Contratos Modernos Perú

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Contratos modernos Luis Alfonso Rodríguez Cazorla 1. 2. 3. 4. ". %. ). +. -. 10. 11. 11.

alroca123[arroba]yahoo.es

Marco histórico Marco teórico Caracteres Estudio  an!lisis de los contratos modernos #oint $enture &no' (o' El contrato de fran*uicia Ca,acidad de las ,artes El erecho /nternacional Com,etencia iliografía

1. 1.1. 1. MARC MARC (/56 (/567R 7R/C /C . El auge de los Contratos modernos deviene de los años setenta. Entre las causas del desarrollo de los contratos modernos, segn C!"#$%1, &odemos destacar' a( la influencia del derecho anglosa)*n, con nuevas formas de contrataci*n +ue &or su sentido &ragmtico y efica- se introducen en Euro&a' #easing, ran+uicia, actoring, etc./ b( los avances tecnol*gicos +ue im&onen nuevos usos/ c( el fomento del comercio e0terior y de los intercambios entre naciones, vindonos obligados a ace&tar f*rmulas desconocidas &or nosotros/ d( la &aulatina disminuci*n del comerciante individual y su sustituci*n &or la em&resa y las sociedades mercantiles, con las e0igencias +ue ello re&orta' &rogramaci*n a larga distancia, contratos &ara intercambio o com&ra de tecnologa, utili-aci*n utili-aci*n de &atentes...... &atentes......

1. 1.2. 2. MARC MARC 6E7R 6E7R/C /C . 1.2.1. 1.2 .1. A58EC A58EC6 65 5 9E:E 9E:ERA RALE LE5 5. En nuestro &as los llamados contratos modernos no se encuentran regulados &or normas legales en forma e0&resa y reciben la denominaci*n de contratos at&icos. En este orden de ideas, es menester revisar algunas nociones generales generales del contrato en ra-*n a +ue los llamados contratos modernos o at&icos se regulan &or las normas generales de contrataci*n. En ese sentido &odemos decir +ue la doctrina ms reciente a&lica el conce&to de contrato e0clusivamente res&ecto de todos a+uellos negocios )urdicos +ue inciden sobre relaciones )urdicas &atrimoniales. 4isto desde esta &ers&ectiva, &ers&ectiva, 5el contrato es el negocio )urdico &atrimonial de carcter bilateral cuyo efecto consiste en construir, modificar o e0tinguir una relaci*n )urdica &atrimonial6 2 Corres&onde a 7E#8E9 el mrito de haber establecido la distinci*n entre el contrato como acto y el contrato como norma. #a &alabra contrato encierra un e+uvoco, &ues se refiere tanto al acto +ue los contratantes reali-an :4. ;r., se dice celebrar un un contrato( como el resultado normativo o reglamentario +ue con ese acto se &roduce :v.gr., :v.gr., se dice cumplir un un contrato(.
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C(;L/A $/CE:6< $/CE:6< E;AR  EL6R=: EL6R=: ALA:E6E< 6ERE5A. 5%s&ectos )urdicos de los contratos at&icos6, cuarta edici*n revisada, >os ?ara @osch editor A @arcelona, 1,BBB. omo omo $, Dg. 11. /E> 8/CA>< L;/5  A:6:/ A:6:/ 9;LL7: , 58istema de

En ese sentido, 8DG%, citado &or #EH4% 8%%4E<% 3 señala +ue 5contratos t&icos son a+uellos +ue enca)an dentro de un 5ti&o legal6, es decir, +ue ya tienen su regulaci*n en la ley, +ue han sido &recisados, disci&linados en cuanto a su contenido, sus efectos y sus e0igencias formativas. Contratos at&icos, en cambio, son a+uellos +ue no encuentran 5sede6 dentro de la ley/ +ue surgidos de la vida )urdica y en ra-*n de la libertad contractual, inherente A con)untamente con la libertad &ara contratar a la autonoma de la voluntad, no han merecido an rece&ci*n mediante una disci&lina &articular6. 58on contratos at&icos a+uellos +ue no estando definidos &or la legislaci*n &ositiva estn reconocidos &or la realidad social, y en ocasiones &or #eyes es&eciales, basndose en la libertad contractual y en la autonoma de la voluntad, rigindose &or su afinidad con otros contratos t&icos, &or los &rinci&ios generales de las obligaciones y contratos y subsidiariamente &or los &rinci&ios generales del
1. 1.2. 2.3. 3.

CARAC6 CARAC6ER ERE5 E5. .

#a caracteri-aci*n de todo negocio )urdico, en es&ecial el de contenido &atrimonial, como lo es el contrato, se hace tomando como &unto de referencia sus dos as&ectos bsicos' el sustancial o funcional :contenido y finalidad( y el estructural :forma(.
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LE@$A 5AA$ERA< #5E, 5ratado de

El actual C*digo civil, siguiendo la terminologa tradicional acogida en los C*digos civiles de rancia :art. 1.1ML( y de %rgentina :art. 1.1F3(, habla de contratos nominados e innominados antes +uede contratos t&icos y at&icos, como &rstinamente lo hace el C*digo civil italiano de 1BF2 :art. 1.322( y, con ella, la ms autori-ada doctrina b. CONSNS!A"S.- El derecho moderno se desarrolla sobre la base del &rinci&io consensualista o es&iritualista, segn el cual «Ios contratos se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes». %hora, no es la celebraci*n de un acto formal lo +ue genera la obligaci*n, sino la e0&resi*n de un consentimiento con ciertas formalidades, las +ue adems s*lo se e0igen de manera e0ce&cional, esto es, como re+uisito o &resu&uesto de validedel contrato. Es ms, hoy en da la forma se considera, &or regla general, como una &rotecci*n su&lementaria del consentimiento. #os contratos de em&resa no esca&an a esta &rctica/ aun cuando debemos reconocer +ue habitualmente ellos vienen muy documentados/ &ero a+u, entre otras ra-ones, la forma se utili-a con la finalidad de conciliar la sim&licidad y la ra&ide-, necesarias siem&re en el trfico em&resarial tanto nacional como internacional, con la seguridad )urdica, necesaria siem&re en todo ordenamiento legal. c. P#INCIPA"S.- Estos contratos, al igual +ue los contem&lados en los #ibros 8egundo y ercero del C*digo de comercio de 1BM2 y en la 8ecci*n 8egunda del #ibro 4$$ del C*digo civil de 1BIF, son &rinci&ales &or+ue cum&len per se fines contractuales &ro&ios y subsistentes, sin relaci*n necesaria con algunos otros contratos J. En otras &alabras, cada contrato de em&resa no de&ende ni l*gica ni )urdicamente de otro, &ues l se &resenta y se e)ecuta inde&endientemente de cual+uier otro. 9o obstante, observamos +ue muchos de los contratos modernos necesitan, en su fase de e)ecuci*n, la celebraci*n de otros contratos &rinci&ales, como es el caso de la securitization, del jranchising, del swap, del leasing, &or e)em&lo. 8in embargo, tomando como referencia al &rimero, es bueno decir +ue en ste los contratos de fideicomiso, de underwriting y otros son accesorios/ igual calidad tienen en el leasing , los contratos de com&raventa, de seguro, de suministro y de trans&orte. Estos contratos, &rinci&ales en sus res&ectivas sedes, son, +uirase o no, a+u accesorios/ &rinci&ales son, en consecuencia, solamente los contratos de securitization y de leasing . d. ON#OSOS.- #os contratos de em&resa son, &or su naturale-a, onerosos, es decir, contratos en los +ue cada una de las &artes no est dis&uesta a dar sino es a condici*n de recibir un beneficio econ*mico. 8u onerosidad, desde el &unto de vista &ositivo, est dada &or la contra&restaci*n +ue sigue a la &restaci*n, &or la venta)a +ue deviene al sacrificio, sin +ue, en efecto, se re+uiera una relaci*n de e+uilibrio o de e+uivalencia ob)etiva entre ambos e0tremos. 8acrificio y venta)a estn ordinariamente en relaci*n de e+uivalencia o de e+uilibrio contractual, siendo, &or ende, suficiente +ue la e+uivalencia sea sub)etiva. Densemos, &or e)em&lo, en el contrato de segregation, +ue viene normalmente concluido entre una instituci*n bancaria o financiera y una securities house :sociedad de intermediaci*n mobiliaria(. "na de las &rinci&ales actividades de la securities house es a+uella de suscribir e intermediar acciones y obligaciones, al igual +ue es&ecular en el mercado burstil con ellas. Esta actividad, aun cuando reali-ada con mrgenes reducidos de beneficios, nos da, &ronto, una idea de lo oneroso +ue resulta &ara cada una de las &artes contractuales la celebraci*n de estos noveles contratos. e. CON$!TATI%OS . 8on conmutativos o certi estos contratos &or+ue la estimaci*n del res&ectivo sacrificio o venta)a, esto es, del riesgo, &uede hacerse en el momento mismo de la celebraci*n de los contratos/ es decir, cada una de las &artes contratantes conoce con antelaci*n cual es el valor econ*mico +ue tiene &ara ella el contrato. Estos, &ues, aseguran a cada &arte contractual un beneficio determinado, el cual es susce&tible de una inmediata a&reciaci*n, con inde&endencia de las fluctuaciones econ*micas o los riesgos referidos al ob)eto del contrato &. ' '!#ACI(N.- #a mayora de los contratos de em&resa son di durata, esto es, contratos en los cuales las &restaciones se van escalonando en el tiem&o, durante un la&so &rolongado. El dilatar o &rolongar la e)ecuci*n de las &restaciones en el tiem&o, es condici*n &ara +ue estos contratos &rodu-can el efecto +uerido &or cada una de las &artes y se satisfagan, al mismo tiem&o, las necesidades +ue los indu)o a contratar. %dems, el beneficio +ue las &artes desean alcan-ar u obtener con estos negocios, est en funci*n a la duraci*n de la relaci*n obligacional. #a duraci*n, en efecto, no resulta tolerada &or las &artes, sino uerida &or ellas.

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#a distinci*n entre contrato &rinci&al y accesorio, recuerda ?E88$9EG, toma como &unto de &artida el hecho +ue un contrato dependa !"gica # jurfdicamente de otro, o el hecho +ue un contrato esté solo, es decir, inde&endiente de cual+uier otro. Citado &or LE@$A 5AA$ERA< #5E, en ob. Cit. Dg. 11B. Dara ver traba)os similares o recibir informaci*n semanal sobre nuevas &ublicaciones, visite www.monografias.com


g.

