2. ANTECEDENTES
El Joint Venture constituye un instrumento jurídico de especial relevancia para aquellas empresas dispuestas a realizar grandes inversiones tanto en el mercado internacional como en el nacional —hecho este que se ha visto reflejado a través de la Historia del Derecho. El inicio del Joint Venture nos ha llevado a tal explicación, por lo que se ha sostenido —creemos con acierto— que el término Joint Venture se vincula, en su origen, con la propia Historia del Derecho Ingles, donde aparece por vez primera para indicar la organización de los Merchant-ventures o Gentleman adventurers que llevaban a cabo el comercio de ultramar.1 En ese sentido, mencionamos que el Joint Venture se orig origin inóó como como una una empr empres esaa marí maríti tima ma o come comerc rcia iall con con fine finess de inte interc rcam ambi bio. o. Efectivamente, es una de las modalidades más antiguas de hacer negocios y ya los mercaderes del Antiguo Egipto, Babilonia, Fenicia y Siria recurrían a ellos para realizar operaciones comerciales a menudo en el extranjero.2 Se afirma que los mercaderes de Gran Bretaña se manejaron con el Joint Venture , entre los siglos XV-XVI, además de compañías de aventureros desocupados que fueron organizándose a través de tales emprendimientos para hacer negocios y explotar los recursos de distintos lugares del mundo como la India o América. De igual forma, desde inicios del siglo XIX ya en Escocia se utilizaba el término Joint Venture para designar una Partnership que era una compañía asimilable a la tipologia de la sociedad sociedad colectiva colectiva que, a su vez, carecía de razón social social y en la cual sus integrantes integrantes restringían su responsabilidad a la operación planteada. En otro contexto, durante la época de la Guerra de Independencia, parece ser que una pequeña población francesa arribó a los Estados Unidos de Norteamérica con motivo de una alianza concertada entre ambos países. La figura en cuestión habría sido, ento entonc nces es,, adap adapta tada da a las las moda modali lida dade dess come comerci rciale aless de las las nuev nuevas as tier tierras ras,, sien siendo do designada originariamente como special o partnership o como limited o particular ; no obstante, esas designaciones eran empleadas para identificar a la sociedad en comandita adoptada también por la Unión, por ello, los jueces se vieron forzados a utilizar un termino que diferenciara a las diversas sociedades utilizando al efecto la voz Joint justicia ia Venture . Es por eso que en un Leading-case de fines del siglo XIX 3 la justic norteamericana dispuso: “Una joint venture es una partnership limitada; no limitada en el senti sentido do legis legislat lativ ivo, o, en cuant cuanto o a respo responsa nsabi bili lidad dad sino sino en cuanto al alcance y duración ”.
1
MARTORELL, Ernesto. Tratado de los contratos de empresa. Desalma, Buenos Aires, 2002, t. III
2
BRAVO MELGAR, Sydney Alex. El contrato de joint venture. Editora y Distribuidora Jurídica Grijley, Perú, 1997. 3
Origen Judicial del Joint Venture en los Estados Unidos de Norteamérica.
Posteriormente, a principios del siglo XX, en los Estados Unidos los Joint Ventures se formaban para compartir riesgos en el transporte marítimo, la explotación de oro y otras empresas. Uno de los mayores Joint Ventures de todas las épocas fue constituido para la distribución y el procesamiento de reservas de petróleo crudo del Medio Oriente a cuatro compañías petroleras de los Estados Unidos en ARAMCO. 4 Por ello, se considera que el Joint Venture se originó en el Common Law norteamericano; por ende, se afirma también que el Joint Venture puede ser considerado como una creación de las Cortes de los Estados Unidos de América. Los Joint Ventures , dentro de su evolución histórica y desarrollo, se vinculan con la industria del entretenimiento tanto en coproducciones de Cine y Televisión como en la producción conjunta de programas de Video y/o firmas de distribución de programas, fabricación de hardware y software, de discos de video, etc. Indudablemente en los Estados Unidos de Norteamérica se incrementarán los Joint Ventures , junto con otras formas de estrategia cooperativa, como consecuencia de los cada vez más rápidos cambios tecnológicos de la desregulación y de la internacionalización.5 Es así que este modelo contractual, originado en los Estados Unidos, posteriormente se difundió en otras naciones del mundo 6.
