PRESENTACION
La esencia del derecho, como se ha obser bserva vad do a menu enudo, do, es la acción, lo que el aire libre para la llama, es la libertad de acción para el sentimiento del derecho; prohibirla o restringirla equivale a sofocarlo. RUDOLF VON IHERING
En la legislación comparada se llama proceso de jurisdicción voluntaria. El Código procesal Civil en la Sección Sexta con el nombre de Proceso No Contencioso, regula a las solicitudes que se formulen al Juez y quien después de seguir un procedimiento, declara un derecho o establece hechos jurídicos, con relevancia jurídica. Lo que caracteriza a estos procesos, es que la relación jurídica procesal, se establece entre el demandante y el Estado y no existe la exigencia al demandado, o sea, la persona recurre al estado en busca de tutela jurisdiccional y éste se la presta, sin la existencia o exigencia de un demandado, para que se constituya la relación jurídica procesal válida. En el desarrollo de la presente trabajo, veremos las normas aplicables al proceso de Comprobación de Testamento, proceso no contencioso, en cuanto a la jurisdicción, acción, competencia, sujetos procesales, actividad procesal, postulación al proceso; este proceso está contenido en la Sección Sexta, comienza a partir de la art. 749º del Código Procesal Civil, con normas especiales, que regulan estos procesos; tiene una aplicación variada en la tutela jurisdiccional. Así, se analizara también la CAS. Nº 1464-2003 LIMA, en la cual se vera si cumple con los requisitos estipulados para los mismos, mismos, y la importancia de la misma para ello.
CAPÍTULO I PROCESOS NO CONTENCIOSOS 1. 1 DEFINICIÓN Los procesos no contenciosos o de jurisdicción voluntaria son aquellos en los que se ventilan asuntos en que no existe, al menos en teoría, conflicto de intereses o litigio, vale decir, no hay sujetos que asuman la calidad, propiamente dicha, de demandante y demandado sin que ello obste que, dentro de nuestro sistema, se presente la figura de la oposición. En tales procesos o procedimientos quienes los promueven solicitan, por lo general, en sede judicial o notarial, que se preste autorización para llevar a cabo ciertos acto actoss jurí jurídi dico cos, s, o que que se homo homolo logu guen en o apru aprueb eben en esto estos, s, o que que se docu docume ment nten en,, certifiquen o declaren determinadas situaciones también de orden jurídico, o, finalmente se pide que se fijen f ijen plazos o se dispongan medidas de protección 1.
1.2 CONCEPTO Carnelutti considera al proceso no contencioso como aquel en que hay ausencia de litis 2. Merlín sostiene que la jurisdicción voluntaria o no contenciosa "es aquella que ejerce el juez, sin conocimiento de causa, causa, entre partes que están de acuerdo y sobre materias, que por su propia naturaleza naturaleza no tienen nada nada de contenciosas". contenciosas". José de Vicente y Caravantes concibe a la jurisdicción voluntaria como "La que ejerce el juez en actos o asuntos que, o por su naturaleza o por el estado en que se hallan, no admi admite tenn cont contra radi dicc cció iónn de parte parte,, eman emanan ando do su part partee intr intrín ínse seca ca de los los mism mismos os interesados, que acuden ante la autoridad judicial, la cual se limita a dar fuerza y valor Hinostroza Mínguez Alberto .Comentarios al Código Procesal Civil. Gaceta Jurídica. Tercera Edición Edición.. Lima .2005, Pág.1431 1
Carnelutti, Francisco .Sistema del Derecho Procesal Civil. Traducción Civil. Traducción del italiano por Niceto Alcalá Zamora y Castillo y santiago Sentís Melendo ,UTEHA, Buenos Aires .1944 , Pág.11 2
legal a aquellos actos por medio de su intervención o de sus providencias, procediendo sin las formalidades esenciales de los juicios". Lazca Lazcano no den denom omina ina jurisd jurisdicc icción ión volunt voluntari ariaa a "la activi actividad dad desarr desarroll ollada ada con otros otros propósitos que el el de obtener la justa composición composición de la litis". Fix Zamudio entiende por jurisdicción voluntaria "un conjunto de procedimientos a través de los cuales se solicita de trascendencia social en beneficio del o de los participantes, situación que se mantiene en tanto no cambien las circunstancias circunstancias del negocio que les dio orige igen y mientras ras no surja una cuestión litigiosa o controvertida".3Para nosotros jurisdicción voluntaria o no contenciosa es aquella que se ejerce por el juez, a solicitud de una o de varias personas, en los casos especialmente previstos por la ley, que tiene como finalidad cooperar al nacimiento de determinadas relaciones jurídicas y que, en consecuencia, las resoluciones que en ella recaen no reconocen derechos ni imponen prestaciones entre partes".
1.3. CARACTERÍSTICAS En el proceso no contencioso no existe controversia, ni dualidad entre las partes. Se trata de actuaciones ante los jueces, para la solemnidad de ciertos actos o para el pronunciamiento de determinadas resoluciones resoluciones que los tribunales deben dictar. •
No hay confrontación de pretensiones contrarias. Como no hay litis, no
hay con conten tendie diente ntess .Por .Por lo tanto, tanto, no exist existee con confro fronta ntació ciónn de preten pretensio sione ness contrarias. •
Intervención del Ministerio Público en los procesos no contenciosos.
(Art. 759º del CPC). Cuando se haga referencia al Ministerio público en los procesos regulados en el título I, será notificado con las resoluciones que se expidan en el proceso, para los efectos del Art. 250º, inciso 2 de la constitución ; el Ministerio Público no emite dictamen. La referencia del Código es la constitución de 1979, cuyo artículo 250º inciso 2, disponía que corresponde al Ministerio público: "velar por la independencia de los órganos judiciales judiciales y por la recta administración administración de justicia". (4) 3
Hinostroza Mínguez Alberto .Ob.Cit. Pág.1430
Elimin Eliminaa una incert incertidu idumbr mbree jurídi jurídica. ca. Dan Dando do certe certeza za de un doc docume umento nto al final final del proceso.
CAPITULO II TESTAMENTO DEFINICIÓN El testamento testamento por escritura escritura pública pública o en escritura pública pública es el acto jurídico unilateral unilateral por el que el testador expresa su última voluntad ante notario público y en presencia de los testigos.
Guillermo Guillermo Lohmann, Lohmann, cons consid ider eraa que que el test testam amen ento to de escr escrit itur uraa públ públic icaa no solo solo constituye el acto jurídico sino también el documento que lo contiene.
ANTECEDENTES En principio en Roma no se admitió la sucesión testamentaria para evitar que ello trastornase económicamente a la familia familia del causante. Tampoco existió en los pueblos anteriores. Recién aparece en la Ley de las XII Tablas, y desde ese momento el derecho de testar ha sido admitido con mayores o menores limitaciones según las épocas y los países. La muerte está concebida para dejar huella en los vivos y por lo tanto todo lo que refiere a los entierros romanos r omanos serán actos públicos, pensados y meditados previamente. Un romano no moría sin más, eso sería demasiado simple, porque ante todo un romano era un ciudadano, formaba parte de un conjunto, de una sociedad, sociedad , o de un estatus, por ello cada uno de ellos fueran esclavos o aristócratas, dejaba como legado un testamento. Estos Estos rollos rollos eran eran entre entregad gados os a las vesta vestales les,, y éstas éstas los coloc colocaba abann en cuadrí cuadrícu culas las esta estant nter ería íass dond dondee eran eran clas clasif ific icad ados os prev previa iame ment nte, e, ella ellass eran eran las las enca encarg rgad adas as de custodiarl custodiarlos os y entregarlo entregarloss cuando cuando eran requerido requeridos, s, algunos algunos constaba constabann de escuetos escuetos contenidos sobre todo cuando el fallecido no tenía demasiadas posesiones, otros en cambio constituyen auténticas joyas no sólo por los comentarios personales sinó por la extensión de las riquezas.
El testamento, una vez se constataba el fallecimiento, era leído en un acto público y popular, mayor cuánto aumentaba aumentaba la importancia del fallecido, en éste no sólo se dejaba constancia del legado material sinó que en muchas ocasiones el difunto dejaba patente opiniones personales sobre amigos, allegados, parientes, e incluso del mismísimo César, haciéndo publico su malestar o alegría con grandes alabanzas o mayores insultos, todo ello reportó grandes risotadas o grandes desprecios dejando en una situación incó moda a supues supuestos tos amigos amigos del del fallec fallecido ido,, ya que éste éste no se privab privabaa de hacer hacer revela revelacio cione ness públicas. Paralelamente a la lectura de las opiniones expresadas por el difunto sobre su vida, había también la lectura pública del legado material que este entregaba. Un ciudadano de bien dejaba la herencia repartida entre sus familia, familia, amigos, y una parte a sus esclavos que podían ser cantidades de dinero o bien, si había suerte la manumisión del mismo, o lo que es lo mismo, el señor liberaba al esclavo que le había servido fielmente durante años. Así mismo, también era una costumbre romana el nombrar a una serie de personas alternativas o de reserva, que eran los encargados de recibir una parte de la herencia si alguno de los beneficiarios renunciaba a la herencia del difunto. La celebración del entierro constituye un acto participativo con toda la ciudad, el difunto era trasladado por las calles de la urbs, tras éste le seguía toda una comitiva, por un lado la familia y allegados y por otra personal pagado, gente como las plañideras, que hasta hace muy poco eran también parte de los entierros en nuestro país, se encargaban de cubrir de tragedia la comitiva, por otro lado las fasces que no eran sinó representaciones gráficas de la vida vida o los los momen omento toss repr repres esen enta tati tivo voss o árboles genealógicos del difunto también seguian el féretro hasta el cementerio. También era una costumbre extendida la realización de un discurso por parte de algún miembro destacado, para dejar patente la influencia del fallecido y las aptitudes de éste con su entorno familiar y social. Después de la incineración del cuerpo, los restos eran trasladados al sepulcro, los cementerios romanos estaban justo a las afueras de la ciudad, cuando se traspasaba la puerta de la urbe, las hileras de tumbas se alzaban a cada lado del camino y sus lápidas estaban llenas de epitafios inusuales en nuestros tiempos pués no hacen referencia a contenidos religiosos sinó a auténticos párrafos de la
vida, algunos de ellos llegando a ser de alguna manera moralistas o explicativos de la causa de la muerte, Éstos están hechos para ser leídos por el viajante, se conoce la afición de algunos romanos a ir a los cementerios a leer los epitafios de sus conciudadanos difuntos, porqué así es la vida romana, todo de cara a la galería, todo para dejar constancia del paso por la vida. vida. Los arqueólogos han hallado cerca de 100.000 epitafios, destaco por ejemplo este en el que se puede leer: " No os fiéis de los médicos, ellos son los que me han matado" o este otro "Yo por mi parte nunca seguí seguí los consejos de de un filósofo" Algunos de ellos, tan variados como lápidas hay, hacen referencia al malestar con un esclavo, u otro al que el difunto deja constancia de que ha desheredado a su hija, todo tiene cabida: enfrentamientos familiares, pensamientos pensamientos políticos, etc..., Respecto a la decoración de los sarcófagos y sus elementos, debemos reseñar que la gran mayoría estaban grabados con hermosos dibujos de barcos, carreras de caballos, o simbolismos referentes no a la Muerte, Muerte, al Infierno o al Averno sinó al disfrute de la propia vida, en algunas ocasiones se han encontrados grabados del Dios Baco en referencia a su condición de Dios del más allá pero no por un sentimiento religioso como en tiempos de apogeo cristiano, de la calidad de muerto se resalta la vida no la muerte. El día de difuntos romano que nosotros celebramos el 1 de Noviembre para ellos discurría entre los días 13 y 21 de Febrero, entre estas fechas el romano que había perdido a un amigo o familiar recorría el cementerio dejando sobre las tumbas figuras de terracota, lamparillas y frascos de vidrio, vidrio, no era costumbre poner flores tal y como hacemos en la actualidad puesto que para una mente tan racional como la romana no cabía sentido a incluir las flores a quién no puede olerlas o sentirlas
NATURALEZA JURÍDICA.: Para algunos juristas la denominación de esta clase de testamento no significa que sea un acto jurídico de orden orden público sino mas bien que se trata mas bien de un acto jurídico privado cuya forma se otorga en instrumento público,
por lo tanto esta clase de testamento no debiera denominarse público, otra cosa es tanto se otorgue en un documento público.