' P#STACIONS #CÍP#OCAS.- Estos contratos, +ue segn unos seran una suerte de reencarnaci$n de la figura de los contratos bilaterales, se caracteri-an &or el hecho +ue cada una de las &artes est obligada a una &restaci*n, es decir, hay una &restaci*n y, res&ectivamente, una contra&restaci*n. Entre stas se establece un ne%o es&ecial, llamado de reciprocidad, +ue consiste en su interdependencia o causalidad recíproca, &or la +ue cada &arte no est obligada a la e)ecuci*n de su &ro&ia &restaci*n, sin +ue sea debida o e)ecutada la &restaci*n de la otra. #a una es el presupuesto indeclinable de la otra. #a reci&rocidad de las &restaciones a+u es la funci*n econ*mica esencial del contrato. . C"*!S!"AS +N#A"S.- ?uchos de los autores estiman +ue los contratos modernos, &or ser tales, son necesariamente de adhesi*n, es decir, contratos en los cuales una de las &artes establece un contenido &ara todos los contratos de un determinado ti&o +ue en el e)ercicio de la em&resa se realicen. En stos el destinatario no tiene derecho alguno de modificar los trminos de la oferta/ solo le resta ace&tarla o recha-arla en su totalidad. En la adhesi*n, entonces, ms +ue una negociaci*n hay una im&osici*n del contenido del contrato &or una de las &artes a la otra. 9osotros no com&artimos tal criterio/ antes bien, creemos +ue los contratos de em&resa se caracteri-an &or ser celebrados a travs de clusulas generales, es decir, clusulas +ue abarcan solamente determinadas &artes del contrato, de all el calificativo de generales, de)ando a los contrayentes en libertad de negociar los elementos &ro&ios o, me)or, t&icos de cada contrato en &articular. 2. CARAC6ERE5 B;:C/:ALE5. a. ' CA$,IO.- #os contratos de cambio, &or la funci*n econ*mica y social +ue desem&eñan, son de reconocida im&ortancia en el trfico contractual moderno, &ues ellos tienden, como ob)etivo &rimario, a favorecer la circulaci*n de la ri+ue-a, la +ue se logra con el sacrificio econ*mico de ambas &artes contractuales :a ttulo oneroso(, o solamente de una de ellas :a ttulo gratuito(. unto al sector bancario han a&arecido un con)unto de em&resas

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+ue desarrollan, de alguna manera, intermediaci*n financiera, aun cuando no son bancos ni instituciones de crdito. #a actividad &arabancaria ha tenido una notable afirmaci*n en los &ases de la comunidad econ*mica euro&ea, donde e0isten actividades muy es&eciali-adas +ue son desconocidas todava en nuestro mercado financiero o de crdito, como, &or e)em&lo, los chec' traders de ;ran @retaña' negociadores de che+ues +ue reali-an una funci*n muy cercana a las em&resas de factoring. % &esar de ello, se carece de una normativa comunitaria &arabancaria. %lgunas intervenciones comunitarias sirven como sustento regulatorio de esta actividad, a saber' derecho de establecimiento y a la libre &restaci*n de servicios/ coordinaci*n de las legislaciones bancarias/ reacondicionamiento de las legislaciones relativas al crdito de consumo/ armoni-aci*n de las cuentas anuales y de las cuentas consolidadas de los bancos y de los otros institutos financieros/ instauraci*n de vigilancia sobre base consolidada &ara los entes crediticios y financieros. #os intermediarios financieros no bancarios &ueden ser clasificados en' 1( em&resas de seguros/ 2( entes de gesti*n fiduciaria/ 3( em&resas fiduciarias/ F( em&resas de leasing; =( em&resas de factoring; J( em&resas securiti-adoras/ L( em&resas de servicios financieros/ I( fondos comunes de inversi*n mobiliaria e inmobiliaria/ B( merchant ban's . @ien &uede decirse, finalmente, +ue a travs de esta familia de contratos, una em&resa, sea sta del sistema bancario o &arabancario, financia la actividad de otra em&resa dedicada a la &roducci*n de bienes o a la &restaci*n de servicios. En otras &alabras, la actividad de unas encuentra su ra-*n de ser en el financiamiento de la actividad de las otras. c. ' CO"A,O#ACI(N O COOP#ACI(N.- . En sentido am&lio, se &uede considerar +ue los contratos de em&resa son tambin de colaboraci*n em&resarial/ &ara e)em&los baste el leasing, el sponsoring y la securitization, +ue &ara su celebraci*n y e)ecuci*n convergen em&resas distintas, con &ro&*sitos igualmente distintos, a las +ue son &arte en la relaci*n contractual. En sentido estricto, sin embargo, debemos darle el crdito a determinados contratos, a saber, agencia, distribuci*n, concesi*n, franchising, etc. En este ltimo, &or e)em&lo, uno de los elementos +ue lo caracteri-a es la estrecha colaboraci*n +ue se da entre las &artes, de donde el fran+uiciado no s*lo debe usar la marca y las insignias del fran+uiciante, sino tambin seguir sus instrucciones o recomendaciones &ara el buen e)ercicio de la em&resa.

1.2.4.

E56;/ @ A:=L/5/5 E L5 C:6RA65 MER:5.

1.

EL BAC6R/:9. A. 9eneralidades. El trmino fctoring &roviene del vocablo ingls factors, el cual tiene sus orgenes latinos en el verbo facere, +ue significa hacer. En consecuencia, etimol*gicamente factor es el +ue hace. El origen del contrato de facturaci*n se encuentra en Euro&a y los Estados "nidos de %mrica y su&one un antici&o de fondos y una gesti*n de cobro, y sirve evidentemente como un im&ortante instrumento de economa y racionali-aci*n de la gesti*n administrativa de una em&resa. #a &alabra factoring, &uesta en boga &or economistas norteamericanos ha ingresado al mundo )urdico en forma intacta, debido, entre otras ra-ones, a la dificultad +ue ocasiona el encontrar un trmino +ue brinde un significado claro y, a la ve-, describa con debida &recisi*n esta o&eraci*n financiera. 5El em&leo del fctoring re&orta im&ortantes beneficios &ara los usuarios, estableciendo dentro de los &rinci&ales, la consolidaci*n de los estados contables, la informaci*n comercial, la racionali-aci*n de la em&resa y bsicamente el financiamiento de las venta6. E0&lica el
5C(RE/ER 8E>E6< MA AR/A5 , Contratos ?odernos, ;aceta >urdica Editores 8..#., Drimera Edici*n, ?ar-o de 1,BBB. Dag. =B Dara ver traba)os similares o recibir informaci*n semanal sobre nuevas &ublicaciones, visite www.monografias.com


!"#$% define el factoring como 5contrato mercantil at&ico, consensual y sinalagmtico, mediante el cual una de las &artes, entrega a la otra denominada factor, toda su documentaci*n de cobro, &ara +ue ste lo gestione, bien antici&ando su im&orte, menos el descuento convenido o limitndose a su gesti*n estricta de &ercibir los im&ortes devengados &or terceros/ &udiendo reali-ar el factor otros servicios com&lementarios6 I. 5El factoring es un contrato com&le)o en virtud del cual una de las &artes, la em&resa de factoring, se obliga a ad+uirir la totalidad de crditos &rovenientes de la actividad em&resarial de la otra &arte :+ue &or lo general es una em&resa( a asumir el riesgo de insolvencia de los terceros deudores, &ero reservndose el derecho de seleccionar esos crditos, y a &restarle asistencia tcnica y financiera a sta/ en contra&restaci*n, la em&resa factorada se obliga a abonar una comisi*n en forma &ro&orcional al financiamiento recibido6B. inalmente, segn el %rt. 1 del eglamento de actoring, a&robado &or esoluci*n 9P. 1M21BI 8@8, 5Es la o&eraci*n mediante la cual el factor ad+uirente, a ttulo oneroso, de una &ersona natural o )urdica, denominada cliente, instrumentos de contenido crediticio, &restando en algunos casos servicios adicionales a cambio de una retribuci*n. El factor asume &or el riesgo crediticio de los deudores de los instrumentos ad+uiridos, en adelante deudores6. C. Elementos Dodemos obtener algunos elementos sub)etivos y ob)etivos +ue ti&ifican el contrato de factoring' 5;#E6/$5 1. #a em&resa de factoring, constituida ba)o la modalidad de sociedad an*nima, +ue tiene &or ob)eto la intermediaci*n financiera o es&ecficamente este ti&o de negocios :%rt. 1J. @.3, #ey ;eneral del 8istema inanciero y del 8istema de 8eguros, #ey 2JLM2, de diciembre de 1,BBJ(. 2. #a em&resa factorada dedicada a la actividad &roductiva o comercial, +ue &uede ado&tar cual+uiera de los ti&os societarios +ue &ermita la ley. #E6/$5 1. $ndividuali-a el ob)eto de negocio, es decir, no cual+uier ti&o de crditos, sino s*lo los &rovenientes de su actividad em&resarial. . Caracteres #urídicos El factoring tiene los siguientes caracteres )urdicos' 1( Es un contrato &rinci&al, ya +ue tiene autonoma &ro&ia y no de&ende de otro u otros contratos. % veces es acom&añado de contratos accesorios, como &ueden ser garantas reales o &ersonales. 2( Es un contrato de &restaciones )urdicas bilaterales rec&rocas, &ues ala &restaci*n del cliente se contra&one la de la em&resa de facturaci*n. 3( Es un contrato conmutativo, &ues las &artes con antici&aci*n &ueden &re ver sus resultados.
C(;L/A $/CE:6< E;AR  EL6R=: ALA:E6E< 6ERE5A< en Gb. Cit. Dgina. 3M. LE@$A 5AA$ERA< #5E, en ob. Cit. Dg. 11B. Dara ver traba)os similares o recibir informaci*n semanal sobre nuevas &ublicaciones, visite www.monografias.com


&orcenta)e de riesgos +ue cor lleva esta o&eratoria. %un+ue no se descarta la &osibilidad de actuar e0clusivamente &ara uno o dos grandes clientesQ E. 6erminación el Contrato. #a terminaci*n del contrato de factoring se &roduce &or las causales señaladas en el C*digo Civil es decir' 1. Dor vencimiento del &la-o convenido, el mismo +ue &uede ser e0&reso o tcito. 2. Dor disoluci*n de la sociedad factoreada, aun+ue &uede continuar en tanto dure el &erodo de li+uidaci*n. 3. Dor transmisi*n del fondo de comercio. F. Dor +uiebra de cual+uiera de las &artes. =. Dor el concurso &reventivo. Esta tambin &odra ser causa de e0tinci*n del contrato, de acuerdo con +u modalidades se haya &actado. J. Dor alteraci*n de las circunstancias +ue se tuvieron en cuenta al contratar. L. Dor la voluntad de alguna de las &artes, siem&re +ue as se hubiese establecido en el contrato. I. Dor haberse fi)ado un monto to&e &ara la o&eraci*n. Cuando el factor hubiera ad+uirido facturas &or esa cantidad cesa su obligaci*n de ace&tar otras hasta tanto el cobro de algunas de ellas no haya &roducido una reducci*n en la suma de las facturas &endientes de cobran-a. El
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C(;L/A $/CE:6< E;AR  EL6R=: ALA:E6E< 6ERE5A< en Gb. Cit., omo $$$ Dgina. 1I Dara ver traba)os similares o recibir informaci*n semanal sobre nuevas &ublicaciones, visite www.monografias.com


5El leasing es un contrato de financiamiento en virtud del cual una de las &artes, la em&resa de leasing se obliga a ad+uirir y luego dar en uso un bien, generalmente de ca&ital, elegido &reviamente &or la otra &arte, la em&resa usuaria, a cambio del &ago de un canon como contra&restaci*n &or sta, durante un determinado &la-o contractual, +ue en lo habitual coincide con la vida til del bien, finali-ado el cual &uede e)ercer la o&ci*n de com&ra, &agando el valor residual &actado, &rorrogar o firmar un nuevo contrato, o en su defecto devolver el bien6 11. El
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LE@$A 5AA$ERA< #5E, en ob. Cit. Dg. 2B3 . Dara ver traba)os similares o recibir informaci*n semanal sobre nuevas &ublicaciones, visite www.monografias.com


11.

