Crimen Organizado

CALDH SEDEM

CIIDH

ICCPG

GAM

FMM

FRMT

ODHAG

COALICIÓN DE DERECHOS HUMANOS CONTRA LAS ESTRUCTURAS CLANDESTINAS

CRIMEN ORGANIZADO

Una aproximación

Guatemala, noviembre 2004

CRIMEN ORGANIZADO. Una aproximación

CRIMEN ORGANIZADO Una aproximación © Coalición de Derechos Humanos contra las Estructuras Clandestinas · Guatemala, noviembre 2004.

Esta publicación fue posible por el apoyo del Programa Estado de Derecho, Agencia de Desarrollo Internacional de los EE.UU. bajo las condiciones en la Concesión 520-M-00-04-00239-00. Las opiniones expresadas aquí reflejan las opiniones de los autor(es) y no necesariamente de la Agencia de Desarrollo Internacional de los EE.UU.

Diagramación: Regina E. Rojas

2


Índice Temático I.

Prólogo………………………..……..….. 5

II. …

Introducción……………………...……

1.

Qué es el Crimen Organizado…..…….

13

2. …

Elementos del Crimen Organizado…

22

3.

Relación de la delincuencia organizada con el lavado de activos… …………………………...……..

25

9

4.

Relación de la Delincuencia Organizada con la corrupción, la violencia y la obstrucción de Justicia…

5.

Formas y Modelos de organización criminal…………………………………..

6.

Diferentes Niveles de corrupción utilizados por la delincuencia organizada……………………………...

3

30

34


7.

Medidas para prevenir y combatir la infiltración de la delincuencia organizada……………………………….

8.

Factores que fortalecen los vínculos entre el Estado y la delincuencia organizada…………................................

9.

66

Aspectos a identificar sobre el crimen organizado. Caso en Guatemala……….. 82

10.

Fortalecimiento institucional…………….. 94

Bibliografía………………………………………... 107 Anexo I Resumen del Falcone Check List…... 113 Anexo II Listado de militares presuntamente implicados en acciones del crimen organizado, El Periódico 12 de noviembre de 2002……… … 119

4


PRÓLOGO La lucha contra la impunidad y por la justicia en los casos de violaciones de derechos humanos ha conducido a las organizaciones de derechos humanos de Guatemala por un camino inesperado. Tal y como ha pasado en otros países en transición de un régimen autoritario a uno democrático con el paso del tiempo, las estructuras contrainsurgentes, responsables de gravísimas violaciones a los derechos básicos del ser humano, se han convertido en ¿grupos? del crimen organizado. La persistencia de la incrustación de dichas estructuras dentro del aparato estatal, si bien con otros fines, ha convertido a esta nueva faceta del crimen organizado en un fenómeno que requiere la atención de la ciudadanía en general, y de las organizaciones de derechos humanos, en particular. Es por ello que la decisión de apoyar a la desarticulación de los cuerpos ilegales y aparatos clandestinos de seguridad creados por el Estado insurgente, conllevó al reconocimiento que este objetivo puede ser logrado, entre otras formas, a través del combate a una de sus más elocuentes expresiones: el crimen organizado. Es por ello, que hemos desarrollado este material explicativo como una aproximación inicial a un fenómeno tan difícil y complejo de abordar técnicamente como es el del crimen organizado. Sin duda alguna escribir acerca del crimen organizado constituye un reto especial, dado que a nivel criminalístico sigue siendo una disciplina 5


relativamente joven y, por ende, no existe mucha bibliografía sobre la misma. Además en nuestro medio jurídico no ha recibido la atención necesaria. Desde el punto de vista político ideológico existe, también, una fuerte discusión en torno a la temática, ya que la persecución del crimen organizado ha sido identificada como parte de la agenda de Estados Unidos en materia de combate a la narcoactividad. Dada la política exterior norteamericana en el hemisferio durante el pasado siglo, existen sospechas que la lucha contra el narcotráfico sea una fachada que esconda otra agenda basada en intereses geoestratégicos y la lucha por recursos, permitiendo que la concepción de delincuencia organizada pueda ser utilizada para perseguir opositores políticos y grupos subalternos y distraer de esta manera la persecución penal de los delitos graves relacionados a este fenómeno. Una revisión a la doctrina del derecho da cuenta de cómo este fenómeno ha sido problematizado y perseguido tanto desde el derecho anglosajón a través de tipos penales como la conspiración, como del derecho continental a través de la figura francesa de la asociación ilícita para delinquir. A pesar de su reciente evolución, la figura de la delincuencia organizada ha sido objeto de la atención internacional, entre otras razones por el surgimiento –aunque diversos autores hablan de su existencia incluso durante la etapa de la Guerra Fría- de una delincuencia transnacional en la Europa del este vinculada al tráfico de personas, 6


armas, contrabando y en menor medida al narcotráfico, así como al fenómeno de la narcoactividad tanto de América Latina como en el Sudeste asiático. Es por ello que la Asamblea General de las Naciones Unidas, ante “Las adversas repercusiones económicas y sociales derivadas de las actividades de la delincuencia organizada y (la convicción)…de la necesidad urgente de fortalecer la cooperación para prevenir y combatir más eficazmente esas actividades en los planos nacional, regional e internacional”1 reguló y generó un marco común para el abordaje del fenómeno. El 15 de noviembre del 2000 firman la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional o Convención de Palermo 147 naciones, de las cuáles 93 ya la han ratificado. Guatemala aprobó y ratificó la Convención, entrando esta en vigencia el 12 de septiembre del 2003. El presente documento no representa la posición política sobre el fenómeno de las organizaciones de la Coalición de Derechos Humanos contra las Estructuras Clandestinas. Más bien trata de sistematizar lo que se ha escrito sobre el fenómeno, en su mayor parte derivado de las discusiones en torno a la Convención de Palermo y posteriores a la misma con ocasión de las adecuaciones legislativas en los diversos países del mundo. El documento desarrolla distintas temáticas acerca del crimen organizado sobre la base de los aportes dados por escrito y en seminarios por parte 1

Cita de los considerandos de la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, en el A/RES/55/25.

7


del Dr. Samuel González Ruiz, Dr. Víctor Cubas, Dr. Manuel Garrido, Dra. María Schnebli, Ing. Saúl Hernández y el Dr. Héctor Rosada. El documento fue compilado por el Lic. Otto Navarro, revisados por el Lic. Juan Santiago, Lic. Antonio Delgado y Lic. Jorge Arriaga; contiene las bases teóricas del fenómeno, su relación con la corrupción estatal, su infiltración en el área política y jurídica, los distintos medios que permiten prevenir y combatir la infiltración del crimen organizado y las recomendaciones para el fortalecimiento institucional, en su mayor parte derivadas de la Convención de Palermo. Se ha procurado que esta explicación del crimen organizado sistematice la poca información existente tratando de evadir las percepciones sensacionalitas y hollywoodescas que hay en el medio. Asimismo, que genere una discusión más profunda que permita definir una posición política nacional ante este fenómeno que evite la réplica de recetas y agendas internacionales o nacionales que puedan ir en contra del bien común. Guatemala, noviembre de 2004

8


INTRODUCCIÓN Está plenamente demostrado que el crimen organizado en Guatemala hunde sus raíces en la época del enfrentamiento armado interno. Efectivamente, durante el enfrentamiento armado interno, y producto de una estrategia político militar de conformar un poder paralelo con el objetivo de la lucha contrainsurgente nacen lo que se ha venido denominando poderes ocultos. En el marco de dicha estrategia y siguiendo las directrices de la doctrina de seguridad nacional, en Guatemala se conforman aparatos de inteligencia que tenían un carácter secreto y/o clandestino. Con la transición democrática y el proceso de paz, los aparatos clandestinos de seguridad fueron dependiendo más y más del financiamiento proveniente de los negocios ilícitos en los que se embarcaron los poderes ocultos. Con el fin de la guerra, la razón contrainsurgente de su existencia sufre una transpolación hacia el mantenimiento del poder que los crea y de los negocios en los cuales están plenamente comprometidos. Es decir, los aparatos clandestinos de seguridad se van ‘privatizando’ identificándose sus dos grandes motivaciones: a) Procurarse ingresos (autofinanciamiento)

9

directamente,


b) Mantenerse dentro del Estado y con control del mismo a través del sostenimiento de un aparato de inteligencia que eventualmente puede funcionar fuera del propio ejército –de ser necesario. En la actualidad esos aparatos clandestinos de seguridad constituyen un instrumento útil tanto para actividades de crimen organizado en sí, como para el poder oculto que engendró a ambos. Estos fenómenos constituyen una amenaza a la seguridad democrática, ya que sus tentáculos son demasiado grandes por lo que han logrado infiltrarse en los distintos órganos de la administración pública, buscando la impunidad para sus miembros y sus actividades. Independientemente de su relación con las estructuras clandestinas que en su accionar cometen violaciones a los derechos humanos, el crimen organizado puede constituirse en una problemática de derechos humanos. Aunque el crimen organizado es un fenómeno delictivo, cuando este está infiltrado dentro del Estado y lo utiliza para mantener sus negocios, se convierte en una problemática de derechos humanos. Esto es no sólo por la inacción del Estado para perseguir los delitos cometidos por estas redes que provoca denegación al derecho de la justicia, sino también por la utilización de agentes de Estado para cometer delitos. Asimismo, los diferentes delitos económicos conexos a la empresa criminal (lavado de dinero, evasión fiscal y evasión de divisas, entre otros) implican una restricción de los ingresos que el Estado necesita para cumplir con sus obligaciones 10


de garantizar los derechos económicos, sociales y culturales de la ciudadanía. Por su parte y a nivel local, las organizaciones de derechos humanos particularmente las que defienden los derechos al medio ambiente sano como los derechos de los pueblos indígenas, frecuentemente se enfrentan a la cara “más oficial” de este fenómeno: la participación abierta y directa de funcionarios públicos en la comisión y encubrimiento de los hechos delictivos relacionados con el crimen organizado. Esto es Alcaldes, Fiscales, oficiales de la PNC y el ejército involucrados con estas redes de una manera abierta y desafiante que pone en grave riesgo a aquellos defensores que se atreven a denunciar tales situaciones. Es por ello, que se hace necesario informarnos más sobre lo que es este fenómeno. Una fuente de información sobre el crimen organizado en Guatemala lo constituyen una serie de conocimientos acumulados en la sociedad civil a lo largo de los años e investigaciones sobre violaciones de derechos humanos del pasado que revelan una imagen parcial de los fenómenos. Las evidencias de su existencia son notorias, pero la información específica de su constitución y fines es aún demasiado parcial y se encuentra frecuentemente basada en el criterio de la presunción y no de la certeza. Por otro lado, otra fuente de singular importancia que ha jugado un papel fundamental en los estudios del crimen organizado es la información publicada en los medios de comunicación de masas. 11


Sin embargo, lo que en principio pudiera aparecer como un punto positivo que muestra la proximidad temporal entre el análisis académico y el seguimiento más cercano a los hechos sociales es, en su lugar, un modo de encubrir carencias importantes. Las publicaciones en los medios de comunicación suelen descansar de manera notable en informaciones procedentes de fuentes anónimas, y las investigaciones propias son muchas veces dirigidas por los intereses de los propietarios de dichos medios de comunicación. Sin embargo, las dificultades para una investigación seria del crimen organizado partiendo de estos datos fragmentados, que en principio son útiles para determinar la culpabilidad o la inocencia de los acusados por delitos específicos pero que no suelen mostrar una dimensión completa del funcionamiento de la organización criminal, se amplifica dadas las características de los medios de comunicación. Esto debido a que tienden a aplicar sobre la información un tratamiento en muchos casos sensacionalista para hacer atractiva su presentación al público. En general, los objetivos de los medios de comunicación suelen, en consecuencia, ser muy diferentes a los de la explicación académica. Se utiliza así el crimen organizado como un arma de deslegitimación política del adversario mediante una presentación acorde con los objetivos propios de ciertos grupos políticos. Es relativamente frecuente observar una línea de investigación que parte de la presentación interesada de los poderes públicos, pasa por los medios de comunicación y finalmente 12


es recogida por los investigadores en la academia. El ejemplo más clásico es el del 'narcoterrorismo', un término acuñado por el embajador de los Estados Unidos en Colombia al calor de la toma del Palacio de Justicia de Bogotá por miembros del grupo terrorista M-19 que, sin pruebas contundentes, ha sido constantemente repetido tanto en los medios de comunicación como en artículos publicados en revistas especializadas2. 1.

Qué es el crimen organizado

Delito y crimen son dos conceptos tanto legales como morales cuya relación ha sido profusamente estudiada desde diversos puntos de vista3. Salvo contadísimas excepciones, todo crimen involucra cierto grado de organización y, en consecuencia, es organizado por naturaleza4. Determinar el límite de lo que constituye el crimen organizado no es una operación tan sencilla. De la misma forma, situar los límites que separan este subconjunto del crimen con respecto a otras realidades ilegales circundantes ha sido una fuente continua de controversia dentro de las ciencias sociales que, en sus distintas vertientes, se han ocupado del fenómeno. Como escribe Albanese, "el crimen organizado no existe como tipo ideal, sino como un 'grado' de actividad criminal o como un punto del 'espectro’ de legitimidad"5. En el marco de la discusión teórica sobre el crimen organizado existe una línea que niega la 2

Perl, Raphael. “El crimen organizado en América Latina.” Jiménez de Asúa, Luis. Principios del delito. 4 Idem. 5 Citado por Resa Nestares, Carlos. Op. Cit. 3

13


existencia de dicho fenómeno como un fenómeno social que requiera regulación. Eugenio Raúl Zaffaroni señala que, “La expresión “crimen organizado” es hueca. Tiene claro origen político partidista, es decir, fue inventada por los políticos norteamericanos de hace décadas, y desde todo desde la última posguerra, por razones clientelistas. Responde al mito de la mafia u organizaciones secretas y jerarquizadas, que eran las responsables de todos los males. Como toda teoría conspirativa, sirvió para incentivar la curiosidad, pero también para bajar los niveles de angustia, ante males de origen desconocido. De la política clientelista pasó al periodismo, de allí a la criminología y de esta al derecho penal, sin que en el camino haya logrado perfeccionar su concepto.”6 Las dudas sobre el concepto siguen en debate y en la medida que la criminología y el derecho penal van explorando la persecución de este fenómeno se irá clarificando las dudas como las que presenta Zaffaroni. El siguiente cuadro de R. Thomas Naylor pretende aclarar las dos dimensiones.

6

Zaffaroni, Eugenio Raúl. “En torno al concepto de crimen organizado.”

14


CUADRO 1. Diferencias entre los delitos del crimen organizado y otros tipos de delitos (Según R. Thomas Naylor)7

CRIMEN ORGANIZADO

OTROS TIPOS DE DELITO

Transacción

Producción y distribución de nuevos bienes y servicios

Redistribución de la riqueza existente

Relaciones

Intercambio multilateral

Transferencia bilateral

Intercambio

Consensual

Involuntario

Víctimas

¿Sociedad?

Individuos o empresas

Moralidad

Ambigua

No ambigua

7

FUENTE: R. Thomas Naylor, "Mafias, myths, and markets: on the theory of enterprise crime", Transnational Organized Crime, vol. 3, número. 3 (Otoño de 1997), Pág. 4

15


Política pública

¿Criminalizar la asociación?

Castigar al criminal

¿Interceptar los activos?

Restaurar la propiedad

En Guatemala, la discusión sobre lo que es crimen organizado está dándose, la Coalición para la CICIACS8 ha estado proponiendo como punto de partida una concepción más sociológica que jurídica: 

Grupo estructurado de tres o más personas que existe durante cierto tiempo y actúa concertadamente para garantizar la continuidad de la empresa criminal y la creación de capital “limpio” producto de la misma a través del lavado de activos. Para garantizar su existencia, el grupo genera de forma sistemática violencia, corrupción y obstrucción de la justicia.

8

Al momento de publicarse este estudio, el nombre de la Coalición para la CICIACS fue cambiado por el Coalición de Derechos Humanos contra las Estructuras Clandestinas.

16


Buena parte de las configuraciones teóricas sobre el crimen organizado difieren precisamente como consecuencia del punto a partir del que se realiza esta división. Pero, además, la propia configuración del estudio académico del crimen organizado ha implicado una influencia importante de las definiciones legales del mismo. Éstas suelen tener una mayor eficacia a la hora de inscribir el fenómeno en un marco sistemático, dado que al definir los tipos de delitos como norma legal en cierta manera configuran los resultados a ojos de la opinión pública.9 Por lo general, en los ordenamientos jurídicos de todo el mundo existen dos modos de regular el crimen organizado.10 Por un lado, están aquellos en los que para que se cumpla el tipo de crimen organizado necesitan de la comisión de un delito individualizado con carácter previo, ya sea el tráfico de drogas, la extorsión o el lavado de activos, tal como ocurre en el caso español11. Por otro lado, existen otros códigos penales que condenan la comisión del delito de pertenencia a grupos 9

Resa Nestares, Carlos. Op. Cit. Jiménez de Asúa, Luis. Principios del Delito. Página 458. 11 Art. 515. son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo en consideración: 1º) Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión, así como las que tengan por objeto cometer o promover la comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada. 2º) Las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas. 3º) Las que, aún teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o de alteración o control de la personalidad para su consecución. 4º) Las organizaciones de carácter paramilitar. 5º) Las que promuevan la discriminación, el odio o la violencia contra personas, grupos o asociaciones por razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, o inciten a ello. 10

17


criminales -o agravan la pena impuestaindependientemente de los delitos cometidos. Para que exista el tipo penal es necesario que el ordenamiento legal defina qué tipo de relaciones entre las personas deben existir para caer en esta figura delictiva. Los códigos penales optan por dos formas de llevar a cabo esta definición. Pueden, en primer lugar, describir en detalle las actividades que pueden realizar los grupos criminales para otorgarles carta de naturaleza criminal. Así ocurre, por ejemplo, en el caso de California, en los Estados Unidos, en el que se define éste de la siguiente manera: “Crimen organizado consiste en dos o más personas que, con un propósito de continuidad, se involucran en una o más de las siguientes actividades: (a) la oferta de bienes ilegales y servicios, por ejemplo, el vicio, la usura, etcétera, y (b) delitos de predación, por ejemplo, el robo, el atraco, etcétera. Diversos tipos específicos de actividad criminal se sitúan dentro de la definición de crimen organizado. Estos tipos pueden ser agrupados en cinco categorías generales: (1) Mafia: actividades criminales organizadas. (2) Operaciones viciosas: negocio continuado de suministrar bienes y servicios ilegales, por ejemplo, drogas, prostitución, usura, juego. (3) Bandas de asaltantes-vendedores de artículos robados: grupos que se organizan y se involucran continuadamente en un tipo concreto de robo 18


como proyectos de fraude, documentos fraudulentos, robos con allanamiento de morada, robo de coches y secuestros de camiones y adquisición de bienes robados. (4) Pandillas: grupos que hacen causa común para involucrarse en actos ilegales. (5) Terroristas: grupos de individuos que se combinan para cometer actos criminales espectaculares como el asesinato o el secuestro de personas prominentes para erosionar la confianza del público en el gobierno establecido por razones políticas o para vengar por algún agravio.” 12 En segundo lugar de manera minimalista lo hace el Código Penal del Estado de Mississippi, en los Estados Unidos, determinando que el crimen organizado consiste en: "dos o más personas que conspiran constante y conjuntamente para cometer delitos para obtener beneficios". La legislación canadiense explica qué es crimen organizado por referencia a otros ámbitos de su misma legislación: "Se refiere a cualquier grupo, asociación u organismo compuesto por cinco o más personas, ya esté formal o informalmente integrado, (a) que tenga como una de sus actividades primarias la comisión de un delito tipificado cuya pena máxima sea la prisión por 12

California Criminal Code. Biblioteca del Congreso de los Estados Unidos.

