UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES ESCUELA DE ESTUDIOS DE POSTGRADO DE LA USAC US AC MAESTRÍA EN DERECHO PENAL SECCIÓN: POPTÚN CICLO: PRIMER SEMESTRE 2015 CURSO: DERECHO PROCESAL PENAL ELIZABETH TH ACÁN GUERRERO GUERRERO PROFESORA: DRA. SANDRA ELIZABE ALEJANDRO RO JOSÉ FLORES MALDONADO MALDONADO (CARNÉ (CARNÉ N°: MAESTRANDO: LIC. ALEJAND 89-15758) RESU RESUME MEN N DEL DEL LIBRO LIBRO “EL “EL CRIME CRIMEN N ORGAN ORGANIZA IZADO” DO” DE LA AUTO AUTORA RA SANDRA ACÁN AC ÁN I.- INTRODUCCI INTRODUCCIÓN. ÓN. Este Este trabajo trabajo con consti stituy tuye e el resultad resultado o de la lectura lectura del libro libro intitu intitulad ladoo “EL CRIME CRIMEN N ORGA ORGANI NIZA ZADO” DO” de la aut autora ora gu guat atema emaltltec ecaa D DOC OCTOR TORA A SAND SANDRA RA ELIZA ELIZABE BETH TH ACÁN GUERRERO, en el cual la connotada autora nacional desarrolla distintas temáticas acerca del crimen organizado sobre la base de los conocimientos adquiridos adquiridos a lo largo largo de su productiv productiva a carrera como como jurista jurista y docente docente de esta esta Casa de Estudios Superiores. El crimen organizado es una herencia del pasado y una realidad inquietante en nuestra sociedad actual. Hay muchas formas de sociedades criminales y todas tienen una impronta delictiva que conecta con la propia historia social y cultural de su ent entor orno. no. El lib libro ro “El “El Crime Crimen n Organ Organiz izado ado”” trat trataa de dilu diluci cidar dar la his histo tori riaa de llaa delincuencia organizada a través de los casos más notorios desde principios de siglo sig lo XX hasta hasta la actua actualid lidad: ad: la Maf Mafia ia sicil siciliana iana,, las organiz organizaci aciones ones crimina criminale less italoa italoameri merican canas as de Estados Estados Unidos Unidos,, los los Yakuza Yakuza de Japó Japón, n, las Tríadas Tríadas chi chinas nas,, el narcotráfico hispanoamericano o la más reciente criminalidad rusa, entre otros; así como un profundo profundo estudi estudioo de la estructu estructura, ra, fines y objetivos objetivos ddee la delincuencia delincuencia organizada. organizada. Este recorrido recorrido criminal criminal no sería suficient suficiente e sin la aportación aportación de una dimensi dime nsión ón analí analític ticaa que hace la auto autora ra de de cada una de de las las amenaza amenazass que que conllevan este tipo de criminalidad no convencional, como lo son la narcoactividad, el tráfico de armas de fuego, el lavado de dinero y la corrupción y su incidencia en la crimin criminal alid idad ad organ organiz izada ada.. Aport Aportan ando do ta tambi mbién én un nov novedo edoso so aná análilisi siss de los los mecanismos de investigación en la delincuencia organizada, la extinción de dominio y la protección protección a testigos y colaboradores colaboradores con la justicia. A pesar que inicialmente, por pedido de la docente y autora de esta obra jurídica, el resumen estaba programado para realizarse en no menos de ocho páginas ni más de diez, la labor de sintetizar cada uno de los capítulos de este libro tomó más de lo considerado, considerado, porque, porque, a juicio juicio del maestrando, maestrando, era casi imposible imposible realiza realizar r un resu resumen men en tan tan poc pocas as pá pági ginas nas de una una obra obra que que merec merecee esta estarr en la pal palest estra ra junto a grandes obras de connotados autores como lo son Luigi Ferrajoli, Eugenio Raúl Zaff Zaffaro aroni, ni, Olg Olgaa Islas Islas de Gonzál Gonzálezez-Mari Marisca scal,l, José Gust Gustavo avo Girón Girón Palles Palles,, 1
Ludwin Guille Ludwin Guillermo rmo Magno Magno Villal Villalta ta Ramírez Ramírez,, Héctor Héctor Aníbal Aníbal De León Velas Velasco co y Jos Joséé Francisco Francisco De Mata Vela, Vela, entre otros. otros. Por último, último, presento presento a manera de de corolario, corolario, la satisfacc satisfacción ión que me lllevó levó la lectura lectura de este libro, el cual cual espero que no sea la última aportación aportación de est esta a prolija autora, autora, a la que que tuve tuve el hon honor or de tener tenerla la co como mo catedr catedráti ática ca y mentor mentoraa de este este curso. curso.
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II.- CONTENIDO (RESUMEN) CAPÍTULO I ANTECEDENTES HISTÓRICOS 1. Inicios del crimen organizado 1.1 Antecedentes del crimen organizado. El crimen organizado mantiene íntima
relación con la Mafia. 1 Los grupos mafiosos se han desarrollado en diversos países. Desde la Mafia italiana, los Yakuza, la Mafia rusa, Mafia japonesa, Tríadas chinas, entre otras. Puede decirse que cuando el Crimen organizado adquiere un poder social y político considerable, se le puede denominar mafia. A lo largo de la historia de la humanidad han existido diversos grupos organizados. Dentro de los antecedentes que puede referirse en relación a éste están: a) La Guarduna:2 La cual consiste en una agrupación iniciada en Sevilla en el año 1417, la cual será el primer grupo organizado criminalmente documentado (Estructura: Hermano Mayor, Capataces, Guapos o Punteadores, Floreadores y Chivatos); y, b) Mafia Siciliana: Una de las primeras organizaciones criminales que asume un papel sumamente importante (Estructura: Don o Boss, Sottocapo, Consiglieri, Caporegime o Músculo, Capodecime, Soldato y Associati).3 1.2 Grupos de mafiosos. Dentro de los más importantes se puede hacer
referencia a los siguientes: a) La Mafia Siciliana; b) Los Yakuza, mafia procedente de Japón; c) Medverdkovskaya – La Familia rusa; y, d) Tríadas chinas.
1.3 Mafias y gru pos organizados en los siglos XX y XXI. La edad de oro del
crimen organizado se mantuvo hasta la época de 1950, ya que es durante la primera mitad del siglo XX, donde los grupos criminales de todo el mundo fundan 1
El origen del término Mafia, no es del todo claro, empero existe una teoría más fiable de atribuir a orígenes árabes el término y aportar las dos más factibles posibilidades que aluden a la palabra mahias, término árabe para “habladores” o “arrogancia” y Mu Afahm cuyo significado es “protección y seguridad” . 2 Conocida también con el nombre de «La Garduña». Algunos autores sitúan su origen en Toledo, España, en el año de 1412, y es el antecedente de las cuatro principales organizaciones criminales de Italia, como lo son la ’Ndrangheta —Mafia calabresa—, la Cosa Nostra —Mafia siciliana— la Camorra —Mafia napolitana— y la Sacra Corona Unita —Mafia de la región de Apulia—. 3 Dentro de estas organizaciones mafiosas, descendientes de la Cosa Nostra italiana, tenemos las más conocidas en Estados Unidos, que se encuentran formadas por las cinco familias neoyorkinas, a saber: Bonanno, Colombo o Profaci, Genovese, Gambino (la más violenta) y Lucchese. En 1931 se formó un órgano rector de la Mafia italoamericana conocido como “La Comisión”. Charlie “Lucky” Luciano estableció el Consejo de Administración mafioso de “La Comisión” para supervisar todas las actividades de la mafia en los Estados Unidos y servir como mediador de conflictos entre familias. La Comisión constaba de siete jefes de familias mafiosas: los líderes de las Cinco Familias de Nueva York: Charlie “Lucky” Luciano (Genovese), Vincent “The Executioner” Mangano (Gambino), Gaetano “Tommy” Gagliano (Lucchese), Joseph “Joe Bananas” Bonanno (Bonanno) y Joseph “The Old Man” Profaci (Colombo), el jefe del Chicago Outfit, Al “Scarface” Capone y el jefe de la familia criminal de Buffalo, Stefano “The Undertaker” Magaddino.
