LA DISPOSICIÓN Y GRAVAMEN DE BIENES DE MENORES, INCAPACES Y AUSENTES INTRODUCCIÓN Según el Diccionario Jurídico de la abogada argentina Mabel Goldstein, La disposición es el acto de transmisión de los bienes que conforman el patrimonio que requiere capacidad y libertad de la persona que lo efectúa. El artículo 464 del Código Civil establece refiriéndose al contenido del derecho de propiedad: ´´La propiedad es el derecho de gozar y disponer de los bienes dentro de los límites y con la observancia de las obligaciones que establecen las leyes” . Es decir para disponer de un bien, es decir para transmitirlo o enajenarlo, es necesario tener el derecho de propiedad sobre el mismo. La palabra gravamen, hace alusión a la carga que se hace pesar sobre un bien mueble o inmueble. En el código civil se regulan gravámenes, como la hipoteca y la prenda, bajo el título de derechos reales de garantía. Para gravar un bien, de igual manera hay que ejercer un derecho de propiedad y dominio sobre el mismo; pero existen casos en los que el propietario de un bien, aun cuando tiene el derecho de gozar y disponer de él, no puede hacerlo por sí mismo, ya sea por ser menor de edad, incapaz o ausente, por lo tanto deberán intervenir los debidos representantes ejerciendo la patria potestad, la tutela o protutela o bien actuando como guardadores. La disposición o gravamen de bienes de menores, incapaces o ausentes a través de quién los representa, no es tan sencilla, pues primero es necesario probar que existe una necesidad o bien se va a producir una utilidad indispensable, lo cual se hace a través de la declaratoria de utilidad y necesidad, presupuesto base para que el notario pueda autorizar la disposición o gravamen de bienes, ordene otorgar la escritura y su inscripción en el registro. CONCEPTOS RELACIONADOS CON LA DISPOSICIÓN Y GRAVAMEN DE BIENES DE MENORES INCAPACES Y AUSENTES, Y CON LA DECLARATORIA DE UTILIDAD Y NECESIDAD. LOS BIENES De conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Civil, son bienes las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación, y se clasifican en inmuebles y muebles y se diferencia con la definición del concepto de cosa en que “cosa” es toda
realidad objetiva distinta del hombre y de sus actos, mientras que bien es en cambio la especie, o sea un concepto restringido de lo que es la cosa. Los bienes son cosas que pueden ser o no objeto de apropiación, en virtud de no estar excluidas del comercio del hombre por su naturaleza o en virtud de la ley.
Los
requisitos
para
que
un
bien
pueda
ser
considerado
como
tal
son:
1. La utilidad: Que se refiere a la necesidad y el valor del uso del bien, sin lo cual no puede ser reputado como bien, es el provecho material o Beneficio de cualquier índole. 2. La individualidad: El bien en sí debe tener existencia propia sin dependencia de alguna cosa. Debe ser identificable por sí mismo, que se diferencia corpóreamente de los demás. 3. Apropiabilidad: El bien debe ser objeto de apropiación por el ser humano, la cosa es susceptible de propiedad exclusiva. Preceptúa el Código Civil en su Artículo 443, que pueden ser objeto de apropiación todas las cosas que no están excluidas del comercio por su naturaleza o por disposición de la Ley. 4. La Necesidad: Lo que es imprescindible para el ser humano e indispensable para la vida, especialmente el alimento, carencia de las cosas que son menester para la conservación de la vida. Aunque no es considerado como un elemento de los bienes, la necesidad es requisito de los mismos porque desde luego que un bien si no es necesario no se le puede considerar como tal, por ello en los bienes aparte de su apropiabilidad es indispensable su necesidad, si no existiera la necesidad de un bien, el mismo no existiría y no lo necesitaría el ser humano. Los conceptos de mayor importancia son la Utilidad y la Necesidad, ya que de ellos depende la declaración que se identifica con el mismo nombre de acuerdo a la legislación guatemalteca, que denom ina “declaratoria de utilidad y necesidad” a la resolución que emite el juzgador en la disposición de los bienes de menores, incapaces y ausentes. En ese sentido se define utilidad como: “un provecho material, beneficio de cualquier índole. Ventaja. Interé s. Rédito. Fruto. Comodidad. Conveniencia”; y Necesidad como: “la
falta de lo principal para la existencia. Pobreza, penuria, miseria. Escasez, Falta de algo. Grave riesgo que requiere pronto y eficaz auxilio”.
A partir de estos conceptos se analiza el fundamento respecto del cual el Juez debe pronunciarse y qué consideraciones debe tener en cuenta, no como un simple acto administrativo, sino como un “juicio de valor en protección de estos bienes”.