19


cinco o más años, y (b) cualquiera o todos sus miembros estén o hayan estado implicados en la comisión de una serie de estos delitos dentro de los cinco años precedentes."13 Más compleja, y de mayor difusión, es la definición del código penal alemán al respecto: “Crimen organizado es la violación planificada de la ley al objeto de adquirir beneficios económicos o poder, cuyos delitos son independientemente o en su conjunto de especial gravedad y se llevan a cabo por más de dos participantes que cooperan en el marco de una división laboral por un periodo de tipo prolongado o indeterminado utilizando (a) estructuras comerciales o para comerciales, o (b) violencia o otros medios de intimidación, o (c) influencia en la política, en los medios de comunicación, en la administración pública, en el sistema de justicia y en la economía legítima.”14 Por su parte la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, en su artículo 2.a define al grupo delictivo organizado, de la siguiente manera: “Se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos 13

Mississippi State Criminal Code. Biblioteca del Congreso de los Estados Unidos. 14 Código Penal Alemán.

20


graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico de orden material.”15 De lo anterior se colige entonces que, para que exista un caso de crimen organizado deben aunarse ciertos aspectos tanto del grupo involucrado como de las actividades delictivas a las que se dedican. Entre los primeros destaca el hecho de que se reúna un grupo de personas con el objeto de cometer de manera constante y permanente actos que son catalogados como delitos en la jurisdicción en la que actúan o allí en donde tengan su base. El elemento de la continuidad en el tiempo y su vocación de perdurabilidad son elementos determinantes de la organización criminal. Por otro lado, y galvanizando a este conjunto de individuos debe existir una estructura jerárquica, una división de tareas, grados de especialización y –no siempreciertas reglas (un sistema de premios y castigos) que rigen el comportamiento de la organización y que son impuestas de manera coactiva. Pero si bien una multiplicidad de grupos cumplen estas características en niveles notables, lo que es específico del crimen organizado es su capacidad para protegerse de manera eficaz frente a quienes investiguen sus acciones, ya sea desde grupos criminales rivales, desde el Estado o desde la sociedad civil. Esta protección se obtiene, por una parte, a través de la utilización de la violencia o la amenaza creíble de usarla, la intimidación, y, por 15

Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Organización de las Naciones Unidas.

21


otra, por la corrupción de funcionarios públicos. Aunque hay que señalar que la violencia asociada es una característica común a otros tipos de delitos.16 Lo que diferencia la violencia asociada del crimen organizado es que este último es estructurado y directo; su objetivo no es facilitar la transferencia de recursos en un determinado momento, sino ampliar la posición del grupo de crimen organizado en un mercado concreto. Si la violencia permite al crimen organizado eliminar competidores, la corrupción asimismo le concede la posibilidad de evadir la reacción del sistema judicial, comprando inmunidad.

2.

Elementos del Crimen Organizado

Deben entenderse como tales a los factores – humanos y materiales– que intervienen dentro de la estructura del crimen organizado, o más bien del grupo delictivo organizado, sin los cuales no sería posible la comisión de uno o más hechos delictivos y que por su importancia se consideran fundamentales para la tipificación como tal del mismo. A continuación se señalarán los elementos del crimen organizado utilizando la concepción de la Convención Internacional contra el Crimen Organizado Transnacional (CCOT) o Convención de Palermo. 16

Resa Nestares, Carlos. Op. Cit.

22


a)

Elemento subjetivo:

El primer elemento que se encuentra es la participación de al menos tres o más personas que están organizadas en un momento determinado, es decir, que han rebasado la fase del iter críminis17 y de las voliciones criminales para materializar las acciones que se han propuesto. Por tanto actúan concertadamente con un propósito debidamente definido con anterioridad, observando dentro de ese actuar principios o reglas de subordinación y coordinación, por lo que su actuar es estructurado, dentro de un ámbito temporal determinado. El elemento subjetivo, por ende, está conformado por un grupo estructurado, el cual puede entenderse de la siguiente manera: Es un grupo no formado al azar, sino formado con el propósito de cometer delitos, sin que necesariamente sus miembros tengan roles definidos, por lo que puede ser cualquier tipo de grupo desde uno jerárquico hasta uno con una estructura flexible. Tiene un elemento numérico mínimo: tres personas. Si bien el número exacto de personas no debe ser determinante para la tipificación, la idea básica tiene que ser la interrelación entre ellas con el propósito común de delinquir y que cada una de ellas tenga una participación en dicha acción.

17

El camino del crimen, las fases del delito. Cabanellas, Guillermo. “Repertorio Jurídico”.

23


b)

Elemento material u objetivo:

Los sujetos activos actúan con el propósito de cometer uno o más delitos graves, los cuales serán considerados como tales, según la Convención de Palermo, cuando las normativas penales de cada Estado tipifiquen un delito con una pena de cuatro años o superior. Sin embargo, la actuación de dichos sujetos no es casuística ya que realizan las diferentes acciones con el previo acuerdo de cometer:  

Uno o más delitos graves18, con la intención de obtener un beneficio económico; o Cualquier otro beneficio material.

Es decir, que su finalidad básica es que el producto del delito19 sea de provecho para todos y cada uno de ellos. Dicho de otra manera, la finalidad (intención) del grupo de delincuencia organizada debe ser obtener de manera directa o indirecta beneficios financieros u otros beneficios materiales de resultas de la comisión de delitos graves. Esta es la característica central de la delincuencia organizada: el desarrollo de una empresa criminal.

18

De acuerdo al artículo 2 de la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, por “delito grave” se entenderá la conducta que constituya un delito punible con una privación de libertad máxima de al menos cuatro años o con una pena más grave. 19 Convención de Palermo. Artículo 2.e Por “producto del delito” se entenderá los bienes de cualquier índole derivados u obtenidos directa e indirectamente de la comisión de un delito.

24


c.

El elemento temporal:

Este elemento está representado por la continuidad en el tiempo: es decir, que exista una perdurabilidad de la empresa criminal. Este elemento es connatural tanto al tipo penal de crimen organizado como a la estructura misma del grupo: el propósito del grupo es actuar en concierto20 durante un periodo de tiempo. Sin olvidar que, el crimen organizado (como fenómeno en general) tiene por si mismo una naturaleza continua, que por sus propias características se va transformando y perdurando en el tiempo. Es un hecho común que aquel que entra a la organización criminal difícilmente puede salir de ella voluntariamente. d.

El elemento espacial:

Hay delitos que no solo implican la existencia de una organización criminal, sino que por su propia naturaleza el crimen organizado es uno de los fenómenos que mejor han utilizado los instrumentos de la globalización para su ventaja. Aunque existe organización criminal que puede estar activando exclusivamente dentro de la jurisdicción de un Estado, cada vez más su accionar es transnacional.

20

El concierto: significa que las personas del grupo tienen la intención y saben (mens rea), en consecuencia que sus acciones (actus reus) apoyan a una organización delictiva, si la actividad criminal no es concertada sino producto casual no existe grupo de delincuencia organizada.

25


La transnacionalidad21 del delito, que es una condición de aplicación obligatoria de la Convención, pero que no constituye un elemento de la definición de los tipos delictivos a regular. Este elemento está íntimamente ligado con el patrón de delitos graves, entendido como cuatro años o más en su pena máxima de privación de la libertad como sanción. Esto no significa que un país no pueda determinar como delito grave otro tipo de conductas, significa solamente que para efectos de la Convención de Palermo, en términos de colaboración internacional ellos están obligados a colaborar cuando exista una organización dedicada a cometer delitos de más de cuatro años. 3. Relación de la Delincuencia Organizada con el lavado de activos Se analizará en este apartado una de las relaciones más importantes que se establecen en el mundo de la delincuencia organizada, pues a primera vista, se puede mencionar que al cometer diversos ilícitos la delincuencia organizada obtiene la producción y distribución de nuevos bienes y servicios (tal como ya se puntualizó anteriormente) sin embargo, debe de buscar la forma adecuada de “limpiar” el producto de ese actuar. Tratándose de una empresa criminal, los socios o cabezas de la misma, buscan legitimar su actividad y distanciarse del lumpen o mundo 21

Transnacionalidad: Cooperación o ayuda entre sujetos de distintos países para delinquir, siempre y cuando no pertenezcan a ninguno de los dos Estados ni utilicen los insumos de los mismos.

26


criminal. En otras palabras los beneficios de la actividad ilícita se convierten en un medio de movilidad social para la red criminal. De esa cuenta, los cabecillas y articuladores de la red van legitimándose ante la sociedad convirtiéndose así en verdaderos delincuentes de cuello blanco. Por ejemplo, el caso de Pablo Escobar que de ladrón de bicicletas se convirtió en diputado al Congreso de Colombia. Su capital generado a través del tráfico de drogas, primero le consiguió un estatus como empresario en Medellín para luego dar el salto al mundo político. Uno podría hacer el caso de que, finalmente, la cabecilla de la banda delincuencial busca el poder legítimo. Cabe hacer mención acá, que el lavado de activos no es utilizado solamente por el crimen organizado, también es utilizado por el evasor fiscal y el corrupto que muchas veces utilizan los servicio de redes criminales diseñadas para el efecto. Es allí entonces en donde se establece la puntual y estrecha relación entre el crimen organizado y el lavado de activos, ya que el lavado de activos hace que el crimen rinda dividendos, al permitirles a los criminales esconder y legitimar las ganancias procedentes de actividades ilegales. Según un estimado reciente, la actividad mundial del lavado de dinero llega a aproximadamente un billón de dólares anuales.22 Estos fondos ilícitos les permiten a los criminales financiar una variedad de otras actividades delictivas y lícitas. Aún más, el lavado de activos favorece la corrupción, distorsiona 22

Estudio realizado por el GAFI, en diciembre de 2003, expuesto en el Seminario del CLADIT de marzo de 2004 en Ciudad Guatemala.

27


la toma de decisiones económicas, agrava los males sociales y amenaza la integridad de las instituciones financieras. Los delincuentes que lavan dinero tienen ahora acceso a la velocidad y facilidad de las modernas finanzas electrónicas. Es por ello y tomando en cuenta el volumen asombroso de este delito, que se hace esencial la cooperación internacional amplia entre las agencias reguladoras y de ejecución de la ley específica de cada país, para identificar la fuente de ganancias ilegales, rastrear los fondos hasta las actividades criminales específicas y confiscar los bienes financieros de los delincuentes. El GAFI23, ha definido al lavado de activos o de dinero como “el procesamiento de ingresos delictivos a fin de encubrir su origen ilegal", de dicha definición se desprende que el lavado de dinero implica el encubrimiento de activos financieros de modo que ellos puedan ser usados sin que se detecte la actividad ilegal que los produce. Por medio del lavado de dinero, la delincuencia transforma los ingresos económicos derivados de actividades criminales en fondos de fuente aparentemente legal. Las actividades criminales organizadas que tengan como objeto el lavado de activos pueden ser muchas, sin embargo, se ha establecido que pueden ser el narcotráfico, tráfico de armas, y actos

23

Grupo de Acción Financiera Internacional contra el Lavado de Dinero.

28


de corrupción administrativa los que más utilizan estos grupos delincuenciales. Por tanto, a) El lavado de dinero tiene un efecto corrosivo en la economía, el gobierno y el bienestar social de un país, esta práctica distorsiona las decisiones comerciales, aumenta el riesgo de la quiebra bancaria, quita al Gobierno el control de la política económica, daña la reputación del país y expone a su gente a actividades ilícitas como narcotráfico, contrabando, fraudes y otras actividades delictivas. b) El lavado de dinero es esencial para lograr el funcionamiento efectivo de prácticamente toda forma de delincuencia y se define como el proceso mediante el cual se oculta la existencia de una fuente ilegal o el uso del ingreso derivado de una actividad ilícita que esconde la procedencia de sus fondos para legitimarlos.24 Medidas para combatirlo: Este problema socio-económico debe ser resuelto con la participación de los diversos sectores de la economía Así como de investigación y de aplicación de justicia. Las autoridades deben asegurarse de tener instaladas estructuras legales, financieras y de ejecución de la ley para combatir este delito y tener la certeza de que sus propias agencias de ejecución de la ley, reguladores y sistemas judiciales se comuniquen entre sí, intercambiando información y colaborando. Es necesario instrumentar acuerdos de cooperación en el intercambio de información importante, de manera 24

El Fondo Monetario Internacional (FMI) estima que el monto que se lava en un año a nivel mundial representa del 2% al 5% del PBI mundial (US$600,000 millones a US$1'500,000 millones).

29


que la globalización actúe en contra del lavado de dinero, en lugar de ser su aliado. Los líderes empresariales del sector privado deben involucrarse con mayor seriedad especialmente aquéllos relacionados con los servicios financieros, impulsando controles y medidas anti-lavado en sus empresas como: 

Programas anti-lavado de dinero



Contar con un oficial de cumplimiento



Conocimiento del cliente y los empleados



Código de conducta



Entrenamiento y capacitación a empleados



Reportar transacciones preocupantes y relevantes, y



Evaluación externa de la efectividad de programas y nivel de cumplimiento.25

25

inusuales,

Estudio realizado por el GAFI, en diciembre de 2003, expuesto en el Seminario del CLADIT de marzo de 2004 en Ciudad Guatemala

30


Aunque frecuentemente se piensa que el lavado de dinero se lleva a cabo sólo a través del sistema financiero, este delito puede alcanzar a todos los sectores de la economía. Existen casos en los que se utiliza el sector económico no financiero para infiltrar recursos ilegítimos al sector financiero. En este rubro se encuentran expuestos los casinos y centros de juego, empresas que realizan comercio internacional, profesionistas, bienes raíces, así como negocios legítimos que por una u otra razón manejan grandes cantidades de dinero en efectivo. 4. Relación de la Delincuencia Organizada con la corrupción, la violencia y la obstrucción de justicia Los grupos de violencia organizada ejercen su poder a través de la infiltración en el Estado para procurar impunidad, su poder económico que corrompe y la violencia. Estas tres dimensiones del crimen organizado hacen su persecución difícil y compleja; sobre todo cuando existe actuación transnacional. Los vínculos entre corrupción y delincuencia organizada son estrechos. En un reciente estudio de Naciones Unidas26 se analizan 40 grupos de delincuencia organizada y se demuestra que 30 grupos utilizan la corrupción como el medio para cometer sus fines, y 33 grupos recurren a la violencia como parte central de sus actividades. Estos datos confirman la hipótesis de que la relación 26

Dirigido por Jan Van Dijk, y realizado por Mark Shaw con el soporte de Aurelie Merle. Citado en el artículo “Vínculos entre la Delincuencia Organizada y la Corrupción”. Por Samuel González Ruiz, Edgardo Buscaglia, José Cruz García y Cesar Prieto Palma”

31


entre violencia, corrupción organizada es central.

y

delincuencia

Asimismo, la violencia y la corrupción como mecanismos para generar obstrucción de justicia complejizan su persecución penal Es por ello que hay una tendencia a construir tipos penales especiales y nuevos medios de prueba, así como nuevas formas de evaluación de la prueba para hacer efectiva su persecución. La piedra angular de la teoría de delincuencia organizada es la prueba.27 Las leyes contra la delincuencia organizada representan un nuevo paradigma jurídico dogmático en la conceptualización de lo que es la materia, es decir, en el concepto de delincuencia organizada y en las construcciones jurídicas de los tipos penales, de los instrumentos de prueba y de las reglas de interpretación de pruebas. La Violencia, la Corrupción y la Obstrucción a la Justicia28 El trípode en el que se sostienen las organizaciones delictivas es la violencia, la corrupción y la obstrucción a la justicia. Las organizaciones criminales recurren a la violencia como medio para establecer su control sobre sus propios miembros, sobre sus competidores y los mercados ilícitos independientemente del producto que venda: drogas, protección, sexo, tráfico de 27

Vínculos entre la Delincuencia Organizada y la Corrupción”. Por Samuel González Ruiz, Edgardo Buscaglia, José Cruz García y Cesar Prieto Palma. Ponencia contenida en el CD del Seminario contra la Delincuencia Organizada y la Corrupción. 28 Idem.