PERSONAS QUE INTERVIENEN A) EL TESTADOR : Persona natural capaz capaz de otorgarlo; como sabemos sabemos el testador testador es un sujeto de Derecho privado que regula intereses de orden Privado, relacionados generalmente con su su familia. familia. Recordemos que el CAUSANTE, es el que da origen a la Sucesión y no siempre puede ser Testador. Será causante pero no testador cuando es Incapaz; en ese caso no procede la Sucesión Testada sino Intestada. B) EL NOTARIO: Persona natural facultada por ley para dar fe de los Actos que celebren personas naturales o jurídicas. j urídicas. C) LOS TESTIGOS : Personas naturales cuya función es la de dar fe sobre lo siguiente: “QUE EL OTORGANTE DEL TESTAMENTO ES REAL Y EFECTIVAMENTE EL TESTADOR”. Por supuesto que estos testigos deben ser capaces y no tengan impedimento para testificar en materia de testamentos.
FORMALIDADES DEL TESTAMENTO: Nuestro ordenamiento jurídico lo regula como como lo hace hace la mayor ayoría ía de legi legisl slac acio ione ness de la mate materi ria; a; así así tene tenemo moss que que las las formalidades están previstas en el Art. 696 del C.C. de cuyo contenido se tiene el siguiente:
UNIDAD DEL ACTO: ACTO: En efecto 1. UNIDAD efecto deb deben en estar estar reunid reunidos os el CAUSAN CAUSANTE, TE, NOTARIO Y TESTIGOS; en un solo acto se faccione el testamento, sin embargo puede hacerse uso de lo previsto por el Art. 698 C.C. de ser el caso.
2. MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD DEL TESTADOR ; Previsto por el Inc.
2 del Art. 696 C.C. En efecto el testador puede dictar al Notario su testamento o bien le presta un borrador a manera de Minuta (que puede ser redactado por un abogado). 3. REGISTRO DEL TESTAMENTO : Conforme lo prevé el Inc. 3 del Art. 696
del C.C. Este dispositivo tiene la virtud de evitar sustituciones del testamento. 4. FIRMA DEL TESTAMENTO: Que se efectúa de conformidad con el Inc. 4
del Art. 696 C.C. Esta previsión es con la finalidad de que no se altere el testamento. 5. LECTURA DEL TESTAMENTO: Según Inc. 5 Art. 696 C.C. 6. RATIFICACIÓN: Inc. 6 Art. 696 C.C. 7. CONSTANCIA DE LAS INDICACIONES DEL TESTADOR : Inc. 7 Art.
696 C.C. 8. FIRMA FINAL: Que se efectúa al concluirse el testamento. testamento. (Notario, Testador
y testigos) Se aprecia que las formalidades anotadas no solo corresponde al Acto Jurídico en sí sino al documento que lo contiene.
VENTAJAS DEL TESTAMENTO: 1. Su vali valide dezz esta esta prác prácti tica came mente nte asegu asegura rada da en virt virtud ud de que que el feda fedata tario rio,, es abogado y puede orientar al testador en la manifestación de voluntad. Así aconsejar que la masa hereditaria sea dividida a favor de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales. 2. Esta clase clase de testame testamento nto ofrece ofrece mayor mayor seguridad seguridad jurídica jurídica porque porque es conserva conservado do y custodiado en caja fuerte cuya clave sólo conoce el Notario. 3. Sus efectos efectos jurídic jurídicos os se producen producen de inmed inmediato, iato, ello ello significa significa que apena apenass se da la muerte del causante desde ese instante mismo surge sus efectos. 4. El docume documento nto sirve sirve como PRUEBA PRUEBA PRE PRE CONSTIT CONSTITUIDA. UIDA. 5. Es el medio medio de expres expresión ión de la liberta libertadd del testad testador. or. 6. Puede Puede ser otorgado otorgado por cualquie cualquierr persona y específ específicam icamente ente otorga otorga por Escritura Escritura Pública.
DESVENTAJAS: 1. Esta expues expuesto to a la infidencia; infidencia; significa significa que que las personas personas que intervie intervienen nen pueden pueden rebelar el contenido del mismo. Y por lo tanto puede dar lugar a conflictos familiares. 2. No en todas todas las partes partes del país país hay notario notario Público Público de modo modo que el testado testadorr que domicilia en lugares distantes de centros urbanos dificulta para esta clase de testamento.
CLASES DE TESTAMENTOS a) TESTAMENTO CERRADO: Es el que entrega el testador en forma personal
al Notario, en sobre cerrado, con la presencia de dos testigos. b) TESTAMENTO OLÓGRAFO: Es cuando el testador lo escribe a puño y letra,
lo firma y lo indica la fecha en que se está otorgando el testamento. c) TESTAMENTO MILITAR: Pueden otorgar testamento militar los miembros
de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas Policiales, que en tiempo de guerra estén dentro o fuera del país, acuartelados o participando en operaciones bélicas; las personas que sirvan o sigan a dichas fuerzas; y los prisioneros de guerra que estén en poder de las mismas. d) TESTAMENTO MARÍTIMO O AÉREO: Pueden otorgar testamento, durante
la navegación acuática, los jefes, oficiales, tripulantes y cualquier otra persona que se encuentre embarcada en un buque de guerra peruano.
TESTAMENTO CERRADO El testamento cerrado es una clase de testamento, regulado en el Código Civil y se denomina así porque el papel escrito donde el testador a expresado su voluntad, está en un sobre cerrado que lo entrega al Notario en presencia de dos testigos hábiles, y el Notario extiende un acta, transcribe el contenido del sobre a su registro y devuelve el sobre sobre al testador. testador. La comprobac comprobación ión de testament testamentoo cerrado, cerrado, se produce produce a la muerte muerte del causante, y es solicitada de manera escrita por quienes se consideren herederos forzosos, voluntarios o legatarios del causante, o por acreedores del testador o del presunto sucesor, con el objeto de tener conocimiento de la validez y contenido del testamento, así así como como dar dar inic inicio io al trám trámit itee de ejecu jecuci ción ón de las las cláu cláusu sula lass del del test testam amen ento to..
En suma podemo podemoss decir: Que también también es conocido conocido como como testamento testamento cerrado, cerrado, es el testamento público y común ordinario que otorga una persona y que, sin estar obligada a dar a conocer el contenido del testamento, entrega por escrito a un notario y ante los testigos correspondientes correspondientes para que sea envuelto en un sobre o plica que se cierra y sella, extendiendo en la superficie del envoltorio el acta del otorgamiento con las firmas de los referidos asistentes. Por otro lado podemos decir que en el testamento cerrado la fe notarial alcanza, pues, solamente al acta que consta extendida en el envoltorio; el testam testament ento, o, encerr encerrado ado en aqu aquél, él, sigue sigue siendo siendo doc docum ument entoo privad privado. o. Aun Aunque que no está está obligado el testador, como sucede en el testamento abierto, a dar a conocer el contenido del testamento, puede hacerlo. Esta forma de testar queda prohibida a los ciegos y a los que que no sepa sepann o no pued puedan an leer leer;; de esta esta mane manera, ra, se evit evitan an las las posi posibi bili lida dade dess de suplantación del documento que contiene el testamento. Este puede haber sido escrito por el propio testador, a mano o a máquina, o por un tercero. Una vez extendida el acta notarial, notarial, el testador testador podrá llevarse el testament testamentoo en el sobre sobre sellado; sellado; la copia copia de dicha acta se incorpora al protocolo del notario. El escrito por el testador, o por otra persona en su nombre, y que, bajo cubierta cerrada y sellada, que no puede abrirse sin romperse, es auto autori riza zado do en el sobr sobres escr crit itoo por por el nota notari rioo y los los test testig igos os,, en form formaa lega legal. l. En la esencia del testamento cerrado, todos los doctrinantes coinciden en afirmar que se caracteri caracteriza za porque porque los participantes participantes en el otorgamie otorgamiento, nto, salvo salvo el testador, testador, ninguno ninguno conoce las disposiciones disposiciones que lo integran. Así podríamos definirlo como aquél aquél en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias, al igual que el notario o escribano. El testamento cerrado, es pues escrito en privado por el testad testador, or, o por otra person personaa a quien quien dicta, dicta, encarg encargaa o sumini suministr straa borrad borrador. or. Ello no interesa. interesa. Lo sustancia sustanciall es que luego lo presente presente en sobre cerrado cerrado al notario notario y testigos, testigos, para que este funcionario levante un acta de suscripción, firmada por todos los participantes en el otorgamiento. Maffía considera que el testamento cerrado (llamado también secreto o místico): "Es el que el testador presenta al escribano, en pliego cerrad cerrado, o, en presen presencia cia de testig testigos, os, manife manifesta stando ndo que éste éste con contie tiene ne su testam testament ento, o, reda redact ctán ándo dose se en su cubi cubier erta ta un acta acta que que hace hace cons consta tarr esa esa expr expres esió ión. n. Es, Es, por por la intervención del escribano, un acto notarial. Además, por la forma de otorgarse es secreto, ya que la voluntad del testador se encierra bajo la cubierta que ha de abrirse a su muerte". Puig Peña dice del testamento cerrado lo siguiente: "Es aquel en que el testador, sin revelar su última voluntad, manifiesta, en presencia del Notario y los testigos que han de autenticar el acto, que aquélla se halla contenida en el pliego cerrado
y sellado que al efecto presenta. presenta. De esta definición definición se deducen las considera consideracione cioness siguientes: El testamento cerrado está montado a dos vertientes: Así como el testamento ológrafo, en efecto, tiene tan sólo un carácter privado y el abierto, por el contrario, supone un solo acto público, el testamento cerrado consta o está integrado por dos fases distin distintas tas y comple complemen mentar tarias ias:: una privad privada, a, de redacc redacción ión del del doc docum ument entoo de última última voluntad por el testador o por otra persona a su ruego, y otra pública, constituida por el otorgamiento propiamente dicho, en la que intervienen el Notario y los testigos.
