1.- Introducción.La asignatura " Derecho Penal 1 ", constituye la materia básica para la comprensión integral del Derecho Penal, pues abarca el estudio de la legislación positiva penal y la doctrina que le es inherente. No es posible el conocimiento de las diversas ciencias penales sino es a través de la asimilación de la " teoría del delito ", misma que es impartida en la presente asignatura, radicando en este elemento su relevancia jurídica y su aspecto fundamental. El estudio de la materia, requiere del mayor esfuerzo y profundidad posibles debido a la complejidad que representa, considerando que a través de esta se inicia el estudio de las Ciencias Penales, nos introducimos a las diversas teorías del delito, cuya comprensión de toma difícil pues estas, al margen de ser expuestas y explicadas a través de un diccionario jurídico profundo y rigurosamente técnico, deben ser analizadas a la luz de la realidad actual y nuestra. La asignatura tendrá un tiempo de duración de cuatro semanas, durante el cual el alumno deberá comprender perfectamente los capítulos correspondientes al libro base correspondiente a la materia. 1.1. Objetivos generales.Los objetivos generales de la materia se encuentra directamente relacionados a la posibilidad cierta de conectar al alumno a través de las teorías del delito con la realidad delictiva de Bolivia, con el propósito último de contribuir a la prevención de ilícitos penales, para lograr la seguridad de la ciudadanía. Los estudiantes al finalizar el periodo estarán en condiciones de: Conocer el Derecho Penal, su evolución y Conceptualización, determinar las principales escuelas y corrientes, su extensión, sus instituciones, relaciones, fuentes y caracteres. 1.2. Objetivos específicos a) Interpretar la ley penal b) Precisar la pena y su clasificación c) Conocer los conceptos y teoría de la Criminología y la Penología d) Conocer el Derecho Penitenciario y determinar los sistemas penitenciarios e) Establecer la forma de las penas y las medidas de seguridad f) Determinar la responsabilidad civil y su extensión 1
1.3.- Actividades.- Trabajo de campo, trabajo en el aula y análisis de la legislación vigente de manera comparativa.1.4. Ejemplificación. Se trabajara con los diferentes casos penales vigentes, a efecto de que los alumnos puedan identificar el tipo penal cometido y además aplicar las teorías de la causalidad, imputación objetiva, error de hecho y delito imposible. 1.5. Métodos a utilizar. Se utilizara el método de caso individual, todo bajo el sistema KOLB implementado por la Universidad Privada Cumbre. Por otro lado se impartirá la clase de acuerdo al método KOLB, mediante la mitad del periodo y luego el resto del tiempo se intercambiará criterios e ideas con los alumnos sobre los temas analizados se plantearán determinados casos de actualidad a ser resueltos para luego ingresar en un ámbito de discusión doctrinal sobre el mismo. 1.6. Conclusión Preguntas y ejercicios a) Definición del delito b) Evolución histórica del delito c) Concepto de métodos d) Que es el método jurídico e) Concepto de ciencia f) Defina el derecho penal g) Señale los principios básicos del derecho penal h) Denominaciones del derecho penal i) Concepto de política criminal j) Evolución de la pena k) Concepto de ley penal l) Interpretación de la ley penal m) Concepto de extradición n) Señale las clases de infracción a la ley penal o) Que es delito formal y delito de resultado p) Que es delito instantáneo y delito permanente q) Concepto de acción 2
r) Concepto de tipicidad s) Concepto de antijuricidad t) Concepto de culpabilidad u) Señale las formas de participación criminal v) Indique las fases de la vida del delito Glosario de términos técnicos a) Principio de legalidad.-Supremacía de la ley. Se expresa en el aforismo jurídico ―no hay delito sin ley previa que así lo establezca‖. b) Dogmatismo.- Negación de la analogía, la descripción de los delitos no se la puede interpretar de manera diferente a la establecida en su redacción. c) Bienes jurídicos.- Objeto de protección del derecho penal (vida, propiedad). d) Culpabilidad.- Grado de reproche social que se expresa a través del dolo o la culpa. e) Pena.- Sanción emergente a la infracción a la ley penal.
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PROGRAMA ANALITICO UNIDAD 1 1.1. Concepto y naturaleza del Derecho Penal (nociones preliminares sobre acción u omisión penada por Ley). 1.2. Denominaciones: 1.2.1. Determinados, sancionador, reformador, etc. UNIDAD 2. 2.1. Caracteres del Derecho Penal: Público, normativo, valorativo, finalista y sancionador. 2.2. Jus puniendi y jus penales. 2.3. El principio nullum crimen, nulla poena, sine previa lege. 2.4. Elementos de la problemática: delito, delincuente y pena UNIDAD 3. 3.1. Ciencias penales. UNIDAD 4 Relaciones del derecho penal con otras ramas del derecho UNIDAD 5. Evolución de las ideas penales UNIDAD 6. Historia del derecho penal boliviano UNIDAD 7 Fuentes del derecho penal: de producción, de conocimiento. La ley, la jurisprudencia, la doctrina, las costumbres. UNIDAD N 8 La ley penal con relación al tiempo UNIDAD 9.
Teoría del delito UNIDAD 10. Clasificación de la ley penal UNIDAD 11 La acción del delito UNIDAD 12 Teoría del tipo UNIDAD 13 La antijuricidad UNIDAD 14 La antijuricidad y las causas de justificación UNIDAD 15 Vida del delito UNIDAD 16 Circunstancias del delito UNIDAD 17 Clases de penas establecidas en el código penal UNIDAD 18 Cumplimiento y ejecución de las penas UNIDAD 19 Rehabilitación del delincuente y extinción de la acción penal y de la pena 4
UNIDAD 1
CONCEPTO Y NATURALEZA DEL DERECHO PENAL CONCEPTO DEL DERECHO PENAL.- Las definiciones en las ciencias jurídicas, sociales o económicas por lo general reflejan la orientación cultural, ideológica y el momento político en el que se las hacen conjuntamente con la posición jurídico –filosófica del autor. A esta realidad no escapa el Derecho Penal, esto se lo ve claramente por ejemplo comparando los conceptos que tienen de nuestra ciencia los partidarios de la Escuela Clásica y los de la Escuela Positivista. Para tener un concepto del Derecho Penal, más menos aceptable, y que represente lo que es esta ciencia, debemos partir de los sujetos a los que se aplica, entre estos tenemos principalmente: el delito, delincuente y la pena que expresa la reacción social. En términos generales el delito es la conducta humana que cae en las disposiciones del Código Penal; el delincuente es la persona que incurre en el delito y responde por sus consecuencias y la sanción o pena es la reacción social constituida por el movimiento de la sociedad afectada por el delito. Antes de mencionar algunas definiciones del Derecho Penal es necesario hacer hincapié en lo que se llama Derecho Penal Subjetivo y Derecho Penal Objetivo, entendiéndose por el primero "el jus puniendi" es decir el derecho de castigar que es el derecho del Estado a conminar la ejecución de los delitos con penas, y, en el caso de su comisión a imponerlas y a ejecutarlas; y por el segundo es el conjunto de norma jurídicas, establecida por el Estado, que determina los delitos y las penas (E. Cuellar C). En el ámbito de esta distinción Edmundo Mezger en su tratado de Derecho Penal da el concepto de Derecho Penal que pude ser interpretado como objetivo al decir: “ Derecho Penal es el conjunto de normas jurídicas que regulan el ejercicio del poder punitivo del Estado, consecuencia jurídica‖. Desde el punto de vista subjetivo nos dice: ―El Derecho Penal es el conjunto de aquellas norma jurídicas que en conexión con el propio Derecho Penal asocian al delito como presupuesto otras consecuencia jurídicas de índole diversa que la pena, sobre todo medida que tiene objeto la prevención de los delitos‖. Luís Jiménez de Asúa en su Tratado de Derecho Penal y en su texto la ley y el Delito, después de analizar las definiciones de diferentes tratadistas nos da la suya que engloba tanto lo subjetivo como la objetivo cuando expone. ―Es el conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto del delito como presupuesto de la acción estatal, así como responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción de la norma una pena finalista o una medida aseguradora‖.
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El profesor español José Maria Rodríguez Devesa en su Derecho Penal Español define el Derecho Penal como ―el conjunto de normas estatales referentes a los delitos y a las penas y otras medidas preventivas o reparatorias que son su consecuencia‖. Finalmente veremos que Eugenio Cuellar Calon en su Derecho Penal define esta ciencia desde el punto de vista objetivo como ―el conjunto de normas jurídicas, establecidas por el Estado que determinan los delitos
y las penas; y en su aspecto subjetivo como el derecho del Estado
a determinar, imponer y ejecutar las penas y demás medidas de lucha contra la criminalidad‖. Toda estas definiciones del Derecho Penal que representan distintas concepciones tiene como electos comunes los siguientes: El Derecho Penal es: a) conjunto de normas jurídicas b) representa el poder punitivo del Estado; c) trabajo con el delito y el delincuente, d) fija las penas y las medidas de seguridad; e) establece la relación del delito como presupuesto y la pena como consecuencia jurídica. DENOMINACIONES.- Según investigaciones hechas Regnerus Engelhard, discípulo del Filosófico Chistian Wolf. Es uno que con mayor persistencia y originalidad emplea la denominación de nuestra ciencia como Derecho Penal que en alemán es Strafrech, aproximadamente al comenzar el siglo XIX. Demos reconocer que las denominaciones del Derecho Penal tiene un sentido práctico, exceden el campo académico y formal, representan la pretensión del contenido que se quiere da a nuestra ciencia. Entre la denominación más usadas tenemos: a) Derecho Criminal, para denotar el interés primordial que se tiene en los delitos y principalmente en los agentes del delito para aplicarlas las medidas jurídico – sociales. b) Derecho Represivo o Derecho Sancionador para relevar el carácter punitivo de este Derecho en la defensa de los valores jurídicamente protegidos. c) Alguna corriente latinoamericana de base positivista lo llamó Derecho o Código de Defensa Social. d)
Pedro Dorado Montero lo ha llamado Derecho Protector de los Criminales, para significar que este derecho viene a ser uno valla contra la venganza sea público o privada y que precisamente viene a proteger al autor de un delito de la arbitrariedad, al someterlo a la ley desde el punto de vista sustantivo y adjetivo.
La Escuela Positivista, que da gran importancia a la sociedad en relación al delito, denomina a la ciencia objeto de este estudio como Sociología Criminal en el caso de Enrico Ferri y Antropología Criminal en el caso de Cesar Lombroso. 6
Francisco Carrara denomina a nuestra ciencia como Derecho Criminal. En la ciencia de habla hispánica se ha impuesto del nombre de Derecho pena, sin posibilidad de sustitución. En tanto que en ingles se usa Criminal Law, en italiano la expresión Diritto Penale, pero considerando que la influencia positivista es grande en este país por lo que los partidarios de esta corriente usan el nombre de Diritto Criminale. NATURALEZA DEL DERECHO PENAL.- No existe un criterio definido en cuanto se refiere a la naturaleza del Derecho Penal, tal vez debido a que algunos autores teorizan mucho y en algunos autores teorizan mucho y en algunos casos la realidad pierden su contenido. Para ir delimitando la naturaleza del Derecho Penal es necesario partir de los elementos del delito que de modo general podemos decir son conducta, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Sin entrar por ahora a explicar cada uno de estos términos, veamos uno que sea común a todo el Derecho y que no esté circunscrito solo a la ciencia que estamos estudiando. Evidentemente la antijuricidad de aplica a toda el Derecho, pues engloba en si lo ilícito y esta situación es la misma para cualquier de los derechos particulares o especiales, como el Civil, Mercantil, Administrativo, laboral, etc. etc. pues siendo lo ilícito lo contrario a la ley no es de consideración exclusiva por un solo derecho. El Derecho Penal al tipificar como delitos algunas conductas persigue sancionarlas, aplicarles una pena independientemente del fin perseguido pro la sanción. Existen gran parte de los bienes jurídicamente protegidos que se hallan definidos por otras ramas del derecho pero no cuanto son vedados reciben la sanción que impone el Derecho Penal, por ello Grispingi, Jiménez de Asúa y otros dicen que es sancionador, debido a que penaliza, sanciona la violación de los derechos jurídicamente protegidos. En lo que refiere a su naturaleza para Carrara, Rocco, Manzini, Florian y otros, el Derecho Penal además de sancionador es constitutivo, es decir establece bienes jurídicos propios o los realizar el ordenamiento jurídico, por ello consideran que lo ilícito penal es autónomo, ponen como ejemplo el caso de que el Derecho Penal protege la vida antes del nacimiento considerando el aborto como ilícito susceptible de sanción. Jiménez de Asúa considera que el Derecho Penal no es constitutivo porque garantiza, pero no crea normas. Parte de la distinción entre norma y ley. La norma contiene los valores, está por encima y más allá de la ley que en ella encuentra su fuente e inspiración. Cuando el sujeto incurre en lo ilícito no vulnera la ley que define o tipifica la conducta antijurídica sino que encaja su acción en el tipo legal,
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lo que vulnera es la norma. De ahí es que el derecho que nos ocupa es sancionador pero no constitutivo, no crea normas, ni valores, sino que los protege. En ambos corrientes hay un fundamento de verdad. Si se sigue la corriente de la filosofía jurídica de distinción entre norma y ley, los negadores del carácter constitutivo del Derecho Penal tiene razón. Pero si se identifica en una unidad norma y ley, el Derecho Penal si se identifica en una unidad norma y ley, el Derecho Penal al crear los tipos penales que definen los delitos y que encierran en si lo antijurídica,
nuestra
ciencia
además
de
sancionadora
sería
también
constitutiva.
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UNIDAD 2
CARACTERES DEL DERECHO PENAL CARÁCTER DEL DERECHO PENAL El Derecho Penal por su naturaleza y campo de aplicación tiene notas propias distintivas de los otros derechos que lo caracterizan como una de las ciencias jurídicas de gran importancia. Después de la larga evolución del Derecho en general del Penal en particular, con el aporte de la filosofía y de las ciencias jurídica y políticas podemos afirmar que el Derecho Penal es rama del Derecho Público interno, aunque ahora la internacionalización de ciertos delitos, un Derecho Penal tanto sustantivo como adjetivo cada vez adquiere mayor vigencia y necesidad internacional como ejemplo
los convenios
internacionales para luchar contra la trata de blancas, el terrorismo narcotráfico, etc., y los tribunales interacciónales como el Tribunal Permanente de Justicia de La Haya,,el Tribunal de Justicia de los países signatarios del Acuerdo Cartagena o Pacto Andino, la INTERPOL o Policía Internacional.
En líneas
generales podemos decir que los caracteres o nota distintivos más connotados del Derecho Penal son: Derecho Público, Normativo, Valorativo, Finalista. 1) En la división con carácter fundamentalmente pedagógico en Derecho Público y Privado, el Derecho Penal pertenece al primero porque sólo lo puede ejercer con carácter exclusivo y excluyente el Estado, evidentemente por intermedio del Poder Judicial, y que crea las normas, con que define o tipifica los delitos y las sanciones. absoluta que por admite limitación.
Por ello la Escuela Clásica tiene corno máxima
―nullun crimen, nulla poena sine lege‖ las relaciones del
individuo con la sociedad, mas propiamente dicho con el Estado en cuarto se refiere a la calificación de una conducta corno delito y la pena que se le da como consecuencia de ello. La naturaleza pública del Derecho Penal hoy es mas irrefutable que nunca, porque no se concibe Derecho sin que tiene su fuente de producción en el Estado y no hay Derecho como norma jurídica para regular la convivencia humana sin que provenga y sea garantizada en su cumplimiento por la sociedad política y jurídicamente organizada que es el Estado. 2) El Derecho Penal es normativo, El sentido de la división ontológica que hace el neokantismo que clasifica las ciencias en las del ser y las del deber ser. Estas últimas tratan de reglamentar o normar la conducta para que se adecue a los fines perseguidos por el Estado Derecho. Por ello es que sólo en la norma se halla la definición de la conducta correcta y en su caso legal. Las ciencias del ser nos presentan la realidad tal cual es para someterla análisis y estudio, en ellas están todas las ciencias naturales mientras que en la primera las llamadas ciencia9
r cultural al decir de Windelben y Rickert que a comienzos de siglo escriben el libro "'Ciencia Cultural y Ciencia Natural". 3) El Derecho Penal es valorativo en el sentido que la conducta para nuestra ciencia tiene una significación que cae en un valor o en un antivalor, en lo jurídico o antijurídico. La filosofía de los Valores que en Nicolai Hartman tiene "o de sus principales intérpretes nos dice que los valores valen y dan un contenido estimativa a las cosas (conductas) que los encarnan. Cuando apreciamos una conducta para calificarla de delictiva o no, estamos haciendo un juicio de valor que se refiere a lo valorativa que en última instancia califica la conducta su resultado. En el fondo la norma es un y deber ser, un juicio de valor y la ley es ser, realidad; aquí está la dicotomía de ser y valor, cuando en los Diez Mandamiento,
se prescribe: No matarás, se pone un valor y una
norma. 4) Además el Derecho Penal es finalista que contempla el contenido teleológico, en el sentido de que el Derecho Penal tiene un fin. Como dice Jiménez de Asúa, el Estado debe recoser y enfocar, teleol5gicamente todos los intereses que constituyen la cultura dirigiéndolas al fin de la vida. El fin de nuestra ciencia es el motivo que el que se realiza. El fin concreto es prevenir al ilicitud de la conducta delictiva para que se evite en incurrir en ella y el fin de la sanción puede ser retributivo, de enmienda, corrección, de expiación, de defensa social, etc. No estamos de acuerdo con la Escuela Kelseniana en negarla carácter finalista al Derecho Penal en concreto para afirmar que el fin pertenece a la política o a la Sociología y no a las leyes. ELEMENTOS DEL DERECHO PENAL La Escuela Clásica que tiene mérito histórico de haber sistematizado científicamente el Derecho Penal, sólo reconocía como sus elementos el delito y la pena. Hacen abstracción del productor del delito y de las consecuencias que debe sufrir, es decir del delincuente. Están dentro de una concepción normativa que desconoce una realidad subjetiva: el agente del delito que presenta caracteres propios en cada caso. El Escuela Positivista influida profundamente por las ciencias naturaleza y la Sociología, que es su creación, de suma importancia sin precedentes al protagonista del delito, al extremo de afirmar algunos de sus más respetable representante que el delito es un fenómeno natural, hasta llegar a fundar al Criminología que se dedica exclusivamente al delincuente. De esta influencia es que finalmente el Derecho Penal acepto como sus elementos del delito, delincuente y pena. 10
En este sentido nuestro Código Penal interpretando esta realidad en el Titulo II de la Primera Parte se ocupa del delito y del delincuente, y en el Título III de la misma parte, de las penas. DERECHO PENAL OBJETIVO Y SUBJETIVO Al hablar de las definiciones del Derecho Penal ya nos hemos referido a su puntualización como objetivo y subjetivo. El Derecho Penal Subjetivo alude el derecho de castigar que tiene el Estado, como facultad pública para definir los delitos y fijar las sanciones que les so aplicable o sea el jus puniendi como potestad que se atribuye al Estado para imponer castigos, penas o sanciones y contemporáneamente las medidas de seguridad. Este derecho penal subjetivo está limitado por el derecho penal objetivo que como hemos visto y repetiremos es el conjunto de normas. Entre los principales representantes de la corriente subjetivista podemos contar con Berner, Brussa que nos dicen el ―Derecho Penal es la ciencia que funda y determina el poder punitivo del Estado‖. Frente a lo anteriormente explicado el Derecho Penal Objetivo es el estudio del delincuente y la admisión de penas y medidas de seguridad o sea el conjunto de leyes y normas que definen los delitos y establecen las penas, como tal además de limitar al Derecho Penal Subjetivo pone coto a la arbitrariedad al fijar normas en la definición y tratamiento del delito, de ahí el principios jurídico penal: ―No hay delito y pena sin ley previa que los establezca‖. Entre los principales objetivistas podemos citar Eugenio Cuellar Calon, Edmundo Mezgerr, Von Lizt, Luis Jiménez de Asúa, para quienes es síntesis es el conjunto de normas instituidas por el Estado que definen los delitos y señalan las penas aplicables para cada caso, dice Von Lizt: ―Es el conjunto de reglas jurídicas establecida por el Estado que asocian al crimen como hecho, la pena, como legítima consecuencia‖.
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UNIDAD 3 LAS CIENCIAS PENALES Podemos decir que las ciencias penales son el conjunto de conocimientos relativos al delito, delincuente, pena o sanción y a los demás medios de defensa contra la criminalidad. En este conjunto el Derecho Penal es una de esas ciencias que estudia el problema del delito desde un ángulo puramente jurídico, las demás disciplinas lo hacen desde diversos puntos de vista. Lo que debe tenerse en cuenta de modo muy especial es que el delito es un fenómeno social y natural que se lo estudia con diversos métodos. Son mucha las clasificaciones que se hacen de las ciencias penales, Luis Jiménez de Asúa a quien recurrimos en diversos temas, nos habla de una Enciclopedia de las Ciencias Penales, pero no concediéndole mucha importancia pasa a darnos una clasificación de las ciencias penales que las divide en seis principales con subdivisiones, de acuerdo al siguiente cuadro: A) Criminología:
Antropología Psicología Biología Sociología
B) Criminalística
Filosofía Historia Dogmática
C) Derecho Penal
Crítica y reforma (Política Criminal) D)
Derecho Procesal Penal E) Derecho Penitenciario F) Ciencias auxiliares
Estadística Medicina Legal Psiquiatría Forense
De lo anteriormente expuesto el Derecho Penal es la disciplina central. Al definir el delito y conceptualizar al delincuente señalándole una pena, da el basamento de las otras ciencias, al mismo tiempo que las delimita. Por ello entre las ciencias penales hay íntimas conexiones y correlaciones. El Derecho Penal estudia el delito desde el punto de vista fundamentalmente jurídico, las otras ciencias lo hacen muchas veces más desde un punto de vista social, cultural o natural.
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CRIMINOLOGIA El Positivismo y los positivistas en las ciencias penales planteaban la desaparición del Derecho Penal que sería absorbido por la Criminología, pues consideraban que el delito es fenómeno natural o solamente social, por lo que la normatividad jurídica debía ceder el lugar a la Antropología Criminal o a la Sociología Criminal y en última instancia la Criminología que nace y cobra gran importancia por el influjo de la Escuela Positiva, sería la ciencia que sustituya al Derecho Penal y en su contenido englobaría tanto al antropología como al a Sociología Criminales. La Escuela Positivista en el campo penal si bien ha dejado fructíferos planteamientos y conocimientos por lo general ha sido superada en el Derecho Penal de nuestros días. La polémica en torno al tema es muy ilustrativa, basta repasar lo expuesto por Manuel Lope Rey en su Introducción al a Criminología, Luis Jiménez de Asúa en su Tratado de Derecho Penal o Huáscar Cajías en su Criminología, para tener una idea de su importancia y trascendencia. Rafael Garófalo es el que pone le nombre a la Criminología para significar la ciencia del delito, aunque César Lombroso es el creador de la misma como ciencia natural, antropología criminal, que conlleva la tesis del delito natural considerando este fenómeno como si fuera biológicos o antropológico. Por lo general podemos decir que el positivismo penal al impulsar la Criminología en gran forma, le da un contenido diverso, así para Enrico Ferri es Sociología Criminal. Delimitado el campo de acción de la Criminología como ciencia auxiliar del Derecho Penal y supeditada al concepto que da del delito., se la podría definir de muchas formas según la Escuela Penal a la que uno pertenezca. Sólo queremos mencionar las conceptualizaciones de Manuel López Rey el fundador de esta cátedra en la Facturad de Derecho de la Universidad Mayor de San Andrés y la de Huáscar Cajías profesor de la materia por más de cuarto siglo en la misma facultad. Para el primero la Criminología es ―la ciencia complementaria del Derecho Penal, que tiene por objeto la explicación del a criminalidad y de la conducta delictiva, a fin de lograr un mejor entendimiento de la personalidad del delincuente, la aplicación adecuada al mismo de las sanciones penales y la mejor realización de la Política Criminal‖. Huáscar Cajías define la criminología con un objetivo pedagógico que compartimos en los siguientes términos: ―criminología es la ciencia que estudia las causas del delito como fenómeno individual y social‖. Claramente está delimitado su campo de acción y sus relaciones con el Derecho Penal y demás ciencias penales. En efecto, el Derecho Penal define lo que es el delito y sobre este concepto se basa y trabaja la Criminología para estudiar sus causas. La Criminología enfoca al delincuente y al delito como antes bio-sociológicos.
