Derecho de Daños. Nuevo Código - Año 2o16.

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DERECHO DE DAÑOS Examen Final Integrador Presencial II- AÑO 2016

DERECHO DE DAÑOS

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL En el derecho de daños, la noción de responsabilidad civil es un concepto clave que implica la obligación de indemnizar todo daño injustamente i njustamente causado a otro. No hay responsabilidad sin daño. Los presupuestos son aquellas condiciones de existencia necesarias y suficientes para configurar configurar el nacimiento de la obligación de reparar. También se ha dicho que los presupuestos de la responsabilidad por daños son “los elementos que integran el supuesto fáctico condicionante de

consecuencias jurídicas con motivo de la producción de perjuicios" Son :    

DAÑO  NEXO CAUSAL FACTOR DE ATRIBUCION ANTIJURIDICIDAD

1 El daño resarcible Definición. La definición del Código Civil y Comercial en el actual contexto del derecho de daños La definición de daño es de fundamental importancia en esta materia; de su definición dependerán los límites cualitativos y cuantitativos del derecho del damnificado y de la obligación de resarcir del sindicado como responsable. En este sentido, la doctrina señala que uno de los grandes vacíos que presentaba el Código Civil de Vélez era una definición de daño resarcible,limitándose el codificador a señalar cuándo habría un  perjuicio reparable y qué comprendería la indemnización indemnización (arts. 1068 y 1069). 1069). El Código Civil y Comercial de la Nación suple tal omisión y brinda, en el art. 1737, el concepto de daño resarcible, estableciendo que "Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado  por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva". Esta definición es propia del contexto actual del derecho de daños, ya que en él encontraremos las razones de la misma. la responsabilidad civil busca repartir justa y equitativamente los daños mediante el reconocimiento del alterum non laedere como norma primaria y cláusula general del sistema con  jerarquía constitucional. De conformidad con la definición de daño que nos brinda el CCC, se contemplan en el nuevo ordenamiento jurídico los daños individuales tradicionales (patrimonial o moral  – ahora ahora denominado "daño que provoca consecuencias no patrimoniales” -), se incorporan los daños colectivos cuando se lesionan derechos de incidencia colectiva (pese a la supresión mencionada precedentemente) y se elimina la distinción entre daños de origen contractual o extracontractual, aunque subsisten algunas diferencias entre ambas órbitas de responsabilidad. Distinción entre daño e indemnización El codificador del CCC distingue entre daño e indemnización, según se advierte en los arts. 1737 y 1738. Dicen las normas citadas: Artículo 1737.- Concepto de de daño. Hay daño cuando se lesiona un derecho derecho o un interés no reprobado reprobado  por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva. Artículo 1738.- Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida. Hay daño cuando se causa una lesión a un derecho o a un interés que no sea contrario al ordenamiento, que comprende: a) el interés individual del legitimado sobre su persona o su patrimonio; b) el interés respecto de los derechos de incidencia colectiva. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, Página 1

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su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, y las que resulten de la interferencia en su  proyecto de vida. Requisitos del daño resarcible: a) cierto; b) personal; c) subsistente El daño, para que sea susceptible de resarcimiento, debe cumplir con ciertos requisitos que ya se encontraban presentes antes de la reforma. En efecto, en cuanto a los requisitos del daño, el Código Civil y Comercial, en su art. 1739, dispone que "Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente”. 

El daño debe ser cierto

El daño es cierto cuando puede constatarse su existencia en forma cualitativa, aún cuando no pueda determinarse su magnitud con precisión. Este requisito tiene relación con la consecuencia que genera la acción lesiva y con la índole del interés lesionado. Un daño cierto es lo opuesto a un daño eventual o hipotético, que no es aptos aptos para generar resarcimiento. La exigencia de que el daño sea cierto se refiere a su existencia y no a su actualidad o a la determinación de su monto; el daño debe existir, es decir, debe ser real, efectivo, y no meramente conjetural o hipotético; en ello se diferencia del daño eventual, que sí es meramente hipotético, conjetural, de incierta realización, y que, a criterio del juzgador, ofrece escasas posibilidades de ocurrencia, por lo l o que no corresponde su resarcimiento. 

El daño debe ser personal

Sólo la persona que sufre el perjuicio patrimonial o moral de modo directo o indirecto se encuentra en  posición de demandar la reparación. El daño personal puede ser directo o indirecto. Es directo cuando el titular del interés afectado es la víctima del ilícito, mientras que es indirecto cuando el perjuicio  propio alegado por el acto es consecuencia de una afectación a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de otra persona. Un ejemplo de daño directo sería el caso de que una persona reclame el resarcimiento por una lesión psicofísica psicofísica que él mismo experimentó; sería, sería, en cambio, daño indirecto el caso de que una persona demandara demandara por el daño propio a raíz de la muerte muerte de su hija. Este requisito exige que la lesión recaiga sobre un interés propio (ya sea patrimonial o moral); es decir, solamente podrá reclamar la reparación la persona que ha sufrido el perjuicio. Ello, sin embargo, no es óbice para destacar que el daño – aun aun siendo personal- puede ser a su vez directo o indirecto, tal como vimos en el párrafo anterior, donde definimos que es el daño directo. Por otro lado es indirecto cuando el perjuicio propio invocado por el demandante deriva de una lesión a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de un tercero; aquí, el daño se produce de manera refleja o "de rebote", tal como sucede, por ejemplo, en el supuesto de homicidio en el cual la viuda y los hijos del muerto  –  damnificados indirectos- pueden reclamar iure proprio la reparación del perjuicio material y moral derivado de la muerte de un tercero (víctima) 

Lesión a un simple interés no ilegítimo

Para que el daño sea resarcible, éste deberá provenir de la afectación a un interés no ilegítimo del damnificado. Antes de la vigencia del CCC y a la luz del Código de Vélez, este tópico ha generado diversas posturas.Actualmente la norma refiere a un “derecho” o un “interés no reprobado por el ordenamiento ordenamiento jurídico” (conforme el citado art. 1737) donde toma un criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “el concepto jurídico de daño, abarca la protección de todo interés no reprobado por el ordenamiento jurídico” .Según esta tesis basta un interé s simple sin necesidad de

que se trate de un derechos subjetivo; basta con que el interés sea licito. El actual CCC protege el interés en tanto sea afectado. 

Subsistencia del daño

El daño debe subsistir al momento de sentenciar. Por lo tanto, t anto, si el daño ha sido indemnizado con anterioridad al dictado de la sentencia (sea por pago pago o por cualquiera cualquiera de los modos extintivos de de las obligaciones), la pretensión de reparación no corresponde. Prueba La prueba del daño patrimonial y de su cuantía pesa sobre quien alega su existencia. Rige al respecto la amplitud en los medios probatorios. Se debe probar la cuantía y la calidad del mismo.

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La unificación del régimen (aquiliana y obligacional) y el daño resarcible cualquiera sea el origen de la infracción, se debe reparar, con lo cual se unifican las responsabilidades aquiliana y obligacional en sus presupuestos y efectos generales. En este sentido, la obligación de resarcir surge por violación de la palabra empeñada o al violar el deber genérico de no dañar. Sólo debemos tener cuidado en distinguir lo siguiente: al incumplirse una obligación, ello no siempre da lugar a la reparación, sino sólo cuando existe daño para el acreedor. En este caso existen dos obligaciones: la preexistente y la indemnización nacida por el incumplimiento. Este distingo se mantiene aun cuando el régimen se haya unificado. Diferentes clases de daños : Daño patrimonial y daño moral El daño experimentado por una persona puede ser de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, también llamado moral. El daño resarcible, no es la lesión a un derecho de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, ni a un interés de esa índole, sino el el detrimento de valores económicos o  patrimoniales (daño patrimonial) o una minoración en la subjetividad de la persona de existencia visible (daño extrapatrimonial o moral) En un mismo hecho dañoso  – como como puede ser la mutilación de ambas piernas en un joven con motivo de un accidente laboral- va a generar daño patrimonial consistente en el daño emergente (gastos hospitalarios, prótesis, atención médica, etc.), lucro cesante (el salario que deje de percibir), y el daño moral, consistente en la minoración subjetiva sufrida, el detrimento detrimento en su forma de sentir y  pensar. En cuanto a los daños indemnizables, el CCC dispone: La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la l a violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida. Por su parte, el art. 1741 se refiere a la indemnización de las consecuencias no patrimoniales, expresando que Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título  personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible. La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste. El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas. Cuando el art. 1738, en su primera parte, se refiere a la indemnización del daño patrimonial, ya que está referido a la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, al lucro cesante y a la pérdida de chances. Debemos aclarar que la introducción legislativa de la indemnización por la frustración de chances (perdida de chance) reviste el carácter de novedad en el ordenamiento jurídico, ya que, si bien era admitida por la doctrina y la jurisprudencia, no había sido objeto de ninguna norma en el Código Civil de Vélez. En cambio, cuando la norma citada se refiere a los daños que tengan por objeto a la persona, es decir, a las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad  personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida, estimamos que puede derivarse de la lesión a ellas, tanto daño el  patrimonial como el extrapatrimonial (Calvo Costa, 2015). No podemos olvidar que la integridad  psicofísica, la l a salud, el proyecto de vida, etc., son simplemente bienes jurídicos. Nuestro derecho ya no acepta un concepto de daño que consista en la lesión a bienes jurídicos, puesto que  – como como vimosdicha acepción ha sido ampliamente superada. Y la salud, al igual que la estética, el proyecto de vida, la vida de relación, etc., representan bienes de carácter personalísimo que resultan ser asientos de derechos subjetivos, pero que no pueden ni deben ser resarcidos autónomamente y per se. Un daño será tal en sentido jurídico, en la medida que, sin estar justificado, afecte algún interés y, además, provoque consecuencias; caso contrario, nos encontraremos ante menoscabos, pero no frente a un verdadero daño en sentido jurídico (Calvo Costa, 2015). En tal sentido, un daño será patrimonial o no patrimonial (moral), según sea la índole del interés lesionado. Finalmente, estimamos que, cuando el CCC se refiere al daño con consecuencias no patrimoniales, se hace referencia al daño que provoca la lesión a intereses espirituales de un sujeto, que produce en la Página 3

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 persona consecuencias espirituales dañosas que se traducen en un modo de estar diferente al que se encontraba con anterioridad al hecho lesivo, afectándola en sus capacidades de entender, de querer y de sentir. Daño emergente y lucro cesante Corresponde hacer una referencia a las distintas clases de rubros que componen el daño material o  patrimonial resarcible. Podemos decir que lo que se computa al indemnizarse la disminución sufrida por la víctima es: a) el lesivo desequilibrio espiritual que la invalidez supone (daño moral), que trataremos en otro apartado;  b) las erogaciones que demanda la pérdida o deterioro en la victima (daño emergente) y c) las ganancias dejadas de percibir o afectación de las aptitudes productivas de la persona (lucro cesante y  pérdida de chance). El daño emergente consiste en el perjuicio o menoscabo efectivamente sufrido, en el empobrecimiento disminución o minoración patrimonial que produjo el hecho dañoso. Asi por ejemplo en relación a las erogaciones que implica el daño material tenemos lo gastos médicos, farmacéuticos y por transporte (daño emergente). Se admite el pago de los gastos aun cuando su cuantificación no se encuentre específicamente acreditada. En cuanto al lucro cesante se configura con la pérdida del enriquecimiento patrimonial razonablemente esperado, entendido como una frustración de ventajas, utilidades o ganancias. Por ejemplo en relación al daño a las personas, el Código entiende que corresponde su indemnización cuando se trate de un disminución en la “aptitud laborativa o productiva”, o bien en casos en que haya “incapacidad vital”. La incapacidad “laborativa” es entendida como aquella en la que se computan “las  potencialidades productivas del sujeto, es decir la dimensión económica o material de su existencia”

(Zavala de González, 1999, p. 295), o sea cuando el sujeto deje de percibir efectivamente una ganancia o la posibilidad de un beneficio económico. Pero, además de esta incapacidad laborativa, el Código entiende que corresponde resarcimiento aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esto quiere decir que se admite la llamada incapacidad “vital o amplia”, que se proyecta a

las restantes actividades o facetas de la existencia de la persona.. En la perdida de chances lo que se frustra es la probabilidad o expectativas de ganancias futuras. Aquí no se indemniza todo el beneficio o ganancia esperada por la victima (pues eso es lucro cesante) sino que el objeto es indemnizar la oportunidad perdida. Ejemplo de pérdida de chance es el jugar de futbol que no puede continuar con su carrera profesional. Actual y futuro Daño actual o presente es el ya ocurrido al tiempo en que se dicta la sentencia. Son los perjuicios  presentes o los que haya sufrido la víctima. Por ejemplo, los gastos médicos. El daño futuro es el que todavía no ha sucedido y puede o no suceder; su futuro es incierto. Más allá de que sea futuro, hay un alto grado de probabilidad de que suceda. Por ejemplo, la disminución de alguna ganancia derivada de la incapacidad sufrida, como las sesiones de fisioterapia que deberá abonar la víctima para recuperarse de la lesión. Daño inmediato y mediato El daño inmediato resulta del curso natural y ordinario de las cosas; el daño mediato resulta de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto. Previsible e imprevisible El daño es previsible cuando, empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, se haya podido  preverlo. Por el contrario, es imprevisible cuando no ha podido ser previsto. Los daños previstos son los que el autor del acto ha considerado posibles al contraer la obligación o ejecutar el acto. Daños imprevistos son los que no han sido considerados en los casos expuestos. Se analiza la actuación concreta del sujeto. Esta relación tiene que ver con el análisis previo a la causación del daño. La pérdida de chances y daño al interés positivo y daño al interés negativo Daño al interés positivo puede traducirse como el interés que el contratante tiene en la ejecución de un contrato, interés que, en el caso de inejecución de éste, debe ser satisfecho indemnizándose el daño emergente y el lucro cesante. El daño al interés negativo está relacionado con el interés que se tiene en la no conclusión del contrato, comprendiendo la indemnización de éste todo lo que el damnificado tendría si no se hubiera concertado el contrato nulo y que pueda abarcar también el daño emergente y el lucro cesante. En otras palabras, el daño al interés negativo es aquel que se compone por todos los daños sufridos por el acreedor a causa de haber confiado en la vigencia de un contrato que no se Página 4

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concretó, que se extinguió o que resultó inválido. Daño moral Definición El daño moral es la minoración en la subjetividad de la persona, que la afecta dañosamente en el espíritu, en su desarrollo y en su capacidad de entender, querer o sentir, con motivo de una lesión a un interés no patrimonial. En consecuencia, podemos decir que la persona padece un modo de estar diferente y “anímicamente perjudicial”

Regulación del daño moral en el derecho privado argentino. El nuevo Código Civil y Comercial En el Código Civil derogado, conforme la reforma de la ley 17711, el art. 522 expresa “En los casos

de indemnizaciones por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso”. Dicho artículo fue introducido para todos aquellos casos de reparación por incumplimiento contractual  – obligacional-, es decir que, en este supuesto, cabe la

 preexistencia de una convención entre partes, y de ella deviene el nacimiento de obligación concreta, cualquiera sea su naturaleza. Por otra parte, y abarcando la totalidad de los casos no comprendidos en el supuesto anterior y que sean violatorios del deber jurídico preponderante en la materia de “no dañar a otro”, existía el artículo 1078 del derogado Código Civil: “La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos

comprende, además de la indemnización de perdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado

a

la

víctima”.

Este

artículo

había

sido

estipulado

para

los

casos

en los que la obligación nueva de indemnizar era proveniente de hechos donde el dolo o la culpa fuera su factor esencial. Independientemente de la causa originaria de la obligación de indemnizar, ya sea que se trate de hechos ilícitos o que tenga como fuente generadora un incumplimiento contractual, el daño moral era reparable, para el Código Civil derogado. En el CCC, el daño es no sólo la lesión de un derecho individual personalísimo o patrimonial o de un derecho de incidencia colectiva, sino también la lesión a un “interés no reprobado por el ordenamiento  jurídico”.

