÇÃO

Salário A Consolidação das Leis do Trabalho não define o salário, somente indica seus componentes e fixa regras de seu pagamento e de sua proteção. Salário pode ser definido como sendo “o conjunto de percepções econômicas devidas pelo empregador ao empregado não só como contraprestação do trabalho, mas também pelos períodos em que estiver à disposição daquele aguardando ordens, pelos descansos remunerados, pelas interrupções do contrato de trabalho ou por força de lei” (Trecho retirado da obra Iniciação ao Direito do Trabalho, de Amauri Mascaro Nascimento. Edição 28ª, página 339. Editora LTR). O salário é composto normalmente de parcelas fixas, denominada salário-base e também de parcelas variáveis, desde que pagas com habitualidade, denominada salário-composto, como, por exemplo: horasextras, prêmio e adicional noturno. Não integram o salário: as indenizações e a ajuda de custo. Também é o que ocorre com as diárias e, ainda, com os benefícios e complementações previdenciárias, os recolhimentos sociais e para fiscais, os pagamentos dos direitos intelectuais e outros pagamentos que não são considerados salário, porque a lei assim dispõe. Indenizações diferem dos salários pela sua finalidade. A indenização visa à reparação de danos ou ao ressarcimento de gastos do empregado.

Tipos de remuneração: Participação no Lucro A Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XI, dispõe como direito do trabalhador a participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme de finido em lei. A Convenção Coletiva da Categoria Bancária prevê o pagamento da participação no lucro e resultados desde 1995. Em 1997 o assunto era regulado por meio de medida provisória. Hoje a participação do lucro ou resultados é disciplinada pela Lei nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000. Algumas mudanças ocorreram em relação ao tema. A medida provisória estipulava a forma de participação apenas se oriunda de acordo coletivo. A Lei nº 10.101/2000 prevê como válida, também, a forma de participação por meio de negociação entre empresa e seus empregados, mediante comissão, escolhida pelas partes, integrada por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria ou por meio de convenção ou acordo coletivo. Com o advento da Constituição Federal de 1988, não é mais a participação no lucro e resultados considerada salário. O Enunciado 251 do Tribunal Superior do Trabalho, que dispunha em sentido contrário, foi cancelado.


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Ajuda de Custo É paga pelo empregador com a finalidade de cobrir as despesas do empregado, ou seja, é o valor que serve para reembolso das despesas gastas com a execução do trabalho. Consiste em uma indenização destinada a compensar as despesas de viagem, mudança e instalação do servidor que, no interesse do serviço, passar a ter exercício em nova sede, com mudança de domicílio em caráter permanente. O empregado deve prestar contas e, caso tenha havido adiantamento no pagamento da ajuda de custo e haja sobra de dinheiro, deverá o empregado devolver a quantia não utilizada. Como dissemos, tem natureza indenizatória e, em princípio, não integra o salário, mesmo que ela ultrapasse 50% do salário.

Diária É o valor fixo pago ao empregado. O empregado não precisa prestar contas do valor recebido a título de diária ao empregador, como ocorre com a ajuda de custo. O legislador, para evitar que a diária fosse utilizada como salário, estabeleceu um critério objetivo: quando a diária for superior a 50% do salário fixo, terá natureza salarial (na sua integralidade). Porém, se a diária for inferior a 50% do salário fixo, terá natureza indenizatória. Nesse sentido, o Tribunal Superior do Trabalho se pronunciou: Enunciado nº 101: as Diárias de de viagem. Salário. Integrama o50% salário, pelo seu valor totaldoe salário para efeitos indenizatórios, diárias viagem que excedam (cinqüenta por cento) do empregado. Enunciado nº 318: Diárias. Base de cálculo para sua integração ao salário. Tratando-se de empregado mensalista, a integração das diárias ao salário deve ser feita tomando-se por base o salário mensal por ele percebido, e não o salário-dia, somente sendo devida a referida integração quando o valor das diárias, no mês, for superior à metade do salário mensal.

