EL JOINT VENTURE EN EL PERÚ
1.- INTRODUCCIÓN
La necesidad de aunar esfuerzos con el objeto de lograr un beneficio económico común, llevando adelante una actividad empresarial determinada, realizando un proyecto común, o penetrando de modo asociativo un mercado, que tendría pocas posibilidades de éxito si se hiciera de modo individual, constituyen referencias genéricas que nos proporciona una idea sobre la figura del joint venture. No se encuentra uniformidad de conceptos en la doctrina sobre esta forma de colaboración empresarial, ello hace difícil una regulación normativa uniforme. Si bien en nuestro país no se ha incluido dentro de las figuras previstas en la LGS, no obstante el legislador la ha contemplado en diversas áreas de nuestra actividad económica, en algunos casos de manera específica y en otros de manera genérica. Ello, como veremos adelante, en mi opinión, no puede considerarse como un defecto, sino como la posibilidad de conceder mayor margen de libertad en la forma de asociación empresarial. Los nuevos retos empresariales, la envergadura de los nuevos mercados, la aparición de nuevas tecnologías y la cada vez más grave competencia para el control de mercados en las más diversas áreas de la economía contemporánea, hace impensable la acción individual de las empresas para tener éxito en un momento de gran competitividad; ello obliga a las empresas a compartir bienes, recursos, conocimientos, compensando sus deficiencias individuales y potenciando en conjunto las capacidades de cada uno. Existe, sin embargo, en todo esto –de modo contradictorio- un deseo de mantener la individualidad, es decir de no perder la identidad jurídica que cada asociado es portador, mantener incluso la pertenencia de los bienes aportados; se trata de la necesidad de unión pero sin fusión, vínculo jurídico sin integración; lo gregario[2] y lo autártico se encuentra mezclado en una extraña simbiosis para producir una figura especial, necesaria para el éxito empresarial en determinados negocios. No obstante, se admite en la actualidad la posibilidad de una joint venture bajo la forma societaria, como veremos más adelante. Ambas características –citadas en los dos párrafos precedentes- se encuentran presenten es la figura del joint venture; no aparece como un deseo del legislador, sino como una necesidad en la vida misma de las empresas a las que el legislador debe adecuarse, proporcionando espacio legal suficiente para su natural desarrollo. Por ello resulta de singular importancia el estudio de esta forma de asociación empresarial o de agentes económicos, a efecto de ubicar de m odo idóneo su utilidad en nuestra economía.
2.- ORIGEN
No existe criterio uniforme sobre este tema. Algunos, cuestionando su denominación de “contrato “contr ato moderno”, refieren que los l os orígenes de esta
figura se remontan a los actos de comercio que realizaban antiguamente los fenicios, los egipcios y los asirios-babilonios. Ello coloca al joint venture no precisamente como un contrato moderno, por el contrario la ubica como un contrato de vieja data, que nació junto con el comercio.
No obstante se indica, aparece en forma más nítida en el siglo XIII, con los institutos mercantiles italianos, como la colleganza en Venecia y la commenda en Génova, que constituían formas de actividad mercantil con miras a coordinar esfuerzos por cada viaje internacional, permitiendo a los partícipes una ventajosa limitación de la responsabilidad[3]. Otros como Martorell[4], refieren que el término “joint venture” se vincula en su origen a la propia
historia del derecho inglés; indica el profesor argentino que aparece por primera vez para indicar la organización de los merchant-ventures o los gentlemen adventurers, que llevaban el comercio de ultramar; se alude en este caso a las organizaciones de personas en las actividades propias de la colonización del imperio inglés. Agrega que el término “joint venture” era empleado en Escocia, desde principios del siglo XIX, para designar una partnership. Refiere César Ramos[5], citando a Torres Vásquez, que el término Joint ventuire, pasó del derecho anglosajón al derecho Francés con la denominación coenterprises, transitando luego al derecho Belga.. No obstante, resulta pacifico en la doctrina la idea que el joint venture aparece utilizado de manera masiva en los Estados Unidos de Norteamérica, precisando su origen en los tribunales norteamericanos, quienes precisaron su distinción de las denominadas partnership; Sobre esta distinción es conocida la jurisprudencia norteamericana expedida a fines del siglo pasado en el caso: Roos vs Willet -1984-. Comentando este caso, C arranza Alvarez[6] refiere, citando a Le Pera, que ambos –Ross y Willet- acordaron la adquisición de un cargamento de azúcar a fin de repartirse las ganancias del negocio originado en la posterior venta; sin embargo al fracasar éste y arrojar cuantiosas pérdidas Mr. Willet se negó a asumirlas; los Tribunales de New York, ante la demanda de Mr Ross, establecieron: “Insiste el demandado en que ninguna partne rship existió entre él y Mr. Ross. Pero una joint venture es una partnership limitada, no limitada en cuanto a la responsabilidad, según el sentido legal de esta expresión, sino limitada en cuanto a su alcance y duración” .
Es conocida la regla fijada en la jurisprudencia americana, en ese sentido que una Corporatión – cuyo objeto es limitado- pueda integrar una partnership que está pensada para negocios en general e ilimitado en el tiempo; no obstante, refiere Carranza -en la obra citada-, cuando, por fuerza de la necesidad, los Tribunales encontraron que las Corporations entraron en una relación de partnership, a fin de evitar el veto, denominaron dicha relación como una joint venture. Por su parte en el caso “Edelba vs Hooten”, la jurisprudencia norteamer icana estableció que los joint venture son de origen moderno, son creación de la justicia americana, reconocidos en el common law como partnership, pero que en la actualidad forman un ente creado por personas que combinan sus propiedades o servicios en el manejo de una empresa, sin constituir una partnership formal[7].