Por otro lado, la indemnización comprende tanto el menoscabo patrimonial como el extrapatrimonial. Dice el artículo 1738: La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida. Daño moral y legitimación En torno a la legitimación, la restricción impuesta en el Código de Vélez en el art. 1078 implicaba una arbitraria discriminación en cuanto a la reparación de los perjuicios extrapatrimoniales. Se admitía la reparación del denominado "daño moral" sólo para el damnificado directo, y, en caso de su fallecimiento, se la concedía sólo a los herederos forzosos, excluyendo a quienes experimentan un  perjuicio a raíz del hecho y lo padecen por vía refleja. En el art. 1741 del CCC queda claramente establecida una ampliación en la legitimación para reclamar la reparación de las consecuencias no patrimoniales, lo que marca una clara diferencia con el sistema anterior. Señala, en primer lugar, al damnificado directo (víctima del daño) como regla en cuanto hace a la legitimación, pero incluye, en caso de muerte o padecimiento de una grave discapacidad, según las circunstancias y a título personal, a los ascendientes, descendientes, cónyuge y quienes convivían recibiendo trato familiar ostensible. Ampliando la explicación, respecto de la reforma del CCC y la legitimación para reclamar daño moral, en primer lugar podemos decir que es sólo directa (únicamente la victima) y excepcionalmente será indirecta (art. 1741 del CCC). Se efectuaron dos modificaciones relevantes en torno a la legitimación indirecta, que puede analizarse en dos aristas. 1. En caso de fallecimiento de la víctima . La norma descarta la referencia a los “herederos forzosos” a la que aludía el art. 1078 del CC derogado, e incluye ahora  – de modo expreso- a los ascendientes, descendientes, cónyuges y a quienes tuvieran un trato familiar ostensible. El reemplazo de la figura de los herederos forzosos evita la discusión sobre el desplazamiento que, por ejemplo, los descendientes Página 5

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generan sobre los ascendientes, lo que conducía a situaciones injustas. 2. En caso de que la víctima subsista. Si bien, por regla, en este caso la legitimación está limitada al damnificado directo, la novedad es que se admite la posibilidad de reclamo no sólo ante el deceso de la víctima, sino también ante el sufrimiento de una “gran discapacidad”.

Desde hace tiempo, la doctrina, la jurisprudencia y destacados encuentros jurídicos plantean la necesidad de una apertura de la legitimación para ejercer la pretensión resarcitoria, lo que fue recogido  por el nuevo ordenamiento civil y comercial. En efecto, el art. 1078 del Código Civil derogado, en materia de legitimación activa del daño no patrimonial, conducía a soluciones inequitativas que el ordenamiento jurídico no debe convalidar. Así por ejemplo, en el Código derogado, los convivientes no tenían legitimación para reclamar daño moral en caso de fallecimiento, lo que conduce a situaciones injustas. El CCC, en su art. 1741, pone punto final a las diferentes interpretaciones que se formulan en el ámbito doctrinario y jurisprudencial, no sólo en cuanto al término "herederos forzosos", sino también respecto de la posibilidad de aplicar el art. 1079 del actual código en determinados casos particulares. Se ha sostenido, y con adecuada razón, que no es justo excluir el resarcimiento del daño no  patrimonial a quienes no revisten la calidad de herederos forzosos. En relación con el monto indemnizatorio, éste es claro y concreto; el art. 1741 afirma que debe establecerse teniendo en cuenta las satisfacciones sustitutivas y compensatorias. Esto resulta  problemático por iguales razones a las expuestas más arriba: la textura abierta del lenguaje. El juez debe fundamentar de manera adecuada y conforme a la ley para el supuesto en que no considere las mencionadas satisfacciones. El monto no debe guardar una correspondencia o relación de proporción con la entidad del daño  patrimonial, pero el magistrado, al tiempo de sentenciar, debe valuar una acentuada apreciación de las circunstancias del caso que puedan procurar las sumas que se otorguen por este daño. Transmisibilidad de la acción resarcitoria En cuanto a la transmisibilidad de la acción, la admite a los sucesores universales sólo si ha sido interpuesta por el legitimado. Prueba del daño moral La prueba del daño moral también origina ciertas controversias doctrinales. Una primera postura considera que la prueba del daño moral difiere en caso de que el mismo provenga de un ilícito (responsabilidad extracontractual) o de un incumplimiento obligacional (responsabilidad contractual u obligacional). De acuerdo con esta tesitura, en el primer caso, el daño moral se presumiría, mientras que, en el segundo, la presunción no operaría, siendo la prueba contundente un requisito ineludible. Con la unificación del régimen, el problema queda superado. Esto no podría ser de otra manera, pues la etiología del daño no debería tener incidencia en la cuestión  probatoria. En ambas órbitas, el daño moral actúa de igual manera y debe ser valorado y tratado de igual manera. No puede ser tratado de diferente modo el peatón que se ve lesionado por el ómnibus que lo atropella, que tendría origen ilícito, que el pasajero que sufre el daño dentro del ómnibus, que tendría basamento en el contrato de transporte. Si ambas víctimas sufren daños que puedan analogarse fácticamente, nada indica que el tratamiento deba ser diferenciado. No parece lógico. En todos los casos, por la aplicación de los principios de prueba, el daño moral debe probarse, en  principio, por quien lo alega, sin más consideraciones respecto de su origen. Dada la dificultad de producir una prueba directa sobre el perjuicio padecido, que es interno y que no implica necesariamente las lágrimas o una exteriorización estereotipada, se considera que la  prueba es indirecta y que surge de los indicios y las presunciones hominis, teniendo en cuenta el evento dañoso y las características del caso. De tal modo puede determinarse la existencia del daño moral, la magnitud o, en su caso, la inexistencia del mismo. En cuanto a la carga de la prueba del daño moral, en el nuevo Código, conforme el art. 1744, se impone que todo daño deba ser acreditado por quien lo invoca, excepto imputación o presunción legal o notoriedad (son ejemplo de esta presunción los gastos médicos del art. 1746 del CCC). Con base en ello, la carga probatoria del daño moral recae invariablemente sobre el actor, quien deberá acreditarlo mediante demostración activa cuando se afecte un bien de naturaleza patrimonial. Opuestamente, cuando la afectación recaiga en un bien de entidad extrapatrimonial (art. 1740, segundo supuesto del CCC), estará asistido por una presunción hominis, que deberá ser desvirtuada por el accionado si pretende contrarrestar la pretensión ejercida. Página 6

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Valoración y cuantificación del daño moral Para lograr arribar a la determinación de la entidad del daño moral, se debe tener en cuenta la gravedad objetiva del daño sufrido por la víctima. Esto se logra considerando la modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de sus capacidades de sentir, querer y entender, y de su estado anímico. Todos estos elementos deben ser ponderados prudencialmente por el magistrado. 2 LA ANTIJURIDICIDAD  Nociones generales. Definición. Denominación Una acción antijurídica es aquella que resulta contraria al ordenamiento jurídico integralmente considerado. La acción a la cual nos referimos es una conducta, ya sea comisiva u omisiva, que provoca un resultado. Para ello no se requiere la voluntariedad de la persona. Dentro de este concepto quedan incluidos los actos habituales e instintivos, y excluidos los actos reflejos o que provengan de estados de inconsciencia o fuerza irresistible. La antijuridicidad se analiza de modo unitario; es un concepto objetivo que surge en cuanto opuesto al ordenamiento jurídico, integral y objetivamente considerado. No depende de la voluntariedad del agente ni de su culpabilidad. En consecuencia, tanto el actuar del menor de diez años como el del demente pueden ser catalogados de antijurídicos, sin perjuicio de las consecuencias involuntarias del daño. La antijuridicidad en el Código Civil y Comercial La antijuridicidad es uno de los presupuestos de la responsabilidad civil. En consecuencia, para que exista la sanción resarcitoria, se requiere que exista un daño que tenga relación de causalidad, un factor de atribución (subjetivo u objetivo) y antijuridicidad. El CCC regular el tema en el art. 1717, donde se refiere expresamente a la antijuridicidad expresando: "Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada". A diferencia de su antecesor art. 1066 del Código de Vélez, el nuevo art. 1717 se inclina de manera manifiesta por la llamada antijuridicidad material, según la cual la simple violación del neminen laedere implica ilicitud, salvo que la conducta o el perjuicio se encuentren justificados. La nueva norma se inscribe en los postulados que viene sosteniendo la CSJN en diversos pronunciamientos, según los cuales el alterum non laedere tiene jerarquía constitucional. La antijuridicidad material. El daño injusto Antijuridicidad formal y sustancial Esta distinción posee gran relevancia. La antijuridicidad formal se manifiesta cuando la acción es contraria a una prohibición jurídica, sea de comisión (hacer) u omisión (no hacer). La antijuridicidad sustancial (material) tiene un sentido más amplio, ya que comprende no sólo las prohibiciones expresas, sino también las que se infieren de principios fundamentales como el orden público, la moral, las buenas costumbres, etc. Por ejemplo, en muchos casos, una conducta puede ser “formalmente” adecuada, en tanto no contraría el ordenamiento jurídico, y sin embargo, el espíritu, el

contenido de tal acto lo convierte en antijurídico. Entre estos casos podemos nombrar el fraude a la ley, el ejercicio abusivo del derecho, etc. En este sentido, el CCC se aparta de lo dispuesto por el art. 1066 del Código de Vélez, pues se inclina de manera manifiesta por la llamada antijuridicidad material, según la cual la simple violación del neminen laedere implica ilicitud, salvo que la conducta o el perjuicio se encuentren justificados. Esta posición del Código Civil y Comercial implica receptar los postulados que viene sosteniendo la CSJN en diversos pronunciamientos, según los cuales el alterum non laedere tiene jerarquía constitucional. Esta posición respecto del daño injusto es reconocida por el CCC en toda su regulación, lo que le otorga coherencia al sistema. Es de señalar que, si bien se ha unificado la responsabilidad contractual con la extracontractual, el Código distingue la antijuridicidad en uno u otro campo. Es así que los arts. 1716 y 1749 mencionan separadamente la violación del deber general de no dañar a otro y el incumplimiento de una obligación. Antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad. El quid de la ilicitud subjetiva Una postura considera que el acto ilícito civil requiere de la imputabilidad de la conducta del agente, es decir que la ilicitud es subjetiva. La razón por la cual participan de estas ideas se funda en la suposición de que, si la ilicitud no requiriera la voluntad del sujeto, los actos ilícitos no debieran ser incluidos en la categoría de actos voluntarios en el Código Civil.Tanto en la norma de Velez como en Página 7

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el actual art. 1717 del CCC, se hace alusión a la responsabilidad civil desde su función resarcitoria de un daño injusto. Esto no quiere decir que el acto involuntario no pueda ser ilícito. En el nuevo Código, se dispone en el art. 1750: Daños causados por actos involuntarios. El autor de un daño causado por un acto involuntario responde por razones de equidad. Se aplica lo dispuesto en el art. 1742. El acto realizado por quien sufre fuerza irresistible no genera responsabilidad para su autor, sin perjuicio de la que corresponde a título personal a quien ejerce esa fuerza. A su vez, en el art. 1742 se establece: Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar la indemnización, puede atenuarla si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable. El acto ilícito civil Caracterización El acto ilícito implica una violación a la ley que causa daño a otro y que obliga a la reparación a quien resulte responsable en virtud de imputación o atribución legal del perjuicio. En el ordenamiento jurídico argentino, la ilicitud constituye un elemento del acto ilícito independiente de la culpa. Antijuridicidad contractual y extracontractual. Los efectos de la unificación en la antijuridicidad El principio alterum non laedere, es decir la prohibición de dañar a otro, tiene base constitucional y fue  plasmado en la concepción de antijuridicidad del nuevo Código. Como consecuencia de ello, es antijurídica toda conducta comisiva u omisiva que cause un daño a otro, sin que medie una causa de  justificación. La antijuridicidad en la responsabilidad objetiva Frecuentemente se afirma que en la responsabilidad objetiva no se advierte la presencia de antijuridicidad, es decir que se trataría de responsabilidad por actos lícitos. Estas ideas se fundamentan en la existencia actual de numerosas actividades y cosas que generan una potencialidad dañosa elevada hacia terceros, pero cuyo uso no podría ser eliminado sin que eso implique una involución en la sociedad. De allí que muchos asuman que el hecho de reparar un daño que surja de una actividad lícita (como puede ser conducir un automóvil) no sería suficiente para convertirla en ilícita. Sin embargo, esto no es así, por las siguientes razones: a) La creación de un riesgo a través de una actividad socialmente válida puede ser lícita. Sin embargo, no lo es el daño que se pueda generar.  b) Esta actividad riesgosa puede devenir en dañosa y es entonces cuando se transgrede el principio de no dañar a otro. c) La antijuridicidad no es exclusiva de la responsabilidad subjetiva. Modos de obrar: actos antijurídicos de comisión, de comisión por omisión y de omisión La conducta antijurídica puede ser positiva o negativa. En el primer supuesto, los actos pueden tratarse de comisión de una actividad que se encuentra prohibida, por ejemplo, causar lesiones a otra persona. Por el contrario, puede suceder que el ilícito consista en la omisión de una conducta que ordena la ley (v. g., omitir prestar auxilio). Superación de la necesidad de antijuridicidad en ciertos ámbitos del derecho de daños La falta de antijuridicidad no siempre obsta la posibilidad de resarcimiento. A veces, por distintos motivos, el ordenamiento jurídico no deja a la víctima librada a su suerte y descarga las consecuencias dañosas en un tercero, pese a no poder formularle juicio de antijuridicidad. Así por ejemplo, se entiende que la antijuridicidad es recaudo necesario en los supuestos de responsabilidad objetiva. Esto,  por cuanto la introducción en la sociedad de cosas y actividades potencialmente riesgosas es admitida, y ellas no pueden ser suprimidas o limitadas sin traer aparejado un retroceso importante desde el punto de vista económico y social; por ello, la obligación de reparar el daño que surja de esta conducta o actividad lícita no resultaría suficiente para transformarla en ilícita. Esta postura no es compartida por la totalidad de la doctrina.

3-FACTOR DE ATRIBUCIÓN

Definición e Importancia El factor de atribución constituye el elemento valorativo (axiológico) en virtud del cual el Página 8

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ordenamiento jurídico dispone la imputación de las consecuencias dañosas del incumplimiento obligacional o de un hecho ilícito stricto sensu a una determinada persona. Clasificación Los factores de atribución pueden ser clasificados en subjetivos u objetivos. Entre los primeros están la culpa y el dolo, mientras que los más relevantes de la segunda categoría son el riesgo creado, la garantía, el deber calificado de seguridad y la equidad. Coexistencia de factores subjetivos y objetivos de atribución. La cuestión en el Código Civil y Comercial En del actual esquema de responsabilidad civil, se discute acerca del rol de la responsabilidad subjetiva y del lugar que le corresponde. Una primera posición sostiene que la culpa es la regla en la responsabilidad civil, sin perjuicio que pueda coexistir con otros factores de atribución objetivos. En tal concepción, la culpa sería una especie de piedra de toque y sería aplicable residualmente a todo supuesto de responsabilidad civil al que no le corresponda otro factor subjetivo u objetivo. Lo expresado nos llevaría a limitar los alcances de la responsabilidad objetiva, reduciendo la extensión y los límites del resarcimiento. Otra doctrina, que sostenemos ampliamente, considera que de ningún modo nos encontramos ante la  presencia de una responsabilidad subsidiaria, sino que, por el contrario, los factores objetivos de atribución poseen igual jerarquía que la culpa, coexistiendo con similar amplitud. En el CCC, los factores de atribución son dos: subjetivos y objetivos (art. 1721), tal como establecía la norma derogada. En relación a los subjetivos, los enumera diciendo que son la culpa y el dolo (art. 1724), y luego explica: El artículo alude a la “diligencia” debida o exigible, en singular, siguiendo la observación critica que efectuaba la doctrina a la fórmula de Vélez Sarsfield en el art. 512 y, especialmente, en su nota, pues allí se aludía a “diligencias”. También incluye las conductas que

 pueden considerarse culposas: la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. Según la nueva norma, el dolo comprende "la producción de un daño de manera intencional" (dolo obligacional) o "con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos". En relación al factor objetivo, se lo define en el art. 1722, estableciendo el supuesto de aplicación de factores objetivos para la responsabilidad contractual para el caso que el deudor haya comprometido un resultado (art. 1723). “Factor objetivo. El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del

agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario”; “Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva”.

