Iuspositivismo El iuspositivismo o positivismo positivismo jurídico es una una corriente de pensamiento jurídico, pensamiento jurídico, cuya principal tesis es la separación conceptual de moral de moral y y derecho derecho,, lo que supone un rechazo a una vinculación vinculación lógica o necesaria entre ambos. A la vez, el iuspositivismo define las instituciones jurídicas como un tipo particular de instituciones sociales. [1]
del iuspositivismo es el austríaco Hans Kelsen, Kelsen, autor de Teoría Teor ía pura del Derecho .
Para algunos algunos iusnaturalistas iusnaturalistas— — la post postur uraa opue opuest staa al iuspositivismo— los iuspositivistas son “malos” o “inmorales” porque avalan la existencia del derecho injusto; sin embargo, como se verá más adelante, existen varias clases de iuspositivismo, y algunos iuspositivistas también Considera el conjunto de normas válidas evitando cual- critican las leyes injustas y la obediencia a las mismas, quier tipo de interpretación interpretación moral o de valores. La disci- sólo que no dicen que no sean verdaderas leyes, leyes, sino que plin plinaa que que lo estu estudi diaa es la teorí teoríaa gene general ral del delder derech echoo ,quese son leyes injustas. encarga de la dimensión normativa dentro del tridimensionalismo jurídico (norma, hecho y valor). Le da igual Antecedentess del positivismo positivismo jurídico jurídico lo justo o injusto de la aplicación de una norma: el jurista 1.1 Antecedente simplemente simplemente se limita a acatar lo dictado por ella misma. No existe una definición universalmente aceptada de ius- A través de la historia esta corriente ha tenido distintas positivismo. Sin embargo, sus diferentes versiones tienen variaciones, entre los cuales se encuentran: a) Los aleen común un planteamiento planteamiento antimetafísico, antimetafísico, defendiendo defendiendo manes en el siglo XIX que lo denominaban derecho poque el objeto de estudio de la ciencia jurídica es, exclusi- sitivo por posición (por los legisladores) en oposición al natural; b) En el sentido de la Filosofía positiva positiva vamente, el derecho el derecho positivo, positivo, y que éste tiene, en su ori- Derecho natural; francés Augusto Comte (la Comte (la actitud científica es ingen y desarrollo, una relación directa con determinados por el francés Augusto compatible con los actividades metafísicas y aprioristas fenómenos sociales. concretándose a la experiencia sensible). En alguna de sus versiones, el positivismo jurídico plantea que el derecho es un conjunto de normas dictadas por Un antecedente sumamente primitivo del positivismo ju de Platón los seres humanos (por el soberano), a través del Estado del Estado,, rídico lo encontramos al inicio de la República de Platón cuando el dialoguista dialoguis ta Trasímaco Trasímaco señala: señala: “Y así, cada gomediante un procedimiento formalmente válido, con la intención o voluntad de someter la conducta humana al bierno establece las leyes según su conveniencia: la democracia, leyes democráticas; la tiranía, leyes tiránicas, orden disciplinario disciplinario por el acatamiento de esas normas. y del mismo modo los demás. Al establecerlas, establecerlas, muestran los que mandan que es justo para los gobernados, lo que a ellos conviene, y al que se sale de esto lo castigan como 1 Intr Introd oduc ucci ción ón violador de las leyes y de la justicia. Tal es, mi buen amigo, lo que digo es que en todas las ciudades es idénticaconveniente para el gobierno constituido. constituido. El iuspositivismo entiende que derecho y moral son dis- mente justo: lo conveniente Y éste es, según creo, el que tiene el poder; de modo que, tint tintos os y que que el prim primer eroo no es redu reduci cibl blee a la segun segunda da.. Dado Dado que el derecho existe con independencia de su correspon- para todo hombre que discurre bien, lo justo es lo mismo dencia dencia o no con una u otra concepción concepción moral; una norma en todas