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Sin definición del delito no podría estudiarse sus causas, esto demuestra el carácter auxiliar y la relación de la Criminología con el Derecho Penal. Pero a su vez el Derecho Penal actual ya no puede prescindir del a Criminología, puesto que el delincuente es uno de los objetivos del Derecho Penal y la Criminología es la que estudia su personalidad para dar un diagnostico en base del cual muchas veces se declara al agente imputable por lo que sale del campo penal para aplicársele otras medidas que no son las penas. Lo expresado nos muestra no sólo las relaciones entre Derecho Penal y Criminología, sino la interdependencia y mutua cooperación entre ambas. CRIMINALISTICA La Criminalística es otra ciencia auxiliar del Derecho Penal, debe su nombre a Hnas Gross, otros la conocen con el nombre de Policía Científica. Algunos la clasifican entre las Ciencias Penales como causal explicativa. Si bien el Derecho Penal pone la base y punto de partida al definir al delito, la acción represiva de la criminalidad no podría ejercerse si no se descubren los delitos y los delincuentes. Todo quedaría como simple enunciado. La Criminalística empleando medios como la dactiloscopia, el identikit o retrato hablado, el estudio de las huellas, manchas, la balística, el bertillonage (Bertillon) o señalamiento antropométrico, etc., es el arte, método, técnica y ciencia para descubrir el delito y delincuente, sirve tanto al abogado como al juez o a la policía. Es pues como dice Huáscar Cajías la ―ciencia que estudia los medios para investigación y descubrimiento del delito y del delincuente‖. DERECHO PROCESAL PENAL No cabe duda ni nadie pone en tela de duda que en las condiciones actuales del Derecho Penal y del Derecho Procesal son disciplinas autónomas pero que tiene íntima relación. Según Miguel Fenech en su Derecho Procesal Penal, esta ciencia estudia cómo debe juzgarse y debería lograr un concepto adecuado de lo que sea la actividad jurisdiccional. En líneas generales los procesalistas coinciden que el Derecho Procesal Penal es rama del derecho público interno y coinciden en el concepto de regular la actividad del poder público dirigida a la actuación jurisdiccional del Derecho Penal, para su conducción a fin de materializar la represión de la delincuencia. Como hemos explicado anteriormente el Derecho Penal define el delito, señala la pena y clasifica al delincuente, por eso se lo denomina derecho sustantivo, porque sobre sus conceptos actúa el proceso, si por ejemplo una conducta no es tipificada como delito el Derecho Procesal Penal no puede 14
actuar. En el marco de esta temática la norma sustantiva tiene carácter general y abstracto, cuando una conducta real coincide con ella se convierte en individual y concreta, pues sólo así puede aplicarse la norma por medio de una serie de actuaciones e instancias que toman formas de proceso legal lo que hace el Derecho Procesal Penal. En tanto el Derecho Penal define los delitos y las penas el Derecho Procesal Penal se ocupa de la aplicación de la Ley individualizando al agente del delito y aplicando las penas. El Derecho Procesal Penal tiene sus propios conceptos como los actos procesales, recursos, pruebas y su nivel de validez, por ello a esta rama del Derecho también se la denomina Adjetiva, pues si bien el Derecho sustantivo determina el tipo penal, éste quedaría como puramente teórico sin aplicación por más que existan conductas que caigan en él si no existe un mecanismo que juzgue y sentencie la responsabilidad de una persona y ésta es obra del Proceso, porq ue no se puede imponer alguna pena si no es por una sentencia. Lo expresado sucintamente nos demuestra las distinciones y semejanzas del Derecho Penal y de Derecho Procesal penal, ambos luchan contra el delito en sus propios campos. DERECHO PENITENCIARIO Es necesario que consideremos que en un comienzo se hace difícil distinguir entre Penología y Derecho Penitenciario. Eugenio Cuello Calon en su Derecho Penal dice que el estudio de las penas suele designarse con el nombre de Ciencia Penitenciaria que se refiere a los diversos temas de ejecución de las penas con un amplio campo de acción con mucha influencia de Haward Wines y de los Cuáqueros, aunque son los estudiosos franceses que le dan la denominación de Ciencia Penitenciaria que sirve para designar cierta modalidad de penas privativas de libertad. El mismo Eugenio Cuello dice que actualmente se habla de Derecho Penitenciario o de Derecho de Ejecución Penal que comprende el conjunto de normas jurídicas relativas a la ejecución de las penas y de las medidas de seguridad. Es evidente que el Derecho Penal al definir el delito le asigna una pena o sea que la ejecución de ésta necesariamente parte de un acto constitutivo que da existencia abstracta a la sanción. La ejecución de la pena y a no es propiamente función del Derecho Penal, sino una serie de instituciones regladas por las leyes que establece la organización administrativa, el sistema penitenciario, el tratamiento penal, deberes y derechos de los reclusos. Por ello es que Huáscar Cajías dice que el Derecho Penitenciario es el ordenamiento jurídico que norma la ejecución de la pena. En el Derecho Penal Contemporáneo y por la influencia de la Escuela Positiva se admite junto a la pena las medidas de seguridad, por ello el profesor italiano Novelli citado por Cuello Calon define el Derecho 15
Penitenciario como: ―conjunto de normas jurídicas que regulan la ejecución de las penas y de las medidas de seguridad desde el momento en que es ejecutivo el título que legitima su ejecución‖. Nuestro Código Penal nos habla del cumplimiento y ejecución de las penas del articulo 47 al 58, menciona el régimen penitenciario y deja librada a la Ley de Ejecución de Penas y Sistema Penitenciario (Decreto Ley de 19 de septiembre de 173) la organización de las penitenciarías, clasificación de penados, etc. Lo interesante es que es norma jurídica especial que no está incluida en el Código Penal. CIENCIAS
AUXILIARES:
ESTADISTICA
CRIMINAL;
MEDICINA
LEGAL
Y
PSIQUIATRIA
FORENSE Se llaman ciencias auxiliares del Derecho Penal porque si bien no se refieren a al parte sustantiva ni adjetiva del delito, proporcionan datos y conocimientos a nuestra ciencia que permiten con mayor facilidad y seguridad precisar ciertos hechos como por ejemplo tomar medidas de política criminal, previsiones preventivas, poner la base del reconocimiento de la imputabilidad, etc. En resumen como su nombre lo dice cooperan y ayudan en el cometido del Derecho Penal. La estadística es la expresión numérica de delitos o sentencias, pero de ningún modo expresa una valoración psicológica del delincuente ni las circunstancias que han rodeado su conducta. Solo agrupa los delitos con arreglo a las definiciones de la ley, como algo abstracto, por ello es que Edmundo Mezger dice ―la estadística como tal no constituye en sus cifras un modo independiente de investigación y es sólo a recopilación de numerosas observaciones singulares, que a su vez condicionan el valor o desvalor del conjunto‖. Los datos que proporciona la Estadística Criminal contribuyen en gran parte al conocimiento de etiología de la delincuencia. Proporciona el conocimiento de hechos y fenómenos que interesan al Derecho Penal, a la Penología, a la Criminología a la magistratura
principalmente. Sus datos se prestan a
interpretaciones muchas veces no venteas de errores. No podemos desconocer que sirvió de base a al transformación del Derecho Penal Clásico y a la Escuela Positiva. El Derecho como todas las ciencias es interdependiente para poder cumplir sus fines, por ello en algunas circunstancias es insuficiente por si sólo para solucionar algunos problemas para lo que requiere recurrir a algunas ciencias entre ellas a la biología y a la medicina legal. De aquí surge la característica auxiliar del Derecho de la Medicina Legal que como la describe Samuel Fajardo es ―el conjunto de principios científicos necesarios para dilucidar los problemas 16
biológicos humanos con relación al Derecho‖. La mayor parte de los estudiosos definen la medicina legal como la aplicación de los conocimientos médicos a la administración de justicia civil y penal. La persona humana es el sujeto y objeto del Derecho y la Medicina Legal comprende el estudio biológico del hombre bajo todos sus aspectos, de ahí su importancia, por ello muchos la consideran imprescindible como instrumento para asegurar en algunos casos la precisión de la justicia. El Juez requiere de ella al igual que el abogado par que puedan valorar, apreciar y analizar con criterio profesional los informes o peritajes médico legales. En algunas oportunidades el esclarecimiento de un hecho médico-legal
se ofrece
bajo apariencias falsas, en otras es definitorio para el esclarecimiento de la verdad como en los homicidios. La Medicina Legal es pues una ciencia que sirve de unión a la medicina con el derecho y recíprocamente aplica a uno y a otro los correspondientes conocimientos. No podemos desconocer que un informe pericial en la parte forense es de gran importancia, que a veces la libertad de una persona depende de él o su honor (violación), su capacidad (inimputables). Desde el punto de vista propiamente médico, la medicina legal es una especialización porque requiere estudios especiales sobre traumatología, identificación, autopsias, necropsias, jurisprudencia médica, asfixias, etc. Además estudia cuestiones referentes a la ejecución de ciertos delitos como homicidios, lesiones, abortos, infanticidio, envenenamientos, examen de huellas, etc. La Psiquiatría Forense que surge de la actual tendencia a especializar esta materia que hasta hace pocos años estaba englobada como parte de la Medicina Legal, aunque muchas escuelas no aceptan su independencia. En general podemos decir que se ocupa de los delincuentes alienados y anormales mentales para estudiar el problema de su responsabilidad y su tratamiento penal, es decir que estudia la patología mental aclarando problemas sobre la responsabilidad, irresponsabilidad del enajenado, alcohólico, drogadicto, etc. Por abarcar el estudio de los alineados existe la tendencia a denominarla con el nombre de ―Sicopatología Médico legal o Forense‖. SOCIOLOGIA CRIMINAL Como proceso causal explicativo del delito, la Sociología Criminal se origina en Adolfo Quetelet, que en 1837 publica su Física Social, y en el que somete a la observación estadística los fenómenos sociales entre los que se encuentra la delincuencia. Formula la ―Ley Térmica de la Criminalidad‖ según la cual los delitos de sangre se distribuyen en el Mediodía y, en el Norte, los delitos contra la propiedad.
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UNIDAD 4
RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO 4.1.- Derecho Constitucional.El derecho Constitucional en su contenido establece las bases del sistema político y jurídico del país. Sienta las premisas básicas sobre las cuales deben regularse las leyes secundarias. En este sentido, en el ámbito del derecho penal, determinados principios constitucionales han sido elevados a la categoría de normas constitucionales y luego se establecen los límites de la pena, a las cuales luego el derecho penal debe sujetarse. Es así que, el derecho penal tanto en el ámbito sustantivo como adjetivo, debe regirse por los principios constitucionales como son la presunción de inocencia, el principio del proceso, previo, la igualdad de las partes en proceso y fundamentalmente el principio de ley que se expresa en el aforismo jurídico ―no habrá delito sin ley previa y condena sin juicio previo. Adicionalmente a ello, la Constitución Política establece como pena máxima a imponerse para los delitos mas graves, la de treinta años de presidio, razón por la cual el derecho penal expresado en el código Penal, no podrá imponer una pena mayor a la establecida en la constitución. 4.2.- PROCESAL CIVIL.- Por su propia naturaleza, es la norma supletoria por esencia. En otros términos,
los vacíos de procedimiento existentes en la norma procesal penal, podrán ser llenados
por la norma procesal civil. 4.3.- DERECHO POLÍTICO.Instituye y crea las bases para la estructura política del país. Estable las bases del sistema político que se basa en la coordinación e independencia de poderes y el sistema de soberanía delegada a través del voto popular. El código Penal, protege
el sistema político de democrático
tipificando delitos que pretendan
subvertir el orden constitucional establecido. Estos delitos se encuentran regulados bajo el titulo de delitos contra la seguridad interna del estado. En este sentido, el orden constitucional, se encuentra protegido por el Código Penal.
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Unidad 5
EVOLUCIÓN DE LAS IDEAS PENALES GENERALIDADES El rechazo de la sociedad a las conductas dañosas a intereses individuales o colectivos es una constante que esta presenta en la historia de la humanidad que se expresa en la acción punitiva de la organización. Por ello Grispigni, trata de ligar la Historia del Derecho Penal con las diversas etapas por las que pasa el derecho de castigar. Es así que el estudio histórico de la función represiva muestra la evolución del derecho de sancionar. De Esto surge el verdadero valor del derecho de castigar que es el actual Derecho Penal, pues en su evolución muestra el asentamiento de la autoridad del Estado y por ello no ha faltado alguien que como Augusto Camaz exprese "la reforma del Derecho Penal está íntimamente ligada al movimiento general de la civilización". El camino recorrido por la función represiva y sancionadora del delito es largo, atraviesa una serie diversa de alternativas desde la venganza primitiva a la divina y publica hasta el derecho público y humanista protector de valores jurídicos tanto del actor como de la víctima. En cada escaño está presente la pretensión sancionadora, conviviendo ideas diversas y contrarias. Esto demuestra la gran importancia de la Historia del Derecho Penal, porque está identificada con el progreso de la organización social y política de la sociedad humana. Estudiar la Historia del Derecho Penal no solo toca a la evolución en el tiempo sino también comprende la visión clara de las prácticas, doctrinas y legislaciones penales. Así enfocaremos nuestro proyecto, sin enredarnos en un ana-lisis de pueblo por pueblo, sino tomando lo relevante como hitos históricos. TOTEM Y TABU.— El estudio histórico-político de las sociedades primitivas demuestra que por su grado de evolución y otros factores, no tenían la propiedad privada, las casas eran poseídas en comunidad y gran parte de estos grupos eran nómadas, asimismo casi como una consecuencia de esto no existía la división de clases, no había una organización política ni un poder publico propiamente dicho, eso conduce a que no se da un Estado, la autoridad, que se confundía con el poder público, era el más fuerte que se constituía en jefe, o el más anciano que representaba a los antepasados o el brujo que concitaba en su persona poderes míticos y sobrenaturales. Algunas veces estas tres características se reunían en un solo sujeto. Las conductas reñidas con las normas de hecho del grupo social se castigaban, la idea se confundía con la de prohibición, de esto surgen el Totem y el Tabú. Totem es una voz de origen Algonquino (pueblo indígena de la América del Norte) que significa un objeto de la naturaleza, por lo común un animal, que en la mitología de algunas tribus salvajes se toma como emblema protector de la tribu o del individuo y a veces como antepasado o progenitor. 19
En este sentido Tabú es la voz polinesia que asigna a una persona o a una cosa carácter sagrado y prohíbe su contacto o uso, prohibición de comer ciertos alimentos o beber ciertas bebidas. En la penalidad primitiva existe un íntimo e indisoluble vínculo entre la violación del tabú y la retribución pervive en la penalidad primitiva. Se es responsable por efecto del daño causado, sin importarle la conducta del sujeto. El tabú violado exige la expiación y como debe purificarse el ambiente, también la eliminación de los objetos contaminados. Del carácter social y de la responsabilidad objetiva que hemos visto en la sociedad primitiva, la reacción retributiva contra el actor del daño o maleficio puede ser ejercida por cualquiera perteneciente, al mismo totem. En resumen el totem aludía generalmente al antepasado de origen, o a un animal o vegetal, un cerro, que era divinizado, se relaciona con el Tabú que significa interdicción o prohibición de hacer o tocar una cosa. Lo que era Tabú era inviolable, si se contravenía el castigo era automático y objetivo, era mandato divino y mágico; la finalidad de la pena era la expiación del culpable. LA VENGANZA: a) PRIVADA, b) DIVINA, c) PUBLICA.- El Derecho Penal ha revestido diversas formas a través de los tiempos, se trata de reconstruir el derecho de sancionar partiendo de la reacción individual y social ante un daño sufrido, de ahí relacionando esta situación con la evolución cultural, se dice que el Derecho Penal ha expresado periodos distintos, pero eslabonados unos con otros: la venganza privada, la venganza divina, la venganza publica y el período humanístico. a)
VENGANZA PRIVADA. — A través de los mitos, tradiciones, imaginativamente se reconstruye el derecho de castigar. En los primeros tiempos la falta de una organización sistemática que ejerza el poder, la función penal se confunde con la venganza, el fundamento de castigar se basa en la reacción del individuo ante un daño sufrido, es la irritación contra el perjuicio que empuja a una reacción de inferir a su vez daño al autor causante del primero. La venganza individual practicada de individuo a individuo, o de familia a familia, es evidente que no puede considerarse como una forma de reacción penal porque la sociedad es ajena a ellas, no interviene. Solo cuando la sociedad se solidariza con el vengador y reconoce la justeza de su reacción y lo coopera, recién la venganza se vuelve pena. Como la venganza no reconocía limitaciones y dependía del grado de reacción del vengador y de la conducta del ofensor dio origen a verdaderas guerras privadas con exterminio de familias, se atenta solo al daño causado por lo que prescindía de la intención y las circunstancias que rodeaban al culpable. Para evitar una reacción ilimitada se creó la ley del talión "ojo por ojo y diente por diente", por el cual no podía devolverse al delincuente un mal mayor que el recibido, así se llega a 20
una especie de equivalencia. Luego aparece otro elemento que en algo modifica la venganza y es la composición, por la que el ofensor o su familia rescataban del ofendido y de los suyos el derecho de venganza mediante un pago. b)
VENGANZA DIVINA.- En esta segunda etapa de la venganza la pena asume un carácter religioso, se la impone no por la reacción de la víctima o de su familia, sino para desagraviar a la divinidad por el daño causado que se considera como una ofensa contra ella o un pecado en el fondo la pena era para el aplacamiento de la divinidad. La justicia criminal se ejercita en nombre de Dios; los jueces juzgan en su nombre, las penas se imponen para que el delincuente expié su delito y la divinidad desfogue su ira y así devuelva su protección. En el fondo la pena era para la expiación del sujeto. La venganza divina era el derecho sancionador de los pueblos Teocráticos, en el pueblo hebreo se manifestó con rigor y nitidez.
c) VENGANZA PÚBLICA. — En esta etapa se opera una transformación en los conceptos de daño y sanción. El daño se convierte en delito y la venganza en castigo legal. Esta nueva situación tiene una larga evolución y está ligada a la del Estado que llega a constituirse en la sociedad política organizada y detentadora de la autoridad que asume el papel de vengador en lugar de víctima. La finalidad qua persigue es la intimidación, luego la corrección y finalmente la prevención de las conductas antisociales. En la venganza pública la represión penal aspira a mantener la tranquilidad pública, usando el terror o en su caso la intimidación por la forma cruel de la ejecución de las penas. Es así que aparecen leyes severas y crueles, unidas a tribunales inhumanos que no tenían un límite legal a su función. Hechos que hoy son indiferentes como la hechicería y la magia, se sancionaban cruelmente. La pena de muerte era la común acompañada de terribles torturas; se daban mutilaciones, penas infamantes, pecuniarias como confiscación. En algunos delitos las penas pasaban a los herederos .V a veces por generaciones. No existía el concepto de la individualización de la pena, se sancionaban a los cadáveres, para lo que se los desenterraba. Se daba la desigualdad de las personas ante la ley, los plebeyos sufrían las penas más crueles y las mayores injusticias porque siempre los indicios se inclinaban contra ellos. La arbitrariedad era el sistema judicial, los jueces por el, sancionaban con penas no previstas en la ley y creaban, en algunos casos, delitos, la
justicia estaba al servicio del poder y si este era
ejercido por déspotas y tiranos, reflejaba esa situación.
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UNIDAD 6
HISTORIA DEL DERECHO PENAL BOLIVIANO DERECHO PENAL EN EL INCARIO Para el estudio del derecho de sancionar en la época precolombina de la región que hoy es Bolivia debemos analizar la organización política, social y económica de los Aymarás y Quechuas y deducir de ello sus normas penales, debido a la ausencia de testimonios escritos y de una sistemática legal. DERECHO PENAL AYMARA La organización social de las aymarás es el ayllu o comunidad gentilicia. La fuente principal del trabajo era la tierra de propiedad colectiva. Políticamente existía una autoridad ejecutiva plural. El Consejo de Mallcus o Jilacatas, existiendo a su lado los amautas encargados del culto, de la administración de justicia y de la decisión sobre el estado de paz o de guerra. Cada unidad gentilicia tenía una deidad, existía además el tótem, bajo Ja forma de un animal, un cerro, un vegetal etc., como protector do la comunidad. De este contexto político, social y económico se pueden deducir las instituciones penales, debido a su organización el pueblo aymará, tenía como jurisdicción penal la organización tribal o familiar, por ello recurrían generalmente a la composición, pero por el desconocimiento del dinero se usaba las especies, pactando directamente las partes. Los sínchis que eran las autoridades ejecutivas sólo intervenían en los casos más graves. Por la naturaleza de su trabajo el delito más grave era el robo de productos agrícolas y del ganado lanar, que se castigaba con la pena de muerte a través del despeñamiento. También se tenía la pena de destierro, que equivalía a la de muerte, pues el sancionado se consideraba en cualquier parte como enemigo por lo que podían matarlo, se practicaba el tabú aplicable a sus templos y fortalezas. DERECHO PENAL QUECHUA El Derecho Penal Quechua en el del Imperio de los Incas que era un sistema centralizado de ayllus, de contenido teocrático y colectivista, con una sociedad dividida en clases impermeables. Por su sistema teocrático, el delito era también una ofensa a la divinidad, por ello las penas eran duras. Tenían como máxima moral y norma penal la trilogía: ama kella (no seas perezoso); ama sua (no seas ladrón) y ama Ilulla (no seas mentiroso). Muchos autores coinciden en considerar que el derecho penal quechua era avanzado para su época, la autoridad que representaba al Inca que era el Estado imponía la ley y cuando era violada aún de oficio si el perjudicado no reclamaba se castigaba lo que significaba su carácter público. La responsabilidad no era estrictamente individual, en 22
varios delitos las sanciones recaían en el autor, sus familiares y aún en todo el ayllu, por ejemplo en las conductas contra las ñustas se ahorcaba al autor, se destruía el ayllu y si la virgen del sol tenía algo de culpabilidad se la enterraba viva. Se contemplaba el sistema de agravantes y atenuantes. La pena tenía una doble finalidad, por una parte escarnecer al culpable y por otra servía de intimidación. Por lo general las penas eras severas, habiendo sido las principales: hoguera, descuartizamiento, horca, entierro en vida, lapidación. Entre las sanciones más suaves tenían las penas de azotes y de golpes y penas privativas de libertad en cárcel conocidas con los nombres de zankay y pinas. Tipificaron algunas conductas que las legislaciones antiguas no las consideraban delitos como por ejemplo la sodomía, la mentira, la ociosidad. DERECHO PENAL COLONIAL El Derecho Colonial se aplica de modo igualitario en América, pues en el caso del Bajo y Alto Perú como a la llegada de los españoles' existía ya una organización política con su sistema normativo, las instituciones penales aymará y quechua se combinaron y coexistieron con las normas y el derecho introducidos por los conquistadores. El Derecho Penal Colonial duró el tiempo que tuvo vigencia la dominación española; La legislación aplicada en la Colonia era de dos clases: 1.— Las leyes, disposiciones, cédulas reales y ordenanzas dictadas en forma expresa para las colonias españolas de América, que fueron recogidas y ordenadas por la "Recopilación de las Leyes de los Reinos de las Indias" o Leyes de Indias concluidas en 1680, en el reinado de Carlos V que era un cuerpo de leyes sistemático. . En el libro VIII de esta recopilación se detallan los delitos, se legisla sobre el funcionamiento de las cárceles, se refiere a la pena de muerte, destierro, multa, mutilación y azotes, con finalidad intimidatoria y de enmienda. Existían delitos propiamente dichos y también se consideraban como tales algunas ofensas religiosas o hechos antisociales, tales como la hechicería que caía en la jurisdicción del tribunal de la Inquisición, o se reprimía la vagancia y la gitanería. 2. — Fuera de esta legislación especial para las Indias se tenía el Derecho Común y General de España aplicable con carácter supletorio a sus colonias, es decir para el caso de que no existía normas, imponiéndose las siguientes por orden sucesivo: Fuero Juzgo, las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio, El Ordenamiento de Alcalá de 1348, las Leyes de Toro de 1605, la Nueva Recopilación de 1567 y la Novísima Recopilación de 1805. Entre todas sobresale las Siete Partidas, que consagra al Derecho Penal como de derecho público en la Partida VII; ratifica el fin de la pena como intimidatorio y de escarmiento, acepta la in imputabilidad en ciertos casos, distingue entre homicidio doloso y culposo.
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UNIDAD 7
LA LEY PENAL FUENTES DEL DERECHO PENAL Desde el punto de vista genérico se denomina fuente el lugar donde mana, brota o se origina un líquido. Aplicando metafóricamente este sentido al plano jurídico podemos decir que por fuente se entiende el origen del derecho. Stamler toma el concepto de fuente en el sentido de fuente de producción y fuente de conocimiento del Derecho. Por fuente de producción entendemos la voluntad que dicta las normas jurídicas, es decir que se refiere al sujeto que tiene la potestad para crear las normas penales. Las principales fuentes de producción son la ley, la analogía y la costumbre. Pero por los caracteres del Derecho Penal en el cual se desenvuelve nuestra legislación y la de la mayor parte de los países que han adoptado el principio de legalidad, la única fuente productora del precepto penal es el Estado. Hoy ya no se admite como fuente del Derecho Penal a la Iglesia o como en la organización social y política de los romanos, el pater familias como creador o productor de normas penales para su familia. Algunas sociedades pueden crear normas disciplinarias de uso reglamentario interno, pero de ningún modo ley penal. Concluiremos que por razones filosóficas, científicas y políticas la ley es la única fuente productora del precepto punitivo y el Estado es el único que produce la ley. FUENTES DE CONOCIMIENTO La fuente de conocimiento se refiere a la manifestación exterior de la voluntad creadora de la ley penal, es decir a la forma en el que el derecho objetivo asume en la sociedad. La ley penal o sea el derecho escrito en el que se sintetiza la fórmula legal, es la única fuente de conocimiento. Pero al mismo tiempo los autores reconocen como fuentes de conocimiento además de la ley, la jurisprudencia, la costumbre, los principios generales del derecho, la doctrina. EXCLUSIVISMO DEL DERECHO PENAL Como la única fuente productora del Derecho 'Penal es la ley, por lo tanto ésta es la única que define los delitos y señala las penas, de esto surge el exclusivismo de la ley penal que a su vez es excluyente, es decir que no admite que otras disciplinas se introduzcan en su campo. La ley es considerada como la manifestación de la voluntad colectiva expresada a través de los instrumentos que señala la Constitución Política del Estado, que en el caso boliviano es el Poder Legislativo. En este sentido la ley es la expresión del Derecho Penal, desde el punto de vista objetivo. 24
Mientras los delitos tengan como consecuencia necesaria penas que en el fondo significan infligir un mal al sancionado por el sólo hecho de privar o limitar el goce de un valor jurídico, la necesidad de la ley penal es evidente. El exclusivismo de la ley penal también se expresa en que e: supuesto indispensable de los delitos y de las penas, pues sólo se considera delictiva una conducta cuando una ley penal la tipifica como delito y sólo se le aplican penas cuando éstas están fijadas o determinadas por la ley. De ahí surge lo expresado por Von Listz que la mejor garantía para los que no delinquen es la ley y también lo es Para los que incurren en delito porque no se les-puede aplicar arbitrariamente una pena, no sólo la pena señalada Por la ley. La pretensión punitiva del Estado surge de la ley para reprimir las conductas consideradas como delitos, con la pena conminada, por eso la ley es, a la vez, fuente y medida del derecho sancionador. De aquí surge el principio de legalidad "Nullum delito nulla poena sine lege", a causa de lo cual el Estado no puede castigar una conducta que no esté tipificada en las leyes, ni imponer penas que no estén
en ellas establecidas, por la correspondiente definición. Al mismo tiempo "de este principio
dimana una garantía penal para el delincuente,] consistente en que no puede ser castigado sino con la pena previamente fijada en la ley. LA LEY Y LA NORMA; — NORMAS DE CULTURA Y DE DERECHO Con la distinción que hacen de ciencia] cultural y natural, sobre todo Rickert y Windelband en si ya clásico libro "Ciencia Cultural y Natural", el Derecho e: considerado como ciencia normativo-cultural, que se debe principalmente a la especulación creadora basada en valores que originan reglas de comportamiento. Carlos Binding ha creado con su doctrina en materia penal la distinción entre norma y ley. Binding conceptúa la norma como un juicio de valor, en un deber ser que se traduce en un mandato de hacer o de no hacer y no es como piensan muchos tratadistas que la norma expresa toda clase de reglas legales. La ley es la voluntad del Estado que describe en el caso del Derecho Penal, las conductas delictivas, es decir define los delitos, a través de lo que se conoce con el nombre de "tipo" y que sanciona conductas comisivas u omisivas. Toda ley es según Binding la objetivización de la norma y se compone de preceptos que son la descripción del .tipo y de la sanción que es la consecuencia lógica del delito. Cuando un sujeto comete un delito, dice Binding, lo violado no es la ley sino la norma. En efecto, el delito es la adecuación de la conducta a la definición que da la ley, por ejemplo en el robo que es apropiarse de lo ajeno con violencia contra las personas y fuerza contra las cosas, aquí quien se apropia de lo ajeno usando violencia o fuerza, según sea contra las personas o cosas, está adecuando su conducta a la definición que da la ley para el robo. Lo que vio--la por el contrario es la norma que crea lo antijurídico y nos; dice lo que es lo injusto, mientras que la ley crea el delito.; 25
En tanto que una norma penal no se objetivice en una ley queda en el campo de lo metajurídico sin exigibilidad por ello como se puede decir que no hay norma sin ley penal que la exprese, aún siendo el supuesto lógico de la ley no adquiere ninguna vigencia jurídica mientras una ley no la consagre en la realidad objetiva. Hemos hecho referencia a la distinción entre ciencias culturales y naturales, entre las primeras podemos señalar por ejemplo las jurídicas, ética, artísticas, etc. La norma sea cual fuere es una creación de la cultura en tanto que la ley es obra del legislador y la que tiene plena vigencia en el mundo de las relaciones humanas, por ello es que Edmundo Mezger, citado por Jiménez de Asúa, decía: "las puertas de la prisión sólo las abre la ley". La norma es un supuesto necesario de toda sanción penal y está por detrás y encima de la ley que en la norma tiene su fuente de inspiración. Max Ernesto Mayer crea el concepto de normas culturales (1903), nos dice de modo general, culturaes cultivo de un interés común y de la situación resultante con un acento de valor. La cultura es una realidad, transformada en realidad valiosa. La forma más interesante "de la cultura es el momento en que el Estado en sus leyes adopta una determinada actitud ante la misma reconociendo ciertas normas culturales y rechazando otras, con lo que separa la conducta jurídica de la que es contraria al orden jurídico. En la ley no se agota todo el Derecho porque, la norma de acuerdo a los valores vigentes en un momento dado inspira la ley para regular las relaciones y definir los delitos de acuerdo al momento, conductas que antes eran consideradas como delito hoy no lo son, como por ejemplo la tala indiscriminada y sin autorización de árboles. De todas maneras es importante tener presente que la teoría dé las normas evita reducir el Derecho a un puro concepto legalista, evita que el Derecho se agote en la formulación de la ley. Es evidente que el éxito de .la teoría de las normas es la formulación exacta de las normas de Derecho y de Cultura que hace Max Ernesto Mayer que sirven para construir la teoría de la antijuricidad, pues la norma de cultura no presupone un concepto meta jurídico, aunque si supra legal; la ley del mismo modo no es todo el de1 derecho, sino que las normas también lo constituyen. El orden jurídico de un país en el fondo es igual al conjunto de leyes y disposiciones más las normas de cultura, que constituyen la base del derecho escrito. LA LEY PENAL Y SUS CARACTERES Los elementos generales de la .ley son comunes a todo el Derecho, pero por el campo de aplicación que determina la existencia de las diversas disciplinas jurídicas como son por ejemplo: Derecho Penal, Derecho Civil, Derecho Laboral, Derecho Comercial, etc., etc., la ley en cada uno de estos campos además de tener los elementos generales posee por su especificidad, caracteres particularizados y en algunos casos propios. Dentro de esta visión podemos señalar algunos caracteres principales de la ley penal. 26
a) La ley penal es exclusiva debido a que sólo ella crea delitos y establece las sanciones que les corresponde. De este principio se desprende el de legalidad que en otras palabras significa que la única fuente creadora de delitos y penas es la ley. Este monopolio que impone la ley penal se desenvuelve en el "principio de legalidad", que se formula a través de las fórmulas y garantías siguientes: 1)
No hay delito sin ley (garantía criminal) que supone que no hay delito si no hay ley previa que declare una conducta como tal; solo hay delito por derecho legal por más que la conducta sea totalmente inmoral y perversa; los tribunales de justicia como juzgadores no pueden convertirse a su vez en legisladores por lo que carecen de facultades para considerar como delitos hechos que la ley no los califica así.
2)
La garantía penal que se expresa que no hay pena sin ley previa, de esta se deduce que la ley claramente tiene que determinar la clase de la pena; no pueden los tribunales imponer penas distintas a las definidas por ley.
3)
No hay pena sin juicio legal que es la garantía judicial.