32


personas o inmigrantes, vehículos robados, diamantes o esmeraldas, etc. También atentan contra las autoridades del Estado particularmente las de policía, de persecución penal y administración de justicia. Estas organizaciones utilizan la corrupción para desarrollar su trabajo delictivo, logrando acceso a los mercados mediante pagos a funcionarios encargados de vigilarlos, logrando contratos de obra pública o controlando los mercados de productos. Por otra parte, corrompen jueces, fiscales o policías para obtener información previa de acciones de policía o procuración de justicia. A las autoridades de las prisiones para seguir realizando su actividad delictiva desde la cárcel, o para interpretar a su favor las reglas de aplicación de las sentencias. También buscan evitar la aplicación de la justicia a través de la amenaza y el terror a la compra de testigos, peritos, víctimas y autoridades. A través de la corrupción logran desvirtuar las operaciones de policía, desvirtuar los procesos o corromper a miembros del poder judicial para obtener sentencias absolutorias o más bajas. Además, gracias a las grandes cantidades de dinero que generan pueden tener acceso a las mejores firmas de abogados para defenderse. Como son transnacionales, frecuentemente la evidencia en su contra se encuentra fragmentada en diversos países del mundo sujeta a diversas jurisdicciones que, a veces, impiden intercambiar elementos de convicción en el momento oportuno. El resultado es que en muchos casos, antes de la elaboración de las leyes contra la delincuencia organizada, los 33


capos no eran acusados por los delitos que cometían con lo que se fomenta la imagen de invulnerabilidad de la organización.29 Los negocios ilegales parecen funcionar con seguridad pagando a la policía, a políticos y a jueces o permitiendo que estos compartan los beneficios obtenidos. Pero estos negocios también son especialmente vulnerables a exigencias a extorsión. Las autoridades que hacen cumplir la ley – desde la policía a los fiscales y los juecespueden exigir pagos para pasar por alto infracciones a la ley o multas. Si la evidencia de la conducta delictiva es clara, dicho negocio será capaz de amenazar creíblemente con sacar a la luz las exigencias corruptas. Por supuesto, los negocios ilegales son difícilmente víctimas inocentes. A menudo intentan activamente corromper a la policía. Intentan no solo obtener la inmunidad ante un proceso judicial para sí mismos, sino también asegurarse el monopolio del poder en el mercado ilegal. Tanto en Estados Unidos como en Latinoamérica, profesionales del juego y traficantes de drogas han pagado a funcionarios para deshacerse de sus competidores o para restringir su entrada. El peligro para el desarrollo económico surge cuando grupos delictivos organizados empiezan a dominar lo que de otro modo sería un simple negocio legal. Ya que los grupos del crimen 29

González Ruiz, Samuel. Buscaglia, Edgardo. Cruz García, José y Prieto Palma, Cesar. Op. Cit.

34


organizado pueden utilizar los beneficios de la empresa ilegal, no solo para asegurarse la complicidad de los funcionarios públicos, sino también para infiltrarse en negocios legales. Los beneficios generados por los negocios ilegales, obtenidos sin pagar impuestos, pueden entonces reinvertirse en negocios legítimos y en obtener contratos públicos.30 5. Formas y modelos de organización criminal Existen una serie de modelos para establecer la estructura y el funcionamiento de la organización criminal, las cuales pueden realizarse desde la perspectiva de la estructura del funcionamiento, desde la perspectiva del funcionamiento empresarial y desde el tipo de jerarquía que se establece en sus medios. 1. Desde la forma de funcionamiento 31 a. Organizaciones con Estructuras Rígidas Ejercen la autoridad de arriba hacia abajo, tienen reglas internas muy estrictas y su objetivo es establecer controles monopólicos de los mercados ilícitos. Por otra parte, hacen uso de la corrupción y utilizan la violencia como medio para controlar sus elementos o para solucionar controversias. Estas organizaciones criminales son vulnerables por que 30

Rose – Ackerman, Susan. “La corrupción y los gobiernos. Causas, consecuencias y reforma”. Pág. 33. 31 Prieto Palma, Cesar. Las estructuras de las organizaciones criminales.

35


no tienen capacidad de adaptación y existe una alta interdependencia entre sus miembros. Sin embargo, esta rigidez con el devenir del tiempo se ha ido modificando con la aparición de nuevas estructuras criminales que han cambiado sus formas. Ahora las organizaciones rígidas son más flexibles, tanto en su estructura como en sus redes. Están estructuradas libremente, tienen células pequeñas especializadas, son altamente adaptables en cualquier lugar; sus riesgos son menores y sus beneficios se han multiplicado. Son redes menos formales, sus enlaces tácticos y estratégicos se mezclan con organizaciones de bienes y servicios a clientes, buscan compartir mercados en vez de tener el control monopólico de productos o de servicios. Estas organizaciones criminales pueden ser comparadas en su forma de administración y actividad, como punto de referencia los modelos y estructuras del mundo de la industria y los negocios: la racionalización de los medios personales y materiales, la vocación de permanencia para la obtención de un fin de naturaleza predominantemente económica, la expansión de la actividad económica como grandes empresas comercializadoras transnacionales. La red, como su nombre lo indica, es una serie de nudos que están interconectados. Las redes pueden ser grandes o pequeñas; locales o globales; nacionales o transnacionales; enfocadas a un objetivo u orientadas a otros muchos. Sus miembros son exclusivos o móviles. 36


En la investigación policial y científica es muy importante tratar de descubrir y pensar que este tipo de redes son las que actualmente predominan en el mundo y presentan por sus características, un mayor peligro para la sociedad en un estado democrático y de derecho. b.

Organizaciones con estructuras flexibles

Las redes flexibles van evolucionando y utilizan sistemas más modernos como en la libre empresa. Uno de estos recursos es el outsourcing o externalización; que es un sistema económico gerencial que permite tener mayor flexibilidad, ya que contratan individuos o grupos externos para que les proporcionen bienes o servicios específicos y estos no integran o forman parte del grupo. Buscan personas especializadas que realicen una función dentro del continuum de la actividad criminal lo que hace más difícil para las instituciones encargadas de aplicar la ley, conocerlas, prevenirlas y reprimirlas. Los errores que se comenten cuando estamos tratando de entender y desmantelar este tipo de organizaciones, es que estas organizaciones criminales, parecen desorganizadas y pequeñas, ya que durante la investigación no se ve claramente que tipo de red o tipo de estructura tiene la organización criminal y las tratamos como una redes criminales desorganizadas o primitivas. Por el contrario, se tiene que tener una visión de que este tipo de organizaciones criminales son altamente sofisticadas, lo cual les permite tener esa movilidad. Esto les da unas ventajas muy significativas, porque 37


aparentemente no hay un jefe sino que son personas especializadas que realizan una función muy específica. Esto los hace altamente resistentes a la decapitación. Como ejemplos de enlaces cooperativos entre organizaciones criminales tenemos: los carteles colombianos que establecieron una alianza cooperativa con la mafia siciliana para facilitar la entrada de drogas a los mercados europeos. Esto es un ejemplo de cómo los carteles colombianos y la mafia italiana buscaron una doble vía y establecieron nuevas alianzas para expandir nuevos mercados creando nuevas formas de trabajo bajo un sistema más especializado. 2. Desde el funcionamiento empresarial El concepto de integración económica vertical y horizontal en las organizaciones criminales intenta abarcar diversos aspectos de una actividad ilegal, de tal manera se dice que se está ante la integración económica vertical cuando una organización criminal busca controlar toda la cadena de producción desde la materia prima hasta la entrega al consumidor de un mismo producto. Por otro lado se está ante la integración económica horizontal cuando el abarcamiento de segmentos de actividad ilícita están asociados unos con otros. Así mismo, se ha mencionado el proceso de outsourcing32, en el cual alguna de las fases económicas se encarga a grupos más 32

Externalización.

38


especializados que lo pueden hacer más rentable económicamente y con menos riesgo. 3. Tipologías de organizaciones criminales33 a. Jerarquía Estándar Se iniciará enfocando la típica estructura “estándar”, ya que es la que más se ha utilizado por los grupos de violencia organizada alrededor del mundo, derivándose de esta estructura algunos otros.

34

La jerarquía Estándar es la forma más común de los grupos de delincuencia organizada identificados en la muestra. Se caracteriza por tener un solo líder y una jerarquía claramente definida. Los sistemas de disciplina interna son estrictos. Puede haber fuertes identidades sociales o étnicas, a pesar de que esto no es siempre el caso. Existe una asignación relativamente clara de tareas y frecuentemente alguna forma de código interno de conducta, a pesar de que esto debe estar implícito y no registrado oficialmente. 33

Prieto Palma, Cesar. Las estructuras de las organizaciones criminales. Op. Cit. 34 Las gráficas que esquematizan las distintas tipologías mencionadas en el presente capítulo son de autoría del Dr. Samuel González Ruíz y del Dr. César Prieto Palma.

39


En casi todos los casos, los grupos delictivos de jerarquía estándar tendrán un nombre con el cual se le conoce, tanto para sus miembros como para el exterior. El tamaño de estos grupos puede variar de ser relativamente pequeño (pocos individuos) a varios cientos. Sin embargo en la mayoría de los casos su tamaño suele ser de 10 a 50 miembros. La tendencia a utilizar la corrupción como instrumento para sus actividades primarias es muy alta. Todos los grupos de China identificados en el estudio del CICP se encuentran en está tipología. Estos grupos generalmente han sido creados alrededor de un sólo individuo, quien frecuentemente da su nombre al grupo criminal. Los grupos chinos son de tamaño mediano (50 a 200 personas) y tienen una estructura jerárquica estricta con un código de honor, reglas internas y absoluta lealtad al jefe. Los miembros son reclutados en el bajo mundo criminal y en el de los ex convictos, pero también entre los oficiales gubernamentales y servidores públicos. El uso de la violencia es una característica clave de las actividades del crimen organizado. De hecho, muchos de los grupos comienzan sus operaciones con la extorsión y frecuentemente hacen uso de la violencia (o de la amenaza) para asegurar una ganancia.

40


Al acumular riquezas, los grupos criminales invierten en negocios legítimos como casinos, clubes nocturnos y restaurantes. También se expandieron en actividades ilícitas (y a menudo lo realizaban bajo la pantalla de negocios legítimos) como casas de apuesta, prostitución, contrabando de cigarros y extorsión. Los oficiales corruptos y en algunos casos los representantes políticos a nivel local han sido utilizados para asegurar la influencia y protección de los grupos. Los otros grupos que encajan en esta tipología son en su mayoría de Europa del Este – Rusia, Bulgaria, Lituania y Ucrania–. Estos son relativamente pequeños en tamaño. Poseen una clara estructura jerárquica y se caracterizan por altos niveles de disciplina interna y roles claramente definidos para cada miembro. El estilo de mando es generalmente autoritario y la obediencia al jefe es la llave para la cohesión del grupo. El uso de la violencia, inclusive dentro de los mismos integrantes del grupo es una constante. Dentro de sus características se encuentran:      

Un solo líder Jerarquía claramente definida Fuertes sistemas de disciplina interna Conocida por un nombre específico Frecuentemente existe una identidad étnica o social fuerte Violencia esencial a sus actividades

41


Cómo ya se estableció anteriormente, de este tipo organizativo se han derivado algunos otros, dentro de esas estructuras se encuentran: b. Estructuras Jerárquicas Regionales:

Aunque sean parte de un grupo delictivo jerárquico con ciertas líneas estrictas de mando desde el centro, hay un grado de autonomía para las organizaciones regionales bajo el control del grupo. Las características de estos grupos son: 1. La estructura de control central con roles claramente definidos es frecuentemente repetida en el ámbito regional. 2. Los niveles de disciplina interna son altos y las instrucciones del centro generalmente derogan cualquier tipo de iniciativas regionales. 3. Dado su esparcimiento regional se pueden involucrar en una gran variedad de actividades. 4. Se encuentran presentes en varios países desarrollados incluyendo Australia, Canadá, Estados Unidos, Japón y Escandinavia. 42


5. Varios grupos asiáticos como YamaguchiGummi en Japón y la Yakuza Japonesa en Australia, entran en esta tipología. 6. Los grupos italianos también siguen estos patrones, al contar con familias que controlan regiones específicas.c. Agrupación Jerárquica:

Es una asociación de grupos delictivos organizados con un órgano o cuerpo gobernante. Sus características son: 1. Los grupos que los forman pueden tener diversas estructuras jerárquicas, pero generalmente son de estructura jerárquica estándar. 2. El grado de autonomía de cada grupo delictivo que forma la agrupación, es relativamente alta. 3. Las "Agrupaciones Jerárquicas" pueden surgir cuando varios grupos delictivos se reúnen para compartir o dividirse mercados, así como para regular conflictos entre ellos. 4. Con el tiempo la agrupación va asumiendo más identidad propia. 5. Dentro de esta tipología puede ser encontrada una agrupación de origen 43


italiano con actividades en Alemania, también se puede señalar la agrupación Ziberman con bases rusas y los grupos originados en prisiones sudafricanas.d. Grupo Central:

El cual generalmente consiste de un número limitado de individuos que forman un grupo central relativamente cerrado para realizar negocios ilícitos. Sus características son: 1. Alrededor de este grupo central puede haber un gran número de miembros asociados o una red, los cuales son usados de vez en cuando dependiendo de la actividad criminal en cuestión. 2. Dichos grupos a menudo carecen de nombre ya sea para los involucrados o para el exterior. 3. Son todas operaciones de estructura criminal flexible controladas por un pequeño número de actores principales. 4. Algunos de estos grupos pueden ser encontrados en Alemania y en Holanda, en 44


este último país se ha detectado entre sus actividades la de tráfico de seres humanos. 5. Cada miembro del grupo tiene un rol determinado en el proceso de tráfico. 6. Estos grupos son de una estructura más horizontal que vertical e incluyen varias nacionalidades, generalmente de los países donde trabajan. 7. El uso de la violencia no es una característica principal de estos grupos. 8. Internamente tienen una estructura y organización muy flexible.e. Red criminal

Que son definidas por las actividades ilícitas de individuos claves que cambian frecuentemente sus alianzas. Dichos individuos pueden no considerarse a sí mismos como miembros de un grupo delictivo en específico, tampoco son considerados así por individuos externos. Independientemente de ello tienen ligas con una serie de proyectos delictivos. Sus características son:

45


1. Las redes criminales usualmente consisten de un número manejable de individuos. 2. Los lazos y lealtades personales son esenciales para el mantenimiento de la red y constituyen la clave determinante de las relaciones. 3. Mientras que las estructuras jerárquicas son menos difíciles de identificar por las autoridades y su jerarquía se rompe cuando algún individuo clave es removido; en contraste, con las redes criminales es más probable que las autoridades detecten actividades de ciertos individuos claves y cuando estos son arrestados o juzgados, la red simplemente se reforma a si misma al rededor de nuevos individuos y actividades. 4. El tamaño y la naturaleza de las actividades de cada red criminal varía frecuentemente. 5. El uso de la violencia no constituye una característica estructural de estos grupos pero si instrumental e incidental ya que su enfoque principal radica en las altas habilidades y facultades de sus miembros. 4. Otros modelos Otros estudios como el de Carlos Resa Nestares, al analizar la tipología del Crimen Organizado, la someten a límites de tal manera que se considera que el primer límite se encontraría el Modelo Padrino de crimen organizado en el que toda la actividad delictiva del grupo estaría controlada por una estructura muy jerarquizada y 46


una única dirección de mando que controla un mercado determinado, ya sea territorial o de servicios. Sería la presentación más típica de los denominados testigos protegidos que ha acogido la justicia penal a cambio de su testimonio acusatorio frente a otros miembros de los grupos criminales. La perspectiva contraria vendría avalada por análisis de tipo económico según la cual el crimen organizado, definido a través de un Modelo Empresarial estaría constituido por individuos que actúan como empresarios racionales y construyen asociaciones bastante laxas de un sub mundo criminal que colabora de manera informal y fluida entre grupos autónomos pero sin alianzas duraderas concretas. 6. Diferentes Niveles de corrupción utilizados por la delincuencia organizada En este contexto, podemos distinguir cinco diferentes niveles en la relación de la delincuencia organizada con la corrupción en el sector público: 1. En el primer nivel encontramos al soborno o cohecho incidental, que consiste en el ofrecer u otorgar a un funcionario en particular, cualquier tipo de beneficio, a cambio de la realización de un acto; la oferta o solicitud del soborno en este nivel se da por una sola ocasión. Por ejemplo, obtención de un pasaporte, o información sobre registros policiales o futuros allanamientos, desaparición de evidencias durante la investigación de un

47


delito, identidad y localización de testigos, entre otros. 2. En el segundo nivel, los actos de soborno son continuos y periódicos, el agente público ya se encuentra en la nómina del grupo delictivo. Esto asegura un flujo continuo de información confidencial y protección de las actividades policiales, permitiendo a los grupos mantener patrones de actividad ilegal y con esto permanecer siempre “un paso adelante” de la policía o autoridades competentes de investigación o persecución penal. 3. En el tercer nivel, son infiltradas las agencias gubernamentales en forma parcial dentro de las posiciones oficiales de bajo rango. Los miembros y asociados de los grupos delictivos obtienen empleos en la Policía Nacional Civil, Ministerio Público y Organismo judicial entre otras instituciones, aplicando en las vacantes o comprando los puestos por medio del soborno y el chantaje. 4. El cuarto nivel se caracteriza por una infiltración gubernamental en los niveles más altos, o lo que algunos autores definen como penetración del Estado, pudiendo abarcar ramas completas de la administración o funcionarios de alto rango en la Policía Nacional Civil, Ministerio Público, Organismo Judicial, así como otras oficinas gubernamentales importantes para el grupo delictivo. Con esto, los grupos delictivos maximizan sus ganancias y utilizan al soborno y la extorsión para influenciar a la policía, los jueces y otros funcionarios claves,

48


ganando incluso el control absoluto sobre diferentes sectores de la economía. 5. En el quinto nivel se lleva a cabo la infiltración política. Los grupos de delincuencia organizada logran participar en campañas políticas financiando o apoyando a través de los medios de comunicación o comprando votos y corrompiendo los procesos electorales democráticos. También logran influir coaccionando (mediante sobornos, amenazas o chantajes) a políticos para obtener su apoyo gracias a los lazos familiares de estos o a la existencia de “Deudas” con algunos miembros de la delincuencia organizada. Por estos medios, la actividad criminal puede ser enmascarada o ignorada por la percepción pública favorable ya que las alianzas con figuras políticas de alto nivel tienden a legitimar las actividades del grupo delictivo. La infiltración en este nivel puede llegar a tal grado que la delincuencia organizada controle el estado en sus decisiones más importantes. La infiltración del crimen organizado en la vida política y judicial de un Estado, responde a la necesidad de controlar los elementos que ellos consideran preponderantes dentro de su estructura (las cuales ya se han analizado anteriormente) para poder actuar impunemente. Son a estos dos grupos a los que el crimen organizado les conceden mayor tiempo, esfuerzos, y recursos tanto materiales como humanos, ya que por ellos es sabido que al garantizarse el 49


contubernio, complicidad o aquiescencia de los integrantes de los mismos desde los más altos niveles hasta los operativos, se garantizan a sí mismos la continuidad de sus actuaciones bajo un clima de total impunidad. La infiltración en el área política viene a convertirse en un complejo proceso en el cual intervienen varios factores y actores, pero en el que el crimen organizado (por medio de sus capos) prevalece en primer término, mientras que los actores políticos están en relación de dependencia con el mismo. En este orden de ideas, son cuatro los grandes grupos de la arena política en los que el crimen organizado se enfoca, debido a su importancia en la vida institucional del país, estos grupos son a saber:  Diputados En el caso de los diputados logran que ellos se conviertan en entes opositores y de descoordinación, con el objeto de boicotear las inactivas de ley que puedan atacar o afectar de alguna forma a sus actividades, o en otros casos, proponiendo leyes que en el fondo van a entorpecer las acciones del Estado en contra del crimen organizado. También pueden constituirse como medios de presión con sus compañeros de bancada ya sea para evitar su voto en determinado proyecto o bien para comprar el mismo.