Como se puede apreciar, el antecedente americano más inmediato de la joint venture lo constituye la partnership; ésta se conoce como la relación de dos o más personas que realizan un negocio en común –como condóminos- y la de éstos con terceros, con el fin de percibir utilidades siempre que tal relación no se encuentre registrada como una Company; la partnership carece de personalidad jurídica. El joint venture, según Le Pera[8], es en realidad una partnership limitada en su propósito. Por ello creo que la forma natural del joint venture –es decir por su origen- no prevé la constitución de una nueva sociedad, sino la que permite agrupar a dos o más personas –naturales o jurídicascon el objeto de realizar o llevar adelante un negocio, obtener utilidades, manteniendo su individualidad y asumiendo ilimitadamente las responsabilidades que hubieren. Es preciso anotar que ésta forma es sólo en su origen, pues la figura del joint venture ha evolucionado y ahora se admite la posibilidad que crear una nueva sociedad, distinta a las originarias.
3.- DEFINICIÓN.
Existe diversidad de conceptos sobre la figura del joint venture; se puede decir que no existe una respuesta unívoca en la doctrina. Abordaremos algunas de las definiciones que se conocen en la doctrina contemporánea. Citando a la “Corpus Juris Secundum” –monumental compilación de la jurisprudencia norteamericana- Martorell[9] precisa que joint venture “es una relación jurídica de reci ente origen
creada por jueces norteamericanos y que suele ser descrita como una asociación de personas que buscan llevar a cabo, con finalidad de lucro, un a empresa comercial individual”.
La misma compilación jurisprudencial reitera el concepto señalando que joint venture es una “Combinación especial de dos o más personas que conjuntamente buscan obtener una utilidad en una empresa específica, sin actuar bajo la designación de partnership o corporation” Martorell agrega finalmente que se ha establecido con acierto que joint venture no es otra cosa que “la
asociación de personas que buscan llevar a cabo una empresa comercial individual con fines de lucro, para lo cual combinan sus bienes, dineros, efectos, habilidades y conocimiento”.
Cándido Paz-Ares[10], precisa que la figura de joint venture abarca una gama amplísima de acuerdos de colaboración entre empresas, y pueden dar lugar a acuerdos de naturaleza puramente contractual o dar origen a una nueva sociedad. Refiere este autor que la constitución del joint venture viene precedida de ordinario de un acuerdo entre las partes en el que se establece las bases de colaboración. Este acuerdo preliminar –verdadero precontrato- debe calificarse-indica- como sociedad civil interna que tiene por finalidad la fundación de una sociedad conjunta; en este caso, la citada sociedad civil se extingue cuando se cumple el fin social, es decir cuando se constituye la joint venture. Este autor, como se puede apreciar, tiene una idea amplia sobre la figura del joint venture, pues no solo la circunscribe a la denominada Joint Venture contractual oNon Incorported Joint Venture sino que la extiende a la que en doctrina se identifica como la Joint Venture Corporation o Incorported Joint Venture. De las definiciones que Enrique Elias Larosa[11] consigna en su obra Ley General de Sociedades Comentada, tomaremos la que expone Meschem, quien aparece citado a su vez por Sergio Le Pera: “ningún esfuerzo ha sido hecho para dar una detallada descripción de las varias situaciones
a las que se ha dado el nombre de joint adventure. Parece suficiente decir que ella resulta aplicable a toda asociación que sería considerada una partnership de no ser por la limitación de su alcance o propósito a la consecución de una última y final transacción comercial, independientemente de la naturaleza legal que a ella se refiere”. Entre las que esboza Ramos Padilla[12] –en la obra citada- encontramos citada la definición que expone Reynaldo Pastor Argumedo, quien sostiene que el joint venture es un contrato de carácter asociativo mediante la cual dos o más personas ya sean naturales o jurídicas conviene en explotar un negocio en común por un tiempo determinado acordando participar en las utilidades resultantes del mismo, así como responder por las pérdidas en forma solidaria e ilimitada. Por su parte Max Arias Schreiber Pezet, en su obra “Contratos modernos”, refiere, aludiendo al
joint venture –o contrato de riesgo compartido- , que “No existe, pues, una definición exacta y final de éste contrato, sino que hay varios conceptos del mismo según las modalidades que aparezcan en su concertación. Pero sin duda alguna, coincidimos con quienes señalan que se trata de un instrumento destinado a establecer o fortalecer vínculos entre empresas que buscan u propósito común destinado a poner en marcha un negocio o modernizar uno que ya existe.
En este contrato pueden las partes actuar de modo individual o crear una empresa que tenga personería jurídica y patrimonio propio”.
Este autor peruano, reconoce –como muchos otros- la gran dificultad que entraña el intento de una definición de la figura materia de estudio. Juan Farina, sigue en esto a Cabanellas de las Cuevas y Kelly –así lo refiere Max Arias-Schreiber Pezet[13]- al señalar que “existen grandes confusiones sobre Joint Venture, pues las distintas obras dedicadas al estudio de ésta figura, suelen conducir a desconciertos originados en el esfuerzo pendiente a precisar un concepto. Ello lleva a los autores formados en una concepción del derecho extraña al criterio anglosajón, a sostener opiniones diversas respecto a cuales son los elementos esenciales y característicos de ésta figura (…) al desconocerse esta ambigüedad en el derecho norteamericano, gran parte de la
doctrina extranjera que se ha ocupado del tema ha caído en infructuosos intentos de desarrollar un concepto de Joint Venture, sea en el marco del derecho norteamericano, sea tratando de hallar el equivalente de esa figura en otros órdenes jurídicos”.
Esta apreciación de Farina es compartida por diversos estudiosos de esta figura; ello hace – además- complicado cualquier intento de regulación normativa uniforme. Dentro de ésta dificultad para definir el joint venture, Sierralta y Olavo –citados por Ramos Padilla[14]-, refieren que no podemos dar una definición categórica de los que es el joint venture, en razón de que existen diversas formas de joint ventures, y porque además el joint venture contractual puede dar lugar, en algunos casos, según su evolución a una sociedad para administrar mejor el contrato. No obstante lo expuesto, Miranda Alcantara[15] arriesga una definición al señalar que el joint venture es un contrato moderno de gran flexibilidad que se le conoce también como “contrato de riesgo compartido”, que se define como asociación de personas o em presas emprendiendo alguna
empresa comercial, en la cual todos aportan activos y comparten riesgos en la obtención de ganancias y pérdidas. A diferencia de Carranza Álvarez[16], creo –como lo refieren los autores antes citados- que no resulta válido considerar que la doctrina acepta de modo uniforme la naturaleza contractual del joint venture; es decir que en el j oint venture existe ausencia de áffectio societatis; En la actualidad se admite, en doctrina cada vez más creciente, que el joint ventuire puede derivar en la constitución de una nueva sociedad, distinta de sus integrantes, con el fin de lograr mejor eficiencia en la realización de acuerdo adoptado. Si bien el joint venture surgió como una necesidad de permitir las agrupaciones para fines específicos, de las Corporations –quienes estaban impedidas de integrarpartnerships- y ello sin perseguir la constitución de una nueva persona jurídica; no obstante creo que no puede encasillarse el concepto de esta forma de colaboración de empresas, a una similar a la partnership norteamericana, sino incluso a la posibilidad de conformar –si los socios así lo estiman conveniente- una nueva Sociedad, distinta a las personas que arribaron al acuerdo de colaboración.