LA DISPOSICIÓN En relación a la “disposición” de bienes de menores, incapaces y ausentes, la declaratoria
de utilidad y necesidad implica, la facultad de poder enajenar bienes o gravar los bienes de los menores incapaces y ausentes, no únicamente como un acto administrativo sino como un acto jurisdiccional. Aplicando el concepto de disposición al tema central, el menor de edad, incapaz o ausente puede disponer de sus bienes, pero no en forma directa o personal, sino a través de sus representante legales.
La ley trata de proteger al sujeto que aún no tiene las condiciones que la ley señala, para poder actuar con “aptitud legal” por sí mismo, o bien que perdió esa aptitud legal de
disposición, en el caso de los incapaces o ausentes. Muy unido al concepto de disposición está el de dominio, entendido éste como: “el Derecho del propietario para ejercitarlo y usarlo en provecho de sus fines racionales”, por
lo tanto el propietario de un bien tiene el derecho de gozar y disponer del bien como él lo desee, realizando el acto de disposición como una de la facultades del dominio. Otro concepto importante unido al del dominio y la disposición es el de la propiedad, concepto definido por el Artículo 464 del Código Civ il, como el “Derecho de gozar y disponer de los bienes dentro de los límites y con la observancia de las obligaciones que establecen la leyes”.
REPRESENTACIÓN DE MENORES INCAPACES Y AUSENTES Es importante recalcar que no puede disponerse ni gravarse bienes de menores, incapaces y ausentes, sin que, previamente, se hayan seguido y declarado con lugar las diligencias conocidas como de utilidad y necesidad. La capacidad para el ejercicio de los derechos civiles se adquiere por la mayoría de edad. Son mayores de edad los que han cumplido dieciocho años (Artículo 8 Código Civil). Antes de llegar a la mayoría de edad, es en el ejercicio de la patria potestad que se les representa. Los incapaces pueden ejercitar sus derechos y contraer obligaciones por medio de sus representantes legales (Artículo 14 del Código Civil). Los mayores de edad que adolecen de enfermedad mental que los priva de discernimiento, deben ser declarados en estado de interdicción. Pueden así mismo ser declarados en estado de interdicción, las personas que por abuso de bebidas alcohólicas o de estupefacientes, se exponen ellas mismas o exponen a sus familias a graves perjuicios económicos. (Artículo 9 Código Civil). A los ausentes, es en principio el defensor judicial y en definitiva el guardador quién los representa. Aunque esta representación no es tan amplia como para disponer o gravar los bienes y por lo tanto deben contar con la autorización respectiva. PROTECCIÓN Y TUTELARIDAD DEL ESTADO SOBRE LOS BIENES DE LOS MENORES, INCAPACES Y AUSENTES.
En el caso específico de la protección que el Estado debe a los menores se encuentra el Artículo 51 de la Constitución Política de la República que establece la protección a menores y ancianos indicando que el Estado protegerá la salud física, mental y moral de los menores de edad y de los ancianos.
Les garantizará su derecho a la alimentación, salud, educación y seguridad y previsión social. En materia de legislación internacional se regula la protección del niño; en el artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, abarca el derecho a la alimentación y la salud que implican el derecho a vivir en condiciones de bienestar y un sano desarrollo. La Procuraduría General de la Nación a través de la sección de Procuraduría tiene a su cargo la personería de la nación y la representación y defensa de los menores, incapaces y ausentes, limitándose en estos casos a proveer representación a los ausentes, menores o incapaces y a gestionar las medidas necesarias y urgentes para la salvaguardia de sus bienes y de sus personas, así como velar en los casos de exposición o abandono de menores o Incapaces para que sean debidamente amparados por las instituciones o asilos Correspondientes. El Estado, por medio de la Procuraduría General de la Nación, también es el encargado de velar por el fiel cumplimiento de la juridicidad y aplicación de le leyes a favor de la protección de los bienes de los menores, incapaces y ausentes, pudiendo intervenir a través de la emisión dictámenes en el Proceso especial de jurisdicción voluntaria de disposición de los bienes de estas personas, y cuando hablamos de juridicidad es porque el Proceso Especial de Jurisdicción Voluntaria de disposición de bienes de menores, incapaces y ausentes como todos los procesos, pone en movimiento el órgano jurisdiccional competente, en su caso de quien exige un acto razonado en base a las pruebas aportadas que determinan la utilidad y necesidad y no como un simple acto administrativo. Aunque la Declaratoria de Utilidad y Necesidad sea pretendida a través de la vía notarial, no se trata de actos administrativos, sino de velar por el cumplimiento de los principios que rigen el Derecho. La Procuraduría General de la Nación tiene dentro de sus funciones velar por el respeto de los derechos de los menores, interviniendo ante los tribunales de justicia en todos aquellos asuntos en que esté llamado a hacerlo por ministerio de la ley y promoviendo las gestiones necesarias para obtener la recta y pronta administración de justicia.