En efecto, si bien el CCC no enumera los factores objetivos, como sí lo hace para los subjetivos, el legislador tipifica la responsabilidad objetiva extracontractual en el citado art. 1722. La responsabilidad obligacional es objetiva, como dispone el citado art. 1723, en sentido concordante con el profesional liberal que comprometió un resultado (art. 1768). Conforme el CCC, los factores objetivos  – y los numerosos supuestos fácticos que abarcan- quedan comprendidos en la ley en una fórmula amplia, por lo que la culpa, residualmente, es el factor último de atribución y opera sólo en caso de ausencia de norma expresa y si no rige la analogía por la existencia de laguna normativa. Es decir que ambos factores tienen la misma jerarquía y la culpa reviste el carácter de norma implícita sólo en caso de silencio y de laguna acerca del factor de atribución Ese es el sentido de la frase: "En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa". Factores subjetivos de atribución Definición En el Código Civil derogado, los factores de atribución subjetivos son el dolo (art. 521, 1067, 1072 y concs.) y la culpa (art. 512, 1067, 1109 y concs.). Ambos suponen que el agente sea autor material del ilícito extracontractual (aquiliano) o del incumplimiento obligacional, y la causa inteligente y libre de ese comportamiento. La voluntariedad del acto como presupuesto de la culpabilidad. La imputabilidad Este concepto nos lleva a la necesidad de una imputabilidad de primer grado, es decir, aquella que se asienta sobre la voluntariedad del acto y que requiere determinar previamente si el agente ha actuado con intención, discernimiento y libertad (art.260 del CCC). Consecuentemente, carecen de discernimiento y de reproche subjetivo los supuestos enumerados en el art. 261, que define “acto involuntario” como:

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1) el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de razón; 2) el acto ilícito de la persona menor de edad que no cumplió 10 años; 3) el acto lícito de la persona menor de edad que no cumplió los 13 años (como observáramos, este último supuesto difiere del régimen del Código Civil que exige como mínimo los 14 años de edad cumplidos para ser responsable directo por actos lícitos, conforme arts. 921 y 1076). El discernimiento es una aptitud de la inteligencia que permite distinguir lo verdadero de lo falso, lo  justo de lo injusto, lo conveniente de lo inconveniente de las acciones humana. Son causas obstativas la inmadurez de la persona en razón de su edad o de la alteración de las facultades mentales. Por otra  parte, el error o ignorancia de hecho que recae sobre el hecho principal que constituye el acto ilícito (art. 265 y subsiguientes) y el error provocado (dolo) no permiten la configuración de la intención del agente, con lo cual también obstaculizan la imputabilidad de primer grado (art.271 y ss.). La intención supone la aptitud para comprender el acto concreto que se realiza. La fuerza irresistible y el temor fundado de sufrir un mal grave e inminente en la persona, libertad, honra o bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendientes, legítimos o ilegítimos, derivado de amenazas injustas impiden la libertad de acción del agente y configuran el vicio de violencia (art. 276 y ss.). Aquí se afecta la libertad, entendida como la facultad de elegir entre distintas alternativas, sin coacciones o intimidaciones. Una vez que se configura la imputabilidad de primer grado, es dable formular la imputabilidad de segundo grado, que pone acento en la reprochabilidad de la conducta y que se puede presentar como dolo o culpa. La culpa Definición. Requisitos Pasamos ahora al estudio de uno de los factores de atribución subjetivos. La culpa era considerada el factor de atribución subjetivo más importante, conforme el Código Civil derogado. Allí se la definía, en el art. 512, como “la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”.

Por su parte, el Código Civil y Comercial dispone: Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las  personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o  profesión. Se advierte que la definición de culpa es casi reproducida por la nueva norma, pero agrega las conductas que la configuran, pues di ce “Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión”. También se modificó la expresión “diligencias” utilizada por Vélez, pues era equívoca (en cuanto significaría “trámites”); ahora dice expresamente “diligencia” (cuidado).

En ese sentido, corresponde definir a la culpa como la omisión de la diligencia que exija la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. En consecuencia, corresponde analizar los requisitos para que la misma se configure: Requisitos de la culpa  

La omisión de realizar la conducta que exige la naturaleza de la obligación La ausencia de propósito deliberado de incumplir o de causar daño

La culpa se puede manifestar como: 

 

 Negligencia (art. 1724 CCC), la cual consiste en no prever lo que es previsible, o en caso de hacerlo, no adoptar la diligencia necesaria para la evitación del daño. Es una conducta omisiva de cierta actividad, que en caso de realizarla hubiera sido apta para evitar el daño. Imprudencia: implica una conducta positiva, precipitada o irreflexiva que es llevada sin prever sus consecuencias. Impericia: consiste en la incapacidad técnica para la ejecución de una determinada función, profesión o arte. Página 10

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Todas ellas pueden estar presentes, en tanto pueden combinarse entre sí. La ausencia de propósito deliberado de incumplir o de causar un daño. La buena fe implica la buena fe del deudor. Ésa es la principal diferencia que la misma tiene respecto del dolo. Esto implica, a su vez, que tenga un trato más favorable que los supuestos de dolo. Cabe agregar que el nuevo Código sigue el concepto de culpa del Código de Vélez, prescindiendo de la división de las culpas. Criterios de apreciación. La cuestión en el Código Civil y Comercial El criterio de apreciación de la culpa in abstracto toma como cartabón a un módulo-tipo que varía de acuerdo a las legislaciones. La culpa en concreto se valora comparando la conducta desplegada por el sujeto con el módulo ideal de referencia antes indicado. La determinación de la culpa en concreto prescinde de parámetros abstractos y está librada a la valoración judicial, teniendo en cuenta al agente, las virtudes y defectos, y lo que era exigible conforme a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias concretas de persona, tiempo y lugar. En algunos casos, los deberes de exigencia serán mayores en razón de los conocimientos o de la situación especial del agente, tal como lo indicaba el art. 902 del sistema derogado “Cuanto mayor sea

el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”

En el actual Código Civil y Comercial existe una norma de similar textura: Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes. El dolo Definición. Distintas acepciones El dolo es uno de los factores de atribución subjetiva (art. 1724 del CCC). En el Código derogado se reflejan las tres acepciones dadas al dolo: 

Vicio de la voluntad: como vicio de la voluntad, es “tod a aserción de lo que es falso o

disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin”. Se trata de una conducta orientada a provocar el error en otra persona. 





Elemento del delito: el dolo delictual implica ejecutar un hecho ilícito a sabiendas y con intención de dañar a otra persona o a sus derechos (art. 1072 del CC). Hay quienes consideran que debe existir un maligno propósito de dañar.  Nosotros pensamos que, para que se configure el dolo delictual, es suficiente con que el agente se represente internamente el resultado ligado al efecto querido, que lo quiera y actúe. El dolo en el incumplimiento obligacional: el mismo se configura por el incumplimiento de manera consciente y deliberada, pudiendo cumplir. No requiere la intención de dañar. Dolo y “malicia”: Esta inejecución maliciosa no configura una nueva categoría

de incumplimiento doloso, sino que la misma es la idéntica inejecución deliberada que configura el dolo en el incumplimiento obligacional. Según la nueva norma, el dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos. Conforme la actual redacción normativa podemos entender que al equipararse el dolo contractual con el extracontractual se pone el acento en “la situación del acreedor insatisfecho .El dolo se configura

cuando el daño es producido en forma intencional y cuando se actúa con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos. Aquí existe una diferencia con el régimen anterior que requería actuar “a sabiendas” es decir según el código derogado hace falta un resultado para configurar el dolo. Con la actual redacción basta con actuar de manera intencional es decir “el agen te se representa el resulta e igual actúa”. Es decir que el resultado dañoso se haya previsto y buscado aun cuando no se haya

logrado. Página 11

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Efectos Existen supuestos en los cuales el daño sólo resulta jurídicamente resarcible en tanto y en cuanto el autor del evento haya actuado con dolo. Sin perjuicio de las consideraciones precedentes, el dolo genera efectos propios en numerosas situaciones: a) Es inválida la dispensa anticipada que exime o limita la responsabilidad, total o parcialmente, del daño sufrido por dolo del deudor o de las personas por las cuales debe responder (art. 1743). Aquí, el dolo se suma a la invalidez de las cláusulas cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la  buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas.  b) La invalidez de tales cláusulas no sólo alcanza al deudor, sino también a las personas por las cuales debe responde; se impone la invalidez anticipada de la dispensa de toda cláusula que exima de responder a los dependientes, auxiliares o personas de las cuales se sirve el deudor (arts. 1743 y 732). Asimismo, permitir la dispensa anticipada es tolerar la mala fe y someter el acto a la sola voluntad del deudor, el no cumplir.  No debe confundirse la dispensa anticipada con la renuncia del derecho de reclamar daños y perjuicios  por parte del acreedor, una vez operado el incumplimiento doloso. c) No se beneficia con la atenuación de la responsabilidad en relación a la facultad del juez – al fijar la indemnización- de disminuirla, por un fundamento de equidad y en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias de hecho del art. 1742. En este caso, la indemnización es plena (art. 1740). d) La exclusión o limitación de la responsabilidad por la incidencia del hecho del damnificado en la  producción del daño, que se exceptúa cuando la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo o de cualquier otra circunstancia especial (art. 1729). e) La responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento. Si bien el inc. “d” del art. 1733 refiere a la culpa, es aplicable si el caso fortuito o imposibilidad de cumplimiento sobrevienen  por su dolo. f) En los daños causados por acusación calumniosa sólo se responde por dolo o culpa grave (art. 1771). El dolo y la extensión del resarcimiento El art. 1726 del nuevo Código establece que “son reparables las consecuencias dañosas que tienen

nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles. Se introduce así el factor  previsibilidad para éstas últimas, que no estaba en el texto del art. 901 del Código de Vélez, respecto de las consecuencias mediatas. Introduce el nuevo Código otra novedad en materia de consecuencias derivadas de los contratos, al establecer la previsibilidad, donde, de acuerdo al art. 1728, se responde por las consecuencias que las  partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Aquí, la relevancia está en la  previsibilidad de las partes al momento de la celebración del acto contractual o la posibilidad de haberlas previsto. Pero, si existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias al momento del incumplimiento. Es decir, además de las consecuencias previstas al momento de la celebración, se le agregan las consecuencias dañosas al producirse el incumplimiento, lo que cobra importancia en los contratos de duración. Cuando se cualifica a la conducta del deudor como "culposa", éste debe las consecuencias previsibles al tiempo de celebración o nacimiento del contrato; en tanto, cuando existe dolo del deudor, se extiende la reparación hasta las consecuencias previsibles al tiempo del incumplimiento. Si bien la norma refiere al dolo del deudor, resulta aplicable al dolo del acreedor, de acuerdo a lo convenido contractualmente, con respaldo en el art. 1716. Prueba El dolo no se presume; por el contrario, el mismo debe ser alegado y probado. Dicha tarea corresponde a quien invoca su existencia. Se aplican en esta temática los principios generales, admitiéndose inclusive la prueba indiciaria o de presunciones, lo cual es cosa distinta a decir que el dolo se presume. Dolo y culpa concurrente En cuanto concurren, en el evento dañoso, ambas conductas (culpa y dolo), por parte de víctima y victimario, debemos decir que las mismas no se neutralizan, sino que deben ser analizadas cada una en Página 12

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el caso particular. pueden existir supuestos en los cuales el daño derive de la culpa del demandado y de la víctima. En estos supuestos se distribuirán entre ambos las consecuencias dañosas, soportando cada uno de ellos una carga proporcional a la incidencia causal que hubieran aportado en la  producción del daño. Dolo concurrente En cuanto concurren, en el evento dañoso, ambas conductas, por parte de víctima y victimario, deben ser analizadas ambas conductas en el caso concreto a los fines de la eximente de responsabilidad civil. En caso de concurrencia de culpa, la víctima con el dolo del demandado, éste último absorbe el hecho culpable o no de la víctima. De ese modo se considera que el sindicado como responsable ha sido el único causante del daño. En la concurrencia del dolo de la víctima y del demandado, procede la reparación del daño causado teniendo en cuenta la incidencia de cada conducta dolosa en la  producción del resultado. Dispensa del dolo. Son nulas las cláusulas que anticipadamente dispensen al deudor de la responsabilidad por el incumplimiento de la obligación (art. 1743 CCC), ya que esto atenta contra la naturaleza misma del concepto de obligación. Asimismo, ello estaría reñido con el principio de buena fe, con la moral y las  buenas costumbres. Factores objetivos Caracterización. Importancia Los factores objetivos de atribución se caracterizan por: a) Fundar la atribución del incumplimiento obligacional y la responsabilidad que de él deriva, o la responsabilidad que emerge de hechos ilícitos stricto sensu, en parámetros objetivos de imputación;  b) Con total abstracción de la idea de culpabilidad. Clasificación El CCC, en el Capítulo I  – dedicado a la responsabilidad civil- contempla la responsabilidad objetiva, con la doctrina (Galdos, 2012) podemos efectuar la siguiente distinción de supuestos: 

el riesgo y el vicio (designaciones, éstas, que son las más difundidas en la doctrina y  jurisprudencia) de las cosas y de las actividades riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización (arts. 1757, 1758, 1733 inc. “e”);

 

       

la indemnización de equidad (art. 1742) y los daños causados por los actos involuntarios (arts. 1750); la garantía (aludiendo al fundamento de las responsabilidades indirectas) (art. 1753), en la responsabilidad contractual objetiva (art. 1723) y en la responsabilidad  profesional por resultado (art. 1768); la responsabilidad del grupo en caso de actividad peligrosa y la responsabilidad del grupo en caso de autoría anónima (arts. 1762 y 1761); la del dueño y ocupante de un edificio por las cosas arrojadas o caídas (art. 1760); el daño causado por animales (art. 1759); el daño derivado de los accidentes de tránsito (art. 1769); la responsabilidad de los padres y de los tutores, curadores y otras personas encargadas de los menores e incapaces (arts. 1754, 1755, 1756); la de los titulares de los establecimientos educativos (art. 1767); la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente (art. 1753); la responsabilidad por los hechos de quién se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones (art. 1753).

Pero a lo largo del Código se observa también la aplicación de factores de responsabilidad objetiva, en enumeración no exhaustiva la doctrina (Galdos 2012) señala algunos de estos otros Página 13

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supuestos:   







en la responsabilidad del tomador en el contrato de leasing (art. 1243); en el transporte de personas por los daños causados a las personas (art. 1286); en el transporte de cosas, el transportista se exime probando la causa ajena en caso de  pérdida o deterioro de las cosas transportadas y del equipaje del pasajero, salvo los objetos de valor extraordinarios y los efectos que el pasajero lleva consigo (arts. 1286 y 1293); la responsabilidad del hotelero, conforme las normas del depósito necesario (arts. 1369, 1370, 1371, 1372), por los daños o pérdida de los efectos introducidos en el hotel, en el vehículo guardado en lugares del establecimiento o puesto a disposición  por el hotelero y en las cosas dejadas en los vehículos, salvo "caso fortuito o fuerza mayor ajena a la actividad hotelera" (arts. 1369, 1370, 1371, 1372, 1373, 1374, 1375 y concs.). Las normas del depósito necesario se aplican a "los establecimientos y locales asimilables": "los hospitales, sanatorios, casas de salud y deporte, restaurantes, garajes, lugares y playas de estacionamiento y otros establecimientos similares que  presten sus servicios a título oneroso". en los casos de ruina o por daños que comprometen la solidez de la obra, y los que la hacen impropia para su destino, el constructor se libera si prueba la causa ajena (art. 1373); y no es causa ajena el vicio del suelo ni de los materiales (art. 1273); esa responsabilidad es extensible al subcontratista, proyectista, director de obra, y cualquier profesional ligado al comitente, según la causa de los daños (art. 1274 inc. c). el fiduciario responde sobre la base de la responsabilidad objetiva de los arts. 1557 y concs. cuando no contrató el seguro obligatorio contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso, o cuando la cobertura de riesgos o montos resulte irrazonable (art. 1685).

La teoría del riesgo. Distintas vertientes. Aplicaciones. Artículos 1757 y 1758 del Código Civil y Comercial La teoría del riesgo tiene origen en el derecho francés de fines del siglo XIX, y adquirió gran reconocimiento a partir de la primera mitad del siglo XX. Esta doctrina intenta proveer una explicación a la responsabilidad civil basada en el riesgo; sin embargo, se advierten diferentes líneas de pensamiento: a)  La teoría del riesgo creado. Según esta teoría, quien es dueño o se sirve de cosas o realiza actividades que, por su naturaleza o modo de empleo, producen riesgos potenciales a terceros, debe responder por los daños que ellas ocasionen. En consecuencia, el factor de atribución que rige es objetivo y es una contrapartida del riesgo creado.  b)  La doctrina del riesgo-beneficio. Según esta doctrina, se debería responder objetivamente por cualquier riesgo creado, siempre que permita alcanzar un beneficio. En consecuencia, si dicho  beneficio no está presente, no se debería responder objetivamente. c)  La doctrina del acto anormal . De acuerdo a esta línea de pensamiento, quien incorpora a la sociedad un riesgo no debe responder objetivamente por todas las consecuencias perjudiciales que deriven de él, sino por aquellas que excedan la “normalidad”.

De acuerdo a lo expuesto y ateniéndonos a nuestro ordenamiento jurídico, quedan incluidos en la esfera del riesgo creado: los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1757 del CCC); los daños causados al consumidor por el vicio o defecto de la cosa o en la prestación del servicio (art. 40 de la ley 24240); los daños derivados de actividades riesgosas (art. 1757); los daños derivados de residuos peligrosos; la responsabilidad del propietario de una mina (art. 58 del Código de Minería); la responsabilidad del explotador o de quien usa una aeronave. Algunos juristas también incluyen a la Página 14

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responsabilidad de las personas jurídicas y la del principal por el hecho de sus dependientes. La seguridad y la garantía. Proyecto de 1998 y Código Civil y Comercial Cierta doctrina considera que la garantía constituye un factor de atribución objetivo autónomo. Dentro de este esquema, se suelen mencionar, en el ámbito extracontractual, la responsabilidad del principal  por el hecho del dependiente (art. 1753 del CCC) y la obligación de seguridad, incluida con carácter general y accesorio, de manera tácita, en ciertos contratos, para preservar a las personas y a su  propiedad contra los daños que puedan ocasionarse al momento de ejecutarlo (v. g., contrato de espectáculos deportivos, contratos médicos, etc.). Esta obligación de garantía se encuentra presente en todos los contratos de consumo, sin importar aquí la idea del contrato en sí misma. Lo que importa  para la norma es la protección del consumidor. Conforme lo cual, la responsabilidad será de tipo objetiva, sea que el daño tenga o no origen en un contrato. La equidad. Responsabilidad por daños involuntarios en el Código Civil y Comercial. Este factor de atribución sigue el camino marcado en el Código Civil derogado, que tenía aplicación en materia de daño involuntario (art. 921). Conforme la norma derogada, los daños involuntarios, en  principio, no generan responsabilidad civil. Sin embargo, existen dos excepciones: a) Contenida en el art. 907 del CC, se funda en el principio del enriquecimiento sin causa. La norma reza: …cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algún daño en su persona y bienes, sólo se responderá con la indemnización correspondiente, si con el daño se enriqueció el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido.  b) La segunda excepción constituye la indemnización de equidad contemplada en el texto agregado  por ley 17711 al art. 907 del CC. Dicha norma expresa: “Los jueces podrán también disponer un

resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima”.