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sus cimientos para el dominio mundial futuro de cualquier negocio que produjera beneficios suficientes. Inicialmente el mercado fuerte de la mafia se encontraba en el alcohol clandestino (contrabando), no obstante también incursionó en la prostitución, corrupción sindical, juegos, usura, extorsión, chantaje, etc., hasta llegar en la actualidad con el tráfico de armas (Mafia rusa), la prostitución internacional (Yakuza), el tráfico ilegal de personas, la piratería comercial (las Tríadas chinas) y el tráfico de drogas a nivel internacional. 1.4 Personajes impo rtantes de los gr upos mafiosos . Están: a) Alfonso Gabriel
Capone, más conocido como Al Capone o Al “Scarface” Capone; b) Salvatore Toto Riina “La Bestia”;4 y, c) John Gotti. 1.5 Un juez antimafia — Giovanni F alcone. Fue un magistrado italiano que se
especializó en la persecución de la mafia. En el maxi juicio más de 300 mafiosos fueron llevados a prisión y en sus sentencias se acumularon más de 3000 años en total, sin derecho a libertad condicional ni beneficios. Fue asesinado por la mafia, junto con su esposa y tres de sus guardaespaldas, por la explosión de media tonelada de explosivos colocados en la autopista Palermo-Trappani. Tal fue la dimensión de la explosión que los sismógrafos del lugar lo registraron. 1.6 Los m afioso s en bus ca del Sueñ o Am ericano . Corresponde a los Estados
Unidos de América, a inicios del siglo XIX, constituirse en el centro de expansión e ingreso de inmigrantes italianos donde se aprovechan y se filtran los mafiosos más buscados, instalándose en ciudades tales como New York, Chicago, Las Vegas, Brooklyn, entre otras.
1.7 La integración, cargos y estructu ra del grup o o rganizado. Los cargos
dentro del grupo mafioso pueden estructurarse de la siguiente forma: Boss o Jefe (Don o Padrino), Subjefe o Underboss, Músculo o Muscle, Consejero o Consigliere, Caporegime o Capo y los Soldados.
1.8 C árte le s d e A m é ri c a L at in a. Dedicados especialmente al narcotráfico, dentro
de los que podemos mencionar: a) Cárteles de Colombia (Medellín y Cali); y, b) Cárteles en México (Juárez, Tijuana, Del Golfo, Sinaloa y Zetas). 1.9 Narcotr aficantes prófug os, el caso de Mé xico y Guatem ala. Ismael “El
Mayo” Zambada García, Juan José Esparragoza Moreno “El Azul”, Vicente Carrillo Fuentes (El Viceroy), Héctor Beltrán Leyva (capturado), Fernando Sánchez Arellano, Servando Gómez Martínez “La Tuta”, Ignacio Rentería Andrade, Enrique Plancarte Solís, Maxiley Barahuna “El 19” y Sergio Ricardo Basurto Peña “El Grande” —mexicanos— ; y, Otto Herrera García, Waldemar Lorenzana Lima “El Patriarca” (capturado), Juan Ortiz López, Mauro Salomón Ramírez Barrios, Marllory Chacón, María Corina del Pinal, Jairo Orellana, Walter Arelio Montejo Mérida y Byron Linares Cordón —guatemaltecos— . 4
Responsable de los asesinatos de los jueces antimafia italianos Giovanni Falcone y Paolo Borsellino, lo que provocó su captura y encarcelamiento.
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1.10 El grupo org anizado de la actualidad “Los Caballeros Templarios”. En la
actualidad funciona un grupo organizado sumamente violento, fuerte y poderoso, conocido como “Los Templarios”, hicieron su aparición en forma pública el 8 de marzo de 2011. Radicado en el Estado de Michoacán, México (sustituyeron a la “Familia Michoacana”). Sus líderes son Servando Gómez Martínez “La Tuta”, José Antonio González “El Pepe” y Enrique Plancarte “El Kike Plancarte”. Las primeras ejecuciones atribuidas a Los Caballeros Templarios se presentaron con dos hombres colgados por el cuello de unos puentes. Aparecían dos carteles pegados que indicaban “Los matamos por ladrón y secuestrador”, atentamente los Caballeros Templarios. En su código, de vigilancia obligatoria para todos los miembros de la orden así llamada por ellos, puntualizan que su labor es luchar contra el materialismo, la injusticia y la tiranía en el mundo, así como contra el desmoronamiento de los valores morales y los elementos destructivos que prevalecen hoy en la sociedad, pues la suya, aseguran, es también una batalla ideológica. Además, se proponen fomentar el patriotismo, expresado en el orgullo hacia la propia tierra. 1.11 Características y pro piedades del c rim en o rganizado . Distribución y
composición jerárquica, estructura, autorrenovación, uso de la coacción y violencia, acceso de recursos y medios, subsistencia y permanencia, disciplina y obediencia.
1.12 Incid encias qu e propic ian la crimin alidad organ izada. ¿Cóm o aparece la criminalidad organizada en una sociedad? Condiciones para su origen:
Cierto vacío de poder; Control burocrático excesivo, basado en discrecionalidad que propicia la corrupción; y, Existencia de un mercado ilegal. Factores: Las guerras locales y regionales; La extensión y penetración de las mafias; El desempleo y la pobreza; La corrupción generalizada; Los medios de comunicación y la revolución informática; y, La globalización neoliberal.
CAPÍTULO II EL GRUPO ORGANIZADO OTRO TIPO DE CRIMINALIDAD 2. Fines y objetivos del crimen organizado 2.1 El punto de mira de los grup os or ganizados. Aun cuando las motivaciones
delictivas sean varias, para el crimen organizado, la principal es la obtención de beneficios económicos. A este fin también puede sumársele el de tipo político. No obstante, para Roberto Eleuterio Duarte el crimen organizado persigue los siguientes fines: “Obtener en el menor tiempo posible, la mayor cantidad de dinero, a través de las actividades lícitas e ilícitas. Corromper las estructuras gubernamentales” .
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2.2 ¿Qué debe entenderse por delincuenc ia con vencional y no convencional? A nivel social existen tres tipos de delincuencia de las cuales puede hacerse referencia a: Delincuenc ia local (Usualmente es la producida en
lugares periféricos —donde prevalece la pobreza, escasez a los servicios principales, mala organización, etc.—), Delincuencia com ún o la convencion al (Es la que se tiene noticia diariamente a través de los medios de comunicación y afecta únicamente un bien jurídico tutelado, como el caso de asesinato, violación, extorsión, estafa, coacción, entre otros) y Delincuencia organizada o no convenc ional (Es una delincuencia altamente agresiva de las manifestaciones delictivas, opera a escala mundial, usa conexiones transnacionales extensivas y tiene la capacidad de retar a la autoridad nacional e internacional. Las acciones que se realizan por parte de este tipo de delincuencia, tienen amplia cobertura, los sujetos activos son grandes organizaciones criminales, los bienes jurídicos tutelados afectados son de tipo colectivo —macrosociales— e individual y en razón de las víctimas son incontables). 2.3 ¿Quéasociaciones y organizaciones criminales persigue el derecho penal y su respuesta al fenómeno? La Convención de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional define en su Artículo 2°, “«grupo delictivo organizado» se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves 5 o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material” . El alcance de aplicación de esas normas, no debería limitarse a los tipos más tradicionales de organización delictiva. Con ese propósito, debería considerarse el modelo ofrecido por la Convención de Palermo, con su definición de grupo delictivo organizado.