Estos principios en la legislación boliviana están consagrados por una parte en el artículo 16 de la Constitución Política del Estado que en su última parte declara: "La condena penal debe fundarse en una ley anterior al proceso y sólo se aplicarán las leyes posteriores cuando sean más favorables al encausado", y por otra en el artículo 70 del Código Penal que establece que nadie podrá ser sancionado sino en virtud de sentencia emanada de autoridad judicial competente y en cumplimiento de una ley, ni ejecutarse de modo distinto que al establecido por la misma ley. b) La ley penal es axiológica, porque tiende a defender valores jurídicamente protegidos, lo que permite suponer un estado de cultura que está basado en ciertos valores representativos de la misma y que lo conduce a objetivar preceptos jurídicos que son producto representativo del mismo. El carácter axiológico de la ley penal determina que se dirija a la protección de ciertos bienes. c) La obligatoriedad de la ley penal determina que todos deben acatarla, tanto los particulares, los funcionarios del Estado, no reconoce excepción alguna, aunque en algunos casos por la Naturaleza de la función que se ejerce el procedimiento es distinto del común. d) El carácter irrefragable de la ley penal; que otros autores denominan ineludible, significa que la ley tiene plena vigencia y aplicación mientras no sea derogada por otra ley, por razones constitucionales que confiere al Poder Legislativo
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UNIDAD 8
LA LEY PENAL CON RELACIÓN AL TIEMPO VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL
8.1.- NACIMIENTO DE LAS LEYES PENALES. PROMULGACION Y PUBLICACIÓN. Toda cultura tiene expresiones objetivas mediante las cuales se hace presente en la sociedad a través del tiempo y del espacio., La ley es una expresión objetiva de la cultura que expresa un valor jurídico, que cambia al ritmo de la variación socio-cultural, por ello es que existen situaciones antes de ser tratadas por el derecho que de acuerdo a las necesidades las incorpora a su campo; por otra parte hay temas que salen: del derecho por el cambio de las condiciones y existe una tercera categoría de objetos que permanecen en el campo del derecho pero por las variaciones son tratados a través del tiempo de diversa manera. Esto nos conduce a considerar la validez de la ley en relación directa con el tiempo, el espacio y las personas, porque a pesar de su igualdad existen ciertos privilegios de juzgamiento en relación a la función pública que desempeñan. De lo expresado podemos decir que la ley está limitada en relación al espacio, al tiempo y a las personas. En cuanto al tiempo la ley penal nace y muere en virtud de su promulgación y de su abrogación. Respecto a esto último, en estricto sentido jurídico hay una distinción entre abrogación y derogación, por la primera se entiende dejar sin efecto la ley en todas sus partes y por la segunda sólo se dejan sin efecto algunas disposiciones subsistiendo las otras, pero el uso y la práctica jurídica y legislativa ha generalizado el término de derogación como comprensivo de ambos. Del nacimiento de las leyes surgen algunos problemas, como son: a) la aparición de leyes y delitos nuevos que antes no existían; b) Leyes y delitos que desaparecen; c) Leyes y delitos que se suceden. La promulgación de una ley que es puesta en vigencia, .marca su nacimiento y la derogación su muerte. De acuerdo a la Constitución Boliviana una ley puede originarse en cualquier Cámara, aprobada en la Cámara de origen pasa a la otra que hace de revisora, si esta la aprueba se la remite a la Presidencia de la República para su promulgación, acto que marca el nacimiento de la ley. La fuerza obligatoria de la ley se adquiere cuando una vez promulgada, se la publica en cualquier órgano de prensa, momento desde el que es exigible a todos, pues se presume que las personas con la publicación de una u otra manera la llegan a conocer. Por lo tanto no basta la sola promulgación, sino que para ser exigible es necesaria su publicación como dice la Constitución, salvo disposición contraria contenida en la misma ley.
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Por lo tanto la promulgación es un acto jurídico de derecho público mediante el cual el Presidente del E st a d o o en su defecto el Presidente del Congreso, ponen en vigencia una ley para que se tenga y cumpla como ley del Estado. La Publicación es hacer conocer a los habitantes del país la existencia de una ley y que al mismo tiempo le imprime la obligatoriedad, salvo disposición contraria de la misma ley. 8.2.- VIGENCIA Y DEROGACIÓN DE LA LEY. DEROGACIÓN TACITA Y EXPRESA DE LA LEY PENAL. La vigencia de la ley penal es el tiempo en el que la ley es exigible, puede crear delitos y penas, tiene carácter obligatorio y nadie puede excusarse de su observancia. Por ejemplo nuestro código tiene vigencia desde el 6 de agosto de 1973 y el anterior código tuvo vigencia desde el 6 de noviembre de 1834 hasta el 5 de agosto de 1973. La derogación de la ley penal equivale a su muerte, de ese momento pierde vigencia, las tipificaciones que hace y las penas que señala pierden fuerza de ley y se convierten en historia penal sin coercibilidad, exigibilidad y obligatoriedad. La derogación puede ser: a) Expresa, cuando la ley indica de modo claro y terminante que una ley deja de existir, como por ejemplo ha sucedido con el delito de adulterio del anterior Código Penal, que fue derogado por la Ley del Divorcio del 15 de abril de 1932. b) Tácita: cuando una nueva ley cubre los mismos casos y conductas que una ley anterior. En la práctica legislativa boliviana generalmente se coloca un último artículo que dice "que quedan derogadas todas las disposiciones contrarias a la presente ley". Al respecto tenemos los artículos 364 y 365 del Código Penal, el primero deroga el código de 1834 y el segundo señala la vigencia del nuevo código, modificada la fecha por el Decreto Supremo N» 10772 de 16 de marzo de 1973. Una norma solo puede derogarse por otra de igual valor. Por la presencia frecuente de los gobiernos de facto, han derogado leyes por decretos supremos y con decretos leyes, esto ha sucedido con el Código Penal de 1834 que es ley pero derogado por Decreto - Ley. Al respecto sobre esta situación y en cuanto a la validez de los decretos leyes existen las siguientes corrientes y criterios jurídicos: 1) Los decretos leyes tienen vigencia en tanto rijan los gobiernos de facto que los han promulgado; 2) Los decretos leyes una vez constitucionalizado el país deben ser convalidados o derogados por el Poder Legislativo; 3) Los decretos leyes siguen vigentes una vez constitucionalizado un país hasta que el Poder Legislativo tome una decisión; 4) Los decretos leyes que son emanados del Poder Ejecutivo sin intervención del Poder Legislativo, una vez constitucionalizado un país puede el Poder Ejecutivo derogarlos. Esto ha estado sucediendo en la práctica. 29
c) Las leyes temporales llevan en su propio texto la fe • cha de su expiración. d) Por haber desaparecido el objeto, circunstancia o privilegio que la dieron nacimiento, es el caso de las leyes excepcionales. En nuestra legislación tenemos el artículo 49 del Código Penal que establece lo siguiente: 1) Cuando se comete un delito y posteriormente al dictarse el fallo hay otra ley, se aplica la más favorable al reo (ampliar lo favorable y restringir lo odioso). 2) Si durante el cumplimiento de la condena se dicta una ley más benigna, esta última se aplicará. 3) Para las medidas de seguridad regirá la ley vigente en el momento de la sentencia y si se modificara, la del tiempo de su ejecución. 8.3.- IRRETROACTIVIDAD. EXCEPCIONES. — LA LEY MÁS BENIGNA. DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD. DELITOS DE LESA HUMANIDAD Para tener una idea clara de la irretroactividad, previamente veamos qué significa. Una ley es retroactiva cuando se aplica a hechos consumados, antes de que ella entre en vigencia. En contraposición una ley es irretroactiva, cuando no se aplica a tales hechos, sólo rige para el futuro, es decir sólo dispone para lo venidero. Por lo general la ley penal es aplicable a todos los delitos cometidos desde el momento de su vigencia, mira al porvenir no al pasado. Este criterio se sigue para garantizar los derechos, para que un acto lícito al presente no pueda ser considerado como ilícito por una ley posterior que abarque el tiempo anterior a su vigencia, pues' así no habría ninguna garantía individual. El criterio de la irretroactividad se sigue porque no es posible violar el derecho adquirido por el delincuente a ser juzgado por la ley que estaba vigente en el momento de la comisión del delito, este criterio surge del principio de legalidad nullum delito milla poena sine lega. Si las leyes penales tuvieran en general carácter retroactivo el principio de legalidad sería una ficción que quedaría anulado por la retroactividad. Después de la Segunda Guerra Mundial se ha aplicado la retroactividad en Nuremberg, por ley posterior a los hechos se ha juzgado a los jerarcas nazis. El principio de irretroactividad sufre una excepción basándose en la humanización del Derecho Penal y en el aforismo jurídico "ampliar lo favorable y restringir !o odioso", aplicando la ley posterior a la comisión del delito.
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PRINCIPIOS GENERALES: TERRITORIALIDAD. El principio de territorialidad se basa en el concepto de soberanía y establece que la ley penal del Estado se aplica a todos los delitos cometidos en su territorio sin importar la nacionalidad del agente, tanto si es nacional o extranjero: la ley penal es territorial. En el anterior Código Civil el artículo 1º establecía que las leyes obligan en todo al territorio boliviano y el 4º decía que las leyes de policía y seguridad obligan a todos los que habitan el territorio. Nuestro Código Penal vigente en el artículo I9 inciso 1) dice que el código se aplica a los delitos cometidos en el territorio de Bolivia o en los lugares sometidos a su jurisdicción; el inciso 5) también señala competencia de aplicación del código para los delitos cometidos en naves, aeronaves, u otros medios de transporte bolivianos en país extranjero cuando no son juzgados en este país. Estas normas referidas son clara aplicación del principio de territorialidad. El tratado de Montevideo de 1889, ratificado por Argentina, Bolivia, Perú, Paraguay y Uruguay en el artículo 8' consagra el principio de territorialidad al establecer: "Los delitos cometidos en alta mar o en aguas neutrales, ya sea a bordo de buque de guerra, o mercantes, se juzgan y penan por las leyes del Estado a que pertenece la bandera del buque". LA IGUALDAD ANTE LA LEY La organización social antigua y medieval reconocía castas, hombres libres y esclavos, fueros, etc., que determinaba jurídica y políticamente el reconocimiento de la desigualdad de las personas, incluso en algunos casos los tribunales no eran los mismos para juzgar a uno u otro según la clase de cada uno. . La injusta desigualdad determinaba que los nobles, los poderosos eran castigados con penas más suaves y menos deshonrosas que las impuestas a los humildes y plebeyos a quienes se reservaron las penalidades más duras e infamantes. Los fueros, es decir leyes especiales protectoras para algunos sectores sociales que los privilegiaban, eran la máxima expresión de la desigualdad. La Revolución Francesa que es uno de los más notables cambios políticos, sociales y económicos producidos en la historia, instaura el principio de igualdad, incluso en el orden punitivo. Primero aprueba la ley de 21 de febrero de 1790 que establece que los delitos del mismo género serán sancionados por el mismo género de penas, cualquiera que sea el rango y el estado del culpable. Principio de igualdad de la ley incorporado a la "Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano" y la Constitución de 3 de septiembre de 1790. A raíz de esta revolución en el campo jurídico de la igualdad de las personas ante la ley, que supone la desaparición de la desigualdad jurídica ante la ley, que forma parte de las garantías de la persona, reviste hoy dos aspectos: 1) Todos están sometidos a las mismas leyes penales, a todos se aplican las mismas penas; 2) Todos son objeto de idéntica protección penal. 31
La importancia política y jurídica de la igualdad de las personas ante la ley ha determinado su inclusión en las constituciones de los países. En Bolivia ha estado presente desde la Primera Carta Magna. En los primeros años del presente siglo se suprimieron los fueros eclesiástico, militar y cualquier otro que pudiera existir. Nuestra actual Constitución en su artículo 6' establece lo siguiente: "Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídicas, con arreglo a las leyes. Goza de los derechos, libertades y garantías reconocidas por esta Constitución, sin distinción de raza, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen, condición económica social, u otra cualquiera. La dignidad y libertad de la persona son inviolables. Respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado". No obstante lo dicho por razones de las funciones que se desempeñan en los organismos estatales, plantean excepciones al principio de igualdad que son: la inviolabilidad, la inmunidad y las prerrogativas procesales. INVIOLABILIDAD, INMUNIDAD Y PRERROGATIVAS PROCESALES. — Hay excepciones al principio de igualdad de las personas ante la ley, que algunos autores llaman privilegios, provenientes, según los casos, del derecho público interno y del Derecho Internacional. Florian divide las excepciones al principio de igualdad en dos: a) exención total o parcial de la aplicación de la ley penal o de la jurisdicción de un país y, b) aplicaciones de la ley penal bajo ciertas condiciones particulares. En cambio Mezger las considera como restricciones personales de la validez de la ley penal, causa por la que las pone en el Derecho Procesal Penal y no en el derecho sustantivo. Grispigni a su vez cree que nos hallamos en presencia de una causa personal de exclusión de una pena, rechaza el criterio de que se trate de un límite a la fuerza obligatoria de las leyes penales, una causa personal de exclusión de la pena, criterio con el que está de acuerdo Antolisei. En el fondo las excepciones al principio de igualdad de la ley penal es su no aplicación a. ciertas personas en razón, de las funciones que ejercen, es una inmunidad jurisdiccional que funciona de distinto modo, según se trate del Jefe de Estado, Ministros, Parlamentarios, Diplomáticos y otros. Es pues un privilegio que no se fundamenta como en la antigüedad en la tradición, familia, situación social o económica, sino, como ya hemos dicho, en la función que se ejerce y mientras ésta dure, no existiendo ninguna de por vida. a) Inviolabilidad que afecta a la acción, por motivo de la cual una persona goza de una verdadera prerrogativa penal, es irresponsable penalmente tanto en el orden político como en los delitos comunes. Su razón política estriba en; mantener al Jefe de Estado al abrigo de cualquier acción judicial y en la independencia de los poderes, puesto que la independencia del Poder Ejecutivo desaparecería si no respeta la inviolabilidad. 32
b) La inmunidad que se refiere a los parlamentarios; senadores y diputados, es funcional, por lo que son inviolables por las opiniones y votos emitidos en el ejercicio de sus funciones y tampoco pueden ser enjuiciados. En el fondo es una impunidad destinada a garantizar el. libre ejercicio de la representación. c) Privilegio de dilación procesal, por el cual mientras se ejercen ciertos cargos no pueden ser procesados, dejándose el enjuiciamiento para cuando dejen la función privilegiada. d) Antejuicio como prerrogativa procesal de los ministros, diputados, senadores y otros señalados por ley, afecta al derecho penal procesal y da la jurisdicción privilegiada, se concede por el cargo que se ejerce. e) La extraterritorialidad de los diplomáticos, ya explicada anteriormente. f)
Privilegio de no procesamiento ni sanción del Jefe de Estado extranjero. Se consideran que esta fuera del alcance de la ley penal del país que visita, se fundamenta en el hecho de que el Jefe de Estado extranjero representa a su país y no es posible, por tanto, que quede sometido a la ley extranjera.
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UNIDAD 9
TEORIA DEL DELITO EL DELITO NOCIÓN FORMAL O NOMINAL Y NOCIÓN SUSTANCIAL O MATERIAL DEL DELITO Edmundo Mezger en su Tratado de Derecho Penal, al estudiar el delito, comienza con la siguiente frase: "Delito en sentido amplio es la acción punible entendida como presupuestos de la pena.
el
conjunto de los
En tal sentido la palabra ha logrado desde hace mucho tiempo carta de
nacionalidad". En este párrafo trascrito, Mezger sintetiza la tendencia mundial del Derecho Penal al hacer depender la existencia de la pena a la conceptualización del delito. Con ello iniciamos el análisis de la parte general del Derecho Penal, que
contemporáneamente
comprende; el delito, las penas y medidas de seguridad y el delincuente éste último introducido gracias a las tendencias que consideran a la persona del sujeto activo o agente del delito como protagonista; sin el cual no puede haber delito y las penas y medidas de seguridad pierden toda razón de ser sin él. El delito está íntimamente ligado con lo licito, uno de sus elementos esenciales de existencia es la antijurididad que según las normas culturales, sociales y modos de comportamiento de la sociedad, es un concepto dinámico que puede variar según la evolución a la que esté sujeta la sociedad por su propia dinámica y por su sentido de la perfectibilidad. Esto ha determinado que no puede darse un concepto o definición del delito válido para todas las sociedades y para todos los tiempos, es decir definiciones del delito in especie, del caso concreto, como por ejemplo dar una definición del delito de aborto válido para todos los pueblos y para cualquier época. Filosóficamente se ha tenido la ambición de dar una noción en sí que sirva para todos los tiempos y en todos los países, pero no han tenido éxito, por las circunstancias anteriormente anotadas, por la existencia de diversas escuelas penales, cada una con su propia concepción y porque, en última instancia, es algo real y vivo, en íntima conexión con la vida social y jurídica de cada pueblo y cada, siglo que sigue los cambios que se van produciendo. Ante estas dificultades se ha concebido dar del delito desde el punto de vista jurídico una noción formal y una sustancial. La noción formal o nominal del delito enseña que el delito es una conducta, que se opone a lo que la ley manda, es decir la conducía que la ley considera como delito. Aquí la noción del delito la suministra la ley, amenazando con una pena a quien incida en ella. Lo que da realidad objetiva al delito es la pena o sanción penal. En la noción formal o nominal sin ley que defina el delito no hay delito, aunque la conducta sea inmoral o reprochable socialmente.
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De lo dicho, la noción formal define el delito como la facción prohibida por la ley bajo la amenaza de una pena.
La noción formal no señala los elementos constitutivos |del delito, es decir aquellos sin los
cuales no puede haber delito, que nosotros en su oportunidad analizaremos. La noción sustancial o material del delito explica los Cementos que integran el delito. Edmundo Mezger nos da una definición del delito cuando enseña: "Delito es la acción típicamente antijurídica y culpable". De acuerdo a ella los elementos constitutivos del delito son acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. La conducta será antijurídica, es decir debe oponerse al ordenamiento jurídico y no justificarse/debe lesionar o poner en peligro un interés jurídicamente protegido. No basta la contraposición de la conducta con la norma jurídica, sino también debe ser típica, es decir caer en un tipo o definición legal, en otras palabras debe corresponder a un tipo legal, que es la definición que da la ley de un delito. El acto debe ser culpable o sea que la conducta debe ser producto de la actividad, imputable a dolo o culpa. La acción es imputable cuando puede oponerse al cargo de una determinada persona. Pero además de estos elementos se tiene la pena, es decir que la conducta típica, antijurídica y culpable debe estar sancionada con una pena. Estos elementos esenciales, conducta o acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad son elementos esenciales del delito, sin uno de ellos no hay delito, deben concurrir todos; ninguno tiene preeminencia sobre los otros. Estos elementos forman una unidad indivisible. 9.1.- ELEMENTOS GENÉRICOS, ESPECÍFICOS Y CIRCUNSTANCIALES DEL PELITO. Siguiendo la definición de Mezger, hemos dicho que el delito es el acto típico antijurídico y culpable; algunos colocan entre estos elementos un cuarto: la pena, nosotros la consideramos como una consecuencia, pues sin pena el delito no tiene ningún" justificativo, tipificar una conducta como delito si este no., desemboca en su consecuencia jurídica: la pena, que es como el efecto con relación a la causa. No basta la contraposición de la conducta con la norma jurídica El derecho liberal considera uno por uno estos elementos del delito, separadamente, en tanto que por razones políticas, se tuvo principalmente en Alemania, con los elementos técnicos se mezclan los de orden político, con una posición totalizadora. Surge la divergencia al plantear si estos elementos han de ser considerados separadamente corno plantea Beling; que puede llevar a perder de vista al delito como conjunto como síntesis que engloba los caracteres pero califica .uní conducta como delictiva. Jiménez de Asúa, Mezger y otros plantean considerar los elementos del delito como una unidad globalmente. La ausencia de uno de estos caracteres da lugar a nuevas figuras jurídicas penales. Guillermo Sa citado por Jiménez de Asúa nos da el siguiente cuadro, poniendo la alternativa de la presencia o ausencia de uno de elementos: 35
ASPECTO POSITIVO
ASPECTO NEGATIVO
a) Actividad
a) Falta de acción b)
Tipicidad
b) Ausencia de tipo
c) Antijuricidad d) Imputabilidad
c) Causas de justificación d) Causas de inimputabilidad e)
Culpabilidad
e) Causas de Inculpabilidad
f) Condiciones objetivas
f) Falta de condiciones objetivas
g) Punibilidad
g) Excusas absolutorias.
El derecho liberal considera uno por uno estos elementos del delito, separadamente, en tanto que por razones políticas, se tuvo principalmente en Alemania, con los elementos técnicos se mezclan los de orden político, con una posición totalizadora. La contraposición entre estas corrientes no puede ser terminante, el análisis es una necesidad jurídica independiente de cualquier doctrina, pues supone que se parte de un todo que para efecto de su estudio debe separar los elementos sin perder de vista la totalidad o unidad, entendiendo que los elementos del delito deben entenderse como función de unos con los otros, integrándose todos como un conjunto. Las concepciones que tratan uno por uno los elementos del delito son denominadas "analíticas" y las que lo estudian como una unidad se conocen como "sintéticas". Ni una ni la otra de estas corrientes es excluyente, ambas tienen como criterio rector la totalidad. : Después del anterior análisis podemos decir que los elementos genéricos del delito son comunes a todos, sin considerar lo que es propio a cada uno en particular; lo genérico es lo que determina que el delito se halle entre los actos jurídicos produciendo consecuencias de derecho; son los elementos comunes a todos los delitos y sin uno de ellos no hay "delito. Los elementos específicos son los que distinguen, y diferencian de otros actos, se oponen al orden jurídico (antijurídico), son propios de cada delito en particular; por ejemplo en el homicidio lo que lo distingue del robo es la eliminación de una vida y en el segundo es la apropiación de lo ajeno. Los elementos circunstanciales son los que resultan del acto antijurídico, es decir la pena que no modifica la naturaleza del delito pero influye en su punibilidad. Por ejemplo i el inciso 2 del artículo 38 del Código Penal Boliviano, dispone que la edad, educación, costumbres influyen como circunstancias en la punibilidad. Los elementos genéricos que deben estar presentes para que una acción sea considerada delito son: conducta, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y para algunos, más la pena, por ello se denominan también esenciales. Los elementos específicos son aquellos que sumados a los anteriores hacen que el delito sea lo típico, antijurídico
y culpable en concreto, referido a uno en particular, por ejemplo
traición a la Patria, homicidio, estafa. Los elementos circunstanciales hacen que la pena sea calificada en un más o un menos.
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EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DELITO El primer concepto técnico del delito .se lo debe a Francisco Cerrara cuando dice que "el delito es la infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo-o negativo, moralmente imputable, políticamente dañoso de acuerdo a este concepto el delito es un ente jurídico, de creación puramente legal, la norma crea el delito al 3 definirlo como contraposición a! derecho. Si el delito violenta la ley es una infracción. AUSENCIA DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO Los elementos del delito son esenciales, si falta uno de ellos, ya no hay delito.- En algunas circunstancias los elementos del delito existen en apariencia y tiene que darse su consecuencia: la pena. La intervención de ciertos factores anula a tal o cual elemento y por lo tanto hace desaparecer el delito o impide la imposición de la pena. Al lado de los caracteres positivos del delito hay los negativos que lo destruyen o hacen desaparecer. En el subtítulo de Elementos Genéricos, específicos y circunstanciales del delito, hemos enumerado las circunstancias positivas y negativas del delito. EL DELITO EN LA LEGISLACIÓN PENAL BOLIVIANA Nuestro Código Penal de 1834, de filiación clásica, da una definición general del delito y de la culpa. En el articulo 1º define el delito como: "Comete delito el que obre voluntariamente y con malicia, hace ú omite lo que la ley prohíbe o manda bajo alguna pena. En toda infracción libre de la ley se entenderá haber voluntad y malicia‖ mientras que el infractor no pruebe, o no resulte claramente lo contrario". Los elementos que contiene esta definición: son: a) conducta; b) antijuricidad (infringe la ley); c) culpabilidad (el que libre y voluntariamente y con malicia); d) pena. El artículo 2° del antiguo Código Penal define -el delito culposo del siguiente modo: "Comete culpa el que libremente, pero sin malicia, infringe la ley por alguna causa, que puede y debe evitar".
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UNIDAD 10
CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN PENAL En la historia del Derecho Penal han habido diversas clasificaciones del delito, así por ejemplo el Derecho Romano distingue entre delitos públicos, privados y extraordinarios. El Derecho Canónigo distinguía los delitos puramente eclesiásticos, los puramente civiles y los mixtos. En los tiempos modernos se hacen clasificaciones con mayores fundamentos. POR SU GRAVEDAD: SISTEMA TRIPARTITO Y BIPARTITO Por la gravedad de las conductas las legislaciones penales se dividen entre aquellas que distinguen en infracciones en crímenes, delitos y las contravenciones, es decir las llamadas tripartitas y las bipartitas que distinguen los delitos y las infracciones. La clasificación tripartita es antigua, es incorporada a la legislación positiva por el Código Penal Francés de 1791 del que pasó a otros países. Los crímenes serían las conductas que lesionan los derechos naturales como la vida, la libertad, en tanto que los delitos violan los derechos creados por la legislación, como la propiedad ofendida por el robo y las contravenciones infringen disposiciones de policía. La división por la gravedad, ya sea en tripartita o bipartita descansa en un fundamento práctico, que puede ser determinante incluso para "definir la jurisdicción,
pero no tiene ningún fundamento
científico, pues el principio de legalidad y la concepción de la tipicidad nos llevan a considerar como delitos las conductas definidas como tales por la ley y que corresponden a un tipo, sin considerar su mayor a menor gravedad, que por las causales agravantes o atenuantes adquieran mayor o menor gravedad.
La conducta típica, antijurídica y culpable constituye delito.
No existe ningún criterio
serio para establecer la diferencia entre crímenes y delitos, más aún, de acuerdo a circunstancias de tiempo y lugar se dan las modificaciones legislativas que en algunos casos deja de considerar como delictivas algunas conductas que eran tenidas como tales y oirás que no se consideraban como ofensivas a la ley, hoy se las tipifican como delitos, como por ejemplo el narcotráfico, que en el siglo pasado era indiferente al Derecho Penal. Francisco Carrara enseñaba que los delitos ofenden los altos principios de la ética universal y del derecho natural, en cambio las faltas y las contravenciones se establecen por simple utilidad social. La mayor parte de las legislaciones al igual que las opiniones científicas se muestran favorables a la división bipartita, por considerar que entre crímenes y delitos no existe una diferencia cualitativa, entre tanto en los delitos y contravenciones o faltas habría una diferencia de naturaleza y cualidad. Los delitos lesionan las normas jurídicas y caen en un tipo penal, mientras que las contravenciones o faltas son conductas antisociales que sólo constituyen un peligro para el orden jurídico. Como ejemplos da códigos que siguen el sistema tripartito tenemos el en Francia, en Bélgica, Grecia, Austria, Suiza, 38
La legislación boliviana siempre ha seguido la legislación bipartita.
Los delitos están contenidos en el
Código Penal y las contravenciones o faltas en las leyes de Policía y otras especiales. POR LA FORMA DE ACCIÓN: DE ACCIÓN, DE OMISIÓN Y COMISIÓN POR OMISIÓN Esta clasificación del delito corresponde, por una parte, a la clase .de ley que se viola y, por otra, a la conducta del agente. Las leyes pueden ser prohibitivas, que nos imponen una abstención para no infringirlas, en caso de contravención tenemos un delito de comisión que consiste en un acto material que viola una prohibición de la norma penal. Por ejemplo tenemos el delito de homicidio definido por el articulo 251 (Código Penal, que consiste en quitar la vida, a una persona es decir, con una acción viola la prohibición que está establecida para proteger la vida. Las normas imperativas nos exigen realizar una conducta, no hacerlo es incumplirlas, es decir la inacción "nos da por resultado un delito de omisión que es la abstención cuando la ley obliga la realización de un hecho. Como ejemplo tenemos la omisión de socorro tipificada en el artículo 262 de nuestro Código, cuando acaecido un accidente de tránsito, el causante fuga u omite auxiliar a las víctimas. Mezger fundamenta los delitos de omisión en la circunstancia de que la ley en ciertos casos espera (acción esperada) que ejecutemos ciertos actos y no lo hacemos. En resumen son delitos de acción aquellos que se cometen con una conducta positiva, haciendo lo que la ley prohíbe y los delitos de omisión son los que se cometen por no hacer lo que la ley manda. Existe una tercera clase de delitos en esta clasificación; son los llamados delitos de comisión por omisión ó de omisión impropia, es decir son aquellos en los que se hace lo que no se debe, dejando de hacer lo que se debe.