Es conmutativo, desde +ue cada una de las &artes conoce de antemano y desde +ue celebra el contrato, hasta donde llegan sus obligaciones. 12. Es Qintuitu &ersonaeQ, ya +ue se &erfecciona teniendo en cuenta un con)unto de motivaciones de orden &ersonal, como &ueden ser el &restigio de las &artes, su idoneidad moral y econ*mica, etc. Cuando el &osible locatario acude a una em&resa &ara celebrar un contrato de arrendamiento financiero, lo hace teniendo en cuenta sus antecedentes y vinculaciones y, en suma, cual es su &a&el y su rango en el mercado financiero. #a em&resa financiadora, a su ve-, eval(a tanto al &osible cliente cuanto a la o&eratividad del negocio +ue ste le plantea, esto es, la im&ortancia +ue tiene el cliente, su accionariado si es una &ersona )urdica, lo mismo +ue la integraci*n de su directorio, su ca&acidad gerencial, su situaci*n econ*mico financiera as como la calidad de la marca del bien o bienes +ue sern materia del contrato, el &restigio de la firma fabricante o &roveedora, la e0istencia de un re&resentante o distribuidor nacional +ue res&onda &or la garanta de fbrica, la posibilidad de +ue e0ista en el &as un centro de mantenimiento y re&araci*n y otros factores adicionales. 13. Es de &restaciones rec&rocas, &ues entre locador y em&resa e0isten &restaciones interrelacionadas. %s, en tanto +ue el locador est obligado a cuidar el bien y &agar las cuotas &eri*dicas y el &recio residual en su caso, la em&resa est en el deber de ad+uirir el bien o bienes +ue han sido escogidos, as como entregrselos a su contra&arte, entre otras obligacio nes rec&rocas. 1F. Es de tracto sucesivo y de e)ecuci*n continuada, &ues como hemos e%& &resado la duraci*n no es simplemente tolerada sino +uerida &or las &artes, de modo tal +ue su utilidad es proporcional a ella. #o fundamental es +ue la distribuci$n de la e)ecuci*n est dada en el tiem&o y ste es su carcter relevante o esencial. 1=. Es formal, a diferencia de otros &ases en +ue es un contrato consensual. 8u formalidad est dada &or el %rt. I de la #ey de %rrendamiento inanciero, +ue e0ige escritura p(blica, la cual &odr inscribirse, a &edido de la locadora, en la ficha o partida donde se encuentra inscrita la arrendataria. 1J. Dor ltimo y aun cuando ello no sea obligatorio, se celebra ordinariamente &or adhesi*n, de modo +ue +ueda &erfeccionado desde el momento +ue la locataria firma el formulario im&reso +ue le &ro&orciona la entidad financiadora. Em&ero, nada im&ide +ue haya una discusi*n previa entre los interesados res&ecto a una o varias de las cl)usulas im&resas y +ue se introdu-can modificaciones o adiciones a las mismas, siendo en esta hi&*tesis un contrato celebrado con cl)usulas generales :%rt. 13B= a 1FM1 C*digo Civil( E. Eta,as. En una &rimera fase esta la tratativa entre el &osible usuario o tomador y la em&resa financiadora. Esto desde luego &resu&one +ue el &retendido usuario se&a con e0actitud +ue es lo +ue desea y de +uien 1M desea. En otros trminos, est el bien o bienes :e+ui&os( +ue re+uiere &ara sus negocios u o&eraciones y la em&resa +ue lo &ro&orcionar, sea vendindolos, sea fabricndolos. odo esto su&one un detenido anlisis de las caractersticas &ro&ias del mercado donde el usuario utili-ara la mercadera +ue re+uiere, as como las calidades tcnicas de stas, su &recio y sus &osibilidades rentables, entre otros as&ectos. $gualmente tendr +ue considerar el ca&ital +ue necesitar &ara hacer la inversi*n y sus alcances crediticios. "na ve- establecidas las condiciones antes enunciadas, el interesado toma contacto directo o indirecto con la entidad +ue lo va a financiar, se trate de un banco o de una em&resa financiera es&eciali-ada en arrendamientos financieros. 8urge, de consiguiente, una solicitud del interesado &resentada al &osible financiador. En una tercera fase a&arece la &osible financiadora, +ue desde luego no otorga el crdito sin ms trmites sino +ue hace estudiar la o&eraci*n en sus diferentes as&ectos' mercado, solvencia econ*mica del solicitante, la ca&acidad e idoneidad de sus funcionarios o&erativos, la &osible rentabilidad del negocio y otros factores similares. En una cuarta fase la entidad financiadora somete la solicitud con sus corres&ondientes informes al *rgano &ertinente, +ue ordinariamente es su


8urge entonces un contrato cuyos su)etos son el &roveedor, de una &arte y la entidad financiadora, de la otra &arte, &ues como es bien sabido en el arrendamiento financiero la &ro&iedad del bien ad+uirido o fabricado es del financiador y no del usuario. 9ada im&ide, desde luego, +ue el usuario intervenga tambin en este contrato, habida cuenta +ue es +uien escogi* al &roveedor y +uien en definitiva corre los riesgos del contrato de arrendamiento financiero. En esta fase es necesario tener sumo cuidado en la contrataci*n, &articularmente en lo +ue se refiere a la calidad del bien +ue &ro&orciona el &roveedor y del tiem&o o&ortuno de la entrega de la mercadera. #legada la ma+uinaria o e+ui&os vendidos o construidos la rece&ci*n no la hace su &ro&ietaria, esto es, la financiadora, sino el usuario. %+u tambin hay +ue cuidar todo lo relacionado con el trans&orte y entrega del &roveedor al usuario, +uien es el +ue inmediatamente toma &osesi*n y luego usa y disfruta de la ma+uinaria o e+ui&os ad+uiridos. Dasada esta fase entramos ya al cum&limiento mismo del contrato, cuya &arte ms im&ortante &ara la financiadora es el &recio o al+uiler +ue deber &agarle el usuario. Esto su&one, &or cierto, +ue la entidad financiadora haya calculado debidamente el riesgo de la o&eraci*n, &ara lo cual y como se di)o anteriormente reali-a todos los estudios y anlisis +ue sean necesarios. ambin es esencial establecer cual ser el &recio definitivo de la ma+uinaria o e+ui&os, &ues como bien sabemos, uno de los factores fundamentales del arrendamiento financiero consiste en la o&ci*n de com&ra +ue tiene el usuario y de donde resulta el &recio residual, o sea la cantidad +ue tendr +ue &agar el usuario ala financiadora, &ara cubrir el saldo faltante, deduciendo las cantidades ya &agadas &or conce&to de al+uiler. B. Leasing /nternacional. #% Convenci*n del "9$<G$ &resenta una delimitaci*n &recisa de su esfera de a&licaci*n geogrfica, estableciendo, al mismo tiem&o, los re+uisitos +ue debe contener el financial leasing transaction &ara ser considerado de carcter internacional. %dems, restringe su a&licaci*n a determinados bienes como son de ca&ital y de e+ui&o. 8egn esto, &ues, +uedan e0cluidos los bienes inmuebles.
3. #/:6 $E:6;RE. A.

9eneralidades. El origen de la e0&resi*n >oint 4enture se refiere a lo +ue se entiende &or una em&resa comn, esto es, cuando dos o mas &artes se )untan con el ob)eto de afrontar un negocio con)unto, asumir un riesgo tambin con)unto y disfrutar de sus beneficios. #a vinculaci*n o asociaci*n de dos o ms em&resas destinadas a efectuar inversiones con fines am&lios, de mediano o largo &la-o, com&orta una serie de o&eraciones en lo +ue se refiere a la integraci*n del ca&ital +ue se invierte, &ues ste &uede estar re&resentado &or sumas de dinero, &ro&orcionar tecnologa o colocaci*n de mercados, etc. 8i bien la figura data de muchos años atrs, es s*lo en los ltimos tiem&os y &rinci&almente a rade la ltima conflagraci*n mundial +ue se recurre a esta forma de movili-aci*n de ca&itales, con el ob)eto de incrementar la rentabilidad de un determinado negocio y de com&artir los riesgos +ue &lantea. En el Der, &roducida la liberali-aci*n econ*mica em&rendida desde agosto de 1,BBM, se considera al contrato de riesgo com&artido como el instrumento id*neo &ara llevar a cabo negocios de gran volumen, +ue com&renden no s*lo el a&orte de ca&itales sino tambin el em&leo de la ms avan-ada tecnologa y el uso de im&ortantes mercados de e0&ortaci*n, todo lo cual su&one la intervenci*n de inversionistas e0tran)eros unidos a los nacionales. El contrato en cuesti*n refle)a, &or consiguiente, el fen*meno de globali-aci*n e integraci*n +ue caracteri-a esta &oca y +ue viene dando grandes resultados en diferentes regiones del mundo. . efinición.



8egn @ravo ?elgar 12 5el >oint 4enture, es un contrato 8ui ;eneris, idem 8ui $uris con caractersticas y elementos &eculiares. % travs del contrato trado a colaci*n dos a ms em&resas, &ersonas naturales o )urdicas, nacionales yRo e0tran)eras acuerdan asociarse, &ara combinar con)untamente sus recursos y actividades &ara la e)ecuci*n y concreci*n de un negocio es&ecfico, &ara lo cual com&artirn idem riesgos y res&onsabilidades6. Dara nosotros, dice %9$@%# 8$E%#% $G8 13, el )oint venture es la relaci*n contractual de dos o ms &ersonas naturales o morales +ue sin &erder su &ro&ia identidad y autonoma, se vinculan con el ob)eto de reali-ar una actividad econ*mica determinada, &udiendo a&ortar a tales &ro&*sitos activos tangibles o intangibles +ue debern ser e0&lotados nicamente en miras al ob)eto es&ecfico del contrato y en un la&so determinado &reviamente o limitado al cum&limiento de tal ob)eto. #a esencia de este contrato es el ob)etivo comn de las &artes. +ue limita su acci*n, &or lo +ue la gesti*n del negocio involucrar una acci*n solidaria sin +ue lo decidido &or uno de ellos &ueda ser contradicho &or el otro. si se hi-o en cum&limiento de los claros ob)etivos determinados en el contrato. Es. &or tanto. un negocio donde la acci*n es caracteri-ada &or dos o ms su)etos +ue se deben mutua lealtad y fidelidad en todo lo vinculado directa o indirectamente al ob)eto contractual y +ue frente a terceros asumen, en &rinci&io, una obligaci*n ilimitada y solidaria. Esta forma de vinculaci*n no genera. necesariamente, una nueva &ersona )urdica aun cuando a veces &or las caractersticas de la o&eraci*n. los recursos +ue se destinan y sobre todo &or la forma de gesti*n en la +ue las acciones de uno com&rometen al otro. se re+uiere de un a&arato contable y administrativo com&le)o +ue &uede dar origen a la formaci*n de una com&aña ad hoc gestora del ob)eto contractual6. #as em&resas con)untas o >oint 4enture son a+uellas +ue se forman como resultado de un com&romiso entre dos o ms sociedades, y cuya finalidad es reali-ar una o&eraci*n de negocio distinta y generalmente com&lementaria, de la +ue desem&eñan las em&resas constituyentes. #a caracterstica mas saltante es +ue la Em&resa Con)unta, como nueva sociedad, se configura con &ersonalidad )urdica &ro&ia, y reali-a negocios &or s misma, con la finalidad de beneficiar de alguna forma a las em&resas matrices. 8e &uede decir +ue las caractersticas t&icas de un >oint 4enture son las siguientes' 1. Es un contrato de colaboraci*n. E0iste entre las &artes una contribuci*n destinada al logro de un resultado, o sea, un esfuer-o comn. 8e trata de contribuciones destinadas a crear una comunidad de intereses. 2. iene carcter ad hoc. Es &ro&io del contrato estar destinado a un &royecto es&ecfico. #o +ue no debe ser es un negocio general en su o&eratividad o duraci*n. 3. Es consensual, &ues siendo at&ico la ley no &rev formalidad alguna. En la &rctica, em&ero, se da literalmente, &or obvias ra-ones de seguridad )urdica. F. 8e concurre en las &rdidas en general. Caben e0ce&ciones, de modo +ue ste no es un elemento esencial. =. !ay &artici&aci*n en las utilidades. J. eci&rocidad en las facultades de re&resentar y obligar a la otra u otras &artes res&ecto de terceros. !ay ciertos casos en +ue &revalece el conce&to contrario. L. Es un contrato oneroso, &or la coe0istencia de beneficios y &rdidas. Es tambin de &restaciones rec&rocas. I. !ay un control con)unto de la em&resa, an cuando +ue&a la delegaci*n en el e)ercicio de este control. B. 9o se disuelve con la muerte de uno de sus integrantes. 1M. Entre las &artes se deben la ms estricta lealtad. Esto es lo +ue en doctrina se conoce como 5la relaci*n fiduciaria6.
12 13

