LECTURA 4 Arbitraje

Módulo 4 Unidad 6

Mediación, Arbitraje y Negociación Profesor Rodrigo Mauro

6. Arbitraje 6.1 Concepto - El arbitraje como alternativa. A los fines del desarrollo de la presente lectura se toma como base la bibliografía sugerida en el programa, fundamentalmente fundamentalmente las obras del Prof. Roque Caivano, quien es un especialista en el tema a tratar. A modo introductorio a este método método de resolución alternativa alternativa de conflictos que es el arbitraje, se reiteran r eiteran algunas apreciaciones apreciaciones vertidas en la primera lectura, cuando se desarrollaban y caracterizaban estos métodos en términos generales. Todos los seres humanos vivimos en sociedad o en comunidad, y a los fines de lograr una armoniosa convivencia, existen normas que regulan el comportamiento de todos y cada uno de los que se encuentran en la misma. No obstante, y porque es natural de las personas, se vive en permanente conflicto, entendiéndolo según la conceptualización que remarcábamos en la unidad N° 1 como una especie de relación social, donde algunos objetivos de los miembros de esa relación son incompatibles. incompatibles. Como consecuencia de ello el Estado de Derecho no busca, ya que sería imposible, desterrar a los conflictos, sino que prevé determinados procedimientos para lograr su resolución. Pero, debe recordarse, que no todo conflicto se encuentra comprendido comprendido dentro de las normas del sistema, ya que muchos de ellos se generan por conductas que no se encuentran prohibidas por la ley, y en virtud del principio de clausura todo lo que no está jurídicamente prohibido, se encuentra jurídicamente permitido, y a ese tipo especial de conflicto, conocido como “Conflicto Permitido vs. Permitido”, el sistema tradicional

de resolución de conflictos, esto es el Sistema Jurídico, no lo resuelve. Por otro lado, y como consecuencia de aspectos formativos y culturales, los profesionales vinculados a la rama del Derecho, consideran, generalmente, que si existe un conflicto, debe ser resuelto por el sistema judicial, y en consecuencia, son miles las causas que a diario se inician en los juzgados. La jurisdicción es la actividad por la que se procura restablecer un orden jurídico vulnerado por las acciones acciones de los seres humanos humanos contrarias a las Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 2

6. Arbitraje 6.1 Concepto - El arbitraje como alternativa. A los fines del desarrollo de la presente lectura se toma como base la bibliografía sugerida en el programa, fundamentalmente fundamentalmente las obras del Prof. Roque Caivano, quien es un especialista en el tema a tratar. A modo introductorio a este método método de resolución alternativa alternativa de conflictos que es el arbitraje, se reiteran r eiteran algunas apreciaciones apreciaciones vertidas en la primera lectura, cuando se desarrollaban y caracterizaban estos métodos en términos generales. Todos los seres humanos vivimos en sociedad o en comunidad, y a los fines de lograr una armoniosa convivencia, existen normas que regulan el comportamiento de todos y cada uno de los que se encuentran en la misma. No obstante, y porque es natural de las personas, se vive en permanente conflicto, entendiéndolo según la conceptualización que remarcábamos en la unidad N° 1 como una especie de relación social, donde algunos objetivos de los miembros de esa relación son incompatibles. incompatibles. Como consecuencia de ello el Estado de Derecho no busca, ya que sería imposible, desterrar a los conflictos, sino que prevé determinados procedimientos para lograr su resolución. Pero, debe recordarse, que no todo conflicto se encuentra comprendido comprendido dentro de las normas del sistema, ya que muchos de ellos se generan por conductas que no se encuentran prohibidas por la ley, y en virtud del principio de clausura todo lo que no está jurídicamente prohibido, se encuentra jurídicamente permitido, y a ese tipo especial de conflicto, conocido como “Conflicto Permitido vs. Permitido”, el sistema tradicional

de resolución de conflictos, esto es el Sistema Jurídico, no lo resuelve. Por otro lado, y como consecuencia de aspectos formativos y culturales, los profesionales vinculados a la rama del Derecho, consideran, generalmente, que si existe un conflicto, debe ser resuelto por el sistema judicial, y en consecuencia, son miles las causas que a diario se inician en los juzgados. La jurisdicción es la actividad por la que se procura restablecer un orden jurídico vulnerado por las acciones acciones de los seres humanos humanos contrarias a las Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 2

que la norma postula y se expresa por intermedio de las sentencias, que es la decisión que toma en juez en cada caso en concreto; sus s us características principales es ser vinculante y obligatoria. ob ligatoria. Esta Cultura del Litigio, la que ya se ha desarrollado en la primera unidad, conlleva a que los estrados judiciales se encuentren absolutamente desbordados de casos, en consecuencia los mismos no dan abasto, y por ello, las causas se terminan resolviéndose con demoras muy excesivas, la mayoría de las veces contadas en años, y esta situación genera en la sociedad sensaciones de incertidumbre y de injusticia, lo que trae aparejado un descrédito del sistema judicial muy grande y peligroso. Ahora bien, en todo todo este contexto, surgen los métodos métodos alternativos de resolución de disputas (RAD), y entre ellos el arbitraje. Estas herramientas son muy útiles para tratar conflictos que se generan por la conducta indebida de una de las partes, y siempre que se trate de cuestiones disponibles por las partes (ya lo desarrollaremos más adelante) y también para aquellas situaciones de conflictos permitidos vs. permitidos, y que, como dijimos, el sistema no considera. Si bien es cierto que la solución s olución de los conflictos interesa a toda la sociedad, en la mayoría de los casos sólo afecta el interés de las partes involucradas, y pueden ser resueltos por otras vías como es el arbitraje, sin necesidad de poner en funcionamiento toda la maquinaria judicial. También debe recordarse que no son pocos los ciudadanos que por cuestiones económicas-sociales no recurren al servicio de justicia tradicional, dejando de esa manera muchas controversias o conflictos sin resolución, o en casos peores, intentando hacer “justicia por mano propia”

generando situaciones de violencia, violencia, que todos los días se conocen por intermedio de los medios de prensa. En este contexto, “el “el arbitraje puede ser una de las fórmulas a través de las cuales se asegure a los ciudadanos el acceso a una justicia eficiente, administrada por las propias partes dentro de su esfera de libertad, y en el marco de sus derechos disponibles.” disponibles.” (Caivano, Roque.2000:25). Roque.2000:25). (1)

Concepto. Son muchas las conceptualizaciones que diversos autores han efectuado de este procedimiento, variando variando en virtud de las características en las que ponen el acento, de esta forma se pueden citar a título de ejemplo, las siguientes:

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1

Caivano Roque J .,” Arbitraje , AD-HOC, Buenos Aires ( 2008). ”

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“ Modo de heterocomposición de conflictos que opera como resultado respecto de ellos y al cuál se llega exclusivamente si media, al menos, un principio de autocomposición de los propios interesados, mediante el cual aceptan plantear su litigio al árbitro y, eventualmente, acatar su decisión”. Alvarado Velloso citado por Roque Caivano (2000:48 y 49); “Un sustituto de la jurisdicción, en cuya virtud los árbitros tienen la atribución de sustanciar y decidir contiendas no exclusivamente reservadas al Poder Judicial, por un procedimiento en el que prevalece la libertad de las formas y que reviste carácter obligatorio cuando las partes lo han convenido por medio de una cláusula compromisoria” (Fallo de la

CNCivil, Sala G 14/08/90, LL, 1990-E-148, y ED, 141.121) “ La remisión de una disputa a una o más personas imparciales para una determinación final y obligatoria” (American Arbitration Association). “ El juicio al que las partes concurren de común acuerdo o por voluntad del legislador, y que se verifica ante tribunales especiales, distintos de los establecidos permanentemente por el Estado, elegidos por los propios interesados o por la autoridad judicial en subsidio, o por un tercero en determinadas ocasiones.” Patricio Aylwin Azócar citado por Roque Caivano

(2000:49) Se podría continuar citando muchos autores más, pero a los fines de dar una definición más amplia, tomando en cuenta las características principales del arbitraje, y tratando de buscar una síntesis de diversos conceptos, se podría definir el mismo de la siguiente manera: El arbitraje es un procedimiento por el cual se somete una controversia, por acuerdo de las partes o por imperio de la ley, a un árbitro o a un tribunal de varios árbitros que dicta una decisión (LAUDO) sobre dicha controversia que es obligatoria para las partes. Al escoger el arbitraje, las partes optan por un procedimiento privado de solución de controversias en lugar de acudir ante los tribunales. Tomando en cuenta la clasificación de los métodos de resolución de conflictos que se expuso en la primera lectura , siguiendo como criterios por un lado, quienes tomaban la decisión final, y por otro, cuál es la actitud de las partes en el proceso, se puede afirmar que:


Teniendo en cuenta estos dos aspectos, se puede visualizar que dentro de los métodos alternativos, el arbitraje es el más parecido, por sus características al litigio, y en consecuencia, marca sus diferencias con otros métodos como la conciliación o la mediación.