4.- CLASIFICACIÓN
a.- La primera –y la más importante- clasificación que se aprecia es la que surge de los comentarios expuestos líneas arriba; así tendremos aquel joint venture que no busca la conformación de una nueva sociedad, sino la de mantener la individualidad de sus integrantes y la pertenencia de los bienes aportados; la doctrina la denominaJoint venture contractual; por el contrario, cuando los integrantes deciden reunirse para que la colaboración se realice por m edio de la constitución de una nueva persona jurídica, distinta a las de sus integrantes, estamos frente a lo que se conoce como Joint venture societario o Incorported Joint Venture. a.1.- Martorell[17],
refiriéndose a la primera de las citadas líneas arriba, joint venture contractuals –cuando los coaventurers optan por no formalizar el acuerdo mediante la constitución de una sociedad-, reconoce la dificultad para la determinación de su “encuadramiento” normativo.
Del análisis de algunos de sus elementos –relativo por ejemplo al aporte, cuando se trata de lo que cada uno se obliga a realizar o a dar- señala que no se trata de un “aporte” que ingrese en ningún fondo común, sino que se presta directamente a terceros; por otro lado, puede no ser común la participación en las utilidades y perdidas, pudiendo al final perder uno y ganar otro; no obstante reconoce este autor que existen diversos criterios en la doctrina que pueden integrar el acuerdo contractual, por lo que concluye que se trata de un instituto perfectamente moldeable y adaptable a cualquiera de las relaciones típicas que él cita en su obra. Similar concepto se aprecia en la mayoría de los autores. Dentro de éste grupo se ubica lo que se conoce en la doctrina como el non-equity joint venture donde el aporte está constituido en exclusividad por tecnología, Know how, capacidad organizativa o direccional; el autor citado en el párrafo precedente refiere que ésta figura se plasma solamente cuando se establece una vinculación contractual no societaria. Se puede resumir –en opinión personal-, que esta figura supone un acuerdo de dos o más empresas, que manteniendo su individualidad o personería jurídicas propia, excluyen la posibilidad de constituir entre ellas una nueva sociedad, con el objeto de realizar de uno o más negocios determinados y así obtener utilidades, asumiendo cada uno los riesgos –o beneficios- que implican sus respectivos aportes –los que seguirán siendo de cada cual-. Tal figura no tiene encuadramiento exacto en nuestra legislación societaria vigente, sin embargo puede encontrarse cierta ubicación dentro de la figura típica del Consorcio; y aunque pareciera extraño –dependiendo del acuerdo- podría tomar algunos de los elementos que caracterizan la figura del la asociación en participación. a. Refiriéndose a la otra modalidad de joint venture - Incorported Joint Venture-, el citado autor[18] reconoce que tiene por ventaja que ofrece la seguridad de un encuadramiento normativo típico y regular. El mismo autor refiere la existencia de la figura equity joint venture, que se presenta cuando la organización común implica solamente una contribución de capital; señala que, en este caso, por lo general lo que se busca es la constitución de una sociedad. Carranza Alvarez[19], citando a Le Pera, refiere que “la expresión joint venture es usada en el habla comercial para aludir a todo acuerdo empresario para la realización de un proyecto específico(…) Una de esas formas es la constitución de una sociedad por acciones (…) en las que participarán
las empresas de que se trata. A ésta sociedad se le llama frecuentemente Joint Venture corporation”.
Creo que en este supuesto –Joint Venture Corporation-, la modalidad societaria que más se acerca –salvo notable excepción- es la sociedad en comandita prevista en el artículo 278º de la Ley general de Sociedades, que fija la responsabilidad solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales de los socios colectivos y los comanditarios hasta por la parte del capital que se hayan comprometido aportar. En esto sigo a Martorell, cuando establece –refiriéndose al joint venture societario- que la responsabilidad colectiva es la esencia del joint venture b.- Por otro lado, Carranza Alvarez[20] y Ramos Padilla[21], identifican un segundo grupo: el joint venture operativo y el joint venture instrumental. Al primero de ellos se le reconoce como aquellos que se encuentran orientados a la ejecución directa e inmediata del negocio; mientras que en el segundo de los supuestos, se presenta cuando
dos o más partes se unen, agrupando actividades complementarias, a efecto de organizar y presentar una oferta de inversión o presentarse a una licitación pública conjuntamente. c.- Se identifica en la doctrina un tipo de acuerdo donde participan personas –naturales o jurídicasde distintas nacionalidades; a éste tipo de colaboración empresarial se le conoce como internacional business joint venture; será –por oposición- un joint venture nacional cuando sólo participen empresas de un solo país; en ambos casos, independientemente de la forma que acuerden adoptar.