4
Los Joint Ventures se han convertido en un modus vivendi, para algunas industrias de los Estados Unidos de Norteamérica, tales como la exploración de plataformas petroliferas y la de fabricación de turbinas de Jets. 5
“ Las estrategias de internacionalización de las empresas a través de Joint Venture, están siendo utilizadas en forma creciente debido a otro aspecto importante de la economía internacional: la formación de bloques económicos”, escribe Raúl Maguiña Flores en Sistema Joint Venture: Estrategias para lograr competitividad empresarial en el Perú, en [http://www.ilustrados.com], p. 5 6
“ Los Joint Venture, hoy en día son utilizados, con o sin denominación especifica, por todos los países,
tanto en la Europa Oriental, como en el Asia y recientemente en América Latina. En algunos países son sometidas a una reglamentación, principalmente en los países cuyo sistema jurídico es poco adaptado a la recepción de una categoría jurídica típica del common law, por lo que es posible prever los problemas propios de cualquier operación comercial internacional, los mayores serán aquellos relativos a la inclusión y adaptación del contrato y la operación de join venture dentro de las estructuras societarias contractuales de Latinoamérica”, escribe Aníbal Sierralta Ríos en Joint Venture internacional. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Perú, 1997, segunda edición.
3. DEFINICION
Para definir el Joint Venture es preciso remontarnos a su origen etimológico; en efecto, el término proviene de las expresiones inglesas Joint (juntura, unión, conjunto) y Venture (aventura, riesgo), por ende, de la unión de ambas expresiones proviene el término Joint Venture que en español, de acuerdo a la semántica, se traduce como aventura o riesgo conjunto. A partir de estos términos es que existen diversos conceptos sobre la figura del Joint Venture . 7 Siguiendo la terminología empleada en los Estados Unidos de Norteamericana se define al Joint Venture como la coparticipación de dos o más sociedades en operaciones civiles o comerciales con divisiones del trabajo y de las responsabilidades según los casos y, por extensión, a los acuerdos regulatorios de las mismas.8 Una de las definiciones que precisa el carácter contractual del Joint Venture es la que afirma que se trata de un acuerdo de voluntades con el propósito de conseguir, en conjunto, los objetivos de los propios participantes manteniendo su autonomía. 9 El Joint Venture es una relación contractual de dos o más personas naturales o morales que, sin perder su propia identidad y autonomía, se vinculan con el objeto de realizar una actividad económica determinada pudiendo, así, aportar a tales propósitos determinados activos (tangibles o intangibles) que deberán ser explotados únicamente con miras al objeto especifico del cumplimiento del principal objetivo. La esencia de este contrato es el objetivo común de las partes lo que, a su vez, limita su acción; por ello, la gestión del negocio involucrará acciones solidarias sin que lo decidido por uno de los miembros pueda ser contradicho por algún otro si se realizó ya el cumplimiento de los objetivos determinados en el contrato. Es, por tanto, un negocio donde la acción es caracterizada por dos o más sujetos que se deben mutua lealtad y fidelidad en todo frente a terceros; así pues, asumen, en principio, una obligación ilimitada y solidaria. Esta forma de vinculación no genera, necesariamente, una nueva persona jurídica aún cuando, a veces, por las características de la operación y, sobre todo, por la forma de gestión en la que las acciones de uno comprometen al otro, se requiera de un aparato contable y administrativo complejo que pueda dar origen a la formación de una compañía ad hoc gestora del objeto contractual.10 Asimismo, otra definición de mayor arraigo es la de Max Arias Schreiber Pezet , quién considera que el Joint Venture, como un contrato de riesgo compartido, es 11
7
“ El Joint Venture no tiene una definición semántica única y uniforme, la definición mas aproximada consideramos es la tendiente a señalar que el Joint Venture es un contrato de aventura conjunta con riesgo compartido”. Dice Sydney Alex Bravo Melgar en El contrato de joint venture, cit. 8
MARTORELL, Ernesto. Tratado de los contratos de empresa. cit.
9
“ No existe entre los sujetos vinculados el animo de formar una sociedad, justamente optan por esta figura porque no desean formar un ente jurídico autónomo”, dice Manuel de la Puente y Lavalle en Nuevas Tendencias en la Contratación Moderna. Revista Peruana de Derecho de la Empresa, Lima, 1988. 10
SIERRALTA RIOS, Aníbal, Joint Venture internacional, cit.
