Capitulo 1
Revisitando o instituto da desapropriação: uma agenda de temas para reflexão
Edésio Fernandes Betânia Alfonsin
Sumário: 1 Uma agenda de temas para reflexão - Alternati!as " desapropria#ão - $ Aspe%tos prin%ipais da reflexão %riti%a - $&1 Um Cddigo da 'esapropria#ão( - $& )alor da indeni*a#ão e pre#o - $&$ Cál%ulo de !alor: mer%ado ou imposto - $&+ Cál%ulo de !alor em área áreass am,ien am,ienta tais is e áreas áreas informa informais is - $& 'esapropria#ão 'esapropria#ão indireta por regula#ão regula#ão ur,an.sti%a( - $&/ Formas de pagamento da indeni*a#ão - $&0 egalidade do pro%edimento $&2 3udan 3udan#a #a de finalidade e de uso - $&4 5ro%edimento 5ro%edimento 6udi%ial - $&17 'esapropria#ão 'esapropria#ão administrati!a - $&11 'esapropria#ão8 impa%to am,iental e responsa,ilidade fis%al - $&1 'esapropria#ão e %orrup#ão - Con%lusão
Constitui#ão Constitui#ão Federal de &1422 9exto %onsolidado atá a Emenda Constitu%ional n de 7 de de*em,ro de 770
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Art& 9odos são iguais perante a lei8 sem distin#ão de ;ual;uer nature*a8 garantindo-se aos ,rasileiros e aos estrangeiros residentes no 5a.s a in!iola,ilidade do direito " !ida8 " li,erdade8 " igualdade8 " seguran#a e " propriedade8 nos termos seguintes: <&&&=
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é garantido o direito de propriedade>
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Revisitando o institu to da dtsaproptia ç:to
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processos de uso, conservaçã o e preserva ção de recursos naturais. Novas "regras do jogo" de desenvolvimento urbano foram claramente estabelecidas, para regular e dar suporte s novas relaç!es ue se t#m estabelecido entre o $stado, propriet%rios e usu%rios de im&veis, e os setores privado, comunit%rio e volunt%rio. $ssas são regras de direito p'blico, cuja racionalidade intr(nseca reuer .) adoção de crit*rios coerentes de interpretação, sobretudo nos casos de conflitos administrativos e judiciais. + nesse contexto ue um dos mais tradicionais institutos do ireto -ivil e do ireito dministrativo, a desapropriação, precisa ser repensado com urg#ncia no /rasil: para al*m de sua concepção tradicional como "forma de extinção da propriedade" ou mero "procedimento" e0ou "ato administrativo", a desapropriação tem um papel e urna relevãncia muito maiores, ue ainda não foram devidamente compreendidos, enuanto instrumento de pol(tica urbana e enuanto processo sociopoiftico. 1ara ue Isso possa acontecer, o instituto necessita ser revisitado de forma ampla e cr(tica, de uma perspectiva anal(tica de ireito 2rban(stico, $ssa * uma tarefa reflexiva ainda não enfrentada pela maioria dos operadores jur(dicos e gestores de pol(ticas urbanas, acarretando, assim, na reprodução sistem%tica de pr%ticas administrativas obsoletas e de pol(ticas p'blicas inaceit%veis no marco legal da nova ordem jur(dico3urban(stica vigente no pa(s. 4amb*m as relaç!es sociopol(ticas de v%rias ordens ue se estabelecem em torno da utili5ação da desapropriação 6 relaç!es de poder 6 merecem uma maior consideração cr(tica, para ue a utili5ação do instituto se d# de maneira eficiente, racional, justa e sustent%vel.
?@A. ordem econ&mica, fundada na valori5ação do trabal8o 8umano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos exist#ncia digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princ(pios: <...= II 3 propriedade privada 3 função social da propriedade rt. ?B). pol(tica de desenvolvimento urbano, executada pelo poder p'blico municipal, conforme diretri5es gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funç!es sociais da cidade e garantir o bem3estar de seus 8abitantes. <...= C)e propriedade urbana cumpre sua função social uando atende s exig#ncias fuudamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. CD? s desapropriaç!es de im&veis urbanos serão feitas com pr*via e justa indeni5ação em din8eiro. CEF + facultado ao poder p'blico municipal, mediante lei especifica para %rea inclu(da no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do propriet%rio do solo urbano não edificado, subutili5ado ou não utili5ado ue promova seu adeuado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I 3 parcelamento ou edificação compuls&rios ii 3 imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo ???3 desapropriação com pagamento mediante t(tulos da d(vida p'blica de emissão previamente aprovada pelo Genado ;ederal, com pra5o de resgate de at* de5 anos, em parcelas anuais, Iguais e sucessivas, assegurados o valor real da Indeni5ação e os juros legais.