Método Heterocompositivo. Se afirma que es un método Heterocompositivo, en virtud de que la decisión final no surge de las partes sino de un tercero, el árbitro. Algunos autores lo caracterizan como adjudicativo, es decir que la resolución es producto de la “adjudicación” que efectúa el tercero neutral que interviene con ese propósito en el conflicto o disputa. La diferencia entonces con la mediación radica en que el tercero neutral no auxilia ni colabora con las partes para que éstas arriben a un acuerdo que resuelva el conflicto, sino que por el contrario, impone una decisión a través de su pronunciamiento. En el caso del arbitraje voluntario, la decisión final surge de un tercero neutral, pero a los fines de llegar al arbitraje, es necesario que exista un acuerdo entre las partes para resolver los conflictos por esta vía, renunciando a la instancia judicial. Es por esa cuestión, que parte de la doctrina sostiene que este método si bien es Heterocompositivo, requiere un principio de Autocomposición, cuando las partes voluntariamente aceptan resolver sus controversias y diferendos por esta vía. Pero lo que no tiene discusión alguna es la heterocomposición en la decisión final, acercando el arbitraje al litigio, más que a la mediación o conciliación. Esa resolución que adopta el árbitro se denomina LAUDO, y tiene las características propias de una sentencia. Este punto se abordará con mayor detalle sobre el final de la presente lectura.


Método Adversarial. Esta clasificación se relaciona con la actitud que las partes adoptan en el desarrollo de este método. No llevan adelante conductas de cooperación o colaboración para encontrar juntas la solución al problema, fundamentalmente porque no son ellas la que van a tomar esa decisión, sino un tercero neutral, al que las partes tendrán que convencer de que su planteo es el más adecuado, por lo tanto la posición de las partes en este proceso es de adversarios, enfrentados entre ellos, y donde buscan imponer sus posiciones. En ese aspecto se aproxima más al litigio que a los métodos alternativos como la mediación o la conciliación; su estructura es básicamente la de un juicio, el rol del árbitro es similar al de un juez: las partes le presentan un caso, prueban los hechos y sobre esa base decide la controversia. Incluso ese pronunciamiento puede, en determinados casos, ser recurrido ante otra instancia. Aun con todas estas semejanzas y similitudes es importante destacar que el arbitraje es un método alternativo de resolución de conflictos, y mantiene con el juicio una diferencia sustancial: la decisión final no emana de los jueces del Estado, sino de particulares libremente elegidos por las partes, y con un procedimiento flexible y con las menos interferencias formales posibles.

Características del arbitraje. Justamente por ser un método de resolución alternativa de conflictos, presenta las características propias de éstos, a saber: 

Celeridad.



Sencillez.



Economía.



Flexibilidad.

 

Voluntariedad. Confidencialidad

Celeridad. El arbitraje, al igual que el resto de los métodos RAD, plantea una notable ventaja en relación al litigio, ya que sus procedimientos son mucho más breves en el tiempo, es decir que acarrean una notable disminución de los tiempos, lo que disminuye el enfrentamiento aun entre partes y a su vez dota de mayor certidumbre al sistema. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 6

A los fines de ilustrar este aspecto, el artículo 630 el Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba establece: Contenido. Plazo. Los árbitros pronunciarán su fallo sobre todos los puntos sometidos a su decisión y dentro del plazo señalado en el compromiso, con las prórrogas que se les hubieren acordado. Cuando no hubiere plazo estipulado, la sentencia deberá dictarse dentro de los cinco meses. 

Es decir que las partes tienen la facultad de establecer un plazo para el dictado del laudo por parte de los árbitros, pero ante el silencio de las partes, nunca el plazo podrá ser mayor a 5 meses. Si se lo compara con un litigio judicial, donde una causa puede tardar años en ser resuelta, es notable la celeridad de este procedimiento. 

Sencillez.

Si bien se ha dicho anteriormente que es el método más parecido al litigio judicial, el proceso está despojado de las solemnidades propias del juicio, pudiendo las partes escoger a los árbitros, y pactar las normas de fondo y de forma aplicables. Es la autonomía de las partes uno de los aspectos centrales de estos métodos, particularmente del arbitraje, y son ellos los que tienen la posibilidad de definir la forma de resolver el conflicto, los plazos, las cuestiones que someten a revisión, quienes serán los árbitros encargados de resolver la disputa, cómo será el procedimiento para designarlo, de qué características será el arbitraje que utilizarán, entre otros. 

Economía.

Como todas las técnicas RAD, el arbitraje también es una herramienta más económica que el litigio judicial. El valor económico debe ser evaluado desde dos ópticas en esta herramienta, por un lado, el menor costo que significa en relación a los recursos económicos que debemos erogar al presentar una demanda judicial. Desde este aspecto, y si estos métodos fueran promocionados y difundidos con mayor ímpetu, de manera que la sociedad, y particularmente los sectores más desfavorecidos, tengan conocimiento de la existencia de estas herramientas, como así también de los lugares donde poder asesorarse y solicitar los servicios de un mediador, o de una instancia de arbitraje, seguramente cumpliría un rol trascendental en garantizar la posibilidad de resolver controversias que de otra manera quedan inconclusa, y puedan generar futuros actos de violencia. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 7

La otra lectura que se debe hacer desde lo económico, se relaciona directamente con el menor tiempo de duración del proceso, lo que necesariamente reduce los costos que un proceso prolongado en el tiempo, además de la incertidumbre y las angustias que esto conlleva. 

Flexibilidad.

Tal como lo hemos relatado anteriormente, es la flexibilidad una característica esencial del arbitraje, y una diferencia sustancial con el proceso judicial. Éste es un proceso rígido, cuyos pasos y plazos son inflexibles, mientras que el arbitraje es un proceso absolutamente informal y que al ser definido por las partes les permiten dotarlo de una total flexibilidad, acomodándolo a sus necesidades y adecuándolo en virtud de la complejidad del caso a tratar. 

Voluntariedad.

Es probablemente una de las principales ventajas del arbitraje, al igual que todos los métodos RAD. Las partes son absolutamente libre, por regla general, para adoptar el arbitraje como método para la resolución de conflictos, y de igual modo esa voluntariedad se ve plasmada al tener la posibilidad de decidir todo lo relativo al proceso y los árbitros intervinientes, salvo que, también en ejercicio de esa voluntad, decidan someter la disputa a un arbitraje institucional (ya lo desarrollaremos más adelante), pero donde las reglas están predeterminadas y las partes la aceptan. 

Confidencialidad.

Se trata de una de las ventajas más importantes en todas las técnicas RAD. Todo lo que se dice, o se conoce en el proceso del arbitraje se encuentra tutelado por la confidencialidad, lo que marca una diferencia sustancial muy importante con el juicio. La regla de confidencialidad es una garantía vital para las partes y también para los terceros que participan del proceso.

Ventajas del arbitraje Además de las características que se han desarrollado recientemente y que en definitiva son importantes ventajas del arbitraje en relación fundamentalmente con el juicio, existen otras que convierten al arbitraje en una herramienta alternativa muy importante. Entre éstas se pueden citar: 

Especialización en el tema a decidir.