50


 Ministros de Estado Por la relación de cercanía al Presidente de la República y por ser parte del Organismo Ejecutivo del Estado, se constituyen como las personas ideales quienes en determinado momento pueden favorecer con sus determinaciones a uno o más grupos miembros del crimen organizado, o bien con su hacer o dejar de hacer.  Políticos (latu sensu35) Penetración del sistema político. Especialmente intentos de financiar campañas políticas por parte de organizaciones delincuenciales con buenos recursos económicos. Ya señalaba Rápale Pearl “Si la organización puede penetrar con dinero a altos niveles, la protección está prácticamente asegurada”36. En este campo se diversifica la actividad de cada uno de ellos, ya que su ámbito de acción es más limitado, más sin embargo, les garantiza impunidad en determinadas circunscripciones territoriales, esta impunidad puede ser desde judicial hasta administrativa.  Cuerpos de Seguridad Quizá el grupo más cotizado y más infiltrado ya que les asegura el desvío de información, de investigación (en algunos casos) y de acción en su contra, puede ser también, que sean los mismos miembros de los cuerpos de seguridad del Estado, los que utilizando los recursos del 35

En sentido amplio. También se le conoce como lato sensu. Cabanellas, Guillermo. Op.Cit. Pág. 224. 36 Perl, Raphael. “El crimen organizado en América Latina.” http://bogota.usembassy.gov/wwwscror.shtml

51


mismo, incursionen en el crimen organizado en cualquiera de sus formas. En otros casos se demuestra la participación de personas pertenecientes a cuerpos de seguridad de carácter privado (policías privadas), quienes tienen como común denominador en la mayoría de los casos, a ex elementos que han pertenecido a las fuerzas de seguridad del Estado, ya sea dentro de sus elementos operativos o directivos.  Operadores de Justicia La infiltración en el sistema de justicia se convierte en un tema clave y punto de importancia toral para el crimen organizado, ya que al lograr infiltrarse en el sector justicia por medio de la compra de jueces, magistrados y personal administrativo, consigue dos aspectos básicos que siempre ha perseguido. En primer término fortalecer su organización criminal, ya que en un porcentaje muy alto estarían garantizándose a sí mismos, y a sus actividades, la total impunidad frente al sistema judicial guatemalteco, para lograrlo aprovechan algunas desventajas (que para ellos resultan ser harto ventajosas) del sistema judicial, tales como la poca capacitación y falta de incentivos de los Jueces y Magistrados, el problema de la poca remuneración por sus actividades, la amplia carga de trabajo en cada una de las sedes jurisdiccionales del país, y por ende el poco control que el Organismo Judicial ejerce sobre las mismas, por ese motivo es que el crimen 52


organizado cuenta entre su “nómina” a algunos jueces y magistrados quienes a cambio de algún estipendio resuelven en un caso determinado y concreto según los intereses criminales. En segundo término, y como producto de lo anteriormente mencionado, el crimen organizado también persigue la ampliación de su espectro de acción y de influencia dentro de este campo, con la finalidad de lograr tener a sus servicio toda una red de secretarios, jueces, magistrados y personal administrativo de los distintos órganos jurisdiccionales del país a su servicio, garantizando de esa manera que sus actividades delictivas se extiendan a la mayor parte del territorio nacional, ya que actúan bajo el cobijo de varios funcionarios del Organismos Judicial. Otra de las finalidades del crimen organizado es por tanto, lograr que en el seno de los altos órganos jurisdiccionales (Corte Suprema de Justicia o de Constitucionalidad) hayan personas afines a sus actividades con lo que estarían buscando instituir toda una cultura de corrupción jurídica a todo nivel, creando de esa manera un cerco de total impunidad y por ende debilitar cada día más la institucionalidad dentro de este organismo, a tal grado, que su esfera de influencia se ha hecho presente incluso en las comisiones que actualmente han seleccionados a los distintos candidatos a Magistrados a las Cortes Suprema de Justicia, y de Apelaciones y Tribunales de igual categoría.-

53


7. Medidas para prevenir y combatir infiltración de la delincuencia organizada

la

A continuación se encuentran algunas medidas que se suelen impulsar para evitar la infiltración de la delincuencia organizada que usualmente se realiza a través de la corrupción. a.

Medidas políticas

Como ya se ha manifestada anteriormente, los “sujetos políticos” de un Estado son los principales objetivos del crimen organizado por la importancia que tienen. Dentro de las medidas para evitar la infiltración de la delincuencia organizada dentro de la vida nacional, se encuentra en primer término la implementación de medidas políticas, entendiendo como tales a todas aquellas encaminadas a la fiscalización, control y fortalecimiento del sistema político nacional. Su finalidad básica tendrá que encaminarse a puntos torales, tales como, el conocimiento y posterior investigación de los personajes que en un momento dado aspiran a determinados cargos de elección popular u otros que aunque no sean de elección popular tengan bajo su responsabilidad el manejo de fondos públicos, decisión acerca de contrataciones de proveedores y de personal –entre otros–. Además se hace necesario que se implementen varias reformas en al ámbito político, tales como el conocimiento de la proveniencia del dinero que tiene por objeto el financiar las 54


campañas políticas en nuestro país, los montos de las mismas y quienes son las personas naturales o jurídicas que las ponen a disposición de los grupos políticos. Lo anterior con el objeto de dilucidar si existe algún grado de compromiso entre unos y otros y de ser así en que radica básicamente ese compromiso. En cuanto a los partidos políticos se hace necesario establecer un techo en cuanto a su financiamiento. Al tener todos el mismo máximo autorizado de gastos, se evitaría en gran medida la utilización del dinero proveniente de las actividades de la delincuencia organizada. En cuanto a los políticos se requiere la elaboración de una serie de principios éticos que deben guiarlos cuando estén en servicio público, dentro de estos se encuentran los siguientes: 

 



El servicio público es un patrimonio público que exige que los empleados le deban lealtad a la constitución, a las leyes y a los principios éticos por encima de la ganancia personal. Los empleados no deben poseer intereses personales que estén en conflicto con el desempeño concienzudo de sus deberes. Los empleados no deben participar en transacciones financieras utilizando información del Gobierno que no es pública, ni permitir el uso impropio de dicha de información para beneficio de ningún interés particular. Un empleado no debe solicitar ni aceptar regalo alguno, ni ningún otro artículo de valor 55


 

   

 



monetario de ninguna persona o entidad que busque una acción oficial de, hacer negocios o llevar a cabo actividades reguladas por la agencia del empleado, o cuyos intereses puedan ser afectados sustancialmente por el desempeño o no desempeño de los deberes del empleado. Los empleados deben llevar a cabo sus deberes empeñándose por hacer un esfuerzo honesto. Sin autorización, los empleados no deben hacer compromisos ni promesas de ningún tipo, dando a entender que comprometen al Gobierno. Los empleados no deben usar un cargo público para ganancia particular. Los empleados deben actuar imparcialmente y no dar tratamiento preferencial a ninguna organización privada ni a individuo alguno. Los empleados deben proteger y conservar la propiedad estatal y no deben usarla para actividades que no sean las autorizadas. Los empleados no deben llevar a cabo trabajo o actividades fuera de su empleo que estén en conflicto con sus deberes y responsabilidades gubernamentales. Los empleados deben denunciar a las autoridades correspondientes cualquier despilfarro, fraude, abuso, y corrupción. Los empleados deben cumplir de buena fe sus obligaciones como ciudadanos, incluso todas sus obligaciones financieras, tales como impuestos. Los empleados deben esforzarse por evitar cualesquiera acciones que den la apariencia 56


   

de que están violando las leyes o las normas éticas estipuladas. Ejercer actividades o hacer propaganda de carácter política en lugares y horas de trabajo. Tomar en cuenta la filiación política de los ciudadanos, al atender sus gestiones. Coartar la libertad de sufragio. Desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de quienes presten servicios en centros docentes o asistenciales.

b. Medidas económicas Este tipo de medidas van encaminadas a asegurar una mayor transparencia en la administración, manejo y gasto de la hacienda pública, con el objeto de evitar que los funcionarios o empleados públicos encargados de su ejecución utilicen de manera errónea dichos fondos y bien que los desvíen hacia determinados proyectos o personas, o en otro orden de ideas, que favorezcan a terceros con contrataciones anómalas o sobre valoradas tal como ha sucedido recientemente. Dentro de las medidas económicas más urgentes de implementar, se encuentra, la revisión y posterior reforma de la ley de contrataciones del Estado, con la finalidad de modernizarla, volverla más ágil y evitar que las lagunas legales que tiene sigan siendo utilizadas como amparo para las operaciones anómalas.

57


Lo anterior con el objeto de transparentar los procesos de licitación, y de publicitarlos por la importancia que revisten los mismos. Dentro de este marco se propone la notificación o conocimiento público de los candidatos potenciales a ser beneficiados con dichos procesos para que sean de conocimiento general y establecer que, hasta antes de otorgada la litigación a favor de uno de ellos, la población se puede manifestar en su contra –si fuere el caso-, siempre y cuando lo haga de manera justificada. Por otro lado, modernizar las leyes relativas a la banca y al comercio, en virtud de hacerlas más seguras y eficaces en su lucha contra el lavado de dinero proveniente de las actividades del crimen organizado. Otro rubro de importancia, es analizar lo relativo a sueldos y/o honorarios de empleados y funcionarios públicos, con el objeto de readecuarlos de acuerdo a la realidad nacional, importancia y responsabilidad del cargo, para que no sean presas fáciles de la corrupción, lo anterior acompañado de una campaña de monitoreo y control dentro de las distintas instituciones estatales, así como de campañas de concientización a gran escala. c. Medidas administrativas de patrimonial de funcionarios públicos

control

Se estima que estas medidas tendrán como finalidad la realización de un estricto control de los funcionarios y empleados del sector público, quienes en ejercicio de sus funciones, manejen o 58


administren fondos de la hacienda pública. Esto con el objeto de evitar que desvíen dichos fondos hacia su favor, de sus familiares o este tipo de grupos con el objeto de enriquecerse ilícitamente. En primer término, establecer la obligatoriedad de presentar sus respectivas declaraciones juradas patrimoniales, así como de verificar las mismas, durante todo el tiempo en que duren en el ejercicio de sus funciones. De la misma manera, establecer que dichas declaraciones sean públicas. Por otro lado, fortalecer a la Contraloría General de Cuentas de la Nación, con el objeto de que cumpla con las atribuciones que en este tema le establece su ley orgánica así como la Constitución Política de la República. Así mismo, a la Superintendencia de Administración Tributaria, con la finalidad de que su actuación no sea meramente la de recaudador de impuestos, sino de velar por que los funcionarios y empleados públicos que tienen a su cargo el uso, manejo, administración y/o disposición de fondos del erario nacional, hagan una correcta utilización de los mismos, para lo cual habría que realizar una revisión exegética de sus normativas para fortalecerlas, específicamente en el área de auditoria y fiscalización. d. Medidas administrativas de tipo disciplinario Del mismo modo y con el objeto de evitar las acciones delictivas que realizan algunos empleados y funcionarios públicos, debe de trabajarse en toda 59


una política estatal que tenga por objeto en primer término corregir, evitar y erradicar algunas conductas que están plenamente identificadas, como las causantes de la corrupción a gran escala y por ende facilitadoras del ingreso del crimen organizado a las distintas organizaciones estatales. Dichas conductas son las que se pueden catalogar –en sentido amplio- como las que más daño le han causado a la buena marcha de la maquinaria estatal, ya que aparte de ser constitutivas de delito permiten que miembros de la criminalidad organizada corrompan las instituciones nacionales, incrementando de esa manera la corrupción y la “cultura” del irrespeto a la ley. Dentro de esas conductas (sobre las cuales se deben de tomar medidas administrativas de tipo disciplinario) se puede mencionar en sentido amplio, las siguientes: Abuso de Funciones En este rubro se estima que las medidas de combate y prevención contra el crimen organizado, deben enfocarse para evitar que se continúe con comportamientos ya conocidos, entre los que se pueden mencionar los siguientes:   

Los funcionarios venden sus poderes discrecionales al mejor postor. Los funcionarios asignan los recursos y servicios de acuerdo a las ofertas recibidas. Los funcionarios viajan fuera o dentro del país y reclaman viáticos injustificados.

60


Comisiones y obsequios ilegales 



Los funcionarios cobran un porcentaje sobre los contratos del gobierno para adjudicarlos al mejor postor. Los funcionarios reciben atenciones especiales por parte de las personas interesadas en ser las adjudicatarias de contratos gubernamentales.

Contribuciones Ilegales 



Los partidos políticos utilizan la perspectiva de alcanzar y perpetuarse en el poder, para recaudar partidas importantes de empresas, a cambio de la no obstaculización de sus actividades o la asignación de contratos gubernamentales. Los funcionarios exigen contribuciones para facilitar la marcha de los trámites

Evasión y Fraude37 



Evasión total o parcial de los impuestos: los particulares pagan a los funcionarios para que alteren las declaraciones de impuestos. Los particulares pagan a los funcionarios de aduanas para que no revisen las exportaciones e importaciones efectuadas.

37

Código Penal. Artículo 358 “A”. Comete delito de defraudación tributaria quien, mediante simulación, ocultación, maniobra, ardid o cualquier otra forma de engaño, induzca a error a la administración tributaria en la determinación o el pago de la obligación tributaria, de manera que produzca detrimento o menoscabo en la recaudación impositiva.

61




Los funcionarios de las oficinas de impuestos practican extorsión al amenazar a los contribuyentes con impuestos adicionales, a menos que les paguen sobornos.

Cohecho38  

 

Soborno, seducción o corrupción de un juez o funcionario público. Los proveedores de servicios públicos exigen el pago de una cantidad determinada por acelerar los servicios o para prevenir demoras. Los funcionarios públicos cobran "rentas" a sus subordinados. Las autoridades de tránsito encargadas de hacer cumplir la ley, imponen multas a menos que les paguen sobornos.

Nepotismo 

Los funcionarios reparten cargos, prebendas y comisiones, entre sus parientes y amigos cercanos.

38

Código Penal. Artículo 439. El funcionario o empleado público que solicitare o recibiere, por si o por persona intermedia, dádiva o presente, o aceptare ofrecimiento o promesa, por realizar un acto relativo al ejercicio de su cargo o empleo, o por abstenerse de un acto que debiera practicar, será sancionado con prisión de dos a ocho años y multa de diez mil a cincuenta mil quetzales (…) Artículo 442. Quienes, con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas intentaren cohechar o cohechacen a los funcionarios y empleados públicos, serán sancionados con las mismas penas que correspondieren a los sobornados. Osorio, Manuel. "Acción y efecto de cohechar o sobornar a un funcionario público. Constituye un delito contra la administración pública".

62




Los funcionarios contratan con ellos mismos o sus allegados, a través de empresas ficticias, "socios" o "asesores".

e. Medidas de control social. La delincuencia organizada internacional tiene un papel cada vez más destacado y devastador en América Latina. Afecta a todos los estratos sociales, minando el proceso de democratización, el respeto hacia el Estado de Derecho y los derechos humanos, así como la seguridad tanto colectiva como individual. El desarrollo económico y social también se ve afectado de forma negativa, puesto que los inversores potenciales se muestran reacios a desarrollar su actividad en una región en la que no se hace frente debidamente a la delincuencia organizada. Para abordar este complicado problema ha habido una serie de consensos a nivel internacional, entre ellos la Unión Europea ha establecido que “la comunidad internacional se había impuesto el objetivo de aumentar, a escala regional, las capacidades para luchar contra la delincuencia organizada de conformidad con las normas internacionales”39. Dentro de las acciones a emprender con el objeto de prevenir y combatir la infiltración del crimen organizado, en el campo de la acción social,

39

Unión Europea. Países del Pacto de Estabilidad. “La lucha contra la delincuencia organizada. La lucha contra el tráfico.

63


se estima que, las mismas deben enfocarse en las áreas siguientes:     

Servicios Públicos. Licitaciones y adquisiciones públicas. Recaudación de ingresos públicos (impuestos, aduanas). Nombramientos de funcionarios públicos40. Administración de gobiernos locales.

A lo interno del Estado es muy importante el desarrollo de mecanismos claros y vinculantes para que la sociedad civil pueda desarrollar actividades de monitoreo, seguimiento y acompañamiento en estos niveles. Esta dinámica debe ir de lo local a lo nacional. Reconociendo la transnacionalidad del fenómeno es también importante que el estado 40

Código Penal. Decreto 17-73. Artículo I. 2 Disposiciones Generales. Funcionario público: Quien por disposición de la ley, por elección popular o legítimo nombramiento, ejerce cargo o mandato, jurisdicción o representación, de carácter oficial. Ramírez, Marina. "Son aquellos que ocupan las jerarquías de las instituciones públicas y que se encargan de ejecutar las políticas señaladas." Para lo cual de acuerdo con la Convención Interamericana contra la Corrupción, se define la Función Pública, como: "Toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria relacionada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos." En el mismo sentido, empleado público: Son la gran mayoría, ejecutan en los niveles jerárquicos intermedios y bajos, las tareas cotidianas para el ejercicio de las competencias públicas." Y, por Servidores Públicos: Cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos."