11
Contratos Modernos. Gaceta Jurídica Editores, Lima, Marzo, 1999.
un instrumento contractual que responde a la necesidad de movilizar capitales en búsqueda de alta rentabilidad y correlativa reducción de riesgos en el que las partes se juntan con un criterio de coparticipación que asume las mas diferentes formas y matices. Sin detrimento de lo expuesto anteriormente, es preciso mencionar que, en virtud del desarrollo económico del mundo y de las vinculaciones de las empresas para enfrentar conjuntamente los desafíos de las economías a escala, también se define al Joint Venture como una forma de cooperación empresarial en un contexto competitivo que actúa como una asociación empresarial estratégica entre dos o mas empresas nacionales y/o extranjeras que, mediante la integración, interacción y complementariedad de sus actividades y recursos, buscan alcanzar algunos propósitos comunes.12 Para continuar con las definiciones jurídicas podemos agregar que para el profesor José Leyva Saavedra, en términos generales, el Joint Venture es una modalidad de cooperación entre empresas jurídica y económicamente independientes que tienen por objeto el desarrollo de un determinado proyecto bajo el régimen de control conjunto a través de una estructura organizativa establecida a ese efecto. 13 Finalmente, y siguiendo el orden de ideas establecido líneas arriba, podemos decir que un Joint Venture es un acuerdo entre dos o más empresas que crean un proyecto en conjunto combinando sus habilidades y recursos en la mira de objetivos específicos para los que disponen de un común capital y de otras fuentes para llevar a cabo el negocio compartiendo responsabilidades.
4. NATURALEZA JURIDICA
12
MAGUIÑA FLORES, Raúl, Sistema Joint Venture: Estrategias para lograr competitividad
empresarial en el Perú, cit. 13
Contratos Especiales, Lima, 2011
La doctrina asume diferentes posiciones respecto a la naturaleza jurídica del Joint Venture , por lo que, citaremos a las más resaltantes: En primer lugar, se entiende que el Joint Venture es un contrato sui generis con elementos y características peculiares; además, es atípico por carecer de una regulación normativa específica; asimismo, es un contrato innominado por no tener una definición única y propia.14 Del modo similar, el Joint Venture es un contrato complejo poseedor de naturaleza jurídica propia. La doctrina coincide en señalar que este contrato no es solo sui generis, sino incluso sui iuris, lo que significa que está sujeto a un régimen legal propio.15 Finalmente, para Héctor Lama More16 el Joint Venture es un contrato nominado, pero atípico, que nuestro sistema peruano ha incorporado aunque de modo disperso.
5. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS 14
BRAVO MELGAR, Sydney Alex, El contrato de joint venture, cit.
15
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max, Contratos Moderno, cit.
16
Red Iberoamericana [http:/www.rimjc.org/w/index2.php?option=com_content&do...1...] El
Joint
Venture
en
el
Perú,
de
magistrados,
en
El contrato del Joint Venture implica muchos factores, los cuales, deben ser reunidos para saber que estamos frente a una figura de este tipo, siendo esencial lo siguiente:
Naturaleza Contractual.- Pues es fundamentalmente un contrato que alcanza la categoría de sine qua non para la existencia de una institución.
Objeto Específico.- Pues las partes contratantes se asocian para llevar a cabo
una meta única y predeterminada; es el negocio particular y esencial entre los caracteres originarios del contrato.
Plazo.- Pues está estrechamente ligado al objeto de la operación, de donde
resulta que el plazo puede ser claramente convenido por las partes, puede ser determinable y puede estar supeditado al tiempo que requiera el proyecto específico a realizarse.
Otros: Pues existe una pluralidad de prestaciones autónomas que están a cargo de dos o más partes.
Prestaciones autónomas.-
Ejecución continuada y periódica.- Pues se concretizan a través de una
ejecución continuada y periódica que se irá renovando durante el transcurso del tiempo de explotación del negocio especifico concordado.
Oneroso
Consensual.- Pues prevalece la consensualidad en relación al objeto y a los
fines del contrato materializado bajo el consentimiento de las partes.