Salário Utilidade (Salário in Natura) As utilidades fornecidas pelo empregador ao empregado como contraprestação pelo trabalho realizado são consideradas salário in natura. Exemplo: alimentação, cesta básica, transporte. Serão computados no valor do salário, ou seja, integram o salário para todos os efeitos, inclusive quanto às contribuições previdenciárias, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), entre outros. Quando à utilidade, porém, se for fornecida para a realização do trabalho, sendo, portanto, instrumento de trabalho, não poderá ser considerada salário. Exemplo: fornecimento de uniforme, de ferramenta. Assim temos:


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Utilidade PELO trabalho = salário utilidade (in natura) PARA o trabalho = instrumento de trabalho Atenção: o vale-refeição é considerado salário. Em contrapartida, o vale-transporte não é salário. Enunciado 241: Salário-utilidade. Alimentação. O vale para refeição fornecido por força do contrato de trabalho tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado para todos os efeitos legais.

Qual é a sua opinião: moradia do zelador no prédio é salário ou instrumento de trabalho?

Respostas: A posição da jurisprudência quanto à residência do zelador no prédio oscilou bastante. Antes, existindo uso particular, era considerada salário. Hoje, a utilidade só é considerada salário quando não possuir nenhuma ligação para execução do trabalho. Assim, a residência do zelador no prédio é considerada instrumento de trabalho.

Remuneração Nem todas as verbas que constam do holerite são salário. A re7muneração tem caráter mais amplo e inclui tudo o que o empregado recebe como conseqüência do trabalho que desenvolve. Entende-se por remuneração a quantia fixa estipulada (parcelas fixas e variáveis), como também abonos, grati ficações, diárias para a viagem que exceda a 50% do salário, comissões, percentagens e gorjetas. Ou seja, o significado do vocábulo remuneração inclui o salário indireto (gorjetas) e o salário direto pago pelo empregador (em dinheiro ou utilidades). É importante distinguirmos salário de remuneração, pois alguns títulos contratuais são pagos com base na remuneração, como o 13º salário, as férias e o FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço). Já o aviso prévio, a hora-extra, o adicional noturno e o adicional por insalubridade são pagos somente sobre o salário. Significa dizer que, no cálculo do salário mínimo, pertinente a salário e não remuneração, não podem ser computadas as gorjetas que o empregado perceber. Estas continuarão apenas sendo uma parcela da remuneração, independentemente do salário devido e pago pelo empregador. No tocante ao cálculo da indenização por despedida injusta, dos depósitos para FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço), dos proventos devidos durante as férias e das contribuições para a Previdência Social, computa-se a remuneração percebida pelo empregado. Isto é, o salário pago pelo empregador e mais a média das gorjetas habitualmente recebidas de terceiros pelos serviços prestados na execução do respectivo contrato de trabalho. http://slidepdf.com/reader/full/livro-direito-empresarial

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6.7 - JORNADA DE TRABALHO

A jornada de trabalho é calculada mediante três critérios: 1º. Pelas horas de efetivo trabalho. 2º. Pelas horas que o empregado permaneceu à disposição do empregador, trabalhando ou não. 3º. Pelo tempo correspondente às horas que o empregado permaneceu à disposição do empregador, trabalhando ou não, abrangendo o período in itinere*. *Horas in itinere – O Enunciado nº 90 do Tribunal Superior do Trabalho dispõe que horas in itinere são aquelas em que o empregado fica à disposição do empregador em condução por este fornecida, quando o local de trabalho é de difícil acesso ou não servido por transporte público regular. Nesse caso, essas horas in itinere são computadas na jornada de trabalho e podem acarretar horas extraordinárias.

Os requisitos para ocorrerem horas in itinere são: ser a condução fornecida pelo empregador; ser o local de trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte público regular.

Não é qualquer condução fornecida pelo empregador que caracteriza hora in itinere. Aplica-se, somente, na situação em que o empregado não tem acesso ao local de trabalho. O Brasil optou pelo segundo critério (artigo 4º da Consolidação das Leis do Trabalho), ou seja, considera-se tempo de serviço efetivo a soma dos períodos de vigência do contrato de trabalho, em que o empregado executa ou aguarda ordens. Porém, há disposições legais que estabelecem o terceiro critério, como por exemplo, no caso dos ferroviários (artigo 238 da Consolidação das Leis do Trabalho) e, ainda, no caso dos mineiros –(artigo 294 do mesmo diploma legal).

Regras constitucionais de limitação da jornada O artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal, limita a jornada de trabalho em 8 horas diárias e 44 horas semanais. Nada impede, porém, que, por contrato individual ou convenção coletiva, estabeleça-se uma jornada inferior, caso em que, ultrapassada essa jornada estabelecida, incidirá hora-extra. Algumas pro fissões, em razão de peculiaridades da atividade, têm jornadas de trabalho especiais reduzidas, estabelecidas por lei como, por exemplo, jornada de 6 horas diárias para: Cabineiro de elevador (ascensorista) – Lei nº 3.270/57.