64


inicie diversas medidas de carácter urgente, con el objeto de crear las condiciones más amplias y favorables para la aplicación de una "Diplomacia Social" en beneficio de las poblaciones de las zonas fronterizas, especialmente en las áreas de salud, educación y alimentación básica. Estas acciones deben realizarse en concordancia con los compromisos asumidos por el Gobiernos a nivel bilateral y regional, con el objeto de que los miembros de la delincuencia organizada, no puedan penetrar con tanta facilidad al seno de la población y contaminarla con sus actividades, para ello se hace necesario, que el Estado ejecute programas integrales de carácter general y social. f. Medidas legales Dentro de las medidas de prevención y combate contra la infiltración de la delincuencia organizada en el aparato estatal, quizá este apartado es uno de los más importantes, ya que son las medidas legales y su aplicación las que tienen la función de impedir el avance del crimen organizado en Guatemala, por tanto van íntimamente ligadas con las anteriores. En ese orden de ideas se hace imperativo revisar y reformar las leyes penales tanto de carácter sustantivo como adjetivo, ya que por medio de ellas se hará posible la aplicación de la justicia, (así como la mejora de las técnicas y métodos de investigación), dentro de las reformas más importantes se encuentran las siguientes: 

Tipificar como delitos: 65


a) b)

 a) b) c) d) e) f) g)

La conspiración o la participación en delincuencia organizada. La organización, dirección, ayuda, incitación, facilitación o asesoramiento en delitos graves del grupo criminal organizado. c) Lavado de dinero de cualquier fuente. d) Corrupción e) Obstrucción a la justicia f) Evasión fiscal. Realizar también otro tipo de medidas legales, tal cómo: Establecer medidas para un régimen interno de reglamentación y supervisión en los bancos e instituciones financieras. Establecer mecanismos para detectar y vigilar el movimiento trans fronterizo. Adoptar medidas legislativas y administrativas para promover la integridad y prevenir, detectar y castigar la corrupción. Adoptar medidas para garantizar la intervención eficaz de las autoridades encargadas de su persecución. “Instituir medidas necesarias a fin de establecer la responsabilidad de las personas jurídicas. Mecanismos para un verdadero decomiso de productos, o instrumentos del delito. Proveer la efectiva protección de víctimas y testigos

66


h) i)

j) k) l) m)

Establecer los procedimientos adecuados para obtener la indemnización y la restitución a las víctimas.41” Adoptar las medidas apropiadas para alentar la colaboración de las personas que participen o hayan participado en grupos delictivos organizados. Legislar para el control de la fabricación, tenencia, comercialización y tráfico de armas y municiones. Adoptar las medidas apropiadas para controlar la trata de personas y el tráfico de migrantes. Ratificar y depositar los Convenios internacionales que sobre esta temática fortalezcan el derecho interno. Capacidad de implementación por parte del sistema de Administración de Justicia.

En concordancia con lo anterior se hace necesario que el organismo judicial realice las acciones necesarias tendientes a la aplicación de las distintas medidas legales en contra del crimen organizado, así como también capacitar a los operadores de justicia quienes tendrán bajo su responsabilidad conocer y resolver los casos que sobre esta temática se les presenten. Además de readecuar sus normativas internas e impulsar las reformas necesarias con el objeto de que sus preceptos no sean calificados de caducos u obsoletos frente a las nuevas disposiciones en contra del crimen organizado.

41

Macedo de la Concha, Rafael. Delincuencia organizada. Pág. 91 y ss.

67


Por otro lado nuevamente se afirma la necesidad del fortalecimiento institucional del organismo judicial, así como de la urgencia de la – ampliación de su presupuesto, contratación de personal calificado, establecimiento de la carrera judicial y fiscal y el establecimiento de los distintos medios de control o fiscalización de su actividad. 8. Factores que fortalecen los vínculos entre el Estado y la delincuencia organizada 8.1 Ausencia del Estado en varias áreas de la vida social El Estado42, es el máximo ente que rige –en la mayoría de casos– las relaciones entre todos y cada uno de los administrados, cuya organización básica tiene como objetivo “proteger a la persona y a la familia; siendo su fin supremo la realización del bien común.”43 Y dentro de sus deberes primordiales se encuentra el “garantizarle a los habitantes de la República la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la persona.”44 42

Guatemala es un Estado libre, independiente y soberano, organizado para garantizar a sus habitantes el goce de sus derechos y de sus libertades. Su sistema de gobierno es republicano, democrático y representativo. Constitución Política de la República. Artículo 140. 43 Constitución Política de la República. Artículo 1. 44 Constitución Política de la República. Artículo 2. (…) “Al referirse a los deberes del Estado respecto a los habitantes de la República, le impone la obligación de garantizar no solo la libertad, sino también otros valores, como son los de la justicia y el desarrollo integral de la persona, para lo cual debe adoptar las medidas que a su juicio sean convenientes según lo demanden las necesidades y condiciones del momento, que pueden ser no solo individuales sino también sociales (…)” Gaceta No.1, expediente No. 12-86, página No.3, Sentencia: 17 de julio de 1986 de la Corte de Constitucionalidad.

68


A primera vista y de acuerdo a las normativas Constitucionales, se está ante una entidad que se ocupa de garantizar los derechos de sus administrados así como sus garantías básicas, sin embargo, la realidad socio jurídica guatemalteca, demuestra de nueva cuenta que se está ante normativas de carácter supremo (desde el punto de vista Kelseniano) que se encuentran vigentes, pero no son positivas, lo cual redunda en el debilitamiento de las instituciones estatales y en la pérdida de credibilidad y confianza ante sus administrados (en quienes reside la soberanía). La ausencia del Estado en las distintas áreas de la vida social es tan amplia, que se traduce en la poca credibilidad de la población hacia las acciones e instituciones gubernamentales, ya que no existen verdaderas políticas nacionales que tengan como objeto principal implementar lo que está contenido en las distintas leyes cuyo objetivo final es el bien común. Por otro lado la ausencia del Estado se hace sentir no solamente en la falta de implementación de programas de beneficio social, sino que también en el incumplimiento de las funciones mínimas obligatorias hacia la población, tal el caso del (…) “El principio de seguridad jurídica que consagra el artículo 2º. de la Constitución, consiste en la confianza que tiene el ciudadano, dentro de un Estado de Derecho, hacia el ordenamiento jurídico; es decir, hacia el conjunto de leyes que garantizan su seguridad, y demanda que dicha legislación sea coherente e inteligible; en tal virtud, las autoridades en el ejercicio de sus facultades legales, deben actuar observando dicho principio, respetando las leyes vigentes, principalmente la ley fundamental (…)” Gaceta No. 61, expediente No. 1258-00, Sentencia: 10 de julio de 2001. Corte de Constitucionalidad.

69


escaso o mínimo acceso a la educación, salud, seguridad y justicia por parte de los administrados, y cuando estos últimos logran ingresar a cualesquiera de estos rubros, el servicio que reciben en dichas instituciones puede ser catalogado como muy malo o incluso pésimo. Se puede mencionar a manera de ejemplo que en cuanto a la acción del sistema de justicia en Guatemala, la misma no ha llenado las expectativas que se tenían. Aunado a ello los distintos conflictos sociales han desencadenado un verdadero caos, que se ha desembocado en fenómenos como los linchamientos, ya que de 1996 al 2000 hubo 176 casos, con 635 víctimas, 185 de las cuales fueron mortales45. Asimismo, los delitos contra la vida presentan niveles alarmantes: durante 2002 hubo 5,074 homicidios, es decir, aproximadamente 14 diarios. La respuesta del Estado no se aleja de esta tendencia, en este período se ha condenado a muerte a 34 personas, de las cuales 4 han sido ejecutadas.46 Es decir, la ausencia del Estado en la administración y aplicación de justicia ha sido tan grande que los niveles de credibilidad que la población tiene hacia ese sector del Estado son bajos. Las razones por las que la ciudadanía no confía en el sistema de justicia pueden resumirse de la siguiente manera: a) la impunidad reinante de los graves conflictos sociales: violaciones a los derechos humanos, crimen organizado y corrupción; 45

MINUGUA. Los linchamientos: un flagelo contra la dignidad humana. Guatemala, 2000. Pág. 6. 46 Según datos del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales de Guatemala.

70


b) la arbitrariedad de la respuesta del sector justicia frente a los grupos vulnerables, que mantiene detenidas a personas de escasos recursos en condiciones que afectan seriamente la dignidad humana, y c) la falta de acceso: el sistema no responde a las necesidades de los grupos más vulnerables, especialmente frente a las necesidades de los pueblos indígenas.47 Por tanto, parte de la administración pública al estar invadida por la delincuencia organizada, no genera la actividad esperada y por ende, su actuación es totalmente deficiente así como alejada de los fines para la cual ha sido concebida. Esto en gran parte se debe –entre otros factores- a la poca estabilidad institucional que tiene el Estado guatemalteco, lo cual no es más que el resultado de varios años de incertidumbre provocados por los golpes de estado, gobiernos dictatoriales, una casi nula estabilidad macroeconómica (ya que no se ha logrado mantener tasas de crecimiento económico sostenido en los últimos años48), así como los altos índices de violencia y de represión, sin olvidar la crisis política de la actualidad. En este orden de ideas, se está ante la perspectiva en que debido a la superposición de violencias de múltiple rostro tanto organizadas como difusas, los riesgos de Guatemala son los de una creciente erosión tanto institucional como del tejido social, que podrán ahondar aún más en los próximos años el ya delicado colapso parcial que 47 48

Idem. PNUD. Informe de Desarrollo Humano. 2002.

71


sufre el estado guatemalteco, afectando a su paso tanto la estabilidad institucional como la ya delicada estabilidad económica. Es decir, nos encontramos ante un escenario donde sobresale el “colapso parcial del estado” el cual es definido como: "Derrumbamiento que se manifestaba concretamente en: la quiebra de las instituciones parlamentarias, policiales, judiciales y electorales; la pérdida de legitimidad del estado entre grandes sectores de la población y la utilización concomitante de altos grados de represión para lograr la obediencia a las órdenes del estado; contradicciones dentro del aparato armado del estado que redujeron la efectividad de los niveles altos de represión; y la ausencia física de la administración pública en áreas grandes e importantes del territorio nacional."49 Es decir que el Estado ante desafíos y demandas que desbordaron su capacidad de control y manejo, vive el derrumbe parcial de algunas de sus instituciones claves, tales como la justicia y la seguridad. Los principales indicadores de este colapso parcial son la pérdida del monopolio de las armas, los altos índices de criminalidad, los niveles de impunidad y el vacío de la presencia estatal en múltiples regiones del país. En muchas de estas regiones se ha configurado un "sistema pretoriano," en el sentido en que Samuel Huntington definió esta noción50. 49

Oquist, Paul. “Violencia, conflicto y política.” "Se entiende por "sistema pretoriano" (...) aquel en el cual los distintos segmentos sociales se enfrentan directamente para resolver los conflictos por la distribución del poder y los recursos, en la ausencia de instituciones o cuerpos aceptados legítimamente para 50

72


Existen en la actualidad varios indicadores que orientan este colapso parcial a un colapso en el orden generalizado del Estado, entre ellos se pueden mencionar: 

Una fuerte presión demográfica.



Un crecimiento económico segmentaciones étnicas51.



Una honda deslegitimación del Estado.



Una severa crisis económica.



Un progresivo deterioro o eliminación de los servicios públicos.



Una incapacidad manifiesta para implementar las normas legales.



Unos aparatos de seguridad operando como “un estado dentro del estado”

ligado

a

realizar funciones de intermediación y de reglas de juego para resolver el conflicto." 51 Esto se demuestra en los niveles de exclusión existente en las dinámicas de desarrollo de los pueblos indígenas.

73


8.2 Ausencia del equilibrio institucional y fracaso de los sistemas de rendición de cuentas Ante la ausencia de equilibrio institucional del Estado descrito en el apartado anterior, se da el fracaso de los sistemas de rendiciones de cuentas. Esto debido a que la corrupción se encuentra instalada al más alto nivel dentro del Estado, aunque este último cuente con las instituciones que por ley son las encargadas de velar por la recaudación y fiscalización de la hacienda pública, las cuales en la actualidad no efectúan dichas funciones con la diligencia necesarias, ya que algunos de sus personeros solo ven en el Estado guatemalteco una fuente inagotable de recursos y de medios para seguir favoreciéndose a sí mismos. Bajo este contexto no hay olvidar que Guatemala, como los países latinoamericanos involucrados en la construcción de sistemas democráticos, tienen como grandes obstáculos los crecientes niveles de pobreza, desigualdad y la debilidad del Estado de Derecho, para garantizar a todos los ciudadanos un trato justo, equitativo, predecible e imparcial por parte de las instituciones gubernamentales. En términos comparativos, Latinoamérica es solamente superada por los países africanos en lo que se refiere a la debilidad del Estado de Derecho, en la pobre efectividad de la administración pública y en los altos niveles de corrupción en las instituciones, incluyendo la denominada corrupción 74


oficial. Se considera la corrupción como la disposición y el uso patrimonialista de los bienes propiedad del Estado para ser aprovechado por funcionarios y políticos a favor de la utilidad privada. Con la declinación de la ideología, los intereses pragmáticos se han movido al centro de la discusión (MacLean: [1999]), sobresaliendo la corrupción como el principal problema de las reformas de los estados. Sin embargo, la corrupción no está confinada a los países en desarrollo, pero sí es más predominante y perversa que en los países más avanzados. Los oficiales rusos, africanos, asiáticos, africanos y latinoamericanos están considerados como los menos confiables y los más susceptibles a la corrupción.52 Hay que resaltar que en el caso de Guatemala se está tratando de desraizar la corrupción, con diferentes programas, muchos de los cuales terminan siendo un fracaso más. Hay quienes consideran que la corrupción es un fenómeno perverso y arraigado en la cultura social, a tal grado que consideran inútil o dudan de la efectividad de mecanismos legales de un Estado regulador. La reforma del Estado se ha orientado a luchar en contra de la corrupción a través de cambios institucionales, tales como la descentralización de las funciones del sector público 52

Vargas Hernández, José Guadalupe. “El fenómeno de la corrupción atormenta el diseño del nuevo estado regulador latinoamericano.” Centro Universitario del Sur. Universidad de Guadalajara, México.

75


que tiene entre uno de sus objetivos la reducción de la corrupción, la persecución criminal del soborno, creación de sistemas de transparencia y rendición de cuentas en la procuración pública, el fortalecimiento de una sociedad civil más vigilante de la aplicación estricta del Estado del Derecho que permita una mayor gobernabilidad. 8.3 Ausencia de sistema de control social de las candidaturas de los nombramientos políticos, de los votos parlamentarios, así como del financiamiento de campañas políticas De acuerdo al sistema de gobernabilidad o de hacer gobierno que en los últimos años hemos experimentado, resulta ser un secreto a voces que la forma de realizar los nombramientos políticos en Guatemala, obedece más a criterios coyunturales, casuísticos o de amistad, más que a criterios de capacidad personal y de probidad. Por otro lado, no existe ningún tipo de control o de fiscalización social sobre los candidatos o aspirantes a ese tipo de nombramientos políticos, de esa cuenta, se ha visto desfilar a Fiscales Generales ligados al crimen organizado, Procuradores Generales de las Nación que obedecen más a criterios políticos partidistas y no a una verdadera política de país, solo por citar algunos ejemplos. Actualmente se ha implementado el sistema de

76


buzones53 para la elección de nuevos integrantes de la Corte Suprema de Justicia y de Constitucionalidad, lo cual en primer término fue considerado como una idea novedosa y bastante buena, que sin embargo, al ponerse en práctica no ha dado los frutos que se esperaban porque la decisión final se rige por decisiones políticas y no técnicas. Aunado a ello la ya común practica de compra de votos dentro del hemiciclo parlamentario, donde los representantes “venden al mejor postor” su apoyo para determinada iniciativa de ley a cambio de una cierta remuneración. Todo esto tiene en la mayoría de los casos un antecedente común, el cual se remonta al financiamiento de las campañas políticas (lo cual se ha analizado en este documento en el apartado 5.1), ya que al ganar la contienda electoral determinada agrupación o coalición política llevó consigo el lastre de los “compromisos de campaña”, los cuales no son precisamente las promesas que le han hecho al electorado, sino los ofrecimientos -que deben cumplir- hechos en la mayoría de casos a los financistas de sus campañas políticas o en todo caso a las personas o grupos que en determinada medida han contribuido de manera material al pago de los gastos derivados de la misma. 53

Sistema por medio del cual la población en general podía acusar directamente ante la Comisión de Postulación respectiva, la falta de idoneidad de uno de los candidatos así como aportar las pruebas pertinentes.

77


Todo ello lleva aparejado el germen de la corrupción, el cual se encuentra alojado tanto en el sector estatal como en el privado, (a veces, los funcionarios son los actores dominantes; en otros casos, los actores privados son las fuerzas más poderosas) sin olvidar que el poder de negociación de estos grupos determina el impacto general de la corrupción en la sociedad, así como la distribución de los beneficios entre sobornantes y sobornados. Debido a este tipo de reflexiones hay corrientes que cuestionan si la democracia se constituye como una verdadera estrategia anticorrupción. En términos generales se estima que sí lo es, ya que el deseo de reelección limita la codicia de los políticos. La protección de las libertades civiles y la libertad de expresión, que generalmente acompaña a los procesos electorales democráticos, hacen posibles gobiernos democráticos y transparentes. Por el contrario, los Estados no democráticos son especialmente susceptibles de alicientes a la corrupción, porque sus gobernantes tienen la posibilidad de organizar el gobierno con pocos controles y equilibrios.54 Desde esta visión es conveniente distinguir entre cleptocracias55, en las que la corrupción se halla organizada en la cúpula de gobierno y otros 54

Rose-Ackerman, Susan. “La corrupción y los gobiernos. Causas, consecuencias y reforma” Página 156. 55 “El término “cleptocracia” parece haberse originado con Andreski (1968). Se refiere a un gobernante o funcionario de alto nivel cuyo objeto principal es el enriquecimiento personal y que detenta el poder de realizar este objetivo mientras está en el cargo público.”