5.- CARACTERES
A estas alturas, teniendo en cuenta lo expuesto, tenemos ya reseñadas –aunque de modo disperso- los caracteres del joint venture; trataremos de ordenar los mismos, cuidando ser lo más amplio posible. Veamos: 5.1.- Instrumento que contenga el acuerdo de dos o más partes –personas naturales o jurídicas-, con miras a establecer una colaboración con fines empresariales; este acuerdo puede ser adoptando la forma de una nueva sociedad o de mantener la individualidad de sus integrantes, así como la de sus aportes. 5.2.- Los aportes que deben realizar o efectuar los miembros que permitan lograr con éxito el objeto del acuerdo; éstos pueden ser capital –dinero o valores-, conocimientos, derechos –de autor, patentes, etc-, trasferencia de tecnología, constitución de garantías, recursos humanos, servicios, habilidades, prestaciones y bienes en general. Es obvio que la características y detalle de tales aportes deben ser consignados con precisión en el acuerdo fundante. 5.3.- Ánimo de lucro; Martorell[22] refiere que ésta es una característica propia de la naturaleza de toda operación comercial; es lógico que si los partícipes pretender realizar una actividad empresarial o un negocio cualquiera, busquen percibir utilidades o ganancias económicas. 5.4.- Mas que la duración del joint ventuire –que puede ser de largo o corto plazo-, lo importante en este tipo de acuerdos de colaboración es la naturaleza limitada del objeto; el tiempo estará sujeto a la consecución final de éste; se trata en estricto del desarrollo de un único negocio, es en realidad una empresa ad hoc; los tribunales norteamericanos[23] establecieron que la naturaleza del joint venture es que se encuentra limitado a una aventura particular y que no sea general en su operación o duración. 5.5.- Los coventures tienen derecho a ejercer control mutuo con miras a la realización de objeto, independientemente de las designaciones que hubieren para la administración o gerenciamiento del negocio común. En este caso Martorell señala que dicho control no significa que cada integrante tenga derecho a interferir a su arbitrio en la labor de quien haya sido denominado para manejar el instrumento que se utiliza para el desarrollo de la empresa. 5.6.- En nuestro país, el joint venture es un contrato nominado pero atípico; nuestro sistema ha incorporado, aunque de modo disperso, el nomen juris, no obstante no se ha llegado a una precisa caracterización o tipicidad del mismo, habiéndose dejado al arbitrio de los coaventurers las reglas en cuanto a su forma y funcionamiento, para cada caso en particular. Existen autores que incluyen otros caracteres al joint venture, sin embargo creo que los arriba diseñados constituyen sus rasgos esenciales o los más importantes a tener en cuenta en este tipo de colaboración empresarial y que lo distinguen de otras formas de asociación de empresas. 6.- EL JOINT VENTURE EN LA LEGISLACIÓN PERUANA.
6.1.- En principio diremos que el legislador no ha incluido al joint venture dentro de la Ley General de Sociedades. Los Contratos asociativos, previstos en el Libro Quinto de la citada Ley, referidos a
aquellos que regulan relaciones entre empresarios, sin que se genere una persona jurídica, sólo ha incluido dos figuras, estas son: a) el contrato de asociación en participación, en virtud del cual una persona –denominada asociante- concede a otras –denominadas asociados- una participación en el resultado de uno o más negocios o empresas del asociante; y b) el denominado contrato de consorcio, por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un negocio determinado, con el objetivo de percibir utilidades o beneficios económicos, manteniendo cada una su propia autonomía. Elias Laroza[24] ha precisado que la no inclusión del joint venture en la menciona ley societaria se debe, entre otras causas, a la gran dificultad que plantea el concepto de “joint venture”, en cuanto a
su amplitud e imprecisión de su definición; tal problema, indica, es indisoluble. Ello impide tipificar el joint venture como un contrato pues, como se ha indicado, engloba varios contratos de caracteres esenciales diferentes e inclusive, sociedades con personalidad jurídica. Refiere el citado autor peruano que el legislador optó[25] -entre tres caminos diferentes, conforme a las distintas tendencias en la doctrina y el derecho comparado- por regular solamente los dos contratos conocidos, el de asociación en participación y el de consorcio, que, según indica, cubren la mayor parte de las situaciones que se presentan en la colaboración empresarial y de riesgo compartido. En este tema, sigo la opinión del Dr. Elias Laroza, en el sentido que refiriéndose de modo implícito al joint venture- se ha dejado amplia libertad a las partes para decidir los términos y condiciones de cada contrato, sin limitaciones estrictas para cada uno de los dos tipos legislados. Creo que tal apreciación facilita la constitución de joint venture bajo las formas o características que los interesados adopten. Es preciso señalar que –en mi opinión- cuando se constituye un joint venture como un contrato asociativo –sin constituir una sociedad-, éste debe constar por escrito, aun cuando no requiera su inscripción; salvo que la ley exija forma distinta; así lo exige el artículo 438º de la L.G.S.; tal requisito no es esencial, pues la citada norma no la ha sancionado con nulidad su infracción; no es un contrato ad solemnitatem. 6.2.- La norma que con mayor precisión ha regulado –en nuestro país- el contrato de joint venture se ubica en el sector minero. El TUO de la Ley General de Minería (D.S. Nº 014-92-EM), regula en los artículos 204 y 205 el joint venture, bajo el título “contratos de riesgo compartido”.