RA$ MEL9AR< 5@:E@ ALE< ob. Cit. Dg. 3=J. 5/ERRAL6A R/5< A:/AL. >oin 4enture $nternacional. Dontificia "niversidad Cat*lica del Der, ondo Editorial, segunda edici*n, 1,BBL. Dg. JI Dara ver traba)os similares o recibir informaci*n semanal sobre nuevas &ublicaciones, visite www.monografias.com


En numerosas ocasiones, una determinada sociedad o naci*n +uiere desarrollarse en una esfera nueva y carece del conocimiento tcnico o necesario o 7now A how/ o a la inversa si +ue tiene la tecnologa &ero la em&resa est falta de fondos. En estos casos es cuando se da el t&ico contrato >oint 4enture con relaci*n a la transferencia de tecnologa. C. $entaDas  8ara el socio local 1. %cceso al ca&ital e0tran)ero, 2. %cceso al financiamiento e0tran)ero. 3. $ncor&oraci*n de tecnologa y marcas e0tran)eras. F. $ngreso a mercados de e0&ortaci*n. =. @eneficio de la e0&eriencia gerencial.  8ara el socio eFtranDero. 1. %cceso al ca&ital local. Esto no es usual, &or la falta de ca&itales del &as rece&tor. 2. %&orte en el mane)o gerencial local. 3. %cceso al financiamiento local. Es limitado. F. Em&leo de la mano de obra del &as rece&tor. . esGentaDas. 8e afirma +ue a &esar de sus muchos usos y beneficios &otenciales, los >oint 4entures frecuentemente fracasan y crean &roblemas. #os riesgos &osibles incluyen &roblemas antitrust, conflictos de soberana, &rdida de autonoma y control, y &rdidas de venta)as com&etitivas &or infle0ibilidad estratgica. E. Contenido @ Elementos. 1. :aturaleza Contractual. alcan-a la categora de sine +ua non. 2. identificación e las ,artes. #as &artes contratantes deben estar debidamente identificadas. 3. enominación del #oint $enture. #a denominaci*n es necesaria &ara las relaciones con terceros. F. BiDación del oDeto contractual. tanto de la &rinci&al y de sus accesorios es im&rescindible. %s mismo es necesario delimitar las actividades +ue han de reali-ar su e)ecuci*n y concreci*n. 8e debe &resentar una meta nica, &redeterminada, a la +ue se aboca todo el esfuer-o de las &artes. ". 9estión mutua. Es la rec&roca facultad +ue tienen las &artes &ara dirigir el negocio y obligarse &or las gestiones +ue realicen en cum&limiento o en bs+ueda del ob)eto es&ecfico del contrato. oint 4enture6, señala +ue la designaci*n de la em&resa lder, en este contrato $nter. em&resas generalmente se traslada a una de ellas la e)ecuci*n como o&eradora o leader, s&onsor o &rime contractor +ue, asume la funci*n de coordinar la actividad de las em&resas &artici&antes en el acuerdo, hallar las necesarias garantas financieras, mantener las relaciones con terceros, desarrollar o asegurar el desenvolvimiento de los servicios, etc., esta funci*n es casi generalmente encargada a la em&resa +ue tiene la nacionalidad del Estado en el cual se reali-a la inversi*n. +. istriución de resultados. Comnmente en la distribuci*n de utilidades, &ero en materia de este contrato se &uede llegar a la abstracci*n de entender ganancias, no como el refle)o en dinero o bienes, sino como un 5resultado con valor econ*mico6. -. :aturaleza fiduciaria. Es un elemento basado en la confian-a estrecha entre los socios, en la reuni*n de factores &ersonales +ue esca&a a trminos legales y +ue se traduce en la buena fe, la confian-a, la fidelidad y la integridad +ue son los emblemas o el escudo nobiliario de esta figura. 10. Res,onsailidad ilimitada. En los orgenes mismos de esta figura :&artnershi&( est el elemento de la res&onsabilidad ilimitada +ue tienen las &artes frente a terceros y res&ecto del ob)eto del contrato. 11. uración del #oint $enture. indicndose la fecha de inicio y el fin de las actividades. Est ligado estrechamente al ob)eto de la o&eraci*n 12. 5olución de conflictos. Es necesario +ue las &artes fi)en el tribunal )udicial al +ue han de someterse yRo fi)e el arbitra)e. "na de las ra-ones del uso del arbitra)e en los contratos del >oint 4enture, es +ue los asociados en una em&resa con)unta internacional son de diferente nacionalidad.



#as clusulas arbitrales en su mayora se usa en los idiomas E8D%TG#, $9;#E8, dem DG";%#. 13. El re,resentante. Duede constar en el mismo documento o en acto se&arado. El contrato del >oint 4enture, deber es&ecificar las res&onsabilidades de las em&resas integrantes del mismo. #a res&onsabilidad de cada uno de los miembros integrantes, &or los actos +ue deban desarrollar y &or las obligaciones contradas &or la entidad frente a terceros, es mancomunada, e0ce&to se &actase e0&resamente la solidaridad tal cual se halla esti&ulado en nuestro ordenamiento )urdico civil %rt. 11I3. 14. /nscri,ción del contrato. El contrato del >oint 4enture deber inscribirse en el egistro ?ercantil donde estn inscritos cada una de las em&resas nacionales integrantes B. Eta,as. Como cuesti*n &revia, deben e0istir ra-ones +ue condu-can a &ro&iciar la bs+ueda de una utilidad comn o un resultado, a mrito de un &royecto es&ecfico y en el +ue se &onga un esfuer-o tambin comn. Estas ra-ones son de la ms diferente ndole' un determinado marco legislativo, de corte &romocional/ &recedentes de e0&ro&iaciones, estati-aciones, controles de cambio y tratos de carcter discriminatorio/ conocimiento del lugar en +ue se llevar acabo el &royecto :lo +ue su&one mano de obra de ba)o costo, materias &rimas, vinculaciones con instituciones y similares(/ tributaci*n benigna y &osibilidad de contratar con el Estado a base de contratosleyes/ ca&ital suficiente &ara llevar a cabo la o&eraci*n y alternativas de financiamiento/ e0istencia o &robabilidad de colocar lo +ue resulte del &royecto en determinados mercados, creados o &or crearse/ a&ortes tecnol*gicos avan-ados y en a&titudes de ser actuali-ados, incluyendo &atentes de invenci*n, marcas de fbrica, etc.(.. En el cuadro siguiente elaborado &or A:/AL 5/ERRAL6A R/5 14< se &uede a&reciar con claridad las eta&as o el &roceso de elaboraci*n de un >oint 4enture.

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5/ERRAL6A R/5< A:/AL . En ob. Cit. Dg. 11J. Dara ver traba)os similares o recibir informaci*n semanal sobre nuevas &ublicaciones, visite www.monografias.com




B.1. M6/$AC/:E5 8ARA LA $/:C;LAC/7:. El )oint venture no se forma sino e0iste la necesidad de un partner. ?uchas em&resas latinoamericanas han llegado a tener 0ito en negocios internacionales sin haber &recisado de formar joint ventures. 8in embargo. se dan muchas situaciones en +ue muchas em&resas latinoamericanas &ierden o&ortunidades de e0&ortaci*n &or no tener ca&acidad fisica. &or carecer de un 'now&how es&ecfico o &or falta de canales de comerciali-aci*n. #a em&resa latinoamericana +ue busca constituir un )oint venture, hace una evaluaci*n interna &revia, en base a sus ob)etivos estratgicos y las e0&ectativas de negocios +ue tenga en su &lan de la misma forma de como una em&resa e0tran)era busca actuar en nuestros &ases.


&ues si los em&resarios latinoamericanos no son ca&aces de dirigirse hacia los mercados intemacionales, ellos no sern atendidos a travs de meras cartas &or los &otenciales colaboradores +ue es&eran una introducci*n ms creble y confiable. H, &or las limitaciones e0&uestas, es &robable +ue un buen nmero de &e+ueñas y medianas em&resas latinoamericanas con buenas ideas y &royectos no logren avan-ar ms all, debido a la falta de recursos mnimos. En consecuencia, el Estado latinoamericano debe com&render +ue esta onda de &rivati-aci*n y de disminuci*n de las acciones y funciones del a&arato administrativo tiene un lmite' el crecimiento econ*mico. y &ara ello, si bien deben desarticularse algunas estructuras &blicas, otras no s*lo deben mantenerse sino +ue deben fortalecer se, como es el caso del desarrollo del comercio e0terior y la ca&taci*n de inversi*n e0tran)era. #as em&resas latinoamericanas han agotado sus recursos en muchos y loables casos en e+ui&ar sus &lantas. desarrollar algunas tecnologas intermedias y abrir nuevos merca dos/ &ero cuando deben dar el gran salto frente a la com&etencia e0tema, entonces, las limitaciones de sus deseconomas e0ternas &esan como un lastre +ue les im&ide orientar recursos &ara enfrentar los desafos de un mercado e0igente, com&etitivo, y en algunos casos, &rotegido. El Estado debe, entonces, de a&oyar este esfuer-o &or+ue ello significar recursos &ara el &as. fortalecimiento del em&resariado nacional y cierta inde&endencia y &rotecci*n de soberana. B.3. LA :E9C/AC/7:. #a negociaci*n comercial del joint venture es una eta&a en el &roceso de formaci*n de esta unidad o&erativa y una de las tres ms im&ortantes )unto con la contrataci*n y la administraci*n. Consideradas como una tcnica y un arte. las negociaciones en general estudian y tratan de las comunicaciones y el com&ortamiento de las &ersonas +ue intentan obtener una decisi*n +ue favore-ca o interese a cada una de ellas o +ue im&ida un conflicto futuro. Es tcnica. &or+ue estudia las formas y elementos &ara obtener informaci*n y &ersuadir a las &ersonas/ en tanto +ue arte. &or+ue descubre y desarrolla las &osibilidades y condiciones +ue tienen las &ersonas &ara entablar la-os de uni*n y relaciones armoniosas en base a la actitud verbal. los gestos y las acciones. 8on tcnicas. &ues &artici&an de manera comn de a+ullas corres&ondientes a la teora de las comunicaciones. ya +ue tienen un origen o inicio en la fuente de informaci*n +ue est en la mente de la contra&arte. #os negociadores se comunican eligiendo las &alabras. construyendo determinadas frases y dndoles el tono o el acento con el +ue buscan im&resionar. convencer o &ersuadir. % ello se une el anlisis del com&ortamiento de los individuos y sus estudiosos consideran +ue no es muy im&ortante lo +ue se dice o escribe cuanto la forma en +ue &ercibe o inter&reta el mensa)e el +ue lo cifra o descrifa. Esta &erce&ci*n y rece&ci*n del mensa)e &uede incluso variar, segn el grado de cultura y formaci*n +ue tengan las &artes, as como &or el es&acio social en el +ue se desenvuelven. #as &ersonas se mueven dentro de una situaci*n social y cultural +ue &refi)a determinados moldes. Estas matrices o reglas varan de una comunidad a otra y nos dan las &autas &ara saber con +uin &odemos negociar de manera afectiva, &or cunto tiem&o, con +u tcticas y con +u &osibilidades de llegar a ob)etivos comunes.