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Operador cinematográfico (pessoas que ficam na sala de exibição) – artigo 234 da Consolidação das Leis do Trabalho. Telegrafista e telefonista – artigo 227 da Consolidação das Leis do Trabalho. Este artigo fala em telefonista de empresa de telefonia, porém a jurisprudência o estendeu a todas as telefonistas. Hoje se discute se o(a) operador(a) de telemarketing teria esse direito, porém, a jurisprudência ainda não definiu esta questão. Uma interpretação razoável seria no sentido de que se aplicaria a jornada de trabalho de 6 horas para eles.

Prorrogação da Jornada de Trabalho (Hora Extra) Horas-extras são aquelas que ultrapassam a jornada normal fixada por lei, convenção coletiva, sentença normativa ou contrato individual de trabalho. O artigo 7º, inciso XIII da Constituição Federal, admite a prorrogação da jornada de trabalho. O inciso XVI fixa o adicional de pelo menos 50% superior à hora normal. Assim, ficam revogadas as disposições da Consolidação das Leis do Trabalho que prevêem percentuais menores. O artigo 59 da Consolidação das Leis do Trabalho autoriza a prestação de horas-extras por mero acordo individual entre empregador e empregado ou por contrato coletivo de trabalho. O limite da prorrogação é de 2 horas diárias. Estando prevista no contrato a prorrogação da jornada (hora-extra), o empregado deve cumpri-la. A recusa do empregado em prestá-las pode signi ficar falta grave que enseja dispensa por justa causa. Se, ao contrário, não constar no contrato, o empregado pode recusar-se a prestá-la, exceto nas duas hipóteses abaixo, estabelecidas pelo artigo 61 da CLT. Serviço inadiável: o que não pode ser interrompido, pois, se interrompido, torna-se inútil. Exemplo: concretagem. Por motivo de força maior: é o imprevisto, apresentam-se situações inesperadas pela qual o empregador não concorreu. Exemplo: enchente.

Nestes dois casos a prorrogação é obrigatória, independentemente de acordo individual ou contrato coletivo, e pode ultrapassar o limite legal. Sempre que as horas-extras se tornarem habituais, integrarão o salário para todos os efeitos legais.


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6.8 - FÉRIAS

A Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XVII, prevê aos trabalhadores o gozo de férias remuneradas, com pelo menos 1/3 a mais do que o salário normal (denominado terço constitucional – 33,33%). Porém, a Constituição Federal não estabelece o período de férias.

Período aquisitivo O prazo de férias é estabelecido no artigo 130 da Consolidação das Leis do Trabalho. Todo empregado que completar 12 meses na mesma empresa adquire direito a 30 dias de férias (12 meses correspondem ao chamado período aquisitivo). Porém, este período de 30 dias pode ser reduzido. O número de dias de férias concedidos aos funcionários é inversamente proporcional ao número de faltas não justi ficadas cometidas por eles. Logo, o período de 30 dias de férias pode ser reduzido devido às faltas injustificadas. Veja a tabela a seguir:

A Medida Provisória nº 2.164-41/01 dispõe o período de férias para o empregado submetido ao regime de trabalho de tempo parcial, ou seja, até 25 horas semanais (artigo 130 – A da CLT):

Se o empregado tiver mais de 7 (sete) faltas injusti ficadas no período de aquisição, terá o período de férias reduzido à metade.


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Férias do Empregado Doméstico A Lei nº 5.859/72 prevê, para os empregados domésticos, um prazo de férias de 20 dias úteis. Não há violação à Constituição Federal, pois essa estabelece o direito de férias, não o prazo.

Data-base de Férias A data-base para o período aquisitivo de férias é a data da admissão. Porém, o artigo 133 da Consolidação das Leis do Trabalho prevê três hipóteses em que a data-base do período aquisitivo de férias pode sofrer alteração. São elas:

1ª hipótese Se o empregado deixar o emprego e não for readmitido após 60 dias à sua saída, ele perderá o período aquisitivo anterior. Contudo, se antes dos 60 dias ele for readmitido, retoma-se a contagem anterior.

2ª hipótese Se o empregado permanecer em gozo de licença ou paralisação dos serviços, com percepção de salários, por mais de 30 dias contínuos.