El texto vigente del artículo 204 -sustituido por el Artículo 7 del Decreto Legislativo Nº 868 publicado el 01-11-96-, es el siguiente: “Artículo 204:
El titular de actividad minera podrá realizar contratos de riesgo compartido (joint venture) para el desarrollo y ejecución de cualesquiera de las actividades mineras. Conforme a su naturaleza, los contratos de riesgo compartido son de carácter asociativo, destinados a realizar un negocio en común, por un plazo que podrá ser determinado o indeterminado, en el que las partes efectúan aportes en bienes, servicios o conocimientos que se complementan, participando en los resultados en la forma que convengan, pudiendo ejercer cualquiera de las partes o todas ellas la gestión del negocio compartido. Salvo pacto en contrario, los aportes en bienes no conllevan transferencia de propiedad sino el usufructo de los mismos. En el ejercicio de la actividad minera, la asociación en joint venture, al igual que otras formas de contratos de colaboración empresarial, son consideradas titulares de actividad minera. Estos
contratos deberán formalizarse por escritura pública e inscribirse en el Registro Público de Minería." El artículo 205 de la citada norma tiene el siguiente texto: Artículo 205. - En todo contrato de riesgo compartido o de sociedad en que intervengan las empresas sujetas al proceso de privatización a que se refiere el Decreto Legislativo Nº 674, así como sus subsidiarias que ingresen a un proceso de privatización con otras normas, realizarán sus actividades con plena autonomía y al amparo de las normas que rigen la actividad privada, y no estarán sujetas a restricción o limitación alguna o norma de control aplicable al Sector Público Nacional o a la Actividad Empresarial del Estado. Esta garantía será incorporada necesariamente en los contratos por adhesión a que se refiere el artículo 86 de la presente Ley. Similar regulación se aprecia en los numerales 151 a 154 del reglamento de la misma ley, aprobado mediante D.S. Nº 003-94-EM. Como se puede apreciar, las características fijadas en la norma corresponde a un joint venture contractual –pues no dará lugar a la constitución de una nueva persona jurídica-, pero con la particularidad de que para su eficacia debe adoptar la forma de Escritura Pública e inscribirse en los Registros Públicos; aun con los detalles de su regulación normativa se ha dejado amplio margen a la decisión privada, en cuanto a las reglas relacionadas –por ejemplo- con los aportes. 6.3.- Otro sector que tiene regulación normativa expresa en materia de joint venture, sin lugar a dudas, es el pesquero. Pero a diferencia de la que regula el sector minero, en este caso no se especifica requisito alguno. Sobre este tema la Ley General de Pesca, en el Titulo VII, prevé la regulación de la inversión extranjera en la pesca; el artículo 47 establece que tratándose de pesca por embarcaciones de bandera extranjera, sus operaciones sólo podrán efectuarse sobre el excedente de la captura permisible no aprovechada de recursos hidrobiológicos por la flota existente en el país, sujetándose los términos y condiciones establecidos en la legislación interna sobre preservación y explotación de los recursos hidrobiológicos y sobre los procedimientos de inspección y control. El inciso b) del artículo 48 de la misma ley establece que la pesca en aguas jurisdiccionales peruanas podrá llevarse a cabo por embarcaciones de bandera extranjera: “cuando las embarcaciones de bandera extranjera, hayan sido contratadas por empresas peruanas para extraer aquellos recursos hidrobiológicos que determine el Ministerio de Pesquería”.
Precisamente el artículo 49, de la misma norma señala que para los efectos a que se contrae el inciso b) del artículo 48 –trascrito en el párrafo anterior- , las operaciones podrán efectuarse, entre otros, mediante Contratos con empresas constituidas y establecidas en el país, bajo las modalidades de arrendamiento, arrendamiento financiero, abastecimiento o suministro, asociación en participación, operaciones conjuntas de pesca (joint ventures) y otras modalidades contractuales que precise el Reglamento de esta Le y. 6.4.- En el ámbito del proceso de privatización de las Empresas Públicas, se reguló también de modo expreso la figura del joint venture como una de las modalidades de inversión privada en las mencionadas Empresas, pero, al igual que en el sector pesquero, no se precisaron detalles sobre su regulación. La norma que regula la Promoción de la Inversión Privada en las Empresas del Estado -aprobada por D. Leg. Nº 674-, declaró de interés nacional la promoción de la inversión privada en el ámbito de las empresas que conforman la Actividad Empresarial del Estado. La citada norma legal prevé en su segundo artículo las modalidades bajo las cuales se promueve el crecimiento de la inversión privada en el ámbito de las empresas que conforman la Actividad Empresarial del Estado; una de dichas modalidades –prevista en el inciso c) del mencionado
artículo- la identifica como: “La celebración de contratos de asociación, “joint venture”, asociación en participación, prestación de servicios, arrendamiento, gerencia, concesión u otro s similares”. 6.5.- Como no podría ser de otra manera, existiendo regulación –aunque dispersa- normativa expresa en materia de joint venture, y atendiendo que éste tipo de agrupación de empresas realizan actividad lucrativa, el Estado a cuidado la regulación respectiva en materia tributaria, con el fin de gravar los ingresos que perciben las personas naturales o jurídicas que integran este tipo de colaboración empresarial. El Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por D.S. N° 179-2004-EF publicado el 08 de diciembre de 2004-, ha establecido en su artículo 14º que son contribuyentes del impuesto las personas naturales, las sucesiones indivisas, las asociaciones de hecho de profesionales y similares y las personas jurídicas. También se considerarán contribuyentes a las sociedades conyugales que ejercieran la opción prevista en el Artículo 16º de esta Ley. Sin embargo, estableció –en el inciso k) del mencionado artículo, incorporado por la ley 27034 publicada el 30 de diciembre de 1998- que solo para los efectos de la citada ley se considerarán personas jurídicas, entre otras, a las sociedades irregulares previstas en el Artículo 423° de la Ley General de Sociedades; la comunidad de bienes; joint ventures, consorcios y otros contratos de colaboración empresarial que lleven contabilidad independiente de la de sus socios o partes contratantes. La propia norma ha precisado que en el caso de las sociedades irregulares previstas en el Artículo 423° de la Ley General de Sociedades, excepto aquellas que adquieren tal condición por incurrir en las causales previstas en los numerales 5 y 6 de dicho artículo; comunidad de bienes; joint ventures, consorcios y demás contratos de colaboración empresarial que no lleven contabilidad independiente, las rentas serán atribuidas a las personas naturales o jurídicas que las integran o que sean parte contratante. En este caso, los joint venture serán considerados personas jurídicas, por ficción legal, es decir, sólo para los fines de identificación del contribuyente. Es evidente que ésta norma no ha tipificado este tipo de colaboración empresarial como persona jurídica para fines distintos a la materia tributaria; aun cuando se cuida de precisar que en el caso que el joint venture no llevara contabilidad independiente las rentas tendrán que ser –obviamenteatribuidas a las personas naturales o jurídicas que integran el contrato respectivo. 6.6.