2.4 La respuesta de organismos internacionales ante la criminalidad organizada. De conformidad con lo dispuesto en la Resolución 1998/14 el
Consejo Económico y Social, por encomienda de la Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal, recomendó a la Asamblea General de las Naciones Unidas establecer un comité especial intergubernamental de composición con la finalidad de elaborar una convención internacional amplia contra la delincuencia organizada transnacional y de examinar, si procediese, la posibilidad de elaborar instrumentos internacionales que abordaran los temas: la trata de mujeres y niños, la lucha contra la fabricación y el tráfico de armas de fuego, sus partes y componentes y municiones, y el tráfico ilícito de migrantes y el transporte de estos, incluso por mar. 5
Según esta Convención, por “delito grave” se entenderá la conducta que constituya un delito punible con una privación de libertad máxima de al menos cuatro años o con una pena más grave. Es interesante ver como esta normativa internacional colisiona con lo regulado por el Artículo 2 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, contenida en el Decreto Legislativo Número 21-2006, ya que nuestra norma interna ofrece un catálogo de los tipos penales que pueden ser transgredidos por los grupos delictivos organizados u organizaciones criminales (consúltese el Artículo 3 de la citada Convención de Palermo).
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2.5 Conv ención de las Naciones Unid as Contra la Delincu encia Organizada Transnacional. En diciembre del año 2000, se aprueba en Palermo, Italia, la
Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, situación que motivó a la Comunidad Internacional uno de los eventos de mayor importancia mundial para enfrentar el problema de gran riesgo mundial. La aprobación de la Convención, dio la base legal, para abordar el problema en toda su dimensión y no permite que grupos delincuenciales instalen sus actividades dentro de los países y que alteren la paz, seguridad, bienestar, entre otros derechos a sus habitantes. La Convención de Palermo se encuentra conformada de 41 Artículos.
2.6 El maxi p roceso en Palermo, un antecedente de enjuiciamiento a las mafias. El Maxi proceso o Maxi juicio, es el proceso penal que tuvo lugar en la
ciudad de Palermo, Sicilia, Italia, a mediados de los años 1980 en el que fueron declarados culpables a cientos de acusados por una multitud de delitos relacionados con actividades mafiosas, basadas principalmente en el testimonio de un antiguo jefe convertido en informante y pentito.6 El éxito del juicio propició que otros pentiti testificaran en contra de sus antiguos socios. Este proceso habría provocado un notable descenso en el tráfico de estupefacientes y una fractura de la alianza entre las familias mafiosas americanas y sicilianas.
Nunca antes en la historia de la mafia habían sido juzgados a tantos mafiosos a la vez. Fueron convocados a juicio un total de 475 acusados, aunque 119 de ellos debieron ser juzgados sin estar presentes (in absentia), ya que eran fugitivos (Salvatore Riina fue uno de los acusados ausentes). El Maxi Proceso tuvo lugar en un búnker diseñado y fabricado específicamente para el juicio. El edificio, de forma octagonal y con las dimensiones de un campo de fútbol, era de hormigón reforzado capaz de soportar los ataques de armas aire-tierra (por ejemplo, un misil); dentro había celdas en las que aguardaban los imputados subdivididos en grupos. Estuvieron presentes más de seiscientos periodistas, junto con varios policías armados con ametralladoras y un sistema de defensa antiaéreo que estaba pendiente de los acusados y de los malintencionados que quisiesen socavar los esfuerzos de los magistrados. El juicio inició el 10 de febrero de 1986 y finalizó el 16 de diciembre de 1987. De los 475 acusados —presentes y no presentes— 344 fueron condenados. Entre los culpables se dividieron 2665 años de cárcel, sin incluir las cadenas perpetuas impuestas a los 19 líderes de la mafia y a los asesinos, entre ellos Michele Greco, Giuseppe Marchese, Giovan Battista Pullarà e —in absentia— Salvatore Riina, Giuseppe Lucchese Miccichè y Bernardo Provenzano. Solo Lucchese Miccichè fue 6
Pentito (en italiano arrepentido, en plural pentiti ) designa a las personas en Italia que, habiendo formado parte previamente de organizaciones criminales o terroristas, tras su arresto deciden arrepentirse y colaborar con el sistema judicial para ayudar en la investigación. Entre los más famosos pentiti se encuentra Tommaso Buscetta, el primer pentito importante, que sirvió de gran ayuda para el juez Giovanni Falcone en su descripción de la Comisión de la mafia siciliana o Cupola, el órgano que lideraba la Mafia siciliana en los años 1980, así como para identificar los principales canales operativos que utilizaba esta organización criminal para hacer negocios.
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absuelto de estos delitos en el Tribunal de Casación. Sin embargo, el juicio no finaliza ahí, el proceso de apelación dura alrededor de 4 años, por lo cual para 1989, solo 60 mafiosos seguían en la cárcel. En enero de 1992, Giovanni Falcone y Paolo Borsellino se encargaron personalmente de las apelaciones restantes del Maxi Proceso. No sólo lograron rechazar muchas solicitudes de apelación, sino que consiguieron anular aquellas absoluciones ya realizadas, por lo que muchos mafiosos que recientemente habían salido de la cárcel, tuvieron que volver y, en muchos casos, por el resto de sus vidas. Y es así, que en el verano de ese mismo año Giovanni Falcone (23 de mayo de 1992) y Paolo Borsellino (19 de julio de 1992) son asesinados por medio de coches bomba, lo que genera indignación pública y un resurgimiento de la lucha contra la mafia que debilitó seguramente la organización.
CAPÍTULO III LOS NEGOCIOS MÁS EXITOSOS DEL CRIMEN ORGANIZADO 3. Los negocios del crimen organizado 3.1 ¿De quénego cio s p rov ienen las m ejores g anancias? Entre las actividades
del crimen organizado se puede hacer referencia al: contrabando, lavado de dinero, falsificación de moneda, tráfico de influencias, tráfico de armas, tráfico de materias prohibidas (materias primas nucleares), tráfico de órganos, tráfico humano, trata de blancas, robo de vehículos, extorsiones, secuestro y defraudación tributaria, entre otros. Pero de las actividades ya indicadas entre la más productiva se encuentra: el tráfico de drogas, denominado como “Narcotráfico” y el lavado de dinero.
3.2 El tráfico de drogas — Narcotráfico. La delincuencia no convencional
encuentra un éxito sumamente grande en el tráfico de drogas. Nada puede suministrar ganancias más altas que el narcotráfico. Tal como lo manifiesta la socióloga venezolana Rosa del Olmo, citada por Elías Neuman: “La única materia prima que ha aumentado su valor es la cocaína. La única empresa transnacional exitosa, aunque espuria, es la de las drogas. El esfuerzo más logrado de integración andina lo han hecho los narcotraficantes. Pero, esto, señores representantes ¿a qué se debe? Según la economía liberal, la producción se regula por la demanda, y es un hecho que en el tema de la droga, el principal mercado de consumo es el de Estados Unidos” . El negocio ilícito de las drogas, representa un valor total en el mundo de 322 mil millones de dólares, 70 mil de los cuales se estima corresponden a la cocaína anualmente.
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El narcotráfico debe entenderse: “Como una industria ilegal mundial que consiste en el cultivo, manufactura, distribución y venta de drogas ilegales. Mientras que ciertas drogas son de venta y posesión legal, en la mayoría de las jurisdicciones la ley prohíbe el intercambio de algunos tipos de drogas” . 3.3 La gran ind ustr ia. La industria delictiva obtiene del negocio de las drogas,
grandes dividendos económicos en vista de constituir un mercado de grandes proporciones. Las drogas de mayor consumo son: La marihuana, cocaína y sus derivados, heroína y drogas sintéticas. Sin embargo, en el caso de Estados Unidos las más consumidas están: cocaína, heroína, marihuana y estimulantes sintéticos del tipo de las anfetaminas. 3.4 El caso gu atemalteco. Guatemala no ha quedado fuera de las manos de los
grupos del crimen organizado, especialmente el negocio del narcotráfico, desde los jóvenes que experimentan por primera vez el consumo, hasta la siembra, producción, venta, distribución, persecución, represión, juzgamiento y ejecución. A la fecha, los grupos que ha tenido gran incidencia dentro del territorio guatemalteco son los cárteles mexicanos, específicamente el de Sinaloa, del Norte y hoy en día el grupo los Zetas, quienes son el brazo armado del Cártel del Golfo.