partes: la conveniencia del más fuerte”. Bien poconsiderar el resto del libro una respuesta a este jurídica puede existir independientemente independientemente de una funda- dríamos considerar argumento. mentación mentación moral; en todo caso, puede ésta afectar afectar su eficacia o legitimidad, mas eso es una cuestión distinta. Una ley puede ser justa o injusta, aunque lo deseable sea lo primero. Pero una ley inmoral no deja por ello de ser ley. 2 Clases Clases de Iuspos Iuspositi itivis vismo mo El iuspositivismo es tan antiguo como el derecho mismo, aunque alcanzó su mayor desarrollo teórico a partir de los escritos del filósofo inglés Thomas inglés Thomas Hobbes, Hobbes, llevados al ámbito jurídico varios siglos después por Jeremy Bentham.. Hobbes Bentham Hobbes y Benth Bentham am defini definier eron on la valid validez ez del del derecho por su disposición por una autoridad competente, y negaron que las razones morales pudieran tener parte alguna en la decisión legal. Sin embargo, el verdadero pilar
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Iuspositivismo ideológico: “El derecho es el dere-
cho y hay que cumplirlo”. El derecho debe ser obedecido. El derecho es razón suficiente para actuar con toda justificación moral. En esta acepción, el iuspositivismo es una concepción de la justicia, una ideología relativa a los valores que deben orientar nuestro comportamiento. No tiene ninguna relación relación 1
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3 ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS
lógica con las restantes acepciones del iuspositivismo.
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El desarrollo dogmático de este enfoque, profundizando en el análisis de las normas jurídicas y de sus relaciones lógicas, conduce a la Jurisprudencia Conceptual. Formalismo: El derecho legislado es un sistema ló- Su objetivo es la construcción de un sistema completo gico, y goza de la propiedad de la plenitud hermética, y riguroso de conceptos jurídicos de carácter formal. El no tiene lagunas. La única interpretación válida del derecho se identifica con un sistema conceptual obtenitexto legal será la literal. El derecho es un sistema do mediante una metodología extremadamente rigurosa cerrado, sin contradicciones internas ni lagunas. La y formalista. interpretación y aplicación textual de la ley es la úniEn la segunda mitad del siglo XIX la reacción contra los ca aceptable. excesos del formalismo está encabezada por Ihering, el Imperativismo: Para el imperativismo la norma vá- autor más significativo del periodo, que había sido, a su lida se identifica con un mandato del soberano res- vez, un destacada representante de la Jurisprudencia Conpaldado por el hecho de una habitual obediencia. El ceptual. La nueva Jurisprudencia de Intereses (o Juderecho es un sistema de normas que reglamentan risprudencia finalista) insistirá en que el derecho existe el uso de la fuerza, y que están respaldadas por la para garantizar y proteger intereses humanos, expectaticoacción. Para esta postura la ley es la fuente de de- vas vitales, y para realizar determinados fines socialmenrecho predominante, en cuanto expresa la soberanía te deseables. El derecho no es un sistema lógico, sino un del Estado, una decisión o un proceso de decisiones cuerpo vivo. Y la interpretación de las normas deberá haprovisto de autoridad.[2] cerse siempre atendiendo a esos fines sociales. o conceptual: Defendido, por ejemplo, por H. L. A. Hart en su libro The Concept of Law (1961) y posteriormente por Joseph Raz y por Carlos Santiago Nino en su Introducción al análisis del Derecho , es la tesis de que el derecho se encuentra conceptualmente separado de la moral, por lo que puede ser identificado, definido y analizado sin hacer referencia a valores morales. Toda ley positiva es verdadera ley, pero puede haber leyes tanto justas como injustas. Afirmar que una ley es válida no es decir nada sobre su calidad moral.