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? 2ma agenda de temas para reflexão -onstituição ;ederal de ?HBB e o $statuto da -idade de )AA? conso3 lidaram uma nova ordem jur(dica no /rasil baseada no princ(pio da função socioambiental da propriedade e da, cidade. 4rata3se de princ(pio constitucional , com profundas implicaç!es e extensas ramificaç!es ue ainda não foram devidamente assimiladas pelos juristas e formuladores de pol(ticas p'blicas, em ue pesem os muitos avanços j% promovidos pela impressionante leva de leis, pol(ticas e programas urbanos e ambientais aprovados em todos os n(veis governamentais nos 'ltimos anos. 4oda uma nova cultura jur(dica foi instaurada
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No /rasil, como internacionalmente, a desapropriação 6 eufemisticamente denominada em diversos contextos como "auisição compuls&ria" ou "exerc(cio do dom(nio eminente do poder p'blico7 6 tem 8istoricamente gerado tens!es jur(dicas e resist#ncias pol(ticas, tanto da parte dos propriet%rios afetados, como da parte dos jui5es e tribunais envolvidos em processos de resolução de conflitos. desapropriação * um Instituto jur(dico essencialmente complexo: por um lado, significa a supressão da propriedade de um bem im&vel particular visando sua incorporação ao patrim9nio p'blico mediante o pagamento de uma indeni5ação ao propriet%rio por outro lado, representa a plena consagração do instituto jur(d ico da propriedade indiv idual, pois são justa mente o recon8eci mento e a garantia constitucional do direito de propriedade ue acarretam o dever de indeni5ar pela desapropriação, como regra geral, mediante pr*via e justa indeni5ação em din8eiro. $m ue pese essa evidente rever#ncia aos direitos do propriet%rio, ainda
24 EdEsto Pe rn;snde4, Betàrá All'onmn (Coard )
Na realidade, seguindo uma tend#ncia internacional, a necessidade de se recorrer desapropriação para a promoção de pol(ticas p'blicas em %reas urbanas 6 pol(ticas urban@ e aos obst%culos de todo tipo para a sua utili5ação, a desapropriação continuar% certamente sendo um instrumento importante para a viabili5ação de pol(ticas p'blicas em %reas urbanas. Nesse contexto, a necessidade de compreensão cr(tica do instituto como um todo se torna cada ve5 mais imperativa. e modo geral, a doutrina adrninistrativista tem inovado muito pouco no exame critico do instituto em 3 especial, poucos foram os coment%rios doutrin%rios significativos publicados at* 8oje a respeito da nova regulação oriunda da -onstituição ;ederal de ?HBB e do $statuto da -idade para a desapropriação3sanção para fins de reforma urbana. O3#t3ifse3ddutrin%ria,3corn rãr%s ePfeeç!e3G,33%in3da repete3irrefletidamente antigas liç!es, baseadas em uma 8ermen#utica constru(da no marco de um paradigma conceituai j% superado pela nova ordem jur(dico3urban(stica. compreensão
Reviskando o instituto de des2propáá
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2rna mel8or organi5ação formal do instituto ue consolidasse em um 'nico diploma legal suas virias categorias e ue pudesse revogar as respectivas e defasadas leis ue as regulam 6 um -&digo da esapropriação ou -onsolidação das eis de esapropriação 6 seria uma iniciativa importante e bem3vinda. ais importante, por*m, seria uma ampla redefinição conceituai do instituto, sua nature5a e possibilidades. $ssa * uma tarefa doutrin%ria ue j% est% atrasada no pa(s e para a ual este livro pretende contribuir, Insistindo na inadeuação da leitura obsoleta do ireito -ivil e mesmo da leitura reducionista do ireito dministrativo tradicional, j% ue a desapropriação * um instituto de direito p'blico ue se orienta, 8odiernamente, por princ(pios muito mais amplos ue a mera refer#ncia supremacia do interesse p'blico sobre o interesse particular 6 uais sejam, os princ(pios do ireito 2rban(stico. $ste livro se prop!e a revisitar criticamente esse importante instituto jur(dico, organi5ando de maneira geral os principais temas da discussão doutri3 n%ria sobre a desapropriação de forma a contribuir para o avanço da investigação acad#mica sobre a mat*ria desapropriat&ria para a renovação da jurisprud#ncia especifica e, sobretudo, para a inovação nas pol(ticas p'blicas tradicionalmente demandantes de desapropriaç!es. S livro se concentra na discussão das cate3 gorias de desapropriação aplic%veis s %reas urbanas, recon8ecendo em um cap(tulo pr&prio as especificidades da uestão agr%ria e das caracter(sticas espec(ficas assumidas pela desapropriação para fins de reforma agr%ria no pa(s a partir da -onstituição ;ederal de ?HBB, embora os demais autores não descon8eçam a relação (ntima entre as pol(ticas urbanas e as pol(ticas agr%rias em um pa(s ue ainda não conseguiu garantir efetividade ao princ(pio da função social da propriedade nem no campo e nem nas cidades.