El ejemplo clásico de estos delitos es el de la madre que para matar a su niño no lo
amamanta, aunque según Jiménez de Asúa es delito comisivo, pero este autor pone otros ejemplos basados del deber de solidaridad que tenemos al vivir en sociedad y dice que quien ve avanzar a un ciego hacia un precipicio y no los detiene, debe considerársele como reo de homicidio de comisión por omisión. Como delito de comisión por omisión podemos citar a manera de ejemplo el tipificado en el artículo 184 de nuestro Código Penal cuando la autoridad encargada de hacer cumplir una sentencia, la- deja de ejecutar." COMISIÓN POR OMISIÓN En el origina! del Código no existía una definición de los delitos de Comisión por omisión, se los consideraba concretamente en la parte especia! en cada tipo en que se presentaban. Por la influencia del Finalismo se los incorpora con la reforma. Los delitos de comisión consisten en hacer algo que la ley prohíbe, es un hecho positivo que cambia algo en el mundo exterior. Mientras que delitos de omisión, llamados también de omisión simple, son aquellos en que no se hace lo que la ley manda, es decir, consisten en una abstención, la conducta incumple una norma imperativa. 39
En los delitos de comisión por omisión como dice Edmundo Mezger, el autor no hace lo que debe hacer, produce por ello un resultado que no debía producir, infringe y menosprecia a! mismo tiempo una norma preceptiva. Mientras que para Luis Jiménez de Asúa existen delitos de comisión por omisión cuando por un deber de solidaridad no se impide el hecho por causa de una omisión. En el fondo nos dice este autor que se trata de un auténtico delito de acción. Nuestro Código se inspira en la definición alemana de esta conducta cuando dice: "es solamente culpable cuando legalmente debe garantizar que el resultado no se cumpla y cuando la omisión corresponda -a la realización de un delito". En ambos Códigos se pone énfasis en la posición ce garante, es decir que el autor tiene la obligación de evitar un resultado delictivo y omite hacerlo, garantiza por la solidaridad que debe tener qué no se producirá el mismo, como por ejemplo, el padre garantiza sólo por su condición la conducta de los hijos menores de edad que no han de incurrir en una violación Penal pero no realiza las acciones del caso para evitarla. La Comisión por omisión consiste en l a obligación de hacer algo y no cumplir con este deber causando un delito, como por ejemplo la madre que tiene la obligación de amamantar al niño faltando a su deber de solidaridad y garante de la vida de su hijo y no lo hace, por lo que éste muere. Algunos autores distinguen entre los delitos de omisión pura que siempre están tipificados en la ley en cada caso concreto, cuando no se hace lo que la ley manda y los delitos de comisión por omisión los que también pueden ser tómales sin resultado exterior. Los delitos de comisión por omisión generalmente se los trata como de omisión impropia, aunque son de resultado, por eso nuestra ley dice: "que consisten en la producción as un resultado", cuando no se lo evitó pudiendo hacerlo, de este modo se viola un deber jurídico que debía evitar y se esperaba que lo haga como garante, siendo esta violación causa de un resultado antijurídico. DELITO INSTANTÁNEO, PERMANENTE Y CONTINUADO Esta clasificación responde a la forma de ejecución de la conducta delictiva. Cuando la conducta se lleva a cabo en un momento o sea cuando el hecho que produce el delito de lugar a daño o peligro que no se prolonga en el tiempo. Por ejemplo matar con varias cuchilladas inferidas sin solución de continuidad o matar de un disparo. El artículo 251 de nuestro C. P. que describe el homicidio simple puede ser citado como delito instantáneo. La determinación del momento depende de lo que la ley disponga y no del-reloj. Es necesario tener muy presente que esta clasificación, se hace desde el punto de vista de la conducta y no del resultado como el matar de un tiro o matar envenenando día a día a una persona, como fue la muerte de Napoleón Bonaparte, que según algunos de sus biógrafos fue envenenado por su carcelero, quien día a día le iba proporcionando cianuro en los alimentos. El delito permanente se caracteriza en que el hecho que lo configura da lugar a una situación dañosa o peligrosa que se prolonga en el tiempo a causa de la perduración de la conducta del sujeto o sea cuando la conducta delictiva se mantiene en el tiempo y cada uno de sus momentos se 40
considera delictivo o de consumación. Como por ejemplo podemos citar el delito militar consistente en la omisión de prestar el servicio militar, la detención "ilegal‖ señalada por el artículo 292 del Código Penal o el peculado descrito por el artículo 142. Para que haya delito continuado se requiere las siguientes notas: Que el estado dañoso o peligroso no se agote en un solo: instante, como en el instantáneo, sino que prosiga durante cierto tiempo. La prolongación de la situación antijurídica se debe a la conducta voluntaria del agente que prosigue sin interrupción, después de realizar el hecho constitutivo del delito y esta es la consecuencia de queel sujeto activo se halle normalmente en la situación de poder determinar el cese de continuidad que ha creado. Pueden cometerse delitos continuados tanto cuando se ofenden bienes materiales o inmateriales. Algunos tratadistas dicen que el delito permanente presenta dos fases: la fase de la realización del hecho descrito en la ley y la fase de mantenimiento del estado dañoso o peligroso. En la primera conducta es una acción positiva y en la segunda la forma de acción es negativa, de tal manera que en la mayor parte de los delitos señalados se estaría siempre en presencia de una conducta mixta. Se distinguen en la doctrina penal los delitos necesariamente permanentes, en los que la perduración del estado antijurídico es esencial para .que pueda configurarse el delito de los delitos eventualmente permanentes, en que la persistencia no es indispensable, como el caso del artículo 163 del Código Penal, de anticipación o prolongación de función pública. Se estudia en esta clasificación los delitos de los delitos instantáneos con efecto permanente en los que sus consecuencias son duraderas, como por ejemplo las lesiones gravísimas descritas por el artículo 270 del Código Penal, En los que el delito se consuma instantáneamente pero sus consecuencias pueden perdurar incluso de por vida. La tercera clase de delitos de esta clasificación, la conforman los delitos continuados que se presentan cuando se producen varias conductas que tienden en la intención del agente a un fin común, pero para que se presente esta situación es necesario que la ley no de relevancia a cada uno de estos casos, porque si no tendríamos varios delitos y no uno sólo. Por ejemplo, el cajero de un banco que día día y poco a poco va sacando dinero hasta apoderarse de una suma que intencionalmente se propuso alcanzar al comenzar la primera sustracción. Este es un solo delito. DELITOS CONEXOS: CONCURSO IDEAL O DELITO COMPUESTO. — CONCURSO REAL O IDEAL— CONCURSO DE LEYES. El delito conexo o compuesto es aquel que se presenta cuando la comisión de un delito provoca la aparición de otros. Algunos lo llaman delito compuesto y dicen cuando un solo hecho constituye dos o más delitos. En este caso se requiere de un único propósito delictivo en el agente, no obstante producir varios resultados que no siendo queridos, son la conclusión natural de la acción. Por ejemplo tenemos el delito 41
de incendio pero a consecuencia de ello muere una persona. Algunos autores lo distinguen del delito simple, que es aquel en que con un solo acto se obtiene un resultado, como por ejemplo el homicidio simple definido por el artículo 251 del Código Penal. El delito complejo es aquel que con varios hechos se lesionan varios bienes o cuando uno de los hechos es un medio necesario para cometer otro, de modo que entre ellos exista relación de medio a fin. La ley no los considera hechos aislados, sino que unas lesiones agravan la responsabilidad de la sanción del delito mayor, como el caso del artículo 206 del Código Penal
Es necesario tener presente que la
aparición de varios delitos puede provocar un concurso material ó real de delitos o un concurso formal o ideal de delitos. EL CONCURSO REAL O MATERIAL. Existe cuando se han realizado uno o varios hechos encaminados a fines distintos que causan diversas infracciones independientes Para que se de esta situación es preciso: a] que el agente sea el autor de uno o más hechos dirigidos a obtener distintos fines delictivos; b) que se produzcan diversas infracciones; c) que ninguno de los delitos haya sido penado anteriormente, porque sino se daría la situación de reincidencia (Cuello Calón). Nuestro Código Penal en el artículo 45 dice que el concurso real se presenta cuando con designios independientes con una o más acciones u omisiones, cometiere dos o más delitos. Para la sanción cuando se presente e! concurso rea se siguen diversos sistemas, entre los que podemos citar a) el que nuestra legislación señala (45) de la acumulación jurídica, según este sistema al culpable de varios delitos debe imponérsele la pena superior del delito más grave, debe merecer una agravante; b) el sistema de la absorción, conforme a esta, la pena del delito mayor absorbe las con pendientes a los delitos de menor gravedad; c) el sistema de la acumulación material, seguida en España, mediante el cual el autor de varios delitos debe sufrir todas y cada una de las penas correspondientes a los diversos delitos que cometió. Es evidente que el primer sistema, sin irse a extremos, es el más real y ecuánime. La Escuela Positiva, principalmente Garófalo, considera que el concurso real de delitos es la manifestación de mayor temibilidad del delincuente. El concurso ideal o formal se presenta cuando una sola conducta se traduce en varios delitos o como dice el artículo 44 del Código Penal, cuando con una sola acción u omisión se violan diversas disposiciones legales que no se excluyen entre sí. Presenta gran semejanza con el concurso de leyes, con la diferencia de que en éste hay una oposición entre preceptos que se excluyen entre sí. En el concurso ideal una sola acción produce varias infracciones o cuando se comete un delito como medio para cometer otro. En este caso existen dos delitos pero se unifican en la conciencia del agente por el vínculo que une a unos y otros.
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Para que exista concurso ideal se requiere unidad de fin. Nuestro Código (44) en caso de concurso ideal sanciona con la pena de! delito más grave, pudiendo el juez aumentar e! máximo hasta en una cuarta parte. EL CONCURSO DE LEYES Se presenta cuando a una y misma acción son aplicables dos o más preceptos que se excluyen entre sí recíprocamente. Para solucionar los problemas que se presenten por el concurso de leyes la doctrina pone tres principios: a) El principio de !a especialidad mediante el cual la ley especia! excluye, absorbe y arrastra a la ley general. Por ejemplo la ley de narcóticos es especial frente al Código Penal, sé aplica la primera. La legislación boliviana por determinación de los procedimientos y Ley de Organización Judicial sigue este principio, b) El principio que aplica la ley principal frente a una subsidiaria que es excluida por aquella, c) El principio de la consunción o de la absorción cuando un precepto de mayor amplitud comprende e! hecho previsto por otro de menor alcance, prevalece el de mayor amplitud. POR LAS CONSECUENCIAS DE LA ACCIÓN: MATERIALES O DE RESULTADO Y FORMAS O DE ACTIVIDAD Esta Clasificación responde a las consecuencias de la conducta delictiva. En los delitos denominados materiales o de resultado en su consumación se exige la aparición de un resultado material externo o sea la verificación de un determinado efecto, distinto de la acción u omisión, como por ejemplo, en el delito de aborto, definido por Art. 283 del C. Penal. Los delitos llamados formales o
de pura
conducta o simple comportamiento son los que se perfeccionan con la realización de una determinada acción u omisión, es decir se consuman con la sola conducta o manifestación de la voluntad, en algunos casos puede tener resultado material. Como ejemplos podemos citar los delitos de calumnia e injuria definidos por los artículos 283 y 287 del Código Penal. La estructura de estas dos clases de delitos es diferente, en los delitos materiales la hipótesis típica consiste en un comportamiento del hombre más un resultado material de él, en tanto que en los delitos formales, sólo consisten en una acción u omisión, en ellos se encuentra un daño o un peligro en el solo hecho de que se desarrolle una cierta acción, en los materiales el resultado externo constituye el daño o peligro en mérito de lo cual la conducta está prohibida. La distinción tiene importancia sobre todo en lo que se refiere a la tentativa; en los delitos de resultado es admisible la tentativa pero no así en los formales. POR LA FORMA PROCESAL DE LA ACCÍON PENAL: DE ACCIÓN PÚBLICA Y DE ACCIÓN PRIVADA Esta distinción surge por la forma y la titularidad de la acción penal. Los delitos de acción pública dan lugar a un procedimiento de oficio, su procesamiento o enjuiciamiento puede ser pedido, iniciado por cualquier persona y también de oficio. Una vez interpuesta la acción e iniciada la sumaria no es desistible 43
ni transable, se debe terminar todo el enjuiciamiento. En los delitos de acción privada o a instancia de parte el enjuiciamiento requiere presentación de una querella por la parte lesionada por el delito, no son perseguibles de oficio Al contrario de los anteriores, son desistibles y transables. El Procedimiento Penal en e! artículo 5 dice que la acción penal es pública en los delitos perseguibles de oficio por el Ministerio Público, sin perjuicio de la acusación o denuncie de particulares. Mientras que, en los delitos de acción privada, son perseguibles por acción privada, los perseguibles por acción privada, solo de los interesados. Sólo son delitos de acción privada, los mencionados el artículo 7 del Procedimiento Penal, como ser, difamación calumnie, injuria, ofensas recíprocas, violación de correspondencia no destinada e publicidad, estupro, violación de personas mayores de edad de la pubertad, abuso deshonesto, ultraje a! pudor, rapto impropio, corrupción de mayores, apropiación o venta de prenda, violación de derecho de autor y de privilegio de invención, desvío da clientela, corrupción de dependientes, abandono de mujer embarazada fuera de matrimonio, abandono de familia, incumplimiento de deberes de asistencia, daño simple, despojo, alteración de linderos, perturbación de posesión, y usurpación de aguas. La inducción a la fuga de un menor y e] engaño a personas incapaces, son de instancia privada o de acción del Ministerio público en los casos expresamente señalados por ley. Los demás delitos que figuren en el Código Penal son de acción pública. DELITOS DE LESIÓN, DE PELIGRO, SIMPLES Y COMPLEJOS Son delitos de lesión los que consumados causan daño directo y efectivo en intereses o valores jurídicamente protegidos. Entre estos están la mayoría de los delitos definidos por el Código Penal como por ejemplo el homicidio simple (251), giro de cheque en descubierto (204). Los delitos de peligro son aquellos en los que es suficiente que el bien mismo sea amenazado, su hecho constitutivo no causa un daño efectivo y directo en intereses jurídicamente protegidos pero les crean una situación de peligro. Por peligro, para el efecto, debemos entenderla posibilidad de producción, más o menos próxima, de un resultado perjudicial. Como ejemplos podemos citar el peligro de estrago (208), conducción peligrosa de vehículo (210), el abandono de mujer embarazada si a consecuencia de ello comete aborto o infanticidio (250). En la estructura externa de estos delitos se tiene el peligro que es inherente a la conducta criminal, es preciso considerar el momento en que el delito se perfecciona y establecer si el hecho que integra la figura del delito constituye lesión o simple peligro de bienes jurídicamente protegidos. Es necesario considerar que si los bienes protegidos son inmateriales es difícil distinguir su lesión de la puesta en peligro. Las consecuencias que se pueden distinguir en los delitos de lesión y peligro son escasas, algunos autores creen que son nulas. Para algunos tratadistas hay una distinción en el ámbito de los delitos de peligro, entre los de peligro cierto y de peligro abstracto. Estos últimos presentan las características de un peligro genérico e indeterminado, pero para Antolisel esto no es correcto porque el peligro es concreto o no es tal, ya que si el peligro es la probabilidad de un acontecimiento 44
temido, no puede concebirse unas especies de peligro en que ésta probabilidad falta. Por eso cuando se habla de un peligro abstracto no existe en realidad una forma de peligro especial sino una presunción de peligro, por ello, la distinción debe ser entre delitos de peligro concreto y delitos de peligro presunto. Cuello Calón con más fortuna distingue el delito de peligro común, cuando se amenaza a un número indeterminado de personas o los casos en general, como por ejemplo arrojar veneno en una fuente que sirve de aprovisionamiento de agua a una población y el peligro individual que amenaza a una sola persona, como por ejemplo el homicidio simple (251) que viola el valor vida. Delitos complejos son los que infringen diversos bienes jurídicamente protegidos mediante hechos diversos, pero la ley no los considera como delitos aislados,
las lesiones se agravan, de donde
resulta que la responsabilidad penal es la sanción del principal agravada, como por ejemplo la segunda parte del artículo 264, cuando se practica el aborto sin el consentimiento de la mujer y del aborto resulta su muerte, El dolito complejo no debe confundirse con los casos en que una acción da lugar a diversos delitos que configuran el delito compuesto. También debemos mencionar el delito progresivo que es aquel que de una lesión menor se va pasando a otras mayores como por ejemplo se amenaza con matar y se concluye matando. DELITO INFRAGANTI Esta clase de delitos respondí fundamentalmente al orden procedimental, para llamarse delito in fraganti se toma en cuenta el pronto descubrieron
del delito y del autor. Al efecto el artículo 119 del
Procedimiento Penal considera como delitos infragaritis o infragantes los siguientes: a) Cuando e! delincuente es sorprendido en el acto de cometer el delito. b) Cuando acabando de cometerse el delito, el autor fuese perseguido o detenido inmediatamente o dentro un lapso no mayor de 24 horas. c) Cuando acabado de cometerse el delito, el agente fu re descubierto con las armas u otros objetos o cuando el clamor popular lo señala como autor. Procesalmente el delito flagrante ahorra diligencias pruebas, pues es fehaciente y evidente la relación causal entre autor y delito. Donde debe realizarse una investigación es en aclarar los móviles que indujeron al delito, la existencia o no de complicidad, etc. POR LA NATURALEZA INTRÍNSECA DE LA INFRACCIÓN: DELITOS COMUNES; DELITOS POLÍTICOS. NATURALEZA Y CRITERIOS: OBJETIVO, SUBJETIVO Y MIXTO DIFERENCIAS ENTRE DELITO POLÍTICO, COMÚN Y SOCIAL Ferri planteo el concepto de delito evolutivo, que según él, son los actos que tratan de hacer evolucionar a la humanidad aunque sean con concepciones aberrantes. En el fondo la delincuencia evolutiva no ha podido sustraerse a las transformaciones del mundo. Hace algunos años por ejemplo, la herejía o el adulterio eran delitos, hoy ya no lo son; o en el pasado la contaminación del ambiente no era delito, hoy muchos países ya tipifican como tal, la producción y consumo de drogas no era delito, hoy lo son. 45
En el campo que enfocamos, el tiranicidio, no era delito sino un hecho que merecía elogio. Tenemos que aceptar el hecho de que la naturaleza del régimen político influye en la consideración de la gravedad de los delitos políticos. En un régimen democrático el delito político es considerado y tratado de modo más leve y más benignamente que los delitos comunes y totalmente lo contrario resulta en las dictaduras. Propiamente la distinción entre delitos comunes y políticos se remonta de modo más claro al Código Francés de 1830, el Rey Luis Felipe establece la diferenciación y trata jiñas seriamente a los últimos. Esta diferenciación cobra en: nuestros días una marcada importancia por el surgimiento de dictaduras, que cualquier conducta política ja tipifican como delictiva, sobre todo en Latinoamérica, países en los que la lucha por recobrar la vigencia de la democracia y los derechos humanos nos conduce
E]
terreno
político, saliendo de |los límites que las dictaduras ponen a este ejercicio. También la distinción y clara visión de los delitos políticos tiene importancia para el asilo, la extradición y la amnistía. El asilo y la amnistía sólo se conceden para los delitos políticos en la extradición ésta no procede en delitos políticos. El tratamiento penal de los delitos políticos nos da un diagnóstico del sistema político vigente en un país. No obstante esto, no existe mucho acuerdo en la definición o conceptualización de los delitos comunes y políticos. Eugenio Cuello Calón da un concepto que puede ser aceptado, dice: "Es delito político el cometido contra el orden político del Estado, así como todo delito de cualquier otra clase determinado por móviles políticos‖. De acuerdo a este concepto en el Código Penal Boliviano serían delitos políticos los consignados en el Libro 22, Título I, Capítulos I y II, es decir delitos contra la seguridad exterior, e interior del Estado, del artículo 109 al 129. Como los delitos contra la seguridad exterior del Estado atacan la misma existencia de la Nación y no sólo el orden jurídico, conceptos que no deben considerárselos como delitos políticos, quedando estos reducidos a las figuras comprendidas en los artículos 121 al 129 inclusive. En la vida real se ha visto que muchas veces es difícil distinguir si un delito es político o común, así por ejemplo: Un sujeto por razones personales mata a un Presidente de la República, este delito es común o político? pues provoca alteraciones políticas, o se mata a un Presidente para cambiar el gobierno, tiene implicaciones políticas, pero matar es delito común, o robar un banco para generar recursos con fines políticos. ¿Es delito común o político? Si es con fines lucrativos no políticos y descubierto el robo se pretende encubierto con el fin político, cómo puede precederse a la calificación?, la situación es más difícil aún, porque en la vida real no se presenta un delito político puro, casi siempre es conexo o complejo con delito común. En los sistemas democráticos esto se soluciona acudiendo a la absorción del delito común por el político y en las dictaduras a lo inverso. 46
Por estos problemas y complicaciones que surgen, para calificar un delito común o político se siguen tres teorías: DELITO SOCIAL Algunos tratadistas consideran que los delitos sociales son dirigidos a la perturbación o destrucción del actual régimen social y económico o los -delitos cometidos con ocasión de la lucha de clases o de conflictos entre capital y trabajo. Se discute si estos delitos deben ser tratados igual que los políticos, para algunos tratadistas, como Cuello Calón, no puede ser esto porque tenderá a la destrucción del régimen social y económico y no al político. Para salvar estas objeciones Luis Jiménez de Asúa siguiendo el criterio de los positivistas adopta la denominación
de delitos
"político-sociales"
pues
la delincuencia
social
es por causa
fundamentalmente económica, al atacar el orden económico social -necesariamente repercute o apunta al orden político. El objeto es político-social y el móvil es social, por ello no' se puede separar tajantemente lo social de lo político. Por estas razones muchos ilustres tratadistas lo asimilan al delito político y le dan las soluciones que se aplican a éstos. DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD A raíz de la derrota de los países del eje, Alemania-Italia-Japón, en la segunda guerra mundial, los aliados (Gran Bretaña, Estados Unidos de Norteamérica, la Unión Soviética y Francia) quisieron imponer el derecho del vencedor y organizaron el tribunal de Nüremberg para juzgar principalmente a los jerarcas nazis, para esto se agitó mucho la bandera de los delitos de guerra confundiéndolos con los delitos contra la humanidad, de esa humanidad, siendo así que son, diferentes. En el tratado de Versalles firmado al concluir la I Guerra Mundial, se tienen normas referentes a los crímenes de guerra que son los hechos que violan las reglas establecidas por las leyes y usos de la guerra, codificados en los acuerdos y convenciones internacionales.
Son hechos penados por las legislaciones comunes de los
países, como ser por ejemplo: homicidios, destrucciones, incendios, empleo de inmoderadas violencias, muerte y maltrato de prisioneros, ejecución de rehenes, despojo de heridos o prisioneros, el saqueo, la destrucción inmotivada de poblaciones, el asesinato y la violencia graves contra las personas de la población civil, etc.
Son violaciones del Derecho Internacional y están penadas en particular por la
legislación militar, sujetos activos de estos delitos pueden ser los enemigos y/o sus aliados. Muy diferentes de los crímenes de guerra son los crímenes contra la humanidad que atacan los derechos fundamentales de la persona humana como la vida, la integridad personal, la libertad, por razón de su raza, religión o nacionalidad. Es muy difícil dar una definición o un concepto de los crímenes contra la humanidad Los delitos contra la humanidad están considerados por las legislaciones particulares de los países como graves y castigados con penas severas, pero en el caso de que el sujeto activo sean personas u organizaciones que actúan como órganos del Estado o bajo protección, o con su tolerancia, se considera
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que rebasan e! campo de aplicación de la Ley. Nacional, violan el Derecho Internacional y deben ser juzgados por un tribunal internacional. EL GENOCIDIO El genocidio deriva etimológicamente del vocablo griego:
genos-raza y del latino caedes-muerte. Es
el delito que constituye la destrucción de grupos nacionales, raciales o religiosos, motivada la acción 'en situaciones de raza, nacionalidad o religión. Así se dice que en la Alemania del 111 Reich se incurrió en genocidio por exterminar judíos por causa de la raza. Estos delitos pueden ser cometidos en tiempos de guerra o de paz. Podemos decir que el genocidio es también un crimen contra la humanidad restringido en su alcance. Nuestro Código Penal en su artículo 138 tipifica el genocidio como: "El que con el propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico o religioso diere muerte o causare lesiones a los miembros de un grupo o los cometiere a condiciones inhumanas de subsistencia o les impusiere medidas destinadas a impedir su reproducción o realizar con violencia el desplazamiento de niños o adultos hacia otros grupos, será sancionado con presidio de 10 a 20 años.
En la misma
sanción incurrirán él o los autores u otros culpables directos o indirectos de masacres sangrientas en el país. Si él o los culpables fueren autoridades o funcionarios públicos, la pena será agravada con multa de cien a quinientos días". La tipificación que da nuestra ley penal es amplia y comprensiva de varias conductas, que va desde: destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico o religioso, dar muerte o causar lesiones a los miembros del grupo someterlos a condiciones inhumanas de subsistencia Este concepto es muy general pues puede comprender la fijación de salarios que no cubran la satisfacción de elementales necesidades o condiciones malsanas de trabajo o peligrosas, etc. Imponer medidas destinadas a impedir su reproducción como por ejemplo forzar el uso de anticonceptivos acudir al aborto; desplazamiento de niños o adultos a otros grupos/e nuestro concepto debía decir a otros lugares; provocar masacres sangrientas que constituye otra especie delictiva contra la humanidad. Se recalca el vocablo sangriento para diferenciar de la masacre blanca, que es el despido masivo de empleados u obreros. Las masacres sangrientas en Bolivia se originan generalmente por causas sociales, como por ejemplo en 1942 la masacre del asiento minero de Catavi.
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UNIDAD 11
LA ACCIÓN EN EL DELITO GENERALIDADES Hemos dicho que el delito es una acción típicamente antijurídica, culpable y punible. concepto resulta que el primer elemento generador del delito es
la acción.
De este
Los tratadistas
alemanes prefieren usar los términos acción q hecho penal. Gran parte de los penalistas italianos como Antolisei, Grispigni y otros visan el vocablo de conducta. Para nosotros es indiferente usar los términos de acción, hecho penal, conducta y/o acto. Por conducta, para los fines penales,
entendemos
la manifestación de la voluntad que mediante la
acción produce un cambio en el mundo exterior, o que por no hacer lo que se espera deja sin modificar ese mundo externo, cuya mutación se aguarda (Jiménez de Asúa). La conducta o acción tiene un sentido amplio, comprende el hacer y el omitir (no hacer). Como elemento genérico del delito sin acción no puede configurarse éste.
Los elementos de la
acción son tres: 1. Manifestación de la voluntad. Es la decisión de ejecutar un acto, querer hacer o no hacer. La voluntad debe ser consciente, es decir saber lo que se decide, espontánea, que surja libremente y contener cierta representación del resultado que puede advenir si se realiza. 2. Resultado: es el cambio en el mundo exterior causado por la manifestación de la voluntad o la no mutación de ese mundo externo por la acción esperada y que no se ejecuta. 3. Nexo causal entre la manifestación de la voluntad y el resultado: Algo así como la relación de causalidad entre causa y efecto. Por ejemplo en el homicidio, que es matar a otro, si el querer matar (voluntad) quita efectivamente la vida a otro (resultado) y el nexo causal la relación entre la manifestación de la voluntad y la extinción de la vida ajena. Finalmente diremos que la conducta puede entenderse en un sentido amplio que consiste en la conducta exterior encaminada a un resultado, tanto la acción positiva como la pasiva u omisión. La conducta en sentido estricto son los movimientos corporales voluntarios dirigidos a la obtención de un fin determinado. 1.— ACCIÓN POSITIVA.— DELITOS CONSUMADOS, FRUSTRADOS Y TENTADOS La acción como concepto puede expresarse a través de dos formas, en un hacer activo, positivo, que penalmente da los delitos de acción, de comisión, hacer lo que la ley prohíbe y la conducta de omisión, que da lugar a los delitos omisivos, no hacer lo que la ley manda. Ambas formas del hacer, comisivo y omisivo, son expresiones de la conducta. Como ya se ha reiterado anteriormente, la acción es un elemento del delito, en este sentido la acción o conducta positiva comprende un movimiento corporal y voluntario destinado a producir un cambio en el mundo 49
externo. Para el Derecho Penal, para que exista la acción, no es necesario que siempre se de el cambio, solo basta para que la conducta tenga significación penal, que haya la posibilidad de que se produzca el cambio, de ahí caen en la tipificación no sólo los delitos consumados sino también los frustrados y la tentativa. Con los ejemplos simplificaremos lo dicho: como delito de homicidio .consumado hay acción y un cambio en el mundo externo,
disparo
(conducta) y
como resultado de esto mato (cambio en el
mundo externo). En, el mismo caso, tratándose de delito frustrado, hay acción con el disparo pero falla el impacto y el proyectil se va al espacio, no hay cambio. En la tentativa no disparó porque el agente no encuentra a la posible víctima, pero prepara todo el escenario para el delito, hay acción y no se provoca un cambio en el mundo externo. De todos modos, las acciones están dirigidas a obtener un resultado, por ello es que el caso fortuito queda excluido del campo penal, a no ser que haya culpa. De igual manera se excluyen las pretensiones, decisiones o deseos que se quedan en el fuero íntimo sin que se hayan manifestado. La mayoría de los delitos tipificados en nuestro Código Penal exigen una conducta positiva, como por ejemplo, en el caso del homicidio simple (251) o en el robo (331). En todos estos delitos de acción positiva el autor viola una norma prohibitiva que manda no realizar estos actos. ELEMENTOS DE LA ACCIÓN Como
precedentemente hemos explicado, los elementos de la acción son la manifestación de
voluntad, el resultado y la relación de causalidad; considerando que el concepto de acción puede ser comprendido en sentido restrictivo o amplio en relación con el resultado. Según el primero, la acción se limita al movimiento corporal independientemente del resultado. comprende el resultado de la conducta y del enlace causal.