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Economía de Recursos Humanos

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Mayor participación de las partes en el proceso. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 8





La posibilidad de crear un arbitraje a la medida del caso y de elegir a la persona o personas que consideren idóneas para resolverlo. Inmediatez entre las partes y la persona del árbitro.

Si se tienen en cuenta las características desarrolladas previamente más las ventajas enumeradas se podrá observar que la ayuda o contribución que el arbitraje puede generar al sistema judicial es muy valiosa, fundamentalmente, a partir de contribuir efectivamente en la descongestión de los juzgados, ya que podrían ser muchísimas las causas a resolver satisfactoriamente por intermedio de esta herramienta, y evitar que las mismas terminen en un tribunal. Además del menor costo y tiempo que lleve esa decisión. También es cierto y debe ser remarcado que no es la única herramienta válida que puede contribuir a esta situación, y tampoco es una solución mágica a todos los problemas, pero es un elemento que conjugado con otros métodos puede contribuir a generar un sistema efectivo de resolución de disputas. No debe perderse de vista que si se pretendiera crear un sistema general de resolución de disputa, se deberían promocionar varios métodos alternativos de resolución de conflictos, desde el de menos nivel de intensidad, como puede ser la negociación directa entre las partes, previendo posteriormente instancias de mediación o negociación asistida, el arbitraje como un método Heterocompositivo de resolución, hasta llegar al más alto nivel de intensidad como es el litigio judicial, pero al cual arribarían todas aquellas causas que no han podido ser resueltas en las instancias anteriores, y que por su temática o complejidad, deben necesariamente ser resueltas por los jueces del Estado. Considerar al arbitraje como un elemento alternativo al litigio, no presupone bajo ningún punto de vista su reemplazo o su privatización como algunos críticos han esbozado. Muy por el contrario, el arbitraje, y todos los métodos de resolución alternativos de conflictos deben funcionar como instancias complementarios del Poder Judicial y en definitiva que sirva como filtros de aquellas controversias que pueden ser resueltas de otra manera. No olvidemos que los árbitros ejercen jurisdicción, como veremos más adelante, pero nunca pueden reemplazar a un juez en la utilización de la coacción o fuerza para hacer cumplir con un laudo. Por lo que el poder de imperio siempre será de los jueces, y aún en el supuesto de haber sometido una causa a arbitraje, y teniendo un laudo con fuerza ejecutiva, solamente podrá ser ejecutado por disposición de un juzgado.


Como bien señala el Prof. Caivano, se puede observar que el arbitraje ha comenzado a ser puesto en práctica de una manera más concreta por las partes, aunque todavía está lejos de los niveles deseables. Pero es notable como las empresas particularmente comienzan a demostrar un interés por el arbitraje a partir del excesivo costo del proceso judicial. De igual manera muchos conflictos que afectan a consumidores comienzan a resolverse por esta vía. Ha crecido considerablemente la incorporación de cláusulas arbitrales en los contratos, y se incrementa en la medida que se visualiza que este método es una idónea para lograr reducciones en los costos para la resolución de conflictos. A partir de esta situación, es que se han creados numerosos tribunales arbitrales que buscan dar respuesta a estas demandas, pero aún se mantiene a un nivel empresarial; todavía no se visualiza una proyección a nivel ciudadano común, donde puedan recurrir a la vía del árbitro para resolver situaciones cotidianas de convivencia vecinal o de conflictos laborales, familiares, etc. Probablemente para lograr ese desarrollo sea necesario primero contar con un sistema normativo serio, uniforme, amplio, confiable y seguro, lo que hasta el momento no se ha concretado. Si bien existe un Sistema Nacional de Arbitraje, reglamentado por Decreto 276/98, se torna indispensable contar con una ley nacional que establezca los criterios uniformes para todo el país, y que se convierta en una herramienta promocionada y difundida en la sociedad, que transmita confianza. Avanzar en ese sentido es también indispensable para transmitir seguridad jurídica y medios idóneos a las empresas que estén dispuesta a invertir en el país, y temen quedar atrapados en las demoras y burocracias de un sistema judicial ineficiente. Además no debemos olvidar que en MERCOSUR, el arbitraje es una herramienta imprescindible, tanto para la resolución de conflictos entre Estado (Tratado de Asunción) como para los que afectan intereses entre particulares. Por todo ello es que se considera indispensable contar con un marco normativo a los tiempos actuales, que contemple el arbitraje como un elemento de fondo, y no sólo como una herramienta procedimental, como ocurre hoy. Eso genera que al ser un aspecto procesal, se lo trate como tal en los Códigos Procesales, tanto de la Nación como los provinciales, con las consecuencias e inconvenientes que eso genera.


6.2 Ley Modelo UNCITRAL - Aspectos fundamentales. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI - UNCITRAL por su denominación en inglés) es un órgano subsidiario de la Asamblea General. Prepara textos legislativos internacionales para ayudar a los Estados a modernizar el Derecho Mercantil y textos no legislativos para facilitar las negociaciones entre las partes en operaciones comerciales. La CNUDMI aprobó el 11 de diciembre de 1985 una Ley Modelo para el arbitraje comercial internacional. La misma está formulada para ayudar a reformar y modernizar sus leyes sobre el procedimiento arbitral a fin de que tengan en cuenta los rasgos peculiares y las necesidades del arbitraje comercial internacional. La misma reglamenta todas las etapas del procedimiento arbitral, el acuerdo de arbitraje, la composición y competencia del tribunal arbitral, el alcance de la intervención del mismo, hasta el reconocimiento y la ejecución del laudo arbitral. Refleja un consenso mundial sobre los aspectos más importantes de la práctica del arbitraje internacional aceptados por Estados de todas las regiones y los diferentes ordenamientos jurídicos o sistemas económicos del mundo. El 7 de julio de 2006, la CNUDMI aprobó diversas enmiendas. Entre otros objetivos procuró modernizar el requisito de la forma para los acuerdos arbitrales a fin de observar más estrictamente las prácticas contractuales internacionales. También se establece un régimen jurídico más amplio relativo a las medidas provisionales en apoyo del arbitraje. Desde 2006, la versión estándar de la Ley Modelo es la versión enmendada. Debe destacarse que la ley modelo es una sugerencia para los Estados y que de ningún modo es obligatoria su aceptación o aprobación. La versión aprobada en 1985 registra como antecedente inmediato la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958) denominada comúnmente como “la Convención de Nueva York”.

De la nota explicativa de la secretaría de la CNUDMI acerca de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985, en su versión enmendada en 2006 surgen algunas consideraciones que deben ser remarcadas para comprender el significado real de esta sugerencia.


En dicha nota se destaca que “…la Asamblea General, en su resolución 40/72, de 11 de diciembre de l985, recomendó “que todos los Estados examinen debidamente la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, teniendo en cuenta la conveniencia de la uniformidad del derecho procesal arbitral y las necesidades específicas de la práctica del arbitraje comercial internacional”. El 7 julio de 2006, en su 39º período de sesiones, la CNUDMI enmendó la Ley Modelo. La Asamblea General, en su resolución 61/33, de 4 de diciembre de 2006, recomendó “que todos los Estados adopten una posición favorable a la incorporación al derecho interno de los artículos revisados de la Ley Modelo, o de la Ley Modelo revisada de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Arbitraje Comercial Internacional, cuando aprueben o revisen sus leyes…” (2)

Desde su aprobación por la CNUDMI en 1985 y sus enmiendas de 2006, la Ley Modelo se ha convertido en la pauta legislativa internacional aceptada de toda ley moderna de arbitraje, y un número significativo de países han promulgado leyes en la materia tomándola como base. Argentina no posee al día de hoy una ley nacional de arbitraje, por ello la sugerencia de esta ley modelo es una propuesta interesante para seguir al momento de adecuar el ordenamiento interno de país a las demandas actuales del comercio internacional.