) lternativas desapropriação ntes de se proceder a uma avaliação do instituto da desapropriação cabe ressaltar seu car%ter cada ve5 mais excepcional 6 não apenas porue não existem recursos financeiros suficientes para ue a desapropriação seja a base principal de pol(ticas p'blicas em %reas urbanas, por causa da urocracia envolvida, ou porue o procedimento administrativo pode levar um tempo consider%vel, mas principalmente porue não * mais necess%rio ue a.desapropriação seja um instrumento 3amplanie8te utili5ad para viabili5ar pol(ticas p'blicas ue reuerem a obtenção de solo ou a preservação de im&veis. No contexto atual do regime jur(dico da função social da propriedade e da cidade er se,
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Edésio Fernandes, 6etánia idfonsin (Coord,)
ordem jur(dico3urban(stica em vigor claramente permite ue interesses sociais de v%rias ordens co3existam com a noção da propriedade privada. -omo regra geral, pode3se di5er ue a desapropriação deve mesmo ser evitada, j% ue indeni5a o propriet%rio em valores ue, em nome de atender regra constitucional de ue a indeni5ação deve ser "justa", muitas ve5es terminam por implicar6 na lição sempre instigante de Gonla Rabello de -astro 6 em enriuecimento sem -ausa financiado pelo poder p'blico e pela coletividade.F Merar recursos financeiros e fundi%rios significativos com o planejamento territorial e com os processos de gestão urbana 6 especialmente atrav*s da aplicação de pol(ticas e t*cnicas. de distribuição das vantagens e benef(cios da urbani5ação da captura das c8amadas mais3valias urban(sticas da aplicação consistente do Imposto predial e territorial urbano, da contribuição de mel8oria e da ampla gestão social da valori5ação imobili%ria decorrente da ação do poder p'blico da atribuição de uma função social clara tamb*m aos bens p'blicos 6 * o desafio maior colocado aos formuladores de pol(ticas p'blicas e aos gestores urbanos contemporLneos. Nesse sentido, j% existe na legislação ern vigor uma s*rie de alterna 3 tivas desapropriação, ue podem ser utili5adas de maneira isolada ou conjuntamente: negociaç!es e0ou compra negociada pe rmut as operaç!es urbanas consorciadas ue indiuem a dação em pagamento como forma de contrapartida dos benefici%rios operaç!es urbanas consorciadas ue incorporem transfer#ncias de direitos de construção ue possam ser mobili5ados para obtenção de bens necess%rios ao atendimento de finalidades p'blicas cons&rcios imobili%rios bancos de terras declaração de abandono de Im&veis direito de preempção ou prefer#ncia, etc. entre essas categorias, a discussão te&rica necessita avançar muito mais no sentido de compreender e possibilitar a utili5ação do Instituto do abandono de im&veis de forma mais sistem%tica e em uma escala mais ampla 6 especialmente se considerado o n'mero absurdo de im&veis va5ios de propriedade particular existentes nas cidades brasileiras. S dispositivo do art. ?.)@U do -&digo -ivil * claro: o propriet%rio de im&vel urbano ue não esteja na posse de outrem não • •
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Revisitando oinstiorto da desapropriado 27
termos do C)v, presumir3se3% de modo absoluto o abandono uando, cessados os atos de posse, deixar o propriet%rio de satisfa5er os 9nus fiscais. $sse elenco de instrumentos redu5 3se apenas ueles j% dispon(veis na legislação brasileira, j% ue o ireito 2rban(stico espan8ol, por exemplo, bem como o ireito 2rban(stico colombiano, influenciado por auele, trabal8am ainda com outros princ(pios e instrumentos absolutamente eficientes e fundados em outros pressupostos ue não a rever#ncia pura e simples ao direito de propriedade ue se manifesta no procedimento desapropriat&rio tradicional. 1odemos citar como importantes contribuiç!es a essa discussão institutos identificados no ireito -omparado como o reparto eTitativo de cargas e benef(cios spectos
principais da reflexão cr(tica
-om o objetivo de possibilitar uma revisão cr(tica do instituto da desapropriação, este livro se prop!e a elencar as uest!es principais de uma ampla discussão doutrin%ria sobre tema. 4odas essas uest!es são intimamente inter3relacionadas, mas ue tamb*m t#m suas especificidades, e ue serão na sua maioria discutidas em maior profundidade nos cap(tulos seguintes, embora de forma alguma ten8amos a pretensão de esgotar os temas envolvidos na discussão sobre a desapropriação.