El Código Civil y Comercial recepta esta línea de pensamiento, en tanto, por regla, los daños involuntarios no generan responsabilidad civil, salvo lo dispuesto por los arts. 1750 y 1742 del CCC. Según en el art. 1750 del CCC, se determina que el agente dañoso responde por "equidad" si el daño fue causado por un "acto involuntario" (conf. art. 260 del CCC) y se reenvía al art. 1742, que establece las características a tener en cuenta por el juzgador para fijar la indemnización. El art. 1750 del CCC, por reenvío al art. 1742, prevé en forma similar a lo preceptuado en el art. 907 del Código Civil derogado para los daños causados por actos involuntarios, en el que se faculta al juez a disponer un resarcimiento a favor del damnificado, fundado en razones de equidad; la indemnización debe tener como base, para su fijación, el patrimonio del autor del hecho, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho, es decir que el juzgador deberá balancear ambos patrimonios, el del agente dañoso y el del damnificado, y, al sopesar ambos, si el del deudor del daño causado involuntariamente lo amerita, podrá trasladar a la víctima una parte para cubrir al menos parcialmente el perjuicio sufrido, cumpliendo así con la meta equitativa de la norma en los arts. 1742 y 1750 del CCC. Como señaláramos antes, el CCC, en su art. 261, preceptúa qué se considera "acto involuntario", disponiendo que es: 1) el acto de quien al momento de realizarlo está privado de razón, 2) el acto ilícito de la persona menor de edad que no cumplió 10 años y 3) el acto lícito de la persona menor de edad que no cumplió 13 años de edad. Como observáramos, este último supuesto difiere del actual régimen, que exige como mínimo los 14 años de edad cumplidos para ser responsable directo por actos lícitos (conf. arts. 921 y 1076 del CCC). Para que se configure el segundo supuesto regulado (equidad), es necesario:   

Que exista un acto involuntario. Que cause daño a un tercero. Que medie relación causal adecuada entre ambos elementos.

El juez tiene la facultad de otorgar el resarcimiento, y, discrecionalmente, establecerá la cuantía equitativa de la indemnización, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho (demente o menor de diez años) y la situación personal del damnificado. Esta reparación puede o no ser plena e integral. Página 15

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Versa el artículo 1750: “Daños causados por actos involuntarios. El autor de un da ño causado por un acto involuntario responde por razones de equidad. Se aplica lo dispuesto en el artículo 1742”5 Por su

 parte, el art. 1742:  Atenuación de la responsabilidad . El juez, al fijar la indemnización, puede atenuarla si es equitativo

en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable. El abuso del derecho como posible factor objetivo de atribución. Responsabilidad derivada del ejercicio abusivo del derecho Algunos autores consideran el abuso del derecho (art. 10 del CCC) como factor de atribución. En ese sentido, esgrimen que esto es así ya que el artículo consagra un concepto de abuso de derecho con carácter objetivo. De tal modo, sostienen que, para comprometer la responsabilidad civil de quien incurre en dichas conductas abusivas, no es suficiente la prueba de la culpa, convirtiéndose éste en un factor de atribución subjetiva. Dice el artículo citado: Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario  para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere,  procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización. En relación al punto, Pizarro y Vallespinos sostienen que el abuso del derecho no es un factor autónomo de atribución, sino una modalidad de antijuridicidad. Exceso de la normal tolerancia entre vecinos Al igual que respecto del abuso del derecho, algunos autores consideran que el exceso en la normal tolerancia entre vecinos o “inmisiones”, tal como ahora las llama el Código Civil y Comercial (art.

1973) constituye otro supuestos de responsabilidad objetiva. Al respecto, esta norma reza: Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque medie autorización administrativa  para aquéllas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la producción. Algunos autores sostienen que se trata de una responsabilidad objetiva, propter rem, que opera como una carga sobre la propiedad y que va pasando de dueño en dueño. Al respecto, podemos decir que las conclusiones vertidas en materia de abuso del derecho pueden ser igualmente aplicadas en esta materia. En concreto, el exceso de la normal tolerancia entre vecinos no constituye un factor de atribución objetivo autónomo, sino que es una modalidad de antijuridicidad . Otros posibles factores objetivos de atribución (igualdad ante las cargas públicas, seguridad social, el riesgo de empresa, el crédito especial a la seguridad, etc.) Conforme el código derogado, algunos autores admiten la presencia de otros factores de atribución subjetivos: a) Igualdad ante las cargas públicas. Algunos juristas consideran como factor objetivo de atribución la igualdad ante las cargas públicas, con fundamento en el art. 16 de la CN. Este factor de atribución  justificaría la responsabilidad civil del estado por actos lícitos.  b) Seguridad social. Otro factor de atribución objetivo mencionado por la doctrina es la seguridad social, como justificativo de la socialización del daño. c) El derecho a la intimidad. Otros autores, por su parte, incluyen la violación a la intimidad (art. 1071  bis) como un factor objetivo de atribución autónomo. Pizarro y Vallespinos (2014), explican claramente las razones por las cuales dicha conclusión es errónea. En concreto, señalan que dichas ideas no surgen del art. 1071 bis del CC, y ya que no parece lógico que se proteja solamente el derecho a la intimidad y no los demás derechos personalísimos. En consecuencia, podemos sostener que la arbitrariedad importa un sinónimo de antijuridicidad y es suficiente para revelar el factor de atribución aplicable. d) La actividad económica como factor objetivo de atribución. En el derecho estadounidense se Página 16

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establecen criterios económicos a fin de atribuir responsabilidades civiles. De tal modo, en ciertos casos se justifica la responsabilidad de un agente debido a que el mismo se encontraba en mejores condiciones para prevenir el daño, o en base a los réditos logrados por dicha actividad económica. e) Falta de servicio f) Sacrificio especial.  La línea divisoria de la responsabilidad subjetiva y objetiva en materia obligacional (responsabilidad contractual) quedando claro que ante el incumplimiento contractual se puede aplicar un factor

objetivo o subjetivo, se impone preguntarnos ¿cómo podemos saber cuándo el factor es objetivo y cuándo es subjetivo? La respuesta la otorga el art. 1723: “Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva”.

4-La relación de causalidad Definición. La relación de causalidad es la necesaria conexión fáctica que debe existir entre la acción humana y el resultado dañoso producido. La relación de causalidad es el nexo que vincula materialmente y de manera directa al incumplimiento obligacional o al acto ilícito con el daño, y en forma sucedánea e indirecta, a éste con el factor de atribución La relación de causalidad nos permite determinar si un resultado dañoso puede ser atribuido materialmente a una persona. De igual modo, respecto de la función preventiva del daño, nos  permite establecer un vínculo razonable y necesario entre una amenaza de daño y el hecho generador. El juicio que supone la relación de causalidad es neutro, ya que no valora la justicia o injusticia de la acción, sino que se refiere a una cuestión meramente fáctica y objetiva: si existe un enlace entre un hecho antecedente (causa) y el resultado (efecto). La relación de causalidad tiene una doble importancia: 



Determinar la autoría. La relación de causalidad permite determinar, con rigor científico, cuándo un daño es pasible de ser atribuido materialmente a la conducta de un sujeto determinado. Esto se conoce como imputatio facti. Esta operación nos revela la autoría del daño, lo cual permite determinar quién responderá por el daño causado. Adecuación. Provee, asimismo, los parámetros objetivos para determinar la extensión del resarcimiento mediante un régimen predeterminado de imputación de consecuencias (arts. 1726 y 1727 del CCC). De tal modo, se determina hasta qué  punto debe responder el autor material por el daño causado.

Distintas teorías sobre la relación de causalidad. La teoría de la causalidad adecuada y su recepción  por el Código Civil y Comercial. Articulo 1726 Elegir el criterio que determina cuál es la causa jurídica de un daño muchas veces constituye una tarea compleja. Muchas teorías se han formulado tendientes a dilucidar cuál de los antecedentes materiales es apto para provocar el resultado dañoso. Teorías sobre la relación de causalidad  o

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T .De la equivalencia de la condiciones Atribuida a Stuart Mill, quien considera que la causa es el resultado de todas las condiciones positivas y negativas que en conjunto contribuyen a producir el daño. -Toda condición que contribuye a producir el daño tiene igual valor. -Ha sido objeto de justas críticas, porque amplía la responsabilidad hasta el infinito; se  podría pensar en cuáles son las causas de las causas. T.de la causa próxima Página 17

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Atribuida a Francis Bacon, busca una condición entre todas a fin de elevarla a la categoría de causa. Considera que es tal, la condición más próxima al resultado en orden cronológico. -Ha recibido diversas críticas, ya que, si bien es frecuente que la última condición sea la causa, esto no siempre es cierto Teorías de la condición preponderante y de la condición eficiente Estas dos teorías se encuentran muy ligadas entre sí. -La teoría de la condición preponderante sostiene que es causa del daño aquella condición que rompe con el equilibro entre los factores considerados favorables y adversos para su producción, influyendo de modo preponderante en el resultado. -La teoría de la causa eficiente no difiere mayormente de la anterior, considerando la causa a aquella condición que tenga mayor poder intrínseco de causación del fenómeno. -Se les critica a ambas teorías la imposibilidad de escindir materialmente un resultado  para atribuir a una condición per se un poder causal decisivo.

Teoría d la causalidad adecuada Es la teoría de mayor predicamento en la actualidad. -Atribuida a Luis von Bar y desarrollada por von Kries. -La adecuación de la causa está ligada a la idea de regularidad, a lo que normalmente acostumbra a suceder. -El juicio de probabilidad es realizado ex post facto y en abstracto. -Atiende a lo que sucede conforme al curso normal y ordinario de las cosas. -El juicio de probabilidad se realiza en abstracto. Sin embargo, la misma puede ser agravada cuando la previsibilidad del agente sea superior (derogado art. 902 del CC y actual art. 1722, primer párrafo, del CCC).

El CCC sigue los criterios más consolidados sobre el principio de la causalidad adecuada y la extensión y simplificación de la responsabilidad a las consecuencias inmediatas y mediatas. Reza el art. 1726: "Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles". Y el art. 1727: Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código "consecuencias inmediatas". Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman consecuencias "mediatas". Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman "consecuencias casuales". En síntesis: en materia de relación causal, el Código Civil y Comercial adopta como principio general la teoría de la causalidad adecuada (art. 1726), que se funda en un  parámetro objetivo de comparación: hay que establecer, en cada caso, si era previsible que cierto hecho generara determinado resultado, de acuerdo a lo que habría previsto un hombre medio en el momento del hecho. La recepción de la teoría de la causalidad adecuada en el Código Civil y Comercial La doctrina y jurisprudencia de nuestro país expresan que la teoría que mejor se adaptaba al Código Civil derogado era la teoría de la causalidad adecuada, inspirado en esta materia en el Código de Prusia de 1794. Tal como vimos antes, el CCC recepta expresamente esta teoría. Página 18

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Así lo dispone el art. 1726. "Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles". Conforme lo expuesto – reiteramos-, el nuevo Código recepta la teoría de la causalidad adecuada a los fines de este presupuesto. De lo cual deriva que en el nuevo Código  – en materia de responsabilidad civil- podemos observar los siguientes supuestos: a) Responsabilidad por el hecho propio o responsabilidad directa. En estos casos, las connotaciones son similares a las que rigen el derecho penal, ya que se observa la conexión establecida entre la acción del agente y el daño (art. 1749 del CCC). Por ejemplo, quien, con un golpe de puño, causa un daño a la víctima. En este caso, la relación de causalidad es muy simple y vincula directamente al agente con el daño.  b) Responsabilidades reflejas. La responsabilidad por el hecho de terceros es el caso establecido en la Sección 6ª "Responsabilidad por el hecho de terceros" (arts. 1753 a 1756 del CCC). Se engloban las hipótesis de responsabilidad civil por el hecho de otros: por el actuar de subordinados, hijos, delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, tutelados, curados y personas internadas. Para la responsabilidad refleja, se utiliza de ejemplo la responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos menores de edad (art. 1754 del CCC); se considera que ellos son los autores mediatos del daño causado por los últimos. En consecuencia, se considera que la causa inmediata es la acción del menor, mientras que la causa mediata es la negligencia en la vigilancia por  parte de los progenitores. El juicio de relación de causalidad opera del siguiente modo: en primer lugar, se debe determinar si efectivamente fue el menor quien causó el daño; una vez determinado este extremo, la relación de causalidad adecuada entre la acción u omisión culpable de los padres y el acto ilícito cometido por el menor es presumida, salvo que se pruebe lo contrario. c) Responsabilidad objetiva por el hecho de un tercero. En estos casos (v. g., responsabilidad del  principal por el hecho del dependiente, art. 1753 CCC), la relación de causalidad debe ser indagada en relación a la acción del dependiente y el daño. Si se acredita la misma, ésta se traslada directamente al principal. Éste último no es un autor mediato, sino un garante de la actuación del dependiente. d) Responsabilidad por daños derivados de la intervención de cosas y de ciertas actividades. En estos supuestos, la ley dispone que responden frente a la víctima del daño tanto el guardián como el dueño de la cosa (art. 1758 CCC). Lo que primero debe cuestionarse es si el daño fue provocado por el riesgo o vicio de la cosa (art.1757). Si se comprueba ese hecho, la ley presume la relación de causalidad entre el daño y el riesgo creado por el dueño o el guardián de la cosa. La única forma en que pueden liberarse estos últimos es por la acreditación de la ruptura del nexo causal, tal como veremos más adelante, cuando estudiemos las eximentes. e) La responsabilidad colectiva y anónima. el nuevo Código establece una sección específica  – la octava- con tres artículos destinados a regular estos supuestos. El primero de ellos  – art.1760- resuelve el supuesto de las cosas caídas o arrojadas de un edificio. La norma responsabiliza solidariamente a los dueños y ocupantes de la parte de donde cayó o fue arrojada la cosa y sólo se libera quien demuestre que no participó en la producción del daño. El segundo de los artículos  – 1761- norma un claro supuesto: el daño es cometido por un autor anónimo que pertenece a un grupo identificado. El grupo está identificado pero no el sujeto. En este caso responden solidariamente todos los integrantes, lo cual es razonable en tanto no está identificado el agente. Pero regula una excepción, para quien demuestre que no ha contribuido a la producción del daño. Finalmente, se incorpora en el art.1762 un supuesto trabajado en la doctrina es la barra brava del fútbol. En este caso, la responsabilidad también es solidaria de todos los integrantes y sólo se libera quien demuestra que no integraba el grupo.En estos tres casos de la relación de causalidad, tratándose de una responsabilidad grupal, existe una presunción de causalidad a nivel de autoría, por lo que se tendrían que probar, para la eximición total o parcial, algunas de las causales de eximición descriptas en los arts. 1729, o 1730, o 1731 del CCC. Clasificación de las consecuencias  Nuestro Código Civil y Comercial  – en forma similar al Código derogado- clasifica las consecuencias de los hechos en inmediatas, mediatas y causales. Dice el art. 1727. Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código "consecuencias inmediatas". Las Página 19

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consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman consecuencias "mediatas". Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman "consecuencias casuales". 

Consecuencias inmediatas

Son consecuencias inmediatas aquellas que acostumbran suceder según el curso normal y ordinario de las cosas (art. 1727 del CC). La previsibilidad está implícita en ellas, ya que existe un  principio de regularidad del cual surge que una persona se representa necesariamente dicha consecuencia al momento de desplegar determinada conducta. Por ejemplo, en el caso de una mala  praxis médica, el suministro de excesiva cantidad de anestesia, la causa inmediata es la muerte de un  paciente. Otro ejemplo, que dan Pizarro y Vallespinos (2013), es el de la transfusión de sangre  portadora del virus de HIV; la consecuencia inmediata en tal caso será el contagio del paciente del mencionado virus. 