Antecedentes de la Ley Modelo. La ley modelo en cuestión fue elaborada atento a las importantes diferencias existentes entre las diversas leyes nacionales de arbitraje. Además de esta disparidad de criterios, se comprobó que las leyes nacionales solían ser particularmente inadecuadas para regular los casos internacionales de comercio. En relación a estos aspectos recién señalados, la fundamentación de la ley modelo destaca que “…Las formas de insuficiencia que se observan en leyes nacionales anticuadas comprenden disposiciones que equiparan el proceso arbitral a los litigios ante los tribunales estatales y normas de carácter fragmentario que no regulan todas las cuestiones de derecho sustantivo.”(3) 2

http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf . Disponible Febrero de 2011. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

3

http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf Disponible Febrero de 2011.


Éste es el caso de nuestro país donde encontramos que las regulaciones normativas referidas al arbitraje se encuentran consagradas en el Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación, y en algunos artículos puntuales del Código Civil. Pero al tratar este método como un procedimiento especial, y en virtud de que las Provincias se reservaron el derecho de dictar los marcos normativos procesales, cada una de las provincias tiene receptados en sus códigos procesales civiles y comerciales las disposiciones referidas al arbitraje. Igualmente, debe observarse en este sentido que los legisladores provinciales no se preocuparon en profundizar estos procesos, sino que simplemente copiaron, casi que en forma textual, lo dispuesto por el Código nacional. Caracteres fundamentales de esta ley modelo. Los aspectos más relevantes de esta ley que han resaltado los autores especialistas en la temática son los siguientes: •

Se aplica solamente para someter a arbitraje controversias de origen comercial internacional.

La Ley Modelo establece un régimen jurídico especialmente adaptado al arbitraje comercial internacional. Si bien ha sido desarrollada para r egir casos de arbitraje comercial internacional, contiene un repertorio de normas básicas que, de por sí, perfectamente podrían regular casos de arbitraje de otra índole. De esta manera, los Estados pueden considerar la posibilidad de hacer extensivo el ámbito de aplicación de la Ley Modelo a las controversias que se pudieran suscitar en el plano interno. •

Al adoptar este sistema se desplaza la jurisdicción judicial, salvo expresa disposición de la ley. Quedan reservadas al poder judicial las medidas previsionales que son de su exclusiva aplicación.

En este sentido existe una tendencia a limitar la intervención judicial en el arbitraje comercial internacional. Esa tendencia se justifica porque las partes en un acuerdo de arbitraje adoptan deliberadamente la decisión de excluir la competencia judicial y prefieren la conveniencia práctica y la irrevocabilidad del proceso arbitral. En relación a las medidas que quedan reservadas al poder judicial, la nota explicativa de la secretaría de la CNUDMI las divide en dos grupos. Por un lado las cuestiones relacionadas con el nombramiento, la recusación y la terminación del mandato de un árbitro (artículos 11, l3 y l4), la competencia del tribunal arbitral (artículo l6) y la nulidad del laudo arbitral (artículo 34). Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 13

Por otro lado, se encuentran cuestiones como la asistencia de los tribunales estatales para la práctica de pruebas (artículo 27), el reconocimiento del acuerdo de arbitraje, incluida su compatibilidad con las medidas cautelares ordenadas por un tribunal estatal (artículos 8 y 9), las medidas cautelares dictadas por el tribunal estatal (artículo 17 J) y el reconocimiento y ejecución de medidas cautelares (artículos 17 H y 17 I) y de laudos (artículos 35 y 36). Por lo demás, el modelo en cuestión es taxativo al expresar que “en los asuntos que se rijan por la presente Ley, no intervendrá ningún tribunal ”. •

El acuerdo arbitral, puede adoptar la forma de cláusula compromisoria en un contrato o en un documento independiente. No hace distinción entre la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral.

En relación a este aspecto, la original redacción de la Ley Modelo aprobada en 1985, establecía la necesidad de que el acuerdo se expresara por escrito, siguiendo en este sentido lo consagrado por la Convención de Nueva York. En la enmienda de 2006 y con el objetivo de ajustar mejor su contenido a las prácticas contractuales internacionales, se revisó esta disposición. Según surge de la nota explicativa “la Comisión aprobó dos opciones, que reflejan dos formas distintas de abordar la cuestión de la definición y forma del acuerdo. La primera opción mantiene la estructura detallada del texto original de 1985. En ella se confirma la validez y eficacia de un compromiso por el que las partes deciden someter a arbitraje una controversia existente (“compromiso arbitral”) o futura (“cláusula compromisoria”).” “ Siguiendo a la Convención de Nueva York se exige que el acuerdo de arbitraje conste por escrito, pero se amplía el sentido tradicional de ese concepto al equiparar la forma escrita con todo otro medio “que deje constancia de su contenido en cualquier forma”. El acuerdo de arbitraje podrá concertarse en cualquier forma (incluso verbalmente), a condición de que se deje constancia de su contenido. La importancia de esa disposición radica en que ya no se exige la firma de las partes ni un intercambio de comunicaciones entre ellas. Se ha modernizado el enunciado al utilizar vocabulario alusivo a la utilización del comercio electrónico, que se ha inspirado en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico de 1996 y la Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales de 2005.”

En relación a la segunda opción se exime al acuerdo de ajustarse a cualquier requisito de forma, dándole absoluta libertad a la partes para definirlo. 

El número de árbitros puede determinarse con libertad, a falta de acuerdo serán tres.


El artículo 10 de la ley modelo consagra con el mismo criterio que aplica a otras etapas del proceso, la absoluta libertad de las partes para acordar, en este supuesto la cantidad de árbitros que intervendrán en el procedimiento. Y avanza en el sentido de que si las partes nada dicen, el número será de tres. Luego profundiza el procedimiento para su nombramiento, su posible excusación o recusación, nacionalidad, la sustitución ante la posible ausencia de uno de ellos, nombramiento de un árbitro sustituto, etc. 

Las partes tienen libertad para establecer el procedimiento y convenir las normas que se aplicarán.

Con el mismo criterio destacado en el punto anterior, les reconoce a las partes amplia libertad para definir todo el procedimiento incluso las normas que deberán aplicar los árbitros para dilucidar la cuestión expuesta. Ese reconocimiento se encuentra consagrado en el artículo 19, por el que se le reconoce a las partes la libertad para convenir el procedimiento que ha de seguir el tribunal arbitral en sus actuaciones. Y además, faculta al tribunal arbitral para que a falta de acuerdo entre las partes, dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado. La autonomía de las partes para determinar las normas de procedimiento reviste especial importancia en los casos internacionales, pues permite a las partes seleccionar o adaptar las normas según sus deseos y necesidades concretos, sin verse obstaculizadas por los conceptos tradicionales.

•

El tribunal tiene facultades para:

1. Decidir si se realizarán audiencias para la presentación de pruebas o alegatos finales. 2. Nombrar peritos. 3. Requerir el auxilio del tribunal judicial estatal. 4. Dictar medidas cautelares. La facultad conferida al tribunal arbitral incluye atribuciones para determinar la admisibilidad, la pertinencia y el valor de las pruebas. Le concede amplia facultades al tribunal arbitral para que pueda disponer de diversas medidas que contribuyan a garantizar el proceso de la mejor manera posible, sin necesidad de convertirlo en algo rígido y engorroso. A partir de la enmienda del año 2006 el tribunal también está facultado para dictar medidas cautelares, estableciendo expresamente en el art.17 que “ Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a instancia de una de ellas, otorgar medidas cautelares”.


En el segundo inciso del mismo artículo define: “ Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal, otorgada en forma o no de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisión del laudo por el que se dirima definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordene a una de las partes que: a) mantenga o restablezca el status quo en espera de que se dirima la controversia; b) adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente o el menoscabo del procedimiento arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al procedimiento arbitral; c) proporcione algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar todo laudo subsiguiente; o d) preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia.”