78


Estados en los que el soborno es el coto de un gran número de funcionarios en los escalones inferiores. Sin embargo, no hay que olvidar que los alicientes concretos a la corrupción en las democracias dependen de la organización de los procesos electorales y legislativos y de los métodos de financiación de las campañas políticas. Estos factores pueden estar entretejidos. Algunos sistemas electorales alientan el desarrollo de fuertes partidos políticos, mientras que otros alientan a los políticos a aumentar sus seguidores personales; las posibilidades de corrupción están en relación con el vínculo existente entre la estructura política y la riqueza privada. Enfocándolo desde el punto de vista de los sistemas electorales y específicamente en una democracia, las normas electorales de votación y los procesos legislativos interactúan con las grietas políticas subyacentes para aceptar las oportunidades de corrupción. Los sistemas políticos proporcionan diversas mezclas de políticas generales y de políticas centradas en algunos particulares o en ganancias de ciertos grupos. Algunos bienes públicos como la defensa nacional también proporcionan beneficios a empresas y regiones que obtienen contratos de defensa y bases militares. Los alicientes para la corrupción son superiores si el Estado proporciona beneficios individualizados, pero la conexión entre la 79


corrupción y la estructura política es compleja. Dicha complejidad se puede ejemplificar en dos interrogantes fundamentales que no han encontrado respuestas satisfactorias: ¿quién financia las campañas electorales?, ¿cuánto cuesta hacer campaña? Quizá lo más importante para ejercer un control efectivo desde las instituciones y la opinión pública sobre los funcionarios elegidos, es necesario que se instale una cultura de accountability (concepto anglosajón que se acerca a la idea de “rendición de cuentas”). Ya que en las democracias, los escándalos de corrupción se hallan frecuentemente asociados a la financiación de las campañas políticas. Además de la falta de información y a pesar de la regulación existente, ni los partidos ni los organismos oficiales de control y supervisión tienen la experiencia suficiente como para garantizar la confiabilidad de la información. Esto hace que los partidos políticos tengan pocos incentivos para respetar la regulación existente, puesto que las probabilidades de sanción son muy reducidas. A esto se agrega que la información generada por las autoridades no es presentada de una manera simple, entendible y accesible a las personas que no sean expertas. Por lo general sólo es publicado en boletines oficiales y destinada a un público muy reducido, o lo que es peor, la información con frecuencia se publica meses después de cada

80


elección impidiendo así que los ciudadanos ejerzan su derecho al voto con la información necesaria.8.4 Abuso de discrecionalidad estratégica, táctica y operativa por parte de los funcionarios públicos La actividad discrecional es aquella que se basa en una norma jurídica que no precisa el momento, el contenido, la forma de un acto o todos estos elementos.56 Esta inexistencia de elementos tiene como límite natural y obvio para la actividad administrativa el bien común, por lo que la actividad discrecional legítima no se descarta en la doctrina administrativa. Pero ¿qué se entiende por actividad discrecional legítima? Para Castillo, es aquella que conlleva un trabajo intelectual, el cual supone cuatro fases: la interpretación de la ley; el conocimiento de la petición, caso, asunto, negocio o problema; el sometimiento o encaje de la ley con la petición, caso, negocio o problema; y por último, la declaración de la voluntad de la organización. Sin embargo en la actualidad los funcionarios públicos abusando de la discrecionalidad en sus funciones, no realizan a satisfacción las cuatro fases mencionadas anteriormente, y aún peor, ninguna de ellas ya que sus decisiones son en la mayoría de casos totalmente arbitrarias, influenciables e irresponsables, que en algunas situaciones 56

Castillo González, Jorge Mario. Derecho Administrativo Guatemalteco. Página 46 y ss.-

81


responden a intereses personales o de algún grupo donde se pueden ubicar miembros del crimen organizado. Por otro lado, se da el caso de funcionarios públicos que no están capacitados para el cargo que desempeñan, por lo que sus decisiones son totalmente incongruentes, y en la mayoría de casos descansan en su cuerpo de asesores (cuya capacidad se ha puesto en duda muchas veces), o bien las realizan de forma mecanicista, es decir, resolviendo con base en lo ya resuelto, únicamente buscando similitudes entre el nuevo caso y uno anterior, por lo que no existe una verdadera interpretación de la ley o de sometimiento legal del caso concreto a las leyes atinentes, por lo que su actuación es meramente “machotera.” 8.5 Fallas y falta de transparencia en los sistemas de adquisición de los recursos públicos Por lo regular esta problemática está estrechamente asociada con funcionarios y empleados públicos de “alto nivel”, ya que son ellos son los que en un determinado momento tiene ingerencia en la decisión final sobre la adquisición de los recursos públicos. Dichas fallas y falta de transparencia se producen en los niveles superiores del gobierno e 82


implica sus principales proyectos y programas.57 Ya que los gobiernos transfieren con frecuencia grandes beneficios económicos a través de la cesión de contratos y de la asignación de concesiones.58 Los pagos corruptos para obtener grandes contratos y concesiones constituyen generalmente el coto de los grandes negocios y funcionarios de alto nivel. Los casos importantes representan un gasto sustancial de fondos y ejercen un impacto fundamental en el presupuesto gubernamental y en las perspectivas de crecimiento en le país. Estos negocios son por definición el negocio privado de altos funcionarios y frecuentemente implican a empresas multinacionales que operan solas o con socios locales, o bien a grandes o medianos empresarios nacionales. Si el gobierno es comprador o contratista existen diversas razones para hacer pagos a los funcionarios. En primer término, una empresa puede pagar para ser incluida en la lista de ofertantes calificados y/o para restringir la extensión de dicha lista.

57

Moody - Stewart. Corruption. Rose-Ackerman, Susan. Op Cit. Pág. 36. A este respeto se considera que “los sobornos transfieren ingresos monopolistas a inversores privados en los que tienen una participación los funcionarios corruptos” 58

83


En segundo término, puede pagar por información confidencial. Es decir, el contratista o interesado puede pagarles a empleados o funcionarios públicos para que le proporcionen información de compañías “rivales” que prestan idénticos servicios o que en un determinado momento compiten con el por la prestación de un servicio a nivel gubernamental. Dicha información confidencial, va encaminada a conocer precios de facturación o de cotización, tiempo estimado de entrega del producto así como los estándares de calidad de los mismos, con el objeto de “mejorarlos” y así ser esa persona quien en definitiva preste determinado servicio.59 En tercer lugar, los sobornos pueden inducir a los funcionarios a estructurar las especificaciones de licitación de forma que la empresa que paga sobornos sea la única proveedora calificada60. En cuarto lugar, una empresa puede pagar para ser seleccionada como contratista ganadora de antemano. Por último, una vez que una empresa gana el contrato, puede pagar para obtener precios inflados o para escatimar en la calidad.61

59

A ese respecto, una de las instituciones sobre las que se han realizado repetidas acusaciones de proporcionar informaciones de esta naturaleza, se puede mencionar al Registro de Precalificados del Ministerio de Comunicaciones, Infraestructura y Vivienda. 60 Casos de esta naturaleza han sido denunciados al Ministerio Público, ocurridos en el Ministerio de Comunicaciones Infraestructura y Vivienda, durante la administración de Luis Rabbé. 61 Rose-Ackerman, Susan. Op. Cit. Pág. 37.

84


Sin embargo, no todos los escándalos de adjudicación y contratación implican grandes proyectos de construcción o bienes de equipo. Los bienes de consumo son los principales candidatos de los sobornos, porque puede ser difícil a posteriori descubrir si se entregan realmente o no. 8.6 Falta de coherencia, consistencia y predictibilidad en la promulgación, interpretación y ejecución de leyes Como ya se ha mencionado con anterioridad en este mismo documento, la promulgación de leyes por parte del Organismo Legislativo, y las iniciativas que le dan vida a las mismas responden en la mayoría de casos, a paliativos a problemas concretos y existentes actualmente en la vida nacional, o en otros casos, se constituyen en leyes casuísticas cuya ámbito de aplicación y de vigencia es normalmente un misterio, por lo que se está ante un repertorio jurídico que es vigente más no positivo. Este tipo de leyes resultan ser poco coherentes con la problemática nacional, ya que por ser casuísticas, se centralizan en un tema o contexto determinado, que las hace poco consistentes (en la mayoría de casos sucede que hay que realizar reformas al poco tiempo de su publicación), y por ende poco predecibles, ya que muchos de los cuerpos normativos existentes en la actualidad son totalmente obsoletos, producto de la poca visión de futuro de los legisladores, por lo que no se logra tener una normativa (en sentido amplio) 85


que cumpla con la función de proyección al futuro, lo cual redundará en la seguridad jurídica que debe de tener la población en general.

9. Aspectos a identificar sobre organizado. Caso en Guatemala

el

crimen

A continuación se realizará un ejercicio de identificación del desarrollo del crimen organizado Guatemala con información que proviene de reportajes investigativos aparecidos en el diario El Periódico y en otras fuentes abiertas a lo largo de los últimos años. 9.1 Identificación de la estructura organizacional y composición de la empresa Lo que se pretende es conocer la forma en que están conformados los grupos de delincuencia organizada, para ello se debe realizar un análisis los mismos utilizando las diferentes formas y modelos de organización criminal. Además debe establecerse como puede estar compuesta la “empresa delictiva”, es decir, conocer cómo opera, en dónde lo hace, cuántos elementos puede tener, y cuál es su ámbito temporal y material de acción.

86


En Guatemala los inicios de este flagelo se pueden ubicar a finales de los sesentas y mediados de los setentas, ya que en esa época el Ejército con propósitos contrainsurgentes, implantó un organización paralela a finanzas públicas, cuyo fin era detectar importaciones de pertrechos de guerra (trafico de armas y municiones) destinados a la guerrilla guatemalteca. Con el paso del tiempo, esta organización paralela al Ministerio de Finanzas Públicas amplió sus tentáculos y penetró en otras instituciones clave del Estado, que le sirvieron de plataforma para realizar con éxito operaciones de contrabando, robo de furgones de café, narcotráfico, tráfico de ilegales, robo de vehículos, secuestros y asaltos a bancos, entre otras actividades poco ortodoxas. Esta organización criminal se ha mantenido intacta por más de dos décadas. Veinte años más tarde de su surgimiento se ha transformado en una institución sólida y vigorosa, que ha sobrevivido y superado con éxito dos golpes de Estado, tres intentos fallidos de golpes de Estado, una Asamblea Nacional Constituyente, cinco elecciones generales, dos consultas populares, la depuración del Congreso de la República y de la Corte Suprema de Justicia y, en las penúltimas elecciones generales, retomó el Poder Ejecutivo por la vía democrática, desde donde ejercieron todos los hilos, valga la redundancia, del poder real, y actualmente están buscando la manera de volver a él, por medio de las alianzas realizadas con grupos políticos en donde 87


existe un alto grado de afinidad y conocimiento personal entre sus integrantes. Los fundadores y arquitectos del sofisticado “Estado delincuente”, que durante mucho tiempo dirigió y administró las vidas y los bienes de los guatemaltecos, fueron presuntamente los generales Carlos Arana Osorio, Manuel Antonio Callejas y Callejas y Francisco Ortega Menaldo, y los coroneles Héctor Montalbán, Carlos Pineda Carranza y Hugo Tulio Búcaro, a quienes más tarde se sumaron los oficiales Francisco Marín Golib, Roberto Letona Hora y José Rodríguez Sánchez.62 Para lograr sus objetivos utilizaron el soporte, el poder y la infraestructura que proporcionan la Jefatura del Estado Mayor del Ejército, la Dirección de Inteligencia, la Dirección de Contrainteligencia y el Estado Mayor Presidencial. Este grupo de oficiales seleccionó, entre sus subalternos y compañeros de promoción, a oficiales permisivos y susceptibles a la corrupción para ocupar las posiciones clave dentro del Ejército y dentro de la administración pública, que les permitió tejer una red paralela a toda la estructura del Estado y, fundamentalmente, dirigir sus acciones delincuenciales con absoluta impunidad.

62

Peacock, Susan. Beltrán, Adriana. “Poderes ocultos en la Guatemala post conflicto.” WOLA. Pág. 20.

88


Los gobiernos de facto de los generales Ríos Montt y Mejía Víctores así como los gobiernos electos democráticamente de Vinicio Cerezo, Jorge Serrano Elías y Alfonso Portillo representaron el complemento ideal para que estos personajes siniestros ampliaran, ajustaran y mejoraran su organización criminal dentro del Estado. 9.2 Identificación de: Producto- servicio ofrecido. De producción de marketing y canales financieros de lavado Como se ha mencionado varios han sido los ámbitos de la vida nacional en los que estos grupos se han ubicado, solamente se enumerarán acá algunos de sus actos a manera de ejemplo. Sin embargo, no hay que olvidar que la actuación de los mismos se encuentra bastante ligada con un sin número de crímenes acaecidos durante los últimos años. Dichos grupos, según informes de prensa, también han puesto sus “habilidades” al servicio de particulares (en algunos casos empresarios o miembros de la agroindustria) o de agrupaciones criminales a cambio ventajas o jugosas cantidades que después han reciclado por medio de la actividad empresarial en Guatemala. En ese orden de ideas se recuerda entonces que en el gobierno de Efraín Ríos Montt, el general Manuel Antonio Callejas es nombrado Director de 89


Migración, puesto que al parecer aprovechó para infiltrar a personal de su confianza dentro del sistema migratorio del país, lo que les ha facilitado hasta la fecha el tráfico de ilegales. El general Francisco Ortega Menaldo, quien desde la época del general Lucas García estaba en el Ministerio de Finanzas Públicas, fue enviado a Italia a realizar estudios adicionales y fue sustituido por el coronel Giovanni Valerio Cárdenas, quien presuntamente profundizó la organización y los contactos indispensables para mantener bajo control el contrabando y, por lo tanto, la evasión fiscal, así como operaciones de narcotráfico. El general Francisco Marín Golib fue nombrado en la Escuela de Kaibil–Pólvora–, donde según investigaciones de prensa asienta áreas de operaciones para narcotráfico en Petén.63 En el Gobierno de Oscar Mejía Víctores, el coronel Giovanni Valerio es sustituido por el general Roberto Letona Hora, quien al parecer expande la organización y suma a la red a otros oficiales de su promoción, entre ellos el general Eduardo Arévalo Lacs, el teniente coronel Ochoa Ruiz –quien purga condena por narcotráfico-, el vicealmirante Miguel Posadas Pérez, el teniente Hugo Morán y el teniente coronel José Luis Fernández.64

63

Peacock, Susan. Beltrán, Adriana. Op. Cit. Peacock, Susan. Beltrán, Adriana. Poderes Ocultos en la Guatemala post conflicto. WOLA. Pág. 22 64

90


El general Carlos Pineda Carranza es nombrado como responsable de la Dirección de Inteligencia, desde donde se presume proveía el recurso humano necesario para realizar operativos militares de fachada, destinados a encubrir las actividades delictivas del grupo. Durante el gobierno de Vinicio Cerezo, El general Manuel Antonio Callejas es nombrado Jefe del Estado Mayor del Ejército, posición que le permite nombrar a la gente más importante de su organización en puestos clave de la estructura de las Fuerzas Armadas. El general Ortega Menaldo es nombrado Director de Inteligencia Militar, quien recluta dentro de sus subalternos a personajes presuntamente caracterizados por su falta de escrúpulos y su vocación delictiva, entre quienes destaca de manera singular el coronel Jacobo Esdras Salan Sánchez, el general Morris de León Gil, el general Álvaro Leonel Méndez Estrada, el general Robin Macloni Morán Muñoz, quién fue ministro de la Defensa, el mayor Napoleón Rojas Méndez, Juan Guillermo Oliva Carrera, Leonel Vaidez y el teniente coronel Rolando Díaz Barrios. 65 Muchos de los antecedentes en violaciones de los derechos humanos de estos militaresdelincuentes fueron ampliamente documentados y registrados en el Remhi y en los informes de la 65

Idem.

91


Comisión para el Esclarecimiento Histórico. Bajo la dirección del general Ortega Menaldo y con recursos de la CIA se construyó la Escuela de Inteligencia, situada frente a las instalaciones del radar de Aeronáutica Civil, en la zona 13, y el edificio de Inteligencia de la base aérea del norte.66 En esos tiempos, la DEA coordinaba operaciones con la Dirección de Inteligencia, lo que le permitió al poder paralelo obtener información clave para expandir el tráfico de drogas en todo el territorio nacional. Asimismo, con recursos de la DEA y la CIA, el general Ortega mejoró con tecnología de punta los sistemas para vigilar e interceptar comunicaciones telefónicas. Estos equipos se instalaron en la Brigada Mariscal Zavala y están en los edificios ubicados al final de la colonia Sabana Arriba, a la izquierda de la entrada de la misma brigada. Los otros equipos de escuchas telefónicas están situados en el lugar que se conoce como Aceituno, en la parte norte frente a las hortalizas de la Brigada Mariscal Zavala. Estos equipos han sido operados por el Estado Mayor Presidencial, con el propósito de realizar espionaje ilegal sobre los opositores y disidentes políticos, los miembros de la comunidad internacional, la prensa independiente, los sindicatos independientes, los líderes del sector privado, los grupos de derechos humanos, entre otros miembros destacados de la

66

Doyle, Kate. “Guatemala Documentation Project” “US Policy in Guatemala, 1963-1993.”

92


sociedad guatemalteca gobiernos de turno.67

en

beneficio

de

los

Este período fue el más fructífero en términos de reclutamiento, pues el control de la Jefatura del Estado Mayor de la Defensa y de la Dirección de Inteligencia fue propicio para afiliar cuadros en toda la escala jerárquica de la institución armada. Al finalizar el gobierno de Vinicio Cerezo, el general Callejas y Callejas influye en el nombramiento del general Ortega Menaldo como Jefe del Estado Mayor presidencial del recién electo presidente Serrano Elías. Mientras tanto dentro del gobierno de Jorge Serrano Elías, El general Ortega Menaldo logra que el nombramiento del general Callejas y Callejas, ya en retiro, sea ratificado como director General de Aduanas. Callejas y Callejas virtualmente invade la Dirección General de Aduanas con amigos y familiares (sobre todo hermanos) de oficiales vinculados a la red. Por ejemplo, hermanos de los Cárdenas Sagastume, de Salán Sánchez, de Bustamante Figueroa, de Estrada Velásquez, de Marín Golib, toman la institución por asalto. Esto le permite a la red afinar y lubricar los mecanismos de sus actividades poco ortodoxas.

67

El Periódico. Op Cit.