Iuspositivismo metodológico
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En Francia
En 1804 entra en vigor el Código Civil de Napoleón en Francia. Se trata del primer código en sentido moderno, un cuerpo de normas expresamente elaboradas y organizadas sistemáticamente, en un solo momento, que reemplaza a todas las anteriores. Este suceso tuvo una amplia repercusión y ejerció gran influencia en el desarrollo del pensamiento jurídico. A partir de entonces el derecho positivo no era un conjunto desordenado de normas surgidas a lo largo de la historia, que se acumulaban unas detrás Iuspositivismo lógico de Hans Kelsen, uno de los de otras, sino un ordenamiento estructurado de una sola máximos exponentes del positivismo jurídico, afir- vez, como resultado de la ciencia jurídica del momento. ma que la ciencia jurídica al ocuparsede lo mandado La corriente metodológica dominanteen Francia, durante jurídicamente es una ciencia normativa, la cual para las siguientes décadas, fue la Escuela de la Exégesis,que mantenerse dentro de los límites científicos aspira ejerce su influjo casi hasta final de siglo. Sus rasgos son a librar a la ciencia jurídica de elementos extraños, los siguientes: 1º respeto al texto literal de las normas; de juicios que no sean normativos. Para Kelsen, la 2º predominio de la intención del legislador a la hora de ciencia jurídica no describe la realidad, no formu- interpretar las leyes; 3º prioridad del derecho estatal sobre la juicios de hecho, no es empírica, puesto que su otras fuentes; 4º respeto del precedente y del principio de objeto son enunciados de “deber ser”. autoridad.
Para la Escuela de la Exégesis, la tarea del juez es una labor casi mecánica de aplicación-repetición de la norma a 3 Escuelas iuspositivistas casos concretos, por un procedimiento lógico-deductivo (teoría de la subsunción). Los jueces no pueden crear derecho, ni siquiera pueden hacer una interpretación exten3.1 En Alemania siva de la ley. La metodología de la Exégesis recibió diDurante la primera mitad del siglo XIX se desarrollan en versas críticas, siendo la más conocida la de F. Gény. Alemania diferentes escuelas doctrinales, que se definen por estudiar el derecho como objeto propio y autónomo de conocimiento. En un primer momento, la Escuela His- 3.3 En Inglaterra tórica (Savigny, Hugo) resaltó el carácter histórico de los sistemas jurídicos positivos, su arraigo en unos territo- Los más importantes teóricos del derecho del siglo XIX rios, en unas sociedades y en unas coyunturas concretas. inglés son Jeremy Bentham y John Austin. Con ellos No existe un derecho intemporal válido para todos, cada se inicia una corriente de pensamiento ( jurisprudencia comunidad crea su propio derecho. analítica) que fue predominante en Gran Bretaña hasta
3 mediados del siglo XX. Para Bentham y Austin, el derecho es un instrumento creado por los seres humanos para conseguir ciertos fines. El derecho es un conjunto de imperativos promulgados por la autoridad soberana. John Austin definió un sistema jurídico como aquel que está sometido a una autoridad soberana, y la validez de las leyes como su imposición formal por esta autoridad a través de sus agentes.
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en atención al interés del sujeto obligado. Por eso, establece límites precisos y externamente verificables: la medida del deber que impone está en la posibilidad jurídica (derecho subjetivo) que otro sujeto diferente tiene de intentar eficazmente que ese deber sea cumplido. El Derecho es también esencialmente bilateral o bidireccional, puesto que las normas jurídicas, asignan al mismo tiempo la obligación de un sujeto y la correlativa pretensión o exigencia del otro. Es decir, atribuyen posibilidades socialmente eficaces de exigir el cumplimiento de los deberes que imponen. Así, frente al deber jurídico, existe siempre un derecho subjetivo correlativo.