Consecuencias mediatas

Son consecuencias mediatas las que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto (art. 1727 del CCC). El vínculo no es directo en este caso, sino que debe interferir otro hecho que coadyuva a la generación del resultado dañoso. En el caso de mala praxis médica con contagio de HIV del paciente, la consecuencia inmediata será el contagio de HIV del  paciente y la consecuencia mediata el contagio – a s u vez- de la esposa del paciente por vía sexual (suponiendo contacto sexual entre ambos esposos). Se trata de dos consecuencias diferentes que tienen adecuada relación de causalidad entre el hecho (transfusión de sangre) y el daño a las víctimas, con una diferencia causal en las consecuencias: el HIV del esposo es una consecuencia inmediata de la transfusión, el HIV de la esposa es una consecuencia mediata. Estas consecuencias son imputables al autor del hecho cuando las hubiere podido prever o cuando, empleando debida atención, hubiera  podido evitarlas. Dicha previsibilidad debe ser apreciada en abstracto. 

Consecuencias casuales

Son consecuencias casuales las consecuencias mediatas que no pueden preverse (art. 1727 del CCC). Dado que corresponden a hechos que operan de modo inesperado o sobreviniente en el proceso causal, interrumpen su desarrollo. Son producidas por un hecho fortuito y, por lo tanto, imprevisibles. En el caso brindado por Pizarro y Vallespinos (2013), será una consecuencia casual el suicidio del hijo del paciente infectado con HIV en virtud de la grave depresión de su padre a causa de la enfermedad. Dada la imposibilidad de preverlas, normalmente no son imputables al autor, salvo cuando el mismo las hubiera previsto de manera concreta, en función de las circunstancias del caso, y las hubiera tenido en miras al actuar (art. 1727 del CCC y 905 del derogado CC). 

Consecuencias remotas

Son consecuencias remotas las consecuencias casuales que se hallan tan alejadas del hecho que en ningún caso son imputables, decía el art. 906 del CC, hoy derogado. El actual Código no establece este tipo de consecuencias. Consecuencias indemnizables en la responsabilidad extracontractual y obligacional Tal como habíamos comentado en las unidades anteriores, en el CCC se unificó la extensión del resarcimiento. En virtud del art. 1726 se declaran resarcibles las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles, lo cual es aplicable tanto a la responsabilidad extracontractual como a la derivada del incumplimiento de obligaciones. EXIMENTES Definición e importancia Las eximentes son circunstancias que operan enervando la antijuridicidad, la relación de causalidad o los factores de atribución. Las mismas poseen gran importancia, ya que pueden aminorar o eximir la responsabilidad por daño al sindicado como responsable. Clasificación Según el efecto que producen, encontramos eximentes vinculadas con la antijuridicidad, con el factor

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de atribución y con la relación de causalidad. Pasemos a analizar quién carga con la prueba de cada categoría y sus particularidades. E xi mentes vinculadas con la antijuridicidad. L as causas de justificación

Definición Las causas de justificación enervan la antijuridicidad de la conducta y, bajo ciertas circunstancias, pueden actuar como eximentes de la responsabilidad (v. g., legítima defensa) o  justificar una reparación de equidad no plena o integral (v. g., estado de necesidad). Entre ellas encontramos el ejercicio regular de un derecho, el cumplimiento de una obligación legal, el estado de necesidad, la legítima defensa y el consentimiento del damnificado. Las causas de justificación difieren de las causas de inimputabilidad. En tanto las primeras obstan a la antijuridicidad de la conducta, estas últimas, sin provocar tal efecto, excluyen la culpabilidad del agente, porque el agente obra sin discernimiento (arts. 260 y 261 del CCC). El nuevo Código enumera y desarrolla los elementos negativos de la antijuridicidad conocidos como causales de justificación. Las causales de justificación son una serie de motivos que excluyen la antijuridicidad; se trata de supuestos excepcionales que, en principio, justifican la violación del  principio general de no dañar a otro. El nuevo Código menciona como causales de justificación o elementos negativos de la antijuridicidad, en los arts. 1718, 1719 y 1720: Queda entonces regulado:     

legítima defensa; estado de necesidad; ejercicio regular de un derecho o el cumplimiento de un obligación legal; asunción de riesgos consentimiento del damnificado.

Clasificación 

Ejercicio regular de un derecho

El primer párrafo del artículo 10 del CCC establece que “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto”. Idéntico es el

texto del art. 1071 del Código derogado. La norma implica que el ejercicio regular de un derecho, dentro de los límites reconocidos por el ordenamiento jurídico, se considera un obrar lícito. En consecuencia, en principio, la causación de un daño a un tercero, en esas circunstancias, no sería indemnizable. 

El cumplimiento de una obligación legal

Esta causa de justificación de carácter genérico aparece igualmente en el art. 10 del CCC. Asimismo, individualiza ciertos supuestos del Código Penal, el cumplimiento de un deber, el ejercicio de una autoridad o cargo (art. 34 inc. 4 del CP) y la obediencia debida (art. 34 inc. 5 del CP). En los supuestos mencionados, la ley impone una determinada conducta al agente, y por tal razón, quien la ejecute sin incurrir en excesos está justificado. 

Estado de necesidad

En el inc. “c” del art. 1718 se hace referencia al estado de necesidad que se configura cuando se causa

un mal menor para evitar un mal mayor, según la clásica definición. El inciso contempla la posibilidad de que el juez conceda una indemnización de equidad. 

Legítima defensa

La actual norma del CCC la regula expresamente como causa de justificación y exime de responsabilidad a quien causa un daño: …en legítima defensa propia o de terceros, por un medio

racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación plena. Página 21

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Para que opere esta causa de justificación, es necesario: a) Que exista una agresión ilegítima.  b) Que la misma recaiga sobre la persona o bienes materiales o morale s de quien se defiende. d) El medio utilizado para impedir o rechazar la acción debe ser razonable. e) No debe haber existido provocación por parte de quien se defiende. La aplicación de esta causa de justificación en materia obligacional es irrelevante. 

Consentimiento del damnificado

Dice el artículo 1720 “Consentimiento del damnificado. Sin perjuicio de disposiciones especiales, el

consentimiento libre e informado del damnificado, en la medida en que no constituya una cláusula abusiva, libera de la responsabilidad por los daños derivados de la lesión de bienes disponibles”. En  principio, el consentimiento del damnificado excluye la antijuridicidad del comportamiento de autor del daño, salvo cuando éste sea contrario a la ley, a la moral o a las buenas costumbres y al orden  público. 

Asunción de riesgo

Si bien la incluimos en este punto, referido a las causales de justificación que obstan la antijuridicidad, la asunción de riesgos no es causal de justificación, y el legislador se encargó de dejarlo claro. Asunción de riesgos. La exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no  justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso, ella  pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal. Efectos Las causas de justificación enervan la antijuridicidad de la conducta y, bajo ciertas circunstancias, pueden actuar como eximentes de la responsabilidad (v. g., legítima defensa) o  justificar una reparación de equidad no plena o integral (v. g., estado de necesidad). Las causas de  justificación obstan a la antijuridicidad de la conducta. E ximentes vinculadas con el factor de atribución

Las eximentes vinculadas con el factor de atribución se distinguen según se trate de un factor objetivo o subjetivo. Respecto de las eximentes vinculadas con el factor subjetivo de atribución, se admiten las siguientes. 

La causas de inimputabilidad.

Eximen de responsabilidad: el error de hecho esencial (art. 265 del CCC), el dolo y la violencia o intimidación (arts. 271 y 276 del CCC). Cuando se comprueba alguna de estas circunstancias, el acto no posee intención ni libertad, respectivamente, eliminándose la voluntariedad del acto, sobre la cual se asienta el reproche de culpabilidad. 

La no culpa o falta de culpa como eximente. Su diferencia con el caso fortuito o la fuerza mayor

La prueba de un actuar diligente, de acuerdo al objeto de la obligación y en función a las circunstancias de persona, tiempo y lugar, puede constituirse en eximente (art. 1724). Dentro del sistema de responsabilidad subjetiva, basado en la idea de culpa, debe alcanzar al sindicado como responsable la prueba de la no culpa para liberarse. Por el contrario, en un esquema de responsabilidad objetiva, la prueba de la no culpa es insuficiente, ya que el sindicado como responsable deberá  probar la ruptura del nexo causal para liberarse. Esto lo puede lograr probando el caso fortuito, el hecho de un tercero extraño o del damnificado. Eximentes convencionales:   

cláusulas limitativas de la responsabilidad. dispensa anticipada de la responsabilidad por dolo propio y por dolo de terceros por cuyo hecho de debe responder; dispensa anticipada de la responsabilidad por culpa propia y por la culpa de terceros  por cuyo hecho se debe responder Página 22

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El código de Vélez no regulaba las cláusulas de limitación o eximición de daños. Al respecto, establece el nuevo Código: Dispensa anticipada de la responsabilidad. Son inválidas las cláusulas que eximen o limitan la obligación de indemnizar cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la  buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas. Son también inválidas si liberan anticipadamente, en forma total o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o de las personas por las cuales debe responder. E ximentes vinculados con la relación de causalidad y los factores objetivos de atribución. La causa ajena

La necesaria relación causal que debe existir entre la conducta y el daño puede verse suprimida o aminorada en sus efectos por la presencia de factores externos. En el primer caso hablamos de interrupción del nexo causal, mientras que en el segundo nos encontramos frente a una concausa. En el caso de interrupción del nexo de causalidad, el sindicado como responsable se verá eximido de responsabilidad civil, ya que él no habrá sido el autor del mismo. En el supuesto de la concausalidad, ésta aminorará la responsabilidad civil del sindicado como responsable, ya que el daño no será causado solamente por el actuar del mismo, sino por la concurrencia de su actuar con otro factor (concausa). En efecto, la ausencia total o parcial de relación de causalidad generará la ausencia total o  parcial de responsabilidad civil. El nuevo Código Civil y Comercial regula las siguientes situaciones: 

Hecho del damnificado . La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial.

Hecho del damnificado según el Código Civil y Comercial El actual sistema del CCC retoma los recaudos que pudimos ver con anterioridad, identificados con la necesidad de una incidencia causal y de que el hecho no sea imputable al agente. Pero con la actual redacción del art. 1729 se descarta toda discusión al respecto, pues se alude al hecho del damnificado y no de su culpa, salvo que la ley o la voluntad de las partes dispongan lo contrario. Dice el art. 1729: Hecho del damnificado. La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial. 

Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario. Este Código emplea los términos “caso fortuito” y “fuerza mayor” como

sinónimos. El Código Civil y Comercial, al igual que el Código de Vélez, utiliza indistintamente los términos caso fortuito y fuerza mayor, asignándoles idénticos efectos, siendo indiferente la alusión a uno u otro vocablo. Al respecto dice la norma: Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser  previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario. Este Código emplea los términos “caso fortuito” y “fuerza mayor” como sinónimos. 

Hecho de un tercero.  Para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres del caso fortuito”.

Conforme lo expuesto, la responsabilidad civil puede ser excluida total o parcialmente por ciertas circunstancias que se agrupan bajo la denominación de “causa ajena” y son: el hecho de la víctima, el

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hecho del tercero por quien no se deba responder y el caso fortuito o la fuerza mayor. El nexo causal se interrumpe en forma total o parcial cuando se demuestra que el daño obedece al hecho de un tercero extraño por el cual el agente no debe responder. En dicho caso, la atribución material del menoscabo se realiza respecto del tercero. Esta eximente aparece expresamente legislada en el art. 1731: “Hecho de un tercero. Para eximir de

responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres del caso fortuito”. Conforme la norma, el hecho de tercero constituye una causa ajena por la cual el agente no debe responder. El tercero por quien no se debe responder debe ser una persona distinta del responsable presunto (demandado) y de la víctima. Puede ser una persona física o jurídica, de carácter  público o privado Quedan al margen del concepto de tercero extraño por quien no se debe responder:   

  

Los daños causados por el dependiente en ejercicio o en ocasión de sus funciones, respecto del principal. Los daños producidor por ciertas personas que, sin llegar a ser dependientes, tienen contacto con la cosa por voluntad expresa o presunta del dueño o guardián. El fabricante de un producto elaborado no es tercero por quien el dueño o guardián no deban responder cuando el daño se produce por un vicio de fabricación (art. 40 de la ley 24240). El guardián de la cosa no es un tercero por quien no deba responder el dueño. Aquellas personas por las que legalmente se debe responder (v. g., los menores de edad respecto de los padres). Los auxiliares introducidos por el deudor para ejecutar la obligación.

En relaciona a la carga de la prueba, esta eximente no se presume; en consecuencia, deberá ser  probada por quien la invoca (art. 1736). Para que opere esta eximente es necesaria la constatación de las siguientes circunstancias: a) Que el hecho del tercero tenga incidencia causal (exclusiva o concurrente).  b) Respecto del debate sobre el hecho o la culpa del tercero, la doctrina mayoritaria considera que es necesaria la culpa del tercero. La posición que compartimos es que alcanza el mero hecho del tercero. Esta última posición fue la recogida por el Código Civil y Comercial. c) El hecho del tercero no debe ser imputable al demandado. 

La imposibilidad de cumplimiento

La imposibilidad no es la imposibilidad originaria de la prestación, ya que ella no es un obstáculo al cumplimiento, sino al propio nacimiento de la obligación y se le aplica el régimen jurídico del art. 1732 del CCC. Dice el nuevo código:  Imposibilidad de cumplimiento. El deudor de una obligación queda eximido del cumplimiento, y no es responsable, si la obligación se ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado. La existencia de esa imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos. En la responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones, el caso fortuito exonera al deudor en la medida en que causa una imposibilidad de cumplimiento. Para ello, deben darse los siguientes requisitos: objetiva y absoluta  – dice la norma- pero además  – como estamos en presencia de un caso fortuito contractual- debe ser sobreviniente, definitiva y no imputable al deudor. La imposibilidad de cumplimiento debe ser objetiva. 

FUNCIONES DEL DERECHO DE DAÑOS

Función resarcitoria. Definición La reparación del daño consiste en “el cumplimiento de una obligación a cargo del

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responsable y a favor del damnificado, que tiene por objeto resarcir el daño injustamente al acreedor” .

Fundamento y finalidad La finalidad de la reparación es netamente resarcitoria. En tal sentido, intenta resarcir el daño compensando el menoscabo. En efecto, como regla, el daño material o moral sufrido constituye el límite que no se puede superar, de suerte que no se genere un lucro para la víctima. El fundamento del resarcimiento está dado por el principio de justicia que impone dar a cada uno lo suyo, debiendo restablecer el equilibrio alterado por el perjuicio causado. Caracteres 

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Patrimonialidad : La reparación del perjuicio tiene carácter patrimonial, sea que se efectivice pecuniariamente o en especie. El carácter subsidiario y la conversión del derecho a la prestación con el derecho a la indemnización -A diferencia de lo que sucede en la responsabilidad extracontractual, el incumplimiento de una obligación no sólo da lugar a la reparación del daño causado, sino que también genera el derecho del acreedor a exigir la ejecución forzada de lo debido (art. 730). Resarcitoria :En principio, la función de la indemnización es meramente resarcitoria y no sancionatoria. En efecto, el art. 1716 del CCC pone de manifiesto la unidad de la responsabilidad civil. De esta forma, el resarcimiento procede cuando no se respeta o viola el principio jurídico del alterum non laedere, o bien, si se ha incumplido una obligación preexistente.

El principio de reparación de plena. Formulación. Ventajas e inconvenientes que presenta El principio de reparación plena e integral es uno de los grandes pilares sobre los que se asienta el derecho moderno de daños, en la búsqueda de una justa y plena reparación del daño causado. En esta tarea, se intenta que la víctima sea resarcida en forma plena o integral y, a la vez, asegurar al responsable que no asumirá una obligación mayor al daño que ha causado. Cuatro son las reglas que se deben respetar:    

El daño debe ser fijado al momento de la decisión. La indemnización no debe ser inferior al perjuicio. La apreciación debe ser formulada en concreto. La reparación no debe ser superior al daño sufrido.

Modos de reparar el daño. Reparación en especie

Distintos sistemas Existen en nuestra legislación dos sistemas para la reparación del daño:  

la forma específica o también denominada in natura y  por equivalente o en dinero.

Ambos aparecen contemplados en nuestro Código Civil y Comercial, pues se alude al pago en dinero o en especie (art. 1740). La reparación específica en especie o in natura consiste en la ejecución de una obligación (generalmente de hacer) que tiene por finalidad la de volver las cosas al estado en que se hallaban antes de producirse el evento dañoso. Para que ello pueda producirse, deberán existir las posibilidades materiales y jurídicas que lo permitan. La reparación por equivalente se traduce en la entrega de un equivalente a la víctima (normalmente  pecuniario) con entidad suficiente para la restauración del valor perjudicado. Esta última forma de reparación es más dúctil y es la que se ha impuesto en la práctica judicial. En materia de daño moral, el resarcimiento tenderá netamente a la satisfacción de la víctima, es decir, a la compensación, ya que no puede borrar los perjuicios ocasionados. Es el ejemplo típico de reparación por equivalente. La cuestión en el art. 1740 del Código Civil y Comercial Página 25

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El Código Civil, en la versión redactada por Vélez Sarsfield, se inclinó por el sistema de reparación del perjuicio mediante el pago de una “indemnización pecuniaria que fijará el juez, salvo el caso en que hubiere lugar a la restitución del objeto que hubiese hecho materia del delito” . La ley1961 modificó el art. 1083 disponiendo: “El resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a

su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuya caso la indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero”.