>.? 2m -&digo da esapropriaçãoW 2m bom começo para a reavaliação do instituto da desapropriação seria sua organi5ação formal em um c&digo ou consolidação pr&pria: embora o ecreto3 ei d >.>UD0?HE? seja a legislação ue regula, at* 8oje, a desapropriação por utilidade p'blica no pa(s, sendo legislação subsidi%ria no ue di5 respeito ao procedimento para a legislação ue regula a desapropriação por interesse social, ei ;ederal nF E.?>)0?HU), na realidade são v%rias e distintas as categorias de desapropriação plenamente recon8ecidas pela ordem jur(dica em vigor, a saber: desapropriação por necessidade e utilidade p'blica <-onstituição ;ederal, ecreto3ei nF >.>UD0?HE?= desapropriação por interesse social <-onstituição ;ederal, ei ;ederal ri E.?>)0?HU)= •
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E!"so #ttnandes, Be$nla Altonstn (Coord%)
edesapropriação para fins de reforma agr%ria <-onstituição ;ederal, art. ?BE, e ei -omplementar n) @U0?HH>= oexpropriação de glebas com cultivo de culturas ilegais de plantas psicotr&picas <-onstituição ;ederal, art. )E>, e ei ;ederal n a B.)D@0?HH?=, consistente no 'nico caso de confisco sem direito a indeni5ação ao propriet%rio previsto na legislação brasileira, sendo ue existem propostas semel8antes para terras nas uais se comprove a exist#ncia de trabal8o escravo. l*m dessas categorias tradicionais, pode3se tamb*m incluir as seguintes categorias não plenamente legisladas, mas discutidas na doutrina e recon8ecidas em alguma medida na jurisprud#ncia: desapropriação de bens p'blicos •
o a c8amada "desapropriação por 5ona", na ual %reas maiores do ue as estritamente necess%rias para a execução de obras e projetos p'blicos são desapropriadas, antecipando3se a valori5ação imobili%ria das %reas cont(guas decorrente do investimento p'blico, para posterior revenda dessas %reas valori5adas, e assim recuperar, parte do valor do investimento p'blico o a c8amada "desapropriação indireta", ue seria decorrente do esva5ia3 mento total do n'cleo essencial m(nimo da propriedade em decorr#ncia da regulação urban(stica e0ou ambiental, ou ainda nos casos em ue o poder p'blico obrar sobre %rea privada sem ter observado, ex ante, o procedimento desapropriat&rio. l*m da evidente conveni#ncia de se atuali5ar a legislação, aponta3se ainda para a necessidade de urna consolidação da legislação esparsa, tornando a aplicação, estudo e interpretação do instituto da desapropriação no pa(s processos menos fragmentados. s evi dentes diferenças e justifi cativas para a adoção de distintas categorias desapropriat&rias significam não apenas a necessidade de compreender seus aspectos procedimentais formais distintos, mas, sobretudo, compreender ue cada categoria insere3se no ordenamento jur(dico preenc8endo necessidades especificas e gerando efeitos jur(dicos igualmente espec(ficos, ue não podem ser generali5ados, ainda ue fundados, todos, no mesmo princ(pio constitucional da função social da propriedade. penas para, dar um exemplo, se a desapropriação de %reas, ocupadas por assentamentos informais consolidados se der no contexto de um projeto de regulari5ação fundi%ria, fica evidente ue a presença de fam(lias de baixa renda insere essa forma de desapropriação no regime jur(dico de interesse social recon8ecido pela lei especifica de desapropriação justificando, assim, a
Revisicando o instituro d) demptopriario
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a mesma ocorrer visando regulari5ação das %reas, em princ(pio deverão os ocupantes submeter3se ao procedimento licitat%rio, mesmo ue possam ter direitos de prefer#ncia.
>.) alor da indeni5ação e preço 4alve5 a uestão mais importante na revisão do instituto Jda desapropriação se refira necessidade de compreensão de ue 8% uma diferença fundamental entre preço justo e valor. Não 8% nessa discussão um rigor geom*trico t(pico de um contrato de direito civil, mas deve3se aplicar o esp(rito de direito p'blico na busca dejustiça e euidade <-G4RS, op. cit.