- Diversas normas han regulado la participación de contratos asociativos de empresas, en diversas actividades económicas, a las que –según algunos autores- se podrían acoplar los joint venture, no obstante tales normas no la prevén de modo expreso, consignando en su lugar la figura –prevista en la LGS- de asociación en participación o la de consorcio. 6.6.1.- Así tenemos, por ejemplo, la Ley que establece un régimen de estabilidad jurídica a las inversiones extranjeras mediante el reconocimiento de ciertas garantías, es decir el D. Leg. Nº 662; el artículo 1º de ésta ley establece que el Estado promueve y garantiza las inversiones extranjeras efectuadas y por efectuarse en el país, en todos los sectores de la actividad económica y en cualesquiera de las formas empresariales o contractuales permitidas por la legislación nacional. Señala además la mencionada norma que, para tales efectos, serán consideradas como inversiones extranjeras las inversiones provenientes del exterior que se realicen en actividades económicas generadoras de renta, bajo cualquiera de las modalidades que prevé la citada norma; una de ellas es la prevista en el inciso h) del mencionado artículo, esto es, los recursos destinados a contratos de asociación en participación o similares que otorgan al inversionista extranjero una forma de participación en la capacidad de producción de una empresa, sin que ell o suponga aporte de capital y que corresponde a operaciones comerciales de carácter contractual a través de las cuales el inversionista extranjero provee bienes o servicios a la empresa receptora a cambio de
una participación en volumen de producción física, en el monto global de las ventas o en las utilidades netas de la referida empresa receptora; la citada norma establece, que las inversiones comprendidas bajo esta modalidad deben sujetarse a la legislación tributaria sobre la materia. 6.6.2.- Por otro lado tenemos la Ley de Co ntrataciones y Adquisiciones del Estado –Ley Nº 26850-; en este caso, la norma prevé en el rubro “de las adquisiciones y los contratos”, las ofertas bajo la
forma de consorcio; el artículo 37 de la misma ley establece que en los procesos de selección podrán participar distintos postores en consorcio, sin que ello implique crear una persona jurídica diferente. Para ello, precisa la norma, será necesario acreditar la existencia de una promesa formal de consorcio, el que se perfeccionará luego del otorgamiento de la buena pro.; agrega la citada norma que, en este caso, las partes del consorcio responderán solidariamente ante la Entidad por todas las consecuencias derivadas de su participación individual o en conjunto dentro del consorcio en los procesos de selección y en la ejecución del contrato derivado de éste, deberán designar un representante o apoderado común con poderes suficientes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que se deriven de su calidad de postores y del contrato hasta la liquidación del mismo; finalmente señala que, para este tipo de oferta –en consorcio- las partes del consorcio no deben estar incluidas en el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado, y en el caso de obras deberán estar inscritas en el Registro Nacional de Contratistas. 7.- EL JOINT VENTURE Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA.
- Como se ha indicado líneas arriba, el joint venture –conocido también como sociedad conjuntapuede adoptar la forma de cooperación empresarial, con fines de de coordinación o de concentración; puede incluso, en algunos casos, llegar a formarse una sociedad o persona jurídica distinta a los coventures iniciales; es evidente que esta forma de cooperación o de unión de empresas o empresarios, reunidos para realizar determinado negocio, puede significar una concentración de capitales y –eventualmente- afectar el mercado y la libre competencia; por ello desde el punto de vista del Derecho a la Competencia, refiere Cándido Paz-Ares[26], el problema característico que presentan estas sociedades conjuntas consiste en determinar si están fuera de la disciplina protectora de la libre competencia, si quedan comprendidas en el ámbito de las prácticas colusorias o si caen bajo el control de concentraciones. Tal supuesto no resulta, de ningún m odo, un asunto sin importancia, por el contrario, detrás de una asociación empresarial – joint venture- pueden presentarse acuerdos tendientes a capturar mercados reduciendo –temporalmente- precios a nivel o por debajo de los costos o llevar adelante prácticas con miras al monopolio. No se conoce en nuestro medio un intento de protección del mercado y la libre competencia frente a la aparición de empresas que se asocian bajo la forma de joint venture; las concertaciones económicas no son, per se, negativas o ilícitas, sin embargo deben estar bajo el control y observación de las autoridades respectivas a efecto de impedir las malas prácticas en el mercado, a efecto de evitar, por ejemplo que bajo la modalidad de asociación de empresas –tipo joint venture- se reúnan varias empresas de un mismo grupo económico con el objeto de eliminar la competencia respecto de determinados productos o servicios. Sobre este tema, Alonso Soto[27] sostiene que las empresas en participación – joint ventureplantea el problema de su encuadramiento sistemático en el Derecho de la Competencia, ya que se presentan características y elementos típicos tanto de un acuerdo de cooperación entre operadores económicos (cártel) como de una operación de concentración de empresas. En este contexto resulta importante distinguir cuando las empresas en participación – joint venturese agrupan con el objeto de coordinación entre ellas con el objeto de llevar adelante una actividad económica en el mercado, pero manteniendo cada una de ellas su independencia; y cuando lo hacen con miras a llevar adelante una operación de concentración económica; Alonso Soto[28]
señala determinados requisitos que deben tenerse en cuenta para determinar si la creación de una empresa en participación – joint venture- constituye una operación de concentración económica: a) que haya un control conjunto de la empresa en participación por parte de las matrices; b) que la empresa en participación sea realmente independiente; c) que la constitución de la empresa en participación signifique un cambio estructural permanente y duradero; y d) que no exista coordinación de las estrategias competitivas de las matrices o que la empresa en participación no se utilice con ésta finalidad. Refiriéndose a la relación y vínculo que existe entre el joint venture y el Derecho de la Competencia, Martorell[29] sostiene que cuando estas alianzas – joint venture- se concentran entre empresas competidoras, como lo es el caso de las alianzas estratégicas, suele plantearse el problema de que si dichos pactos o entendimientos –plenamente válidos desde el punto de vista legal- pueden ser objeto de reproche por parte de las leyes antimonopolio, o simplemente de las normas de defensa de la competencia. Resulta relevante el tema en comentario, teniendo en cuenta que la escasa regulación sobre el joint venture en nuestro país alude a grandes o importantes inversiones de capitales extranjeros en el sector pesquero, minero y en la adquisición de empresas del estado dentro del marco de la privatización de éstas. Dichas empresas o inversionistas –especialmente extranjeros- buscan penetrar mercados en la búsqueda –qué duda cabe- de mejorar sus ganancias; ello puede causar –si se presentan los casos descritos líneas arriba- distorsiones en el mercado si no se ejerce cauta vigilancia por los órganos públicos especializados. 8.- UTILIDAD Y VENTAJAS DEL JOINT VENTURE.