LA ENAJENACIÓN DE BIENES DE AUSENTES. Los ausentes tienen bienes patrimoniales que se encuentran protegidos por la ley, para el caso de suceder a falta de un mandatario se procede a declarar la ausencia mediante proceso especial de Jurisdicción Voluntaria de Declaratoria de ausencia, que tiene como de nombrar un defensor judicial. El Artículo 1100 del Código Civil regula la situación del heredero ausente, indicando que se procederá a nombrarle representante legal y lo importante para el presente caso es que establece que cuando hubiere ausentes, menores o incapacitados, en la partición de bienes hereditarios, la partición debe ser aprobada judicialmente. En la representación de los bienes de un ausente le corresponde, mientras no se nombre guardador, al Defensor Judicial y en caso ya se haya nombrado, al Guardador.
El Defensor o el Guardador en su caso, pueden representar los bienes en defensa de los Derechos de los ausentes cuando no se ha determinado la administración de los bienes por quienes la pueden solicitar de conformidad con el Código Civil, estas personas pueden ser, el cónyuge e hijos del ausente, los parientes consanguíneos en el orden de sucesión que la ley establece o a quien le corresponda la tutela legítima de conformidad con el Artículo 299 del Código Civil. En el caso de los parientes, cuando se encuentran en ejercicio de la administración de los bienes la ley les autoriza a asumir la representación legal del ausente y hacer suyos los frutos naturales y civiles de los bienes, pero al mismo tiempo les limita su ejercicio para enajenar o gravar los bienes sin la debida autorización judicial establecida también para los menores e incapaces. La forma y el fondo de la declaratoria de utilidad y necesidad dentro del Proceso Especial de Jurisdicción Voluntaria de Disposición de bienes de menores, incapaces y ausentes, que lleva como fin obtener la autorización judicial emitida por un juzgador en base a la pruebas aportadas y en los límites establecidos en los Artículos 420 y 421 del Código Procesal Civil y Mercantil. Se puede entender como razones de protección aquellas que determinan y delimitan la capacidad de obrar y realizar actos con eficacia jurídica, aún ostentando la titularidad de su patrimonio los menores, incapaces y ausentes, en la actividad jurídico patrimonial son sustituidos por otras personas (padres, tutores o protutores) a quienes la ley inviste del poder de la representación legal, cuyo contenido está taxativamente regulado en nuestra legislación.
REGULACIÓN LEGAL El Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto Ley 107, regula la disposición y gravamen de bienes de menores, incapaces y ausentes, cuando se tramita judicialmente, en los artículos 420 al 423. Dentro de este trámite no se establecen plazos y no se indica los que se deben de tomar en cuenta; de ahí deriva en parte su naturaleza de ser un proceso especial ya que establece la ley que el juzgador no se sujetará a los términos y formas establecidas para la jurisdicción contenciosa, lo que algunas veces dependiendo de la urgencia que se tenga que sea declarada con prontitud la Necesidad o Utilidad, depende del criterio y la voluntad del Juzgador por no existir plazos ordenados por la ley, de lo cual se podría aprovechar para retardar el mismo invocando exceso de trabajo. La Ley Reguladora de la Tramitación Notarial de Asuntos de Jurisdicción Voluntaria, también lo regula, cuando se tramita notarialmente, en los artículos 11 al 13.
TRÁMITE DE LA DISPOSICIÓN Y GRAVAMEN DE BIENES DE MENORES, INCAPACES Y AUSENTES
El trámite del proceso de Jurisdicción Voluntaria para la disposición y gravamen de bienes de menores, incapaces y ausentes es relativamente sencillo, la ley permite realizar el trámite de dos formas: la Judicial, ante Juez de primera instancia de familia y la Extrajudicial o Notarial.
TRAMITACIÓN JUDICIAL Regulado el trámite en los artículos del 420 al 423 del Código Procesal Civil y Mercantil. Para enajenar o gravar bienes de menores, incapaces o ausentes, el que los tenga bajo su administración deberá obtener licencia judicial, probando plenamente que hay necesidad urgente o que resulte manifiesta utilidad en el acto que se pretende verificar, a favor de su representado. Hay utilidad y necesidad en los contratos sobre bienes de menores, incapaces o ausentes: 1. Cuando los productos de los bienes inmuebles no alcancen para satisfacer créditos legítimos o para llenar necesidades precisas de alimentación del menor o incapaz; 2. Cuando para conservar los bienes y sus productos, no se puede encontrar otro medio que el de gravarlos; y 3. Cuando se proporciona la redención de un gravamen mayor por otro menor.