=. udar a l&gica do ireito -ivil na discussão do preço justo não significa necessariamente ue o propriet%rio v% receber valores inferiores aos de mercado: decis!es judiciais significativas em diversos contextos e pa(ses 6 como a -ol9mbia 6 t#m destacado ue a indeni5ação pode ter car%ter compensat&rio, reparat&rio, ou restitutivo, sendo ue cada caso deve ter suas especificidades consideradas. Na lição precisa de ;%bio onder -omparato, propriedade ainda deve 8oje ser recon8ecida como direito fundamental, uando necess%ria manutenção de uma vida individual ou familiar dignas. ;ora dessa 8ip&tese bem demarcada, estamos diante de um direito ordin%rio, ue não go5a das garantias fundamentais previstas na -onstituição. as, em ualuer 8ip&tese, o direito de propriedade não deve ser confundido com o poder de controle empresarial, ue * um direito sobre pessoas, e não s& sobre coisas, 1erante um direito fundamental de propriedade, o jui5 deve, na desapropriação, fixar uma indeni5ação ue corresponda totalidade dos danos sofridos pelo expropriado o ue pode superar o valor venal do bem. No caso da propriedade ordin%ria, ao contr%rio, a indeni5ação não deve exceder o valor correspondente efetiva ImportLncia da coisa no patrim9nio do propriet%rio, o ue pode euivaler a muito menos ue o valor venal pois o interesse p'blico prevalece sempre sobre o interesse privado.F
2ma determinação crucial nesse contexto * a de uem determina o preço justo. tualmente, a fixação desse preço em3cada caso * confiada ao prudente crit*rio do jui5, devidamente assessorado por laudos t*cnicos de um perito por ele nomeado e por laudos t*cnicos elaborados por assistentes do perito nomeados pelo propriet%rio e pelo poder p'blico. + o caso de se uestionar, todavia, se a discussão doutrin%ria, jurisprudencial e mesmo as novas diretri5es
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>A jEddsio Fernandes8 Bednla Alfonlin
>.> -%lculo de valor: mercado ou imposto inda no ue di5 respeito a essa discussão acerca do c%lculo do preço justo da indeni5ação, de imediato um problema tradicional di5 respeito ao fato de ue os valores dos im&veis utili5ados pelas administraç!es municipais para calculo do I142 e ciTtros tributos
de desapropriação de seus im&veis todos t#m a expectativa 6 estran8amente recon8ecida por decis!es judiciais 6 de ue o c%lculo do preço justo da indeni5ação seja feito com base em valores praticados pelo mercado imobili%rio. Sutro aspecto dessa reflexão ue tamb*m deve ser considerado * de ue a indeni5ação deve ser calculada com base no valor do im&vel no momento da declaração da intenção do poder p'blico, excluindo assim uaisuer incrementos de valor posteriores declaração da utilidade0necessidade p'blica ou de interesse social para fins de desapropriação. Zoje, a 'nica legislação ue fa5 o desconto das mais3valias incorporadas ao valor do im&vel * o $statuto da -idade, ue, no artigo B , em seus par%grafos disp!e sobre o preço da indeni5ação devida na desapropriação para fins de reforma urbana, descontando toda a valori5ação experimentada pelo bem ap&s a notificação para fins de parcelamento ou edificação compuls&ria, anos antes. + assim imperativo ue se definam com mais clare5a os crit*rios para c%lculo do preço, incluindo o c%lculo de juros e s
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ampla.
mercado imobili%rio. 4rata3se de uma fal%cia ue beneficia apenas os propriet%rios, ue, >[ -%lculo de valor em de não terem atendido ao dever constitucional de %reas ambientais e garantir a função social da %reas informais propriedade, ainda serão inda uma outra uestão generosamente premiados com relacionada, e ue necessita ser uma indeni5ação fixada em urgentemente enfrentada, di5 valores fict(cios para seus respeito necessidade de se terrenos. estabelecer como dominante o + evidente ue nesses entendimento de ue em %reas casos os crit*rios a serem de valor ambiental ue sejam estabelecidos para c%lculo da de propriedade privada, ou indeni5ação não podem ser em %reas privadas ocupadas baseados em valores de por assentamentos mercado inexistentes no caso informais concreto e ue somente poderiam ser aplicado em e!7ando o losti%Do da desapropria#ão outras a situaç!es não afetadas pelos gravames sociais e ambientais. consolidados, e ue devam ser desapropriadas para implementação das pol(ticas >.D esapropriação p'blicas ambientais ou de indireta por regulação regulari5ação fundi%ria, não urban(sticaW 8% nem seuer ue se falar de uestão da "valor de mercado", j% ue "desapropriação indireta" por nesses casos não 8% mercado regulação urban(stica e0ou como tal. ambiental merece uma inda ue os direitos discussão mais aprofundada, dos propriet%rios originais na ual a id*ia de ue as leis devam evidentemente ser "retiram valor" deveria ser respeitados 6 com exceção euilibrada com a noção de naturalmente das situaç!es ue essas leis 6 e com muito onde couber a possibilidade de mais freT#ncia 6 tamb*m declaração judicial de "acrescentam valor". usucapião 6, dadas as S argumento central implicaç!es jur( dicas dos articulado pelos defensores do gravames e dispositivos legais direito de propriedade pela on8 direit de