contrato internacional. #a diversidad de los sistemas )urdicos y el idioma de las &artes estn entre los mayores &roblemas. #a e0&eriencia demuestra +ue ante la falta de certe-a, +ue siem&re e0iste en cuanto a )urisdicci*n y ley a&licable, es &reciso +ue el contrato se &ueda mantener en &ie no im&orta el )ue- com&etente o la ley a&licable. !ay +ue evitar las incertidumbres &ara el intr&rete. 8ituaciones +ue &ueden ser conocidas o reglamentadas en un sistema )urdico son ignoradas en otro. %s, el redactor del contrato deber com&arar y com&render diferentes hi&*tesis &ara +ue su te0to &rodu-ca los efectos deseados en cual+uier lugar. Es me)or &rever las soluciones en el con trato +ue de)arlas al arbitrio de un )ue- o sufrir los riesgos de la nulidad. 9o bastan la &recisi*n del lengua)e y los cuidados en la redacci*n del contrato. Es &reciso tener en cuenta +ue atravesada la frontera mudan las leyes y no s*lo las sustantivas o la )uris&rudencia, como tambin las costumbres y los &rocedimientos. AC/7:. Entre &ersonas naturales no es comn el uso de non corporate joint ventures. Ustas y las non euit#, son &oco atractivas, debido a la dificultad de distinguirlas de las partnerships, de las sociedades de &ersonas, o de las asociaciones en &artici&aci*n, as como &or los riesgos derivados de la res&onsabilidad ilimitada de las &artes. #a im&ortancia del Q*rgano de administraci*n y gesti*nQ es gran de, y la &ersona )urdica se convierte en recurso im&rescindible. #a organi-aci*n del joint venture &resentar ciertos as&ectos interesantes, como el &roblema de la sobrevivencia del QcontratobaseQ frente a la creaci*n de &ersonas )urdicas, el &roblema de las seme)an-as y d iferencias entre los joint ventures y las filiales comunes, el trata miento de los acuerdos satlites y el QcontratobaseQ como gru&o de contratos, y, el &roblema de la dinmica del &oder entre los co venturers. #a organi-aci*n de los joint ventures entre &articulares &resenta, desde el &unto de vista formal o estructural, muchos &untos en comn con los contratos celebrados entre Estados, o entre stos y los &articulares.


B.%.

A58EC65 B/:A:C/ER5 @ 6R/;6AR/5. #a viabili-aci*n de una o&eraci*n de joint venture usualmente se enfrenta a dos dificultades' el limitado acceso a las fuentes financieras. sobre todo cuando esta alian-a se da entre em&resas latinoamericanas de &e+ueño &orte. y la im&recisi*n de conocer con &recedencia el ti&o de tributo +ue gravar a la gesti*n. #a interrelaci*n +ue se da entre las o&eraciones de comercio e0terior y los instrumentos financieros demuestran +ue el tema es vita1 y escaso &ara la concreci*n de un joint venture. Dor ello es +ue los bancos comerciales han creado lo +ue se llama Qingeniera financieraQ. destinada a financiar las o&eraciones de comercio e0terior. facilitar las inversiones o sim&lemente otorgar crditos o &rstamos &ara ad+uisici*n de e+ui&os. Esta situaci*n es ms com&le)a en estos das. toda ve- +ue el &roceso de liberali-aci*n y reformas financieras +ue vive %mrica #atina ha ale)ado las fuentes de recursos de las &e+ueñas y medianas em&resas. ya +ue las entidades financieras comerciales &refieren canali-arlos de manera &referente hacia las grandes em&resas. +ue curiosamente tienen mayores &ro&iedades o garantas y son su)etos de crdito ms confiables. oint 4enture tiene antecedentes legislativos en nuestro &as, &uesto +ue e0iste normas de diversa ndole +ue la hacen alguna referencia. El <.8. 9P. M3FIM4C del 21R9G4RIM y +ue &osteriormente fue elevado al rango de ley mediante la ley 233=M del 2BR<$CRI1. Establece +ue s*lo los contratistas inscritos como &ersonas )urdicas &odrn asociarse &ara &artici&ar en licitaciones. El <.8. 9P. M1MIIDE del 22R?%RII. Dueden hacerse los contratos ba)o la modalidad de o&eraciones con)untas de &esca 5>oint 4enture6. El <.#ey 2=BLL :&es+uera(. Dosibilita la celebraci*n del contrato &ara las o&eraciones de &esca en aguas )urisdiccionales del Der, efectuadas &or embarcaciones de bandera e0tran)era, al haber sido contratadas estas &or em&resas &eruanas &ara la e0tracci*n de recursos hidrobiol*gicos.. El <.#eg. JJ2 del 12RMBRB1. Considera al >oint 4enture como modalidad de inversi*n e0tran)era destinada a incentivarla en todos los sectores de la actividad econ*mica. El <.#eg. LMI del 1FR9G4RB1. El titular de la actividad minera &odr reali-ar contratos de riesgo com&artido :>oint 4enture( &ara el desarrollo y e)ecuci*n de cuales+uiera de las actividades mineras. El <.#eg. L=M del 13R9G4RB1. Dodrn reali-ar contratos de o&eraci*n con)unta de Desca :>oint 4enture( entre armadores &es+ueros nacionales o e0tran)eros. El <.8. 9P. M1FB2E? del M2R>"9RB2 El titular de la actividad minera &odr reali-ar contratos de riesgo com&artido :>oint 4enture( &ara el desarrollo y e)ecuci*n de cuales+uiera de las actividades mineras. <.#ey. 2J12M del 2IR<$CRB2. #as modalidades &or las cuales se &romueve el crecimiento de la inversi*n &rivada son...' #a celebraci*n de Contratos de asociaci*n 5>oint 4enture6, asociaci*n en &artici&aci*n. El <.8. 9P. F1B=E?. 8e autori-a a la em&resa ?inera @encasi 8.%. &ara +ue &revia suscri&ci*n del contrato de iesgo Com&artido o >oint 4entur con la Em&resa #ucVfrost #imited, realice traba)os de e0&lotaci*n y estudios. (. 5imilitudes  diferencias entre la asociación en ,artici,ación  el Doint Genture 1. 5/M/L/6;E5' "na a&ro0imada similitud entre la asociaci*n en &artici&aci*n y el >oint 4enture se da en el a) hecho de +ue ambas instituciones no son sociedades, sino +ue entre sus miembros, +ue &ueden ser &ersonas naturales o )urdicas se establecen relaciones contractuales &ara la reali-aci*n de actividades econ*micas. b( 9o e0iste affectio societatis, esto es, no se constituye un &atrimonio distinto al de las &artes contratantes, ni se establecen entes distintos al de estas &artes. c( %usencia de una organi-aci*n )urdica &reestablecida •

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d( e( 2. a(

b(

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$ne0istencia de formalidad &ara hacerla &blica. %usencia de &ersonalidad )urdica &ro&ia. /BERE:C/A5' #a asociaci*n en &artici&aci*n est regulada, como una forma asociativa &ara el e)ercicio del comercio, en el #ibro $$$ :9ormas com&lementarias( 8ecci*n 8e0ta, tulo "nico, de la #ey ;eneral de 8ociedades, artculos 3BIP al FMJP. % contrario sensu el >oint 4enture no &osee una regulaci*n legal, es un contrato at&ico e innominado. El asociante es el +ue concede &artici&aci*n tanto en las utilidades como en las &rdidas de su em&resa de uno o de varios de sus negocios al asociado. El Coventure no &artici&a de las utilidades de la em&resa del otro u otros coventures, sino +ue todos se unen &ara colaborar en la reali-aci*n de una em&resa con el fin de re&artirse las utilidades. El asociado es el +ue a&orta bienes o servicios &ara tener derecho a &artici&ar en los resultados de la actividad em&resarial del asociante, aun+ue &uede concederle el asociado el derecho de control sobre la em&resa. El convenio entre asociantes y asociados no se inscribe en los registros &blicos, no re+uieren de &ublicidad &ermanente, yace oculto frente a terceros. El asociante contrata con terceros a titulo &ersonal, con la limitaci*n de +ue Qsalvo &acto en contrarioQ el asociante no &uede atribuir &artici&aciones &ara la misma em&resa o &ara el mismo negocio a otras &ersonas sin el consentimiento del anterior o anteriores asociados :%rt. 33BP(. En el >oint 4enture merced a su naturale-a )urdica, sus miembros integrantes no &ueden &ermanecer ocultos frente a los terceros con los cuales contrata la entidad. Dor los actos reali-ados &or el asociante con ocasi*n de la gesti*n del negocio no se establecen relaciones )urdicas entre los terceros y los asociados/ los terceros no ad+uieren derechos ni asumen obligaciones frente al asociado, ni ste ante a+uellos. <. #eg. 311 :art. FM1P( Es elW asociante, y no el asociado, el +ue se res&onsabili-a frente a los terceros &or los actos +ue reali-a en la gesti*n de la em&resa o de su negocio. ?s los Coventures asumen obligaciones y contraen derechos derivados de los contratos celebrados &or el >oint 4enture con terceros y adems todos son res&onsables frente a terceros &or los daños derivados con ocasi*n de la reali-aci*n de las actividades +ue constituyen el ob)eto del contrato. Dor la asociaci*n en &artici&aci*n no se constituye una &ersona )urdica distinta del asociante y del asociado, sino +ue se establece entre estos una relaci*n contractual. #a asociaci*n en &artici&aci*n carece de &ersonalidad )urdica y no tiene ra-*n o denominaci*n social :art. FM2P(. #a gesti*n del  negocio le corres&onde al asociante, &udiendo establecer en el contrato +ue &uede e)ercer el asociado sobre dicho negocio y en todo caso el asociado tiene derecho ala rendici*n de cuentas del negocio reali-ado, ola rendici*n anual de cuentas de la gesti*n si esta se &rolonga ms de un año. %rt. FM3P(. % contrario sensu el >oint 4enture, si debe tener una denominaci*n y la gesti*n de negocio, salvo acto en contrario, le corres&onde a todos los coventures los mismos, +ue en todo caso no &ueden ser e0cluidos del derecho de control +ue tienen sobre el desarrollo del negocio. En la asociaci*n en &artici&aci*n, falta la affectio societatis. 9o se constituye en un &atrimonio se&arado al de las &artes contratantes +ue sea &ro&io de la asociaci*n en &artici&aci*n, la cual no e0iste como &ersona )urdica. #a em&resa o negocio es del asociante, el asociado solamente ad+uiere el derecho a &artici&ar en los resultados de dicho negocio en la &ro&orci*n acordada en el contrato y la falta de acuerdo, el asociado &artici&a en las &rdidas en la misma forma en +ue &artici&a en las utilidades, &ero las &rdidas +ue afectan al asociante no &ueden su&erar el valor de su &orte :art. FM=P( en lo concerniente a terceros. #os bienes a&ortados &or el asociado &ertenecen en &ro&iedad al asociante, salvo +ue &or la naturale-a de la a&ortaci*n fuese necesaria alguna formalidad o se esti&ule lo contrario en el contrato de asociaci*n y se efecte la inscri&ci*n en el registro corres&ondiente. %n cuando lo esti&ulado no haya sido registrado surtir sus efectos si se &rueba +ue el tercero tena o deba tener conocimiento de ella :art. FMFP(. En el >oint 4enture, idem no e0iste affectio societatis, no e0iste un &atrimonio distinto al de sus miembros e integrantes, &ero tam&oco estos hacen a&ortes +ue formen &arte de la &ro&iedad de los otros coventures y estos res&onden &or la &rdidas an cuando stas su&eren el monto de sus a&ortes en general.