3ª hipótese Se o empregado possuir benefício previdenciário auxílio-doença. O auxílio-doença pode ser comum ou acidentário. Os 15 (quinze) primeiros dias da licença quem paga é o empregador e têm natureza salarial. A partir do 16.º dia, inicia-se o benefício do auxílio-doença. Se o empregado gozar do benefício de auxílio-doença por seis meses ou mais, quando ele retornar ao trabalho começará a ser contado novo período aquisitivo. O afastamento inferior a 6 meses não interfere em nada no período aquisitivo. O empregado pode gozar o período de férias sem ter completado o período aquisitivo. Neste caso, no retorno do empregado ao trabalho, começa a contagem de novo período aquisitivo.

Período concessivo A Consolidação das Leis do Trabalho, em seu artigo 134, estabelece que o empregador é obrigado a conceder em um único período as férias adquiridas pelo empregado (é o chamado período de concessão). É do empregador o direito de determinar a época da concessão das férias, desde que dentro do período concessivo. Este artigo prevê que as férias serão concedidas nos 12 (doze) meses subseqüentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito, ou seja, 12 (doze) meses após o período aquisitivo. O empregado pode dividir as férias, excepcionalmente, em dois períodos, desde que nenhum seja inferior a 10 (dez) dias. Qualquer que seja o motivo que caracterize a excepcionalidade no caso concreto,


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caberá ao empregado expô-lo para que o empregador analise e venha, ou não, concordar com ele (artigo 134, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho). O empregador deve comunicar o prazo de férias do empregado com 30 dias de antecedência. É o que está disposto no artigo 135 da Consolidação das Leis do Trabalho. Existem algumas exceções, ou seja, em alguns casos, o empregado pode escolher a data em que gozará as suas férias. É o chamado direito de coincidência. São elas: membros da mesma família que trabalham na mesma empresa terão direito a gozar as férias no mesmo período se assim o desejarem e disso não resultar prejuízo para o serviço (artigo 136,§ 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho); empregado estudante, menor de 18 anos, terá direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares (artigo 136, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho).

Desrespeito ao Período Concessivo de Férias Caso o empregador não conceda as férias ao empregado dentro do período concessivo, terá que, além de conceder as férias, pagar a remuneração em dobro (a remuneração das férias, não o adicional de 1/3). É o que dispõe o artigo 137 da Consolidação das Leis do Trabalho. Caso o empregador não conceda as férias, o empregado pode mover uma ação judicial especí fica para esse caso (artigo 137, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho), na qual o juiz, na sentença, fixará a data de concessão de férias e estabelecerá uma multa de 5% do salário mínimo por dia de atraso em favor do trabalhador, por descumprimento da obrigação de fazer (artigo 137, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho). Além disso, cópia da decisão judicial transitada em julgado será remetida ao órgão local do Ministério do Trabalho, para aplicação de multa de caráter administrativo (artigo 137, § 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho).

Férias coletivas É possível o empregador estabelecer férias para todos os funcionários da empresa em uma mesma data, independentemente do período aquisitivo de cada um. Trata-se das férias coletivas, previstas no artigo 139 da Consolidação das Leis do Trabalho. Nesse caso, o empregador comunicará ao Ministério do Trabalho, com uma cópia ao sindicato, com 15 dias de antecedência (artigo 139, §§ 2.º e 3.º, da Consolidação das Leis do Trabalho). O empregador pode dividir as férias coletivas em dois períodos não inferiores a 10 dias (artigo 139, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho). Nas férias coletivas, o empregado que não tenha o período aquisitivo completo gozará, na oportunidade, férias proporcionais, iniciando-se novo período aquisitivo, gerando, assim, mudança da data-base.


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Venda de férias O direito às férias é irrenunciável pelo empregado. É ilegal a venda das férias. O que existe, e não devemos confundir, não é a venda, e sim a faculdade do empregado pela conversão de um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correlatos. A empresa (o empregador) que comprar as férias estará se arriscando a ter que concedê-las novamente. O que o empregado pode fazer é converter 1/3 das férias em dinheiro – abono pecuniário (artigo 143 da Consolidação das Leis do Trabalho). Neste caso, o empregado descansa 20 dias, trabalha 10 dias e recebe 1/3 de seu trabalho. Recebe 30 dias de férias, mais 1/3 dos 30 dias de férias, mais 1/3 do abono pecuniário.