- Como se ha indicado, la regulación normativa en nuestro país ha previsto la figura del joint venture para determinadas inversiones –pesquero, minero, hidrocarburos, industrias, comercio en general etc- especialmente extranjeras. No obstante esta forma de asociación empresarial puede ser aplicada en los más diversos negocios o actividades económicas, como es el caso, por ejemplo de aquella que se forma entre el constructor y el propietario de una terreno con el objeto de levantar un edificio, hacer departamentos y luego venderlos repartiéndose las ganancias previo reembolso de sus inversiones –al constructor por lo gastado en la construcción y al propietario del terreno por el valor del mismo-; ésta asociación empresarial, muy común en nuestro medio, es lícita y perfectamente válida; Por otro lado, se conoce de joint venture constituidos por determinados empresarios con el objeto de percibir ganancias sustrayendo a uno de los partícipes de ciertas obligaciones legales en la instalación del negocio que el otro partícipe puede cubrir; es el caso, por ejemplo de aquella empresa que ha logrado determinadas exoneraciones concedidas judicialmente para instalar juego de casino o máquinas tragamonedas en determinados lugares –prohibidas por la ley- que se asocia bajo la modalidad de joint venture con otra empresa que tiene dichas máquinas tragamonedas pero que no tiene tales exoneraciones judiciales; instalado el negocio en base al acuerdo empresarial, proceden a repartirse las ganancias en la proporción de sus inversiones; algunos sostienen que esta forma de asociación empresarial, tipo joint venture, en ésta actividad – máquina tragamonedas- no es lícita, pues se trataría de una forma de fraude a la ley. Estaríamos frente a una forma fraudulenta –según dicha opinión- de introducirse al mercado realizando una actividad económica aprovechando uno de los partícipes de las ventajas judiciales obtenidas por el otro y que sólo podrías ser usados por éste. La utilización del joint venture cubre las más diversas áreas de la actividad económicas; Max AriasSchreiber[30] sostiene que ésta forma de asociación empresarial se observa también en las empresas comerciales, tanto en la compra venta de mercancías, así como de valores y otros
bienes; también es utilizado en la realización de grandes proyectos, como autopistas, puentes, túneles, servicios públicos o sistemas de transmisión de todo orden; dicho en otras palabras, el joint venture es útil en el desarrollo de las estructuras e infraestructuras que resultan indispensables en el país. Citando a Le Pera, el citado autor, señala que existe una tendencia fácilmente comprensible a contratar la ejecución de grandes obras como paquete –entrega de llaves en mano-. De este modo la construcción, de, por ejemplo, una obra hidroeléctrica, probablemente sea hecha por un grupo –consorcio- cuyos particípese reúnan para la complementación de sus respectivas especialidades, tales como movimiento de tierras, trabajos viales, obras civiles, diseños y fabricación de turbinas, tendido de líneas eléctricas, etc. El joint Venture permite el ingreso de inversiones extranjeras, asociándose con empresas nacionales; en muchos casos permite financiamiento en la realización de actividades económicas realizadas en forma conjunta entre empresas asociadas; facilita el acceso al mercado de determinados productos o servicios; permite la utilización de tecnología, know how o conocimientos en general, aportados por uno o varios de los partícipes que se asocian con otras empresas que realizan actividades económicas, con miras de mejorar la productividad y calidad de los productos o servicios y con ello incrementar las ganancias.
9.- CONCLUSIONES.
- a) En los tiempos modernos, el joint venture se presenta como una forma idónea para enfrentar los nuevos requerimientos empresariales, muchas veces referidos al mejor aprovechamiento de las nuevas tecnologías, el know how y el conocimiento en general, nuevos capitales o fuentes de financiamiento, así como a la intensa competencia por el control de los mercados; la unión o asociación de empresas con el fin de llevar adelante en forma conjunta determinados negocios, compartiéndoos los riesgos y manteniendo cada una su individualidad. b) El joint venture puede cubrir una amplia cobertura de acuerdos de colaboración empresarial; estos acuerdos pueden dar origen a una relación de naturaleza puramente contractual –donde cada empresa o empresario mantiene su individualidad-; en algunos casos se reconoce la posibilidad que tal acuerdo puede dar origen a una nueva sociedad. En nuestro país se concibe el joint venture bajo la primera de las formas precisadas, esto es; como uno de naturaleza contractual. c) En nuestro país no existe una regulación uniforme sobre el joint venture; el legislador la ha referido de manera dispersa en regulaciones referidas a algunos sectores de la economía, como es el caso del sector pesquero, sector minero, hidrocarburos, inversiones en la adquisición de empresas el estado; entre otras. d) La ausencia de regulación expresa y uniforme en esta materia, resulta positiva, pues permite una mayor libertad en la forma de agrupación o colaboración empresarial; ello permite adoptar cualquiera de las formas asociativas previstas en la ley general de sociedades -asociación en participación y el consorcio-, y además cualquiera de las formas no prohibidas por el sistema jurídico, con regulación propia adoptada de común acuerdo por los partícipes; sea con fines de tipo contractual como de naturaleza societaria. e) Sin embargo creo que el Estado debe intervenir regulando aquellas formas de colaboración empresarial – joint venture- cuando éstas constituyan alguna forma de concentración económica que puede afectar la sana y leal competencia, a fin de evitar que presenten las prácticas colusorias o se produzcan mecanismos de control de concentraciones econó micas. f) El Estado debe promover esta forma de colaboración empresarial, no solo para grandes inversiones extranjeras en determinadas áreas de la economía -minera, pesquera, etc-; debe proporcionar facilidades tributarias a este tipo de empresa asociativa cuando se trate de
inversiones medianas o pequeñas en las diversas áreas de la actividad económica del país, como es el caso de las obras civiles, tanto en materia inmobiliaria como en obras de infraestructura vial; en actividades comerciales, entre otras.