4. &:H (H a.

9eneralidades.



#a e0&resi*n 7now !ow, como es fcil advertir, &rocede del ingls. raducida literalmente al castellano viene a significar 5saber c*mo6, es decir, tener el conocimiento acerca de la manera de hacer algo. Con &osterioridad a la 8egunda ;uerra ?undial se &rodu)eron en el mundo occidental grandes avances de carcter industrial y tecnol*gico, los mismos +ue como es obvio eran guardados celosamente &or +uienes los reali-aban. "na &arte de dichos conocimientos se am&araba en la &rotecci*n brindada a las &atentes, &ero e0istan sin embargo innovaciones de ndole tcnica o cientfica +ue &or su naturale-a no eran susce&tibles de dicha &rotecci*n. 8e trata de un contrato de gran im&ortancia desde el &unto de vista econ*mico, y en es&ecial desde el as&ecto del desarrollo industrial, &uesto +ue constituye un valioso mecanismo de transmisi*n de conocimientos y de innovaciones +ue facilitan el &roceso &roductivo. En nuestro &as resulta de ca&ital inters, ya +ue es un instrumento de ad+uisici*n de tecnologa indis&ensable &ara alcan-ar la deseada com&etitividad. . efinición. El Vnow how, es conce&tuado como la convenci*n mediante la cual una &ersona natural o )urdica, se obliga a hacer go-ar al co contratante de los derechos +ue &osee sobre ciertas f*rmulas y &rocedimientos secretos, durante un tiem&o determinado, y a travs de un &recio +ue el citado se obliga a &agarle. ?essaguer, citado &or 5C(RE/ER 8E>E6 1"< define el contrato de Vnow how como 5%+ul negocio )urdico celebrado entre &ersonas fsicas o )urdicas, en virtud del cual una de ellas :el licenciante(, titular de un Vnow how :el Vnow how licenciado(, autori-a a su contra&arte :el licenciatario o rece&tor( a e0&lotarlo durante un tiem&o determinado y, con ese fin, se obliga a &onerlo en su efectivo conocimiento/ y en virtud del cual el licenciatario o rece&tor se obliga, &or su lado, a satisfacer un &recio cierto en dinero o en es&ecie, fi)ado normalmente en forma de suma de dinero calculada en funci*n del volumen de fabricaci*n o ventas de &roductos o servicios reali-ados con em&leo del Vnow how licenciado6. El contrato de Vnow how se refiere a la licencia de conocimientos de orden tcnico, econ*mico o comercial, no &rotegidos &or la legislaci*n industrial. #as &atentes y marcas +uedan, &or consiguiente, fuera del mbito del Vnow how, &uesto +ue son susce&tibles de registro. Evidentemente, los conocimientos ob)eto del contrato son secretos, &uesto +ue su divulgaci*n &blica causara &er)uicios econ*micos a las em&resas agraviadas, al &onerlos al alcance de la com&etencia. #os contratos celebrados entre &artes de distinta nacionalidad generalmente son redactados en dos idiomas. eniendo en cuenta la dificultad +ue &resenta la traducci*n de esos te0tos a otros idiomas, e0iste el &eligro de +ue la traducci*n sea mal inter&retada. C. Caracteres #urídicos . En el
15

5C(RE/ER 8E>E6< MA AR/A5 , en ob. Cit. Dg. 2F1 Dara ver traba)os similares o recibir informaci*n semanal sobre nuevas &ublicaciones, visite www.monografias.com


F.

=.

J.

L. I.

B.

Dor su funci*n, el contrato de licencia de Vnow how es constitutivo, ya +ue es creador de situaciones )urdicas, en contra&osici*n a los contratos e0tintivos o resolutivos, cuyo fin es &oner fin a relaciones e0istentes. 9ormalmente tam&oco es un contrato modificativo ni regulatorio, aun+ue nada im&ide +ue lo sea, cuando tiene &or finalidad modificar o añadir nuevos elementos, res&ectivamente, a una relaci*n )urdica &ree0istente. Dor sus &restaciones, usualmente se trata de un contrato de &restaciones rec&rocas, ya +ue cada una de las &artes asume obligaciones frente a la otra.
". EL C:6RA6 E BRA:I;/C/A. A.

Antecedentes. Es tambin un contrato de origen anglosa)*n, si bien &ara algunos autores el origen de la &alabra fran+uicia se remonta a la Edad ?edia, siendo seme)ante al trmino franc, +ue en el antiguo francs significaba &rivilegio +ue el ey conceda a determinados sbditos, &ara derecho de mercado, &esca o forestales. Como antecedentes remotos de este contrato, debemos señalar +ue su origen estuvo en los Estados "nidos de %mrica, a &artir de 1I=M, cuando la Com&aña 8inger 8ewing ?achine Com&any, con sede en 8tandford, Connec ticut, cre* un mecanismo de distribuci*n &ara la colocaci*n de sus &roductos, +ue &rinci&almente eran m+uinas de coser. En 1IBI ;eneral ?otors lo utili-* &ara e0&andir su red de distribuidores. ue em&ero en 1B3M, des&us de la de&resi*n de 1B2B +ue la firma !oward >ohnson estableci* la &rimera fran+uicia de 2= negocios en cadena. Dosteriormente ya &artir de la dcada de los =M y JM, a&arecieron los llamados Qgigantes de la fran+uiciaQ, o sea !oliday $nn, ?c


fran+uicia o franchising, el cual tiene ya un lugar &re&onderante en los sistemas de %mrica del 9orte y Euro&a y tambin aun+ue s*lo con timide- en %mrica #atina y &rinci&almente en @rasil. El contrato de fran+uicia es una manifestaci*n del ca&italismo moderno, dado +ue los canales convencionales o tradicionales conllevan ineficiencias y conflictos, mientras +ue con la fran+uicia e0iste un fen*meno de integraci*n y re&resenta, en cierta forma, la Qsociali-aci*nQ de los resultados de las redes de distribuci*n. uan ?. arina 1J, Qbsicamente el franchising es una suerte de simbiosis. "na &arte, +ue es conocida como franchisor :fran+uiciante( otorga licencia aun comerciante inde&endiente, llamado el franchisee :fran+uiciado(, &ara +ue venda &roductos o servicios de su titularidadQ :>uan ?. arina, QCon tratos Comerciales ?odernosQ, &gina F=M(. 8egn !ernn igueroa Iustamante1L, Q&or este contrato una em&resa matri- o &rinci&al &romueve y constituye una serie de em&resas aut*nomas vincula das, a fin de encomendarles la &roducci*n o venta de sus &roductos o servi cios, &ermitiendo +ue sean ofrecidos al consumidor a &recios ms accesibles. %s, una em&resa &rinci&al fran+ueadora o franchisor o concedente otorga ala em&resa vinculada y eventualmente controlada, fran+ueada o franchisee o concesionaria, +ue acta con gesti*n y riesgo &ro&io, el derecho de e)ercitar en determinadas condiciones y ba)o el control de la concedente, una actividad normalmente de &roducci*n de bienes o &restaci*n de servicios, valindose de medios comunes o de signos distintivos u otros elementos de identificaci*n de la concedente, sea de &atentes de invenci*n o de otros conocimientos y de la asistencia tcnica de la concedente, a cambio de un &recio o com&ensaci*n com&uesto de una renta fi)a y una variable &ro&orcional a los ingresos &roducidos &or la e0&lotaci*n del negocio &or &arte de la concesionariaQ C(;L/A $/CE:6. E. Gb. Cit. Dg. 1LJ 5Dodemos definir el contrato de fran+uicia, como un contrato com&le)o y at&ico, consensual y sinalagmtico, civil o mercantil segn su ob)eto, mediante el cual una de las &artes, el concedente o fran+uiciador, concede a la otra, denominada concesionario o fran+uiciado, mediante el &ago de un canon, el derecho a e0&lotar una marca, una f*rmula comercial &rivada, o un servicio con &restaciones accesorias, &reviamente convenidas6 1I. Dara nosotros, dice el
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Citado &or 5C(RE/ER 8E>E6< MA AR/A5 , en ob. Cit. Dg. 21M !E9%9 $;"EG% @"8%?%9E, 5El Deruano6, 8ecci*n @13, del 2= de noviembre de 1,BB3. C(;L/A $/CE:6. E. Gb. Cit. Dg. 1LJ 5C(RE/ER 8E>E6< MA AR/A5 , en ob. Cit. Dg. 211 Dara ver traba)os similares o recibir informaci*n semanal sobre nuevas &ublicaciones, visite www.monografias.com