EL TESTAMENTO MILITAR Como sabemos el testamento, es aquel acto por el que una persona dispone sobre el destino que quiere que sigan sus bienes cuando se produzca su fallecimiento, es decir, es la manifestación de voluntad ultima, por la cual se hace la cesión de los bienes, derechos y, pero también de obligaciones, a favor de los herederos, que como sabemos pueden ser forzosos forzosos o voluntarios. voluntarios. Sin embargo, existen circunstancias especiales en las cuales el testador no cuenta con todos los medios para formular su testamento en la forma general prevista por la Ley, para ello nuestra legislación ha encontrado circunstancias especiales, en virtud de las cuales se manifiesta también la circunstancia excepcional y para que tengan validez requiere de ciertos requisitos, este es el caso del testamento Militar. Esto quiere decir que en situaciones de guerra se permite que cualquier militar o personal al servicio del ejército, otorgue testamento ante un oficial que tenga al menos la graduación de Capitán, o ante el capellán o médico que le asista si el testador se encuentra enfermo, y hallándose en un destacamento, ante el oficial del que depende, aunque sea de grado inferior al de capitán, en el testamento deben estar señalados el lugar y la fecha en que se hacen, y contempla las hostilidades con el extranjero y la guerra civil. Estos testamentos serán remitidos al Cuartel General y posteriormente al Ministerio de Defensa, organismo que a su vez deberá enviarlo al juez de primera instancia del domicilio del testador para que se cite a los herederos y demás interesados en la sucesión.
Estos testamentos caducan en el plazo de 4 meses desde que el testador deje de estar en campaña. Tambié Tambiénn pod podrá rá otorga otorgarse rse 'de palab palabra' ra' ante ante 2 testig testigos os y que quedar daráá inefic ineficaz az una vez vez superado el peligro. Si el militar o el asimilado del ejercito hace su disposición en el momento de entrar en acción de guerra o estando herido sobre el campo de batalla
NATURALEZA JURÍDICA: La naturaleza jurídica se encuentra enfrascada en el derecho romano, como sabemos los militares, fueron especialmente tratados bajo las dictaduras de cesar y precedentes, se llama el testamento in procinctu, y este se hacia delante del ejercito equipado y bajo las armas, el jefe de familia soldado que quería testar antes de marchar al combate, declar declarab abaa su volunt voluntad ad delan delante te de sus sus compa compañer ñeros os de armas armas que repres represent entab aban an la asamblea del pueblo. Este testamento sólo se practicaba en tiempo de guerra y por otra parte para los testamentos, los comicios sólo se reunían en roma y dos veces por año, el ciudadano que sucumbía en el intervalo sin haber tomado estas precauciones moría intestado, para remediar este hecho se pensó en el testamento per aest et libram, que fue aplicado por los jurisconsultos, en le cual el patrimonio familia era trasmitido mediante la mancipatio en el cual el padre de familia que no hubiera podido testar calatis comitis sentía su próximo fin mancipaba su patrimonio a un amigo encargándole encargándole oralmente ejecutar las liberalidades que destinaba a otras personas esto es el testamento per aes et libram, en el cuerpo de normas romano se encontraba de el capitulo de testamentis ordinaris. La naturaleza del testamento se da por la principal razón que en roma era considerado un deshonor morir intestado , esta es la razón por la que los romanos tuvieron en gran consideración morir testando, y lo que era más deshonroso era no dejar heredero alguno porque esto a su vez que era indicio indicio de una mala sucesión era el presagio de la bonorum bonorum venditio y de infamia es decir la extinción de los sacra privada, por esa razón se encuentra justificada la preferencia de los romanos por la sucesión testamentaria, el que testa y elige un heredero esta más seguro de tener uno, y demuestra previsión y deseo de conservar intacto su honor.
Si se da de forma oral se le podría llamar como testamento nuncupatio que subsiste siempre para los que quieran testar oralmente.
FUNDAMENTOS Los fundamentos del testamento militar los podemos encontrar en el derecho romano en el cual se consideraba un deshonor morir intestado por es a razón primero se acepto como valido el testamento oral que era llamado el nuncupatio, pero que después bajo la dictaduraq de cesar se le llamo testamento militar que adquiriria posteriormente la calidad de un derecho permanente que se le otorgaba a los militares que se encontraran en campaña campaña o durante durante servicio, servicio, ahora si revisamo revisamoss nuestro nuestro código civil nos podremos podremos dar cuenta que el Art. 712 en lo que se refiere a la definición de el testamento militar encontramos que este esta dirigido a los integrantes de las fuerzas aéreas , y de las fuerzas policiales, que en tiempo de guerra estan dentro o fuera del país, que estén actuando en actos bélicos , las personas que sirvan a dichas fuerzas y los prisioneros de guerra que están en poder de las mismas, los prisioneros tienen el mismo trecho según las convenciones convenciones internacionales. internacionales. Esto nos demuestra que el fin de este capítulo es que los militares tengan oportunidad de testar aunque se encuentren en situaciones adversas pero si tiene que cumplir algunas formalidades a diferencia de la definición de testamento militar que se tenia en el derecho romano, por ejemplo debe ser escrito, tiene que estar firmado y constar con testigos, en el testamento militar se podía hacer oralmente ya que se creía en la ignorancia del soldado si tomamos en cuenta que estos eran de la plebe, por lo tanto eran ignorantes por lo mismo no se les obligaba que sea escrito. Por otra parte los prisioneros tienen derecho a testar que ha sido otorgado por los pactos internacionales estos pactos reconocen los derechos de los prisionero y formulan algunos parámetros dentro de los cuales estos tienen que ser tratados como son su derecho a testar, que debe ser respetado por los países. Entonces podríamos decir que lo fundamentos para el testamento militar es su carácter social ya que se permite que se otorgue el testamento aun en caso de guerra y facilita el derecho de testar de los que participan en los conflicto, su carácter jurídico porque permite que es llene este vació en el derecho integrándose a la parte de derecho civil al testamento militar ya que los involucrados son sujetos de derecho.
EL TESTAMENTO MILITAR EN LA LEGISLACION PERUANA ARTICULADO DEL CODIGO CIVIL DE 1984 REFERIDO AL TESTAMENTO MILITAR A. PERSONAS AUTORIZADAS Artículo 712º.- Pueden otorgar testamento militar los miembros de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas Policiales, que en tiempo de guerra estén dentro o fuera del país, acuartelados o participando en operaciones bélicas; las personas que sirvan o sigan a dichas fuerzas; y los prisioneros de guerra que estén en poder de las mismas. Los prisioneros que se encuentren en poder del enemigo tienen el mismo derecho, conforme a las Convenciones Convenciones Internacionales. Concordancias: Cód. Proc. Civil: Art. 817 y S.S. B. FORMALIDADES. PERSONAS ANTE QUIENES PUEDE SER OTORGADA Artículo 713º.- El testamento militar puede ser otorgado ante un oficial, o ante el jefe del destacamento, puesto o comando al que pertenezca el testador, aunque dicho jefe no tenga la clase de oficial, o ante el médico o el capellán que lo asistan, si el testador está herido o enfermo, y en presencia de dos testigos. Son formalidades de este testamento que conste por escrito y que sea firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos. Concordancias: Cód. Civil: Art. 140 4), 813 C. TRAMITE Artículo 714º.- El testamento militar se hará llegar, a la brevedad posible y por conducto regular, al respectivo Cuartel General, donde se dejará constancia de la clase militar o mando de la persona ante la cual ha sido otorgado. Luego será remitido al Ministerio al
que corresponda, que lo enviará al juez de primera instancia de la capital de la provincia donde el testador tuvo su último domicilio. Si en las prendas de algunas de las personas a que se refiere el artículo 712º y que hubiera muerto, se hallara un testamento ológrafo, se le dará el mismo trámite. Concordancias: Cod. Civil: Art. 707, 663 Cod. Proc. Civil: Art. 825 3.2 ANALISIS DE LA INSTITUCION TESTAMENTARIA EN EL CODIGO CIVIL DE 1984, SU CORRELATO HISTORICO. En primer lugar se debe señalar con relación a este punto que el Código vigente rescata esta forma de testar del Código de 1852, pues el de 1936 no lo preveía. Así lo expresa Muro Rojo: “El testamento militar no se encontraba regulado por el Código Civil de 1936. Su incorporación al Código Civil vigente fue materia altamente controvertida. Así por ejemplo, algunos autores apuntaban por la eliminación de este tipo de testamento bajo el argumento de que la forma ológrafa puede ser empleada en cualquier caso de emergencia, por un civil o un militar en tiempo de paz o en campaña. No obstante esto, la necesidad de brindar la posibilidad de otorgar un testamento especial a quienes se encontraran vinculadas con un conflicto bélico prevaleció en el seno de la Comisión Reformadora del Código Civil de 1936, admitiendo la incorporación del testamento militar en nuestro Código.” Es así que se tiene que el testamento militar es “el acto jurídico que pueden otorgar determinadas personas en circunstancias especiales. especiales. Reemplaza al testamento en escritura pública y al cerrado. No es así al ológrafo que, como se ha visto, se puede otorgar en cualquier ocasión.” Por otro lado se debe expresar que el testamento militar es uno de los testamentos especiales que admite la ley en los supuestos de testamento abierto y de testamento cerrado. Es aquel que se realiza por militares o por personas a ellos asimilados, en tiempo de guerra y en campaña. Además, tanto el testamento militar abierto como el testamento militar cerrado admiten una doble modalidad: en forma ordinaria y en forma extraordinaria. En la forma ordinaria se siguen los mismos requisitos del testamento
abierto ordinario pero no se hace ante Notario sino ante un Oficial que tenga al menos la categoría de Capitán, o bien, si el testador estuviera herido o enfermo, podrá ante el Médico o ante el Capellán que le asista. Y en la forma extraordinaria se emplea en circunstancias de máximo peligro, por hallarse el testador durante una batalla, combate, asalto o en todo peligro próximo de acción de guerra. Se hace de palabra ante dos testig testigos, os, quiene quieness poster posterior iorme mente nte inform informará aránn al funcio funcionar nario io de justic justicia ia que siga siga al ejército. Estos testamentos militares, una vez que se han hecho, deben de ser remitidos por el Cuartel General al Ministerio de Defensa. Si el testamento fallece, se entrega al testamento al Juez del domicilio del difunto, y éste cita a todos los herederos e interesados en la sucesión. Los herederos deben entonces solicitar que al testamento se haga constar en escritura pública y que se protocolice posteriormente en la forma establecida por la ley.