SOLICITUD ANTE EL JUEZ El solicitante manifestará ante el juez respectivo: 1. El título con que administra los bienes, el cual deberá acreditar; 2. Los motivos que le obligan a solicitar la licencia; 3. Los medios de prueba para acreditar la utilidad y necesidad del contrato u obligación; 4. Las bases del contrato respectivo; y 5. Los bienes que administra, con designación de los que se proponen enajenar o gravar.
TRÁMITE El juez, con intervención de la Procuraduría General de la Nación y del protutor, en su caso, mandará recabar la prueba propuesta y practicará de oficio cuantas diligencias estime convenientes. En caso de que fuere necesaria la tasación de bienes, será practicada por un experto de nombramiento del juez. DECLARATORIA Recabada la prueba y oída la Procuraduría General de la Nación, el juez dictará auto que deberá contener: 1. Si son o no fundadas las oposiciones que se hubieran planteado ; 2. La declaratoria de utilidad y necesidad, en su caso; 3. La autorización para proceder a la venta o gravamen de los bienes, fijando las bases de la operación; y 4. El nombre de notario y la determinación de los pasajes conducentes del expediente, que deban incluirse en la escritura, en la que comparecerá también el juez. 5. Tratándose de la venta de bienes, el juez podrá disponer que se haga en pública subasta, fijando los términos de la misma. La declaratoria de utilidad y necesidad la hará el juez, siempre bajo la responsabilidad e todos los que hubieran intervenido en las diligencias.
TRÁMITE ANTE NOTARIO El Decreto 54-77 del Congreso de la República que contiene la Ley Reguladora de la Tramitación Notarial de Asuntos de Jurisdicción Voluntaria, trae regulado el trámite notarial en los mismos términos del trámite judicial. Este se lleva a cabo así: 1. Acta Notarial de requerimiento, acreditando el solicitante la calidad en la que actúa, expresando los motivos por los cuales solicita la autorización, las pruebas del caso, bases del contrato y el listado de bienes del menor, incapaz y ausente. 2. Primera Resolución: En esta se tienen por iniciadas las diligencias, por presentados los documentos que le fueran aportados y ordena las diligencias con el objeto de que quede suficientemente probada la utilidad o necesidad. 3. Notificación al protutor o representante del menor, en su caso. 4. Recibe la prueba propuesta, si es testimonial en actas notariales.
5. Practica de oficio cuanta diligencia considere necesaria. 6. Valuación del bien del cual se dispondrá o gravará, por un valuador autorizado en la República. 7. Audiencia a la Procuraduría General de la Nación. 8. Dicta el auto o resolución final. Una vez recibida la prueba el notario puede dictar la resolución bajo su más estricta responsabilidad, la cual deberá llenar los requisitos siguientes: a. La declaratoria de utilidad y necesidad en su caso; b. La autorización para proceder a la venta o gravamen de los bienes fijando las bases de la operación; y c. El nombramiento de notario y la determinación de los pasajes conducentes del expediente, que deban incluirse en la escritura. 9. Otorgamiento de la escritura pública correspondiente. 10. Remisión del expediente al Archivo General de Protocolos. El notario bajo su responsabilidad puede dictar la resolución final. La parte final del artículo 13 del Decreto 54-77 del Congreso de la República, resulta contradictoria, ya que obliga al notario una vez dictado el auto a remitir el expediente para los efectos de lo prescrito en el Artículo 423 del Código Procesal Civil. Esta contradicción resultó, debido a que el proyecto de la ley establecía que quien debía dictar el auto era necesariamente el juez, el notario solo documentaba el expediente, dándole categoría mixta, pero al aprobar la ley, los legisladores le dieron la facultad al notario, pero, no aclararon con qué objeto debía remitirse el expediente, posiblemente con efectos de homologación, pero tampoco suprimieron este último párrafo. Lo anterior ha dado confusión, pero en la práctica es el notario quien dicta la resolución amparado legalmente en el primer párrafo del artículo 13 que los faculta. El proyecto de ley, exigía que fuera el juez el que dictara la resolución final y sólo permitía al notario presentar un proyecto de dicha resolución.