6. CARACTERISTICAS
Continuando con los elementos constitutivos del Joint Venture, este se caracteriza por: 6.1 Colaboración empresarial
Las empresas cooperan entre sí para conseguir un fin común sin necesidad de formar una sociedad nueva; esta cooperación es jurídica y económicamente independiente. Debe tratarse de un proyecto de tipo societario y de carácter duradero entre dos o más empresas.17 6.2 Conservación de la identidad e individualidad de las partes
No constituye una persona jurídica18, aunque a simple vista pueda parecerlo, en virtud de que presenta un patrimonio integrado por un fondo común conformado por el aporte de las diferentes empresas, créditos y deudas, etc. El Joint Venture no crea otra sociedad distinta a las que la conforman. 19 Cada parte contratante en el Joint Venture conserva su individualidad ya que, mediante este contrato, las partes no tienen por objeto el conformar una nueva persona jurídica, sino solo participar cooperando en un negocio determinado conservando, así, cada parte, su independencia para continuar movilizándose por entre los negocios anteriores al Joint Venture o, si así lo desean, involucrarse en otros. 20 6.3 Contribuciones y comunidad de intereses
Las contribuciones que deban realizar o efectuar los miembros son tales que permitan lograr con éxito el objetivo del acuerdo; estas pueden ser capital, dinero o valores, conocimientos, derechos de autor, patentes, transferencia de tecnología, constitución de garantías, recursos humanos, servicios, habilidades, prestaciones y bienes en general. 17
GUARDIOLA SACARRERA, Enrique. Contratos de Colaboración en el comercio internacional. Edit. Bosh, Barcelona, Octubre, Segunda Edición, 2004. 18
“Salvo en países que no reconocen el principio de propiedad privada del capital social, comporta la creación de un nuevo ente con personalidad jurídica propia y distinta de la de los participantes, aunque tambien puede accederse a una joint venture mediante la adquisición de participaciones sociales de una compañía preexistente”, dice Enrique Guardiola Sacarrera en Contratos de Colaboración en el comercio internacional, cit. 19
20
LEYVA SAAVEDRA, José. Contratos Especiales, cit.
ARBAÑIL CHICOMA, Beatriz. La relación del contrato de Joint Venture en el ordenamiento jurídico peruano, en [http:/www.Redjus.com], p.7.
Resulta obvio que las características y detalles de tales aportes deban ser consignados con precisión en el acuerdo fundante 21; es decir, estas contribuciones están destinadas a crear una comunidad de intereses22. Puede ocurrir, también, que se convenga la forma de incorporar recursos mediante préstamos de terceros, los que habrán de quedar resguardados junto con los bienes del proyecto cuyo titular sea la corporación (Sociedad Anónima) constituida o elegida para efectivizar la inversión.23 6.4 Gestión mutua
Es la reciproca facultad que tienen las partes para dirigir el negocio y obligarse, por medio de las gestiones que realicen, en el cumplimiento o en la búsqueda del objeto especifico del contrato. De esta manera, los sujetos actúan dándose apoyo mutuo. Hay una reciproca asistencia para enfrentar la tarea común. De allí que estimamos esencial en el contrato detallar, con la mayor precisión posible, el objeto de la operación, pues ello, permitirá ver si las partes actuaron de buena fe e incluso precisar si la acción de una de ellas ha resultado perjudicial para el negocio o para algún otro miembro.24 6.5 Control conjunto
El control conjunto del Joint Venture corresponde a todas las partes cabiendo la posibilidad de que una de ellas pueda asumir mayor responsabilidad en la dirección, gestión y administración por delegación de otra.25 Asimismo, téngase o no la operación y obligación de los coparticipes, un Joint Venture debe poseer alguna forma de control y dirección sobre el proyecto, incluso si se relega del ejercicio de ese control a los demás participantes, aunque, a su vez, una 21
LAMA MORE, Héctor. El Joint Venture en el Per. cit.
22
“Se puede hacer toda clase de aportes, tales como bienes, derechos patentes o marcas, conocimientos
del mercado, dinero, servicios, know how, etc. Los bienes aportados por cada una de las partes contratantes continúan siendo de propiedad exclusiva de los aportantes; la adquisición conjunta de determinados bienes se regula por las reglas de copropiedad ”, dice José Leyva Saavedra en Contratos Especiales, cit, p. 13. 23
MARTORELL, Ernesto. Tratado de los contratos de empresa. cit.
24
“ Esta facultad que tienen los sujetos para dirigir, lleva el limite de lo que es razonablemente necesario para llevar adelante el negocio ”, dice Aníbal Sierralta Ríos en Joint Venture internacional. cit. 25
ARBAÑIL CHICOMA, Beatriz. La relación del contrato de Joint Venture en el ordenamiento jurídico peruano, en [http:/www.Redjus.com], p.7.: “ Las empresas participantes deben controlar y gestionar efectivamente la sociedad o ente creado o adquirido no solo mediante su participación en el capital social, sino tambien a través de sus aportaciones tecnológicas y de conocimientos y de su presencia en el órgano de su administración” de Enrique Guardiola Sacarrera en Contratos de Colaboración en el comercio internacional, cit.