•

Contempla el procedimiento para reconocimiento y ejecución de laudos

Consagra expresamente que un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que se haya dictado, será reconocido como vinculante y, tras la presentación de una petición por escrito al tribunal competente, será ejecutado en conformidad con las disposiciones de este artículo 35 y del artículo 36 de dicha ley modelo. En sus normas sobre el pronunciamiento del laudo (artículos 29 a 31), la Ley Modelo establece al respecto que todo laudo o decisión de otra índole se adoptará por mayoría de votos de todos los árbitros, salvo las cuestiones de procedimiento, sobre las que podrá decidir el árbitro presidente. El laudo arbitral debe dictarse por escrito con indicación de su fecha. Debe también ser motivado, a menos que las partes hayan convenido en otra cosa o que se trate de un laudo pronunciado en los “términos convenidos” por las partes (es decir, de un laudo que haga constar la transacción a que hayan llegado éstas). En relación a la impugnación del laudo, es uno de los temas que más inconvenientes genera por la diferencia de leyes entre el ordenamiento jurídico de un país y otro. Por eso la ley modelo pretende suplir esta fuerte controversia, y procura lograr una armonización de la legislación de arbitraje internacional. Para ello enuncia motivos uniformes de impugnación de laudo y plazos bien delimitados para ejercitar el recurso. Reconoce un solo tipo de recurso, con exclusión de cualquier otro previsto en una ley procesal del Estado que se trate. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 16

En ese sentido el Art. 34 expresa: “ Artículo 34. La petición de nulidad como único recurso contra un laudo arbitral 1)

Contra un laudo arbitral sólo podrá recurrirse ante un tribunal mediante una petición de nulidad conforme a los párrafos 2) y 3) del presente artículo.

2)

El laudo arbitral sólo podrá ser anulado por el tribunal indicado en el artículo 6 cuando:

a) La parte que interpone la petición pruebe: 1) Que una de las partes en el acuerdo de arbitraje al que se refiere el artículo 7 estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley de este Estado; o 2) que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos; o 3) que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del a cuerdo de arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, sólo se podrán anular estas últimas; o 4) que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de esta Ley de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley; o

b) El tribunal compruebe: 1) Que, según la ley de este Estado, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o 2) que el laudo es contrario al orden público de este Estado.”

El plazo que prevé para su formulación es de tres meses contados desde la fecha de recepción del laudo. Incluso el mismo puede ser otorgado por Tribunal con efecto suspensivo.


Según Caivano (4) hay tres aspectos centrales que son méritos indiscutibles de la ley, además del hecho de ser resultado del consenso general de la comunidad jurídica internacional: 





Legitimidad de origen: dado que no puede negarse la autoridad que implica la Comisión sobre el Derecho Mercantil Internacional de la ONU. Legitimidad de contenido: porque proporciona soluciones técnicas adecuadas a los problemas más críticos del arbitraje. Buena política legislativa: porque mantiene un adecuado balance general entre la autonomía de las partes y la intervención judicial.

También consideramos apropiado destacar la excelente labor realizada en materia de principios que rigen el proceso arbitral y que es claramente un logro que debería ser incluido en la normativa nacional. Por otro lado, las definiciones consagradas en el artículo 2 de la ley modelo, son un ejemplo a seguir para una propuesta seria en materia de arbitraje.

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4

Caivano Roque J., “La obsolescencia de la legislación argentina sobre Arbit raje es cada vez más evidente. Revista Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, Tomo 70, N°1, Agosto de 2010.


Principios de la Ley CNUDMI Más allá de las diferentes opiniones que la doctrina ha manifestado sobre los principios que infunden a la ley de UNCITRAL, consideramos importante destacar aquellos que brevemente han sintetizado Feldstein de Cárdenas y Leonardi de Herbón (5) y que expondremos a continuación: A. Autonomía de la voluntad , las partes gozan de amplias libertades que le permiten convenir las normas sustantivas y adjetivas que aplicarán, los árbitros que resolverán la controversia y hasta la renuncia de recurrir el laudo. B. Rechazo al arbitraje deslocalizado o transnacional , porque siempre remiten a la legislación y jurisdicción interna de manera supletoria. Esto pone claramente de manifiesto el carácter complementario del arbitraje para con el sistema judicial. Consideramos importante destacar que estos principios demuestran la utilidad y posibilidad de aplicación de la Ley en los otros países donde hay marcos regulatorios arbitrales vigentes.

Ventajas diferenciadoras y aplicables en la legislación interna La Comisión sobre el Derecho Mercantil Internacional al redactar la ley tenía un objetivo muy claro: poder dar solución a los problemas derivados de la multiplicidad de leyes en relación a materia arbitrable, procedimiento en cuanto a los árbitros, recursos, etc. A lo largo de los años se ha podido verificar que se ha cumplido en gran medida porque se ha alcanzado una mayor uniformidad en los regímenes que se refieren a cuestiones de comercio internacional.

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5

Eldstein de Cardenas y Leonardi de Herbon , El Arbitraje, Buenos Aires (2008).


6.3 Distintas clases de arbitraje Previo a desarrollar los distintos tipos de arbitraje que se han clasificado según diversos criterios, se considera que es importante profundizar en un aspecto, que si bien puede considerarse de poca relevancia práctica, puede conducir a grandes diferencias según el enfoque que del arbitraje se tome en relación a su Naturaleza Jurídica. Adoptar una posición u otra en relación a la Naturaleza Jurídica significa directamente elegir entre dos posiciones antagónicas y en definitiva se caracterizará al arbitraje con efectos jurídicos muy disímiles. A partir de esto, es obvio, que no existen posiciones únicas en este aspecto en la doctrina y las teoría que se han desarrollado son variadas, teniendo como principales a la Teoría Contractualista y a la Teoría Jurisdiccional, y en posiciones intermedias entre éstas la Teoría Intermedia o Sincrética y la Teoría Autónoma. I.

Teoría contractualista:

Es la que considera el origen del arbitraje desde un punto de vista contractual, poniendo el acento en el aspecto privado del instituto y toda la institución se equipara al régimen contractual dado que al inicio las partes acuerdan someter la controversia al procedimiento arbitral. Considera que los árbitros no cumplen la función de los jueces, y en consecuencia no administran justicia en nombre del Estado, sino que ésta es como consecuencia de la voluntad de las partes. El valor de la decisión que toman surge de la voluntad de las partes de resolver por medio de ellos una controversia, y sobre derechos disponibles por las partes, pero la efectividad de la decisión arbitral proviene del compromiso que las partes asumieron de acatarla y por tal motivo, el laudo arbitral no goza del efecto de cosa juzgada. Refuerzan la idea de que el vínculo que se genera entre las partes y el árbitro es eminentemente contractual, y al decir del Prof. Caivano encuentra en la falta de “imperium” de los árbitros un importante argumento que respalda a esta teoría. “La imposibilidad de ejercer coerción

en los particulares para obtener el cumplimientos forzado de una determinada conducta, robustece la concepción de que el árbitro no ejerce una verdadera jurisdicción, por cuanto ésta lleva implícita la fuerza coercitiva emanada del Poder del Estado.” (Caivano,Roque. 2000:95)

II.