Diferencias entre moral y derecho según el iuspositivismo En aplicación de este criterio, se ha venido proclamando
La mayoría de los autores que aceptan la separación conceptual entre el derecho y la moral consideran que mientras el derecho es bilateral, la moral concierne a cada individuo (es unilateral); el derecho se ocupa fundamentalmente de las conductas externas de los individuos, en tanto que a la moral le interesan también las intenciones (exterioridad versus interioridad). En tercer lugar, mientras que no se puede obligar a cumplir con la moral, el Estado puede hacer cumplir el derecho (incoercibilidad contra coercibilidad). Finalmente, la moral suele referirse a la conducta autónoma de los sujetos mientras que el derecho se impone a ellos (autonomía versus heteronomía). Siguiendo el ejemplo de Tomasio y Kant, se ha señalado que el Derecho y la Moral se diferencian por la distinta materia regulada, es decir, porque, mientras que la Moral regula solamente las conductas internas, las normas jurídicas se circunscriben a la regulación de las conductas externas de los hombres. Parece inevitable precisar que la Moral regula absolutamente todo el comportamiento humano, pero desde el punto de vista de la interioridad, de la intencionalidad. Por otro lado, el Derecho se preocupa fundamentalmente de las implicaciones externas de la conducta, ya que trata de garantizar la paz y seguridad de la vida social. En esta medida, regula prioritariamente las conductas externas (aunque no todas) y sólo toma en consideración la interioridad o intencionalidad en cuanto que esa dimensión llega a manifestarse en la conducta exterior, haciéndose captable y mensurable. Según este criterio de distinción, Moral y Derecho se diferencian porque, mientras que las normas morales son subjetivas y unilaterales, las normas jurídicas son objetivas y bilaterales. La Moral es subjetiva por cuanto se refiere al sujeto en sí mismo, es decir, regula su conducta en atención a su propio interés sin que la estructura de la propia norma incluya ningún comportamiento de ningún otro sujeto. Y, al mismo tiempo, la Moral es unilateral porque, frente al sujeto a quién obliga, no sitúa a ninguna otra persona que esté legitimada por la misma norma moral para exigirle el cumplimiento de ese deber. En cambio, el Derecho es objetivo (o transubjetivo), por cuanto regula la conducta relativa o relacional de los hombres, valorando esa conducta en referencia a la vida social, no
tradicionalmente que la distinción entre Moral y Derecho deriva del carácter autónomo de la primera y del carácter heterónomo del segundo. La Moral es constitutivamente autónoma porque el sujeto, para obrar moralmente, ha de actuar según el principio de su propia racionalidad. Así, el sujeto cuando se somete a la ley moral, lo hace por coincidencia de ésta con la dimensión inteligible de sí mismo. Y, en esa medida, se somete a su propia ley. El Derecho es, en cambio, heterónomo, puesto que los sujetos tienen el deber de someterse a las normas jurídicas, no por coincidencia de esas normas con su propia ley de racionalidad, sino porque hay un legislador diferente de ellos mismos que tiene la capacidad de imponerles el cumplimiento de tales normas. Parece evidente, que, desde el punto de vista del sujeto individual obligado, Moral y Derecho son igual o paralelamente heterónomos, por lo que la diferencia entre ambas normatividades ha de quedar reducida al modo de imponerse. Las normas morales se constituyen en tales para el individuo a través del asentimiento o reconocimiento de éste. Una norma moral es y opera como tal norma, es decir, obliga al sujeto, en tanto en cuanto el sujeto le reconoce la virtualidad de obligar. Cualquier norma moral dejaría de ser verdaderamente moral si el sujeto, al cumplirla, no la acepta como norma para sí mismo, es decir, si no la reconoce en su conciencia como norma que debe cumplir. Por el contrario, las normas jurídicas se constituyen