En el sentido amplio se
Los tres elementos de la acción se
refieren a este segundo concepto. a) La manifestación de la voluntad es la expresión o exteriorización de una voluntad. Si la voluntad no se exterioriza a través de alguna expresión queda como acto conciencia, no puede ser punible, pues la conciencia no es jurídicamente juzgable. Los estados internos, un pensamiento, un deseo, un propósito no expresado, no tienen relevancia jurídica, ya Simón Bolívar decía sobre la conciencia no hay juicio o ley que valga. La manifestación de la voluntad ha de ser consciente, espontánea y libre.
Es necesario tener en
cuenta que los requisitos que requiere la manifestación de la voluntad, no se integra por sólo ingredientes externo Antolise dice que: "Es necesario el concurso de un factor psíquico que venga a dar al movimiento corporal o la ausencia del mismo un significado con respecto a la personalidad del autor" o sea atribuir el acto al querer expresado del agente. b)
El resultado es sinónimo de efecto, reclama la realización de un hecho,
es el producto de la
conducta, en otras palabras, es el efecto externo que" el Código Penal califica como delito para reprimirlo; es el efecto que el orden penal toma en cuenta cuando enlaza al mismo las consecuencias penales y consiste eh la modificación que con el acto se introduce en el mundo externo o el 50
peligro de que dicha alteración se produzca. Cuando la alteración se produce se tiene un delito de lesión, como cuando se incendia una casa, y si no se tiene resultado estamos frente a un delito de peligro, como por ejemplo, el abandono de un niño que no sufre daño o las amenazas, pero en todos estos casos se supone que existe una tipificación. El resultado
como modificación
físico, cuando se destruyen .cosas;
exterior
perceptible, puede revestir distintas formas: resultado
fisiológico
o
biológico,
como cuando se mata; psíquico
cuando por ejemplo, la percepción de una injuria. Hasta aquí hemos hablado del resultado corno concepción naturalística. La Concepción jurídica del resultado es la ofensa o violación del bien o valor jurídicamente protegido que coincide con el daño criminal. Edmundo Mezger cuando habla del resultado lo hace en relación al tipo, por eso lo considera como la realización del tipo penal, de ahí es que comprende tanto la conducta corporal del agente como el resultado externo causado por esa conducta. En lo que se refiere al resultado y al peligro, éste representa una conducta o una actitud de
la
persona con respecto a los bienes jurídicamente protegidos, por ello al lado del resultado, el peligro entra la probabilidad de un daño y se funda en la experiencia de casos semejantes y es posible que sobre la base de la experiencia establecer a priori la capacidad de un hecho por causar un otro hecho, pues existe la previsión de un resultado. Debemos tener presente que no todos los delitos producen un resultado material dañoso, como es el caso de los delitos formales o de actividad que no producen una modificación del mundo exterior, no tiene resultado en el sentido naturalístico pero sí en el concepto jurídico, porque ofenden bienes protegidos el derecho. Por lo dicho el resultado material del evento criminal no es siempre elemento esencial para delito exista o se perfeccione.
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UNIDAD 12
TEORÍA DEL TIPO TEORÍA DEL
TIPO. —
CONCEPTO
DEL TIPO PENAL: SOLO ES PUNIBLE EL QUE
ACTÚA TÍPICAMENTE Si bien el delito es negación, violación
o
infracción de la ley penal, es decir una conducía
antijurídica por ser contraria a la ley, no es sólo eso, puesto que de ser así cualquier conducta se podría conceptuar como delictiva, lo que desnaturalizaría el Derecho Penal y se convertiría en un pe- ligro para la libertad, puesto que las personas
no podrían saber que conductas constituyen delito y cuáles no.
Para evitar esto, lo antijurídico en materia penal está encuadrado en lo que se conoce por "tipo", que define y establece los elementos de los delitos en especie y determina en forma concreta lo que es delito. Por ello Mezger define al tipo penal del siguiente modo: ―El tipo en el propio sentido jurídico-penal significa más bien el injusto descrito concretamente por la ley en sus diversos artículos, y a cuya realización va ligada la sanción penal". Algunas veces como sinónimo de tipo se usa definición, figura penal del delito. Cuando hablamos del tipo nos referimos a un elemento genérico del delito, sin el cual no hay delito. Pues cuando dijimos que el delito es la conducta típicamente antijurídica y culpable hemos enumerado los elementos genéricos del delito. Mezger distingue dos expresiones del tipo: a) El tipo acción como conjunto de presupuestos del acto punible y, b) El tipo injusto como parte del tipo-acción que se relaciona con la antijuricidad del hecho. El tipo juega un papel de primera importancia en el Derecho Penal, pues lo que no es típico no interesa a nuestra materia, por ello se dice que juega un doble papel: como garantía penal porque limita el jus puniendi y la de constituir la base- del delito. Para unos autores, la teoría del tipo está inserta en la antijuricidad, puesto que consideran que e! tipo es un injusto penal concretado en un precepto del Código o en una ley; para otros, en los que se encuentran los finalistas, el tipo ocupa un lugar inmediato a la acción. Esta puede ser antijurídica, pero si no se adecua a un tipo penal, no es delito, por ello se dice que ésta es la acción típicamente antijurídica y culpable. De aquí concluimos que una conducta puede ser típica pero no antijurídica, como el caso de legítima defensa (causa de justificación) y puede ser antijurídica, pero no delito, si no está, tipificada, como en el caso de incumplimiento de un contrato que es ley entre las partes pero no es delito por no encontrarse definida como tal. De lo dicho deducimos que el delito es la adecuación de la conducta a la figura descrita por la ley, por ello para que una conducta sea incriminable es necesario que el legislador la haya descrito en un tipo.
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La descripción es el upo o figura del delito. Por ejemplo, el homicidio tiene el tipo del artículo 251 del Código Penal que lo define como matar a otro. Al describir los delitos, el tipo no señala todas las circunstancias que concurren en la comisión del delito, sino que indica los elementos generales, por ello no es más que un esquema ideal o rector que sintetiza las notas constitutivas del delito. El tipo por estas razones no incluye la antijuricidad ni la culpabilidad, sino que es un presupuesto de la punibilidad. Por ello es que el tipo debe ser estudiado junto con la antijuricidad no siendo ninguna de las dos dependientes el uno del otro. Reiterando que ausencia del tipo supone la inexistencia de delito, lo que llevó a Beling a decir: "Ningún delito, ninguna pena sin tipicidad". En la dogmática vigente el concepto "tipo" se entiende del siguiente modo: a) Como un concepto de la teoría general del derecho significativo de la totalidad de los presupuestos que dan lugar a una consecuencia jurídica. b) Como la total acción punible de hallarse el tipo libre de valoración (Beling). c) c) El tipo injusto, comprendido en sentido restrictivo en que concreta y reconforma la antijuricidad, si bien ésta es carácter del delito y no del tipo. La doctrina finalista sitúa el tipo dentro del delito do loso asignándole una función de concreción y de garantía el tipo concretiza los elementos específicos de cada delito en particular y es garantía de legalidad, exponiendo como lo hace Maurach una parte objetiva y otra subjetiva del tipo, constituyendo uno de los cuatro caracteres genéricos de delito. POSICIÓN DEL TIPO EN LA SISTEMÁTICA. ESTADO ACTUAL El delito es conducta típicamente antijurídica y culpable, con esto se da a entender que todo delito es conducta injusta, tipificada, lo que se expresa del siguiente modo: todo acto típico es a la par antijurídico a no ser que intervenga una causa de justificación. Por lo expresado la teoría del tipo para unos está inserta en la antijuricidad, ya que el tipo es injusta penal concretado, definido y expresado en una figura del código o de una ley. Para otros, como para los Finalistas, el tipo ocupa lugar inmediato a la acción, su contenido y exposición dista de la concepción de la dogmática clásica. Terceros, postulan que la tipicidad es principio del sistema del delito, inscribiéndose dentro de ella la teoría de la acción o incluso con anterioridad al planteamiento del tipo como elemente del delito. Según Mezger el tipo debe ubicarse formando parte de la teoría de la antijuricidad, sirviendo de puente entre la parte general y la parte especial del derecho penal.
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De acuerdo a lo anteriormente expuesto, la posición del tipo en la sistemática es como elemento genérico del delito viene después de la acción, independientemente de lo antijurídico y más bien como antecedente a ello, pues lo antijurídico penal sólo cobra relevancia penal cuando está inmerso en un tipo. FUNCIÓN Los tipos penales contienen descripciones de comportamiento que definen una conducta como de- lictiva cuando ella se adecua a su contenido, lo que a su vez determina el carácter antijurídico. Para que un acto tenga valoración jurídico-penal tiene que coincidir con un tipo, lo que no es típico no interesa a la valoración jurídico-penal. Por lo expuesto podemos decir que el tipo cumple prin- cipalmente dos funciones. Una función de garantía porque limita el ius puniendi sólo a los actos definidos por el tipo. Otra función es constituir la base del delito. Mezger enseñó que sin el tipo las conductas más repudiadas- por atacar valores jurídicos protegidos de gran significación en la vida en sociedad, caerían en un estado de incertidumbre y de falta de seguridad, pues al carecer de una descripción no se tendría la certeza de lo que es o no es delito. La claridad que el derecho penal pone en este campo y que constituye una garantía para que al obrar de antemano conozcamos si es o no es delito, es mediante el tipo. ELEMENTOS SUBJETIVOS Y NORMATIVOS DEL TIPO La base de los entes penales está constituida por una descripción fáctica, pues a través de los tipos se describen conductas que pueden ser objeto de represión penal. Por ello, la descripción típica tiene referencias al mundo exterior corporal, a la vida anímica del agente o la violación que juzga, de ahí es que los elementos del tipo pueden ser objetivos, subjetivos y normativos. 1. — Elementos subjetivos El análisis de lo injusto demuestra que en muchos casos depende de características Subjetivas, o sea que se encuentran en la psiquis del autor, Pero como el tipo penal es un injusto descrito, por ello es .que los elementos subjetivos del injusto se refieren al tipo y por medio de ellos se describe ciertos estados y procesos anímicos del agente que se comprueban por el juez come características del injusto punible. Después de lo anotado diremos que los elementos subjetivos del tipo son los específicos y circunstanciales del delito que se refieren a las características psíquicas del sujeto activo. Los elementos subjetivos del tipo no se refieren a la culpabilidad en general o sea a la relación ética y psicológica entre el sujeto y su acto, sino más bien, a ciertas actitudes que aunque dependientes del fuero interno del agente son tomados en cuenta para descubrir el tipo legal de la conducta. Es por eso que tienen que probarse, de ahí es que por ejemplo cuando el Articulo 240 del Código Penal dice que es bigamia casarse en segundas nupcias "sabiendo" que el primer matrimonio no está disuelto, se señala un elemento subjetivo que debe probarse que el sujeto sabía que no podía casarse. 54
2.- Elementos objetivos del tipo Son los diferentes tipos penales que están en la parte especial del Código tienen como punto de arranque una descripción objetiva de determinados estados y procesos que deben constituir la base de la responsabilidad penal. Se trata de estados y procesos externos, especial y temporalmente perceptibles por los sentidos, fijados por la ley descriptivamente y que en su oportunidad deben ser apreciados por el juez. Por ejemplo, el matar a otro es homicidio simple que objetivamente se adecua al Artículo 251 del Código Penal. 3.- Elementos normativos del tipo Los elementos subjetivos y objetivos analizados se refieren a las partes integrantes del tipo penal fijados descriptivamente como determinados estados y procesos corporales y anímicos que han de ser comprobados caso por caso por el juez frente a los cuales se encuentran los elementos normativos del tipo, que son los presupuestos del injusto típico que lo pueden ser determinados mediante una especial valoración del hecho. La tipicidad como ya hemos explicado es un elemento descriptivo del delito y que la antijuricidad es un elemento valorativo o normativo del mismo. Sin embargo en la tipicidad ya existen algunos elementos normativos: a) cual el legislador considera y describe qué conductas debe;| tomadas como delitos, esto se presenta cuando se hace una apreciación valorativa de ellas, b) cuando el juez "examina el hecho concreto para establecer su adecuación o inadecuación al tipo penal respectivo. COMPONENTE DEL TIPO: a) BIEN JURÍDICO; b) OBJETO DE PROTECCIÓN;
c)
OTROS
ELEMENTOS Los componentes del tipo más comúnmente aceptados por la mayor parte de los tratadistas son el bien jurídico, el objeto de protección, ataque y otros. a)
Bien jurídico: Partimos del hecho de que el contenido material del injusto es la lesión o el peligro de bienes jurídicamente protegidos. Estos aparecen como el objeto de protección de la ley o como el objeto de ataque contra el que se dirige el delito. Por ejemplo, el tipo del Artículo 251 del C.P. el bien jurídico que se pone en peligro con el delito es la vida. Es así que el tipo protege un interés humano que a su vez es un valor considerado por el Derecho.
b)
Objeto de protección y ataque: Según el interés que toma el Derecho se denomina bien jurídico. Pero según la perspectiva en que se lo tome aparece como objeto de protección de la ley o de objeto de ataque contra el que se dirige el delito. El objeto jurídico está formado por un objeto irreal, pero el objeto de ataque es parte del mundo físico, pertenece al mundo de la realidad. La persona en el homicidio (Art. 251) y la cosa en el robo (Art. 331), constituyen los objetos de protección del tipo penal. En tanto que la vida o la propiedad son las entelequias jurídicas integrativas del bien jurídico. Al primero alude el precepto, mientras que el segundo deberá obtenerse de la interpretación de los tipos.
c)
Otros elementos: Algunos otros entes penales puestos en peligro o violados por el comportamiento delictivo pueden ser: 1) relación habida entre el sujeto activo y pasivo; 2) el lugar y tiempo de la acción; 3) el medio empleado; 4) los móviles o propósitos perseguidos;5) posición social del culpable; 6) la naturaleza del deber Violado; 7) el grado de culpabilidad. 55
IMPORTANCIA DE LA TIPICIDAD. — GARANTÍA PENAL Y PROCESAL. Después de lo dicho en torno a la tipicidad salta a simple vista su tremenda importancia que la convierte en elemento esencial del concepto del delito, por ello nos dice M. E. Mayer que: "La tipicidad es el primero y penalmente el más importante indicio de la antijuricidad". Cualquiera que sea el papel que se asigne a la tipicidad no puede desconocerse su significación decisiva en la teoría jurídica del delito, por ello es que E. Mezger decía: "La teoría del tipo llega a ser cada vez más la piedra angular de la dogmática jurídico-penal y el lazo de unión entre la parte general y la parte especial". LA AUSENCIA DEL TÍPO: LA AUSENCIA DEL TIPO .SUPONE AUSENCIA DE DELITO Binding decía, parafraseando e! principio de legalidad:'"No hay delito sin tipo". El tipo fundamentalmente tiene un carácter descriptivo, nos expresa las condiciones para
que
una conducta pueda o no
ser tenida como delito. Si no hay concordancia entre un hecho y la descripción legal del delito, debe concluirse por su falta de tipicidad, consecuentemente el acto es impunible. La falta de tipo se denomina técnicamente como atipicidad, caso en el que no hay delito, puesto que nos regimos por el principio de legalidad (Nullum delicti, nulla poena sine lege). Cuando se admite el sistema de libre arbitrio o de la analogía, el tipo ya no juega un rol tan preponderante, pero en el sistema penal Boliviano, corno en el de todos los países que hincan sus raíces en el Derecho Penal Europeo, expresiones mayúsculas delito.
cuyas
fueron las Escuelas Clásica y Positiva, el tipo es definitorio, sin él no hay
El principio enunciado académicamente por el magistrado italiano Cesar Bonesana marqués
de Beccaria dice: "No hay delito, no hay pena sin ley previa", encuen- tra su expresión fáctica en el tipo que describe en concreto un delito, si no hay la descripción lógicamente no hay delito. La tipicidad es un elemento esencia! del delito, si falta, no hay delito, por más que el hecho sea reprobado por la sociedad, adverso y condenado por la moral y dañoso, no es delito. Esto sucedía hasta hace más o
menos
treinta años, cuando no existía una tipificación del narcotráfico. Esta actividad era
reprochada por la sociedad, era dañina y violaba valores jurídicamente protegidos, pero no tenía tipo, se pretendía enjuiciarla acudiendo a la analogía, pero con la excepción de atipicidad se desmoronaba la sindicación.
56
UNIDAD 13
LA ANTIJURICIDAD CONCEPTO Hemos dicho que el, delito es la conducta típicamente antijurídica y culpable, de ello resulta que la antijuricidad es un concepto genérico del delito, sin ella no hay delito. De modo general lo antijurídico es lo contrario al derecho. La acción antijurídica. Contradice las normas jurídicas es un juicio de valor que nos dice lo que no esta de acuerdo con La ley, en tanto que la tipicidad es una descripción Una acción es o no antijurídica, no existen zonas intermedias. Se determina si una acción es antijurídica cotejando solo las reglas o preceptos del Código. La acción solo es punible si es antijurídica, lo contrario seria caer en el terreno de la arbitrariedad que pone en peligro la libertad. El juicio que hacemos para determinar la antijuricidad expresa el carácter injusto de la conducta, recae sobre la acción como tal y solo puede ser obtenido cuando se conoce el resultado del acto. En última instancia la circunstancia de que el autor haya actuado antijurídicamente es lo decisivo en la punibilidad. Cuello Calon afirma que no hay antijuricidad sin ley penal y para ello se basa en la vigencia del principio de legalidad. En tanto, que Antolisel, Grispigni y otros, conceptúan que la antijuricidad no es un simple elemento del delito, sino el delito mismo. Al constituir la antijuricidad, lo contrario al derecho, no se lo debe confundir con lo antisocial del delito; no se trata de que lo antisocial sea indiferente al derecho, sino que los delitos causados son jurídicamente relevantes en la medida en que el derecho los recoge, el legislador, valora aquellos actos antisociales para darles carácter antijurídico. En suma no debe confundirse lo jurídico, y en su caso, lo antijuridico, con las razones que el legislador ha tenido para crear el derecho positivo. Es necesario considerar que no existe una antijuricidad especial para el derecho penal, pues la unidad del sistema jurídico determina que cuando una conducta es contraria a la norma, sea esta penal, civil, comercial, laboral, etc., es antijurídica aunque en cada uno de estos casos adquiere una significación y consecuencias distintas, teniendo en cuenta que en nuestro campo especifico la antijuricidad constituye un carácter esencial del delito. ANTIJURICIDAD GENERAL (GENÉRICA) Y ANTIJURÍDICA PENAL (ESPECIFICA) La antijuricidad general o genérica se refiere a lo injusto sin precisarlo en sus peculiaridades propias para cada caso. Esto está en relación a lo expresado precedentemente de que la antijuricidad genérica existe para todo el derecho puesto que es lo contrario a la ley. 57
La antijuricidad penal, específica para nuestra materia, es aquella en que lo injusto está referido a una descripción específica de un delito. Es decir lo contrario a la ley que es lo antijurídico y por lo tanto injusto jurídico, coincide con un tipo penal y ello determina que sea antijurídico específico penal. Por ejemplo el incumplimiento de un contrato constituye lo antijurídico civil, que al carecer de tipo penal no es delito, pero si uno mata a un semejante, esa conducta coincide con la descripción del Articulo 251 del Código Penal, como delito de homicidio. Por lo expuesto, la antijuricidad penal no es céntrica sino específica, donde muchos tratadistas afirman con razón que: "La tipicidad es el límite de la antijuricidad", sin ella no hay delito como tampoco antijuricidad penal. ANTIJURICIDAD FORMAL Y MATERIAL La distinción entre una concepción formal y otra material del delito, en cierto modo se la traslada a la antijuricidad en una doble perspectiva; formal o material. La primera citada en la pura redacción del precepto y la segunda formada por el contenido o mejor dicho integrada por un valor o bien jurídicamente protegido. La acción u omisión antijurídica siempre contemplara esta doble concepción, de un lado, infracción o peligro de un mandato legal, y de otro lado, la lesión o peligro de un determinado interés o valor. La andjuricidad formal esta representada por la infracción de un precepto vigente y la antijuricidad material se realiza por la violación o puesta en peligro de un valor o bien jurídico protegido. Ambos surgen coetáneamente unidos y solo se distinguen en el ámbito teórico. El principal tratadista que propugna una distinción entre una antijuricidad material y otra formal es Franz von Lizt. AI respecto se hacen las siguientes distinciones: 1. La conducta es formalmente antijurídica cuando viola una norma estatal, un mandato o una prohibición de orden jurídico. 2.
La conducta es materialmente antijurídica cuando es antisocial o dañosa que no siempre significa que tenga tipicidad penal. Existen multiplicidad de conductas antisociales como por ejemplo, la mendicidad, la prostitución que en muchos países no son consideradas delictivas.
Doctrinalmente se discute si la antijuricidad posee no un carácter subjetivo u objetivo. En este campo la teoría dominante es aquello que señala el carácter. Objetivo y valorativo de la antijuricidad, puesto que establece una oposición entre una conducta humana y las reglas del derecho positivo, en el análisis comprobamos que ambas son objetivas. TIPICIDAD Y ANTIJURICIDAD Mezger comienza el tratamiento de este tema afirmando: "Solo es punible el que actúa típicamente". El delito es acción antijurídica pero es algo mas, también es conducta típica porque caso contrario el Derecho Penal caería en la arbitrariedad, se vería sujeto a una inestabilidad y variabilidad, porque el no 58
existir una definición lo antijurídico en su calificación dependería en última instancia del criterio y juicio del juzgador, caería en una terrible incertidumbre, pues lo que ayer no era delito hoy podría serlo. Por eso resulta fundamental para la andjuricidad que el delito Y la pena sean precisados de modo claro e inequívoco, esta función la cumple el tipo que descubre las conductas que deben ser consideradas como delitos. Hemos dicho que el delito es la conducta típicamente antijurídica y culpable, es, decir que en el Derecho Penal, las acciones que en su propio Ámbito quiere someter a un tratamiento penal, la antijuricidad no es suficiente sino que debe ir ligada de la tipicidad para que en materia penal tenga relevancia. En otras ramas del Derecho esto no es así, basta la andjuricidad, como por ejemplo en el Derecho Civil, Comercial, Laboral, etc. Por lo dicho, para que una acción sea delito no basta que se oponga al derecho, es, necesario que también se adecue al tipo penal. Por ello surge la definición del delito anteriormente formulada; de donde resulta que los, tipos penales son una verdadera garantía para el individuo. La antijuricidad penalmente relevante solo existe en las conductas que se adecuan al tipo, penal, por ello decimos: "Nullum crimen sine lege". El tipo es un esquema ideal que contiene las notas constitutivas del delito, en el fondo es una descripción de los caracteres del delito. La antijuricidad es un elemento valorativo del delito, en tanto que el tipo es descriptivo, se refiere a la conducta antijurídica, es una descripción de ella. No debemos confundirlo con el conjunto de notas que debe reunir cualquier conducta para ser delito, esa descripción incluirá la culpabilidad que también es un elemento del delito. Para que penalmente haya antijuricidad se requiere previamente del tipo que nos. dice lo que es contrario a la ley, define lo injusto penal, de ahí que existiendo ella, del delito se dice que es acto típicamente antijurídico, tiene esta precedencia. El tipo se refiere a la conducta antijurídica, es una descripción de ella, pero no incluye la culpabilidad. El tipo para ser legal, por lo tanto, debe ser estudiado en la antijuricidad. La tipicidad de una conducta es la razón determinante de su antijuricidad, por ello solo interesan a nuestro derecho las conductas que caen dentro del tipo La antijuricidad no es una característica del tipo, porque una conducta Puede adecuarse a la descripción típica y no ser antijurídica. Por ejemplo tenemos en el homicidio en legitima defensa matar a otro se adecua al tipo del Articulo 251, pero, esta conducta es considerada justa y no antijurídica, porque esto lo define la ley. En conclusión decimos que la tipici- dad es condición necesaria para hablar de antijuricidad. Para terminar con este tópico recordemos la teoría de Binding que nos viene a colación sobre las normas y la ley. LA TIPICIDAD COMO LÍMITE DE LA ANTIJURICIDAD La antijuricidad esencialmente es lo contrario al Derecho y como hay Derecho Civil, Derecho Comercial, Derecho Laboral, etc., la antijuricidad se extiende a todo el derecho positivo, por lo que existe una antijuricidad Civil, otra Comercial, una Laboral, etc. Por ejemplo en materia Civil el contrato es ley entre las, partes, si uno de ellos lo incumple realiza una conducta antijuricidad o en materia comercial si 59
no se paga una letra de cambio a su vencimiento cae en antijuricidad. Además de las, antijuricidades ejemplarizadas hay una antijuricidad criminal cuando se quebranta una norma el Derecho Penal. En materia penal s! la antijuricidad fuese pura y simplemente una oposición entre un acto humano y una norma jurídica seria difícil señalar la antijuricidad de manera categórica y neta. Para superar esta dificultad, el Derecho Penal ha creado la teoría de la tipicidad. ESENCIA DE LA ANTIJURICIDAD El delito como acción típica y antijurídica es la contravención de las normas objetivas del Derecho Penal, que en el fondo es la violación de una valoración jurídica, esto significa que es un juicio de valor ejercido sobre la acción humana, esto pues constituye la esencia de a antijuricidad. El derecho es una ordenación objetiva de la vida, donde se hacen juicios de valor que califican las conductas como conformadas o no con las leyes, donde lo injusto viene a ser la lesión a ese ordenamiento. De ahí que las reglas del Derecho aparecen como normas objetivas de valoración que califican un acto como justo o injusto. EI ordenamiento jurídico vigente es el único que dota de significación antijurídica una acción y desde el cual se efectúa el juicio valorativo en que consiste la antijuricidad. De esta concepción Maurach, de la corriente Finalista, dice: "La teoría de la antijuricidad es en la práctica una teoría de la juricidad, es decir, una exposición de aquellas situaciones de hecho que a pesar de la realización típica en algún caso particular no es antijurídica ni, por tanto, revisten trascendencia jurídico-penal". En resumidas cuentas, Mezger al referirse a este punto en su tratado de Derecho Penal dice: "A esta concepción del Derecho (El objeto de la valoración jurídica es la conducta de los seres humanos) corresponde la de la antijuricidad, la del injusto, como una contradicción objetiva con los preceptos jurídicos, como una lesión objetiva de las normas jurídicas de valoración". OBJETO DE LA ANTIJURICIDAD El objeto de la antijuricidad es la conducta humana, puesto que la acción es el fundamento de la teoría del delito y el límite de la valoración jurídico-penal, ya que la acción es el objeto del juicio, valorativo y esta es o no antijurídica. Pero, la anterior concepción del objeto de la antijuricidad que es la conducta o, acción no es aceptada por todos, existe la corriente que, afirma que la persona es el objeto de la antijuricidad en lugar de la acción, contraponiendo en derecho penal de autor al derecho penal del hecho. Esta corriente no ha tenido mucho éxito, aunque ha sido utilizada para fines no estrictamente penales, por sistemas totalitarios y dictaduras, para, sustituir la persecución del delito, por la de las personas. 60
La antijuricidad como elemento genérico del delito, por su importancia ha merecido una serie de interpretaciones expresadas por diversas teorías de las que mencionaremos las principales: a) Binding dice que el delito es la violación de una, forma que esta encima y mas allá de la ley a la que se adecua o coincide la conducta antijurídica, La antijuricidad viene a ser lo contrario o negación de la horma. b) Franz von Lizt, en su corriente sociológica, dice que antijuricidad es lo contrario a la sociedad, trayendo a colocación la antijuricidad formal (lo contrario a la ley) y la antijuricidad material (el daño causado). c) Max Ernesto Mayet conceptúa que lo antijurídico es lo contrario a las normas de cultura que son el fundamento del Derecho. d) Algunos autores consideran la antijuricidad Corno la violación de un interés y propugnan por el carácter antisocial de la antijuricidad. Si bien las teorías de Ia antijuricidad expuestas están en el terreno propio, de un Derecho Penal realista, tenemos que aceptar que la antijuricidad es lo contrario a la norma jurídica vigente, puesto que el delito es un concepto jurídico existe corno realidad de derecho cuando se lo describe a través de un tipo.