CAPÍTULO IV EL TRÁFICO DE ARMAS EN GUATEMALA El otro negocio. 4. El tráfico de armas. Negocio redondo. 4.1 Guatemala, una sociedad arm ada. En Guatemala, el uso constante de las
armas ha crecido, especialmente en los últimos cinco años. Este fenómeno se ve vinculado con la delincuencia, así como la situación del conflicto interno en Guatemala, aunado a ello la participación de la Guardia de Hacienda, la Judicial y guerrilla; que tuvo presencia en la sociedad especialmente entre los años de 1980. Las muertes violentas de las personas que fallecieron en el año 2014, el 85 por ciento fueron a causa de arma de fuego. Como indica el Director de la Policía Nacional Civil, que el total de víctimas fueron atacadas con pistolas y revólveres, tenidas como armas cortas. 4.2 El negoc io de las armas. El tema del tráfico de armas a nivel mundial se
refiere por primera vez en el programa de las Naciones Unidas en el año de 1962, y es durante los siguientes 25 años que estará despertando el discurso.
4.3 Los grandes exportadores d e armas y su gran indus tria. Dentro de los
iconos en ser traficantes de armas se encuentran: Viktor Bout, fue considerado el mayor traficante de armas en el mundo, también conocido con el sobrenombre de “El mercader de la muerte”. Bout fue detenido en Tailandia en 2008, donde estuvo encarcelado hasta que en el 2010 fue extraditado a Estados Unidos. Una jueza 9
federal de Nueva York le condenó a 25 años de cárcel el 5 de abril del 2012, después de que un jurado popular lo hallara culpable de conspirar para matar a ciudadanos estadounidenses y vender armas a las FARC colombianas. Viktor Bout siempre ha insistido en su inocencia y ha denunciado que su proceso ha sido una operación política. Varios países son productores de armas, sin embargo 6 son los que ostentan ese monopolio a nivel mundial, dentro de ellos puede referirse a: China, Francia, Alemania, Rusia, Reino Unido y Estados Unidos. 4.4 Discusiones en relación al uso de armas, libertad o prevención. El
derecho individual a llevar armas, constitucionalmente garantizado, va a ser uno de los pilares que se va apoyar todo el sistema jurídico y de autogobierno especialmente en el caso de los Estados Unidos, aunque están en un lento proceso de rectificación, lo cual implica diariamente un tema a discutir. En el caso de Guatemala, el ciudadano guatemalteco le asiste el derecho a tener armas de fuego dentro de su domicilio para poder defenderse. Asimismo, tanto la portación como el uso se ven garantizados de conformidad con la Ley de Armas y Municiones. 4.5 Princip ios en relación al uso de las armas. En el caso de Guatemala el
tema de armas es de tipo intervencionista y restrictivo, por cuanto que la Constitución Política y la ley en la materia así lo conciben. Dentro de los principios están: Principio de reconocimiento y prohibición del uso de armas, Principio del derecho a la vida, Principio de la seguridad y Principio de competencia exclusiva del Estado para le tenencia y uso de armas.
CAPÍTULO V EL LAVADO DE DINERO ¿Cómo santificar las ganancias productos del delito? 5. El lavado de dinero 5.1 Blanq ueo de capitales. Esto es lo conocido como Lavado de Dinero, Lavado
de Activos, Reciclaje de Dinero (como suelen llamarle los italianos), Blanqueo de Capitales, Dinero Negro, entre otros. El blanqueo de capitales o lavado de dinero lo define la Real Academia Española de la Lengua: Como el “Delito consistente en adquirir o comerciar con bienes, particularmente dinero, procedentes de la comisión de un delito grave” ; y propone el término “blanquear” , en su sexta acepción, como “Ajustar a la legalidad fiscal el dinero procedente de negocios delictivos o injustificables” . Este fenómeno es el proceso de ocultamiento o encubrimiento del origen real de los recursos económicos. La finalidad es aparentar que son producto de una fuente legítima cuando en realidad son provenientes de una actividad ilícita.
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5.2 An tecedentes. Corresponde aparecer en la Edad Media, donde se dan las
primeras manifestaciones de lavado de dinero, los mercaderes y prestamistas medievales, colocan sus ganancias que obtenían de la usura en dinero legítimo. En la Edad Moderna, con los permanentes ataques de la piratería, en especial a galeones españoles que transportaban oro de América a Europa. Puede apreciarse una línea de ocultamiento de grandes ganancias del producto de esos asaltos. Con ello nace el aparecimiento de los seguros, que hoy día se conoce las compras fas, cif y otras. 5.3 El lavado de din ero en la actualidad. Hoy día la actividad del “lavado de
dinero” se ha ido perfeccionando, hasta llegar a ser un gran impacto en las economías mundiales. El término de “Lavado de Dinero”, es una expresión que proviene de las lavanderías que la mafia italiana que tenían en Nueva York, en los años de 1920-1950 para introducir con cantidades pequeñas dinero en el círculo formal. Hoy en día puede transferir grandes ganancias ilícitas hacia jurisdicciones con menos obstáculos legales, o pueden usar una amplia gama de mecanismos financieros, como las compañías “escudo”, para encubrir la posesión de bienes y ocultar su verdadero origen y destino. Existen muchas formas de lavar dinero, pero se da en tres fundamentales: trasladar el dinero ilícito, para alejarlo del lugar donde se cometió el crimen; disimular la ruta; y, finalmente, ponerlo de nuevo a disposición de los criminales, tras haber ocultado su origen legal. 5.4 El diner o ONSHORE y OFFSHORE. Tanto el término Onshore y Offshore no
existen en ningún diccionario. La palabra “Shore” hace referencia a la línea que divide el mar o de un lago y la tierra, por cuanto que la mayor parte de “Centros Offshore”, se encuentran ubicados en islas. También puede relacionarse “en el mar, o alejado de la costa”. Se dice que casi la mitad del dinero que corresponde al mundo se encuentra en el contexto de “offshore”. El dinero que es colocado en offshore puede tener 3 fuentes de donde procede el mismo: 1) De tipo normal; 2) De tipo fiscal; y, 3) De tipo criminal, que va vinculado a la comisión de hechos delictivos, que es lo usual. 5.5 Los pro ceso s para legitim ar dinero pro duc to de activid ades ilícitas. 1)
Incorporación, colocación o asignación de los fondos (Es el estudio previo del sistema financiero que debe hacer el agente del lavado, a fin de distinguir las agencias de intermediación financiera que resultan más flexibles al control de las operaciones que realizan sus clientes. Para, luego depositar en aquellas el dinero sucio y obtener instrumentos de pago como chequeras, etc .); 2) Inversión — Decantación de fondos (El agente del lavado intercala sucesivas operaciones financieras o comerciales utilizando los instrumentos de pago que recibió del sistema financiero en la etapa anterior de colocación. Con ellos la mayoría de veces, el agente va a adquirir inmuebles, vehículos, etc. Y luego estos bienes van a ser revendidos a terceros incluso por debajo de su precio, pero con una particular exigencia, que no sean pagados en dinero en efectivo, sino a través de cheques o mediante permuta con acciones u otro tipo de bienes); y, 3) 11
Integración (Finalmente, concluye el ciclo del lavado con esta etapa. Se realiza la inserción del dinero ya “lavado” por las etapas precedentes, en nuevas entidades financieras o su repatriación del extranjero. Seguidamente, ser invertido en empresas legítimas, reales o simuladas, pero que están dotadas de sus correspondientes registros contables y tributarios, lo cual hará que el capital originariamente ilegal pueda expresar ahora una legitimidad ostensible y verificable frente a cualquier medio o procedimiento de control contable o tributario convencionales). 5.6 ¿Quées la estr atific ación? Tiene como fin primordial alejar las ganancias
producidas por las actividades ilegítimas, a través de transacciones financieras sumamente complejas.