Esquema del Trámite Notarial ACTA NOTARIAL DE REQUERIMIENTO ACTA DE REQUERIMIENTO El
solicitante
deberá
acreditar
la
calidad
con
que
actúa.
Expresar los motivos de la solicitud: -En qué consiste la necesidad; y -Por qué se obtendrá una utilidad. -Bases del Contrato Listado de bienes -Pruebas: Declaración de testigos en base a interrogatorio. Mínimo 2 testigos. Documentos. PRIMERA RESOLUCIÓN En la primera resolución se ordena lo siguiente: 1. Se da trámite a las diligencias; 2. Ordena agregar al expediente los documentos presentados. 3. Fija Fecha para la declaración de testigos. 4. Nombramiento del experto valuador o tasador. 5. Audiencia a la Procuraduría General de la Nación. 6. Otras diligencias; según el artículo 3 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria. Ejemplo: solicitud de colaboración al Juzgado de Familia para que una trabajadora social adscrita a ese juzgado realice estudio económico social. NOTIFICACIÓN Al pro-tutor o al representante legal del menor o incapaz, al defensor judicial o al guardador del ausente. RECEPCIÓN DE PRUEBAS Actas de Declaraciones testimoniales: Deben contener:
-Nombre, edad, estado civil, profesión u oficio, nacionalidad, domicilio y cédula. -Mención de haber tomado juramento al testigo y advertencia sobre el delito de falso testimonio. -Articulación de interrogatorio y documentación de las respuestas en el acta. Actas de Recepción de: -Informe del estudio socio-económico de la trabajadora social adscrita al Juzgado de Familia. -Valuación del bien por experto valuador o tasador. -Se ordena incorporarlos al expediente. PUBLICACIÓN DE EDICTOS DICTAMEN FAVORABLE DE LA PGN RESOLUCIÓN O AUTO FINAL El auto final debe declarar: a) Con lugar las diligencias de Disposición o Gravamen de bienes de Menores, Incapaces o Ausentes. b) Se autoriza el otorgamiento de escritura traslativa de domino en la cual se enajenan derechos de propiedad. c) Nombramiento de Notario para la facción del Instrumento Público; y d) Precio de la Compraventa, forma de pago, señalamiento de institución bancaria en que haya de depositarse el dinero a favor del menor, incapaz o ausente.
OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA E INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO REMISIÓN DEL EXPEDIENTE AL ARCHIVO GENERAL DE PROTOCOLOS
PRUEBAS QUE DEBEN APORTARSE PARA LA TRAMITACIÓN DE LA DISPOSICIÓN Y GRAVÁMEN DE BIENES DE MENORES INCAPACES Y AUSENTES. Menores Documental 1. Certificación de la partida de Nacimiento. 2. Certificación del Registrador de la propiedad de la finca respectiva en caso de ser bien inmueble. 3. Documento donde conste la propiedad del bien. 4. Dictamen sobre avalúo del bien. Declaración Testimonial: Por lo menos dos testigos Incapaces Documental 1. Certificación de la partida de Nacimiento. 2. Sentencia declaratoria de Interdicción. 3. Nombramiento de Representante Legal. 4. Certificación del Registrador de la propiedad de la finca respectiva en caso de ser bien inmueble. 5. Documento donde conste la propiedad del bien. 6. Dictamen sobre avalúo del bien. Declaración Testimonial: Por lo menos dos testigos Ausentes Documental 1. Certificación de la Partida de Nacimiento. 2. Resolución Final declarando la Ausencia. 3. Resolución Judicial donde se nombra defensor judicial. 4. Resolución Final en donde se nombra guardador. 5. Certificación del Registrador de la propiedad de la finca respectiva en caso de ser bien inmueble. 6. Documento donde conste la propiedad del bien. 7. Dictamen sobre avalúo del bien. Declaración Testimonial: Por lo menos dos testigos DOCUMENTOS QUE DEBEN ACOMPAÑAR EL EXPEDIENTE DE LA TRAMITACIÓN NOTARIAL DE LA DISPOSICIÓN Y GRAVAMEN DE BIENES DE MENORES, INCAPACES Y AUSENTES Menores -Certificación de la partida de Nacimiento. -Documento o Certificación donde conste la propiedad del bien. Incapaces -Certificación de la partida de Nacimiento. -Sentencia declaratoria de Interdicción. -Documento o Certificación donde conste la propiedad del bien.
Ausentes -Certificación de la Partida de Nacimiento. -Resolución Final declarando la Ausencia. -Resolución Judicial donde se nombra defensor judicial. -Resolución Final en donde se nombra guardador. -Documento o Certificación donde conste la propiedad del bien.