en tales para el individuo con independencia del asentimiento o reconocimiento de éste. La obligación jurídica es establecida por el Derecho de manera pura y exclusivamente objetiva, es decir, con total independencia de lo que piense o sienta el sujeto en su interior. Se ha señalado también que Moral y Derecho se distinguen por la diferente vinculación que tiene con la posibilidad de recurrir a la coacción para conseguir el cumplimiento de las conductas que imponen. Las normas morales se caracterizan por establecer unos deberes cuyo cumplimiento es incompatible con cualquier tipo de realización forzada(6), mientras que en el Derecho la posibilidad de que el cumplimiento sea impuesto por la fuerza es consubstancial. Así pues, frente a la natural coercibilidad del Derecho (posibilidad del recurso a la imposición forzada), se destaca, como signo diferenciador definitivo, la también natural no-coercibilidad de la Moral. En el De-
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8 REFERENCIAS
recho la posibilidad del recurso a la imposición forzada forma parte de su estructura. El fin que se propone el Derecho de manera inmediata y directa es conseguir el mantenimiento y el adecuado desarrollo de la vida social. Por tanto, el Derecho ha de regular todas aquellas manifestaciones de la vida comunitaria que interfieran de manera suficientemente importante en el mantenimiento o ruptura de la convivencia social y ha de regularlas con las máximas garantías posibles. En cambio, la Moral, si bien contribuye también a que la convivencia social se realice de una manera pacífica y ordenada, tiene como misión la consecución de la perfección o plenitud vital del individuo. La Moral responde a la necesidad (psicológica) que siente el individuo de estar en paz consigo mismo, esto es, con su propia conciencia, mediante la fidelidad o sometimiento interior voluntario a las directrices de la ley moral. El Derecho contempla las acciones humanas desde un punto de vista social atendiendo a las consecuencias que esas acciones van a tener para la vida del grupo. Por el contrario, la Moral contempla la conducta humana desde el punto de vista subjetivo de la actitud o disposición anímica en que está y con la que actúa el destinatario de la norma.
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éste estatal o social; y en segundo lugar, de una instancia de apelación ética, desde la cual sea posible juzgar crítica o valorativamente los contenidos del derecho positivo. Uno de los grandes detractores del positivismo jurídico en la actualidad es el controversial filósofo y físico argentino Mario Bunge, quien señala al positivismo jurídico como el agente del subdesarrollo de los países latinoamericanos. Destaca en su crítica que esta fue la doctrina jurídica del régimen nacional-socialista alemán y de la Unión Soviética, además de la supuesta amoralidad de la ley.
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Autores positivistas
Algunas de las figuras más destacadas del iuspositivismo son:
Contrariedades y visiones del positivismo jurídico
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H.L.A. Hart
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Hans Kelsen
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Joseph Raz
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Carl Schmitt
7 Dentro de la corriente del positivismo jurídico, la visión que cobró más perdurabilidad en el tiempo ha sido la que se denomina como positivismo analítico, o más sencillamente concepción analítica del derecho. La filosofía analitíca se caracteriza por la primacía otorgada al estudio del lenguaje como “lugar” filosófico, por el uso de métodos de carácter analítico-descompositivo en el estudio de ese lenguaje; y por su concentración en las problemáticas lógicas, metaéticas y de la acción humana, con la consiguiente preterición del resto de los temas de la filosofía práctica, en especial de los ético-normativos.