1(

Es un contrato com&le)o, &ues segn se di)o &resenta elementos +ue son &ro&ios de la concesi*n, el Vnow how, etc. 2( Es bilateral, ya +ue en sus relaciones e0isten los su)etos +ue hemos mencionado con anterioridad, esto es, el fran+uiciante y el fran+uiciador. 3( Es un contrato at&ico, &ues en el Der no est regido &or una normativa legal. Em&ero y en trminos generales debemos manifestar +ue este con trato se su)eta a las dis&osiciones generales establecidas en el C*digo Civil y en &articular al &rinci&io de la libertad de configuraci*n interna contractual contem&lada &or el artculo 13=F de dicho c*digo. F( Es un negocio )urdico es&ecial con tendencia a ser ubicado dentro de la contrataci*n mercantil. =( Es un contrato &rinci&al, &ues no de&ende de otro contrato +ue le sea &recedente y tiene lo +ue se llama Qvida &ro&iaQ. Duede suceder en cambio +ue vaya acom&añado &or contratos accesorios, como seran garantas &ersonales o reales. J( Es constitutivo, &ues crea una situaci*n )urdica determinada y no tiene los caracteres singulares de los contratos modificativos, regulatorios y resolutivos. L( Es de &restaciones rec&rocas, ya +ue cada uno de los su)etos est obligado con relaci*n al otro. En otra &arte de esta obra destacamos cules son los derechos y obligaciones de los su)etos, lo +ue aclara esta caracterstica. I( Es oneroso, &ues cada una de las &artes sufre un sacrificio, com&ensado &or una venta)a y genera, de consiguiente, enri+uecimiento y em&obrecimiento correlativos. Ciertamente y como sucede con otros contratos, esta onerosidad no significa necesariamente +ue e0ista e+uivalencia econ*mica en las &restaciones y cabe siem&re +ue haya un dese+uilibrio real. B( Es conmutativo, ya +ue cada uno de los su)etos intervinientes es consciente al momento de crearse la relaci*n obligacional +ue se &arte de hechos ciertos y concretos, estimando antici&adamente el sacrificio y la venta)a +ue correlativamente &uedan &roducirse. 1M( Es de duraci*n y e)ecuci*n continuada, ya +ue funciona sin interru&ci*n y est destinado a surtir efectos durante un tiem&o ms o menos &rolonga do. 11( Com&orta en cierta forma una o&eraci*n de cambio, dado +ue su ob)etivo es &ro&iciar la transferencia de bienes y servicios y en suma, la circulaci*n de la ri+ue-a y la multi&licaci*n del traba)o, &ero tambin es un contraste de coo&eraci*n, en la medida +ue &lantea una estrecha colaboraci*n entre el fran+uiciante y el fran+uiciado. 12( Es consensual, &or a&licaci*n de lo dis&uesto en el artculo 13=2 del C*digo Civil. Em&ero, en la &rctica se celebra &or escrito, dada su trascendencia econ*mica y los diferentes derechos y obligaciones +ue nacen como consecuencia de su formali-aci*n y se cum&le en frecuencia la forma de celebraci*n &or adhesi*n, esto es en base a clusulas &redis&uestas :con tratos  ti&o(. 13( Es Qintuitu &ersonaeQ. En efecto, el factor confian-a es fundamental en este contrato. ;eneralmente los fran+uiciantes &onen mucho cuidado en escoger a los fran+uiciados, ya +ue es&eran de ellos lealtad, traba)o, es&ritu de em&resa y, en suma, ca&acidad e idoneidad. "no de los factores ms trascendentes &ara lograr 0ito en esta es&ecie de distribuci*n es la ca&acidad gerencial del fran+uiciado, +uien en realidad mane)a su &ro&io negocio y sta es una de las caractersticas +ue distinguen al franchising del contrato de distribuci*n. %l mane)ar su &ro&io negocio, es obvio +ue el fran+uiciado debe ser a&to &ara ello, teniendo las calidades necesarias &ara o&erar una em&resa &e+ueña o mediana, &or s solo ya la distancia del fran+uiciante. %dems, muchas veces en -onas ale)adas y de difcil acceso. Como dicen los anglosa)ones, el fran+uiciado debe tener condiciones &ara llevar sus o&eraciones Qday by dayQ :da a da(. Gtro as&ecto +ue usualmente considera el fran+uiciante &ara elegir al fran+uiciado es +ue tenga recursos &ro&ios. Claro est, lo dicho es en trminos generales, &ues e0isten muchos casos en +ue el fran+uiciante se de)a llevar &or las condiciones &ersonales del fran+uiciado :su inteligencia, ca&acidad de mane)o em&resarial, es&ritu de traba)o y de sacrificio, etc.( ms +ue &or su ca&acidad econ*mica, la +ue &uede obtener mediante financiamiento. Este financiamiento &uede ser de terceros as como del &ro&io fran+uiciante, &ues no e0iste im&edimento &ara ello y otra ve- ms el factor Qconfian-aQ ser determinante en estas circunstancias. En suma, el fran+uiciante no es s*lo el dueño de una marca o un &roveedor de &roductos y Vnow how. En la &rctica resulta casi un socio del fran+uiciado y en todos los casos un estrecho colaborador, +ue vela &or su 0ito aconse)ndole y dndole entrenamiento y actuali-aci*n. B. $E:6A#A5 @ E5$E:6A#A5 E LA BRA:I;/C/A. 8ara el fran*uiciante< la celebraci*n de este contrato su&one las siguientes venta)as' 1( acilita una &enetraci*n &rofunda y acelarada en un mercado +ue no controla. Es conocido +ue muchas em&resas no tienen las condiciones suficientes &ara crecer en forma violenta con recursos



2( 3( F(

=( J(

L( I( B( 1M( 11(

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2(

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F(

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&ro&ios, ya +ue esto e0ige fuertes ca&itales y la necesidad de mane)ar &ersonal &ro&io. #os anglosa)ones denominan a esta venta)a con las siglas GD? +ue significan Qother &eo&le moneyQ :el dinero de otra gente(. Dro&icia la e0&ansi*n de sus &roductos y servicios a nivel internacional. Dermite +ue se acceda a centros comerciales estratgicos. En muchas o&ortunidades el fran+uiciante desea ubicarse en un determinado lugar y no cuenta con los recursos necesarios &ara hacerlo. En estos casos el fran+uiciado es la soluci*n de su &roblema. #a im&etuosidad o Qgarra em&resarialQ +ue &one el fran+uiciado es &or ra-ones obvias muy su&erior a la del administrador de un local &ro&io del fran+uiciante, como sera una sucursal o una agencia. Esto determina +ue el desem&eño sea ms eficiente, desde luego cuando el fran+uiciado ha sido debidamente seleccionado, teniendo en cuenta las condiciones a +ue nos referiremos en el ca&tulo anterior. ;eneralmente el fran+uiciado y +uienes o&eran son &ersonas +ue han' nacido y viven en la misma comunidad donde funciona el local, lo +ue otorga grandes venta)as &or el conocimiento del mercado y de la comunidad. #os costos de o&eraci*n de una unidad &ro&ia son normalmente su&eriores a los de una fran+uiciada :horas e0tras, beneficios sociales, etc.(. El &ersonal +ue se necesita &ara administrar un contrato de franchising es siem&re menor +ue cuando se abre una sucursal o agencia. odos los &roblemas del llamado Qday by dayQ, son transferidos al fran+uiciado y ste, &or su conocimiento de la gente y del mercado, est en las me)ores condiciones &ara solucionarlos. Dermite alcan-ar economa a escala industrial, administrativa y de mercado. El resultado es el aumento del &oder com&etitivo y de la calidad de los &roductos o servicios ofrecidos &or el fran+uiciante. Con el franchising se em&lea con me)or 0ito el &resu&uesto de &ublicidad y se logra establecer sistemas administrativos a &recios ba)os, determinando &or otro lado +ue se inviertan constantemente recursos en la investigaci*n y desarrollo de nuevos &roductos y servicios. Gtra de las grandes venta)as es +ue en forma &rcticamente gratuita se agranda la imagen y la &resencia de la em&resa, as como la calidad y &recio de sus &roductos. El consumidor conoce me)or sobre la em&resa y sus &roductos, debido a la &ro&agaci*n de la imagen y la comunicaci*n intensa +ue genera el contrato de fran+uicia. En las hi&*tesis de +uiebra o terminaci*n del contrato, el fran+uiciante corre menos riesgo financiero &or la menor inversi*n +ue ha reali-ado. !ay +ue tener siem&re en cuenta +ue el contrato de fran+uicia no elimina los riesgos &ero s los reduce sensiblemente. Las desGentaDas ,ara el fran*uiciante son "n menor control sobre la redistribuci*n, en com&araci*n con su red &ro&ia. El fran+uiciante tiene +ue tener en cuenta &ermanentemente +ue en la otra &unta de la cuerda est un em&resario con +uien debe negociar ya +uien tiene +ue convencer +ue las cosas deben hacerse de determinada manera. Esta situaci*n se agrava cuando los resultados no son los &revistos al momento en +ue se celebr* el contrato. alta de fle0ibilidad en los negocios. En efecto, cuando se tiene una red &ro&ia es fcil cambiar los &roductos o servicios, as como las estrategias de mercado y otras modificaciones. 8e &one como e)em&lo el de una unidad &ro&ia +ue &uede ser cerrada de la noche a la mañana, lo +ue no cabe hacerse con una unidad fran+uiciada. "na mayor limitaci*n en el uso de canales alternativos de distribuci*n. El fran+uiciante comnmente suele usar canales alternativos de distribuci*n. Dero no &uede estimular la com&etencia entre los canales alternativos. Es conflictivo +ue un fran+uiciante te0til venda la misma ro&a a su red de fran+uicia ya una bouti+ue +ue hace una &ublicidad arrasadora. El fran+uiciante, al ceder los derechos de o&erar su fran+uicia, se e0&one a todos los actos negativos +ue el fran+uiciado &ueda reali-ar con su nombre, determinando su des&restigio. %un cuando como consecuencia de esto se rescinda el contrato, el daño sufrido &or el fran+uiciante en estas hi&*tesis suele ser muy grande con escasas &osibilidades de ser resarcido. El fran+uiciante &ierde una &arte de la ganancia de la fran+uicia, +ue sera suya si o&erase con unidades &ro&ias. Dero no se &uede hablar en estos casos de &rdida de rentabilidad. !ay +ue tener en cuenta el conce&to de retorno de la inversi*n, +ue en el caso de la fran+uicia es mayor &ara el fran+uiciante ya +ue invierte menos recursos de los +ue invertira en una red &ro&ia de distribuci*n o agencia.