Teoría jurisdiccional

Es la que considera al arbitraje como un proceso jurisdiccional que debe regirse por sus formas y cuya resolución (laudo) goza de los mismos efectos que una sentencia judicial. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 20

Quienes defienden esa postura sostienen que el instituto del arbitraje sin bien tiene un origen convencional, se separa luego de esa posición, y adquiere laudo los mismos caracteres de una sentencia, más allá de las diferencias que existen entre el actuar de un árbitro y el de un juez. Consideran que los árbitros ejercen una verdadera jurisdicción, entendiendo ésta como el ejercicio de una función cuyo objetivo es solucionar pacíficamente los conflictos sometidos a la decisión de un órgano que tenga competencia para resolverlos, y se apoyan en el carácter público de la administración de justicia. Pero además, es el mismo Estado el que reconoce la posibilidad de los particulares de ejercer tales funciones e incluso con la posibilidad de que ante el incumplimiento del laudo final, la parte tenga la posibilidad de recurrir al Poder Judicial y solicitar la ejecución del mismo, es decir que es el mismo sistema quien le reconoce el ejercicio de jurisdicción a los árbitros. A diferencia de la posición contractualista, argumentan que los árbitros son jueces, pero no sólo porque las partes los hayan nombrado como tales, sino que el sistema los reconoce en esa función, y aceptan la decisión tomada por ellos. En este sentido se ha expedido la Corte Suprema de Justicia en diversos fallos como por ejemplo: C.S.J.N., “Color S.A. c/ Max Factor Sucursal Argentina”, C.950. XXIV “ El arbitraje importa la prórroga o sustracción voluntario de la jurisdicción que ordinariamente tendrían los tribunales del Poder Judicial, que es transferida a jueces particulares que substanciarán y decidirán las contiendas que se sometan a su consideración”. “Este procedimiento supone celeridad, economía, informalidad, conocimientos técnicos de los juzgadores, la menor animadversión al cumplimiento de lo resuelto y libremente convinieron el sometimiento de sus controversias a la autoridad de los árbitros que ellos mismos seleccionaron”.

III.

Teoría Intermedia o Mixta o Sincrética

Es la que combina las dos teorías anteriores para definir al arbitraje como una institución contractual pero en materia de efectos, éstos serán de índole jurisdiccional. Lo considera una institución de carácter eminentemente privado contractualista, pero le reconoce al laudo eficacia legal, de naturaleza pública y una expresión de jurisdicción. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 21

IV.

Teoría Autónoma

Sostiene que ninguna de las tres teorías es suficiente para explicar la naturaleza jurídica y en consecuencia la naturaleza jurídica dependerá del marco legal en el que se analice la institución en cuestión.

Clasificación y tipos de arbitraje La doctrina ha diferenciado diversos tipos de arbitraje, según distintos criterios a tener en cuenta.

Libre o Institucional El criterio que se utiliza para efectuar esa clasificación es el modo de elección de los árbitros. Arbitraje Libre: las partes escogen de manera autónoma a los terceros que resolverán el conflicto, y además serán ellas mismas las que definirán el procedimiento a seguir, las normas a aplicar, las características del laudo. Es decir que las partes hacen ejercicio del principio de autonomía de la voluntad en forma amplia. Por el contrario, si en virtud de esa autonomía, deciden someterse al proceso definido por un tribunal prefijado será institucional o ad hoc. En este supuesto se recurre a una institución determina (centro de arbitraje) y deciden someter la controversia en cuestión en dicha institución, y en consecuencia, aceptan las reglas predeterminadas en la entidad a la que se acudió, que administra y organiza el trámite, y presta una serie de servicios útiles para que la contienda pueda ser resuelta con mayor eficacia. Amigables Componedores o de Derecho Depende del modo de actuación de los árbitros y la naturaleza de la decisión. Tiene efectos muy importantes según se opte por un sistema o por otro, particularmente en las consecuencias del laudo arbitral. Se dice que el arbitraje es de amigable componedores cuando los árbitros deben resolver ex acquo et bono, es decir, según su leal saber y entender. Por lo contrario será de Derecho o De Iuris, cuando deban someterse a Derecho y, por lo tanto el procedimiento y el laudo se rigen de la misma manera que el litigio. En el primer supuesto, al momento de dictar el laudo, los árbitros deben decidir en virtud de la equidad y no del derecho. La fundamentación no debe ser legal, incluso algunos autores sostienen que ni siquiera debería ser Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 22

fundamentado el laudo, ya que es según el leal saber y entender de los árbitros. Por el contrario, gran parte de la doctrina sostiene que justamente en virtud de ese mismo motivo, es que la fundamentación debe ser mucho más clara y precisa. Cuando el arbitraje sea de Derecho, los árbitros están obligados a aplicar el derecho positivo, resolviendo el caso del mismo modo que lo haría un magistrado de la justicia ordinaria. Aunque debe destacarse que las partes pueden determinar al árbitro las normas que deberá aplicar para resolver el caso en cuestión, lo que marca una diferencia sustancial con el accionar de los jueces, quien aplica al momento de dictar sentencia las que considera más oportuna. La elección de un tipo de arbitraje u otro, va a ser determinante en algunos aspectos, como por ejemplo, si es posible que el laudo sea recurrido o no. En ese sentido, y si el arbitraje es de Amigable Componedores, el principio general es que no puede ser recurrido, salvo por la acción de nulidad que se desarrollará más adelante. El motivo de esa negación de los recursos surge de la decisión de las partes de aceptar lo resuelto por los árbitros, pero además, si se aceptasen los recursos y éstos deben ser resueltos por un juez, al no fundamentar el laudo en el derecho positivo, difícilmente quede en pie la decisión arbitral. Por el contrario, cuando el arbitraje fuera de derecho, por regla general podrán interponerse los mismos recursos previstos para las sentencias dictadas por los tribunales ordinarios, a menos que las partes los hubiesen renunciado expresamente. Nuevamente la autonomía de la voluntad es la que prevalece. Voluntario o Forzoso Esta clasificación toma como criterio el origen del arbitraje. Si las partes acuerdan someter las futuras controversias al procedimiento arbitral, será voluntario. Por el contrario, cuando la ley disponga la obligatoriedad de someter dicha situación al proceso arbitral, éste será forzoso. En determinados casos, y en razón de la temática en cuestión o la complejidad del tema a tratar, la ley considera que es conveniente resolver la disputa por ese medio, y le impone un arbitraje forzoso. Por el contrario, si en virtud de un acuerdo arbitral las partes son las que decidieron renunciar a la vía judicial y someter la disputa a arbitraje, el mismo será voluntario.


El Código de Procesal Civil y Comercial establece en su Artículo 633: ARTÍCULO 633. “ El arbitraje forzoso es por su naturaleza de amigable composición y los árbitros deben fallar las causas "ex aequo et bono" moderando, según las circunstancias, el rigor de las leyes y dando a los elementos de prueba mayor o menor eficacia de las que les corresponda por derecho.”

Cuando la ley obliga a las partes a someter una controversia a arbitraje en forma forzosa, el mismo será de amigables componedores, y no de derecho, con las características que se han desarrollado previamente. Y esto es así porque si por la complejidad o la temática en cuestión, se considera conveniente resolverlo por un medio alternativo al judicial, no tendría sentido exigirle a los responsables de decidir en la cuestión, que lo hagan de la misma forma que lo llevaría a cabo un juez, porque de ser así, dejaría que la cuestión fuera resuelta directamente en los estrados judiciales. Por el contrario en el artículo 634 de dicho Código establece que: ARTÍCULO 634. “ El arbitraje voluntario es de estricto derecho y los árbitros deben fallar la causa como los tribunales ordinarios, a menos que los interesados convinieren lo contrario.”

Si el arbitraje fue elegido voluntariamente por las partes, y éstas nada han dicho acerca del modo en que los árbitros deben tomar la decisión, se entenderá que el mismo será de estricto derecho, y por lo tanto lo deberán fundamentar en el derecho positivo de la misma manera que lo haría un magistrado, y en consecuencia será posible de ser recurrido, tal como lo establece el artículo 640:

ARTÍCULO 640. “Cuando el arbitraje fuese voluntario procederán contra la sentencia arbitral los mismos recursos que contra las dictadas por los tribunales ordinarios, a menos que hubieren sido expresamente renunciados.”