ue se trata de bem intrinsecamente comerciali5%vel, uma mercadoria ual não se pode retirar esse conte'do econ9mico. e outra parte, os ue advogam a função social da propriedade pela perspectiva do ireito 1'blico, contra3 argumentam lembrando ue sempre existiram "limitaç!es" e "restriç!es" administrativas, ue cabe s leis determinar o conte'do concreto e a forma de exerc(cio do direito de propriedade em cada região da cidade, e ue, por serem gen*ricas e abstratas, essas determinaç!es oriundas do 5oneaniento ou das leis urban(sticas e ambientais não
acarretam direito indeni5ação 6 novamente, desde ue respeitado o n'cleo essencial m(nimo ue assegure o conte'do econ9mico da propriedade 6, não cabendo nem ao propriet%rio privado e nem ao mercado imobili%rio interferir nessa t(pica forma de intervenção regulat&ria do $stado sobre a propriedade privada. S paradigma do ireito 2rban(stico permite argumentar ainda mais al*m, no sentido de ue o direito de propriedade na verdade * um direito va5io, sem conte'do econ9mico predeterminado: são exatamente as leis urban(sticas e ambientais ue vão determinar esse valor. ais
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\slo ;emande>, /ednI onsin <-oord.=
do ue meras "limitaç!es" ou "restriç!es" administrativas externas ao direito do particular, as leis urban(sticas e ambientais ualificam por dentro as formas de uso, go5o e disposição da propriedade imobili%ria. s contrapartidas exigidas dos promotores imobili%rios 6 por exemplo, a reserva de um percentual de %reas para finalidades de interesse p'blico e outras obrigaç!es de fa5er, como condição de licenciamento de projetos urban(sticos e ambientais 6 não significam nen8uma forma de "retirada de valor" cio bem. Nesse aspecto, o ireito 2rban(stico espan8ol e o da -ol9mbia estão bem mais adiantados do ue o /rasil, entendendo ineuivocamente ue a urbani5ação tem ue se dar promovendo um reparto eTitativo de cargas e benef(cios. a mesma forma, como segundo a pr&pria ordem constitucional o direito de construção não * acess&rio autom%tico do direito de propriedade, tamb*m as restriç!es edificação não necessariamente implicam em esva5iamento do conte'do econ9mico da propriedade para al*m do seu n'cleo essencial, e, portanto, não podem, em princ(pio, gerar a obrigação de pagamento de indeni5ação. Z% ue se adotar ern definitivo a noção de ue não 8% direito KKKaduiric.loKern mat*ria urban(stica. 2ma dimensão espec(fica dessa discussão di5 respeito uestão do tombamento, ue para muitos propriet%rios corresponderia a uma forma de "desapropriação indireta". Z% entendimentos contemporLneos no sentido de ue em alguns casos poderia caber alguma forma de compensação pelo dano causado pela intervenção do poder p'blico, justificada no Lmbito da noção da responsabilidade objetiva do $stado. Nesse sentido, em ue pese o tombamento de bens im&veis per se não gerar direito indeni5ação por se tratar de uma restrição parcial ao direito de propriedade, j% 8% in'meros incentivos fiscais
>.U ;ormas de pagamento da indeni5ação inda ue a f&rr8ula trãFdiciUnal de regTlãção do institutoF determine o pagamento de indeni5ação pr*via e em din8eiro, o fato * ue no caso da
Revisicanclo o insdaito da deftpropriacto
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adas as limitaç!es financeiras das administraç!es p'blicas, uma utili5ação mais dinLmica e efetiva da desapropriação em suas outras categorias deveria poder considerar a possibilidade de pagamento da indeni5ação atrav*s da participação 6 consensual, dada a atual ordem constitucional, ou compuls&ria, no caso de urna mudança constitucional 6 dos propriet%rios originais nos projetos ue são objetos das pol(ticas p'blicas: por exemplo, o pagamento poderia ser feito com solo urbani5ado, direitos fiduci%rios, direitos de construção, etc. experi#ncia do unic(pio de 1orto legre com a utili5ação do potencial construtivo como meio de indeni5ação para auisição de %reas necess%rias execução de uma obra vi%ria de grande porte * um exemplo da possibilidade de inovação na gestão p'blica da indeni5ação aos propriet%rios atingidos por obras ou projetos de interesse p'blico. Nesse unic(pio, a auisição das %reas necess%rias ao alargamento das ruas e avenidas integrantes da 4erceira 1erimetral foi feita atrav*s da permuta por (ndices construtivos. $m termos pragm%ticos, em muitas situaç!es essas alternativas poderiam ser at* mais proveitosas para os propriet%rios privados do ue o pagamento 3pr*vio em din8eiro.