93


Los argumentos con que convencían a los Presidentes civiles para que les cedieran puestos y posiciones claves en Finanzas Públicas, Aduanas y Migración, era que representaban instituciones fundamentales para que el Ejército pudiese detectar, controlar y destruir los sistemas logísticos (dinero, equipo, armas, municiones, reemplazos) de los grupos guerrilleros que operaban en el país. En este período, los miembros de la red leales a Ortega Menaldo, que formaban parte de la Dirección de Inteligencia, identifican en las maras68 un recurso útil, fácil de contactar y convencer, para encargarles trabajos con fachada delincuencial, evitando de esta forma exponer y arriesgar a la propia gente de la red. En la ex Policía Militar Ambulante se comisiona al ahora general Julio Soto Bilbao a organizar y dirigir el robo de vehículos de lujo y de todo terreno. Para el control de los puertos se nombra comandante de la Marina de Guerra al vicealmirante Miguel Posadas Pérez, con la responsabilidad de facilitar el trasiego de estupefacientes e ilegales. En este período, Posadas establece vínculos con Julio Girón, con quien mantuvo relaciones empresariales, al extremo que administró empresas de Girón en Puerto Quetzal. Con esta jugada – Posadas al frente de la Marina de Guerra- la red cierra el círculo del control en aire, mar y tierra. Con la caída de Serrano Elías, la Red criminal 68

Pandillas juveniles.

94


virtualmente colapsa. Sin embargo, es rescatada por Enríquez, Pineda Carranza y el coronel Fernández Ligorría.69 El Gobierno de Álvaro Arzú representó tiempos difíciles y riesgosos para la red criminal enquistada en las instituciones del Estado, esencialmente en el Ejército. Uno de los principales testaferros –Alfredo Moreno— de la organización delincuencial fue capturado y apresado. Al allanar su residencia, en sus computadoras fueron encontrados archivos convencionales, digitales y fotográficos, relativos a toda la organización y sus respectivos jefes. Sin embargo, no hubo investigaciones necesarias para que los cabecillas cayeran como era debido. Tan sólo tomó medidas disciplinarias con cuadros medios militares, que se tradujeron en la baja del Ejército de los tenientes coroneles Jacobo Esdras Salán Sánchez, Rolando Augusto Díaz Barrios, Juan Oliva Carrera, Luis Alvarado Bátres y el mayor Napoleón Rojas Méndez. Los únicos peces gordos que pidieron de mutuo propio su retiro fueron los generales Roberto Letona Hora y el general Ortega Menaldo, luego de que circularan fotografías comprometedoras entre ambos y Moreno y otros delincuentes, incluido Alfonso Portillo, de quien se ha sabido recibía dineros de la red criminal por sus servicios como 69

Zamora, José R. Op. Cit.

95


analista político de la organización70. A pesar de que Arzú conocía de las andanzas de estas personas, al retirarse del Ejército a más de alguno de ellos, de manera inaudita, se les condecoró. Al realizarse elecciones generales, resultando ganador el Frente Republicano Guatemalteco, quien impulsó la candidatura de Alfonso Portillo y su posterior toma de posesión del gobierno, significó el regreso al escenario del general Francisco Ortega Menaldo, del teniente coronel Jacobo Esdras Salán Sánchez y del mayor Napoleón Rojas Méndez.71 Ellos fueron el poder real en Guatemala, cosa que se facilitó debido a la ausencia de responsabilidad y escrúpulos del gobernante de turno. Asimismo, por su acentuada propensión al dinero fácil y a la fiesta. Por estas razones, sin dificultades ni obstáculos, estas personas –Ortega, Salán y Rojas– nombraron al alto mando militar y a todos los cuadros claves del Ejército. Neutralizaron, retiraron o marginaron a los oficiales que no pertenecían ni participaban de la red criminal. Dejaron de lado y desplazaron a todos aquellos oficiales militares que no eran delincuentes ni ladrones y que, por lo tanto, no se han plegaron a sus intereses. Paulatinamente fueron copando todas las posiciones importantes dentro del gobierno. 70

Según investigación periodística de José Rubén Zamora, en el diario el Periódico, de fecha 12 de Noviembre de 2002. 71 Peacock, Susan. Beltrán, Adriana. Op. Cit.

96


En términos prácticos, nombraron a todos los comandantes, segundos y terceros comandantes, de suerte que las fuerzas armadas respondieron a sus espurios intereses: contrabando, tráfico de drogas, robo de vehículos, asaltos a bancos, secuestros y tráfico de ilegales. Ejercieron control sobre todas las órdenes generales. Determinaron nombramientos, ascensos, bajas y condecoraciones. Administraron el presupuesto de la institución armada, ignorando con cinismo las críticas generalizadas, sin ruborizarse, favorecieron, impulsaron y potencializaron las transferencias al Ejército, de manera singular al Estado Mayor Presidencial, que por ley no eran auditables, como mecanismo para canalizar miles de millones de quetzales del erario nacional a los bolsillos de los funcionarios civiles que les sirven de fachada en sus negocios criminales. El dinero obtenido como producto de esos hechos delincuenciales ha engrosado las cuentas no solo de los autores tanto intelectuales como materiales de los hechos, sino que también de algunos representantes de lo sectores políticos, financieros y económicos del país, quienes coincidentemente se ven ligados a los más recientes casos de corrupción, depósitos monetarios en el extranjero así como lavado de dinero.72

72

Idem.

97


9.3 Identificación y bloqueo del modus operandi De lo anteriormente mencionado se ha identificado plenamente la forma de operar de estos grupos pertenecientes al crimen organizado, quienes por medio de sus incursiones prácticamente coparon las instituciones nacionales. El bloqueo de sus operaciones por lo tanto, se constituye como una tarea seria y profunda en la que tienen que tomar parte personeros del gobierno, sociedad civil y comunidad internacional. La primera opción es reducir, racionalizar, depurar y reestructurar de manera radical a las Fuerzas Armadas. Sin embargo, habría que ser cuidadosos acerca de las personas encargadas de dicha re estructuración ya que si se hace a través de miembros de la cúpula militar ligada al crimen organizado simplemente se estaría dando una vuelta de 360 grados y se regresaría al mismo punto de partida. Por otro lado, hay que evitar a toda costa la militarización de las instituciones de seguridad civil, y sobre todo evitar la concentración de poderes (en el tema seguridad) sobre una sola persona.

98


10.

Fortalecimiento institucional

10.1

Prevención

El crimen organizado –como fuente de la corrupción- puede ser controlado directamente mediante límites impuestos al poder político. Bajo esta óptica se consideran dos amplios tipos de límites. El primero lo constituyen las estructuras de gobierno que crean mecanismos de veto y fuentes independientes de poder político, administrativo y judicial. Estos limitan la corrupción haciendo que sea menos provechoso el pagar sobornos tanto para los funcionarios como para los sobornadores, atacando de esa manera a las organizaciones criminales dentro de los aparatos estatales. El segundo tipo de límites proporciona a las personas y a los grupos una vía para hacer reclamaciones sobre el gobierno y las deficiencias de los servicios que pueda proporcionar. “El gobierno proporcionará información sobre sus acciones, los medios de comunicación y el público pueden hacer públicas sus reclamaciones y quejas y las organizaciones privadas y los individuos pueden presionar en pro de una responsabilidad pública.”73 El primer tipo de límites es más compatible con las estructuras del gobierno democrático, pero inclusos a veces los autócratas favorecerán dichos 73

Rose-Ackerman, Susan. Op Cit. Página 240.

99


controles sobre su propio poder como una forma de crearse una legitimidad popular. El segundo tipo de límites, que aumenta la apertura, deja al gobierno vulnerable al descontento popular; en consecuencia, muchos regímenes, incluso los nominalmente demócratas, pueden mirar estas políticas con sospecha. Sin embargo, constituyen un control esencial de la corrupción y otras formas de enriquecimiento ilegítimo que pueden surgir si se aísla a los funcionarios del control popular y por ende, constituye un medio de prevención valiosísimo contra el fenómeno del crimen organizado. En términos de combate al crimen organizado, la prevención se constituye como el primer pasó a darse, es decir, uno de los temas centrales sobre los cuales debe enfocarse el Estado, dicha prevención debe realizarse fortaleciendo el sistema de justicia, los sistemas de control interno, los de rendiciones de cuentas, entre otros. 10.2

Concientización y educación

Este apartado va ligado al tema anterior, ya que se hace necesario que a los funcionarios, empleados y servidores públicos al momento de iniciar sus funciones se les haga conciencia de la

100


importancia de la actividad que desarrollan así como de la responsabilidad de la misma. Sin embargo, este rubro debe de tomarse como una actividad o política de Estado, no solo dedicada a los funcionarios, empleados y servidores públicos, sino también dedicada a la población en general, especialmente a las nuevas generaciones de profesionales que en un futuro bastante próximo serán los encargados del manejo de la actividad estatal administrativa. De la misma manera se debe extender el espectro de esta actividad, a los centros de enseñanza elemental y secundaria, tanto estatales como de enseñanza privada en todo el país, en coordinación con el Ministerio encargado del tales actividades, contando para ello con el apoyo de distintos sectores de la sociedad civil. 10.3 Persecución penal Como ya se ha mencionado, se hace imprescindible dentro del marco del fortalecimiento institucional la persecución penal del crimen organizado en sus diferentes formas, sin embargo, se hace necesario recordar que en Guatemala no existe un tipo penal plenamente definido como delincuencia organizada, o grupo delictivo organizado, únicamente se cuenta con el tipo denominado Asociación ilícita para delinquir, el cual 101


no se encuadra a la figura objeto de esta problemática, y por si fuera poco, su concepción es más que todo equiparable con los delitos contra seguridad de la nación y podría es inconstitucional por ello. En este orden de ideas –tal como se ha mencionado- para garantizar una verdadera y fructífera persecución penal contra la delincuencia organizada, se hace necesario en primer término la introducción y reforma de varios tipos penales los cuales tienen el objetivo de tutelar el bien social ante este flagelo. Dichos tipos penales tendrán como objeto principal el definir –en primer término- lo que jurídicamente se debe entender como Crimen Organizado en Guatemala, de la misma forma con el término delincuencia organizada74, es decir, explicar lo que se debe comprender por estos términos, y evitar la sola descripción tácita de cuales son los actos ilícitos en los que se debe ubicar, dentro de un marco específico, la actuación y ámbito de los que forman parte de la delincuencia organizada.

74

A manera de ejemplo se han citado estos dos términos, sin embargo, se considera necesario definir de forma taxativa otros muchos términos, tal como la definición que explica de manera clara lo que se debe comprender por miembro de la delincuencia organizada, así como otros que tengan relación con el crimen organizado con el objeto de que su interpretación sea mucho más clara.

102


Tomando como antecedente –más no como modelo- la normativa internacional sobre esta temática, teniendo cuidado en considerar el tipo penal de delincuencia organizada como tipo autónomo, es decir, en donde el delito se consume aunque la conducta de los sujetos no produzca la comisión de algún otro delito. Sin olvidar que la comisión delictiva del delito de delincuencia organizada es indefinida, por lo que se prolonga en el tiempo, a la vez que puede ser también reiterativa. Por lo tanto este ilícito no debe admitir comisión culposa, sino que debe tener un carácter totalmente doloso, en virtud de que, los sujetos activos de la delincuencia organizada, o sujetos del delito, conocen o conocerán los alcances y percances, del tipo de delincuencia organizada, y al llevar a cabo sus acciones ilícitas, al ejecutar sus acciones, de forma voluntaria saben y quieren la realización del hecho descrito por la ley. Es por ello que debe comprenderse simplemente al delito de delincuencia organizada como la comunión permanente o participación reiterativa de un grupo de individuos para delinquir.75 75

En este punto es importante reflexionar acerca del Bien Jurídico Tutelado, es decir, ¿Qué viene a salvaguardar el combate a la delincuencia organizada? En primer término, se puede decir que, una plena certidumbre de seguridad a la sociedad. Por lo que hay que recordar que un bien jurídico es aquel principio o valor que está tutelado o salvaguardado por el Derecho, en este sentido, dentro de los Bienes Jurídicos a protegerse, pueden ubicarse genéricamente a la seguridad pública, y en lo particular a la vida; a la libertad; la salud pública; la integridad física; el orden y estabilidad social; el sano

103


10. 4 Persecución penal en materia Internacional Actualmente se ha creado toda una legislación internacional tendiente a garantizar la persecución penal del crimen organizado, dentro de las cuales se pueden mencionar tres modelos de Criminalización contra la delincuencia organizada: a) la Conspiracy Law del Common Law, b) la ley RICO racketeering influenced and corrupted organization de 1970 de los Estados Unidos; y por la otra, c) el modelo de la Ley Rognoni-La Torre de 1982 en Italia. Otros momentos importantes de legislaciones contra la delincuencia organizada los son la legislación colombiana en su articulo 186 del Código Penal, o la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada de México de 1996. Las leyes contra la delincuencia organizada tienen por objeto sancionar a la delincuencia organizada y para ello construyen tipos penales especial y nuevos medios de prueba, así como nuevas formas de evaluación de la prueba. Es tesis central que la piedra angular de la teoría de delincuencia organizada es la prueba. Las leyes contra la delincuencia organizada representan un nuevo paradigma jurídico dogmático en la conceptualización de lo que es la materia, es decir, en el concepto de delincuencia organizada y en las construcciones jurídicas de los tipos penales, desarrollo de la economía nacional; el patrimonio; la preservación de los Derechos Humanos; y más particularmente a la seguridad nacional.

104


de los instrumentos de prueba y de las reglas de interpretación de pruebas. Existe una razón fáctica: nunca antes organizaciones transnacionales delictivas han sido capaces de atentar contra las sociedades, su democracia, su forma de gobierno y la seguridad de sus ciudadanos como ahora. Su fuerza deriva del mismo proceso de globalización, de las nuevas tecnologías, de la capacidad de adquirir y desarrollar armas de destrucción masiva. Podemos afirmar que delincuencia organizada y terrorismo representan las dos más graves amenazas contra las sociedades a escala internacional y nacional. 10.5 Derecho Penal contra la Delincuencia Organizada El derecho penal tradicional no era capaz de sancionar a los delincuentes organizados y tampoco sus nexos de relación con funcionarios corruptos. El derecho penal tradicional había fracasado en la lucha contra la delincuencia organizada, porque conseguir pruebas de la ejecución de sus actos delictivos básicos es extraordinariamente difícil ya que usan el trípode: violencia, corrupción, obstrucción a la justicia.76 76

Los capos, además, normalmente nunca están cerca del hecho delictivo ni cometiendo por ellos mismos las actividades delictivas. Por otra parte, las organizaciones utilizan códigos de comportamiento como la ley del silencio u omertá, por ejemplo, la Cosa Nostra en Sicilia. A través de la corrupción logran desvirtuar las operaciones de policía, desvirtuar los procesos o corromper a miembros del poder

105


Dadas estas dificultades para encontrar elementos de prueba contra los miembros de la delincuencia organizada, se establece un tipo penal, en el que se facilita la sanción de los directivos ya que se sanciona el mero acto de pertenecer a una organización que comete delitos. En consecuencia, el tipo penal de delincuencia organizada no pretende prohibir nuevas conductas sino hacer una sistemática a través de la cual sea más fácil sancionar a los integrantes de la delincuencia organizada. El tipo penal de participación delictiva organizada tiene una estructura lógica de doble piso: Es un delito pertenecer a una organización que comete delitos. El primer elemento hace referencia a la participación en una organización. El segundo es que esta organización comete delitos (delitospredicado) tales como: trafico de drogas, trafico de seres humanos, tráfico de armas, extorsión o secuestro con el objeto de obtener directa o indirectamente un beneficio económico u otro de orden material. Estos delitos tienen por objeto controlar los mercados ilícitos. También cometen delitos conexos tales como homicidios, secuestros, lesiones, amenazas, corrupción, obstrucción a la judicial para obtener sentencias absolutorias o más bajas. Además, gracias a las grandes cantidades de dinero que generan pueden tener acceso a las mejores organizaciones de abogados para defenderse. Como son transnacionales, frecuentemente la evidencia en su contra se encuentra fragmentada en diversos países del mundo sujeta a diversas jurisdicciones que, a veces, impiden intercambiar pruebas en el momento oportuno. El resultado es que por ejemplo, en muchos casos antes de la elaboración de las leyes contra la delincuencia organizada los capos no eran acusados por los delitos que cometían con lo que se fomenta la imagen de invulnerabilidad de la organización.