5.7 ¿Qu ées un Paraíso fis cal? Es el lugar donde el sujeto o entidad que
pretende blanquear dinero lo considera un lugar cómodo. En suma, es un territorio o Estado que se caracteriza por aplicar un régimen monetario, financiero y tributario especialmente favorable a los ciudadanos y empresas no residentes, que se domicilien a efectos legales en el mismo. Típicamente estas ventajas consisten en una exención total o una reducción muy significativa en el pago de los principales impuestos. 5.8 ¿Qu ées u n Pa raíso b an ca ri o ? La existencia de estrictas leyes de secreto
bancario y de protección de datos personales. Es habitual que los datos de accionistas y directores de empresas no figuren en registros públicos, sino que se encuentren bajo la custodia de su representante legal, el llamado agente residente (registered agent ). Estas características han provocado que estos países, a menudo muy pequeños en extensión y población, hayan conseguido acumular a 2009 un cuarto de la riqueza privada de todo el mundo, según el FMI. Históricamente se los ha acusado de servir de cobijo a evasores de impuestos, terroristas y narcotraficantes que esconden sus identidades tras sociedades offshore, cuentas numeradas, directores fiduciarios, fundaciones, trusts o acciones al portador. Dentro de esos paraísos fiscales y bancarios tenemos: Islas Caimán, Bahamas, Bermudas, Barbados y Aruba.
CAPÍTULO VI LA CORRUPCIÓN Y SU INCIDENCIA EN LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA 6. Corrupción y su incidencia 6.1 Definic ión d el té rm ino co rru pc ión. La palabra corrupción, proviene del latín
rumpere, cuyo significado es romper, dividir, quebrar, violar, anular. Y deriva de corrumpere, lo cual significa alteración, desunión, descomposición. Por lo tanto, Corrumpere significa: romper con, romper en unión de. Sin embargo, esta palabra significa “echar a perder, pudrir”. Corrupción es el mal uso del poder público para 12
conseguir una ventaja ilegítima, generalmente de forma secreta y privada. El término opuesto a corrupción es transparencia. Por esta razón se puede hablar del nivel de corrupción o de transparencia de un Estado. Todos los tipos de gobierno son susceptibles de corrupción. Las formas de corrupción varían, pero las más comunes son cohecho pasivo, cohecho activo, cohecho activo transnacional, aceptación ilícita de regalo, concusión, fraude, prevaricación, retardo malicioso, denegación de justicia y obstrucción de justicia. La corrupción facilita a menudo otro tipo de hechos criminales como el narcotráfico, el lavado de dinero, y la prostitución ilegal; aunque no se restringe a estos crímenes organizados, y no siempre apoya o protege otros crímenes. 6.2 ¿Cóm o se man ifiesta la cor rup ción? Las actividades de corrupción pueden
ser clasificadas de la manera siguiente: 1) La macro corrupción, radicada en un nivel alto, también conocida como de Cuello Blanco, vinculada con políticos. Esta se desarrolla en secreto. Es la menos sancionada, menos perseguida y la delincuencia que más tolera la sociedad, sin estar informados que es la más agresiva por sus efectos (Ejemplos, casos de “La Línea”, “IGSS-Pisa”, “Policía Nacional Civil, “Congreso-Pedro Muadi Menéndez”); 7 y, 2) La micro corrupción, en la cual afecta en forma directa a la persona. Esta se manifiesta en forma pública. Es la que menos tolera el ciudadano, pero aprende a sobrellevarla. Es la más palpable, por tenerse contacto con ella en forma instantánea e inmediata. 6.3 Características de la delincuenc ia de pod er. La persona suele ser muy
respetada, cuenta con un nivel económico elevado, su manifestación estará siempre ligada al ejercicio de una actividad profesional, mantiene cierto grado de influencias para impedir la intervención de las víctimas o del apartado de persecución.
6.4 Fuentes de las cuales emana la corru pción. El origen de la corrupción
puede ser localizado en tres áreas: 1) El abuso de poder; 2) La falta de mecanismos de controles de los poderes del Estado; y, 3) Ambientes permisivos o de culturas de la normalidad, donde prevalece la corrupción. 6.5 La corrupc ión un problem a de valores y s u relación con la codicia. El
tema de delitos de los vinculados al tema de corrupción, política y delitos de Cuello Blanco, constituye un problema de quebrantamiento de valores ética. Por lo tanto, la raíz de la cuestión sería que la ética debe ser observada, por aquellas personas que han de ocupar puestos dentro de la administración pública. 7
Politólogos hacen un repaso por los recientes escándalos en el Estado, destacando que a partir de estos se puede buscar una solución al actual sistema político del país. Entre los escándalos de corrupción mencionó el caso La Línea, IGSS-Pisa, la PNC y el Congreso y resaltó la solicitud de antejuicio del Presidente Otto Pérez Molina, que se encuentra suspendido, así como la renuncia de la vicepresidente Roxana Baldetti, y concluyó “A pesar de que los escándalos por corrupción desatados desde abril último no nos hacen tocar fondo y solo han ensombrecido el proceso electoral, son importantes para sanear al Estado” , afirman los politólogos Javier Brolo y Luis Chávez. Véase el diario Prensa Libre, en su emisión del 27 de junio de 2015, en la noticia denominada “Se deben aplicar las leyes” .
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CAPÍTULO VII MECANISMOS DE INVESTIGACIÓN EN LA DELINCUENCIA ORGANIZADA 7. Los mecanismos de investigación en la criminalidad organizada 7.1 Alternativas p ara inv estigar la crim inalidad org anizada. La investigación y
acusación penal, en los casos de delitos de delincuencia organizada, constituyen la pieza central de todo el proceso, y el momento neurálgico donde se recolectan y reúnen todas las piezas de información en forma coherente con el fin de llegar a una sentencia final. El Estado debe responder en forma diferente para administrar justicia, investigar, acusa, probar entre otras actividades procesales. Por ello es que el sistema judicial, ha de estar un paso delante de la criminalidad organizada. 7.2 Té cn icas es pec iales de in ves tig ación en el tem a de crim en or gan izado .
Tal como lo prevé el Artículo 20 de la Convención de Palermo obliga a las partes a: “Siempre que lo permitan los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico interno, cada Estado Parte adoptará, dentro de sus posibilidades y en las condiciones prescritas por su derecho interno, las medidas que sean necesarias para permitir el adecuado recurso a la entrega vigilada y, cuando lo considere apropiado, la utilización de otras técnicas especiales de investigación, como la vigilancia electrónica o de otra índole y las operaciones encubiertas, por sus autoridades competentes en su territorio con objeto de combatir eficazmente la delincuencia organizada” , en procesos nacionales, al igual que en el contexto de la cooperación en el ámbito internacional.