>.@ egalidade do procedimento Na tradição brasileira, os 'nicos aspectos da desapropriação ue de maneira inconteste estão sujeitos revisão judicial são a legalidade dos procedimentos formais e o valor da indeni5ação. 4rata3se de f&rmula 8istoricamente constru(da, ue tem por objetivos, dentre outros, afirmar a supremacia do interesse p'blico sobre o interesse privado e despoliti5ar o tratamento da uestão, afastando toda e ualuer discussão relacionada ao m*rito da desapropriação para outras aç!es judiciais. -ontudo, assim como tem acontecido em outros pa(ses, tamb*m no /rasil 8% elementos ue permitem a argumentação de ue seria importante permitir a discussão judicial e0ou extr%judicial acerca da conveni#ncia, oportunidade e necessidade da desapropriação na pr&pria ação desapropriat&ri]Inclusive para ue a intervenção do poder p'blico possa ser analisada como uma totalidade, e possa ser observado pelo 1oder judici%rio se 8ouve violação dos princ(pios constitucionais ue regem a administração p'blica. 3 33 4al controle judicial e extrajudicial do m*rito da decisão administrativa do poder p'blico poderia ser uma forma não apenas de minimi5ar a ocorr#ncia de situaç!es de abuso de poder, mas tamb *m, e principalmente, de se garantir
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Revisitando o instIndo d) despproptbSo
2ddslo Pernandts, Beedrila Al#onsin (Cord,)
>.B udança de finalidade e de uso Não se discute mais a uestão da retrocessão 6 isto *, a possibilidade de reversão do bem desapropriado ao patrim9nio do particular se não for cumprida a função originalmente declarada para justificar a desapropriaçãS, desde ue uma outra função p'blica ten8a sido dada ao bem. S art. D?H do -&digo -ivil /rasileiro recon8ece o direito de prefer#ncia do expropriado "pelo preço atual da coisa", "se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade p'blica, ou por interesse so%ial8 não tiver o destino para ue se desapropriou, ou não for utili5ada em obras ou serviços p'blicos". -ontudo, 8% uma s*rie de outras uest!es relacionadas ue necessitam uma maior consideração cr(tica. desapropriação se justifica tão3somente para o desempen8o de função p'blica em sentido estrito, ou seria poss(vel utili5ar o instituto desde ue exista um interesse p'blico maiorW Não se trata aui da utili5ação da %rea desapropriada para outra finalidade p'blica, pois essa j% legalmente afasta o direito retrocessão. 1or exemplo, e essa * uma uestão ue tem provocado fortes pol#micas em outros pa(ses, como os $2, * poss(vel promover a desapropriação de uma %rea para ue o setor privado possa desenvolv#3la, se for do interesse p'blico o desenvolvimento dessa %reaW S artigo ?@ da ei ;ederal ri B.UUU0?HH>, recentemente modificada pela ei ;ederal n ??.EB?0)AA@, dispensou a licitação nos seguintes casos alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens im&veis residenciais constru(dos, destinados ou efetivamente utili5ados no ãmbito de programas 8abitacionais ou d* regulari5ação fundi%ria de interesse social desenvolvidos por &rgãos ou entidades da dministração 1'blica. -ontudo, em ue pesem essas mudanças legislativas ue dispensam a licitação em casos ue claramente envolvem um interesse social, ainda 8% casos ue mereceriam uma discussão a respeito da gestão dos bens dominlais do poder p'blico. 1or exemplo, uais devem ser as regras e as possibilidades de alienação de %reas remanescentes na desapropriação por 5ona, considerando3se alas mais3valias certamente geradas pelas obras, visando geração de recursos para pagar parte da intervenção do poder p'blicoW H
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processos não c8egaram a seu final, o registro da transfer#ncia da propriedade ainda não foi feito. s irregularidades decorrentes do t(tulo da gleba transferem3 se s muitas unidades 8abitacionais e aos mutu%rios de maneira perversa, g ue são de dif(cil.regulari5ação. 4endo essa preocupação, e considerando ue se trata de "camin8o sem volta", merece destaue a mudança introdu5ida no texto da ei ;ederal ri." U.@UU0?H@H pela ei ;ederal n." H.@BD0?HHH, permitindo ue a transfer#ncia da propriedade seja registrada com a mera imissão na posse pelo poder p'blico, uando se tratar de parcelamento popular destinado s classes de menor renda, em im&vel com processo de desapropriação judicial em curso, e desde ue promovido pela 2nião, $stados, istrito ;ederal, unic(pios ou suas entidades delegadas, autori5adas por lei a implantar projetos de 8abitação. 4rata3se de flexibili5ação ue poderia e deveria ser estendida para muitas outras situaç!es, beneficiando um grande n'mero de fam(lias. uestão de fundo, todavia, continua sendo a necessidade de o pro3 cesso de reforma do Vudici%rio avançar ainda mais no sentido de simplificar, agili5ar e baratear os processos judiciais em geral, e as aç!es de desapropriação em particular.