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UNIDAD 14
LA ANTIJURICIDAD Y LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
CONCEPTO Y DEFINICIÓN Las causas de justificaron no siempre han sido tratadas correctamente y con espíritu científico, por eso no podemos negar que autores como Mezger, Jiménez de Asúa y otros, sitúan el problema en sus verdaderos cauces. Hemos dicho que los elementos genéricos del delito faltando uno de ellos, ya no hay delito, y son conducta, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Precisamente en las causas de justificación está ausente el injusto la antijuricidad, aunque pueden darse los otros elementos. Mezger para llegar a la medula del problema dice que la lesión de interés jurídicamente protegidos representa lo injusto y que son dos los momentos determinantes de la causa de justificación que es la excluye lo injusto: puede desaparecer por determinado motivo el interés que en otro caso sería lesionado por el injusto este es el ―Principio de la ausencia del interés‖, puede suceder que frente a dicho interés hay otro de mayor valor que transforma en conducta conforme al derecho lo que en otro hubiera constituido un injusto lo que es el ―principio del interés preponderante‖. Estas nociones y la evolución histórica han conducido a diferenciar las causas de justificación con los de imputabilidad o de inculpabilidad. Sin embargo de esto, los principios informativos de ellos y su separación de causas de otra Índole son extremos que en algunas corrientes están en discusión. Tampoco existe unanimidad en la terminología usada y en la Fundamentación, así tenemos a Merkel que cree que se trata de supuestos características negativas; del tipo en cambio otros autores los denominan causas de justificación o causas excluyentes del injusto. Son causas de justificación aquellas que destruyen la antijuridicidad del acto, es decir, cuando el ordenamiento jurídico le permite, le autoriza al autor actuar de una determinada manera. Las causas de justificación no se refieren solamente a que el Derecho penal justifica la actuación del sujeto, sino todo el ordenamiento jurídico. Para la mayoría de los escritores, las causas de justificación se basan en dos principios: a) Ausencia de interés, por ejemplo, en los casos del consentimiento del ofendido, en los que la ausencia del interés del titular del bien jurídico protegido hace desaparecer la intervención del Estado que ejerce el ius puniendo, b) Interés preponderante, en los que existe un bien jurídico de la mayor jerarquía que sacrifica a otro de menor jerarquía, tal el caso, por ejemplo, del estado de necesidad. Legitima defensa.- Según el inciso 1º del Art. 11 del Código penal, está exento de responsabilidad: ―el que en defensa de cualquier derecho, propio o ajeno, rechaza una agresión injusta o actual, siempre que hubiere necesidad racional de la defensa y no existiese evidente desproporción del medio empleado‖ 1.- Agresión injusta o actual.- Cuando la ley se refiere a que la defensa debe ser actual, significa que la reacción tiene que ser en el momento del ataque injusto. 2.- Necesidad Racional de la defensa.- Para establecer la racionalidad de la defensa, es necesario razonar en sentido de que, si en el momento de la reacción, el agredido no tenía otro remedio para defender el bien jurídico 62
atacado. Si el injustamente agredido tiene la facultad, en el momento de la agresión, de repeler esta con los medios menos gravosos para el agresor, ha de utilizar estos, pero si no tiene mas que un solo medio, la ley no puede impedirle que utilice este. La apreciación de la racionalidad del medio empleado tiene que hacerla el órgano jurisdiccional, porque la simple desproporción no es un elemento indicativo. 3.- Proporcionalidad del medio empleado.- Para determinar la proporcionalidad del medio empleado, es necesario establecer que la reacción del que se defiende es de tal manera que repele una agresión grave y este análisis debe hacerse comparando los instrumentos usados unidos a las condiciones personales del agresor y del agredido. La valoración corresponde al juez, atendiendo a parámetros empírico culturales y al estudio de la personalidad de los protagonistas. BIENES JURÍDICOS SUJETOS A LEGITIMA DEFENSA.- Está permitido defender cualquier bien jurídico siempre que existan las condiciones de proporcionalidad, racionalidad y necesidad de la defensa. Estado de necesidad.- En el Art. 12 del código penal dice: Esta exento de responsabilidad el que para evitar una lesión a un bien jurídico propio o ajeno, no superable de otra manera, incurra en un tipo penal, cuando concurran los siguientes requisitos: 1) que la lesión causada no sea mayor que la que se trata de evitar, tomando en cuenta, principalmente, la equivalencia en la calidad de los bienes jurídicos comprometidos; (Se trata de aquellos casos en los que el agente tiene un determinado deber de actuar o de omitir. Cuando la ley dice que se trate de evitar un mal mayor ocasionando un mal menor, se refiere a aquellos casos en los que existen dos bienes jurídicos tutelados por el derecho y que el autor viola el de menor jerarquía para salvar el de mayor jerarquía. Así actúa en estado de necesidad, quien para salvar la vida de una persona que está a punto de morir por las llamas, tiene que romper puertas, ventanas y destrozar muebles valiosos. Aquí existe la relación del bien jurídico vida y propiedad). 2) que la lesión que se evita sea inminente o actual, e importante; 3) que la situación de necesidad no hubiera sido provocada intencionalmente por el sujeto; y 4) que el necesitado no tenga por su oficio o cargo, la obligación de afrontar el peligro (Es el caso de los bomberos, militares, médicos en tiempos de epidemia. Sin embargo es necesario aclarar que si bien es cierto que por su oficio, cargo o actividad está obligado a afrontar el peligro, también es cierto que no por ello va a sacrificar en vano su vida). Ejercicio de un Derecho, oficio o Cargo, Cumplimiento de la ley o de un deber.Ejercicio de un derecho.- Está exento de responsabilidad quien actúa en ejercicio legítimo de un derecho. Tiene estrecha relación con el precepto constitucional que señala: ―Nadie puede ser obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que ellas no prohíban‖ (Art.32). Dentro del ejercicio de un derecho se encuentran los casos en que el sujeto ejecuta libremente sus derechos constitucionales, sin que llegue a la comisión de un delito. Cumplimiento de la ley o de un deber.- Actúa con autorización de la ley, el miembro de un pelotón de fusilamiento que dispara sobre un condenado a muerte (en los casos que existiere la pena capital). Asimismo, el 63
que cumple un deber jurídico, por ejemplo, el órgano jurisdiccional que determina arraigo de un presunto delincuente. Ejercicio de un oficio o cargo.- Cuando la ley señala esta causal, se refiere al ejercicio de una profesión liberal que precise de autorización. Cuando dice: ejercicio de cargo, está señalando el ejercicio de un cargo en función pública. Son los casos del ejercicio de la medicina o la abogacía. En el primero de ellos habrá una causal o justificación, siempre que la intervención del médico se la realice conforme a los principios de la lex artis, y, en el segundo, por Ej. El caso de un inocente a punto de ser condenado, el abogado no está en la obligación de encubrir la impunidad de su cliente, y en esta circunstancia, le es permitido violar el secreto profesional. El Consentimiento.- No se puede disponer de la vida y la libertad (bienes indisponibles). Los actos de disposición sobre el propio cuerpo y por los cuales una persona dispone sobre todo o parte de su cuerpo están prohibidos (Art. 7 del Código Civil). Sobre los derechos a la vida y la libertad no opera el consentimiento. IMPUTABILIDAD.- Es un atributo de la persona imputable. Imputar significa atribuir a otro, culpa, delito o acción. Rodríguez Devesa sostiene que ―es la capacidad de actuar culpablemente. Esa capacidad se reconoce, en principio, a todo hombre por el hecho de que es un ser inteligente y libre, o sea dotado de inteligencia y libertad‖. La capacidad de imputabilidad tiene un momento cognoscitivo (intelectual) y uno de voluntad (volitivo), en consecuencia los elementos de la imputabilidad son: 1) la capacidad de conocer el alcance de los actos que realice el sujeto, y 2) la libertad de actuación en contra de las exigencias del ordenamiento jurídico Inimputabilidad.- Es inimputable la persona incapaz de conocer la ilicitud de su acto y determinarse a ello previo este conocimiento. Causas de Inimputabilidad.- El Art, 17 del actual Código Penal, cuando dice: ―Está exento de pena el que en el momento del hecho, por enfermedad mental o por grave perturbación de la conciencia o por grave insuficiencia de la inteligencia, no puede comprender la antijuricidad de su acción o conducirse de acuerdo a esta comprensión‖, reconoce dos fuentes de inimputabilidad: 1. La enfermedad mental 2. Grave perturbación de la conciencia o grave insuficiencia de la inteligencia. Para determinar la imputabilidad de un sujeto, es decir la salud biológica y mental normal a fin de que pueda responder penalmente por su conducta, se siguen varios métodos: el método biológico, que atiende a la salud corporal y su influencia en la capacidad mental; el psicológico, que ve el estado psíquico y el procedimiento mixto, bio-psicológico, que es el más empleado y el que adopta la ley penal boliviana. La ley al reducir la inimputabilidad a enfermedad mental supone que su determinación debe hacerse a través de un peritaje psiquiátrico. La perturbación de la conciencia se puede deber a causas externas del sujeto 64
como traumatismos, intoxicación alcohólica, drogadicción, etc. o, a factores psico-endógenos como la esquizofrenia, oligofrenia, la manía depresiva o la epilepsia. Todas estas enfermedades o anormalidades conducen a lo que la ley dice de enfermedad mental, perturbación de la conciencia, insuficiencia grave de la inteligencia, con las consecuencias que señala. Semi-imputabilidad.- Como su nombre lo indica, es una imputabilidad disminuida, que importa dudar de la total capacidad de comprender lo antijurídico por la persona. En la capacidad de imputabilidad disminuida el autor es capaz de imputabilidad, no obstante para lograr el mismo resultado de comprensión y dirección que un individuo mentalmente normal, debe poner una fuerza de voluntad incomparablemente mayor.
El Art. 18 del C.P. señala que: ―cuando las circunstancias de las cuales en el artículo anterior no excluyen totalmente la capacidad de comprender la antijuricidad de su acción o conducirse de acuerdo a esta comprensión, sino que la disminuyen notablemente, el juez atenuará la pena conforme al Art. 39 ó decretará la medida de seguridad más conveniente‖ ACTIO LIBERAE IN CAUSA.- La acción libre en su causa puede ser sancionada, según la ley penal boliviana (Art.19) , como delito doloso cuando el sujeto para cometer un delito se causa su propia incapacidad, sabiendo que la conducta es antijurídica y queriendo llegar al objetivo criminal y, como delito culposo cuando sin querer cometer un delito en estado normal prevé que cayendo en incapacidad puede surgir un hecho antijurídico, por Ej., cuando sin desear atropellar a nadie el conductor se embriaga previendo que puede causar un accidente. CULPABILIDAD, CLASES.Es culpable quien actúa contra el Derecho, pese a que podía haber obrado de otra manera. La reprochabilidad es la base de la culpabilidad. En consecuencia, ―culpabilidad es el juicio necesario para vincular en forma personalizada el injusto a su autor y, en su caso, operar como principal indicador del máximo de la magnitud de poder punitivo que puede ejercerse sobre él‖. El fundamento de la culpabilidad es la libertad, pero no una libertad ilimitada, sino la que, dentro de sus posibilidades, el hombre puede elegir una determinada forma de actuar o evitarla, para no ser sujeto de reproche. La culpabilidad se caracteriza por el incumplimiento del deber que se tiene en el actuar de no violar las normas, correspondiendo a la capacidad que tiene el sujeto de comportarse lícitamente. El Art. 13 del C.P. cuando señala que: ‖(No hay pena sin culpabilidad).- No se le podrá imponer pena al agente, si su actuar no le es reprochable penalmente. La culpabilidad y no el resultado es el límite de la pena...‖, precisa el doble rol del principio de culpabilidad, cuando determina en la valoración de la conducta del sujeto, la ausencia de tipicidad o de culpabilidad:
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1. La imposición de la pena requiere que la conducta típica y antijurídica sea reprochable a su autor. 2. El agente solo responderá de una consecuencia más grave de su conducta, si esta consecuencia ha sido ocasionada por una conducta atribuible al autor por lo menos a título de culpa. CLASES.Dolo y Culpa EL DOLO: Concepto.―Actúa dolosamente el que realiza un hecho previsto en un tipo penal con conocimiento y voluntad. Para ello es suficiente que el autor considere seriamente posible su realización y acepte esta posibilidad‖ (Art.14 C.P.) La reforma de 1997 cambia totalmente el concepto que tenía el código de 1972 que consideraba que para que se dé el dolo la conducta debía comenzar siendo antijurídica, con la reforma se toma en cuenta primero la tipicidad. En la actual definición que sigue la orientación de la Escuela Alemana, EL DOLO es parte de la culpabilidad, es el conocimiento unido a la voluntad de llegar al tipo que encierra la antijuricidad, con la previsión de que alcanzará el resultado antijurídico. Sus elementos.- Tiene dos elementos:
el elemento intelectual.- cuando la ley menciona que el sujeto conoce el resultado de su acción, se refiere a que necesariamente el sujeto conoce los elementos del tipo, ejemplo el homicidio, el individuo debe saber que matar a una persona es un hecho que va contra la norma no matar y que constituye un delito.
Elemento volitivo.- cuando la ley emplea el termino voluntad, se refiere a que el infractor no solamente conozca la ilicitud, sino que quiera cometerla.
Clases de dolo: Directo.- Cuando el resultado ha sido previsto, ratificado y cometido intencionalmente por el autor. Eventual.- Es el que prevé la segunda parte del Art. 14 del C. P., se presenta cuando el resultado ha sido previsto por el agente, no querido pero admitido por él. El resultado previsto es consentido por el autor. Esta aceptación del resultado se dará cuando el autor haya obrado sin confiar en que la realización del tipo no tendría lugar y no haya hecho nada para evitarla, esta es la diferencia con la CULPA (en esta el resultado si bien es previsto no es evitado). De consecuencia necesaria.- Es cuando el agente acepta los resultados de su acción, el agente puede no desear ni querer el resultado, pero al realizar el acto delictivo, este debe responder por todas sus consecuencias. Ejemplo, tal es el caso de quien quiere matar a una sola persona y coloca una bomba en el salón en el que se encuentran otras. Con la reforma de 1997 se suprime el dolo de consecuencias necesarias. LA CULPA: Noción.Art. 15 C.P. “Actúa culposamente quien no observa el cuidado a que está obligado conforme a las circunstancias y sus condiciones personales, y, por ello: 1) no toma conciencia de que realiza el tipo legal. 66
2) Tiene como posible la realización del tipo penal y, no obstante esta previsión, lo realiza en la confianza de que evitara el resultado‖. La culpa es la conducta típica y antijurídica que resulta ante la inobservancia del cuidado que el sujeto debe poner en sus actos. El código penal actual se refiere al sujeto que actúa culposamente por que él es el que omite la diligencia que debe poner en sus actos. Dolo y Culpa se excluyen, no pueden darse al mismo tiempo y en un mismo delito. La culpa se da tanto en los delitos de resultado como en los de simple actividad, en los delitos de omisión será la falta de diligencia que lleva al sujeto a la inactividad cuando su deber era actuar. Sus clases: Culpa Consciente o con representación.- Es cuando el agente, por una infracción al deber de cuidado, no toma conciencia de que realiza el tipo penal, ejemplo, del medico que no adopta las precauciones necesarias para una intervención quirúrgica y coloca una anestesia que es alérgica para el paciente. (inc. 1) del Art. 15 CP) Culpa Inconsciente o sin representación.- Es cuando el autor, no tiene conciencia de las consecuencias y no se toman las precauciones pero se tiene como posible la realización del tipo penal, por ejemplo, el caso del guardavía que se duerme y origina un desastre ferroviario. En todo esto se falta al deber de cuidado que es la medida objetiva que está en función de proteger bienes jurídicos y que obliga a tener cuidado en la conducta para no violar derechos ajenos, cuando se falta a este deber y se incide en un tipo penal se presenta el delito culposo. De acuerdo a la reforma se determina que hay culpa cuando el sujeto no toma conocimiento de que realiza el tipo penal o cuando tiene conocimiento y considera posible su realización pero abriga la esperanza de que no se dará el resultado típico. En el fondo es la omisión de un comportamiento que hubiera evitado la realización de un tipo penal. La evitabilidad supone la previsibilidad, porque no se puede evitar lo que no es previsible.
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UNIDAD 15
VIDA DEL DELITO VIDA DEL DELITO (EL ITER CRIMINIS) El delito no se presenta al sujeto activo de improviso, de golpe, sin que obedezca a un proceso, a un camino que recorre, al iter criminis. En efecto el delito recorre un camino cuyo punto de partida es un acto interno siguiendo otras fases hasta culminar en la ejecución. Este proceso constituido por varios actos que podemos dividirlos en dos fases: interna y externa. Generalmente el hombre delibera y después ejecuta. Muchas veces des pues de la deliberación se puede entrar en una fase intermedia, que Jiménez de Asúa llama intermedia y que son la resolución manifestada y el delito putativo. La fase interna es subjetiva o psíquica, y la externa es objetiva o material. La fase interna sólo existe mientras el delito queda encerrado en la mente del autor, no se manifiesta exteriormente. La externa ya se manifiesta, sale a la luz por actos incluso de preparación. La primera no es punible, no se puede sancionar lo que queda como puro pensamiento. Entre la fase interna y La externa, como hemos dicho, Jiménez de Asúa coloca dos intermedias: la resolución manifestada y el delito putativo. En la primera no existe todavía la fase externa, no se tratan de actos materiales, más que de acción es de resolución (proposición, conspiración, provocación). En el delito putativo hay una exteriorización del propósito de delinquir, pero el delito sólo lo es en la mente del autor. ACTOS INTERNOS Y ACTOS EXTERNOS Examinando lo dicho, hay delito cuando la conducta es típica, antijurídica y libre, primero analizaremos los actos internos. En el mecanismo de los actos internos voluntarios se presentan tres fases psicológicas sucesivas: 1. Concepción o ideación, que es el momento en que surge en el espíritu y mente del sujeto la idea o propósito de delinquir, puede ser aceptada o rechazada, sí sucede este último, ahí termina todo. Si es aceptada se pasa a la otra fase. 2. La deliberación, el sujeta piensa en el pro y contra, estudia y juzga las razones y motivos para realizar o no el delito. De esta actividad, mental puede rechazarse nuevamente la idea y se queda en nada o puede aceptarse. 3. Si se acepta la idea del delito después de la deliberación ingresamos a la última fase interna: la resolución o determinación, es cuando se ha decidido por uno de los motivos y resuelve en su fuero interno ejecutad la infracción penal.
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Los actos internos no entran en el campo del derecho penal, caen en la moral, pues el pensamiento no delinque porque no opera ninguna modificación del mundo externo. Tradicionalmente, desde la antigüedad, el Derecho ha considerado como impunes las ideas, pues no podemos encadenar el pensamiento.- Cuando Simón Bolívar envió el proyecto de su Constitución, no puso que la religión Católica era obligatoria, y cuando se le reclamó de esta omisión respondió que no hay ley sobre las conciencias. Cuando se sostiene la punibilidad de las ideas, de lo que se trata es eliminar la libertad de conciencia, violando uno de los derechos humanos fundamentales. Precisamente las dictaduras anteriores a la Segunda Guerra Mundial y las posteriores, en cualquier parte del mundo, lo primero que han hecho es eliminar la libertad de conciencia. ACTOS INTERMEDIOS. La fase de la resolución o determinación, puede dar lugar a dos actos intermedios, que como hemos dicho los llama Jiménez de Asúa ―resolución manifestada y delito putativo‖ RESOLUCIÓN MANIFESTADA: CONSPIRACIÓN E INSTIGACIÓN Y AMENAZAS La resolución manifiesta da aunque no cause daño objetivo, puede provocar ciertas alteraciones, como la proposición para delinquir, la conspiración o conjura, la apología del delito y las amenazas. La resolución manifestada es aquella última fase interna en que el sujeto expresa a otros u otro su determinación de cometer delito, pero en la proposición y conspiración no hay ninguna manifestación externa, salvo la mera proposición; no son tentativas porque no entran en el tipo. La conspiración es la resolución tomada por dos o más personas para cometer delito. En si misma considerada no es un acto preparatorio y menos un acto de ejecución. No es incriminable ni punible, sino en los casos en que la ley determina. Así tenemos por ejemplo el caso del artículo 126 del Código Penal, que en la primera parte sanciona la conspiración con la pena del delito que se trataba de perpetrar es decir de rebelión o sedición y en la segunda exime la pena a quien desiste voluntariamente antes de la ejecución o a quienes impiden voluntariamente la realización del delito. La instigación al delito es la activación que tiende a mover al ánimo de otro u otros sobre quienes se opera, para ejecutar un hecho. En el fondo, es determinar a otro a cometer un delito. La proposición es simplemente invitar a otro a cometer un delito. La provocación es un paso más, es proponer inclinando, pero sin llegar a convencer. El Código Penal en el artículo 22 dice que son instigadores los que intencionalmente determinan a otro a cometer delito. Trata de este en el Capítulo de la participación criminal.
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La resolución para cometer delito puede manifestarse verbalmente o por escrito en forma de amenazas, caso que cae en el Código Penal. Su punibilidad deriva del peligro potencial expresado por el agente y del menoscabo de la tranquilidad. En el caso de las amenazas hay dos posiciones en su consideración penal: a) Castigar la amenaza en relación al mal que se anuncia. en cuyo caso la solución correcta sería dejarla impune. b) Castigar en atención a la lesión jurídica producida efectivamente en la tranquilidad, libertad y seguridad del sujeto pasivo, prescindiendo en absoluto de la realización del mal anunciado. Este es el caso de la legislación boliviana expresada en el artículo 293 del Código Peral y es la correcta. En el artículo 294 se refiere a la coacción hecha con violencia o amenazas y el artículo 333 se refiere a la extorsión hecha con intimidación o amenazas. APOLOGÍA DEL DELITO Y EL DELITO PUTATIVO La apología del delito es el elogio, defensa o alabanza de un delito o delincuente, pues se tiende a exaltarlo. Es peligroso incriminar la apología en todos los casos, por ejemplo si el gobierno declara ilegal la huelga que el Código Penal considera como delito (234), resultarían por esto delincuentes todos los propagandistas, por ello sólo debe ser para algunos delitos. El elogio generalmente se refiere a los delitos políticos. El Código Penal Boliviano en el artículo 131 tipifica como delito la apología de cualquier delito o delincuente, siempre que ella sea pública. En el delito putativo hay actos externos, no constitutivos de preparación ni de tentativa, que expresan una resolución no incriminable por no corresponder a un tipo. Existen actos externos pero no constituyen delitos propiamente dichos, la conducta es ilícita en la mente del agente por un error subjetivo, que cree que actúa antijurídica y típicamente, pero en su conducta no hay dolo ni culpa. el autor estima o cree que es delito, pero la conducta no cae en un tipo. Se trata de fase intermedia entre el pensamiento y la fase externa, con falta de referencia a un tipo. Por ejemplo: uno se cree agredido y no lo es en realidad, reacciona y mata al otro. y cree que ha ejercido la legítima defensa. Bíndíng dice que el delito putativo es error al revés. El agente realiza el acto en la errónea creencia de que es punible y delictivo. Por ejemplo: uno cree que el adulterio es delito, cae en esta conducta y se estima autor de delito, en tanto que el adulterio no es delito. La característica del delito putativo es que el autor cree actuar .ilegítimamente o de modo legítimo amparado por una causa de justificación, por error.
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ACTOS PREPARATORIOS Con los actos preparatorios se inicia la fase externa del delito, cuyo definitivo deslinde se fija cuando se habla de los límites de la tentativa. De todos modos diremos, que estos actos no constituyen la ejecución del delito proyectado, pero que se refieren a este delito en la intención del agente, que tiende así a preparar su ejecución. Como actos preparatorios tenemos por ejemplo comprar un revólver para matar; almacenar bicarbonato para preparar cocaína, etc. Los penalistas clásicos señalan que los actos preparatorios escapan a la represión penal porque son equívocos, porque se puede comprar un arma para defenderse o para matar o para otros fines no delictivos. No reflejan de manera indubitable la intención de la persona que los realiza. Las tendencias influidas por el Positivismo, principalmente por Garófalo, enseñan que un acto preparatorio realizado por un delincuente debe ser punible, cuando lo hacen los delincuentes profesionales y habituales. En suma los actos preparatorios no son punibles, salvo en ciertos casos en que se incriminan como delitos específicos. Nuestro Código Penal por lo general no sanciona los actos preparatorios como tales, sin embargo por ejemplo tenemos el artículo 197 de la ley de substancias peligrosas (25 XI, 1981), sanciona como delito los actos preparatorios como ser el almacenamiento de coca, tenencia de substancias e instrumentos para fabricar cocaína. ACTOS DE EJECUCIÓN. ACTOS EXTERNOS Los actos de ejecución o externos son las conductas que caen en la definición del Código Penal, entran propiamente en la esfera del Derecho Penal, siendo por lo tanto punibles. Los actos de ejecución son: la tentativa, el delito frustrado, el delito consumado, el delito agotado y el delito imposible. LA TENTATIVA, EL DELITO FRUSTRADO, EL DELITO IMPOSIBLE, EL DELITO CONSUMADO Y EL DELITO AGOTADO. Referente a la tentativa. Max E. Mayer dice: "Sobre la extensión de la pena". "Existen dos de estas causas: la tentativa y la participación. Bajo el nombre de causas de extensión de la pena, entendemos aquellas circunstancias que fundamentan la tipicidad de una conducta para atribuir a las características de los diversos delitos una validez que excede de su extensión conceptual. Por lo tanto se amplia el concepto delictivo plasmado en la parte especial, en tanto que su zona limítrofe en determinada extensión se hace caer bajo una pena legal abstracta; se sanciona la acción que radicando fuera del estafar mismo, inicia a la estafa ,o la que fuera el hurtar en si, determina el hurtó". En la tentativa se da principio a la ejecución de un delito, pero se interrumpe por causas ajenas a la voluntad del agente.
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Los elementos que integran la tentativa, son por lo tanto: a) principio de ejecución del delito; b) intención de cometer un delito determinado; c) interrupción de la ejecución del mismo. El principio de ejecución es un acto material y característico que directamente tiende a la perpetración de la infracción penal. La dificultad consiste en diferenciar los actos preparatorios de la tentativa. El Derecho Penal no castiga los actos preparatorios, como hemos visto, sino como excepción. Para salvarse la dificultad anterior podemos definir la tentativa como: "La tentativa no solo consiste en el principio del acto mismo del delito, caracterizado por varias conductas que sean más que la preparación y menos que la ejecución". Como ejemplo citamos, cuando uno quiere matar a otro, se aposta, apunta con el arma, y en el momento de disparar interviene un tercero que le quita el arma. Aquí hay ejecución y no una simple preparación. Para que una conducta constituya un principio de ejecución es necesario que directamente tienda a la perpetración del delito, lo que puede probarse en la intención confesada o probada por el protagonista del evento criminal. Para que exista tentativa no basta la ejecución de ciertos actos preparatorios o de ejecución, es indispensable que el que lo realiza tenga la intención de llegar al delito intentado y no a otro. Por ejemplo, no constituye tentativa de robo violar una caja con dinero solo para leer un documento que se encuentra en ella. De lo dicho surge el segundo elemento de la tentativa, que es la intención de cometer un delito determinado. El tercer elemento de la tentativa es la interrupción de la ejecución. Puede operarse por decisión del propio agente (tentativa). En este caso tenemos el inciso uno del artículo 9 del Código Penal, que exime de sanción al desistimiento; y en el inciso número dos del mismo artículo el que impide o contribuye a que no se produzca el resultado a menos que los actos realizados constituyan por si mismos delito. Todos los códigos castigan la tentativa, el problema que se presenta es que en la doctrina y en la legislación se debe definir si la tentativa debe ser castigada con la misma pena o con una menor. El Código Penal en el artículo 8 se refiere a la tentativa, sanciona con pena menor a la tentativa que al delito consumado. Al mismo tiempo que define la tentativa como la conducta que con actos idóneos o inequívocos comenzara la ejecución del delito y no lo consumare por causas ajenas a su voluntad. El delito frustrado: Algunos tratadistas han querido encontrar un grado intermedio entre la tentativa y el delito consumado en el delito frustrado, llamado también tentativa completa o acabada. La distinción entre delito frustrado y tentativa es sutil, en la segunda la ejecución es incompleta por lo que el resultado no llega a producirse. En el delito frustrado la ejecución es completa pero el resultado tampoco se produce.