7.3 Operacion es encu biertas: ¿Quées el agente encu bierto? El término es
adoptado usualmente al indicar operaciones encubiertas, diferentes de vigilancia y entrega vigilada, la cual consiste en la infiltración de una persona en un grupo organizado, o en una red ilícita, para que participe en la actividad criminal general de esas organizaciones o en negocios ilícitos específicos, adoptando papeles apropiados con el propósito de descubrir e informar sobre delitos cometidos y planeados, al igual que sobre la estructura y membresía de la organización. La operación encubierta es más conocida como el Agente Encubierto o Infiltración Policial . El agente encubierto es también conocido como “El topo, agente encubierto o secreto” . En el caso de Guatemala, la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en especial el Artículo 21, hace referencia que las operaciones encubiertas son, “(…) aquellas que realizan agentes encubiertos con la finalidad de obtener información o evidencias que permitan procesar a las personas que forman parte de grupos delictivos organizados y su desarticulación, mediante el diseño de estrategias eficaces con estricto control del Ministerio Público” . 14
7.4 Natu ra leza ju rídi ca . La intervención del agente encubierto se configura como
un medio de investigación de carácter especial , y no como una técnica de investigación como lo es la infiltración policial. Esta especialidad no sólo radica en el uso de una identidad supuesta y en recurrir al engaño, sino por su propia configuración en el proceso. 7.5 El agente enc ub ierto c om o un a té cn ic a de inves tigac ión. El agente
encubierto actúa en dos etapas, la primera donde explora el ambiente o entorno del grupo organizado, cuando la investigación se encamina en contra de una persona en particular (segunda etapa), se hace necesario la autorización judicial, tal como lo hace ver el Artículo 26 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Pudiéndose prorrogar hasta por un año. 8 7.6 Rol que asu me el agente encubierto. En el desempeño de su labor el agente
encubierto puede asumir la siguiente función: Agente provocador, es decir, el sujeto que inicia a la realización de un determinado hecho o crea las circunstancias fácticas que impulsan a otros ejecutarlas. 9 7.7 Las entreg as vigiladas. Las entregas vigiladas también son conocidas en
otros países como entregas controladas. En relación a las entregas vigiladas el Artículo 35 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada establece: “Se entenderá por entrega vigilada el método de investigación que permite el transporte y tránsito de remesas ilícitas o sospechosas, así como de drogas o estupefacientes y otras sustancias, materiales u objetos prohibidos o de ilícito comercio, que ingresen, circulen o salgan del país, bajo la estricta vigilancia o seguimiento de autoridades previstas en la presente Ley. Este método se utilizará con el fin de descubrir las vías de tránsito, el modo de entrada y salida del país, el sistema de distribución y comercialización, la obtención de elementos probatorios, la identificación y procesamiento de los organizadores, transportadores, compradores, protectores y demás partícipes de las actividades ilegales” . 8
El Artículo 26 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada establece que: “ A utorización. A solicitud del fiscal del Ministerio Público encargado del caso y bajo su responsabilidad, el Fiscal General de la República y Jefe del Ministerio Público podrá autorizar operaciones encubiertas, por un tiempo máximo de seis meses, renovable cuantas veces sea necesario sin que el plazo total de la operación exceda de un año” . 9 Las partes conducentes de los Artículos 21, 30 y 31 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada a este respecto preceptúan que: “En la fase de investigación en contra de grupos delictivos organizados u organizaciones criminales que, específicamente realicen los agentes encubiertos con la debida autorización y supervisión y bajo responsabilidad del Ministerio Público, quedan prohibidas y excluidas de las operaciones encubiertas las siguientes actividades: 1. La provocación de delitos. 2. Las operaciones que se hagan fuera de las acciones y planificaciones en la fase de investigación. Para que tales actividades puedan ser permitidas se deberá contar, en todo caso, con la debida autorización y supervisión del Ministerio Público” . | “Estará exento de responsabilidad penal, civil y administrativa, el agente encubierto que i ncurra en actividades ilícitas necesarias para el cumplimiento de su cometido” . | “El agente encubierto que cometa delito por extralimitarse en las actividades generales a que está autorizado, será sancionado con la pena señalada para el delito cometido aumentada en una cuarta parte” .
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7.8 Interceptaciones telefónicas y diversos medios de co mu nicación. En el
caso de la criminalidad organizada se da un trato distinto, debido a sus características. En la interceptación de llamadas telefónicas, así como las comunicaciones en general han contribuido a descubrir grandes redes organizadas. Por cuando que los hallazgos, han sido clave para emitir una condena o bien iniciar un proceso o la producción del debate. Desde este punto de vista, este tipo de investigación asume una doble función: Por un lado, una manera de investigación y, por el otro, extremo como prueba.
7.9 Defin ición. La intervención de llamada “es un medio instrumental mediante el
cual se limita el derecho fundamental a las comunicaciones” (suele ser denominado también como Ámbito intangible de la intimidad , en el cual debe excluirse cualquier tipo de injerencia). El Artículo 48 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada establece que: “Cuando sea necesario evitar, interrumpir o investigar la comisión de los delitos regulados en los artículos 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de la presente ley, podrá interceptarse, grabarse y reproducirse, con autorización judicial, comunicaciones orales, escritas, telefónicas, radiotelefónicas, informáticas y similares que utilicen el espectro electromagnético, así como cualesquiera de otra naturaleza que en el futuro existan” . No obstante, algo a considerar sumamente importante es que existen diversos principios, para tener injerencia en la esfera de la privacidad, y que esto debe considerar los jueces al momento de dictar y se encuentran: principio de necesidad, principio de idoneidad, principio de intervención mínima y principio de proporcionalidad. 7.10 Obs ervacion es al solic itar la in tercepción de telé fono s y otro s med ios de comunicación. Debe considerarse, que de conformidad con la Ley, en
especial, el Artículo 49 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, que: “Los fiscales del Ministerio Público son los únicos competentes ante el juez correspondiente, para la solicitud de autorización de la interceptación de las comunicaciones mencionadas en el artículo anterior, cuando la situación lo haga conveniente. Cuando el órgano policial tenga conocimiento de la comisión o planificación de la comisión de delitos por grupos delictivos organizados, deberán acudir inmediatamente al Ministerio Público proporcionando toda la información necesaria para fundamentar la solicitud de la interceptación de dichas comunicaciones” . Cuando se interceptan teléfonos y comunicaciones debe mediar autorización judicial previa. Asimismo, que medie el criterio de priorización, tal como lo señala el numeral romanos V, número 1 de la Instrucción General número 06-2011 de la Fiscal General de la República y Jefa del Ministerio Público. En el cual hace énfasis que el método de intervención de llamada de teléfono se utiliza bajo los siguientes criterios de importancia: a) Tendrán preeminencia en todos los casos, aquellos en donde se encuentre en riesgo la vida de una o más personas; b) Cuando haya riesgo para la integridad y libertad de la persona; y, c) Los casos que afecten gravemente la seguridad de un colectivo o comunidad. Los demás
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casos de procedencia serán analizados según la gravedad de los delitos a investigar y los bienes jurídicos. Los requisitos que deben mediar en toda solicitud para intervenir los medios de comunicación son: a) Descripción del hecho que se investiga, indicando el o los delitos en que se encuadran los mismos; b) Números de teléfonos, frecuencias, direcciones electrónicas, según corresponda, cualesquiera otros datos que sean útiles para determinar el medio electrónico o informático que se pretende interceptar para la escucha, grabación o reproducción de comunicación respectiva; c) Descripción de las diligencias y medios de investigación que hasta el momento se hayan realizado; d) Justificación del uso de esta medida, fundamentando su necesidad e idoneidad; y, e) Si se tuvieren, nombres y otros datos que permitan identificar a la persona o persone que serán afectadas con la medida. En los delitos en que esté en peligro la vida o la libertad personal, el Ministerio Público podrá presentar verbalmente la solicitud al juez competente quien resolverá en forma inmediata. 7.11 Requis itos que debe d e co ntener la intercep ción d e telé fon o y otro s medios d e com unicación. Tal como reza el Artículo 59 de la Ley Contra la
Delincuencia Organizada, el juez debe ordenar en forma inmediata las solicitudes de interceptaciones, para lo cual le refiere sanciones de no hacer. Deberá emitir un auto en el cual resuelve la solicitud, asimismo, dicho auto deberá contener: a) Justificación del uso de esta medida indicando los motivos por los que autoriza o deniega la solicitud de interceptación; b) Definición del hecho que se investiga o se pretende evitar o interrumpir, indicando el o los delitos en que se encuadran los mismos; c) Números de teléfonos, frecuencias, direcciones electrónicas, según corresponda, o cualesquiera otros datos que sean útiles para determinar el medio electrónico o informático que se autoriza interceptar; d) Plazo por el que autoriza la interceptación. La autorización tendrá una duración máxima de treinta días, la cual podrá prorrogarse de conformidad con la presente Ley; e) Nombres y otros datos que permitan identificar a la persona o personas que serán afectadas con la medida, en caso éstos hayan sido proporcionados por el órgano requirente; y, f) La fecha y hora para la audiencia de revisión del informe al que se refiere el artículo 59 de la presente Ley. El fiscal encargado del caso deberá cesar inmediatamente la interceptación cuando concurra cualquiera de los supuestos establecidos en el artículo 47 de la presente Ley y será responsable de conformidad con la ley. 7.12 Acceder a mensajes de correo electrónico. El correo electrónico también
se ha constituido en herramienta clave para muchos delincuentes que trafican, extorsionan, venden armas, coaccionan, secuestran. Por ello, dentro del sistema de justicia, debe de ir a la mano en sus técnicas de investigación, a efecto de responder y tutelar los derechos de los ciudadanos y no ciudadanos (extranjeros). Bajo esta línea, si el juez considera que es necesaria la intervención de la comunicación, en este caso del correo electrónico, y a petición del fiscal, es procedente la intervención de este medio de comunicación.