E
>.H 1rocedimento judicial
>.?A esapropriação administrativa adas as dificuldades anteriormente mencionadas, uma discussão relevante di5 respeito uestão de como simplificar e agili5ar os procedimentos de desapro3 priação, inclusive pelo estabelecimento de mecanismos extrajudiciais eficientes de concertação, negociação e resolução de conflitos. 4amb*m * necess%rio ue sejam garantidas mel8ores condiç!es de transpa3 r#ncia e publicidade, bem como de prestação regular de comas, monitoramento e acompan8amento dos procedimentos desapropriat&rios, não apenas pelos &rgãos de controle como os 4ribunais de -ontas, mas pelo conjunto da sociedade. e especial importLncia seria a divulgação de informaç!es detal8adas acerca das pol(ticas p'blicas não apenas para os propriet%rios, mas tamb*m para os vi5in8os diretamente afetados pela desapropriação. Sutro tema ue poderia ser tratado nesse contexto da desapropriação administrativa di5 respeito ao euacionamento das tens!es porventura decor3
4radicionalmente considerada de maneira isolada, a utili5ação da desapro3 priação como instrumento de pol(tica urbana não pode mais ser considerada fora
I Ed*sio +ernandes, Betinta Al#ortsin (Coari%)
Revistundo o instituto da desapropriae2o
do contexto mais amplo da discussão sobre as condiç!es de responsabilidade territorial e fiscal do poder p'blico. uitas das decis!es ue levam desapropriação reuerem estudos pr*vios de impacto ambiental e de viabilidade financeira tais decis!es não podem ser meramente pol(ticas, t*cnicas ou administrativas, sem urna preocupação clara com os impactos ambientais da intervenção do poder p'blico e0ou com a definição do "pagamento da conta" 6 ue, dada a tradição de falta de continuidade das pol(ticas p'blicas em mudanças governamentais, com freT#ncia fica pendente para administradores futuros, assim comprometendo as possibilidades de ação da dministração 1'blica, mesmo com o maior rigor oriundo das regras da ei -omplementar nF ?A?0)AAA, con8ecida como ei de Responsabilidade ;iscal. No caso da desapropriação3sanção para fins de reforma urbana, 8% claras conseT#ncias para a desapropriação feita de forma irrespons%vel. -omo o fundamento espec(fico dessa forma de desapropriação de base constitucional * o não atendimento da função social da propriedade, o gestor p'blico ue fa5 a desapropriação com pagamento em t(tulos terã o pra59 de cinco anos para dar adeuado aproveitamento ao terreno, sob pena de ser enuadrado na ei de Improbidade dministrativa, ei ;ederal riF B.E)H0?HH). Nos casos em ue o poder p'blico alega urg#ncia na utili5ação do bem a ser desapropriado e lança mão da possibilidade de imissão provis&ria na posse, depositando tão3somente o valor originalmente oferecido ao propriet%rio, ou ainda o valor cadastral do bem para fins de lançamento do imposto territorial a proliferação de problemas envolvendo precat&rios judiciais provenientes de aç!es de desapropriação e a discussão judicial acerca dos juros Incidentes sobre o saldo indeni5at&rio claramente demonstram ue, em muitos casos, a utili5ação da desapropriação não tem sido feita de forma fiscal e financeiramente respons%vel pelos administradores p'blicos, sendo ue at* mesmo medidas provis&rias j% alteraram o. ecreto3ei n >.>UD0E? procurando ameni5ar as repercuss!es jurisprudenciais do tema. H
>.?) esapropriação e corrupção e especial importLncia nesse contexto * a discussão acerca da necessi^ dade de se minimi5ar o escopo existente para pr%ticas de corrupção em pol(ticas p'blicas ue envolvam p rocedimentos de desapropriação.
recursos financeiros e corrupção, se torna ainda maior. S exemplo j% citado da criação de novos casos de improbidade administrativa tra5idos pelo $statuto da -idade vem ao encontro dessa preocupação, em ue pese o fato de ue o mais importante * a introdução de mecanismos de controle social da dministração p'blica, especialmente em operaç!es ou programas vultosos como * o 1-.
-onclusão Rever o instituto da desapropriação * certamente condição para o avanço das pol(ticas p'blicas nas %reas urbanas, mas tamb*m tem o efeito jur(dico, em 'ltima instLncia, de garantir ue o exerc(cio do direito propriedade privada seja exercido em consonLncia com o dever constitucional de atender % função social e ambiental da propriedade. No nosso entendimento, a utili5ação da desapropriação deve ser reconsi3 derada no contexto de uma cultura jur(dica ue tamb*m acabe com a tradição inconteste de outorga privativa e gratuita de valores imobili%rios resultantes da ação do poder p'blico, seja pela execução de obras e serviços, seja por mudanças de uso e ocupação do solo decorrentes da regulação urban(stica. S ue est% em jogo * uma outra concepção de direito de propriedade Imobili%ria: na f&rmula constitucional constante do artigo D , inciso XXII, trata3 se de um direito va5io, sem conte'do econ9mico predeterminado, e cujas possibilidades de aproveitamento econ9mico resultam das leis urban(sticas e ambientais. $sse inciso garantidor do direito de propriedade não pode ser retirado do contexto constitucional em ue se insere, colocando o direito difuso função social da propriedade no mesmo patamar do direito individual propriedade. Novamente, não se trata aui de meras limitaç!es administrativas externas ao direito: trata3se de recon8ecer ue as formas legalmente recon8ecidas de uso, go5o e disposição da propriedade ualificam e disciplinam o exerc(cio do direito de propriedade por dentro, tornando a função social um elemento estrutural ao pr&prio direito, um dever ina.fast%vel, um m'nus p'blico imposto ao detentor da riue5a, ue * tradu5ido nas limitaç!es administrativas e obrigaç!es de fa5er impostas aos propriet%rios. H
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Inforrnac%ct blbitSgnfficn deste capitulo, conforme a ?,??>R UA)>:)AA) da ssociaçLo /rasileira de Normas 4*cnicas </N4=: ;$RNN$G, $d*slo ;SNGI, /et%nla. RevIsItandA o Instituto da doa-