TESTAMENTO MARÍTIMO Artículo 716.Puede Puedenn otorga otorgarr testam testament ento, o, duran durante te la nav navega egació ciónn acuát acuática ica,, los jefes, jefes, oficia oficiales les,, tripulantes y cualquier otra persona que se encuentre embarcada en un buque de guerra peruano. El mismo derecho tienen durante la navegación, los oficiales, tripulantes, pasajeros y cualquier otra persona que se encuentre a bordo de un barco mercante de bandera peruana, de travesía o de cabotaje, o que este dedicado a faenas industriales o a fines científicos. El presente dispositivo se ocupa del testamento de quienes, a bordo de una nave, fuera del lugar de sus actividades ordinarias, necesitan redactar sus disposiciones de última voluntad. El Dr. Ricardo Valverde Morante señala señala que el fundamento de esta forma especial de testar radica en la situación de riesgo que supone el viaje por mar y la impo imposi sibi bili lida dadd que que tien tienen en de acud acudir ir al nota notario rio,, quie quiene ness por por esta estarr emba embarc rcad ados os y navegando no pueden usar las formas ordinarias del testamento por escritura pública o el testamento cerrado, a quienes es preciso facilitar la testificación activa. Continúa este autor, que pueden utilizar esta forma testamentaria los jefes, oficiales tripulantes, pasajeros que se encuentran a bordo de una nave de travesía que es la
navegación de altura o por alta mar o en la de cabotaje que es a través de puertos de un mismo litoral, en barcos de la armada, o dedicados al transporte de carga, a fines industriales, como los de pesca de altura, o a fines científicos como el caso del barco peruano "Humboldt", "Humboldt", que frecuentemente frecuentemente realiza viajes al gélido gélido sur. En tal sentido, continua este autor, que el sentido del artículo bajo comentario es que, el testamento marítimo es el que se otorga durante la navegación acuática, motivo por el cual debemos extender su utilización a la navegación fluvial y lacustre en la cual podamos aplicar la ratio legis de la norma, teniendo en consideración sobre la todo la realidad geográfica de nuestro país donde contamos por ejemplo con el rió Amazonas y el Lago Titicaca que permiten otras formas de navegar. Según comentario de Ricardo Valverde Morante, menciona lo siguiente: El testamento marítimo es el acto jurídico que pueden otorgar los navegantes en un buque durante la travesía acuática. Fue nombrado en el Código derogado de 1936 en un solo artículo como testamento de los navegantes (FERRERO, p. 215) El presente dispositivo se ocupa del testamento de quienes, a bordo de una nave, fuera del lugar de sus actividades ordinarias, necesitan redactar sus dispos1ciones de última voluntad. En dichas circunstancias excepcionales, se sustituyen las formas comunes de testar por la del presente artículo. El fundamento de esta forma especial de testar radica en la situación de riesgo que supone el viaje por mar y la imposibilidad que tienen de acudir al notario, quienes por estar embarcados y navegando no pueden usar las formas ordinarias del testamento por escritura escri tura pública o el testa testament mentoo cerra cerrado, do, a quie quienes nes es prec preciso iso facilitar la testi testifica ficación ción activa act iva..
Puede Pue denn uti utiliz lizar ar est estaa for forma ma tes testam tament entari ariaa los jef jefes, es, ofi oficia ciales les,, tri tripul pulant antes, es,
pasajeros que se encuentran a bordo de una nave de travesía que es la navegació navegaciónn de altura o por alta mar o en la de cabotaje que es a través de puertos de un mismo litoral, en barcos de la armada, o dedicados a transporte de carga, a fines industriales, como los de pesca de altura, o a fines científicos como el caso del barco peruano "Humboldt", que frecuentemente realiza viajes al gélido Polo Sur. No tendría justificación el uso del testamento marítimo durante la estadía de las naves en puerto, en naves de recreo o en embarcaciones de bahía tales como remolques por ejemplo; que permanecen en puerto como embarcaciones auxiliares o de servicio, cuyos
tripulantes pueden acudir al notario del puerto y usar algunas de las formas ordinarias de testamento, es decir en escritura pública, el cerrado y el ológrafo. En tal sentido, el artículo bajo comentario precisa que testamento marítimo es el que se otorga oto rga dur duran ante te la na naveg vegaci ación ón ac acuát uática ica,, mo motiv tivoo por el cua cuall deb debem emos os ex exten tender der su utilización a la navegación fluvial y lacustre en la cual podamos aplicar la ratio legis de la norma, teniendo en consideración sobre todo la realidad geográfica de nuestro país donde contamos por ejemplo con el río Amazonas y el Lago Titicaca que permiten otras formas de navegar. Cabe destacar que en la legislación comparada el artículo 722 del vigente Código Civil de España, referido al testamento marítimo, establece que los testamentos abiertos o cerrados de los que durante un viaje marítimo vayan a bordo, se otorgarán en la forma siguiente: Si el buque es de guerra, ante el contador o el que ejerza sus funciones, en presencia de dos testigos testigos idóne idóneos, os, que vean y enti entienda endann al test testador. ador. El coma comandan ndante te del buque, o el que haga sus veces, pondrá además su visto bueno. En los buques mercantes autorizará el testamento el capitán, o el que haga sus veces, con asistencia de dos testigos idóneos. En uno y en otro caso los testigos se elegirán entre los pasajeros, si los hubiere, pero uno de ellos por lo menos ha de poder firmar, el cual lo hará por si y por el testador sí éste és te no sa sabe be o no pu pued edee ha hace cerl rla. a. Fi Fina nalm lmen ente te,, ca cabe be de dest stac acar ar qu quee el an ante tece cede dent ntee legislativ legis lativoo del presente presente artíc artículo ulo lo enco encontram ntramos os en los artíc artículos ulos 675 y 677 del Códig Códigoo Civil
de
1852;
y
en
el
artículo
698
del
Código
Civil
de
1936.
Articulo 717º.- Formalidades del testamento marítimo El testamento marítimo será otorgado ante quien tenga el mando del buque o ante el oficial en quien este delegue la función y en presencia de dos testigos. El testamento del comandante del buque de guerraa o del capitán del barco mercante será otorgado guerr otorgado ante quie quienn le siga en el man mando. do. Son formalidades de este testamento que conste por escrito y que sea firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos. Se extenderá, además,
un
duplicado
con
las
mismas
firmas
que
el
original.
El testamento será anotado en el diario de bitácora, de lo cual se dejara constancia en ambos ejemplares con el visto bueno de quien ejerce el mando de la nave, y se conservara con los documentos de este. Las formalidades que tiene este tipo de testamento, señala el Dr. Ferrero, es "que conste por escrito y que sea firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos. El artículo agrega que se extenderá, además un duplicado con las mismas firmas puestas en el original, y que el testamento se anotara en el diario de bitácora, de lo cual se dejara constancia en ambos ejemplares con el visto bueno de quien ejerce el mando de la nave, debiendo conservarse con los documentos de éste". Según el artículo 717 del Código el testamento marítimo deberá ser otorgado ante quien tenga ten ga el mando mando del buque buque o ante el oficia oficiall de quién quién éste deleg delegue ue la función función y en presencia de dos testigos. testigos. El artículo precisa además además que, si el testador es el comandante comandante del buque de guerra o el capitán capitán del barco mercante el testamento será otorgado otorgado ante quien le siga en el mando. El testamento deberá constar por escrito y deberá ser firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los dos testigos. Asimismo, deberá deb erá ext exten ender derse se un dup duplic licad adoo del mis mismo mo co conte ntenie niendo ndo las mi misma smass firm firmas as que aparezcan en el original y tendrá que anotarse en el diario de bitácora, de lo cual se dejará constancia en los dos ejemplares del testamento con el visto bueno de quien ejerce el manos de la nave y se conserva con los documentos de éste. En cuanto a la persona que debe escribir el testamento, el Código no establece regla alguna. Al respecto, al igual que en el caso del testamento militar, consideramos que el testamento podrá ser escrito por cualquiera de las personas antes mencionada mencionadass o por un tercero Según comentario de Ricardo Valverde Morante: Las formalidades del testamento marítimo son las l as siguientes: •
Debe ser por escrito
•
Deber ser firmado por el testador.
•
Debe ser firmado por dos testigos.
•
Debe ser anotado en el cuaderno de bitácora.
Al rea realiz lizar ar el aná anális lisis is lit litera erall del art artícu ículo lo 717 717,, inf inferi erimos mos que las for forma malid lidad ades es del testamento marítimo son que conste por escrito y que sea firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos. El artículo bajo comentario agrega que se extenderá, además, un duplicado con las mismas firmas puestas en el original y que el testamento sea anotado en el cuaderno de bitácora, de lo cual se dejará constancia en ambos ejemplares con el visto bueno de quien ejerce el mando de la nave, debiendo conservarse con los documentos de éste. Es importante destacar que estos últimos requisitos no son esenciales para la validez de este testamento, sino medidas usuales en la costumbre marítima internacional que tienen por objeto dejar constancia constancia de su otorgamiento otorgamiento y proteger la conservación conservación del respectivo respectivo documento El testamento marítimo se caracteriza por la disminución de las solemnidades, hasta el punto de no requerir otras más que la intervención del jefe del buque y la de dos testigos. El jefe del buque, cuya función sustituye la del notario en otros testamentos, es el capitán o quien ejerce el mando de la nave, sea de guerra o mercante. Los testigos a su vez, conforme a la naturaleza y exigencias del acto en que participan, pueden ser indistintamente elegidos entre los tripulantes o los pasajeros. En cuanto a esta clase de facción testamentaria, para la que no se señala forma determinada, puede verificarse en pliego abierto o cerrado. En la primera forma, el testador expresará directamente su voluntad a fin de que sus disposiciones las consigne el jefe de la nave por escrito en un solo acto, en presencia de dos testigos que conjuntamente que con él y el testador suscribirán el testamento. En cuanto a la segunda forma, el testador entregará al jefe de la nave el sobre cerrado que contiene el testamento en presencia de dos testigos, manifestando que contiene sus dispos dis posici icione oness de últ última ima vol volunt untad ad.. Pos Poster terior iorme mente nte se de dejará jará sob sobre re la cub cubier ierta ta del testamento constancia del acto, suscrita por las personas que intervienen según lo dispone el artículo bajo comentario.