Conforme se desprende de la lectura de la norma (hoy derogada), se invirtió la idea: el resarcimiento consistía en restituir las cosas al estado anterior (in natura), salvo que fuera imposible, en cuyo caso se fija un equivalente en dinero. Al cerrar la norma, el legislador otorgó la opción a la víctima para elegir el tipo de resarcimiento. La actual redacción del art. 1740 establece que la reparación plena consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por “el pago en dinero o en especie”.

Pareciera ser que el legislador se limita a describir que recepta ambas formas de resarcimiento: por equivalente o in natura. Sin embargo, luego, la norma otorga facultad a la víctima para que pueda optar por el reintegro específico. Esto podría conducir a la idea que el legislador dispuso como regla la reparación por equivalente, salvo que la víctima opte por la reparación en especie. En síntesis, la norma reafirma el principio de la reparación plena o completa del daño, precisando que la indemnización puede ser en dinero o en especie; la opción corresponde al deudor, y el límite es que esta indemnización en dinero resulte abusiva o excesivamente onerosa. En este sentido, una innovación introducida por la norma tiene que ver con la opción ejercida por la víctima (en especie), de la que venimos hablando. La norma dice que la reparación en especie es procedente “excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero”.

Dice la norma que comentamos:

La reparación del daño debe ser plena.   para que proceda la reparación en especie, es necesario: 

a) Petición de parte: conforme lo señalado, el damnificado podrá optar libremente por la reparación en especie.  b) La reparación en especie debe ser posible: para que proceda la reparación en especie, la misma debe ser posible material y jurídicamente. La posibilidad de reparación debe ser juzgada con criterio amplio, pero a la vez prudente y ponderando no sólo los aspectos fácticos y económicos, sino también la razonabilidad respecto del obligado. Reparación del daño moral en especie o por equivalente no pecuniario. Habíamos dicho que la reparación del daño moral se efectúa mediante el equivalente pecuniario. Esta es la regla, pero nada obsta la viabilidad de condenar el pago de un equivalente no pecuniario, consistente en la publicación de la sentencia o la retractación del ofensor como medio de reparar a la victima el daño causado. Los métodos de reparación por equivalente no pecuniario son variados. Uno de ellos es la retractación, que se configura cuando el ofensor se desdice públicamente, admitiendo lo injustificado de su ataque; otro es la rectificación de errores o falsedades difundidas en los medios de comunicación; la tercera posibilidad es la publicación de la sentencia condenatoria al ofensor. En materia de ilícitos, es factible esta reparación en los casos de lesiones contra el honor causadas, por ejemplo, por los medio de comunicación, donde la publicación de la sentencia condenatoria, o bien la  publicación de la retractación del ofensor pueden tener virtualidad resarcitoria idónea para eliminar o disminuir los efectos del daño. En efecto, además de la indemnización pecuniaria – ante la constatación de un daño extra patrimonial puede resultar factible conferir al afectado el derecho a exigir  – y obtener- el cese inmediato de la violación o la eliminación del daño, de ser posible, sea mediante la retractación por parte del ofensor o la publicación de la sentencia que así lo ordena. La indemnización dineraria del daño moral. Valoración del daño moral. Pautas aplicables. La cuantificación de la indemnización dineraria por daño moral. Las satisfacciones sustitutivas y compensatorias Dice Galdós (2015) que las satisfacciones sustitutivas y compensatorias a las que se refiere la norma aluden al denominado “precio del consuelo” que procura "la mitigación del dolor de la víctima a través

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de bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón o las penurias" ;se trata "de proporcionarle a la víctima recursos aptos para menguar el detrimento causado" (ibídem), o permitirle "acceder a gratificaciones viables" (ibídem), confortando el padecimiento con bienes idóneos para consolarlo, o sea para proporcionarle alegría, gozo, alivio, descanso de la pena. En un conocido precedente dijo la Corte Suprema: Esta modalidad de reparación del daño no patrimonial atiende a la idoneidad del dinero para compensar, restaurar o reparar el padecimiento en la esfera no patrimonial mediante cosas, bienes, distracciones, actividades, etc., que le permitan a la víctima obtener satisfacción, goces y distracciones  para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. Función preventiva del derecho de daños. Tutela inhibitoria del daño La prevención del daño. Aspectos generales. Importancia Antes del dictado del nuevo Código Civil y Comercial, es decir, mientras se encontraba en vigencia el Código Civil, se sostenía la existencia de diversas formas de prevención: una de forma general que opera de modo indirecto, por disuasión, y que se plasma como una amenaza efectiva ante la consecuencia jurídica que la norma establece frente a un resultado dañoso, y otra, más específica, que funciona en un marco acotado de actividades peligrosas o riesgosas. En la Argentina, la tutela sustancial inhibitoria, antes de la vigencia del Código Civil y Comercial, contemplaba:     



El art. 43 de la CN, que reconoce la acción expedita y rápida de amparo. El art. 1071 del CC, que veda el ejercicio abusivo del derecho. El art. 1071 bis del CC, que otorga tutela jurídica a la intimidad. El art. 2499 del CC, que regula la turbación de la posesión en razón de una obra nueva. Los arts. 42 y 52 de la Ley de Defensa del Consumidor. Los mismos conceden medidas administrativas y judiciales para defender los derechos de los consumidores y usuarios. El art. 1 de la Ley de Actos Discriminatorios 23592 dispone que quien realice actos discriminatorios deberá cesar en su acción.

Consagración del deber de no dañar y deber general de prevención. Art. 1710, incisos “a” y “b” del Código Civil y Comercial Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado;  b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se  produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo.  Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace  previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.  Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño. Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe  ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad. En definitiva, el deber general de acción u omisión se centra en evitar o impedir el daño futuro, hacer cesar el daño actual, disminuir la magnitud y disminuir la extensión de las consecuencias del daño que comenzó a producirse. La magnitud del daño se relaciona con el aspecto cualitativo (la entidad o medida del perjuicio); la extensión, con el tiempo o su prolongación, por lo que se advierte que la tutela comprende todas las etapas y supuestos posibles de evitación de la dañosidad. En el ámbito contractual, la prevención del daño comprende la tutela preventiva, ya que en caso de Página 27

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que una parte sufriere "una amenaza grave de daño a sus derechos", la otra parte que "ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir o en su solvencia" puede "suspender" el cumplimiento de la prestación, hasta que la otra parte cumpla su prestación o "dé seguridades suficientes". La acción preventiva está regulada en el artículo 1711 del CCC, que procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución. La acción preventiva puede ser provisional o definitiva, incluso en el marco de un proceso autosatisfactivo, y se receptan en sentido amplio las figuras de derecho sustancial elaboradas por la doctrina, la tutela civil preventiva y de la tutela inhibitoria, y las de derecho procesal, como las medidas autosatisfactivas y la cautela provisoria, las interinas y las definitivas. El instituto receptado es una norma eminentemente sustancial o de fondo, pero igualmente adjetiva o  procedimental, porque establece las bases inderogables que deberán respetar las legislaciones locales que regulen sus aspectos procesales. Se incorpora una norma que establece la legitimación a quien tiene "un interés razonable"(art. 1712); no abarca a todos los damnificados indirectos, sólo a los directos (sea que sufrieron o pueden sufrir un daño), respecto de los cuales se presume el interés para deducir la pretensión de prevención. Para los damnificados indirectos, únicamente si demuestran, aun sumariamente, su interés. Procede contra actos u omisiones antijurídicas, por lo que el hecho generador debe ser, en principio, ilícito. Función punitiva del derecho de daños  Nociones introductorias La doctrina propone – tanto en el derecho comparado como en el derecho argentino- la adopción de normas que permitan la aplicación de penas privadas que condenen a pagar valores por encima de los daños y perjuicios, cuyo destinatario puede ser el estado, organizaciones de bien público o el  propio damnificado. La pena privada tiene gran vinculación con la idea de prevención, pero también con la idea de  punición y pleno desmantelamiento de los efectos de los ilícitos. Dada la gravedad de estos últimos, requiere más que la indemnización de los perjuicios causados. Pizarro y Vallespinos (2013, 246) señalan algunos supuestos: 





Enriquecimiento injusto obtenido mediante el ilícito. En muchas ocasiones se propicia la aplicación de estas penas privadas en supuestos en los cuales el dañador actúa deliberadamente con el objetivo de lograr un rédito a partir de esa actividad. Casos en los que la repercusión socialmente disvaliosa es superior al daño individualmente causado. Eso sucede cuando un productor de bienes y servicios  procede antijurídicamente generando múltiples microlesiones que, dado el carácter extremadamente difuso, pueden afectar a muchísimas personas. Afectación a derechos de incidencia colectiva: daño ambiental y discriminación arbitraria.

Sintetizando, un sistema adecuado de penas privadas tiene las siguientes funciones:      

Permite punir eficazmente graves inconductas. Permite prevenir futuras inconductas por temor a la sanción. Contribuye a restablecer el equilibrio emocional de la víctima. Refleja reprobación social a las graves inconductas. Protege el equilibrio del mercado. Contribuye al desmantelamiento eficaz de los efectos de ciertos ilícitos.

La función punitiva del derecho de daños en el anteproyecto de 2012 y el Código Civil y Comercial El nuevo Código Civil y Comercial presenta la regulación de las funciones del derecho de daños, Página 28

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marcando así una diferencia con el Código Civil derogado. El derecho argentino se coloca de este modo a la vanguardia de los sistemas vigentes, incorporando la función resarcitoria y preventiva (conforme hemos tratado infra). ¿Pero qué pasó con la función punitiva? Las tres funciones del derecho de daños fueron limitadas a dos.Allí decíamos que la nueva norma describe claramente que las funciones de la responsabilidad civil son la prevención y el resarcimiento. Esto nos lleva a preguntarnos qué sucedió con la función punitiva. La supresión de la sanción pecuniaria disuasiva La función punitiva del derecho de dañoso representada por la llamada sanción pecuniaria disuasiva. En efecto, el Congreso de la Nación eliminó del Proyecto la figura de la sanción pecuniaria disuasiva al modificar el texto del art. 1708, suprimir el anterior art. 1714 y proceder a mantener en lo esencial el texto del art. 1715 originario (referido a la punición excesiva), transformándolo en los actuales arts. 1714 y 1715.  No obstante la redacción de los artículos, la función punitiva es parte del régimen de responsabilidad  por daños.Bueno es aquí decir que, de las tres funciones de la responsabilidad civil, la punitiva ha sido resistida en la doctrina argentina. Algunos autores consideran que es una función propia del derecho  penal y extraña al derecho privado. Entendemos que esta doctrina no logra interpretar adecuadamente el sistema normativo, pues la función punitiva del derecho de daños no sólo resulta beneficiosa como complemento de las restantes funciones, sino que, además, el Código Civil de Vélez hoy derogado y el propio CCC reconocen algunas figuras sancionatorias, tales como las astreintes (art. 666 bis del CC y actual 804 del CCC70), la cláusula penal (art. 652 del CC y actual 790 del CCC71) y los daños punitivos de la ley de defensa del consumidor, conforme la reforma de 2008. Aspectos que regulan los arts. 1714 y 1715 del Código Civil y Comercial Conforme la supresión de la sanción pecuniaria disuasiva, el articulado del Código Civil y Comercial quedó de la siguiente manera:  Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarla a los fines de fijar prudencialmente su monto.  Facultades del juez . En el supuesto previsto en el artículo 1714 el juez puede dejar sin efecto, total o  parcialmente, la medida. “ Daño directo. El daño directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su  persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios. Los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones  para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo. Esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos de la administración que reúnan los siguientes requisitos: a) La norma de creación les haya concedido facultades para resolver conflictos entre particulares y la razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles esa facultad es manifiesta; b) Estén dotados de especialización técnica, existe una confusión entre las atribuciones de los jueces para aplicar las sanciones punitivas y las atribuciones de la autoridad administrativa. Los daños punitivos de la Ley de Defensa del Consumidor Los denominados daños punitivos. -definido como …sumas de dinero que los tribunales mandan a  pagar a la víctima de ciertos ilícitos que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro. En nuestro país tenemos una sola experiencia respecto de los daños punitivos y está contemplada en el art. 52 bis de ley 24240 , que reza: Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b de esta ley.

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-

Con respecto al hecho generador, la norma establece la posibilidad de imposición de daños punitivos al proveedor “que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor”, pareciera significar que cualquier incumplimiento

contractual o legal daría lugar a la posibilidad de imponer este tipo de pena pecuniaria. Esto no debe ser así. La laxitud de la norma genera gran inseguridad y una respuesta desproporcionada para algunos casos (v. g., incumplimientos contractuales culposos) donde no parece lógico el uso de los daños punitivos, ni ha sido la figura concebida en el derecho comparado para tales supuestos. Así es que la doctrina ha reinterpretado (contra legis) la norma, considerando  – con mejor criterio- que no  puede bastar el sólo incumplimiento; es necesario que se trate de una conducta grave que manifieste dolo o culpa grave. - Por otro lado, se sostiene que debe existir un daño para la aplicación de los daños  punitivos. Esta interpretación surge de la palabra “damnificado” empleada por la

-

norma, que supone la existencia de un “daño” para que se erija el “acto ilícito  punible”. Respecto del monto de la multa, encontramos el art. 47, inc. “b” de la ley 26361, que

 pareciera querer subsanar la situación al dejar establecido un parámetro dentro del cual deben estar fijados los daños punitivos. Se predica la inconstitucionalidad de la norma. - Con respecto al destino de la multa, es la víctima quien lo percibe. Cuestión que ha sido también criticada, por cuanto hubiera sido preferible que el destinatario sea el estado. Otro punto de la ley es la pluralidad de responsables, ya que la ley establece que, en caso de que más de un proveedor sea responsable por el incumplimiento, responderán todos solidariamente por la multa.



Responsabilidad directa

Las modificaciones introducidas en materia de daños y perjuicios por este punto se encuentran desde la Sección 5ª a la 9ª,Y Refieren:  responsabilidad directa;  responsabilidad civil por el hecho de terceros;  responsabilidad por el hecho de las cosas y de ciertas actividades;  responsabilidades especiales.