NOTAS: [1] Profesor universitario –de la UNMSM y de la U. de Lima- y de la Academia de la Magistratura; Magíster por la PUCP con Mención en Derecho Civil; Magistrado del Poder Judicial. [2] Claude Champaud, citado por MARTORELL Eduardo Ernesto, en su obra “Tratado de los contratos de empresa”, Ediciones De Palma Buenos Aires, 1997. Tomo III, Pag. 237; refiere “Las sociedades, como los
hombres, oscilan entre el instinto gregario y la voluntad de independencia. Sin embargo, a menudo las demás leyes de la vida económica sólo las dejan elegir entre vivir agrupados o morir absorbidos, a menos que prefieran la lenta agonía solitaria”
[3] Este comentario se encuentra en los textos de los materiales de lectura entregados a los alumnos de la maestría en Derecho de la Empresa,. De la escuela de Graduados de la PUCP.; bajo la denominación “Contratos Modernos” y “Joint Venturre”. Similar comentario se encuentra en el artículo de CARRANZA ALVAREZ César, publicado bajo el título “El contrato de Joint Venture” en la Revista Jurídica del Perú Nº 36, de julio del 2002, Editora Normas Legales SAC -Pág. 128, quien en este caso cita a Aníbal Sierralta Ríos y a su obra “Joint Venture Internacional”.
[4] MARTORELL Eduardo Ernesto, obra citada; Pág. 239. Refiere el citado autor que la expresión –materia de comentario- aparece bajo la denominación de algunas compañías inglesas que operaban en el llamado nuevo mundo, como : “The Treasurer and Company of Adventurers and Planters of de City of London, for de first Colony of Virginia” cuya constitución, indica, data de 1603; también la denominada “The Governor and Company of Adventure of England Trading into Hudsan’s Bay”, que fue fundada en 1 670. [5] RAMOS PADILLA, “El contrato de Joint venture”, en la obra “Contratos”, compilada por Hugo Huayanay.
Editora R.A.O. Jurídica S.R.L. Segunda Edición. Setiembre del 2002. Pag. 192. [6] CARRANZA ALVAREZ César; obra citada; Pág. 129. [7] Tomado de los textos de los materiales de lectura entregados a los alumnos de la maestría en Derecho de la Empresa,. De la escuela de Graduados de la PUCP.; bajo la denominación “Contratos Modernos” y “Joint Venturre”
[8] Citado por RAMOS PADILLA, César. Obra citada, Pág. 196. [9] MARTORELL Eduardo Ernesto, obra citada; Pág. 240 -241. [10] PAZ- ARES Cándido; artículo “Uniones de empresas y grupos de sociedades”, compilado por Rodrigo Uría y Aurelio Menéndez en la obra CURSO DE DERECHO MERCANTIL”. Tomo I. Civitas Madrid 1999. Pág. 1327-1328. [11] ELIAS LAROZA, Enrique. “Ley General de Sociedades –Comentada” Fascículo Noveno. Editora Normas
Legales SAC. Trujillo Perú Pág. 889 [12] RAMOS PADILLA, César. Obra citada, Pág. 197 [13] ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y ARIAS- SCHREIBER MONTERO, Angelas, en el artículo “El contrato de Riesgo Compartido (joint venture)”, insertado en los materiales de lectura compilados por Jorge Ignacio Sinfón Phum, Academia de la Magistratura; abril del 2000; Pág.44. [14] RAMOS PADILLA, César. Obra citada, Pág. 199 [15] MIRANDA ALCANTARA, Manuel Ivan; “El Joint Venture enla Ley General de Sociedades”; artículo
publicado en la Revista Jurídica del Perú Nº 50; Setiembre del 2003. Editora Norm,as Legales SAC. Pág. 156. [16] CARRANZA ALVAREZ César; obra citada; Pág. 130
[17] MARTORELL Eduardo Ernesto, obra citada; Pág. 263 y 264. [18] Ibidem Pág. 265. [19] CARRANZA ALVAREZ César; obra citada; Pág. 137 [20] Ibidem Pág. 137-138 [21] RAMOS PADILLA, César. Obra citada, Pág. 200 [22] MARTORELL Eduardo Ernesto, obra citada; Pág. 258 [23] Comentario de Le Pera, citado en este caso por RAMOS PADILLA, César. Obra citada, Pág. 206 [24] ELIAS LAROZA, Enrique; obra citada; Pág.888 - 889 [25] Ibidem Pág. 890. Refire el citado autor que las otras dos opciones eran: a) No legislar sobre contratos asociativos (o de riesgo compartido, o de colaboración empresarial, o de joint venture), dejándolos en el terreno de los contratos innominados y, por tanto, librados a la forma y condiciones que decidiesen las partes en cada caso concreto; y }b) Regular en forma detallada diversos contratos de carácter asociativo. [26] PAZ ARES Cándido;; Obra citada; Pág. 1327. [27] ALONSO SOTO Ricardo; artículo “”Derecho de la Competencia (III). ERl control de las concentrac iones económicas”, compilado por Rodrigo Uría y Aurelio Menéndez en la obra CURSO DE DERECHO MERCANTIL”. Tomo I. Civitas Madrid 1999. Pág. 319.
[28] Ibiden Pág. 320; el citado autor aclara que por control conjunto ha de entenderse la posibilidad de ejercer una influencia decisiva en una empresa, teniendo en cuenta para ello tanto las circunstancias de hecho como las de derecho; agrega que debe entenderse comoempresa independiente aquella que opera en un mercado y desempeña todas las funciones que normalmente desarrollan las empresas presentes en dicho mercado, siendo un requisito indispensable, precisa, para alcanzar tal consideración el disponer de una dirección dedicada a las operaciones diarias y también de su ficientes recursos materiales financieros y humanos [29] MARTORELL Eduardo Ernesto, obra citada; Pág. 268. Citando determinadas pautas de la Comunidad Económica Europea, el autor refiere que un joint venture puede ser considerado violatorio de las reglas de la libre competencia, en los siguientes casos: a) la eliminación de cualquier competencia real o potencial entre los partícipes del acuerdo – joint venture-, cuando –con anterioridad a la creación del joint venture- las partes competían en el campo de la actividad de éste último; b) el efecto secundario o grupal de colaboración entre los partícipes en otras áreas, como resultado de la cooperación en el joint venture; c) el problema creado por la exclusividad en la compra o en la venta entre partícipes y el joint venture; d) el aislamiento de mercados de mercados nacionales dentro de la comunidad (CEE).