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6.9 - TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO

O término do contato de trabalho pode se dar de três formas: pela extinção, pela dissolução ou pela caducidade.

Extinção O contrato por prazo determinado termina pela sua execução integral. Neste caso, o empregado: não recebe indenização (multa de 40% do FGTS); não há aviso prévio a ser pago; recebe as férias vencidas e proporcionais; recebe o 13.º integral proporcional; terá direito a levantar o FGTS (Lei n. 8.036/90).

Dissolução Ocorre a dissolução devido à ineficácia superveniente do contrato. A dissolução se dá quando o contrato não está integralmente executado e uma das partes interfere para seu fim. São hipóteses de dissolução: a resolução e a rescisão ou resilição. Nas próximas telas nós vamos detalhar estas duas hipóteses.

Caducidade É o término do contrato em razão de um evento natural. É o caso da morte do empregado. Os dependentes do empregado, na Previdência, recebem o FGTS, as férias e o 13º salário. A dissolução do contrato de trabalho se dá por meio da resolução e da rescisão, também conhecida como resilição. Veja abaixo como se manifestam estas duas hipóteses:

Resolução A resolução do contrato ocorre quando aparecem os seguintes requisitos: Inexecução contratual de um dos contraentes. É exigido um provimento judicial que declarará a resolução do contrato – trata-se de uma sen-


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tença constitutiva. Hipótese importante de resolução de contrato de trabalho é o inquérito para apuração de falta grave do empregado estável, previsto no art. 853 da CLT.

Rescisão ou resilição Rescisão é a hipótese em que o contrato termina pela manifestação de vontade das partes. Pode ser manifestação bilateral ou unilateral. A manifestação bilateral é o distrato (artigo 472 do Código Civil), que normalmente vem acompanhado de uma transação (artigos 840 a 850 do Código Civil). A transação não se confunde com o distrato. A transação é meio de extinção das obrigações decorrentes do contrato e, para ser válida, tem alguns requisitos específicos de validade: exige concessões mútuas e renúncia recíproca. A transação faz coisa julgada entre as partes, portanto, o que foi transacionado não poderá ser discutido posteriormente na Justiça. A rescisão unilateral ocorre devido à vontade de uma das partes. Se a iniciativa for do empregador, trata-se de dispensa, despedimento. Se a iniciativa for do empregado, trata-se de demissão. A rescisão unilateral ocorre por uma declaração da vontade. Ela se aperfeiçoa pela simples ciência, não havendo necessidade de aceitação. Potestativo é o termo utilizado para designar o ato ou qualquer outra coisa, cuja prática ou execução dependa simplesmente da vontade da pessoa, podendo assim ser praticado ou realizado independentemente da intervenção ou vontade de outra pessoa. Equivale a facultativo, permissivo, autorizado. Dá sempre idéia de poder.


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RESUMO

1. A norma trabalhista estatal é imperativa e visa proteger o trabalhador, estabelecendo direitos irrenunciáveis, como à liberdade de trabalho; à jornada de trabalho não superior a 8 horas diárias e 44 semanais; ao salário mínimo, ao 13º salário, ao repouso semanal, às férias, ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), à aposentadoria e ao aviso prévio, entre outros tantos, prevalecendo-se até sobre a vontade do próprio trabalhador. 2. A Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) dispõe que as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho decidirão determinado caso, que envolva o Direito do Trabalho, pela jurisprudência, por analogia a outros casos, por outros princípios ou normas gerais de direito e ainda de acordo com os usos e costumes. 3. Direito do Trabalho, como setor autônomo, dispõe de princípios especiais que constituem as diretrizes formadoras das normas trabalhistas e, concomitantemente, delas decorrentes. São eles: Princípio Protecionista (Princípio in dúbio pro misero; Princípio da forma mais favorável; Princípio da condição mais benéfica); Princípio da Irrenuncialidade; Princípio da Primazia da Realidade; Princípio da Continuidade da Relação de Empego. 4. As fontes do Direito do Trabalho são: Fontes diretas que são as leis, as convenções e os tratados internacionais. As leis são fontes de direito por excelência. Fontes indiretas são os costumes, a jurisprudência, a analogia, a equidade e a doutrina e, por vezes, o direito comparado. Fontes imperativas, que são: Fonte Material - São os valores morais, éticos, políticos, econômicos, religiosos. Fonte Formal - São os instrumentos e meios pelos quais a norma jurídica se expressa.