Responsabilidad directa En este tipo de responsabilidad existe una conexión entre la acción del agente y el daño. Es responsable directo quien incumple una obligación u ocasiona un daño injustificado por acción u omisión (art 1749). Esta responsabilidad compromete al propio autor del hecho dañoso, ya sea que el daño lo cause a través de la utilización de su cuerpo o de una cosa que esta bajo su dominio La responsabilidad por el hecho propio puede ser objetiva o subjetiva. La responsabilidad es subjetiva cuando se ve alcanzada por la presencia de culpabilidad probada o  presumida en la conducta del agente. Es objetiva cuando se fundamenta en un factor de atribución de tal naturaleza. La figura de la responsabilidad directa, parte desde la capacidad como regla de las personas , en virtud de la cual, en principio todos somos responsables directos por nuestros hechos dañosos, salvo que se Página 30

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demuestre la involuntariedad del acto, aunque, en este último supuesto, se podrá ser responsable en función de la indemnización de equidad prevista en el art. 1750. Las causales de justificación de la antijuridicidad para la responsabilidad directa – como para el resto de las figuras- se establecen en el art. 1718 –  Responsabilidad por el cómplice. En caso de que un hecho existan pluralidad de participes, la responsabilidad del complice surge del art 1751 que establece: Si varias personas participan en la producción del daño que tiene una causa única, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de causas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones concurrentes. Cuando el daño es causado por dos o más personas, el sistema de responsabilidad civil toma partido en  beneficio de quien sufre los perjuicios, si los mismos se produjeron por la violación directo de la obligación de no dañar (alterum nom laedere), ya que determina que cada uno de los agentes implicados es responsable por el todo. El cómplice es solidario en la reparación de los daños porque claramente esta figura tiene un compromiso anterior con el delito, conoce el hecho que se esta por realizar, y aunque su cooperación sea menor que la del autor el sistema equipara su responsabilidad en materia de responsabilidad civil. Artículo 1752 Encubrimiento: El encubridor responde en cuanto su cooperación ha causado daño. El encubridor es el sujeto que nada ha prometido antes, pero que luego de la ejecución del ilícito ayuda a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse de la acción de ella, u omite denunciar estando obligado a hacerlo (art 277 Código Penal). Para que responda frente al damnificado, es menester analizar la causalidad adecuada que aporta en la producción de los perjuicios. Pluralidad de Responsables Se responsabiliza por el daño a los autores y a todos los que cooperan al resultado dañoso como ser: consejeros, cómplices, instigadores, participes necesarios. En caso de que la participación plural de los sujetos es por motivos distintos, la obligación que nace es de naturaleza concurrente. Un ejemplo de esto sería el siniestro que ocurre en un accidente de tránsito que ocurre por la culpa del chofer del rodado. Si en este caso el que paga la indemnización es el  propietario porque su responsabilidad por el hecho de la cosa, el mismo tiene acción contra el chofer (responsable directo) para que le pague la indemnización de la que el se hizo cargo, en cambio si el que hubiese pagado es el chofer este no podría accionar contra el propietario. Aquí la propiedad concurrente juega a favor del dueño. Artículo 1751 Pluralidad de responsables: Si varias personas participan en la producción del daño que tiene una causa única, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de causas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones concurrentes. Tenemos que tener en cuenta que tenemos dos tipos de eventos:  



Obligación solidaria: pluralidad de responsable con causa única. El que pago puede repetir contra los que no pagaron. Obligación concurrente: pluralidad de causas. El que no tuvo la culpa puede repetir contra el responsable directo si el se hizo cargo de la indemnización

Responsabilidad por el hecho de terceros

Caracterización Personas por las cuales se responde Existen diversas personas por las cuales se pueden responder:    

subordinados; hijos; delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental; tutelados, curados y personas internadas. Página 31

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Responsabilidad por el hecho ajeno contractual y extracontractual. Efectos de la unificación de régimen La responsabilidad por el hecho ajeno reviste enorme gran importancia, tanto en materia contractual como extracontractual. Analicemos las modalidades con las cuales podemos encontrarnos: a) Responsabilidad de naturaleza contractual. Responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza, de los capitanes de buques y patrones de embarcaciones, de los agente transportes terrestres, de los dueños de hoteles, casas públicas de hospedaje y de establecimientos de todo género, etc.  b) Responsabilidad de naturaleza extracontractual. Responsabilidad del principal por hecho del dependiente, de los padres, tutores y curadores, etc. Ante la unificación de ambos regímenes de responsabilidad civil, el régimen establecido se aplicará tanto a los supuestos de  –  por ejemplo- subordinados que causen daños en el ámbito del cumplimiento de una obligación – los terceros introducidos en la ejecución de la prestación obligacional- como a las hipótesis de perjuicios originados fuera de todo vínculo jurídico preexistente con el damnificado. Es decir, aun cuando en la práctica la responsabilidad del dependiente puede derivar de una obligación  preexistente o de un ilícito, el régimen está unificado. Responsabilidad del principal o comitente por el hecho del dependiente: Ante la unificación de los regímenes de responsabilidad civil contractual y extracontractual con el nuevo CCC, el art. 1753 previsto abarcará los dos supuestos, tanto los hechos dañosos provocados por subordinados cuyo principal esté unido con el damnificado por un contrato, como cuando no exista  previamente esa relación preexistente entre las partes . El principal responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las  personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas. La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. La responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente. En cuanto al concepto de dependiente, se continúa con la misma doctrina judicial imperante para el  primer párrafo del art. 1113 del Código derogado, entendiéndose por tal “al que actúa bajo las órdenes y subordinación de otro, jurídica o fácticamente, ocasional o transitoriamente, gratuita u onerosamente” .

Fundamento de la responsabilidad del principal El art. 1753 del CCC es claro al determinar que el principal responde objetivamente por los daños causados por su subordinado. Es decir que no se tiene en cuenta la conducta del principal en el hecho, ya que ella es ajena al factor de atribución objetivo (conf. art. 1722 del CCC). Ahora bien, la cuestión radica en discernir cuál es el factor objetivo de atribución de la responsabilidad civil del principal por el hecho del subordinado. Entendemos que el factor de atribución objetivo en la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente lo constituye la garantía, esto es, que el comitente garantiza que, si el dependiente causa un daño en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas, él responderá ante el damnificado, sin perjuicio de la responsabilidad civil directa del  propio agente dañoso, según el art. 1749 del CCC. Requisitos de la responsabilidad del principal Entre los requisitos para que se torne procedente esta responsabilidad, se encuentra:     

el hecho ilícito del dependiente; la existencia de relación de dependencia o subordinación amplia entre el principal y el subordinado; la relación entre la función encomendada y el hecho dañoso; la relación adecuada entre el evento y el daño; el daño sufrido por un tercero.

Como observamos, las condiciones de viabilidad de la responsabilidad del principal siguen siendo esencialmente las mismas que en el art. 1113, 1er párrafo, del Código derogado. La norma trae una aclaración que estaba contenida en el derogado art. 43 del CC, en cuanto el principal responderá ante el damnificado si el hecho dañoso fue realizado "en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas al subordinado". Página 32

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Carácter de la responsabilidad del comitente. Eximentes Con la nueva norma queda claro que el principal podrá eximirse de responsabilidad, además de poder demostrar que no era su dependiente el que causó el daño, que no existía entre él y éste relación de dependencia y que no había vínculo entre la función encomendada y el daño, porque éste había sido ocasionado fuera del ejercicio de la misma o fuera de la ocasión, que el perjuicio se debió a una causa ajena que interrumpió total o parcialmente el nexo adecuado de causalidad, por la causa ajena (el "hecho del damnificado", el "caso fortuito" o el "hecho de un tercero" (Sagarna, 2014). Acción contra el principal y/o contra el dependiente El damnificado podrá accionar contra el principal, quien responde por el hecho del tercero, como contra el dependiente causante del perjuicio, quien responde en forma directa. La víctima no se verá obligada de accionar contra el dependiente para responsabilizar al responsable indirecto, es decir  puede hacerlo sólo contra el principal, pero deberá demostrar la responsabilidad civil del responsable directo para hacer responsable al indirecto .  Acción de regreso del principal contra el subordinado

Ante la ejecución de la sentencia contra uno de los coobligados, se posibilita la acción de regreso del que afrontó la indemnización contra el otro obligado en la medida del resarcimiento afrontado por él.  Responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza en el cumplimiento de las obligaciones

El deudor responde por la culpa de los dependientes y auxiliares que introduzca para ejecutar la  prestación por él debida. Con el titulo “Actuación de Auxiliares. Principio de Equiparación”, el nuevo Código incorpora en forma expresa el principio general de la responsabilidad obligacional por el hecho ajeno, cuestión no tratada en el texto de Vélez e incluida en todos los proyectos de reforma elaborados en el último cuarto de siglo. El deber de responder aparece, por un lado, como consecuencia de la inejecución  – o ejecución defectuosa- de las obligaciones asumidas, o bien por el  perjuicio originado a otro durante el desarrollo de las prestaciones. Reza el art. 732: “Actuación de auxiliares. Pri ncipio de equiparación. El incumplimiento de las  personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al derivado del  propio hecho del obligado”. Este principio de equiparación implica que la responsabilidad contractual

del deudor por el hecho ajeno involucra la actividad de toda persona introducida por el deudor para ejecutar el plan prestacional que comprende el vínculo obligatorio, sea que el ejecutor pueda o no ser considerado como dependiente del deudor, sin importar si éste posee algún poder de dirección o control sobre las acciones del interpuesto. Responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos sometidos a la patria potestad que habiten con ellos Conforme la norma, los padres son solidariamente responsables por los daños causados por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a los hijos. Cesación de la responsabilidad paterna. 

 

La responsabilidad de los padres es objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es puesto  bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente. No cesa en el supuesto previsto en el artículo 643. Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que les es atribuible. Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas inherentes al ejercicio de su profesión o de funciones subordinadas encomendadas por terceros. Tampoco responden por el incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas por sus hijos.

Introducción. Denominación El Código Civil y Comercial de la Nación trae dos normas referidas a la responsabilidad paterna por el hecho de los hijos, los arts. 1754 y 1755, similares a los arts. 1114, 1115 y 1116 del Código derogado. Fundamento de la responsabilidad de los progenitores La responsabilidad de los progenitores es objetiva, tal como lo enfatiza el propio art. 1755 ("La Página 33

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responsabilidad de los padres es objetiva..."). El fundamento de esta responsabilidad objetiva (en la que, como en la responsabilidad civil del  principal por el hecho del dependiente, no interesa la conducta del legitimado pasivo) es la garantía. Los padres garantizan que, al ocasionarse un daño por sus hijos, ellos responderán civilmente por el hecho ajeno. No se comprende en la norma el supuesto de daños sufridos por los hijos, salvo que el causante del daño sea un hermano, en donde esta norma resulta aplicable en las relaciones de familia. Requisitos de la responsabilidad paterna Son presupuestos de la responsabilidad objetiva de los progenitores por el hecho dañoso de sus hijos:  

 

el hecho ilícito del hijo o, al menos, objetivamente antijurídico; que el descendiente sea menor de edad, es decir, menor de 18 años  –  por más que la "responsabilidad parental" en cuanto a los alimentos se extienda hasta los 21 años de edad que el menor se encuentre bajo la "responsabilidad parental"; que el menor habite con el padre responsable, requiriéndose "convivencia" con los hijos (salvo el segundo párrafo del art. 1755 (“Los padres no se liberan, aunque el hijo

menor de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que les es atribuible”); 

que entre el hecho del hijo y el daño a un tercero exista relación de causalidad.

Como se observa, se continúa con las condiciones exigidas en la actualidad para responsabilizar a los  progenitores por los hechos dañosos de sus hijos (conf. art. 1114 del CC). Carácter de la responsabilidad de los progenitores. Eximentes La responsabilidad de los padres entre si es solidaria (así lo expresa el propio art. 1754) y no concurrente, debido a que ellos, sean de distinto o mismo sexo, responden por una única causa fuente, esto es, por ser los progenitores del causante del perjuicio (conf. arts. 827 y 833 del CCC). Pero la responsabilidad conjunta de los padres y del hijo causante del daño resulta concurrente frente al damnificado. Siendo la responsabilidad objetiva, los padres pueden eximirse total o parcialmente de responsabilidad demostrando el - hecho del damnificado (art. 1729 del CCC), - el caso fortuito (art. 1730) o - el hecho de un tercero por quien no deben responder (art. 1731). Es por ello que los padres no pueden liberarse de responsabilidad civil demostrando su falta de culpa en el hecho, pues se trata de una responsabilidad basada en un factor de atribución objetivo. Cesación de la responsabilidad paterna   





La responsabilidad de los padres es objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es puesto  bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente. Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que les es atribuible. Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas inherentes al ejercicio de su profesión o de funciones subordinadas encomendadas por terceros. Tampoco responden por el incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas por sus hijos. La responsabilidad paterna se extingue por haber llegado el hijo a la mayoría de edad (art. 25, 1er párr., CCC), como también si el menor se emancipa por matrimonio (art. 27, 1º y 2º párr., CCC). Esta responsabilidad cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra  persona, sea en forma transitoria o permanente (conf. art. 1755, 1er párrafo, del CCC). Página 34

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



Pero, razonablemente, los padres no se liberan si el hijo no convive con ellos debido a una causa que les es atribuible (conf. art. 1755, 2º párrafo, del CCC). La responsabilidad paterna desaparece por los daños causados por los hijos en tareas inherentes al ejercicio de su profesión (si la ejercen antes de cumplir la mayoría de edad a los 18 años, porque posteriormente a esa edad se extingue esa responsabilidad) o de funciones subordinadas encomendadas por otros (conf. art. 1755, 3er párrafo, 1ª  parte, del CCC), siendo responsables, en este último supuesto, estos terceros, en función de lo previsto en el art. 1753 del CCC. Asimismo, la responsabilidad de los padres desaparece por los perjuicios provocados  por los hijos menores en el incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas por ellos (conf. art. 1755, 3er párrafo in fine, del CCC). Si el contrato no reúne este requisito, los progenitores continúan siendo responsables.

 No se suprime la responsabilidad paterna si se otorga la guarda judicialmente a un pariente, pues esa responsabilidad queda en cabeza de los progenitores, quienes conservan los derechos y responsabilidades emergentes de esa titularidad y ejercicio (conf. art. 657 del CCC). Acción de la victima El damnificado podrá accionar tanto contra el progenitor como contra el hijo menor, mayor de 10 años, por el daño causado por éste, por lo que resulta innecesario demandar a este último para tener  por responsable al primero (conf. art. 1773 del CCC); aunque, si se pretende ejercer la acción contra el hijo, tendrá que demandárselo para garantizar su ejercicio del derecho de defensa en juicio. Una cuestión problemática implica la responsabilidad paterna por los daños causados por los hijos, si mediare "plan de parentalidad" previsto en el art. 655 del CCC. Según la opinión de la doctrina que venimos siguiendo (Sagarna, 2014) el plan de parentalidad resultará inoponible ante los damnificados de daños por los hijos. Las eximentes respecto al quiebre del ligamen causal son iguales, pero difieren las otras excusas liberatorias en uno y otro supuesto. - Responsabilidad de otras personas encargadas: - la situación de los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, - los curadores y tutores Dice el Código Civil y Comercial: Otras personas encargadas. Los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, los tutores y los curadores son responsables como los padres por el daño causado por quienes están a su cargo. Sin embargo, se liberan si acreditan que les ha sido imposible evitar el daño; tal imposibilidad no resulta de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia.El establecimiento que tiene a su cargo personas internadas responde por la negligencia en el cuidado de quienes, transitoria o permanentemente, han sido puestas bajo su vigilancia y control. En el art. 1756, 1er párrafo, del CCC, se incluye la responsabilidad de los "delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental", "tutores" y "curadores" por los daños causados por las personas bajo ese ejercicio, bajo tutela o curatela. Si bien, en esta hipótesis, se mantiene la responsabilidad objetiva de los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, de los tutores y curadores, se anexa como eximente de responsabilidad la posibilidad de demostrar que les ha sido imposible evitar el daño, imposibilidad que no puede surgir de haber ocurrido el hecho dañoso fuera de su presencia (art. 1756, 2º párrafo, del CCC). También podrán eximirse de responsabilidad acreditando la intervención total o  parcial en el hecho de una causa ajena (arts. 1729, 1730 y 1731 del CCC). El art. 1756, 3er párrafo, del CCC trae como novedad la responsabilidad civil de los establecimientos que tienen personas internadas transitoria o permanentemente, los que responden por la negligencia en el cuidado de las mismas que ocasionaron daños por ese descuido.

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DERECHO DE DAÑOS

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Responsabilidad civil derivada de la intervención de cosas y ciertas actividades

En el Código Civil de Velez el daño causado por el riesgo o vicio de la cosa consagraba:  

Una presunción de responsabilidad contra el dueño o guardian de la cosa Solo el dueño o guardian podía eximirse de la responsabilidad si acreditaba: la culpa de la vícitma; la culpa o hecho de un tercero por el que no debía responder; el caso fortuito o fuerza mayor.

En el CCCN la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa esta legislada en los artículos 1757 y 1758. Art. 1757. Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza,  por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención. Art. 1758. Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables concurrentes de! Daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si  prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta. En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial. Sintesis:  Se establece en el CCCN una sección bajo el título “Responsabilidad derivada

de la intervención de las cosas y ciertas actividades”   

Se elimina la categoría del anterior Código Civil de daño con la cosa  No se genera una presunción de culpa contraria al dueño y al guardian de la cosa, por lo tanto la culpa tiene que ser probada por el pretendiente Los supuestos de daños con la cosa incluye a los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa e incluye los daños causados por el ejercicio de actividades riesgosas y peligrosas.

Supuestos contemplados en los artículos 1757 y 1758 del Código Civil y Comercial de la Nación Daños causados por el riesgo o vicio de la cosa:    

 No se define riesgo o vicio de la cosas, quedando estos conceptos en manos de la doctrina y jurisprudencia. En estos casos la cosa escapa total o parcialmente del dominio o control del guardían, no respondiendo a la voluntad del que la emplea o utiliza En estos casos se desdibuja el carácter de autor del sujeto ya que la cosa adquiere protagonismo al desprenderse de su control Se debe entender como el vicio de la cosa, al defecto de fabricación, funcionamiento, conservación, o información que la torna inepta para la función que debe cumplir por su naturaleza.

Daños causados por el ejercicio de actividades riesgosas y peligrosas Página 36

DERECHO DE DAÑOS

La actividad es riesgosa cuando en el desarrollo de operaciones o tareas se potencia la eventualidad dañosa por su propia naturaleza (por ejemplo residuos peligrosos) o por las circunstancias de su realización (por ejemplo espectáculos públicos). 