6.4 El Acuerdo Arbitral - Cláusula Compromisoria y Compromiso Arbitral. El arbitraje como herramienta de resolución alternativa de conflictos posee rasgos distintivos que permiten identificarlo y diferenciarlo de las demás. Además es lo que permite sostener que esta institución es distinta al resto, y por lo tanto debe ser tratada con autonomía y no como un proceso especial dentro de los procedimientos civiles y comerciales. El arbitraje cuenta con dos institutos propios que definen su conceptualización como tal. A continuación se desarrollan brevemente estos dos aspectos centrales que son: la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral, y que conjuntamente conforman lo que se conoce como Acuerdo Arbitral. Según Roque Caivano, para poder hacer efectivo el desplazamiento de la justicia ordinaria, las partes deben convenir el sometimiento de las controversias al proceso arbitral. Este acuerdo de voluntades se lo conoce comúnmente como acuerdo arbitral o pacto de arbitraje. Ahora bien, este acuerdo arbitral puede manifestarse a través de un solo acto (como es la tendencia actual) o de dos sucesivos, que serán la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral. Cláusula Compromisoria: “es el convenio por el cual las partes deciden someter algunos asuntos a arbitraje, sustrayéndolos al conocimiento de los jueces ordinarios.” (Caivano, Roque.2000:115)

Por medio de esta cláusula las partes sustraen el tratamiento de las posibles controversias del ámbito judicial y se comprometen a someterlo a arbitraje. Esta cláusula presenta, según la doctrina mayoritaria, una naturaleza privada, por ser un acuerdo de voluntades autónomas de las partes y, a la vez, una naturaleza de índole procesal dado que se refiere a la jurisdicción y competencia de quien resolverá la controversia. Tal como lo han destacado diversos autores, es en el aspecto procesal donde claramente se puede apreciar un doble efecto de esta cláusula, el positivo porque se otorga jurisdicción a los árbitros y, simultáneamente un efecto negativo para los jueces que son desplazados del entendimiento de esa causa. Dos supuestos que han requerido especial tratamiento de la do ctrina y jurisprudencia argentina son el fuero de atracción del proceso concursal y del sucesorio, cuya decisión final más reciente, adoptada en varios fallos por la Corte Suprema de Justicia, da primacía al acuerdo arbitral por sobre las otras normas del Derecho.


A los fines de dotar de validez a la cláusula compromisoria, se deben tener en cuenta los siguientes puntos: 

Capacidad para contratar.



Objeto lícito, posible y conforme a la moral y las buenas costumbres.



Forma: principio de libertad de formas en matera contractual, como regla general se exige que sea por escrito. No es necesario que conste en el mismo instrumento que da origen a la relación, ni tampoco, que esté allí incluido el compromiso arbitral.

El código procesal civil y comercial de la Provincia de Córdoba nada dice acerca de este instrumento y eso es una deficiencia muy grave en el ordenamiento normativo. Compromiso Arbitral: es un acuerdo de voluntades a través del que las partes, después de suscitado el conflicto, definen los detalles del funcionamiento del proceso arbitral. Por este medio tornan operativa la cláusula compromisoria. Es posterior a la cláusula compromisoria y complementaria de ésta, porque se realiza con un conflicto ya vigente y permite a las partes precisar la forma en que se desarrollará el proceso arbitral. Es un acto jurídico convencional al igual que la cláusula compromisoria y se rige por las mismas normas. Consideramos importante destacar que el análisis separado de estos institutos no implica la obligatoriedad de que se desarrollen de manera separada. De hecho, las nuevas legislaciones al respecto tratan al acuerdo arbitral como una única instancia que incluye la expresión de la intención de someter las futuras disputas al procedimiento arbitral y también la operatoria del proceso resolutivo; sin distinción de estos dos momentos diferenciables desde el punto de vista cronológico y de contenido. Además debe destacarse que la tendencia es a unificar estos pasos, porque el compromiso arbitral, que debe celebrarse una vez surgido el conflicto, y donde la relación social se ve afectada, hace que en no pocos casos sea imposible acordarlo, debiendo recurrirse a la vía judicial, para que por intermedio de un juez se obligue a la parte que reacia a celebrar el acuerdo, lo que torna más burocrático todo el trámite, y absolutamente contrario al espíritu del arbitraje. Otro aspecto importante a tener en cuenta es la evolución que se ha logrado en materia de Autonomía del acuerdo arbitral que se considera independiente del contrato principal. Por tal motivo, la nulidad del acuerdo no conlleva la nulidad del contrato, ni la del contrato implica la nulidad del acuerdo que seguirá vigente. Estos institutos propios del derecho arbitral son trascendentales para vislumbrar cómo la voluntariedad de las partes se mantiene presente como rasgo distintivo de las técnicas RAD. Aquí se pone de manifiesto lo que algunos denominan “principio de autocomposición” por el que las partes, a


pesar de no resolver el conflicto, logran arribar a un acuerdo, para someter la controversia a la jurisdicción arbitral y para convenir cuál será el procedimiento.

6.5 Requisitos del acuerdo arbitral: Consentimiento, Capacidad, Objeto y Forma. Como se manifestó anteriormente, el marco normativo nada dice acerca del acuerdo arbitral y específicamente de la cláusula compromisoria, pero en relación al compromiso arbitral, el código procesal de Córdoba, en materia civil y comercial establece la forma y lo requisitos a cumplir por las partes. Se transcriben a continuación los artículos relacionados: “ Forma. ARTÍCULO 605. El compromiso deberá formalizarse por instrumento público o privado, o por acta levantada ante el tribunal de la causa o ante aquel a quien correspondería el conocimiento de ella. Los que no saben leer ni escribir no pueden comprometerse en árbitros por instrumento privado.

Requisitos. ARTÍCULO 606. EL compromiso debe contener bajo pena de nulidad: 1) La fecha del otorgamiento. 2) El nombre de los otorgantes. 3) El nombre de los árbitros. 4) La designación clara y precisa de las cuestiones sometidas a su decisión. 5) La designación del lugar en que haya de seguirse el juicio.”

Un aspecto que se considera relevante poner de manifiesto es el referido a: Principio de competencia de la competencia: El principio se refiere a la potestad que tienen los árbitros de decidir en relación a su propia competencia. Principio éste que también ha sido receptado por la ley modelo tratada anteriormente. El Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires se ha pronunciado en reiteradas ocasiones estableciendo que la parte demandada puede oponer la excepción de arbitraje ante la justicia pública, como excepción de incompetencia. A través de esta excepción, lo que se


admite es el otorgamiento a las partes de un instrumento para garantizar la exclusión de la vía judicial en los aspectos sometidos a arbitraje.

6.6 Los árbitros: Responsabilidad civil y penal - Capacidad. El tema en cuestión, a pesar de revestir gran importancia, es muy escaso lo regulado por el marco normativo en este aspecto. En relación a la capacidad de los árbitros, el artículo 611 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba estable que sólo podrán comprometerse en árbitros las personas mayores de edad que sepan leer y escribir, y que estén en pleno ejercicio de su capacidad civil. Con respecto a la responsabilidad civil, el código mencionado establece en su artículo 637 que: “Los árbitros que no fallaren dentro del plazo, sin causa justificada, responderán por los daños y perjuicios causados y perderán todo derecho a honorarios.”

El presente tema se encuentra abordado desde el plano teórico en la bibliografía citada en el programa, específicamente en la obra del Prof. Roque Caivano, “Arbitraje”, por cuestiones de espacio se remite a la misma para su profundización.

6.7 El Procedimiento arbitral. Generalidades. Atento a la deficiente regulación normativa del arbitraje como herramienta de resolución de conflictos, es que el procedimiento previsto es muy deficiente, y toma como base el proceso judicial de la justicia ordinaria. Es por ello que es un reclamo permanente de diversos sectores, la necesidad de dictar una norma nacional que contemple, entre otras cuestiones, todos los aspectos vinculados al proceso arbitral, y se comparte la idea de que el mismo debería seguir las sugerencias expuestas en la Ley Modelo de UNCITRAL. Ahora bien, en lo relativo al proceso arbitral, se encuentra deficientemente regulado en el Libro Tercero del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, bajo el título Juicios Especiales – Declarativos Especiales. Esta regulación se basa sobre una interpretación errónea de la naturaleza del arbitraje, ya que parte de considerarlo un procedimiento especial, y en Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 28

consecuencia normarlo en los códigos procesales, competencia ésta reservadas por las provincias.