posición igualitaria y control conjunto de la empresa sean esenciales para el Joint Venture .26 6.6 Obtención de utilidades
Las partes que realizan este contrato obtienen las utilidades que el mismo produzca. Este es un contrato que tiende a la satisfacción de los intereses y necesidades de las partes, aunque estas, en el ámbito comercial, puedan tener diferentes matices como, por ejemplo, empresas que busquen ingresar a un nuevo mercado u otras que simplemente quieran demostrar y ostentar un primer puesto en tecnología en un determinado sector que, posteriormente, dará paso a que dicha empresa logre su más anhelado objetivo aunque las utilidades obtenidas no le resulten particularmente sustantivas en un primer momento. 27 6.7 Concurrencia en las pérdidas en general
Algunos autores entienden que es necesario que las partes involucradas acuerden compartir las pérdidas; otros, aceptan que por acuerdo de partes sería posible establecer que algún o algunos de los copartícipes se vean eximidos de colaborar para sufragar en aquellas.28 6.8 Relación fiduciaria
Una de las características principales de este contrato es que cada parte emprende el negocio común basándose en la confianza que le inspiran las otras partes, lo que implica, que todas las partes involucradas se deben la mayor lealtad a manifestarse en el transcurso de toda la relación contractual. 29 26 27
BRAVO MELGAR, Sydney Alex. El contrato de joint venture. cit. SIERRALTA RIOS, Aníbal. Joint Venture internacional. cit., p. 76: “ Decimos por lo general, porque
puede celebrarse estos contratos con el objeto de desarrollar cierta tecnología, consolidar determinadas marcas y dominios, aperturar nuevos mercados o la realización de trabajos de investigación, y no necesariamente para dividirse utilidades” de José Leyva Saavedra en Contratos Especiales, cit. 28
MARTORELL, Ernesto. Tratado de los contratos de empresa, cit., p. 259: “ Respecto de las pérdidas,
no es esencial o no esta en la naturaleza del contrato, que las parte acuerden dividirse las pérdidas; ya que ellas pueden, incluso, acordar que todos participen en las utilidades pero que solo algunos soporten las pérdidas. Así se deduce de la jurisprudencia uniforme de los tribunales norteamericanos. Como se ve, este asunto, por el cual una de las partes no participa de las perdidas, es un rezago del partnership ” de Aníbal Sierralta Ríos en Joint Venture internacional, cit., p. 77 29
ARBAÑIL CHICOMA, Beatriz. La relación del contrato de Joint Venture en el ordenamiento jurídico peruano. cit., p. 8: “ Es una operación que se sustenta en la confianza mutua entre los socios; esto es, sobre el deber de la más delicadas lealtad negocial. Si bien las partes se deben entre si la mas estricta lealtad en cuanto al negocio para el que se han vinculado, conservan su libertar para continuar compitiendo en los otros proyectos para los que se han reunido ” de José Leyva Saavedra en Contratos Especiales. cit.
6.9 Responsabilidad ilimitada
Se determina que las partes tienen responsabilidad ilimitada frente a terceros y respecto al contrato. Cada uno de los sujetos contratantes siendo que tal circunstancia tiene el límite del contrato. Vale decir, ante terceros responden por actos, obligaciones o compromisos que estén vinculados directamente con el fin del contrato.
7. CLASIFICACION: MODALIDADES DEL JOINT VENTURE
Son diversas las modalidades que presenta el Joint Venture: 7.1 Por la naturaleza jurídica del vínculo asociativo
JOINT VENTURE SOCIETARIO
Corporated Joint Venture, es una organización empresarial que da origen a una nueva
sociedad con las implicancias jurídicas que ellos significan por su rigidez y complejidad como diversidad de las leyes de cada país 30. Es decir, son, en la mayoría de los casos, filiales comunes de las empresas asociadas y se forman con vocación de permanencia. En estas sociedades, las partes crean, pues, un centro de imputación de consecuencias jurídicas distinto de la persona de cada una de ellas, siendo, por ello, su responsabilidad limitada de aportes.31
JOINT VENTURE CONTRACTUAL
Non Corporate Joint Venture, consiste en una relación contractual que no da origen a
una nueva entidad jurídica. 32Se caracterizan por ser asociaciones de intereses en los que los riesgos son compartidos, pero no se forma una persona jurídica.
30
Llamado también Joint Venture societario, Joint Venture Corporation o Incorporated Joint Venture, que es cuando el Joint Venture se instrumenta mediante la creación de una sociedad ad hoc, la que sea, en la mayoría de los casos, una subsidiaria de las partes. Cfr. ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Contratos Modernos. cit., p. 418. 31
32
LEYVA SAAVEDRA, José, Contratos Especiales, cit.
Lo celebran las empresas con el propósito de compartir riesgos pero sin tomar una sociedad con personalidad jurídica. Cfr. ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Contratos Modernos. cit., p. 418.