J(

El fran+uiciante asume riesgos de litigios +ue &ueden ser sumamente costosos. Estos &roblemas se diluyen cuando la fran+uicia ha sido bien diseñada. L( #a e0&ansi*n &uede ser muy r&ida y hacer &erder al fran+uiciante el control del negocio. Dor ello debe encontrarse &re&arado &ara el crecimiento en trminos gerenciales y no caer en la situaci*n de +ue el crecimiento lo mane)e a l en ve- de +ue l mane)e dicho crecimiento. 5on GentaDas ,ara el fran*uiciado 1( El riesgo de +uiebra es bastante ms reducido +ue si se lan-ara en un negocio &ro&io. #as estadsticas +ue e0isten demuestran +ue sta es la &rinci&al venta)a de tener un negocio fran+uiciado. El menor riesgo de &ende de una serie de factores, como son'  "n negocio &robado y e0itoso/  "na marca fuerte y difundida, con &restigio/ Economa de escala/  %sistencia y entrenamiento &ermanente. 2( En la mayora de los casos no re+uiere e0&eriencia anterior en el negocio, aun+ue es cierto +ue &ara +ue se le otorgue la fran+uicia el fran+uiciante le e0ige condiciones de ca&acidad em&resarial e idoneidad &ersonal. 3( ?enor com&le)idad en la o&eraci*n del negocio, dado +ue el fran+uiciante le &rovee de manuales y lo entrena, todo lo cual le da grandes &osibilidades &ara com&etir. 5e ha dicho re,etidamente *ue el fran*uiciante le arma el negocio al fran*uiciado< ya +ue ste antes de em&e-ar recibe una informaci*n com&leta sobre li+uidar la &lanilla y efectuar la declaraci*n y &ago de im&uestos, as como &resentar una vidriera, llevar la contabilidad del negocio y mane)ar el QstocVQ o inventario. Es evidente +ue el fran+uiciante &asa al fran+uiciado una o&eraci*n +ue ha sido &robada, con &roveedores de &roductos y servicios de calidad y de costo conocidos, y con &atrones de comunicaci*n bien definidos. Esto no significa +ue el fran+uiciado de)ar de traba)ar, sino +ue su traba)o ser menos com&le)o y bastante ms &roductivo. Con lo dicho se re&ite lo +ue &ensbamos anteriormente' el fran+uiciante selecciona al fran+uiciado ms &or su &otencial ca&acidad em&resarial +ue &or su e0&eriencia anterior. F( E0clusividad territorial. El fran+uiciante &lanear el nmero de unidades a fran+uiciar de acuerdo con el &otencial del mercado local. 8i hubiera &otencial en el rea asignada &ara ms de una fran+uicia, el fran+uiciante dar la &rioridad al fran+uiciado +ue ya est instalado, salvo +ue su desem&eño sea &obre o no cuente con los recursos necesarios &ara instalarse y o&erar, en cuyo caso &uede llegar inclusive hasta la resoluci*n del contrato. 5on desGentaDas ,ara el fran*uiciado 1( %l igual +ue el fran+uiciante, el fran+uiciado tiene menor libertad de acci*n en la gesti*n de su negocio. E0isten muchos fran+uiciados +ue consideran +ue nada es &eor +ue esto. En efecto, no es fcil ser el dueño del negocio &ro&io y tener +ue seguir al mismo tiem&o una serie de normas +ue im&one al fran+uiciado y con las cuales no siem&re estar de acuerdo, aun cuando se&a +ue han sido diseñadas &ara su &ro&io beneficio. Es &ues sumamente im&ortante un buen diseño en la fran+uicia, ya +ue al e0agerarse la nota de control, el fran+uiciado &asa a ser un o&erador ms, en ve- de un em&resario inde&endiente y esto es &er)udicial &ara el negocio, tanto en el mediano como en el largo &la-o. 2( !ay una menor fle0ibilidad &ara transferir, vender o cerrar el negocio. En efecto el fran+uiciante es +uien autori-a la transferencia de la unidad fran+uiciada y, en el caso de +uerer cerrarlo, el fran+uiciado debe &agar generalmente una &ena &ecuniaria significativa, cuando haya sido convenida en el contrato, como es usual. 3( En un sistema mal diseñado, la &oltica del fran+uiciante &uede afectar los resultados del fran+uiciado, con evidente &er)uicio &ara este ltimo. 1.2.". ELEME:65. % tenor de la tradicional doctrina se distingue los elementos del negocio en esenciales, naturales y accidentales. Esenciales, como su &ro&ia denominaci*n indica, son a+uellos elementos +ue constituyen la esencia misma del negocio, &ues sin su &resencia cual+uier contrato, sea ste t&ico o at&ico, carece de valide-. Estos elementos son tanto los +ue integran el negocio como los +ue hacen del mismo un negocio de una categora determinada, y sin los cuales no habra negocio o ste sera de otro ti&o. En la doctrina se formula, adems, una subdivisi*n entre elementos essentialia communia y elementos essentialia propria . #os &rimeros, son im&rescindibles en la generalidad de los negocios )urdicos, la ausencia de alguno de ellos no &erfecciona el negocio, es el caso del consentimiento, el ob)eto, la causa y la forma, aun+ue esta ltima s*lo es esencial en los llamados negocios formales o solemnes. #os segundos, son t&icos de una determinada es&ecie negocial, &or lo +ue tambin se les llama elementos constitutivos,



&or e)em&lo' el bien y el &recio en un contrato de com&ra venta, el riesgo y la &rima en un contrato de seguro, la em&resa de leasing y la o&ci*n de com&ra en un contrato de leasing, etc. Elementos naturales son a+uellos +ue normalmente acom&añan a cada negocio &or corres&onder a su naturale-a/ se les sobreentienden aun+ue en el negocio no se e0&resen, &ero las &artes a su voluntad &ueden de)arlos sin efecto &or no considerarlos necesarios &ara la e0istencia del negocio. Estos elementos no inciden sobre la nulidad del negocio, an cuando s contribuyen a ti&ificar la es&ecie negocial a +ue &ertenecen. 4ale citar a+u como elementos naturales a la obligaci*n de saneamiento y evicci*n en los contratos de transferencia de la &ro&iedad, la &osesi*n y el uso de un bien :%rt. 1FIF y 1FB1 del C.C.(, la garanta de los vicios ocultos:%rt. 1=M3 del C.C.(, el lugar de entrega del bien :%rt. 1==3 del C.C.(. Elementos accidentales son a+uellos +ue no forman &arte ni de la esencia ni de la funci*n del ti&o contractual, &ero +ue las &artes &ueden agregar. Estos devienen esenciales &ara el negocio en &articular, una ve- agregados/ en consecuencia, son accidentales res&ecto al ti&o negocial al +ue &ertenecen, mas no a ste celebrado en concreto. 8uelen estudiarse como elementos accidentales, a&arte de algunos otros :arras, clusula &enal, etc.(, la condici*n, el &la-o o trmino y el modo :%rt. 1L1 al 1IB del C.C.(. El C*digo civil &eruano de 1,BIF se ha &reocu&ado de señalar los re+uisitos de validede validedel acto )urdico en el %rt. 1FM, +ue dice' 5 Dara la validedel acto )urdico se re+uiere' 1. %gente ca&a-/ 2. Gb)eto fsica y )urdicamente &osible/ 3. in lcito/ F. Gbservancia de la forma &rescrita ba)o sanci*n de nulidad6.

1.2.%.

CA8AC/A E LA5 8AR6E5.

#a ca&acidad es la a&titud del ser humano &ara ad+uirir derechos y contraer obligaciones. #a ca&acidad de goce :llamada tambin )urdica o de derecho( es la a&titud +ue tiene el su)eto &or ser titular de derechos y obligaciones. #a ca&acidad de e)ercicio :denominada tambin ca&acidad de obrar( es la a&titud o idoneidad +ue tiene el su)eto &ara e)ercitar &ersonalmente sus derechos. #a ca&acidad de goce se ad+uiere &lenamente con el nacimiento. El concebido tiene ca&acidad de goce, &ero con la limitaci*n de +ue la atribuci*n de derechos &atrimoniales est condicionada a +ue na-ca vivo. En el caso es&ecfico de nuestro traba)o y como +uiera +ue en la elaboraci*n y suscri&ci*n de los contratos modernos o de em&resa intervienen &ersonas )urdicas, es necesario hacer referencia a estos entes )urdicos como su)etos de derechos. En ese sentido, debemos indicar +ue las &ersonas )urdicas son su)etos de derechos en el sentido de ser centro unitario de im&utaci*n de derechos y deberes, o, ms en general, de situaciones )urdicas sub)etivas. Gbviamente +ue &ara la intervenci*n de estas &ersonas )urdicas en la elaboraci*n y suscri&ci*n de un contrato moderno deben estar debidamente formali-adas a fin de +ue tengan ca&acidad legal a travs de sus re&resentantes de suscribir los contratos modernos +ue considere beneficio a los fines de la em&resa/ claro est +ue al ocurrir ello, el re&resentante debe de actuar con &lenas facultades es&eciales e0igidas &or la ley.

1.2.).

EL EREC( /:6ER:AC/:AL.

El ms grande suceso registrable hasta hoy con res&ecto a la uniforma-i*n del derecho, lo constituye, sin duda, la disci&lina de la com&raventa internacional, contrato comercial &or e0celencia, contenida en la Convenci*n de 4iena sobre los contratos de com&raventa internacional de mercaderas de 1,BIM, en vigencia &ara unos FI Estados, entre los +ue no se cuenta, como en muchas otras, al Estado &eruano. 8i bien la disci&lina de la com&ra venta internacional atra)o la atenci*n de los )uristas y, llegado el momento, fue el centro de los intentos de uniformi-aci*n del derecho de comercio internacional, esto no significa +ue se hayan descuidado otras im&ortantes instituciones contractuales. Cabe destacar a+u, entonces, la notable labor de dos organi-aciones internacionales, a saber, -he nited *ations /omisi$n on International -rade 0aw +*/I-120

20

34

# -he International Institute for the nification of 5rivate 0aw

#as 9aciones "nidas, mediante esoluci*n 22M= :KK$( de la %samblea ;eneral del 1L de diciembre de 1,BJJ, con el ob)eto de &romover la armoni-aci*n y la unificaci*n &rogresiva del derecho mercantil internacional, constituy* la Comisi*n de las 9aciones "nidas &ara el
www.monografias.com 27 +*I617I- 3!, entes internacionales ue se propusieron la promoci$n del comercio internacional a través de la armonizaci$n o uniformizaci$n del 6erecho.

1.

LA C:$E:C/7:. #a Convenci*n $nteramericana sobre el
22

El $nstituto internacional &ara la unificaci*n del derecho &rivado, conocido como "9$<G$, , con sede en oma, fue fundado en se&tiembre de 1,B2J como un *rgano au0iliar de la 8ociedad de las 9aciones.

Dor ltimo, debemos indicar +ue los Drinci&ios "9$<G$ estn &ensados &ara res&onder satisfactoriamente a una serie de finalidades, entre las +ue se encuentran, &or e)em&lo, el de servir a los legisladores nacionales como fuente de ins&iraci*n &ara la &re&araci*n de nuevas leyes en el cam&o del
1.2.+.

CM8E6E:C/A.

#a Convenci*n $nteramericana establece +ue 5El contrato se rige &or el derecho elegido &or las &artes6 :%rt. L(. Con esta f*rmula sencilla y, al mismo tiem&o, omnicom&rensiva la Convenci*n ado&ta am&liamente el &rinci&io de la autonoma de las &artes en los contratos internacionales. #a nica limitaci*n considerada a esta autonoma son las leyes de a&licaci*n inmediata o leyes im&erativas del foro :%rt. 11(. Duede ratarse , &ues, de cual+uier ley elegida &or las &artes, incluyendo una ley neutral, cuya validede&ender nicamente de las leyes im&erativas o leyes de a&licaci*n inmediata del foro. En cuanto a la regulaci*n es&ecfica de la autonoma de las &artes &ara la designaci*n del derecho a&licable a los contratos, la Convenci*n establece lo siguiente' 1. #a voluntad de las &artes debe ser e0&resa o, en ausencia de acuerdo e0&reso, debe des&renderse en forma evidente de la conducta de las &artes y de las clusulas contractuales, consideradas en su con)unto. 2. %tendiendo a su autonoma, las &artes &ueden elegir el derecho a&licable a la totalidad del contrato o a una &arte del mismo .

/L/9RABJA 1. 2. 3. 4. ". %. ). +.

AR/A5 5C(ERE/ER 8E>E6< MA. 5Contratos ?odernos6, Drimera edici*n, mar-o de 1,BBB, ;aceta >urdica Editores 8..#.. A:/AL AL6ER/:/< A6/L/. 5Contratos' civiles, comerciales, de consumo6, teora general, 1ra. Edici*n, 1ra. reim&resi*n, %beledo Derrot 8.%. editores, @uenos %ires. RA$ MEL9AR< 5@:E@ ALE. 5Contratos ?odernos Em&resariales6, omo $, Editora 5EC%6 E.$..#. #ima, 1,BBL C(;L/A $/CE:6< E;AR  EL6R=: ALA:E6E< 6ERE5A. 5%s&ectos )urdicos de los contratos at&icos6, cuarta edici*n revisada, >os ?ara @osch editor A @arcelona, 1,BBB. omo $. /E> 8/CA>< L;/5  A:6:/ 9;LL7: 58istema de oint 4enture $nternacional6. do Editorial de la Dontifica "niversidad Cat*lica del Der, segunda edici*n, 1,BBL. 6RRE5 $A5I;E>< A:/AL. 5C*digo Civil6 +uinta edici*n, Editorial E?$8 8.%., @ogota Colombia e $
%utor' Luis Alfonso Rodríguez Cazorla %bogado. Estudios de ?aestra en la "9?8?. Estudios de

Contratos Modernos Perú

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