Aspectos centrales del procedimiento. En los artículos 601 y 603 reconoce el arbitraje voluntario y el arbitraje forzoso como mecanismo de resolución de conflictos entre partes, estableciendo que:

ARTÍCULO 601. “Toda controversia entre partes, haya sido o no deducida en juicio, y cualquiera sea el estado de éste, podrá, de común acuerdo de interesados, someterse a la decisión de tribunales arbitrales, si no hubiere disposición legal que lo prohíba.”

ARTÍCULO 603. “ Deberán someterse a arbitraje: 1) Los juicios declarativos generales entre ascendientes y descendientes o entre hermanos. 2) Todas las cuestiones que deban decidirse por árbitros conforme la legislación de fondo”

En relación a la competencia establece que no podrán ser sometidos a arbitraje los derechos que, según la legislación de fondo no puedan ser objeto de transacción. Por lo que se podría afirmar que toda materia que sea objeto de transacción puede ser sometido al procedimiento de arbitraje. En la Sección Tercera aborda la designación de los árbitros, tanto la cantidad como las personas que cumplirán con ese rol, reconociendo como principio rector la autonomía de la partes para efectuarlo, y estableciendo las pautas a seguir en caso de silencio de las misma. Particularmente en el arbitraje forzoso, si las partes no se han puesto de acuerdo, faculta al tribunal para efectuar dicha designación. En relación al procedimiento propiamente dicho del arbitraje, el código establece:

Procedimiento ante tribunales ordinarios. ARTÍCULO 613. “ En caso de arbitraje forzoso o cuando los interesados se vieren obligados a nombrar árbitros en virtud de un contrato escrito, los tribunales ordinarios conocerán en las causas de su competencia, con sujeción a las prescripciones del juicio arbitral, salvo que las partes, de común acuerdo, prefieran constituir el tribunal en la forma común, en cuyo caso los honorarios de los árbi tros serán a cargo de ellas”


Una vez designados los árbitros éstos se encuentran obligados a aceptar el cargo, tal como surge de los siguientes artículos:

Aceptación del cargo. ARTÍCULO 617. “Efectuado el nombramiento, judicialmente o en instrumento de compromiso, el tribunal ordenará que se notifique a los nombrados para su aceptación jurada, sin cuyo requisito no podrán desempeñar sus funciones.

Efectos. ARTÍCULO 618. “La aceptación de los árbitros da derecho a las partes para compelerlos al desempeño de su cargo, bajo responsabilidad de daños y perjuicios.”

En los artículos siguientes el marco normativo provincial aborda todo lo relativo al procedimiento, siendo además lo único previsto para el mismo, y de allí la crítica a tan deficiente forma de regularlo.

Presidente. ARTÍCULO 624. “ Inmediatamente de aceptado el cargo, los árbitros, si fuesen tres, nombrarán su presidente, que dirigirá el procedimiento y dictará por sí solo las providencias de mero trámite.”

Actuario. ARTÍCULO 625. “ Las actuaciones se harán ante un actuario, nombrado por las partes, en la misma forma y simultáneamente con la designación de los árbitros.”

Procedimiento supletorio. ARTÍCULO 626. “ Si el compromiso no contuviere estipulación respecto a la forma en que los árbitros deben conocer y fallar el asunto, éstos lo harán formando tribunal y según el procedimiento del juicio que corresponda.”

Exclusión del artículo previo. ARTÍCULO 627. “ En el juicio arbitral no podrá deducirse ninguna excepción en forma de artículo previo.”

Plazo de prueba. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 30

ARTÍCULO 628. “ Podrá producirse prueba desde la aceptación de los árbitros hasta el llamamiento de autos para definitiva.”

Rebeldía. ARTÍCULO 629. “ Cuando el demandado haya sido citado por edictos y declarado rebelde, será de aplicación el art. 113 inc. 3).”

Otro gran déficit que posee la regulación el procedimiento de arbitraje tiene que ver con lo relativo al Laudo que deben dictar los árbitros para poner fin al proceso. En este sentido el texto legal nunca habla de laudo y lo trata como una sentencia, y esto es producto de considerarlo un juicio especial y no un procedimiento específico de resolución de conflictos. Al respecto, establece que: Contenido. Plazo. ARTÍCULO 630. “ Los árbitros pronunciarán su fallo sobre todos los puntos sometidos a su decisión y dentro del plazo señalado en el compromiso, con las prórrogas que se les hubieren acordado. Cuando no hubiere plazo estipulado, la sentencia deberá dictarse dentro de los cinco meses.”

Si bien se destaca como un aspecto positivo el plazo previsto para el dictado del laudo, cuando las partes no han estipulado nada al respecto, es deficiente tal como se lo destacó anteriormente, el hecho de que lo trate como una sentencia. Incluso en el art. 639, se establecen los pasos a seguir para la protocolización, notificación y ejecución de la decisión de los árbitros con el mismo déficit mencionado anteriormente:

ARTÍCULO 639. “ La sentencia, firmada por los árbitros, se remitirá al tribunal competente de no haber mediado arbitraje, el que la firmará, ordenará su incorporación al protocolo respectivo y dispondrá su notificación en la forma ordinaria. Oportunamente, el mismo tribunal resolverá sobre su cumplimiento y ejecución.”

En relación a los recursos contra el laudo, se desarrolló en oportunidad de clasificar los tipos de arbitraje en de amigables componedores y de Derecho, pero se efectuó la salvedad que siempre es posible solicitar la Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 31

nulidad del acto, cuando se den las siguientes condiciones, enumeradas en el art. 643 de dicho Código: La renuncia de los recursos no será obstáculo para el de apelación por vicios de nulidad, el que procederá en los siguientes casos: 1) Por ser nulo el compromiso. 2) Por haberse pronunciado la sentencia, violando a los interesados el derecho de defensa. 3) Por haberse dictado la sentencia fuera del plazo. 4) Por versar la sentencia sobre cosas no comprendidas en el juicio. A los fines de profundizar el desarrollo del proceso arbitral se remite al Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, habiéndose destacado en este punto solamente los temas centrales al procedimiento. Igualmente debe resaltarse nuevamente que el proceso regulado se considera absolutamente deficiente, tanto por el instrumento que lo dispone, como por las pautas establecidas, y que son seguramente, una de las razones más importante por las que este medio de resolución de conflictos no tenga la difusión y aplicación que se merece, y se pierde de esta manera la posibilidad de poner a disposición de la ciudadanía una herramienta eficiente de solución de disputas.

6.8 El Laudo Arbitral: naturaleza, efectos ejecución. Una de las instituciones propias de esta herramienta es el laudo, instrumento por el cual los árbitros ponen fin al proceso arbitral. Como la mayoría de los métodos de resolución de conflictos, hay un instrumento o acto que pone fin a la controversia. En el caso del litigio es la sentencia; en la mediación el acuerdo y en el arbitraje es el laudo. A diferencia de lo que sucede con las otras técnicas RAD y en función de que el arbitraje es un método heterocompositivo, es un tercero imparcial quien toma la decisión final. Sin embargo y, a pesar de las similitudes con la sentencia, hay una clara posición doctrinaria que lo diferencia. No son pocas las divergencias que esto plantea y los cuestionamientos que se desencadenan como consecuencia de optar por una u otra postura. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 32

La posición que se comparte al respecto es la que contempla al laudo como un instrumento diferente de la sentencia, porque se considera a todo el proceso arbitral como un método con algunas similitudes pero esencialmente distinto del litigio, y es por ello que se cuestiona la denominación efectuado por la ley al respecto. Algunos de los temas que se presentan en discusión son: 

Validez del laudo (competencia delegada por las partes a los árbitros). Este punto fue tratado al desarrollar la naturaleza jurídica del arbitraje



Impugnación de laudos, causales, juez competente.



Ejecución del laudo, juez competente

Cada uno de estos temas cuenta con una vasta discusión doctrinaria cuyo análisis detallado, por cuestiones de espacio, no se concreta en esta lectura, pero se sugiere su lectura en la bibliografía de la materia, en particular el libro “Arbitraje” del Prof. Roque Caivano.


LECTURA 4 Arbitraje

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