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7.13 Lím ites a la in terceptación d e las co mu nicac iones en g eneral. Queda
expresamente prohibido intervenir las comunicaciones que realicen el abogado defensor, que se encuentre debidamente acreditado en el proceso, siempre que se produzca la actividad del ejercicio de la defensa (Artículos 92, 93, 94, 100, 101 del Código Procesal Penal). Esta situación es una excepción a la regla en virtud de que se encuentran presentes los principios de ética y secreto profesional entre el abogado y su cliente.
CAPÍTULO VIII LA EXTINCIÓN DE DOMINIO 8. Extinción de dominio y la Convención de Palermo 8.1 Convención de Palermo y la extinción de d om inio. La Ley de Extinción de
Dominio en Guatemala, se encuentra contenida en el Decreto Número 55-2010, la cual a la presente fecha se encuentra vigente, con su correspondiente reglamento Acuerdo Gubernativo N° 255-2011 del Presidente de la República de Guatemala. Dicho documento viene a dar respuesta a lo convenido entre Guatemala y la Convención de Palermo.10
8.2 Definic ión. Para Gustavo Fondevila y Alberto Mejía Vargas señala que debe
definirse como Extinción de dominio: “Como la acción de secuestro y confiscación de bienes que procede sobre cualquier derecho real, principal o accesorio, independientemente de quien los tenga en su poder, o los haya adquirido y sobre los bienes comprometidos” . Por su parte, la Ley de Extinción de Dominio en Guatemala, especialmente en su Artículo 2, hace una aportación en relación a una definición siguiente: “Es la pérdida a favor del Estado, de cualquier derecho sobre los bienes mencionados en la literal b) del presente artículo (Son todos aquellos que sean susceptibles de valoración económica, sean estos muebles o inmuebles, fungibles o no fungibles, tangibles o intangibles, acciones, títulos y valores, cualquier derecho real, principal o accesorio. Igualmente lo serán todos los frutos, ganancias, productos, rendimientos o permutas de estos bienes), y que se encuentren dentro de las causales estipuladas dentro de la presente Ley, cualquiera que sea su naturaleza y clase, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para su titular o cualquier persona que ostente o se comporte como tal” . 8.3 Naturaleza de la extinc ión de dom inio. Con relación a la naturaleza jurídica
de la extinción de dominio se establece desprendiéndose de la propia Ley que ésta tiene un carácter civil , partiendo de los elementos que la misma marca en su Artículo 5, pues dicho artículo hace referencia que la acción de extinción de 10
Véase el Artículo 12 de la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional, mejor conocida como la Convención de Palermo.
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dominio es de carácter real y de contenido patrimonial y además se dejan expresamente establecido que el procedimiento de extinción de dominio será autónomo de la materia penal (Artículo 7). Asimismo, tiene especial relación que dichas acciones constituyen interés social y de orden público. Es importante hacer énfasis que para la Ley de Extinción de Dominio, se presume, salvo prueba en contrario, que los bienes, dinero, productos, frutos o ganancias que hayan sido adquiridos o negociados, en cualquier tiempo, y que estén sometidos o puedan estar sometidos a la acción de extinción de dominio, la cual debe estar fundamentada de acuerdo a lo establecido en los artículos 12 y 13 de la Ley de Extinción de Dominio, provienen de las actividades ilícitas o delictivas de que se trate.11 8.4 De l as car act erísti cas . Es de origen constitucional, es jurisdiccional, no es
una sanción penal, es autónoma y distinta a la acción penal, es independiente de la responsabilidad penal, concluye con una sentencia declarativa y no de condena, es retrospectiva, es imprescriptible, es una institución procedente de convenios internacionales y respeta derechos de terceros de buena fe. 8.5 De los principios que rige la Extinción d e Dom inio. En relación a la
aplicación de la Ley de Extinción de Dominio deben regirse los siguientes principios: a) Nulidad Ab Initio: Se entenderá que la adquisición o disposición de los bienes o la constitución de patrimonio de origen ilícito o delictivo, a sabiendas de tal calidad o debiéndolo presumir razonablemente, constituye negocio jurídico contrario al orden público y a las leyes prohibitivas expresas o se han constituido en fraude a la ley. Los actos y contratos que versen sobre dichos negocios, en ningún caso constituyen justo título y son nulos ab initio. El conocimiento o la presunción razonable sobre el origen ilícito o delictivo de los bienes a que hace referencia el párrafo anterior, se podrá inferir de los indicios o las circunstancias objetivas del caso; y, b) Prevalencia: Las disposiciones contenidas en la presente Ley, se aplicarán y se interpretarán de preferencia sobre las contenidas en cualquiera otra ley (Artículo 3 de la Ley de Extinción de Dominio).
8.6 Presup uesto s para la proc edencia de la extinción de dom inio, garantías y debido pro ceso. Dentro de las causales para ejercer la acción de extinción de
dominio se encuentran aquellas reguladas en el Artículo 4 de la Ley de Extinción de Dominio. Asimismo, el Artículo 9 de la citada ley, señala que: “En el ejercicio y trámite de la acción de extinción de dominio, se garantizará el debido proceso y el derecho de defensa, permitiendo a la persona que pudiera resultar afectada, presentar pruebas e intervenir en su práctica, oponerse a las pretensiones que se 11
Esta presunción iuris tantum arroja la carga de la prueba al sujeto activo e indirectamente se libera al Ministerio Público de la obligación de justificar que esos bienes tienen un origen ilícito. Tal y como lo establece el Artículo 12, inciso 7), de la Convención de Palermo al regular que: “Los Estados Parte podrán considerar la posibilidad de exigir a un delincuente que demuestre el origen lícito del presunto producto del delito o de otros bienes expuestos a decomiso, en la medida en que ello sea conforme con los principios de su derecho interno y con la índole del proceso judicial u otras actuaciones conexas” .