Las actividades riesgosas son expresamente reconocidas en el CCCN



Se les confiere el mismo régimen que al de la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa Responden por el ejecicio de las actividades riesgosas o peligrosas quien las realiza, se sirve u obtiene provecho de ellas

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Supuesto previsto en la Ley de Defensa del Consumidor. Daño directo En la Ley de Defensa del Consumidor se prevé en su art. 40 bís el daño directo considerándolo de la siguiente manera: 

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Daño directo. Es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus  bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de  bienes o del prestador de servicios. Los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los  bienes objeto de la relación de consumo. Esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos de la Administración que tenga la autorización legal (Organismos de Defensa del Consumidor). Las decisiones de los organismos que aplican el daño directo están sujetas a control  judicial amplio y suficiente. Monto de las multas: de $ 100 a $ 5.000.000 -

Dentro del marco legislativo vigente, las pautas que aporta el nueco CCC, en materia de daños derivados de las cosas, se integran al sistema de protección juridica de los consumidores, junto a la Constitución Nacional (arts 42 y 43) y a la ley especial 24240 y sus normas modificatorias. En relación a ésta ultima, el supuesto de responsabilidad objetiva lo encontramos en sus arts 40 y 40bis. Artículo 40. —  Responsabilidad solidaria. Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena. Artículo 40 bis. —  Daño directo. El daño directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios. Los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo. Esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos de la administración que reúnan los siguientes requisitos: 

 

La norma de creación les haya concedido facultades para resolver conflictos entre  particulares y la razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles esa facultad es manifiesta; Estén dotados de especialización técnica, independencia e imparcialidad indubitadas; Sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente Página 37

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Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos del consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a las consecuencias no patrimoniales. FACTOR DE ATRIBUCIÓN OBJETIVO / EXIMENTES. El fundamento de la obligación de resarcir que pesa sobre los legitimados pasivos es de carácter objetivo, basado en la idea de riesgo de empresa. En consecuencia, la liberación de los sindicados como responsables se producirá solamente en caso de que logren acreditar la existencia de una causa ajena que interrumpa el nexo causal (caso fortuito, hecho del tercero extraño, y hecho de la víctima), por lo general, el hecho de ciertos terceros por quienes no debe responder o el uso abusivo o irrazonable del producto por la víctima. A CERCA DEL DCHO DEL CONSUMIDOR. -Muchas veces, los productos y servicios concebidos  para satisfacer en mayor o menor grado las necesidades y exigencias de los consumidores, se tornan inaptos para su destino debido a ciertas deficiencias que pueden presentar, entre las que se distinguen normalmente tres tipologías básicas de peligrosidad:   

los vicios de fabricación; los vicios de concepción (diseño, proyecto y construcción); los vicios de comercialización (instrucciones o información). Cuando a consecuencia de ellas, se producen daños a los consumidores, usuarios o a terceras personas, se genera la obligación del productor de alertar al consumidor en caso de ser conocida, retirar el producto del mercado y/o indemnizar los daños generados, según el caso.

Responsabilidad por actividad riesgosa Supuestos contemplados en los artículos 1757 y 1758 del Código Civil y Comercial de la Nación Daños causados por el ejercicio de actividades riesgosas y  peligrosas La actividad es riesgosa cuando en el desarrollo de operaciones o tareas se potencia la eventualidad dañosa por su propia naturaleza (por ejemplo residuos peligrosos) o por las circunstancias de su realización (por ejemplo espectáculos públicos).   

Las actividades riesgosas son expresamente reconocidas en el CCCN Se les confiere el mismo régimen que al de la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa Responden por el ejecicio de las actividades riesgosas o peligrosas quien las realiza, se sirve u obtiene provecho de ellas

El carácter riesgoso de la actividad se origina en circunstancias extrínsecas, de persona, tiempo y lugar, que la convierten en peligrosa para terceros.  El fundamento: radica en el riesgo creado o de empresa.  Legitimación pasiva: La responsabilidad recae sobre quien genera, fiscaliza, supervisa, controla o  potencia en forma autónoma la actividad riesgosa. En caso que la legitimación pasiva sea plural (de modo simultáneo, compartido o sucesivo) todos responden concurrentemente frente al damnificado (art. 1758 del CCC), salvo que la solidaridad esté establecida por ley (art. 40, ley 24240). ART-1757 y 1758 del Código Civil y Comercial de la Nación. • La primera norma establece dos supuestos de responsabilidad objetiva por la intervención de cosas: las derivadas de su riesgo y el vicio. El riesgo supone la eventualidad –  posibilidad- de que una cosa llegue a causar un daño. El vicio constituye un defecto de fabricación o funcionamiento que la hace impropia  para su destino normal . A su vez, resulta relevante y novedosa la incorporación en la norma de la actividad riesgosa y  peligrosa. Son aquellas que pueden ocasionar un daño. De este modo, se incorpora la idea del “riesgo de e mpresa”, pues la actividad es vista como algo complejo, un proceso de actividades conjuntas que

conjuga elementos humanos, es decir, la intervención del hombre, como también elementos mecánicos Página 38

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(maquinarias) y materiales (como pueden ser sustancias) En cuanto a los sujetos responsables, se admite que el dueño y el guardián son responsables indistintamente del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño no responde si prueba que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta. En caso de actividad riesgosa o peligrosa, responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o  por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial. Se trata de criterios sostenidos por la doctrina jurídica argentina durante muchos años. 

Responsabilidades especiales.

Responsabilidad del estado De acuerdo al art. 1765 la Responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda. La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda, por lo que cada provincia e incluso cada municipalidad podrían regular su  propia responsabilidad patrimonial. El CCCN no es aplicado ni siquiera subsidiariamente. El nuevo CCCN ha dejado de ser aplicable para determinar la responsabilidad del Estado, como asi de los funcionarios y empleados públicos, tal cual lo disponen los art 1765 y 1766 (estos remiten para determinar dichos tópicos al derecho administrativo). Art. 1764 - Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones del Capítulo 1 de este Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria. Art 1765 - Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las normas y  principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda. 1766.-Responsabilidad del funcionario y del empleado público. Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas se rigen por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda. Como complemento de los artículos del Código Civil que remiten a las normas de derecho administrativo, se dictó una ley marco que rige la responsabilidad estatal: Ley 26994. ARTICULO 1°  —   Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas. -La responsabilidad del Estado es objetiva y directa. -Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria. -La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios. ARTICULO 2°  —   Se exime de responsabilidad al Estado en los siguientes casos: - Por los daños y  perjuicios que se deriven de casos fortuitos o fuerza mayor, salvo que sean asumidos por el Estado expresamente por ley especial; - Cuando el daño se produjo por el hecho de la víctima o de un tercero  por quien el Estado no debe responder. ARTICULO 3°  —   Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegítima: - Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal; - Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue; - Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado; la omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado. ARTICULO 4°  —   Son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legítima: -Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; -Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal; -Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño; -Ausencia de deber jurídico de soportar el daño; -Sacrificio especial en la  persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido. ARTICULO 5° —  La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional. En Página 39

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ningún caso procede la reparación del lucro cesante. -La indemnización de la responsabilidad del Estado por actividad legítima comprende el valor objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la autoridad pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni ganancias hipotéticas. -Los daños causados  por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a indemnización. *Art. 1764 - Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones del Capítulo 1 de este Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria. *Art 1765 Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda. Heli Martinez Efip II Daños Página 44 ARTICULO 6°  —   El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función encomendada. ARTICULO 7°  —   El plazo para demandar al Estado en los supuestos de responsabilidad extracontractual es de tres (3) años computados a partir de la verificación del daño o desde que la acción de daños esté expedita. ARTICULO 8°  —  El interesado puede deducir la acción indemnizatoria juntamente con la de nulidad de actos administrativos de alcance individual o general o la de inconstitucionalidad, o después de finalizado el proceso de anulación o de inconstitucionalidad que le sirve de fundamento. ARTICULO 9°  —  La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales que les están impuestas, los hace responsables de los daños que causen. -La  pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentes públicos prescribe a los tres (3) años. -La acción de repetición del Estado contra los funcionarios o agentes causantes del daño prescribe a los tres (3) años de la sentencia firme que estableció la indemnización. ARTICULO 10.  —   La responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dispuesto en las normas específicas. En caso de ausencia de regulación, se aplica esta ley en forma supletoria. -Las disposiciones de la presente ley no serán aplicadas al Estado en su carácter de empleador.

Responsabilidades. Responsabilidad de los profesionales liberales Cuando nos referimos a la responsabilidad derivada del ejercicio de profesiones liberales estamos hablando de aquellas ocupaciones que requieren título habilitante otorgado por una universidad, sometimiento al régimen disciplinario o ético y con colegiación obligatoria. En consecuencia, la actuación profesional presume un conocimiento a nivel de experticia por parte del profesional y, a la vez, la ostentación de la matrícula profesional otorgada por el colegio profesional correspondiente. Una de sus aristas mas relevantes, se dá en relación a la fuente o hecho generador de dicha responsabilidad, que en concordancia a la unidad código, ésta puede ser el incumplimiento de una obligación de origen legal o contractual por parte del profesional o la simple violación de un deber genérico de no dañar a otro. Pero en este tipo de responsabilidades, generalmente, el antecedente que da pie al daño es un contrato. Y es justamente en el ámbito contractual donde asume relevancia la clasificación de las obligaciones de medios y de resultado, pues determinará la aplicación de un factor subjetivo u objetivo de atribución -Conforme a la norma (Art 1768), que asimila la actividad de los profesionales liberales a las “obligaciones de hacer” (Consiste en la prestación de un servicio o en la relación de un hecho, en

tiempo, forma y modo acordado por las partes. Art 744) , la responsabilidad, por regla es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto. El profesional promete un hacer que consiste en una diligencia conforme a las reglas de la profesión, sin que pueda asegurar un resultado; de allí que la imputación sea subjetiva y pueda liberarse probando su falta de culpa. En cambio, si promete un resultado, la imputación es objetiva. –  Entonces, en la obligación de medios, opera el factor subjetivo, y se rige por los principios generales de la culpa. No obstante ello, los profesionales, en razón de su conocimiento, tienen un deber mayor de previsión y prudencia, tal como regula el art. 1725. De ahí que podemos generalizar algunos deberes profesionales que constituyen estándares y pautas de conducta que deben valorarse conforme el caso concreto: Página 40

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a) Deber de actuación profesional diligente. Tiene que ver con la forma en que el profesional presta el servicio.  b) Deber de informar. Se relaciona con el deber de comunicar determinada información al cliente (asesorando, aconsejando o advirtiendo). c) Deber de confidencialidad. Implica no revelar a tercero nada relacionado al cumplimento de la obligación asumida. d) Obligación de seguridad. Arbitrar los medios para evitar daños al cliente, en el cumplimiento de la obligación. -Si en cambio, el profesional liberal comprometió un resultado concreto, cuyo compromiso puede surgir de lo pactado expresamente o de la naturaleza de la obligación, interpretandola restrictivamente; la responsabilidad será objetiva (art. 1768 del CCC), por lo que, para exonerarse total o parcialmente de responsabilidad, aquél deberá acreditar una causa ajena al hecho dañoso como protagonista en la causalidad (arts. 1729, 1730 y 1731 del CCC). En definitiva, Si lo comprometido es un resultado, el factor de atribución será objetivo (arts. 1723 del CCC). Si lo comprometido implica sólo el deber de diligencia, pericia y prudencia orientada a producir un resultado, pero sin asegurarlo, el factor de atribución será subjetivo (arts. 1724 y 1725 del CCC). RESPONSABILIDAD POR DAÑOS EN AUTOMOTORES Art. 1769 del Código Civil y Comercial de la Nación. El automotor es una cosa mueble registrable, no se considera propietario al poseedor de la cosa, sino al titular registral. Conforme a ello, en caso de daños provocado por automotores uno de los responsables (sujeto pasivo) es el titular registral, aun cuando no haya participado personalmente (como conductor) en el accidente automovilístico. Cuando los sujetos propietarios y titulares registrales del bien, transfieren la posesión del rodado por un precio en dinero (compraventa) y omiten inscribir dicha tradición, no se produce la transferencia del bien, sino una promesa de transferencia. Por lo cual, el titular sigue siendo responsable civilmente ante los terceros. Esto conforme a lo dispuesto por el art. 1757 del CCC, que responsabiliza concurrentemente al dueño y al guardián del automotor por los daños causados y sin perjuicio de las acciones de regreso correspondientes. Ahora bien, la normativa especial en la materia, concluye en forma identica, en que hasta tanto se inscriba la transferencia el transmitente será civilmente responsable por los daños y perjuicios que se produzcan con el automotor, pero AGREGA una causal de liberación, que es discutible y criticada  por la desprotección que implica para la víctima. Se trata de la comunicación de venta, comunmente llamada “denuncia de venta”, que cuando es previa al hecho dañoso, equipara la situación al supuesto de eximente por tercero por quien no debe responder, y se reputará que el automotor fue usado en contra de su voluntad. *El Art 1769 establece que a los daños causados por la circulación de vehiculos deberán aplicarse las disposiciones referidas a la responsabilidad derivada de la intervención de cosas. Como resultado de ésta remisión:  

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El vehículo en movimiento, se considera cosa riesgosa. El factor de atribución es objetivo. Se aplican las normas del art. 1757 y las causales de eximición de responsabilidad (no del culpa): hecho de la víctima , hecho del tercero asimilable al caso fortuito, uso contra la voluntad expresa o presunta del dueño, 1758, caso fortuito extraño al riesgo  propio de la cosa, art. 1733, Sujetos responsables: el dueño (titular registral) y el guardián del automotor (conductor)

 Situaciones referidas a la presunción deresponsabilidad: • La invasión del carril

contrario o circulación a contramano hace presumir su responsabilidad. • El rodado

detenido en el carril de una autopista configura una anomalía de tal magnitud e imprevisibilidad, que en términos de normalidad no responsabiliza al conductor que lo embistiera. • Daño recíproco: caso de colisión de dos automotores, cada uno se

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 presume responsable de los daños que sufrió el otro. No hay en esos casos neutralización de riesgos. Todos tienen presunción de responsabilidad. • Se presume que la responsabilidad la tiene el embistente. • La violación de las normas

administrativas de tránsito como el circular sin carnet, son presunción de responsabilidad pero admiten prueba en contrario. SUJETOS QUE PUEDEN SER RESPONSABLES EN CASO DE ACCIDENTE: 



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Responsable Directo: El conductor del vehículo. La obligación de resarcir cae sobre quien conducía el automóvil al momento de producirse el daño. El factor de atribución es objetivo pues desarrolla una actividad riesgosa (art. 1757 del CCC). Responsables por el hecho ajeno. Dentro de esta categoría quedan incluidas la responsabilidad del principal por el dependiente y la responsabilidad de los padres, tutores y curadores por los daños causados por los menores de edad sujetos a patria  potestad, etc. En estos casos se responde aun cuando los terceros hayan efectuado la conducción del vehículo. Responsables por el riesgo de la cosa. La responsabilidad del titular registral del automotor en la ley 22977, que vimos anteriormente y el poseedor del automotor cuando existe comunicación de venta, que pudimos ver en el apartado anterior. El asegurador. El asegurador puede ver comprometida su responsabilidad en aquellos accidentes en los cuales el conductor, el principal, el dueño o el guardián de la cosa se encuentre acaparado por una relación de seguro que cubra la responsabilidad civil por daños a terceros.

 Accidentes en que son víctimas los peatones  . El cruce de un peatón desprevenido forma parte del

riesgo asumido al conducir un automotor, propio del tránsito y no constituye un eximente de responsabilidad, asi el mismo haya sido fuera de la senda peatonal. En ese sentido se ha pronunciado la CSJN, afirmando que el cruce de la calzada realizado por un peatón, no tiene entidad para interrumpir totalmente el nexo de causalidad entre el riesgo de la cosa y el perjuicio (art. 1113 CC). En cambio cuando el comportamiento del peatón que irrumpe indebidamente en la calzada sucede en forma sorpresiva o abrupta,puede configurar culpa o hecho de la víctima, eximiendo total o  parcialmente al sindicado como responsable. RESPONSABILIDAD COLECTIVA Supuestos contemplados en los arts 1760, 1761 y 1762 del CCC El Código Civil y Comercial de la Nación incorpora la responsabilidad colectiva, anónima y la derivada de la actividad peligrosa de un grupo, y la regula en los arts. 1760 a 1762. Ésta diferenciación en las situaciones tiene su razón de ser en las causas de liberación. Es necesario indagar acerca de la situación factica para su configuración, el factor de atribución, y los eximentes. ART 1760. Cosa suspendida o arrojada - Si de una parte de un edificio cae una cosa, o si ésta es arrojada, los dueños de dicha parte responden solidariamente por el daño que cause. Sólo se libera quien demuestre que no participó en su producción. -La norma comprende dos supuestos en los que la relación causal es alternativa, ya que, si la cosa ha caído o ha sido arrojada desde uno de los departamentos, los demás dueños y ocupantes no han  participado en la producción del daño. -Abarca tanto la caida como que sea arrojada, respondiendo a la tendencia de que los daños sean tratados de una manera uniforme, cualquiera fuere la fuente de donde provengan, hecho de la cosa o hecho del hombre. -El nuevo Código no incluye recaudos vinculados al lugar donde caiga la cosa, por lo que resulta aplicable a quienes transiten o se encuentren en un terreno no sujeto a servidumbre de tránsito, siempre que el tránsito o estancia sean legítimos. -Se alude a dos responsables: el dueño, por su vinculación dominial con el lugar del que ha partido la fuerza dañadora, y el ocupante, en cuanto es la  persona que ostenta el control del lugar. Página 42