Debemos tener presente que el testamento marítimo es un acto jurídico sui géneris, en el cual el capitán del barco o su reemplazante hace las veces de notario. Cabe señalar que el vigente Código Civil de España en su artículo 723 regula que el testamento del contador del buque de guerra y el del capitán del mercante serán autorizados por quien deba sustituirlos en el cargo. Asimis Asi mismo, mo, los tes testam tamen entos tos abi abiert ertos os hec hechos hos en alt altaa ma marr se serán rán cu custo stodia diados dos por el comandante o por el capitán, y se hará mención de ellos en el diario de navegación. La misma mención se hará de los ológrafos y los cerrados. Finalmente, cabe destacar destacar que la doctrin doc trinaa jur jurídi ídica ca na nacio cional nal con consid sidera era que el de deter terior ioroo o ex extra travío vío del dup duplic licado ado,, la inob in obse serv rvan anci ciaa en la an anot otac ació iónn en el cu cuad ader erno no de bi bitá táco cora ra o la om omis isió iónn de de deja jar r constancia de la anotación en los ejemplares del testamento, no deben invalidar el mismo El te test stam amen ento to ca cadu duca ca a lo loss tr tres es me mese sess de ha habe berr de dese semb mbar arca cado do definitivamente
DOCUMENTOS Y MODELOS DE TESTAMENTO
ACTA DE ENTREGA DEL TESTAMENTO CERRADO AL NOTARIO En la ciudad de ................ a los ................. días del mes de .............. de 201..... ante mí, Notario público comparece el señor................ estado civil ..............., hijo de ............. y de ............. de profesión .................. domiciliado en la calle .......... N° ........ de esta ciudad, hábil, de mi conocimiento del que doy fe dice: Que hallándose a juicio del infranscrito y de los testigos actuantes en pleno uso de las facultades mentales me exhibe y me entrega un sobre cerrado que lleva impreso un lacre rojo un sello ........ con las iníciales ...............y hacerlo dijo de viva voz : Que dentro del mencionado sobre se hallaba su testamento, haciendo constar que todo en él va escrito ..... que era su deliberada y última voluntad y que desea que luego de cumplidas las solemnidad exigidas para que fuere como testamento cerrado; quedase para su custodia en poder del autorizante. Son testigos de este acto el Señor............................mayor de edad de estado civil .............. en nupcias con ................................. hijo de ...................... y de................. de................. que se identifica con DNI N°................y el señor ............., mayor de edad, de estado civil ........... en nupcias con............. hijo de ...................quien se identifica con DNI N°................ ambos vecinos de esta ciudad domiciliado respectivamente en la calle ........ N° ........ Leída que les fue a los comparecientes se ratifican en su contenido
y firma de conformidad al art................... del Código Civil de lo que doy fe. Firma
ACTA NOTARIAL HACIENDO CONSTAR LA EXISTENCIA DEL TESTAMENTO CERRADO En ............, a .............. de ................. de 201.............. Ante mí,....... mí,............ ........ ... Notario Notario Público Público de la plaza plaza de .......... ............... .......... .......... ......., .., con residenci residenciaa en ...................., comparece: Don..................... natural de ............., hijo de ............... y de ................., mayor de edad, empleado, viudo y con DNI........ Tiene a mi juicio la capacidad legal necesaria para este acto y manifiesta que con fecha....................... otorgó en esta ciudad su testamento cerrado, que deposita en mi poder, encargándome la presentación del mismo cuando fallezca para su apertura por el señor Juez Especializado en lo Civil. Haciendo uso del derecho que le asiste, me requiere levantar la presente acta para que a tenor de lo dispuesto en la ley, se tome razón del citado Testamento en el Registro General de Testamentos, en virtud de comunicación que al efecto habré de extender, manifiesto conocer este instrumento, yo el Notario doy fe
TESTAMENTO OLOGRAFO .... .... En la ciuda ciudadd de ___ ______ ______ ______ ______ ______ ______ _____d __del el estado estado de morel morelos, os, siendo siendo las _________horas _________horas con _______ minutos del dia ___________ ___________ del mes de ____________ _____________ _ del años dos mil _________; yo: __________________________________________, identificado con DNI, Nro.________, domiciliado en _________estando en pleno uso de mis facultades mentales libre de toda coaccion física o moral redacto en este acto mi testamento ológrafo de mi puño y letra, ya que es mi voluntad se de cumplimiento al mismo. - - - - - - - - - - - - - - - - ....manifiesto que soy originario de _______________________ _________________________________, __________, ______________________ ______________________ e hijo de los c.c. _______________________ ____________________________ _____ y _______________________ _____________________________ ______ naci el ________ de _____________ _____________ del año ______________ ______________ edad ________años, ________años, estado civil ________________, de ocupación ______________________y ______________________y con domicilio en la cas casa marca rcada con el num numero ____ ______ ____ ____ ____ ________ ______ ____ ____ __ de las las calle lles de __________________ __________________ de la ciudad_________________ ciudad______________________. _____. ....que es mi voluntad designar como mi(s) unico(s) y universal(es) heredero(s) de todos y cada uno de los bienes que forman mi patrimonio a la fecha de mi fallecimiento a mi cónyuge _______________________ ___________________________________ ______________ __ y a mi (s) hijo(s) _______________________ ___________________________________ _______________. ___. asi mismo es mi voluntad designar como como albace albaceaa al c.____ c._______ ______ _____ _____ ______ ______ ______ ______ ______ ______ ___,, a quien quien relevo relevo de la obligación de otorgar fianza, por todo el tiempo que dure en el cargo.
ACTA DE PROTOCOLIZACIÓN DE UN TESTAMENTO OLOGRAFO En ............. a ....................... ....................... de ..................... de 200......... Yo.............................. No Yo Nota tario rio Públ Públic icoo de la plaz plazaa de .... ...................................... con con resi reside denc ncia ia en ...................... hago constar. Que en cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado de Primera Instancia de esta ciudad, Por resolución N°......... de fecha ........ en auto de ................, protocolizo en mi registro de instrumentos públicos mediante la presente acta y ................... bajo el número de orden al principio indicado, el testamento ológrafo de Don ............. fechado en ................ el ........, y las diligencias judiciales tramitadas a efectos de su identidad, comprensivo todo ello de ................. folios. Del consignado doy fe.
TESTAMENTO MILITAR Siendo las once horas del día miércoles nueve de abril ril de dos mil tres, ______________________ ________________________, __, identificada con DNI Nro. ___________________en ___________________enfermera fermera militar ,con domicilio en ______________________ ______________________________, ________, en pleno y cabal uso de mis facultades físicas y mentales y teniendo firme y deliberada voluntad de otorgar este testamento, ordeno mi última última volun voluntad tad a las siguie siguiente ntess dispo disposic sicion iones es:: Instit Instituy uyoo y nombro nombro como como herede heredera ra universal de todos mis bienes, derechos y acciones presentes y futuros que llegase a tener en el momento de mi muerte, a_______________________, y en caso de que llegase a falt faltar ar la here herede dera ra ante antess cita citada da nomb nombro ro como como here herede dera ra sust sustit itut utaa de la mism misma, a, _____________________Y _____________________Y la vez nombro como como albacea a _____________ ___________________ ______ Como Como testig testigos os de este este testam testament ento, o, se encuen encuentra trann la señor señorita ita ___ ______ ______ ______ ______ ___con con domicilio particular en_____________________________, DF. TESTADOR ______________________ _________________________ ___ XXXXXXX DNI TESTIGO ______________________ ______________________ XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX DNI
TESTAMENTO EN ESCRITURA PÚBLICA En .................., a .................. de .................. del 200....... Ante mí, ........... Notario Público de la Plaza de ....................... con residencia en la misma comparece. Don ...... ......... ....., .., mayo mayorr de edad, edad, casad casado, o, emple empleado ado,, vecin vecinoo de ...... ......... ....., .., con domici domicilio lio en .................... y con DNI........... El compareciente manifiesta en mi presencia y en la de los testigos presentes cuyos nombres se expresaran después, que desea otorgar, testamento ordinario en la Escritura Pública y encontrándose a mi juicio y al de dichos testigos con capacidad legal bastante para ello, lo lleva a cabo con arreglo arreglo a los siguientes siguientes extremos: PRIMERA: Manifiesta el otorgante que es natural de ..............., provincia de ................, hijo matrimonial de .................... y ....................., ambos fallecidos y hallándose casado en únicas nupcias con ............. de cuyo matrimonio tiene dos hijos, A............. y B............... ambos solteros y mayores de edad. SEGUNDO: Instituye únicos y universales herederos a sus hijos, y a los demás que pueda tener en lo sucesivo, señalando que en caso que alguno fallezca antes que él, sea sustituido por su descendencia, todo esto sin perjuicio de la cuota que la ley concede a la cónyuge viuda. TERCERA: Revoca Revoca y anu anula la todas todas las dispos disposici icione oness testam testament entari arias as otorga otorgadas das con anterioridad a la presente. Tal es Testamento que formaliza Don............... en mi presencia y a la de los testigos instrumentales Don................. y Don.............., mayores de edad y vecinos de ................., calle......................., calle......................., y calle.............................. calle.............................. respectivamente. Leído ído este ste test testaamen mento en alta alta voz por mí, el No Nota tari rioo Púb Públic lico y el tes testigo tigo testamentario......... manifiesta que el contenido está conforme con su voluntad y así lo firma con los testigos. De todo lo cual doy a conocer al testador, de que este testamento se ha otorgado en un solo acto, de que se han cumplido las formalidades que exige el art. ................. del vigente Código Civil, y que se firma a las ............. horas de hoy en mi despacho, y doy fe de cuanto se cont contie iene ne en este este inst instru rume mento nto públ públic icoo exte extend ndid idoo en .... .................. plie pliego goss de .... ................ serie......................., serie......................., N° ..............., yo , el Notario.
FORMAS EXCEPCIONALES DE LOS TESTAMENTOS COMUNES PARTE FINAL DEL TESTAMENTO OTORGADO POR SORDO "......... ".............. .......... .......... .......... .......... .......... ......... ......... ......... .... y siendo siendo el testador testador enteramen enteramente te sordo (o estando estando aquejado transitoriamente de enfermedad que le impide oír); procede el otorgante a su lectura íntegra en alta voz encontrándolo adecuad adecuadoo a sus manifestaciones, manifestaciones, por lo que firma con los testigos reseñados anteriormente,................" anteriormente,................"