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estén haciendo valer en contra de los bienes, conforme a las normas de la presente Ley” . 8.7 Aplicación de la Ley d e Extinción de Dom inio. Según el registro del
Juzgado de Extinción de Dominio, del 2012 a la fecha, ha extinguido un total de 27 fincas, y aún están en proceso 21, ya que el Ministerio Público (MP) aún está investigando. El secretario del órgano juzgador, quien no quiso revelar su nombre por miedo a las represalias, informó que 16 propiedades le fueron extinguidas a Ana Sofía Castañeda Deras, alias la Sirenita; sin embargo, una de estas fue devuelta, ya que la sindicada presentó pruebas de descargo, con las cuales probó la legalidad de los bienes, es importante mencionar que aún está en proceso la extinción 11 más. Según las investigaciones del MP, Castañeda se dedicaba a lavar dinero, sin embargo todas las propiedades no estaban a su nombre, estaban a nombre de empresas anónimas que tenían registradas hasta 7, también dedicadas a lavar dinero. Otro de los procesados es Ernesto Waldemar Morfín Guzmán, quien tenía 8 fincas que eran del presunto narcotraficante Juan Alberto Ortiz, alias Chamalé, quien tenía sus propiedades distribuidas entre familiares y amigos. En ese caso aún hay 10 fincas pendientes de extinguir. A Boris Alexander Asencio, exempleado de la Municipalidad de La Antigua Guatemala, le fueron extinguidas dos fincas ubicadas en Chimaltenango, ya que participó en un desfalco millonario en esa comuna, con lo cual compró las propiedades, según las investigaciones del Ministerio Público. Como reza el Artículo 17 de la Ley de Extinción de Dominio, en “(…) el desarrollo de la fase de investigación y en cualquier otra etapa, bajo advertencia expresa de procesamiento y sanción por el delito de obstrucción a la justicia, todo empleado, servidor o funcionario público y las personas individuales o jurídicas, públicas o privadas, están obligados a proporcionar, en el acto, la información o los documentos requeridos por el Fiscal General o el agente fiscal designado, sin necesidad de orden judicial previa, salvo que se trate de asuntos militares o diplomáticos de seguridad nacional, o de datos suministrados por particulares bajo garantía de confidencia, conforme a la ley. Las personas a que se hace referencia en el párrafo anterior, deberán proporcionar toda la documentación e información que se encuentre en su poder o señalar el lugar en donde pueda encontrarse, en un plazo no mayor de cuarenta y ocho (48) horas, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas en las que pudieren incurrir. Cuando los obligados a proporcionar la documentación o información no pudieren hacerlo justificadamente dentro del plazo estipulado por el Ministerio Público, podrán solicitar una prórroga de cuarenta y ocho (48) horas más, con la debida anticipación, explicando los motivos. Esta prórroga deberá resolverse antes de que concluya el plazo señalado originalmente” . A la presente fecha, el Ministerio Público se ha encontrado con diversos obstáculos de los cuales se pueden mencionar: La falta de personal, la falta de recursos tecnológicos y automatizados, la falta de colaboración de las entidades empresariales de telefonía, la falta de colaboración de las autoridades y empleados públicos en general, la inobservancia de la Ley de Contrataciones 20
(compras) e información sobre las compras, la falta de colaboración de las entidades privadas (ej., bancos y cooperativas), la falta de colaboración de los jueces, la carencia de registros catastrales, locales y municipales, el inacceso a los archivos en relación a los servicios públicos básicos (energía eléctrica, agua potable, teléfono, cable, drenaje de las empresas servidoras), la falta de cultura en la denuncia de los ciudadanos y la carencia de capacitación en el ámbito de mejorar las acciones de investigación.
CAPÍTULO IX PROTECCIÓN A TESTIGOS Y COLABORADORES CON LA JUSTICIA —Quebrantamiento de la Omertà— 9. Beneficios judiciales y el Derecho Penal Premial 9.1 El derecho p enal prem ial. El derecho premial es una institución antigua que
se remonta en el Derecho Romano, en los delitos de Lesa Majestad (en la Lex Cornelia de sicariis et veneficiis); luego pasa por el Derecho Canónico y Común Medieval. Según la legislación comparada y esto desde una perspectiva políticocriminal, estas disposiciones que conceden beneficios penales, tendrían como posibles razones pragmáticas: La evitación de futuros delitos y el descubrimiento de los ya cometidos. Nos encontramos con posiciones discrepantes sobre si esta figura debe ser aplicada en un estado de derecho en donde se busca sancionar a los culpables por los delitos que cometan, eso sí respetando su derecho al debido proceso y defensa; o en cambio, seguir el pensamiento pragmático de Jeremías Bentham, quien refería que “es preferible la impunidad de uno de los cómplices que la de todos” , pero que a la vez el mismo autor reconoce que “existiría un riesgo pues había el peligro que fuese una invitación al crimen y que entre muchos criminales, el más malo no sólo quedaría sin castigo, sino podría ser recompensado” . Corresponde a los Estados Unidos, ser pioneros en sus programas de protección de testigos, así como las distintas formas de trata la criminalidad, es Italia a quien se le atribuye incorporar el Pentiti . 9.2 El derecho penal premial frente a la Omertà. Cuando una persona
ingresaba a un grupo mafioso, especialmente en la mafia Siciliana, era sometido a un rito investido de eventos que le daban la apariencia de religioso, haciendo un voto de silencio. Éste consistía en no decir nada en relación a la familia (mafia) y de serlo así la sanción era la misma muerte. Ello más conocido como la Omertà. Sin embargo, a los que habían quebrantado el voto de silencio (Omertà), se les denominaron los “Arrepentidos” , para lo cual se inserta en el proceso penal el denominado “Derecho Penal Premial” . El fin principal de este tipo de derecho es desmantelar aquellas organizaciones criminales, a la cuales pertenezca el arrepentido. Desde un punto de mira político criminal se pretende otorgar 21
beneficios penales con el fin de evitar futuros delitos y el descubrimiento de delitos ya cometidos. El Artículo 90 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada regula que: “La persona que ha participado en un hecho delictivo, sea o no integrante de un grupo delictivo organizado, que preste ayuda o colaboración eficaz para la investigación y persecución de miembros de grupo delictivo organizado, podrá recibir los beneficios otorgados en la presente Ley” . 9.3 Las nuevas figu ras de co laboración co n la justicia. a) El delator; b) El
confidente o informador; c) El colaborador con la justicia —Colaborador eficaz—; y, d) El pentito. 9.4 Protección de testigos y su impo rtancia. Es de recordar que los Testigos se
constituyen en “los ojos y los oídos de la justicia” . Y en el tema de protección es la función del testigo (como persona en posesión de información importante para las actuaciones judiciales o el proceso penal) y no su condición jurídica ni la forma del testimonio. En el tema al momento procesal, en el que una persona es considerada testigo, el juez o el fiscal no necesitan declarar oficialmente esa condición para que se le sea aplicada alguna medida de protección. Los testigos pueden clasificarse en: colaboradores con la justicia, testigos (víctimas) y otro tipo de testigos. La protección de testigos, como institución, se le atribuye a los norteamericanos y el derecho premial a los italianos. 9.5 La prot ección de testigos en Guatem ala. Es por medio del Decreto número
70-96 del Congreso de la República de Guatemala, que recoge el tema de protección de testigos. Sin embargo, la ley se encuentra aprobada por medio del título de “Ley para la Protección de Sujetos Procesales y Personas Vinculadas a la Administración de Justicia Penal”. Dicho servicio se encuentra a cargo del Ministerio Público. Los órganos del sistema de protección se encuentra integrado por: a) El Consejo Directivo; y, b) La Oficina de Protección. El Consejo Directivo se encuentra formado por: a) El fiscal General de la República o, en su ausencia, su representante, escogido entre los funcionarios de más alto rango en el Ministerio Público, quien lo preside; b) Un representante designado por el Ministro de Gobernación, de entre los funcionarios de mayor jerarquía de su cartera; y, c) El director de la Oficina de Protección.
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III.- COROLARIO. Concluyo que esta obra tiene todo lo que hay que saber sobre el crimen organizado, pasado y presente, y sobre las redes de la delincuencia no convencional u organizada, desde la Guarduna, pasando por el gánster Al Capone, a los mafiosos y delincuentes actuales —nacionales e internacionales—, de los crímenes del narcotráfico, el tráfico de armas de fuego, el lavado de dinero y la corrupción (la delincuencia de Cuello Blanco), así como los medios de defensa con lo que se cuentan en la lucha y erradicación de este novedoso y actual tipo de delincuencia. En suma, esta obra es una perfecta guía para entender todas las claves del crimen organizado transnacional, porque es una obra instructiva y de muy fácil y atrayente comprensión. Escrito con mucha brillantez por una verdadera especialista en las Ciencias Penales y la Criminología. Nada le falta, nada le sobra. Es perfecta no sólo para los estudios de postgrado sino que también para los de pregrado y para los amantes de las Ciencias Jurídicas y Sociales. Es más, para el lector común y corriente sirve como un manual para entender el fenómeno social que implica el crimen organizado. Es decir, que su lectura encaja con todos los lectores, porque muestra un verdadero análisis del crimen organizado, como actividad delictiva de grupos estructurados, temporalmente organizados, con el propósito de cometer uno o varios delitos graves con miras de obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico, político u otro beneficio de orden material.
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