Véase también •
Epistemología jurídica
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Derecho natural
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Derecho positivo
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Positivismo ideológico
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Positivismo
Contractualismo En la actualidad muchos filósofos y juristas dicen que el positivismo jurídico se encuentra en crisis, debido al re Teoria del Derecho descubrimiento de la eticidad del derecho, sin embargo, esto no significa que la corriente predominante en la filo Realismo jurídico sofía jurídica actual sea el iusnaturalismo clásico; es más, ni siquiera que se considere a sí misma como propiamente iusnaturalista. La crisis terminal del positivismo jurídico es motivada principalmente por su incapacidad pa- 8 Referencias ra dar respuestas aceptables a los más exigentes problemas ético-jurídicos de la sociedad. A pesar de esto, se [1] H.L.A. Hart (1980): El positivismo y la independencia enobserva una importante tendencia, entre pensadores notre el derecho y la moral, en Dworkin, R.M. (comp.): La positivistas o antipositivistas que afirman que es necesaria Filosofía del Derecho , México, Fondo de Cultura Econóla búsqueda de una nueva vía que, sin recaer en el temimica, pp. 35-74 (publ. orig. en 1958). do iusnaturalismo, provea al derecho de ciertos elementos que aparecen como racionalmente indispensables: an- [2] BOBBIO, Norberto (1965): El problema del positivismo te todo, de una justificación racional de la obligación ju jurídico, Buenos Aires, EUDEBA (trad. cast. de E. Garrídica, más allá del mero factum del poder coactivo, sea zón Valdés), pp. 37-66. •
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Bibliografía •
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BAYÓN, J. C. (2002): El contenido mínimo del positivismo jurídico, en Zapatero, V. (coord.): Hori zontes de la Filosofía del Derecho. Homenaje a Luis García San Miguel , Vol. 2, Universidad de Alcalá de Henares. BOBBIO, Norberto (1993): El positivismo jurídico , Madrid, Debate. BODENHEIMER, Edgar: Teoría del derecho. Editorial Fondo de Cultura Económica, México. HART, H.L.A. (1963): El concepto de derecho ,BuenosAires, Abeledo-Perrot (trad. cast. de GenaroCarrió). HERVADA, J. (1986): “Problemas que una nota esencial de los derechos humanos plantea a la Filosofía del Derecho”, en Escritos de Derecho Natural , Pamplona, EUNSA, p. 427. KELSEN, Hans: Teoría Pura del Derecho (1981), México, UNAM (trad. cast. de R.J. Vernengo de la 2ª edic. alemana de 1960). MASSINI Correas, C.I. (1994), Filosofía del Derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, pp. 102 ss. MASSINI Correas, Carlos Ignacio. Positivismo, Ética y Derecho. Aportaciones al debate actual entre iuspositivsmo e iusnaturalismo . http://www. humanitas.cl/biblioteca/articulos/d0337/ MORESO, J. J. (2004): El positivismo jurídico y la aplicación del Derecho, en DOXA 27, pp. 45-62 ISSN: 0214-8676 ROJAS Amandi, Víctor Manuel (1991): Filosofía del Derecho; Editorial Harla, México. ROSS, Alf (2008): El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el derecho natural, en Academia, 6, 12, pp. 199-220 (trad. cast. de G. R. Carrió y O. Paschero, publicado originalmente en 1961).
Enlaces externos Iuspositivismo en la Internet Encyclopedia of Philosophy (en inglés) Iuspositivismo en la Stanford Encyclopedia of Philosophy (en inglés) J.A. García Amado (2011): ¿Qué es el positivismo jurídico? (en su blog) Francesco Viola: Positive Law and Natural Law, en IVR Encyclopaedia of Jurisprudence, Legal Theory, and Philosophy of Law (en inglés)
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Texto e imágenes de origen, colaboradores y licencias
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Texto
Iuspositivismo Fuente: https://es.wikipedia.org/wiki/Iuspositivismo?oldid=84775972 Colaboradores: Rosarino, Alstradiaan, Taragui, Bo-
ticario, Petronas, Elgie, Flexar, RobotQuistnix, Yrbot, YurikBot, Alejotheo, KnightRider, Nietzgohg, Eskimbot, Ummowoa, CEM-bot, Elboricua, Davius, Bernardo Bolaños, Alavisan, Ángel Luis Alfaro, Humberto, Netito777, Technopat, Pancho cbz, Muro Bot, SieBot, Loveless, BOTarate, WikiBotas, PipepBot, PixelBot, Pablo.ea.92, SilvonenBot, Shalbat, Igallards7, AVBOT, Angel GN, Diegusjaimes, Tharasia, Andreasmperu, Luckas-bot, ArthurBot, Xqbot, Jkbw, Hprmedina, HMC.Puebla, KamikazeBot, Stvn13, WikitanvirBot, KLBot2, Invadibot, Rafael herranz, Jarould y Anónimos: 35
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