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El delito frustrado se presenta cuando el agente realiza todos los actos de ejecución, sin que falte ninguno para consumar el delito, pero éste no aparece en sus consecuencias materiales. Vamos a ver a través de un ejemplo los dos casos. Se da a otro un vaso de vino con veneno, pero en el momento en que lo debe beber, se interpone otro e impide que lo tome, este es un caso de simple tentativa. Pero si lo toma y después se le administra un antídoto impidiendo el efecto del tóxico, esto es un delito frustrado. La distinción entre delito frustrado y tentativa en teoría no ofrece dificultad, pero en la práctica no es así. Por ejemplo si uno dispara a otro y no le alcanza. Hay tentativa o frustración. Se podría decir que el que apuntó no ejecutó todos los actos para consumar, luego es simple tentativa o por el contrario se podría afirmar que apuntar es acción necesaria para consumar y si no hay resultado es por causa ajena al autor, es delito frustrado. El Código Penal Boliviano no se ocupa del delito frustrado, lo equipara a la tentativa, por lo general los códigos no tienen referencias sobre el delito frustrado. Delito imposible El delito imposible es aquel que por 'emplear medios inadecuados o por falta de objeto, no es susceptible de llegar a consumarse. "La imposibilidad puede ser de tres clases: '' a) Medios idóneos: se pretende envenenar con azúcar; b) Sujeto pasivo idóneo: querer hacer abortar a una mujer que no esta embarazada; c) No existe sujeto pasivo: disparar contra un maniquí. En el fondo puede resumirse la causa de inidoneidad a los medios y al objeto. Como ejemplo de medio inidóneo hemos citado el hecho de querer envenenar con sustancia no tóxica o usar una pistola sin aguja percutora, y como ejemplo de objeto inidóneo el citado querer hacer abortar a una mujer no embarazada o disparar a un cadáver para matar. El delito frustrado es interpretado por una doctrina objetiva y otra subjetiva. El sistema objetivo, seguido por los clásicos, dice que el daño es un elemento esencial en el delito y este puede ser inmediato o directo, que es el mal sensible ocasionado por la violación del Derecho, y mediato o moral, constituido por la intimidación de los buenos. De esta dependen la distinción entre inidoneidad absoluta que es cuando los medios adoptados u objeto, hacen imposible, por la ley natural, la realización del resultado propuesto. La relativa se verifica cuando los medios o el objeto, tenían en sí mismos idoneidad general para el resultado, pero por las circunstancias particulares no producen el resultado. La teoría subjetiva (Von Buri), enseña que el delito imposible se castiga en cuanto significa manifestación de voluntad, de otro modo habría que dejarla impune. 73
Existe una teoría intermedia de Lizt, según la cual el delito frustrado "tentativa es la ejecución del hecho y tiene su esencia en el carácter peligroso de la manifestación de la Juntad, de donde se deduce que la tentativa no peligrosa, o es tal tentativa, y por consiguiente, no es punible". Delito Consumado: Para algunos el delito consumado es el último momento del iter criminis y para otros el penúltimo, antes del agotado. El delito objetivamente se perfecciona cuando el delincuente realiza la lesión jurídica que h pretendido; con la consumación se alcanza la objetividad jurídica que constituye el tipo especial de un delito, por lo tanto hay delito consumado cuando la acción delictiva se ejecuta o perfecciona, el agente realiza todos los actos de lesión jurídica que planeó ejecutar y que a su vez están descritos en la ley penal. Por ejemplo uno planea matar a otro realiza todas las fases del iter criminis, en el momento dado dispara su arma y mata a su víctima. Este es un delito consumado. Los delitos consumados en los códigos penales están consignados en la parte especial, tipo por tipo. Delito Agotado: El delito agotado para algunos autores es la última fase del iter criminis. Se presenta una vez consumado el delito, se continúa con la acción hasta completar la finalidad que se propuso el autor. Se continua con el desenvolvimiento ulterior con nuevo daño hasta lograr el fin que el agente se propuso. Por ejemplo: en el robo el delito se consuma cuando con violencia en las personas o fuerza en las cosas, uno se apodera de objeto ajeno. Si luego se vende lo robado, se tiene el delito agotado. Los códigos no mencionan al delito agotado, lo consideran igual que al consumado, pero el agotamiento debe ser considerado por el juez para la aplicación de la pena, puede ser agravante. SISTEMA DEL CÓDIGO PENAL BOLIVIANO. En el texto del Código Penal Boliviano, referente a los temas vistos en este capítulo tenemos lo siguiente: a) En lo que se refiere a los actos internos no los considera, por lo tanto no los sanciona. b) En la conspiración en el artículo 126 define una sanción; la apología la consigna entre los delitos contra la tranquilidad pública (131). c) Las amenazas los tipifica en artículos como el 293, 294, 295 d) Los actos externos, como los preparatorios no los sanciona, sino por excepción, como el caso del artículo 197. e) En los actos de ejecución como la tentativa tiene el artículo 8 y el 9. f)
Al delito frustrado lo identifica con la tentativa.
g) El delito consumado es visto en la parte especial. h) El delito agotado no tiene relevancia. i) El delito imposible es considerado en el artículo 10. Finalmente diremos que la instigación es la actividad que tiéndela mover el ánimo' de otro u otros/ sobre quienes se opera para ejecutar un hecho, en el fondo es determinar a otro a cometer un delito; en la codelincuencia se constituye en autor.
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UNIDAD 16
CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO Circunstancia es un término que viene de dos vocablos latinos: círcun, alrededor y estaré, estar. Estar alrededor, desde el punto de vista penal, circunstancia es todo lo que acompaña al delito sin formar parte de sus elementos genéricos o específicos, o sea que, si faltando están ausentes el delito no desaparece, existe. Como hemos ya especificado, los elementos genéricos del delito son comunes a todos, sí falta uno,- no hay delito (culpabilidad, tipicidad y antijuricidad). Frente a los elementos genéricos del delito, tenemos los elementos específicos, que son propios de cada delito y permiten distinguir uno del otro. Después de lo dicho podemos definir las circunstancias o elementos circunstanciales del delito, como los elementos que sin modificar su naturaleza, influyen generalmente en la punibílidad, ya sea atenuándola o agravándola. Para clasificar las circunstancias atenuantes o agravantes, los códigos siguen tres criterios: a)
En algunos casos detallan en forma taxativa y exhaustiva todo aquello que la ley considera indispensable para adecuar matemáticamente, sí es posible, el mal de la pena al mal causado por el delito. Nuestro Código Penal de 1834 seguía este sistema.
b) En algunas legislaciones enumeran ciertas circunstancias a manera de ejemplo, a fin de que el juez pueda aplicar otra análoga a las que aparezcan en la ley. Este es el sistema que siguió el Anteproyecto del Código Penal Boliviano del Dr. López Rey. c) El tercer sistema consiste en establecer fórmulas generales de gran amplitud que permitan incluir dentro de ellas todas las circunstancias agravantes y atenuantes, • y adecuar la personalidad de los protagonistas al delito. Este es el criterio que sigue nuestro código en vigencia. CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES Y GENERALES En las circunstancias es necesario distinguir las especiales y las generales. Las circunstancias especiales son para cada delito en particular, en tanto, que las generales son comunes a todos; además, las circunstancias especiales se aplican para cada sujeto individualmente consideradas y las generales a todos. El Código Penal Boliviano en lo que se refiere a la circunstancias sigue la sistemática de referirse primero a las circunstancias que permitan apreciar la personalidad del autor, luego a las circunstancias generales y especiales después a la reincidencia habitual y profesional (agravante) y por último al concurso real e ideal del delito. a) En el artículo 38 el Código para conocer la personalidad del autor, señala las condiciones generales del sujeto, como edad. educación, costumbres, conducía anterior y posterior al delito, móviles, situación económica y social. 75
b) Se refiere a las condiciones especiales del autor, como: Premeditación, motivo antisocial, alevosía, ensañamiento, naturaleza de la acción, medios empleados, daño causado, peligro. Además en las circunstancias, por su gravedad, se distinguen las atenuantes y las agravantes; las primeras disminuyen la gravedad y la responsabilidad, dan menor culpabilidad. Las circunstancias agravantes son aquellas que se presentan cuando se excede el término medio de' gravedad, agravan la responsabilidad y culpabilidad, merecen pena mayor. Como hemos dicho las circunstancias atenuantes o disminuyentes aminoran o restringen la responsabilidad penal, son ilimitadas, por eso el Código Penal Boliviano se limita a enunciar fórmulas abiertas que orienten el criterio del juez para su cabal aplicación en cada caso; en el artículo 39 el código señala los efectos de las atenuantes especiales, al convertir la pena de presidio en reclusión, ésta en prestación de trabajo y en los demás casos la reducción de una tercera parte a la mitad. Las atenuantes generales se refieren a los antecedentes posteriores al delito y a las situaciones que el artículo 40 señala: obrar por motivo honorable o impulsado por la miseria o bajo influencia de padecimientos graves e injustos, etc.; cuando en su vida anterior ha tenido, buen comportamiento, cuando demuestra su' arrepentimiento una vez cometido el delito, cuando el agente no tiene instrucción y se comprueba su ignorancia. REINCIDENCIA El nombre de reincidencia viene del latín, "rincidire" que significa recaer. Jurídica y técnicamente reincidente es el individuo qué habiendo sido juzgado y condenado por un delito, vuelve a cometer nuevamente una infracción penal. Pero la mayoría de los autores, doctrina y legislaciones positivas exigen "para que se configure la reincidencia que el primer delito haya sido Juzgado y merezca condena ejecutoriada. Este es por ejemplo el criterio que sigue nuestro Código Penal en el artículo 41 que posteriormente lo analizaremos. En la actualidad la reincidencia constituye un problema social grave y complejo, pues diariamente aumenta el número de delincuentes que 'cometen varios delitos originando la reincidencia, la habitualidad y el profesionalismo. Las causas son diversas, en algunos casos pueden ser motivos psicológicos, ausencia de tratamiento post carcelario, motivos económicos, sociales, etc. Circunstancias que pueden presentarse solas o en conjunto. Por ello, muchas legislaciones han creído que es urgente adoptar medidas de seguridad para evitar la reincidencia, el profesionalismo y la habitualidad. En la reincidencia un sujeto comete varios delitos con varias acciones y en la simple reiteración es igual, pero se diferencian estas figuras, en que la reiteración es el cúmulo de delitos de los cuales ninguno ha sido condenado en sentencia, mientras que en la reincidencia hay sentencia condenatoria. 76
Las posiciones para considerar que hay reincidencia son distintas, para unos se requiere que por el primer delito haya sentencia aunque no se haya cumplido o ejecutado, pero para otros es indispensable que por el primer delito se haya sentenciado y que esta se haya cumplido. Clases de reincidencia: La reincidencia según el universo de delitos que abarque, puede ser genérica, específica, propia e impropia. a) Reincidencia genérica es la que recae en cualquier delito, entre el primer delito y los posteriores no se requiere que haya identidad de naturaleza. Por ejemplo el primer delito es de robo y el segundo homicidio. A esta reincidencia algunos autores la llaman reiteración, pero por lo que ya hemos explicado no es así, ya que para la reincidencia se requiere juzgamiento y condena, para la reiteración no, solo es repetición de delitos no juzgados, que da lugar al concurso o cúmulo de delitos. b)
Reincidencia específica, que es lo que la condición de dos o más delitos recae en los de la misma especie o sea que están previstos en el mismo capítulo del código. Por ejemplo, el primer delito es de calumnias y el segundo de injurias.
c) Reincidencia propia o real es la que se presenta cuando el sujeto ya ha cumplido la sentencia por el primer delito y comete un segundo. La reincidencia impropia llamada también ficta es la que se presenta cuando el reo no ha cumplido la sentencia del primer delito y comete un segundo Consecuencias de la reincidencia: Muchos autores y también legislaciones consideran la reincidencia como agravante del delito, posición que es discutida, porque al respecto existen varias tendencias. 1)
La reincidencia como agravante: Son partidarios de esta tesis la Escuela Clásica, el Código Penal de Napoleón la legisla. Esta corriente considera que el delincuente al reincidir se revela contra el orden jurídico, por lo que se da un caso especial de culpabilidad política y moral. Al reincidir el agente demuestra su desprecio por la primera pena, por eso es agravante, tampoco se puede imputar la pena por el primer delito porque ya la saldó (Carrara). En la reincidencia no podemos apreciar el mayor o menor grado de perversidad porque eso seria entrar en el campo moral.
2) La tendencia negativa presenta dos fases: La no apreciación de la reincidencia como agravante, y más bien, la que la considera como atenuante. En esta corriente los que consideran la reincidencia como no agravante, dicen que el agente por el delito anterior ya ha sido castigado, un nuevo delito no aumenta el daño anterior, sino que produce un nuevo daño. Por eso constituye un error creer que el sujeto se corregirá aumentando la pena. Los partidarios, dentro de esta corriente, de que el segundo delito obra como atenuante, dicen que un nuevo delito significa la tendencia al mal, debilidad para caer, por lo tanto menos libertad .de decisión, influye en esto las circunstancias sociales, morales, el vicio, la 77
relajación de las costumbres; por todo esto es que la sanción por el segundo delito hay que atenuarla. 3) La tendencia ecléctica considera la reincidencia como simple presunción favorable para el acusado, presunción que puede ser destruida por causas de hecho, el juez debe apreciarlos para ver si los aplica como agravante o no. 4)
La tendencia moderna, construida por la escuela correccionalista, considera la reincidencia tomo el efecto de las penas cortas, porque el delincuente primario en la cárcel, con una pena corta no puede ser corregido, pero por el contagio criminal, aprende nuevas técnicas del delito, experiencias que muchas veces lo convierten en profesional, por ello las penas más que castigar deben robustecer la voluntad del sujeto para que no recaiga. ―Esta tendencia separa la reincidencia de la habitualidad que desplaza al concepto de reincidencia/ya no interesa la repetición de un delito, sino la tendencia arraigada, la peligrosidad.
El Código Penal Boliviano en el artículo 4 tipifica la reincidencia y la condiciona a las siguientes circunstancias: a) Que el sujeto haya sido condenado por sentencia ejecutoriada por el primer delito; b) Que el sujeto cometa un nuevo delito; c)
Que entre el cumplimiento de la condena del primer delito y la comisión u omisión del segundo delito no hayan transcurrido más de cinco años.
DELINCUENCIA HABITUAL Y PROFESIONAL Algunos confunden la habitualidad y el profesionalismo con la incorregibilidad. Es importante la diferenciación desde el punto de vista penal, penológico y criminológico. Por eso se nos hace necesario distinguir entre habitualidad, profesionalismo, incorregibilidad y la reincidencia, puesto que todas son formas de repetición de hechos delictivos, que la doctrina llama con el nombre común de criminalidad crónica. Comenzaremos fijando conceptos: 1)
La habitualidad es la costumbre adquirida por la repetición frecuente de actos delictivos, que va creando mayor facilidad en la ejecución, es verdaderamente una persistencia en el delito. Edmundo Mezger dice, que en la habitualidad el delincuente obedece a una tendencia criminal interna, que se-adentra en la zona de lo morboso. La habitualidad se parece mucho a la reincidencia, pero para que se dé la habitualidad es Necesario que exista costumbre que se incorpore al modo de ser y obrar del sujeto, no interesa que los anteriores delitos se hayan sancionado o sentenciado.
2)
La delincuencia profesional también se parece a la habitual, significa la persistencia en una senda criminal elevada a la categoría de profesión u oficio. El criminal comete delitos como si estuviera ejerciendo un trabajo lícito con el incentivo del lucro, como modus vivendi: La costumbre va unida al lucro, y también en el profesionalismo criminal existen actos parecidos con el aprendizaje con su graduación hasta el perito. Es el caso del que vende cocaína, cuya actividad criminal, lo hace como cualquier trabajo. 78
3) La incorregibilidad determina que el hábito crimino echa raíces en la conducta del sujeto y que sea difícil que se desarraigue; incluso persiste aún con la educación o con la sustitución de la actividad por otra honesta, como puede suceder con el profesionalismo y la habitualidad que con medidas de política crimina \ pueden superarse. En lo referente al profesionalismo la habitualidad e incorregibles, se fracasó en el siglo XIX en su tratamiento, al imponerles penas privativas de libertad sin corregirlos, reeducarlos y resocializarlos. El Positivismo Penal encontró una fórmula penológica adecuada al crear las penas indeterminadas. El Código Penal Boliviano en el artículo 42 se refiere en la primera parte al delincuente habitual y lo define con las siguientes características: a. cometer dos o más delitos en el país o fuera de él; b. el segundo y posteriores delitos deben revelar una tendencia orientada' hacia el delito a criterio del juez. c. que el segundo y posteriores delitos se cometan antes que hayan transcurrido diez años desde la comisión del primero. En la segunda parte dice que delincuente profesional es el que de su actividad antijurídica haga un sistema de vida. El artículo 43 del mismo Código establece que se debe sancionar al delincuente habitual y profesional con las penas que correspondan por el delito cometido y después de cumplidas éstas se le aplicará las medidas de seguridad establecidas en el artículo 79 al 86. PARTICIPACIÓN CRIMINAL La infracción penal no es siempre obra de una sola persona, puede ser cometida por varias que se ponen de acuerdo y dividen entre sí sus esfuerzos para realizar el crimen. A esto se llama participación criminal o codelincuencia. El delito se presenta en este caso como el fruto del esfuerzo o cooperación de varios delincuentes. Hoy en día la codelincuencia o participación criminal tiene gran importancia, pues los delitos mas graves adquieren esta forma, mas aún, hay delitos que individualmente no podrían cometerse, como el caso del tráfico de drogas, terrorismo, secuestro, etc. Pues para estos y otros delitos criminales se asocian para realizar sus empresas delictivas La codelincuencia es posible en los hechos que reúnen los caracteres del delito, los subjetivos como los objetivos. Para que haya codelincuencia es necesario que existan las siguientes circunstancias: a) Que varias personas quieran la ejecución de un mismo delito y que realicen algún acto que encamine a su producción. b) Que todos los copartícipes tengan la intención de realizar el delito como tal y no sólo a la realización de alguno de los actos de ejecución. Por ello en los delitos culposos, donde no hay dolo, pretensión ni intención de cometer delito es difícil que haya codelincuenciac) Todos los copartícipes deben ejecutar un acto encaminado directa o indirectamente a la producción del delito. Basta que su actividad tienda a la ejecución del hecho delictuoso, 79
cada uno debe responder teniendo en cuenta su grado de participación en el delito. No es necesario que el delito llegue a consumarse, la codelincuencia existe también en el delito frustrado y en la tentativa. La inacción no es codelincuencia, pues se precisa cooperación y acción para alcanzar al fin delictuoso. El delito cometido en la participación es uno sólo, hay pluralidad de conducta y único fin, todos los copartícipes son responsables del mismo y han de responder por el delito. Las circunstancias personales, eximentes, atenuantes o agravantes o de otra naturaleza, solamente afectan a las personas en quienes concurren y no a los demás copartícipes. Por eso el Código Penal en el artículo 24 establece la ―incomunicabilidad‖ en sentido de que las relaciones, cualidades y circunstancias personales que excluyan, aumenten o disminuyan la responsabilidad, no se comunican entre los participantes. Las circunstancias objetivas, que obran como agravantes, sólo afectan a los que en el momento de la ejecución del hecho tengan conciencia de su concurrencia. Como la participación no es uniforme, se suele dividir a los protagonistas del delito en autores, cómplices, encubridores, instigadores, etc. En el delito de narcotráfico se concibe y ve claramente la codelincuencia: unos son los que venden la hoja de coca al narcotraficante sabiendo que es para elaborar coca otros pisan la coca para macerarla, los químicos destilan la maceran y obtienen el producto, primero sulfato de cocaína, luego refinado,
el
clorhidrato
de
cocaína,
intervienen
los
comercializadores,
luego
los
transportadores (porteada res), el comprador y distribuidor, el vendedor al raleo y el consumidor. Todos son copartícipes del delito, que no podrían alcanzar el fin propuesto por la actividad de uno solo. AUTORES DIRECTOS Y MEDIATOS DEL DELITO El autor directo es el agente principal de la comisión de un [delito, en su persona y en su conjunto, reúne todos los requisitos y elementos que caracterizan a la infracción penal. En el fondo, autor es el que ejecuta los elementos que integran el tipo penal, esta es una noción restrictiva. Más moderna es la concepción extensiva, que considera como autor a todo el que interviene en la producción del delito con una actividad causal, a menos que tal intervención se concrete en formas específicas de participación como la inducción o complicidad. Por lo tanto el autor es no solo el que personal y directamente realiza el hecho punible, sino también el que para su ejecución acude a fuerzas vitales extrañas a su persona que emplea a modo de instrumento para su perpetración. El que en esta forma utilice el esfuerzo ajeno es denominado autor mediato. Los autores directos pueden ser intelectuales, confundiéndose en gran parte de los casos en un solo agente. El autor intelectual es el que participa en la concepción del 'delito, y el material es el que participa o interviene en la ejecución del delito. Nuestro Código Penal en el artículo 20 se refiere a la autoría y define tres clases de autores: 80
a) Autores por ejecución, son los que toman parte activa y personal en la perpetración de un delito. Por ejemplo: uno quiere matar y efectivamente mata. b) Autores por cooperación son los que libremente y sabiendo, ayudan o cooperan en la realización de un delito de tal modo que sin su cooperación el delito no se habría podido producir. Como ejemplo tenemos el sujeto que indica donde se hallan las joyas que han de ser robadas, sin esta ayuda el robo no se habría podido realizar. c)
Autores por coacción son los que constriñen a una persona, con fuerza física o moral, para que cometa un delito. Por ejemplo, apuntando con un revólver se obliga a otro a falsificar un documento. Estos autores que señala el artículo 20 del Código Penal y que hemos analizado son autores directos,
Los autores mediatos son los que ejecutan un delito E valiéndose de otro que es inimputable oque no es culpable. Por ejemplo, para cometer un delito se vale de un niño o de un demente. Con el fin de matar a un enfermo un sujeto da a la enfermera una sustancia venenosa para que se la administre. AUTORES. En el Código Penal de 1973 en la Partición
Criminal, que se la denomina también como
codelincuencia cuando en el delito intervienen dos o más persona 'dividiéndose entre ellos el trabajo criminal. Constituye una asociación con fin ilícito. En su actividad debe haber identidad en el delito cometido, comienzo de ejecución por los asociados, complicidad real y no solamente personal en el acto ejecutado. Antes de la reforma al autor del delito se lo definía en dos tipos, uno como autoría y otro como autor mediato. La reforma penal deroga el artículo 21 referente a los autores mediatos y trata a todos bajo la denominación de "autoría", por lo tanto los une bajo el concepto de autor inédito, es decir quien directamente comete el delito o lo hace por interpósita persona como en el caso de valerse de un inimputable. La reforma cambia un poco el concepto de autor; en un solo tipo integra a los autores inmediatos y a los mediatos. Ahora para nuestro Código autor es: a) quien por si solo comete delito; b) quien lo hace con otros; c) el que lo hace ejecutar por medio de otro; d) el que dolosamente presta una cooperación sin la cual no habría sido posible cometer el delito. Como hemos dicho anteriormente el autor mediato es el que para cometer un delito se sirve de otro usándolo como instrumento. En el fondo autor es el que realiza el tipo injusto, incluso el que realiza los actos que suponen un principio de ejecución. En la doctrina Causalista es autor quien realiza cualquier acto que conduce al tipo, por lo que es necesario distinguir diferentes categorías. Mientras que en la corriente Finalista el
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delincuente opera con la idea final del acto, es autor quien por la dirección final y consciente del suceder causal hacia el resultado típico es señor de la realización del tipo (Welzel). La autoría mediata surge cuando se vale de una persona usándola como mero instrumento para ejecutar el hecho, el sujeto responde como si hubiere ejecutado por si mismo la acción que realiza que el antiguo Código lo llama pura y simplemente autor.
INSTIGADORES. Los criminólogos italianos, principalmente de la Escuela Positiva denominan al que induce al delito como súcubo y al inducido íncubo, que vienen a ser el instigador y el instigado. La reforma consiste en que en el.. Código de 1973 en el artículo 22 se habla de "Instigación" es decir la conducta y el proceso de instigar, por lo que no le señala ninguna sanción, mientras que la reforma nos habla del sujeto activo de l a instigación y le fija una pena igual a la del autor del delito, lo que es un error porque no es lo mismo el delito de quien mata sin que nadie lo induzca que el siendo imputable mata inducido, pero que si el autor no decide matar poco puede hacer el instigador o si el sujeto es instigado a herir y mata no puede sancionarse a este con la ' pena del homicidio. El instigador empleando diversos medios mueve e inclina dolosamente a otro para que se cometa un delito. Se lo equipara al autor pero no debe confundírselo con el provocador que dirige su actividad a descubrir al delincuente o al que está preparando la comisión de un delito pero no a la comisión de un delito en concreto. En esta conducta lo fundamental es que el instigador obra dolosamente, sin esta condición no hay instigación, si no tiene éxito y no se comete delito por el inducido, el instigador no es punible. La instigación es una inducción al delito, por ello algunos autores hablan de una causalidad psíquicamente actuada en sentido de que la relación inductor e inducido se verifica a través de la motivación, el instigador hace surgir en el 'inducido los motivos que lo determinan a cometer delito usando diversos medios. La instigación tiene que ser abierta, clara, eficaz, es decir dirigida a alcanzar el objetivo, con una relación personal entre ambos sujetos. No hay instigación si el instigado estaba ya resuelto a cometer delito, tampoco basta el mero consejo. La instigación puede ser material o intelectual, en ambos casos supone que alguien distinto del instigador realiza conducta criminal. Los instigadores son los que hacen cometer un delito contra la voluntad del instigado o lo que ―es lo mismo, los que cometen delito por interpósita persona. sirviéndose de estas como instrumento para ejecutar sus designios criminales. Algunas legislaciones designan a la instigación como autoría intelectual en cuya virtud el instigador es autor mediato de delito. Este es el criterio del Código Penal Boliviano en el artículo 22, que establece que
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son instigadores los que intencionalmente determinan a otro a cometer delito por este concepto caben muchas posibilidades de instigación a) Cuando por hipnotismo, sugestión, con substancias tóxicas, se priva a otro de la razón y se lo induce a cometer delito. b) Cuando abusando de la superioridad física; moral o jerárquica sobre un niño, analfabeto, empleado, subalterno, se lo induce a cometer delito. COMPLICIDAD La reforma del artículo 23 del Código Penal limita la complicidad descrita en el Código de 1973 porque la condiciona al dolo y determina que la ayuda puede ser de promesas anteriores al delito o prestando asistencia o ayuda posterior, lo que en otras legislaciones se llama encubrimiento. En el Código original no se señalaba la sanción en la reforma se dispone que la sanción será la de los autores pero atenuada. En esta figura el cómplice presta al autor una cooperación secundaria sabiendo que es para favorecer la comisión de un delito, por ello en ella hay dolo. La ayuda del cómplice puede ser en los actos previos, simultáneos y/o accesorios a la comisión. SISTEMA DEL CÓDIGO El Código Penal Boliviano trata de la codelincuencia con el nombre de participación criminal, en el Capítulo V del Título II del Libro Primero y la divide en autores directos (20), autores mediatos (21), instigación (22) complicidad (23), finalmente plantea, la incomunicabilidad (24) ya explicada. El Código Penal de 1834 establecía las siguientes clases de agentes del delito: autores delincuentes o culpables (9), cómplices (10), auxiliares y fautores (11), encubridores o receptores (12). INCOMUNICABILIDAD La reforma del artículo 24 se basa en la individualización de la responsabilidad penal, discriminando o diferenciando la responsabilidad en cada caso según la situación de cada uno en el delito. Las circunstancias agravantes o disminuyentes inherentes a cada sujeto que actúa en el mismo delito, individualmente sirven para agravar o atenuar su responsabilidad, por ello la ley establece la incomunicabilidad, es decir que no son comunicables o aplicables a los otros, porque no agravan ni favorecen las relaciones, cualidades y circunstancias personales de los partícipes como tampoco se comunican las circunstancias que excluyen la responsabilidad que puede tener uno de ellos debido a que todas son personales e individuales, se consideran de íntima cualidad en el sujeto en el que se presentan como expresión de su personalidad, pero estableciéndose previamente si uno es autor, instigador o cómplice.
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Si en el autor hay especiales relaciones, cualidades y circunstancias personales de la tipificación diferentes a las del instigador o cómplice, éstas no les favorecen ni los agravan. Por ejemplo, si el autor mata al padre o a la madre sabiendo quien es, comete parricidio, pero no así los instigadores o cómplices porque les falta la cualidad y circunstancia personal del parentesco. Como hemos dicho anteriormente la incomunicabilidad se basa en el principio de la individualización de la responsabilidad. RESPONSABILIDAD Jiménez de Asúa dice que el problema de la responsabilidad penal es sencillo cuando el autor es una persona sola; se complica cuando en el delito participan varios, y es dificilísimo cuando participan muchos individuos, en este caso la represión jurídica es casi de solución imposible, ya que no se suelen encontrar, y por ello no se puede castigar a los verdaderos culpables. En las muchedumbres existe lo que se llama el alma, en ella opera el contagio psicológico por sugestión y las facultades imitativas, una psicosis colectiva. La forma más simple y embrionaria del delito colectivo es la pareja criminal, después viene la segunda manifestación que es la asociación de malhechores. En estos, los criminólogos, distinguen el íncubo o sugestionador y el cuocubo o sugestionado. DISTINCIÓN ENTRE INSTIGADORES E INSTIGADOS Como ya hemos visto, la responsabilidad de los delitos colectivos constituye un problema, para algunos, moralmente es menos coercible que el delito individual; otros sostienen los puntos contrarios, suprimen la responsabilidad en el delito colectivo. La doctrina generalizada distingue entre dirigentes o instigadores, y dirigidos o instigados, para efectos de la responsabilidad penal, que es mayor para los primeros 'y disminuye para los instigados. Con el propósito de determinar la responsabilidad, los tratadistas consideran los siguientes aspectos: a) Lograr, necesariamente, la individualización de los delincuentes; b) Una vez producida la individualización, descartar los inimputables por razón de edad o por enfermedad mental; c) En cada uno deben considerarse los móviles y las condiciones personales; d) Es necesario considerar la influencia que sobre cada uno ha ejercido la masa. EL MÓVIL En el delito en general y en el delito colectivo en particular, el motivo tiene gran importancia. En el delito colectivo de ordinario el móvil es noble o al menos pasional. A veces la muchedumbre trata de defenderse, otros de vengar un delito, este es el caso de Lynch, en el Far West norteamericano, Lynch era un temido criminal y la muchedumbre sin esperar el juicio y mucho menos la sentencia, asalta la cárcel y lo cuelga. De ahí el nombre generalizado de "linchamiento".