PARTE FINAL DE TESTAMENTO OTORGADO POR SORDO 6Y ANLFABETO "... "....................................................................................................... y sien siendo do el test testad ador or ente entera rame ment ntee sord sordoo y manif anifeesta stando ndo que no sabe lee leer, se proc proceede a su lect lectuura por el Notari tarioo y D. ....................... testigo testamentario designado por él mismo y en su nombre para real realiz izar ar en alta alta voz voz e ínte íntegr gram amen ente te su lect lectur ura, a, firm firmad adoo ante ante mí y los los test testig igos os mencionados mencionados anteriormente............." anteriormente............."
PARTE FINAL DE TESTAMENTO OTORGADO POR CIEGO "....................................................y el testador manifiesta ser invidente (o estar aquejado transitoriamente por enfermedad que le impide ver) por lo que no puede leer por sí este testamento. Ante lo cual procedo a u lectura íntegra en alta voz ante el testador y los testig testigos, os, leyénd leyéndose ose poste posterio riorme rmente nte con lasa lasa misma mismass circu circunst nstan ancia ciass por el testig testigoo testamentario don ....................... designado expresamente por el otorgante."
CAPITULO III COMPROBACIÓN DEL TESTAMENTO Es un trámite que se realizar en caso de existir un testamento cerrado. El Notario puede certificar que éste es válido para que surta todos sus efectos.
OBJETO DEL PROCESO Este proceso tiene por finalidad comprobar la autenticidad y el cumplimiento de las forma formalida lidade dess del testam testament entoo cerrad cerrado, o, ológra ológrafo, fo, milita militar, r, maríti marítimo mo o aéreo aéreo,, para para su ulterior protocolización notarial (Art. 817º, primera parte del CPC).
PUEDEN TRAMITAR LA COMPROBACIÓN DEL TESTAMENTO •
El heredero forzoso,
•
El heredero voluntario,
•
El acreedor del testador.
LEGITIMACIÓN ACTIVA
Está legitimado para solicitar la comprobación: a) Qu Quien ien tenga tenga en en su poder poder el testa testamen mento; to; b) Quien por su vinculo vinculo familiar con el causante causante se considere considere heredero forzoso o
legal; c) Quien Quien se consider consideree instituido instituido hereder herederoo voluntario voluntario o legata legatario; rio; y d) Quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor 4.
JUEZ COMPETENTE Es competente el juez del lugar donde el causante tuvo su último domicilio en el país. Esta competencia es improrrogable
SOLICITUD La solicitud debe reunir los requisitos generales establecidos para los procesos no contenciosos y debe indicar el nombre y domicilio de los herederos o legatarios.
REQUISITOS Y ANEXOS A la solicitud se anexará: a) Cop Copia ia del del DNI DNI del del que que rec recurr urre. e. b) Nombre del causante causante (testador fallecido) fallecido) c) Copia Copia certificada certificada de la partida partida o acta de defunc defunción ión de la persona persona fallecida fallecida.. d) Certif Certifica icació ciónn neg negati ativo vo expedido expedido por la Oficin Oficinaa Regist Registral ral que acredi acredita ta la no inscripción de otro testamento, otorgado por el causante. e) Indicació Indicaciónn de nombre nombre y domicilio domicilio de los los presunto presuntoss herederos. herederos. f) Copia Copia certificada certificada del del acta notarial notarial de entrega entrega y recepció recepciónn del testamento testamento cerrado. cerrado. g) Co Copi pias as cert certif ific icad adas as de las las part partid idas as de naci nacimi mien ento to de los los here herede dero ross y de matrimonio del cónyuge sobreviviente (de ser el caso).
PRESENTACIÓN Y CONSTATACIÓN PREVIA 4
Art. 817º, segunda Parte del CPC.
Cuando se trate de testamento cerrado y siempre que conste la inscripción de otro test testam amen ento to,, el Juez Juez orde ordena nará rá al nota notari rioo que que lo pres presen ente te al Juzg Juzgad ado, o, con con el acta acta respectiva, en su caso, dentro de cinco (05) días de notificado. Cuando el testamento fuera cerrado o ológrafo presentado estuviera contenido en sobre cerrado , el Juez procederá a su apertura , en presencia del notario o del solicitante , según corresponda , pondrá su firma entera y el sello del Juzgado en cada una de las páginas certificadas el estado del sobre o cubierta , que se que se agregarán al expediente , de todo lo cual se extenderá acta en la que , si es el caso , se dejará constancia de la posibilidad de que el estado del sobre hubiera permitido el cambio de su contenido ( Art. 819º del CPC ) . Si el testamento estuviera escrito en idioma distinto del castellano, el Juez nombrará un traductor oficial. Además, si el testador fuera extranjero, la traducción será hecha con citación del Cónsul del país de su nacionalidad, si la hubiera. La versión será agregada al texto original, suscrita por el traductor con su firma legalizada por el Secretario del Juzgado. El Juez autenticará también este documento con su firma entera y con el sello del Juzgado. Esta disposición es aplicable también en la comprobación del testamento cerrado (Arts. 819º del CPC y 710º del CC). Parece que en la primera parte del artículo 819º del Código procesal Civil existe error en cuanto expresa "Cuando se trate de testamento cerrado y siempre que conste la insc inscri ripc pció iónn de otro otro test testam amen ento to…" …",, por por cuan cuanto to en sent sentid idoo cont contra rari rioo tend tendrí ríaa que que interpretarse que si no consta la inscripción de otro testamento, el Juez no ordenará que el Notario presente al Juzgado el acta respectiva. Quizás se haya querido decir: "Y siempre que no conste…..", como se precisa en el inciso 1 del artículo 818º del CPC.
EMPLAZAMIENTO COMPLEMENTARIO Si después de efectuada la contestación a que se refiere el artículo 819º del Código Procesal Civil, el Juez advierte que existen sucesores designados por el testador no mencionados en la solicitud de comprobación, requerirá al solicitante de la misma para que dentro del tercer día indique al Juzgado, si lo sabe, el domicilio de dichos sucesores para su debido emplazamiento. emplazamiento.
Si el domicilio se ignora o el solicitante no lo indica en el plazo indicado, el Juez dispondrá que el extracto de la solicitud se publique por tres (03) días, en la forma prevista en el artículo artículo 168º del Código Procesal Procesal Civil (Art 820º del CPC). CPC).
MEDIOS PROBATORIOS Los medios probatorios admisibles son: a) Tratándose de testamento cerrado, sólo se admite como medio probatorio el acta
notarial de otorgamiento extendida en sobre o cubierta. En efecto del acta , y cuando el sobre estuviera deteriorado , son admisibles como medios probatorios solamente la copia certificada del acta trascrita del registro del notario, la declaración de los testigos en el acto , el cotejo de la firma y, en su caso, de la letra del testador ( Art 821º , primera parte del CC ) . b) Tratándose de testamento ológrafo son admisibles el cotejo de letra y firma o, si
no fuera posible, la pericia. De no poder actuarse estos medios, es admisible la declaración de testigos sobre la letra y firma del testador. Los testigos no serán menos de tres (03) no más de cinco (05), mayores de treinta (30) años, vecinos del lugar en la fecha de otorgamiento del testamento y sin relación de parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad consanguinidad o afinidad con los presuntos legatarios o herederos forzosos o legales del testador (Art.821º, segunda parte del CPC).
IMPROCEDENCIA DE LA CONTRADICCIÓN Las contradicciones que conciernan a la validez del contenido del testamento serán declaradas improcedentes (Art.822º del CPC).
AUDIENCIA Y RESOLUCIÓN Presentado y constatado el testamento , efectuado el emplazamiento complementario , si fuere necesario , el Juez citará para audiencia de actuación y declaración judicial , en la cual se actuarán los medios probatorios ofrecidos y el Juez resolverá teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 823º del Código procesal Civil , es decir , si el juez considera autentico el testamento y cumplidos los requisitos formales aplicables al mismo , podrá su firma entera y el sello del Juzgado en cada una de las páginas y
dispondrá la protocolización notarial del expediente , observando , cuando corresponda , lo dispuesto en el artículo 703º del Código Civil . Esto es , si el juez comprueba que la cubierta está deteriorada , de manera que haya sido posible el cambio del pliego que contiene el testamento , dispondrá que el testamento cerrado valga como ológrafo , si reúne las formalidades esenciales de éste , que consisten en que sea totalmente escrito , fechado y firmado por el propio testador ( Arts.703º y 707º del CC) . La resolución no prejuzga la validez formal del testamento ni la del contenido de las disposiciones testamentarias testamentarias (Art. 823º del CPC).
SOLICITUD RECHAZADA Si la solicitud de comprobación de testamento fuera rechazada en forma definitiva , puede ser nuevamente intentada en un proceso de conocimiento dentro de un plazo no mayor de un (01) año desde que quedó ejecutoriada la resolución final ( Art.824º del CPC ).
INSCRIPCIÓN DE TESTAMENTOS ESPECIALES EL Juez que reciba de la autoridad correspondiente un testamento militar, marítimo o aéreo, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Público y dispondrá su anotación en el registro de testamentos (Art.825º del CPC).