5. No Direito do Trabalho temos quatro espécies de fontes formais, que são: fontes de produção estatal; fontes de produção mista; fontes de produção internacional; fontes de produção pro fissional. 6. O empregador é pessoa física ou jurídica que utiliza, em caráter permanente, a energia pessoal de empregado(s), mediante subordinação e remuneração, visando a um fim determinado, seja este econômico ou não. 7. O empregador possui o poder de direção, que se revela em três aspectos: Poder Disciplinar; Poder Fiscalizador; Poder Regulamentar. 8. O empregado é definido no artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) como sendo toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.


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9. Contrato de trabalho é um negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestação (salário), a prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa física ou jurídica (empregador), a quem fica juridicamente subordinada. No caso de contrato de trabalho por prazo determinado, contrato extingue-se automaticamente no momento em que atinge o termo final. Não há que se falar em demissão ou despedida, o contrato termina naturalmente. O artigo 443, § 2º da Consolidação das Leis do Trabalho, limita as hipóteses de contrato de trabalho por prazo determinado. São elas: atividade empresarial ou serviço de natureza transitória; contrato de experiência.

10. Salário é a soma de todas as atribuições econômicas pagas diretamente pelo empregador ao empregado como contraprestação pelo trabalho realizado. É composto normalmente de parcelas fixas, denominada salário-base e também de parcelas variáveis, desde que pagas com habitualidade, denominada salário-composto, como, por exemplo: horas extras, prêmio e adicional noturno. 11. Não integram o salário: as indenizações e a ajuda de custo. Também é o que ocorre com as diárias e, ainda, com os benefícios e complementações previdenciárias, os recolhimentos sociais e parafiscais, os pagamentos dos direitos intelectuais e outros pagamentos que não são considerados salário, porque a lei assim dispõe. Indenizações diferem dos salários pela sua finalidade. A indenização visa à reparação de danos ou ao ressarcimento de gastos do empregado.

12. A remuneração tem caráter mais amplo e inclui tudo o que o empregado recebe como conseqüência do trabalho que desenvolve. Entende-se por remuneração a quantia fixa estipulada (parcelas fixas e variáveis), como também, abonos, grati ficações, diárias para a viagem que exceda a 50% do salário, comissões, percentagens e gorjetas. Ou seja, o signi ficado do vocábulo remuneração inclui o salário indireto (gorjetas) e o salário direto pago pelo empregador (em dinheiro ou utilidades). 13. A jornada de trabalho é calculada mediante três critérios: 1º. Pelas horas de efetivo trabalho. 2º. Pelas horas que o empregado permaneceu à disposição do empregador, trabalhando ou não. 3º. Pelo tempo correspondente às horas que o empregado permaneceu à disposição do empregador, trabalhando ou não, abrangendo o período in itinere. 14. O artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal, limita a jornada de trabalho em 8 horas diárias e 44 horas semanais. Nada impede, porém, que, por contrato individual ou convenção coletiva, estabeleça-se uma jornada inferior, caso em que, ultrapassada essa jornada estabelecida, incidirá hora extra. 15. A Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XVII, prevê aos trabalhadores o gozo de férias remuneradas, com pelo menos 1/3 a mais do que o salário normal (denominado terço constitucional – 33,33%). Porém, a Constituição Federal não estabelece o período de férias.

16. O término do contrato de trabalho pode se dar de três formas: pela extinção, pela dissolução ou pela caducidade. http://slidepdf.com/reader/full/livro-direito-empresarial

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro - 30ª Edição 2005. Editora: Malheiros. Palaia, Nelson. Noções Essenciais de Direito - 2ª Ed. 2004. Editora: Saraiva. Coelho, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial - 16ª Edição 2005. Editora: Saraiva. Nascimento, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho - 31ª Edição. Editora: Ltr. Amaro, Luciano. Direito Tributário Brasileiro - 11ª Ed. 2005. Editora: Saraiva. Almeida, Joao Batista de. Manual de Direito do Consumidor . Editora: Saraiva. Lacerda, Vanessa Gramani; Faria, Danielle Parolari Faria. Noções Básicas de Direito para Administradores e Gestores. Editora: Alinea. Mamede, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro - Empresa e Atuação Empresarial - Vol. 1. Editora: Atlas. Mamede, Gladston. Direito Societário: Sociedades Simples e Empresárias - Direito Empresarial Brasileiro 2. Editora: Atlas.


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