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Felipe Mancini dice: ―hay individuos emotivos y pasionales, así igualmente hay muchedumbres emotivas y pasionales. Los primeros obran instantáneamente, los segundos a través de un proceso psíquico. Los emotivos sufren causas violentas, traumáticas, miedo, alegría, cólera y expresan reacciones Violentas. Los pasionales tienen reacciones sucesivas, graduadas y sus hechos son continuados, homogéneos, de naturaleza psíquica, sucesiones corrientes y colectivas, aunque proceden de un hecho traumático, de un acontecimiento emotivo, etc.‖ El Código Penal Boliviano considera el delito colectivo como participación criminal, ya vista anteriormente.
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UNIDAD 17 CLASES DE PENAS ESTABLECIDAS EN EL CÓDIGO PENAL SON PENAS PRINCIPALES: 1. Presidio 2. Reclusion 3. Prestación de trabajo 4. Días multa (es pena accesoria la inhabilitación especial). El Art. 26 del CP establece dos clases de penas: 1. Principales ( Presidio, Reclusión, Prestación de trabajo y Multa) 2. Accesorias ( la Inhabilitación especial) La diferencia entre las penas principales y accesorias radica en que las primeras, pueden aplicarse solas y en forma autónoma. Las penas accesorias, en cambio, se aplican como dependiente de una principal. La reforma del CP de 1997 lo adecua a la Constitución, al suprimir de la enumeración la pena de muerte, ya abolida para los delitos de traición a la patria, parricidio y asesinato. La diferencia entre las penas de privación de libertad: Presidio y Reclusión se la hace por la mayor gravedad del delito y la severidad de la primera por las diferentes consecuencias que entrañan unas y otras. La pena de PRESIDIO se aplica a los delitos que revisten mayor gravedad y su duración es de uno a treinta años. La pena de RECLUSIÓN, es otra de las penas privativas de libertad establecidas en el CP se aplica los delitos de menor gravedad y su duración es de un mes a 8 años. La pena de PRESTACIÓN DE TRABAJO en beneficio de la comunidad obliga al condenado a prestar su trabajo en actividades de utilidad pública que no atenten contra su dignidad. Tendrá una duración máxima de 48 semana y semanalmente no podrá exceder de 16 horas, ni ser inferior a 3 horas. El condenado debe dar su consentimiento. La pena de DIAS MULTA, consiste en el pago que el condenado hace a la Caja de Reparaciones, de una cantidad de dinero que será fijada por el juez, el mínimo será de un día multa y el máximo de quinientos días multa. LA CONVERSIÓN.- La reforma del CP de 1997, ha introducido la conversión de una pena bajo una diferente modalidad (ART. 30 CP): ―Cuando se imponga conjuntamente la pena de días multa y pena privativa de libertad, no procede la conversión de los días multa en privación de libertad. En los demás casos la conversión procederá 86
cuando el condenado solvente no pagare la multa... A los efectos de la conversión y amortización, un día de reclusión equivale a tres días multa y un día de trabajo de cuatro horas, equivale a un día multa” PENAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS: Inhabilitación Especial.- La reforma de 1997, ha derogado como pena accesoria la inhabilitación absoluta. En el actual código solo se halla regulada la inhabilitación especial en el Art. 36. Es la restricción o prohibición de ejercer ciertos derechos. La aplicación de la inhabilitación especial es pena conjunta con la principal, se sanciona por el mismo hecho, el sujeto es suspendido de las actividades que dan lugar a ella pero puede ejercer lícitamente otras actividades que no impliquen directa o indirectamente la actividad por la que ha sido castigado. La inhabilitación puede ser de 6 meses a diez años. Se aplica como pena accesoria después de cumplida la pena principal, por lo que no se da el caso del Non Bis In Ibidem. LA APLICACIÓN DE LAS PENAS: Factores de aplicación.Fijación de la pena.- Compete al juez, atendiendo a la persona del autor, la menor o mayor gravedad del hecho, las circunstancias y las consecuencias del delito, debiendo determinar la pena aplicable a cada delito, dentro de los límites legales. Del contenido del art. 37 del Código penal, se interpreta que la pena se individualiza en el caso concreto tomando en cuenta: la magnitud del injusto cometido (hecho punible), que es sinónimo de acción típica y antijurídica y la culpabilidad. Conforme a esto, "la culpabilidad" en sentido amplio, representa la porción del régimen legal de pena, que equivale al contenido concreto de ilícito (injusto) y de la culpabilidad del hecho. De ahí que antes de entrar a analizar los factores de determinación de la pena en sentido estricto, analizaremos el concepto culpabilidad, que es fundamento, límite y medida de la pena. Culpabilidad.La separación de los conceptos antijuricidad y culpabilidad proviene de la división efectuada en la ciencia del derecho común general, y es ahora el eje central sobre el que gira la teoría jurídica del delito. La antijuricidad y la culpabilidad son los criterios MATERIALES con arreglo a lo cual se determina la punibilidad de una acción. 87
Fijación de la pena.- Art. 37 CP: Compete al juez, atendiendo la personalidad del autor, la mayor o menor gravedad del hecho, las circunstancias y las consecuencias del delito: 1. Tomar conocimiento directo del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho. en la medida requerida para cada caso. 2. Determinar la pena aplicable a cada delito. dentro de los límites legales. Circunstancias.- El ordenamiento jurídico penal boliviano, en los Arts. 37 y 38 del código penal determina estas circunstancias:
Art. 37, (Fijación de la pena), Compete al juez, atendiendo la personalidad del autor, la menor o mayor gravedad del hecho, las circunstancias y las consecuencias del delito: 1) tomar conocimiento directo de la victima y de las circunstancias del hecho, en la medida requerida para cada caso. 2) determinar la pena aplicable a cada delito, dentro de los límites legales.
Art. 38.- 1) para apreciar la personalidad del autor.- a) la edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente y posterior del sujeto, los móviles que le impulsaron a delinquir y su situación económica y social. b) las condiciones especiales en la que se encontraba en el momento de la ejecución del delito y los demás antecedentes y condiciones personales, así como sus vínculos, la calidad de las personas ofendidas y otras circunstancias de índole subjetiva. 2) Para apreciar la gravedad del hecho, se tendrá en cuenta la naturaleza de la acción, los medios empleados, la existencia del daño causado y del peligro corrido.
Atenuantes generales.- La legislación boliviana considera como atenuantes generales, las siguientes: Art. 40: 1) cuando el autor ha obrado por un motivo honorable, o impulsado por la misericordia, o bajo la influencia de padecimientos morales graves e injustos, o bajo la impresión de una amenaza grave, o por el ascendiente de una persona a la que deba obediencia o de la cual dependa. 2) Cuando se a distinguido, en la vida anterior, por un comportamiento particularmente meritorio. 3) Cuando a demostrado su arrepentimiento mediante actos y especialmente reparando los daños, en la medida en que ha sido posible. 4) Cuando el agente sea un indígena carente de instrucción y se pueda comprobar su ignorancia en la ley. Atenuantes especiales.- Art. 39. ―en los casos en que este código disponga expresamente una atenuante especial, se procederá de la siguiente manera: 1) la pena de presidio de treinta años se reducirá a quince 2) cuando el delito sea conminado con pena de presidio con un mínimo sea de un año o pena impuesta podrá atenuarse hasta el mínimo legal de la escala penal del presidio. 3) Cuando el delito sea conminado con pena de presidio cuyo mínimo sea de una año o pena de reclusión c1on un mínimo superior a un mes, la impuesta podrá atenuarse hasta el mínimo legal de la escala penal de reclusión‖.
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Concurso aparente de normas.- Se trata de aludir a una serie de supuestos en los que, existiendo diversas conductas, no se produce el efecto concursivo, ya que se trataría de los llamados delitos continuados. En los delitos continuados hay una dirección final y de esta manera, como su nombre lo indica se presentaría como un concurso real aparente. Se sanciona con una pena como un solo hecho. No se encuentra legislado en la normativa penal vigente. SENTENCIA UNICA.- En todos los casos de pluralidad de delitos, el juez que conozca el caso mas grave, dictará una sentencia única, determinando la pena definitiva para la totalidad de los delitos. La reincidencia: Noción.- Según el Art. 41 del código, ―hay reincidencia siempre que el condenado en Bolivia o en el extranjero por sentencia ejecutoriada, cometa un nuevo delito, sino ha transcurrido desde el cumplimiento de la condena un plazo de cinco años‖. Se distinguen diferentes clases de reincidencia: a) la genérica (cuando el nuevo delito es diferente del anterior) b) la especifica (cuando la recaída es en un delito de la misma especie que el anterior) c) la verdadera (que implica efectivo cumplimiento de la sanción impuesta por un delito anterior) d) la ficticia (solo tiene en cuenta la existencia de una condena anterior sin exigir que se haya cumplido efectivamente) La reincidencia es la recaída en el delito. Nuestro código no hace la distinción entre reincidencia específica ni genérica, solo exige que haya condena ejecutoriada, sea en Bolivia o en el extranjero y que el delito se cometa en un plazo no mayor de 5 años desde el cumplimiento de la condena. El Art. 43 de la reforma suprime la referencia a los delincuentes habituales y profesionales porque considera a todos como casos de reincidencia. LA DETERMINACION DE LA PENA EN LA LEGISLACION BOLIVIANA El Art. 37 del Código Penal establece que el juez, para determinar la pena aplicable a cada delito, dentro de los límites legales, debe tomar en cuenta los siguientes factores: 1) La personalidad del autor 2) La mayor o menor gravedad del hecho, las 3) circunstancias y las consecuencias del delito. 1.- La personalidad del autor No hay un concepto unitario de personalidad. Desde una perspectiva descriptiva, Prince expresa que "personalidad es el conjunto de disposiciones, impulsos, tendencias, apetencias e instintos innatos del individuo, unidos a las disposiciones y tendencias adquiridas por la experiencia". 89
Desde una concepción dinámica, Cantril considera que el "comportamiento del individuo es el producto de la situación y la contribución que las creencias, actitudes e inclinaciones del sujeto aportan a la situación concreta dada". En esta línea de pensamiento, Fulgrave considera que el hombre no sólo acciona, también -casi siemprereacciona, con arreglo a esta fórmula: Conducta = personalidad + situación. Conforme a esto, Gemelli, considera que "sólo quien valora actitudes, los rasgos, las disposiciones, las inclinaciones y examina a aquel sujeto dentro del ambiente interindividual, puede llegar a una diagnosis de su personalidad y percatarse de las razones que han movido a aquel sujeto determinado a actuar de la línea con arreglo a la cual ha actuado". El profesor Huáscar Cajías, el sumo maestro de la Ciencia del Derecho penal en Bolivia, creó un modelo de diagnóstico y pronóstico criminal, al que a nuestro entender deberían acudir los administradores de justicia en Bolivia, cada vez que tengan que aplicar la pena al caso concreto. El cometido que la ley penal boliviana asigna al juez de apreciar la personalidad del autor, es una tarea compleja; aunque debemos convenir que el mandato que da la ley al juez en los Arts. 37 y 38 (atender la personalidad del autor) no significa en sentido estricto hacer un diagnóstico científico "de la personalidad" sino que se trata de algo más sencillo: un perfil de la personalidad del autor del ilícito penal, en su vinculación con el hecho concreto. 2.- La edad, la educación, las costumbres. La edad, es un factor que puede operar como agravante o atenuante. Por regla general, la delincuencia juvenil constituye una circunstancia atenuante; lo propio ocurre, también, en determinadas circunstancias, con la edad avanzada. En cuanto a la educación, debe operar por regla general como circunstancia agravante, al menos para determinada clase de delito; incluso en los delitos culposos, en los que la exigencia del deber de cuidado es mayor, según el nivel de conocimientos. 3.- La posición económica En realidad, el efecto más importante que puede recaer sobre este aspecto está vinculado con los delitos económicos, y naturalmente ha de repercutir en la fijación de los días-multa. 4.- Vida anterior libre de penas Una vida anterior libre de sanciones penales no se debe tomar sin más como atenuante para la determinación de la pena. Lo que sí debe considerarse como factor de atenuación, es que el autor haya desarrollado hasta la 90
comisión del hecho punible una vida ordenada y acorde al derecho, de tal manera que el hecho delictivo signifique una notoria contracción con su conducta anterior. Una conducción de vida ordenada representa un importante punto de referencia como para estimar que aún con una pena mínima es posible provocar frente a dicho autor suficiente efecto inhibitorio para la no comisión de un nuevo delito, incluso, es posible lograrlo sin necesidad a lo mejor de la privación de libertad. Debe tenerse presente que la rehabilitación contemplada en el Art. 96, produce la cancelación de todos los antecedentes penales, pero la comisión de un nuevo delito les hace recobrar su vigencia. Sin embargo, esto no significa que ante una simple denuncia o acusación opere tal medida, sino que requiere de una comprobación conforme a derecho de la comisión del hecho acusado. No deben considerarse como desfavorables las conductas indecentes pero no punibles, pero deben sí ser consideradas como efectos desfavorables en la medición de la pena por conducta anterior, por ejemplo, el hecho de que el autor haya socavado las bases de su matrimonio y su familia, debido al alcoholismo o una vida desordenada y dispendiosa; sin embargo, debe exigirse a los efectos de la culpabilidad, una concreta referencia o vinculación con el hecho, es decir que constituya la causa del hecho o que la ejecución de estos se entienda a partir de aquellos. Constituye una cuestión especialmente de compleja estimación en la determinación de la pena, las prestaciones de utilidad social efectuadas con anterioridad al hecho, por el autor de un delito, en especial de beneficio para la colectividad. Serán siempre atendibles tales hechos si se puede establecer una relación directa con el hecho y su valoración desde la óptica de la culpabilidad. Ejemplo: un voluntario del grupo ZAR, provoca en el desarrollo de un salvataje, como consecuencia de su agotamiento, un accidente con muerte culposa. Aquí es posible beneficiar a quien con su acción voluntaria ha realizado prestaciones a la comunidad, dado que en ese quehacer tuvo lugar la acción delictiva. 5.- La conducta posterior Se debe tomar en cuenta como factor para la determinación de la pena, el esfuerzo del autor por reparar el daño causado. También debe apreciarse como favorable la conducta del procesado en el proceso penal, cuando: 1) Se haya entregado a la autoridad policial o judicial voluntariamente, pese a haber contado con la posibilidad de una fácil huida, o tener la posibilidad de no ser descubierto 2) La confesión que manifieste arrepentimiento, o bien que haya ayudado significativamente al establecimiento de la verdad mediante su declaración. Tómese en cuenta que aquí a diferencia del sistema anglosajón, es el arrepentimiento el que se valora, no la delación. La reparación del daño, consiste fundamentalmente en aliviar las consecuencias materiales del hecho delictivo son también factor de atenuación; sin embargo, también puede tener un efecto atenuante de la pena, los actos que denoten voluntad de reparar Ej: cuidado y socorro a la víctima en un accidente o agresión. 91
6.- El aspecto preventivo en la determinación de la pena Resulta obvio que la pautas de determinación descritas precedentemente deben conjuncionarse e interpretarse en armonía con los fines asignados a la pena en el Art. 25 del Código penal. Esto significa, que los parámetros establecidos en los Arts. 37 y 38 no son los únicos que debe tomar en cuenta el Juez en el momento de la determinación de la pena, sino que la clase de pena que se imponga y la magnitud de la misma, debe ser la adecuada para cumplir los fines de la pena (enmienda, readaptación, prevención general y prevención especial). La prevención apunta las finalidades generales y especiales en la lucha contra la criminalidad. De este modo, la prevención es limitada por el principio de culpabilidad; sin embargo, esta tarea no es fácil por cuanto entre la culpabilidad y la prevención existen ciertos campos comunes, en especial, en lo relativo al enjuiciamiento de la personalidad, puesto que si bien lo principal está en la prevención especial (individual), ella también juega un rol en la valoración de la culpabilidad. (Así el factor relativo que se refiere al propósito de la actitud interna del autor). No cabe duda que una clara división entre culpabilidad y prevención permite menguar más no solucionar definitivamente el problema de la conciliación de los factores de determinación de la pena. Y es que en realidad, ciertos factores de determinación de la pena conllevan una doble relevancia, que en el ámbito de la culpabilidad pueden tener un efecto agravatorio y en el ámbito de la prevención uno atenuante o a la inversa, en su caso. Ejemplo: en el ámbito de la culpabilidad, la capacidad disminuida tiene efecto atenuatorio, por cuanto ella produce una disminución de la capacidad inhibitoria del autor; sin embargo, en el ámbito de la prevención, aquellos factores que fundamentan la capacidad de culpabilidad disminuida pueden ser indiciarios de una necesidad incrementada de resocialización y de aseguramiento respecto del autor, dado que esa capacidad disminuida pueda requerir más necesidad de prevención especial. Hay quienes consideran que el fin de la pena es el elemento determinante en la cuantificación de la pena. Así Zaffaroni, para quien el "desvalor del delito no debe resultar desproporcionado con la lesión que necesariamente implica la pena resocializadora". 7.- La inexistencia de una formulación única en la determinación de la pena Desde el punto de vista teórico, científico, y aún práctico, no existe método alguno que pueda ser un seguro contra fallas y por tanto pueda ser aceptada de forma general como la única fórmula posible o justa. Al contrario, sólo es posible abordar este fundamental problema de la medición de la pena de un modo que permita eliminar, del marco punitivo legalmente preestablecido, aquellas determinaciones o fijaciones de pena que no constituyan una respuesta adecuada a la culpabilidad del hecho concreto, en concordancia con los fines de la pena. 8.- Fundamentación de la determinación de la pena La fundamentación es una exigencia inexcusable tanto para que el condenado sepa por qué ha recibido tal o cual pena en su condena, así como para que el Tribunal de casación valore adecuadamente los fundamentos de la pena impuesta y en su caso determine los correctivos necesarios. 92
En efecto, el Juez debe exponer las circunstancias que para él han sido determinantes en la fijación de la pena. Por ejemplo, puede ocurrir, como en realidad ocurre, que la fijación de la pena no guarde coherencia con los factores de determinación que presenta el caso. RESOCIALIZACION DE LAS PENAS.Las directrices de la política criminal sobre el tratamiento de la pena, se las debe diseñar desde el orden constitucional. Así ocurre por ejemplo, en España, cuyo Art. 25.2 establece que las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y la reinserción social. En Bolivia, si bien en nuestra Constitución nacional no existe una expresa previsión normativa sobre los fines de la pena y la determinación de los medios para alcanzar tales fines; la legislación penal boliviana, al propugnar la reinserción social (Art. 25 C.P.), como uno de los fines centrales de la pena, desarrolla en cierto modo el deber jurídico que el Art. 6 de la Constitución impone al Estado boliviano, de respetar y proteger la dignidad y la libertad del hombre (se entiende, sea delincuente o no). Y es que conforme a esto, la teoría de la reinserción social del delincuente en el Derecho Penal de un Estado democrático de Derecho, debe reflejarse en que la imposición de penas o el cumplimiento de éstas sólo alcanzan legitimarse cuando resulten absolutamente necesarias para la protección de la sociedad; nunca cuando aparezca como innecesaria o contradictoria en orden a la resocialización. El principio de resocialización o de adaptación social del penado se halla establecido por el Art. 25 del CP que señala que la penal tiene como fines la enmienda y la readaptación social del delincuente, así como el cumplimiento de las funciones preventivas en general y especial, concuerda con el Art. 3 de la Ley de Ejecución de Penas que dice: ―La pena tiene por finalidad proteger a la sociedad contra el delito y lograr la enmienda, readaptación y reinserción social del condenado a través de una cabal comprensión y respeto de la ley‖. El principio de resocialización está íntimamente ligado al de humanización.
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UNIDAD 18 CUMPLIMIENTO Y EJECUCION DE LAS PENAS REGIMEN PENITENCIARIO ART 47 AL 58 CP LEY DEL SISTEMA DEL REGIMEN PENITENCIARIO ART 70 AL 78 SUSPENSION CONDICIONAL DE LA PENA La Suspensión Condicional de la Pena.- La suspensión condicional de la pena permite al condenado llevar una vida mas o menos normal y a su vez descongestionar las cárceles, esta medida no debe confundirse con la conmutación de la pena o con el perdón judicial. En el sistema de suspensión condicional de la pena, el juez que dicta la sentencia condenatoria deja en suspenso por determinado tiempo su ejecución y solo la aplica si no se cumplen las condiciones determinadas por la ley. Este sistema se usa para delitos que no son muy graves. Art. 59 del CP, art. 366 del CPP, que exige como requisitos para que proceda la suspensión condicional de la pena: a) la pena privativa de libertad que no exceda a 3 años, a) el condenado no haya sido objeto de condena anterior por delito doloso en los últimos 5 años, sea sentencia nacional o extranjera. b) La c) La personalidad y los móviles del agente, la naturaleza y modalidad del hecho y el deseo de reparar las consecuencias del mismo EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA PENA: o
Ejecutoriada la sentencia que impone condena de ejecución condicional, el beneficiado deberá cumplir las obligaciones impuestas de conformidad al Art. 24 del CPP y una vez vencido el periodo de prueba la pena quedará extinguida.
o
Si durante el periodo de prueba el beneficiario infringe, sin causa justificada, las normas de conducta impuestas, la suspensión será revocada y deberá cumplir la pena impuesta.
o
La suspensión de la pena no libera al condenado de las multas ni de las inhabilitaciones que se le hayan impuesto en la sentencia.
El perdón judicial.- En virtud de la cual los tribunales de fuero criminal tienen la facultad de remitir (perdonar) la pena impuesta por ellos mismos al acusado, en virtud de las circunstancias que rodean el hecho delictivo o la persona del delincuente. El Art. 64 del CP que hablaba del Perdón Judicial es derogado por la Ley 1970 y establecido en el Art. 368 del CPP que dice: “El juez o tribunal al dictar sentencia condenatoria, concederá el perdón judicial al autor o participe que por un primer delito haya sido condenado a pena privativa de libertad no mayor a dos años”
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La libertad condicional.- Es aquel beneficio que se concede judicialmente a los condenados después que han cumplido determinada parte de su condena y observado buena conducta, siempre que no se trate de reincidentes y que se atengan a ciertas reglas relativas al lugar de residencia. El Art. 67 del CP que hablaba de la Libertad Condicional ha sido derogado por el NCPP, que en sus artículos 433 y siguientes establece las condiciones para que el condenado acceda a este beneficio: ―El Juez de Ejecución Penal, mediante resolución motivada, previo informe de la dirección del establecimiento penitenciario, podrá conceder libertad condicional por una sola vez al condenado a pena privativa de libertad, conforme a los siguientes requisitos: a. Haber cumplido las dos terceras partes de la pena impuesta; b. Haber observado buena conducta en el establecimiento penitenciario de conformidad a los reglamentos, y c. Haber demostrado vocación de trabajo El auto que disponga la libertad condicional indicará el domicilio señalado por el liberado y las condiciones e instrucciones que debe cumplir, de acuerdo con lo establecido en el Art. 24 del CPP El juez vigilará el cumplimiento de las condiciones impuestas las que podrán ser reformadas de oficio o a petición del fiscal o del condenado‖. La Libertad condicional puede ser revocada por el juez de ejecución penal por incumplimiento de las medidas impuestas. La revocatoria obligará al liberado al cumplimiento del resto de la pena. MEDIDAS DE SEGURIDAD ART.79, 80, 86 CP RESPONSABILIDAD CIVIL Y FONDO DE INDEMNIZACIÓN A LAS VICTIMAS DE ERROR JUDICIAL Responsabilidad civil: Concepto.- Toda persona responsable penalmente, lo es también civilmente está obligado a la reparación de daños materiales y morales causados por el. Exención.- De acuerdo con el Art. 89 c. p, están exentos de la responsabilidad civil, los que se hallen amparados por una causa de justificación, excepto el causante del estado de necesidad. Mancomunidad y transmisibilidad de las obligaciones.- El Art. 92, C. p, determina que la responsabilidad civil será mancomunada entre los responsables del delito. Esta obligación pasa a los herederos del culpable y se transmite a los herederos de la víctima. FONDO DE INDEMNIZACIÓN A LAS VICTIMAS DE ERROR JUDICIAL:
Art.276 CPP
Concepto.- Es un medio para proteger aquellas personas que perjudicadas con la comisión de un delito, no tenían acceso fácil a una indemnización por varios motivos. --INDENNIZACION A LOS INOCENTES. Art. 95 C:P.
Si una persona después de ser sometida a juicio
criminal, fuere declarado inocente tiene derecho a la indemnización: que lo hará el acusador o denunciante o el juez si dolosamente o por ignorancia o negligencia 95
UNIDAD 19 REHABILITACIÓN DEL DELINCUENTE Y EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA 1.- CONCEPTO; REHABILITACIÓN.- Acción y efecto de rehabilitar de nuevo o restituir una persona o cosa a su antiguo estado. Autorizar el ejercicio de los derechos suspendidos o quitados. Art. 96 C.P. a) REQUISITOS.1. Haber dado pruebas efectivas de buena conducta, que hagan presumir su readaptación social. 2. Haber satisfecho la responsabilidad civil.
b) EFECTOS.1. La cancelación de todos los antecedentes penales. 2. La desaparición de toda incapacidad, prohibición o restricción por motivos penales. Revocación.- Si el rehabilitado ha cometido otro delito, la rehabilitación será revocada. La inscripción de antecedentes penales recobrará en este caso todo su vigor. 2.- REHABILITACIÓN DEL INOCENTE Y DEL CONDENADO POR ERROR JUDICIAL.99 CP.-- El condenado por error judicial y el inocente merecerán en sentencia Especial plena rehabilitación. A esta sentencia se le dará la mayor publicidad. 3.- REGISTRO Y CANCELACIÓN DE ANTECEDENTES PENALES Art.-440. CPP. Dependiente del Consejo de la magistratura, tendrá a su cargo el registro centralizado de las siguientes resoluciones: 1. Las sentencias condenatorias ejecutoriadas; 2. Las que declaren la rebeldía; y, 3. Las que suspendan condicionalmente el proceso Todo juez o tribunal remitirá al registro, copia autenticada de estas resoluciones. El Consejo de la Judicatura nombrará un director encargado del registro y reglamentará su organización y funcionamiento.
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4.- CANCELACIÓN DE ANTECEDENTES. Art. 441º.- CPP. El registro de las sentencias condenatorias ejecutoriadas será cancelado: 1. Después de transcurridos ocho años de la extinción de la pena privativa de libertad; 2. Después de transcurridos ocho años desde que se dictó la sentencia condenatoria, concediendo la suspensión condicional de la pena; y, 3. Después de transcurridos tres años de la extinción para las condenas a pena de multa o inhabilitación. Respecto a la suspensión condicional del proceso, se cancelará su registro por orden del Juez que la dictó al vencer el período de prueba. 5.- EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL: 104 CP: ART 27 CPP Extinción de la pena: Se extingue por: 1. Por muerte del autor. 2. Por la amnistía 3. Por la prescripción 4. Por el orden judicial y el de la parte ofendida. en los casos previstos en este Código. La extinción de la pena procede cuando hay sentencia ejecutoriada. Cómputo de la prescripción y su interrupción.1. En diez años, si se trata de pena privativa de libertad mayor de seis años. 2. En siete años, tratándose de penas privativas de libertad menores de seis años y mayores de dos. 3. En cinco años, si se trata de las demás penas. Estos plazos empezarán a correr desde el día de la notificación con la sentencia condenatoria, o desde el quebrantamiento de la condena, si esta hubiera empezado a cumplirse.
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BIBLIOGRAFÍA BASICA Dr Carlos Angel Orinochi Ortiz Recopilación de Derecho Penal I Dr. Benjamin Harb y Dr. Fernando Villamor Lucia COMPLEMENTARIA 1.- ARTEAGA SÁNCHEZ, ALBERTO: ―Derecho Penal‖. 2.- ZAFFARONI, RAÚL EUGENIO: ―Manual de Derecho Penal‖. 3.- OSSIO, MEDRANO: ―Derecho Penal‖, (Parte general). 4.- DEL PONT, MARCO LUIS: ―Penología‖. 5.- DOMIANOVIC ARGIBAY, MELINA: ―Derecho Penal y Penología
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