106


justicia, tráfico de armas con el objeto de obtener el control monopólico de los mercados y protegerse de la acción de la justicia. Los delitos de delincuencia organizada no incluyen nuevas prohibiciones a los ciudadanos ya que no amplían la esfera de las conductas prohibidas. Por ejemplo, antes de la redacción de leyes contra la delincuencia organizada, ya esta prohibido producir, vender o comprar drogas ilícitas, así como financiarlas y dirigir las anteriores actividades. El delito de delincuencia organizada prohíbe la participación en una empresa criminal dedicada al narcotráfico. En realidad, todo lo que prohíbe el nuevo delito esta ya incluido en el tipo penal del primero. El nuevo tipo no tiene que ver con la prohibición de conductas nuevas, sino con una sistemática que permite probar y sancionar las conductas criminales de delincuencia organizada. Para ello distingue en la sanción entre los delitospredicado (de primer piso) de la sanción del delito de pertenencia de segundo piso. Así, dadas las reglas del derecho penal iluminista y las reglas de evaluación de la prueba del derecho moderno la sistematización se traduce en: Como no se puede probar que X ordenó el transporte de droga Y, se sanciona a X por dirigir una organización que se dedica a transportar drogas en Y, Y1, Y2, YN… ……ocasiones. No se sancionan a X por ordenar el homicidio de Z. Se sanciona a X por dirigir una 107


organización de drogas que entre otras actividades ilícitas comete el homicidio de Z, Z1, Z2 ZN…………. Sólo existen tres tipos penales con doble estructura: participación en delincuencia organizada, lavado de dinero y la antigua asociación para delinquir77 de origen francés. Los dos primero normalmente se constituyen como delitos autónomos y tienen la intención primaria de luchar contra las organizaciones delictivas. El motivo para sancionar no esta pues en el acuerdo previo manejado por las teorías del concepto extensivo de autor, al momento de su primer planteamiento fueron fuertemente criticadas, sin embargo, en los últimos tiempos, previa matización de ella, se ve adoptada por la teoría de co-autoría para resolver los problemas de los delitos por asociación, ni en la teoría de la autoría mediata, en donde el dominio funcional del hecho, es el elemento necesario para desencadenar las acciones punitivas del estado en contra de las organizaciones criminales. Sino en una estructuración de una estructura típica que facilita la presentación de la prueba en los tribunales. Para poder realizar una correcta investigación y persecución penal en contra de estos grupos, se hace imperativo utilizar los métodos aprobados por Tratados y Convenciones internacionales sobre este tema, los cuales han demostrado su efectividad en investigaciones sobre esta materia, y son 77

Dentro de la legislación guatemalteca, el tipo de Asociación ilícita para delinquir no se equipara a lo establecido por la normativa internacional, por lo que habría de reformarlo.-

108


necesarios ya que las organizaciones de delincuencia organizada tienen un halo de protección interno fundado en las reglas de secresía de la organización: La ley de silencio u omertá. Y un halo de protección externa fundado en el trípode: violencia corrupción y obstrucción a la justicia. Para lograr la investigación de la delincuencia organizada y fenómenos de corrupción que le rodean es necesario extraer o insertar un elemento: algo o alguien que se encuentra dentro del círculo de protección. Sólo de esta manera se puede desarrollar una investigación contra estos fenómenos delictivos. Los medios de prueba que, además de los tradicionales o clásicos, pueden ser usados por la Autoridad y están comprendidos en la Convención de Palermo son: interceptación de comunicaciones telefónicas y ambientales78, operaciones encubiertas, entregas controladas y vigilancias electrónicas (que introducen elementos en la organización) y testimonios de testigos e informantes con beneficios o inmunidad, así como protección de testigos, que extraen elementos de la organización. Las técnicas anteriores pueden ser agrupadas en estrategias de investigación orientadas hacia adelante (forward looking) o hacia atrás (backward looking), dependiendo de si ya se ha cometido o no la actividad delictiva. Las técnicas que introducen elementos son, normalmente hacia 78

Sobre este tema, hay que recordar que al tenor de las leyes guatemaltecas, se han declarado ilegales las intervenciones telefónicas

109


delante, por que algunos de los delitos predicados no han sido cometidos, mientras que en las técnicas hacia atrás normalmente ya fueron cometidos los delitos-predicado y el de segundo piso. La investigación hacia adelante requiere normalmente más recursos económicos que las investigaciones hacia atrás. Las técnicas de investigación de delincuencia organizada y corrupción anteriores implican otorgarle más poderes a policías, jueces y fiscales. Debe existir un equilibrio de estos poderes y el respeto de los derechos de los individuos. La construcción de estos equilibrios debe estar basada en dos elementos: un elemento interno: determinar cuales son las condiciones materiales que permiten utilizar estos medios de prueba y uno externo: los equilibrios entre órganos independientes para controlar sus uso. Las reglas de valoración de la prueba en delincuencia organizada han de ser distintas de las reglas de valoración de la prueba en el derecho penal tradicional. Mientras que un delito, por ejemplo un homicidio es un delito instantáneo en el que el fiscal debe probar los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal. Y el derecho penal ha establecido reglas muy estrictas para su valoración. En delincuencia organizada estamos en presencia de una actividad criminal que se extiende en el tiempo que es a la vez un delito continuo respecto de los delitos-predicado y un delito continuado respecto del delito de delincuencia organizada. En consecuencia el material probatoria ha de ser analizado y valorado en su conjunto. 110


10.6 Monitoreo y evaluación Último paso del fortalecimiento institucional, que se complementa con los tres anteriores, su función será la de realizar un seguimiento o evaluación de todas y cada una de las acciones que se emprendan con la finalidad de combatir al crimen organizado. Este paso debe de realizarse conjuntamente con algunas agencias gubernamentales y organizaciones de la sociedad civil, creando para ello toda una estrategia, cuyo ámbito de aplicación sea todo el Estado de Guatemala y de ámbito temporal limitado. Por supuesto que en la fase de monitoreo hay que realizar un diagnóstico acerca de las instituciones o instancias gubernamentales o mixtas, en donde el fenómeno del crimen organizado sea más evidente y más urgente de combatir, con el objeto de centralizar esfuerzos en esas instituciones para acto seguido, continuar con las demás. La temporalidad debe ser limitada, ya que se cree es pertinente para poder sanear una institución, identificar a los elementos ligados al crimen organizado y disponer de ellos según los reglamentos y leyes de la materia, así como poder reeducar a aquellos elementos cuyo comportamiento y record institucional demuestre 111


fehacientemente su nula participación en actos ligados al crimen organizado. A la mitad del plazo anteriormente señalado, es conveniente realizar un monitoreo general de las instituciones públicas objeto del monitoreo así como de las políticas encaminadas al combate del crimen organizado, con el objeto de tener una idea general del avance que se vaya teniendo, formulando las recomendaciones pertinentes –si las hubiere-. Posteriormente al término de la temporalidad indicada se debe hacer un diagnóstico final en donde se evaluará el resultado alcanzado con este tipo de acciones, formulando para ello el o los informes pertinentes.

112


BIBLIOGRAFÍA

Cabanellas, Guillermo. “Repertorio Jurídico” Editorial Heliasta S.R.L. Argentina. 1992 California, Criminal Code. www.findlaw.com CD Seminario CLADIT, marzo de 2004 Ciudad de Guatemala. CD. United Nations. Office on Drugs and Crime. Castillo Gonzáles, Jorge Mario. Derecho Administrativo Guatemalteco. Editorial Universitario. Guatemala. 2004. Código Penal Decreto Número 17-73 del congreso de la República Raúl Figueroa S. Editor. Guatemala. 2002 Código Penal Alemán. www.findlaw.com/ Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Organización de las Naciones Unidas. Crimen Organizado Transnacional: Definición, causas y consecuencias. www.uan.edu.es. 113


Doyle, Kate. “Guatemala Documentation Project, US Policy in Guatemala” www.gwu.edu. González Ruíz, Samuel. “Delincuencia Organizada” Seminario contra la Delincuencia Organizada y Corrupción La Paz, 11 al 13 de Agosto de 2003. González Ruíz, Samuel. Buscaglia, Edgardo. Prieto Palma, César. Et al. Seminario contra la Delincuencia Organizada y Corrupción La Paz, 11 al 13 de Agosto de 2003. Jiménez de Asúa, Luis. Principios del delito Derecho penal. Parte General. Editorial Heliasta. Argentina. 1993. Macedo de la Concha, Rafael. Delincuencia Organizada. Instituto Nacional de Ciencias Penales. México. 2003 Minugua. Informe de actividades del año 2000. Oquist, Paul. “Violencia, conflicto y política” Editorial Praxis. Uruguay. 2001. Osorio, Manuel. 114


“Diccionario de Ciencias Jurídicas y políticas.” Editorial Heliasta. Argentina. 1997 Peacock C, Susan. Beltrán, Adriana Poderes ocultos en la Guatemala post conflicto. WOLA. 2004 Perl, Raphael. “El crimen organizado en América Latina.” Publicaciones de la Embajada de Estados Unidos en Colombia. http://www.bogota.usembassy.gov/scror.html Rose – Ackerman, Susan. “La Corrupción y los gobiernos. Causas, consecuencias y reforma” Siglo Veintiuno de España, Editores. España. 2001 Resa Nestares, Carlos. Zaffaroni, Eugenio Raúl. “Nada personal, apuntes de crimen organizado”. Editorial Praxis. Argentina. 2002. Vargas Hernández, José Guadalupe. “El fenómeno de la corrupción atormenta el diseño del nuevo Estado regulador Latinoamericano” Centro Universitario del Sur, Guadalajara. México. 2001 Zamora, José Rubén Diario El Periódico Guatemala. Noviembre de 2002.

115


ANEXOS

116


ANEXO I Resumen del Falcone check list Este instrumento fue creado bajo auspicio del Consejo de Europa, ofrece una herramienta muy importante de apoyo a policías, fiscales y jueces en la investigación de casos sobre delincuencia organizada, y su procesamiento en lo general servirá para trazar los elementos necesarios de la investigación, y en lo particular para que los investigadores tengan siempre presente en los interrogatorios a indiciados, testigos y puntos referentes a la búsqueda de evidencia relacionada a la delincuencia organizada. En su estructura principal, la Check List contempla: la Red Criminal, el Modus operandi, el ambiente Ilícito, el ambiente legítimo y las oportunidades para la prevención. Se ha utilizado con éxito en algunas investigaciones contra el crimen organizado ya que en la actualidad los casos sobre delincuencia organizada por su naturaleza presentan muchas ramificaciones de investigación, aceptando que las organizaciones criminales operan bajo el trípode de violencia corrupción-lavado de dinero- los problemas más graves con los que se encuentran los policías y fiscales son que en estos casos, no existe un método de análisis de los casos de delincuencia organizada, esto tiene como consecuencia que el peso de una investigación recaiga en gran medida sobre el sentido y la experiencia del investigador. Esto no es un problema cuando la investigación 117


empieza; sin embargo, algunas investigaciones de delincuencia organizada se pueden volver abrumadoras en la recolección de datos de investigación, declaraciones de testigos, pruebas periciales y otras pruebas documentales. Para obtener un resultado exitoso un factor es el de contar con un gran número de investigadores expertos en la materia, pero como consecuencia de que en muchos países no contaban hasta hace unos años con áreas especializadas en la investigación de delincuencia organizada, este recurso es muy limitado ya que no existe la especialización del personal ni un método que pueda servir como instrumento para acortar la distancia que existe entre los investigadores experimentados y los nuevos investigadores que son necesarios para hacer frente a la gran cantidad de datos que arrojan este tipo de investigaciones, aunado a que muchas veces no se puede contratar a personal externo en casos delicados, siendo en ocasiones necesario recurrir a investigadores de la misma Institución de un área distinta de especialización. Otro problema que encuentran los investigadores en delincuencia organizada es el aspecto individualizado que le dan, ya que cada uno quiere ahondar y buscar hasta en los más mínimos detalles sobre el tema que está investigando; por ejemplo, los expertos que están investigando los delitos violentos o de protección como la corrupción o infiltración omiten realizar en los interrogatorios a imputados o testigos cuestionamientos sobre los aspectos de logística de mercadeo y logística 118


financiera de la organización criminal, enfocándose solo en obtener información y evidencia que sirva para comprobar los delitos predicados y el delito de delincuencia organizada3; a no ser que la investigación este dirigida a delitos de lavado de dinero o financieros en donde los investigadores especializados en estos temas se enfocan en todo lo relacionado a aspectos como análisis de flujos financieros, transacciones monetarias, estados financieros, etc. y omiten realizar en los interrogatorios preguntas sobre los delitos predicados, violentos, de protección o infiltración. Esto es consecuencia de que no existe una estrecha relación entre los investigadores de delitos predicados y los investigadores de delitos financieros o económicos dentro de las investigaciones en delincuencia organizada y al no contar con una herramienta que involucre a los expertos en toda la gama de temas de los existentes dentro de una investigación de este fenómeno. El Falcone Check list El Falcone Check List es un instrumento de dos vías. Por un lado en los países que apenas comienzan a establecer los mecanismos, elementos y legislaciones modernas optimiza los tiempos en la capacitación y el conocimiento de los puntos necesarios para investigar la delincuencia organizada. Además de acortar la distancia con los otros países que están más avanzados en este contexto para el efecto de la cooperación internacional. Y por otro en aquellos países que cuentan ya con años de 119


experiencia sirve como un método de perfeccionamiento en el combate a la delincuencia organizada, ya que ayuda a recordar los puntos más importantes para una integración más completa de la investigación. Este instrumento por su sencillez la convierte en una herramienta imprescindible que auxiliará a los policías, fiscales y jueces en la investigación de casos y su procesamiento en lo general servirá para trazar los elementos necesarios de la investigación, y en lo particular para que los investigadores tengan siempre presente en los interrogatorios a indiciados, testigos y puntos referentes a la búsqueda de evidencia relacionada a la delincuencia organizada. De la misma manera que cuando el piloto de un avión debe pasar por un programa de control para el aparato y los equipos electrónicos críticos, sin importar que tanta experiencia el piloto tiene, de esta manera no se deja nada a la suerte. La utilización del Falcone Check List Esta lista es en realidad un cuestionario temático sobre los puntos imprescindibles que deben ser explorados en una investigación sobre delincuencia organizada, se debe recalcar que este instrumento no es limitativo, y es recomendable que se ajuste de acuerdo al tipo de delitos cometidos por la delincuencia organizada de cada país.

120


Estructura del Falcone Check List79 1. Redes Criminales 1.1 Estructura de las redes criminales 1.1.1 Estructuras Jerárquicas o Flexibles 2. Modus Operandi 2.1 Roles de los miembros de la red criminal 2.1.1 Distribución de Tareas 2.1.2 Características de Liderazgo 2.2 Logísticas de Procuración 2.2.1 Contactando proveedores 2.2.2 Transportación y rutas de contrabando 2.3 Logísticas de producción 2.3.1 Procesos de producción 2.3.2 Control 2.4 Logísticas de Mercadeo 2.4.1 Contactando compradores 2.4.2 Precios 2.5 Logísticas financieras 2.5.1 Cálculo de ganancias 2.5.2 Patrones de Gasto 2.5.3 Inversiones 2.5.4 Lavado de Dinero 2.5.5 Banca Clandestina 3. El ambiente ilícito 3.1 Contactos con otros grupos 3.2 Interacciones con compañeros criminales 3.2.1 Cooperación o Competición 3.2.2 Facilitadores 3.2.3 Ocultación 79

United Nations. Office on Drugs and Crime. CD.

121


3.2.4 Acuerdos territoriales o disputas 3.2.5 Violencia 2.3 Interacciones con terroristas 4. El ambiente legítimo 4.1 Protección contra la investigación y el enjuiciamiento 4.2 Corrupción 4.3 Facilitadores 4.4 Negocios Legítimos 4.5 Apoyo del entorno social 5. Oportunidades para la prevención 5.1 Oportunidades para la prevención en relación con el ambiente ilícito 5.2 Oportunidades para la prevención en relación con el ambiente legítimo.

122


Anexo II Listado de militares presuntamente responsables e implicados en acciones del crimen organizado a noviembre de 2002, según información periodística de José Rubén Zamora, publicada en el diario “el periódico” el 12 de noviembre de 2002.

PRESUNTOS IMPLICADOS Éste es el largo listado de oficiales en activo y en situación de retiro que se hacen merecedores de sospecha. La investigación de sus actividades y sus antecedentes resulta fundamental antes de iniciar la depuración del Ejército. Gral. Robin Morán Muñoz

Ministro de la Defensa Nacional

Gral. René Siliézar Girón

Viceministro de la Defensa Nacional

Gral. Ricardo Bustamante F.

Inspector General del Ejército

Gral. Enrique Ríos Sosa

Jefe del Estado Mayor de la Defensa

Gral. Julio Soto Bilbao

Disp.

Gral. Alfredo Trujillo Salguero

Comandante de Petén

Gral. Morris E de León Gil

Agregado militar en Honduras

Cnel. Mario E. Gómez Ayala

Disp.

Cnel. Eduardo Vaides Paz

Disp.

Cnel. Sergio H. Cárdenas Sagastume

Jefe de Finanzas del Ejército

Cnel. Luis A. Gómez Guillermo

Segundo jefe de Finanzas del Ejército

Cnel. Edy Bayron Juárez Prera

Estado Mayor Presidencial, asesor fertilizantes, ex PAC, bibliotecas, fraude electoral

Cnel. Alvaro R. Medina Fernández

Asesor del Estado Mayor Presidencial, fertilizantes, ex PAC, bibliotecas fraude electoral (enlace con Arévalo Lacs)

Cnel. Juventino Saavedra Carrascosa

Jefe del Estado Mayor del Ministerio de la Defensa y enlace Napoleón Rojas Méndez

123


Cnel. Roy Dedet Casprowitz

Comandante de la Base Aérea del Sur, Retalhuleu (enlace con Ortega Menaldo)

Cnel. Hugo S. Morales García

2do. comandante de paracaidistas, jefe de Escuela Kaibil

Cnel. Rolando Solares García

Comandante de Jutiapa

Cnel. Mario E. Sosa Orellana

Jefe de Material de Guerra

Cne. Jorge A. Jerez Quevedo

Segundo comandante, Cuartel General

Cnel. Alvaro Reyes García

Segundo Comandante, Chimaltenango

Cnel. José R. Cerna Ramírez

Oficial administrativo del Estado Mayor Presidencial (asesor, fertilizantes, ex PAC, bibliotecas, posible fraude electoral)

Cnel. Luis Catarino Estrada Valenzuela

Jefe de Operaciones del IPM (enlace con Napoleón Rojas)

Cnel. Raúl Emilio Castillo Ovando

2do. Jefe del Estado Mayor Presidencial

Marco A. Pascual Luna

3er. Jefe del Estado Mayor Presidencial

Cap. de Navío Randolfo Chacón Álvarez

Comandante de la Base Naval del Atlántico

Tte. Cnel. Saúl Méndez Monzón

Jefe de Presupuesto de Finanzas del Ejército (hermano de Napoleón Rojas Méndez)

OFICIALES RETIRADOS Gral. José M. Rodríguez Sánchez

Asesor del Presidente Portillo

Gral. Francisco Marín Golib

Asesor del Instituto de Previsión Militar

Vicealmirante Miguel Posadas Pérez

Administrando empresas de Julio Girón en puerto Quetzal y otros. Asesor de la Casa Presidencial

Gral. Eduardo Arévalo Lacs

Asesor del Presiente Portillo. Administrando negocios de ambos

PODER PARALELO

Cnel. Jacobo Esdras Salán Sánchez

Asesor del Presidente Portillo, responsable de la logística del Plan Puebla Panamá por orden presidencial y responsable de los nombramientos de oficiales a diferentes puestos

Myr. Napoleón Rojas Méndez

Jefe del Estado Mayor Presidencial, responsable del chequeo y nombramientos de oficiales en órdenes generales

124


Gral. Francisco Ortega Menaldo

Asesor del Presidente Portillo Cabrera. Responsable de los nombramientos de oficiales a diferentes puestos y asesor militar.

125

Crimen Organizado

Recommend Documents