MECÁNICA PROCESAL PROCESO NO CONTENCIOSO COMPROBACION DE TESTAMENTO
Se apela la cont co ntra radi dicc cció ión n en la misma
5 días
15 días
3 días Solicitud Apelación
Resolución
contradicciones
autoadmisorio
Audiencia
y Decisión Judicial Si fue realizada fuera de la
Envase a Si hay hay contra contradicc dicción ión se actua actuaran ran los Art. los medios probatorios 424, 425 y conc co ncer ernie nient ntes es,, se resu resuelv elve e en la 818 del Las resoluciones resoluciones finales que requier inscribirse inscr se ejecutaran ejecutaran aud audienc iencia ia requieren o en en plaz plazo o ibirse que que no mediante mediante oficio o partes folos rmadas por por el juez, según según correspond corresponda a excedaformadas tres días
JURISPRUDENCIA
Si no hay hay cont contra radi dicc cció ión n Juez orde ordena nara ra la ac actu tuac ació ión n de me medi dios os probatorios anexados a la Solicitud
PROCESO DE COMPROBACIÓN DE COMPETENCIA COMPETENCIA La Ley Ley Nº Nº 26662 confiere competencia competencia para tramitar tramitar indistintamente ante el el Poder Poder Judicial o ante ante el notario, la comprobación comprobación de testamento testamento cerrado cerrado Exp. Exp. Nº N-667-97. Art . 817
TEST TESTAM AMEN ENTO TO
PROT PROTOC OCOL OLIZ IZAC ACIO ION N
PREV PREVIA IA
COMP CO MPRO ROBA BACI CION ON
JUDICIAL Para que un testamento de la naturaleza del que es materia de la demanda produzca validas consecuencias, consecuencias, debe ser protocolizado protocolizado previa comprobación judicial Exp. Nº 1733-95 Art. 819
PROCESO DE COMPROBACIÓN. INVALIDEZ DE TESTAMENTO En un proceso no contencioso no se puede declarar la invalidez de un testamento al resolver resolver una oposició oposición, n, porque porque requiere requiere
de todo un proceso proceso contenci contencioso oso con
demanda, contestación, prueba, sentencia y la intervención del albacea albacea para sostener sostener la validez del testamento. testamento. Cas. Nº 1380-T-97 Junin Art. 822
COMPROBACION DE TESTAMENTO. ALCANCES Para que el testa testament mentoo ológrafo ológrafo produzca produzca efectos efectos debe ser protocoliz protocolizado ado previa previa comprobac comprobación ión judicial, judicial, ello implica implica comproba comprobarr la autentici autenticidad dad constatan constatando do la caligrafía caligrafía,, su fecha, fecha, firma y nombre nombre para verificar verificar si es obra del testador, testador, y cumplida cumplida así la exigencia exigencia , el testamento testamento se convierte convierte en instrumento público. Si el testamento testamento ológrafo contiene instrumento público. Si el el testamento testamento ológrafo contiene deficiencias que no pueden pueden conv convalid alidarse arse deviene deviene en en inejecut inejecutable able la resolu resolución ción que dispon disponee su protocolización Exp. Exp. Nº 230-99 Art. 823
PROCESO DE COMPROBACIÓN. EFECTOS El proceso de comprobación comprobación de un testamento ológrafo, ológrafo, tiene efectos ERGA OMNES, OMNES, no solo para las personas que han intervenido en el, sino para terceros. El El hecho de no haber contradicción a la comprobación del testamento, o el de no haberse tachado o negado neg ado la autor autoría ía del mismo, mismo, no exime exime al juez juez de la obligac obligación ión de compro comprobar bar la autenticidad de la letra y firma del testador Exp. Nº 1930- 94 Art. 823
PROCESO DE COMPROBACION. COMPROBACION. SOLICITUD SOLICITUD RECHAZADA Si bien bien el art. art. 824
del del Códig Códigoo Proce Procesa sall Civil Civil
perm permite ite que que si la solic solicit itud ud de
comprobación de testamento en procedimiento no contencioso es rechazada, puede ser nuevamente nuevamente intentada en proceso proceso de conocimiento , ello no significa significa que el el nuevo proceso tenga que prescindirse de las formas esenciales de los testamentos. Por esta razón, si en un proceso de conocimiento conocimiento de comprobación comprobación de un testamento ológrafo, ológrafo, se comprueba que que es autentica autentica la firma del testador, pero no ha sido totalmente escrito escrito y fechado fechado por él, se estaría reuniendo solamente uno de los los requisitos requisitos esenciales de dicho testamento, pero no los otros, por lo que no podría ampararse la demanda CAS nº 2202-99-LIMA Art. 823 5
JURISPRUDENCIA "Debe desestimarse la nulidad del testamento ológrafo si, además de no probarse la pretensión, la pericia grafotécnica ha concluido que la letra y firma que obran en el GACETA JURÍDICA , “EL Proceso Civil en su Jurisprudencia”; Jurisprudencia”; Imprenta Editorial El Búho EIRL, Lima – Perú. 2008. Pág. 639 - 640
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testamento ológrafo impugnado provienen de un mismo puño perteneciente al causante" (Exp. N° 3337-97, Resolución del 6103198, Sexta Sala Superior de Familia de Lima).
CAPITULO IV ANÁLISIS PRÁCTICO COMPROBACION DE TESTAMENTO CAS. Nº 1464-2003 LIMA. Lima, veintiséis de setiembre del dos mil tres.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA; Vista la causa número mil cuatrocientos sesenta y cuatro - año dos mil tres, en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Que, doña Lourdes María del Carmen Briseño Meiggs García de Maurtua, interpuso recurso de casación a fojas setecientos cuarenta y siete, contra la resolución de vista de fojas setecientos treinta y siete, su fecha tres de marzo del presente año, que confirmó la Resolución número diecis diecisiet iete, e, de fecha fecha cinco cinco de marzo marzo del dos mil dos, dos, obrant obrantee a fojas fojas tresci trescient entos os veintisiete y confirmó la apelada de fecha diecinueve de julio del dos mil dos, de fojas seiscientos treinta y siete, que declaró infundada la contradicción interpuesta por dicha impugnante y fundada la solicitud formulada en el escrito de fojas cuarenta y uno, subsanado mediante escrito de fojas sesenta y uno, y en consecuencia declara la autentici autenticidad dad del docu documen mento to deno denomina minado do Testamen Testamento to Ológrafo, Ológrafo, otorgado otorgado por Jorge Jorge Enrique del Carmen Briseño Meiggs García, que obra a fojas dos e improcedente el pedido de extromisión solicitado por la emplazante, con lo demás que contiene; en lo seguidos por Virginia Cabero Cabieses de Villa con Carmen Briseño - Meiggs García y otros, sobre comprobación de testamento; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, por resolución de esta esta Sala Suprema del quince quince de julio del año en curso, curso, obrante a fojas dieciséis, del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, se ha declarado procedente el recurso por la causal de interpretación errónea del artículo setecientos siete del Código Civil, al sostener que el testamento ológrafo se ha otorgado con las formalidades de Ley, que dicho dispositivo establece las formalidades esenciales del testamento ológrafo dentro del cual se encuentra la fecha, que importa la identificación del día, mes
y año; siendo que en el caso de autos, el aludido documento carece de la fecha formalmente expedida, porque no se indica el año en que ha sido emitido; considerando que la interpretación correcta es señalar que el requisito de la fecha es esencial para el testamento ológrafo, requiriendo la indicación del día, mes y año; asimismo alega que la recurrida no ha tomado en cuenta el plazo de caducidad que prevé el último párrafo del artículo en comento por haber transcurrido en exceso el plazo de un año para la
protocolización contados desde la fecha de fallecimiento del testador, ocurrido el dos de seti setiem embr bree del del dos dos mil mil uno; uno; de otra otra parte parte se decl declar aróó proc proced eden ente te la caus causal al de contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso basado en lo siguiente: a) que la recurrida ha establecido que no se puede discernir sobre la nulidad del testamento esgrimido en su recurso de apelación cuando no se trata de declarar la nulidad sino de comprobar el cumplimiento de los requisitos que prevé el artículo setecientos siete del Código Procesal Civil, señalando que no se ha pronunciado bajo el principio de motivación que establece establece el inciso quinto del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del estado, respecto al cumplimiento o no de los requisitos de forma, esto es, de la omisión de consignar la fecha en el testamento; y b) que se infringe el principio de motivación porque se ha confirmado la resolución número diecisiete, por sus propios fundamentos sin que se haya analizado sustentatoriamente los fundamentos que motivaron el recurso de apelación, lo que afecta su derecho al debido proceso, señalando que dicha resolución incluye a un testigo en reemplazo de otro, cuando dicha figura jurídica no se encuentra prevista en nuestro ordenamiento procesal, más aún si por resolución número diez, el pedido fue desestimado, habiéndose dispuesto que el pedido de subrogación debía darse cuenta cuenta en la audiencia fechada el cinco de marzo del dos mil dos, pero no fue así, limitándose a admitir la testimonial de don Enrique Rodríg Rod rígue uezz del Río, Río, para para poster posterior iormen mente te emitir emitir la Resolu Resolució ciónn número número diecis diecisiet iete, e, expedida fuera de audiencia incluyendo a dicho testigo, que ha sido emitida de oficio limi limita tand ndoo su dere derech choo a ejer ejerce cerr medi medioo de defe defens nsaa algu alguno no;; y CONSIDERANDO:
Primero.- Qu Que, e, habi habién éndo dose se decl declar arad adoo la proc proced eden enci ciaa de una una caus causal al de erro errorr in procedendo y otra por error iudicando, es menester analizar en primer término aquella, ya que de resultar amparable sería innecesario pronunciarse al respecto; Segundo.- Que, en cuan cuanto to a la caus causal al adje adjeti tiva va,, debe debe seña señala lars rsee que que es prin princi cipi pioo de la func funció iónn jurisdiccional la tutela jurisdiccional, jurisdiccional, conforme lo establece el inciso tercero del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, lo que se concuerda con el numeral Primero del Título Preliminar del Código Procesal Civil, a tenor del cual, toda
persona tiene derecho derecho a la tutela jurisdiccional jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso; Tercero.- Que, bajo el acápite a) de dicha causal la recurrente acusa que el Colegiado Superior, no se ha pronunciado conforme dispone el inciso quinto del artículo ciento treinta y nueve de nuestra Carta Magna, que exige la motivación escrita de todas las resoluciones judiciales con mención expresa de la Ley aplicable, y los fundamentos de hecho en que se sustenta; en cuanto al cumplimiento o no de los requisitos de forma previstos en el artículo setecientos siete del Código Civil, especialmente respecto de la omisión de consignar la fecha en el testamento ológrafo que es materia de la presente demanda; Cuarto.- Que, cabe señalar que el primer párrafo del artículo setecientos siete del acotado Código Sustantivo, establece de manera clara y expresa las formalidades que deben cumplirse en el otorgamiento de un testamento ológrafo, como son que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador; Quinto.- Que, del escrito de contradicción obrante a fojas fojas ciento ciento ochenta ochenta y cinco, cinco, se adv advier ierte te que uno de los cuest cuestion ionami amien entos tos de la impugnante radica en el incumplimiento por parte de la actora de lo dispuesto en el artículo setecientos siete del acotado Código, toda vez que en el Testamento Ológrafo cuya comprobación judicial se reclama en los presentes autos, no se consignó la fecha de su expedición pues si bien se señala el día y el mes, no sucede lo mismo con el año; empero, tal como aparece de la sentencia apelada de fojas seiscientos treinta y seis, el Juez Juez de la causa causa omitió omitió todo todo pronun pronuncia ciamie miento nto sobre sobre el partic particula ular; r; Sexto.- Que, asimismo pese a que en el recurso de apelación de fojas seiscientos cincuenta y seis, la recurrente denunció la omisión incurrida por el A quo, respecto a dicho extremo de su contradicción, la Corte Superior se limitó a señalar de manera genérica, en el cuarto considerando de la recurrida, que el Testamento Ológrafo, obrante a fojas dos, ha sido otorgado con las formalidades exigidas por el precitado artículo setecientos siete del Código Civil; sin haber señalado en qué pruebas se sustentó para arribar a dicha conclusión, ni tampoco se ha discriminado las alegaciones de la impugnante vertidas en el considerando que antecede; Sétimo.- Que, en tal sentido, respecto del extremo de contra con tradic dicció ciónn antes antes señala señalado, do, los órgano órganoss de instan instancia cia en las sente sentenci ncias as de mérito mérito impugn impugnada adass han han con contra traven venido ido las norma normass que garan garantiz tizan an el derech derechoo a un deb debido ido proceso, especialmente el inciso quinto del artículo ciento treinta y nueve de nuestra Carta Magna concordado con el artículo ciento veintidós inciso tercero del Código Procesal Civil, según el cual todas las resoluciones deben contener la mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones en orden
numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión y los respectivos de derecho, según el mérito de lo actuado; Octavo.- Que, sin perjuicio de lo esbozado precedentemente, debe anotarse que cuando en el interior del proceso no existen pruebas contundentes sobre la acreditación de la pretensión o de los argumentos por los que ésta es cuestionada, cuestionada, corresponde a los magistrados en el ejercicio de su función suplir dicha situación con el empleo de sucedáneos probatorios (indicios y presunciones) y/o la actuación de pruebas de oficio cuando lo consideren necesario, tomando en consideración que la finalidad del proceso es resolver un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica conforme lo establece el numeral Tercero del Título Preliminar del Código Procesal Civil; Noveno.- Que, de otra parte, el acápite b) de la causal adjetiva sub exámine, refiere que se infringió el principio de motivación porque se confirmó la Resolución número diecisiete, sin analizarse los fundamentos del recurso de apelación respectivo, además de haberse incluido en dicha resolución a un testigo en reemplazo de otro, lo que no está facultado por nuestro ordenamiento procesal, y de que dicho pedido de subrogación debió darse cuenta en la audiencia fechada el cinco de marzo del dos mil dos, lo que no ocurrió; al respecto cabe acotar que lo denunciado no resulta atendible desde que la resolución expedida en la sentencia de vista recurrida que confirmó la Resolución número diecisiete, fechada el cinco de marzo del dos mil dos, no es un auto que ponga fin al proceso como exige el artículo trescientos ochenta y cinco del Código Procesal Civil, por lo que no es recurrible en casación; más aún si quien formuló apelación de la mencionada Resolución número diecisiete, no fue la recurrente doña Lourdes María del Carmen Briseño Meiggs García de Maurtua, sino su codemandado Oliver Drugas Briseño Meiggs, mediante escrito de fojas trescientos cincuenta y cinco, a quien en todo caso le correspondía formular los agravios en alusión; Que, en consecuencia y únicamente en cuanto al acápite a) referida en la parte expositiva de la presente resolución, respecto de la causal contenida en el inciso tercero del artículo trescientos ochenta y seis del Código Procesal Civil; y en aplicación del numeral dos punto tres del inciso segundo del artículo trescientos noventa y seis del mismo Código; declararon: FUNDADO el recurso de casación de fojas setecientos cuarenta y siete interpuesto por Lourdes María del Carmen Briseño Meiggs García de Maurtua; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas setecientos treinta y siete, su fecha tres de marzo del presente año; INSUBSISTENTE la apelada de fojas seiscientos treinta y seis, fechada diecinueve de julio del dos mil dos; y
MANDARON que el Juez de la causa, expida nueva resolución con arreglo a los
considerandos de la presente resolución; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Virginia Cabero Cabies Cabieses es de Villa, Villa, sobre sobre Compro Comprobac bación ión de Testam Testament ento; o; y los devol devolvie vieron ron..- SS. WALDE JAUREGUI, AGUAYO DEL ROSARIO, LAZARTE HUACO, PACHAS AVALOS, QUINTANILLA QUISPE.- - - -
ANÁLISIS La compro comprobac bación ión de testam testament entoo que es cuesti cuestión ón de casaci casación ón es un Testa Testame mento nto Ológrafo, que es cuando el testador lo escribe a puño y letra, lo firma y lo indica la fecha en que se está otorgando el testamento, y la parte que crea controversia es que no cumple el requisito de la fecha del año.
Artículo 707 del Código Civil Son forma formalid lidade adess esenc esencial iales es del testam testament entoo ológra ológrafo, fo, que sea totalm totalmen ente te escrito escrito,, fech fechad adoo y firma firmado do por por el prop propio io test testad ador or.. Para Para que que prod produz uzca ca efec efecto toss debe debe ser ser protocolizado, previa comprobación comprobación judicial, dentro del plazo máximo de un año contado desde la muerte del testador. Por lo que es necesario leer a Eric Palacios Martínez 6 quien dice, Se entiende por testamento ológrafo aquel que se escribe por entero, fechado y firmado de mano por el testador (MESSINEO). Es interesante observar cómo para este "tipo" de testamento no se exige la denominada "unidad de contexto", tal y como se exige en el testamento por escritura pública (artículo 696 inciso 1 Q C.C.) y en el testamento cerrado (artículo 699 inciso 42 C.C.), en la medida de que se puede permitir al testador expresar en diversos momentos los distintos puntos de regulación destinados a la atribución de su patrimonio para el momento de de su muerte (condicio-iuris (condicio-iuris de eficacia). El testamento ológrafo constituye, en nuestro entender, un tipo de tercer grado con respecto al negocio jurídico (acto jurídico para nuestro Código) y al testamento, que junto al contrato, constituyen las principales especies negociales acogidas por nuestro sistema, reconociéndose a nivel doctrinal que el mayor desarrollo del tipo contractual tiene como asidero el que éste constituye un referente económico preciso en el acto de GACETA GACETA JURÍDICA; JURÍDICA; Código Civil Comentad Comentado, o, por los 100 mejores mejores especialist especialistas, as, ediciones GACETA JURÍDICA, Lima Lima – Perú. 2003. 2003. Pág. 557 .560 6
intercambio (GALGANO, p. 99), por lo que se le ubica en un plano inclinado que tiende hacia la dimensión económico-social (CERRONI, p. 487). La contraposición entre testamentos y contratos, su antinomia a nivel dogmático y en el plano de los principios informadores, informadores, es el punto de partida partida para la crítica efectuada efectuada a la construcción construcción del negocio jurídico como figura ordenadora de los actos privados vinculatorios. La forma impuesta está justificada por la importancia social del acto, acerca de la cual se debe llamar la atención del testador, así como por el propósito de garantizar su genuinidad, su espontaneidad, su seriedad y su ponderación (MESSINEO). La tipificación de los testamentos se hace tomando en cuenta la forma establecida para su perfeccionamiento, la margen de todos ellos debe tener la forma escrita, por lo que no se puede hablar de una composición autónoma de los tipos bajo este punto de vista, ya que solo se atendería al aspecto de la forma, la que solo constituye uno de los elementos estructurales del negocio, cuando ésta es ad-solemnitatem. Algún autor ha señalado que los tipos testamentarios se distinguen entre sí, no solo por la diversidad de la forma, sino también por la diversidad del respectivo procedimiento de formación (MESSINEO). Desde esta perspectiva debemos enfatizar que el testamento ológrafo se distingue por incorporar a su estructura típica una forma ad-solemnitatem, también denominada adsubstantiam, configurativa de la específica autorregulación, es decir una forma que es indispensable para identificar al tipo, incidiendo en consecuencia, sobre su propia calificación. La característica principal del testamento ológrafo es que éste debe ser autógrafo, es decir, redactado por la propia mano del testador, lo que excluye la posibilidad de que pueda efectuarse por algún tipo de medio mecánico (dactilografía, máquina de escribir, impresoras de computadora, etc.) o por otra persona (por ejemplo a través de un dictado), ya que inducen las características individuales reveladoras precisamente de la proveniencia del declarado. La consecuencia de que el testamento sea heterógrafo y no autógrafo es la nulidad del negoció (virtual). La razón r azón de la exigencia de la autografía es establecer, en sustitución de las formalidades colocadas para el testamento por escritura pública y el testamento cerrado, la procedencia del contenido del testamento de la persona del testador, lo que atañe directamente a la individualización individualización de las cláusulas
insertas en este negocio jurídico, máxime cuando se trata de uno do tipo unilateral. La garantía y la atendibilidad de la proveniencia de las disposiciones del mismo testador están cifradas aquí en la "grafía", caracterizada en cada hombre y que lleva la impronta de su personalidad (BARBERO p. 274). El hecho de que se exijan además de la autografía, la fecha y la firma, así como el nombre del testador, vía artículo 695 del Código Civil, son cuestiones que no pueden ser ser util utiliz izad adas as para para disc discer erni nirr conv conven enie ient ntem emen ente te la conf config igur urac ació iónn tipo tipoló lógi gica ca del del testamento en tanto ellas son exigidas para todo tipo de testamento, se trate de los ordinarios (escritura pública, cerrado y ológrafo) o de los denominados especiales (militar y marítimo). La ley impone una carga sobre los interesados en la eficacia del testamento: efectuar la protocolización en un plazo que no debe exceder de un año, previa comprobación comprobación judicial. La comprobación comprobación judicial se realiza siguiendo los criterios contenidos en los artículos 817 y siguientes del Código Procesal Civil que regulan específicamente este tipo tipo de proc proces esoo no cont conten enci cios oso, o, debi debien endo do seña señala larr que que se le asim asimil ila, a, en vari varias as disposiciones, disposiciones, al denominado testamento cerrado. En este proceso solo se examina el cumplimiento de la forma establecida para el tipo de testam testament entoo analiz analizado ado,, por lo que las contr contradi adicci ccione oness que con concie cierna rnann a la valid validez ez (eficacia (eficacia estructura estructural) l) del contenid contenidoo del testament testamentoo serán serán declarad declaradas as improcede improcedentes ntes (artículo 822 C.P.C.). Posterior a ello, se ordenará la protocolización del expediente y no solo del testamento ológrafo, significando ello que será incorporado al protocolo notarial respectivo, en uno de sus tomos, el mismo que hace las veces de un mecanismo de oponibilidad.
MECANICA PROCESAL La mecánica mecánica procesal procesal en en la presente presente Casación Casación no se ha vulnerado, pues se ha actuado en los plazos indicados, y también lo que no es materia de casación, por lo que en este punto no existe inconveniente, inconveniente, sin embargo en el punto Noveno se expresa “.- Que, de otra parte, el acápite b) de la causal adjetiva sub exámine, refiere que se infringió el principio de motivación porque se confirmó la Resolución número diecisiete, sin analizarse los fundamentos del recurso de apelación respectivo, además de haberse
incluido en dicha resolución a un testigo en reemplazo de otro, lo que no está facultado por nuestro ordenamiento procesal, y de que dicho pedido de subrogación debió darse cuenta en la audiencia fechada el cinco de marzo del dos mil dos, lo que no ocurrió; al respecto cabe acotar que lo denunciado no resulta atendible desde que la resolución expedi exp edida da en la senten sentencia cia de vista vista recurr recurrida ida que con confirm firmóó la Resolu Resolució ciónn número número diecisiete, fechada el cinco de marzo del dos mil dos, no es un auto que ponga fin al proceso como exige exige el artículo trescientos ochenta ochenta y cinco del Código Código Procesal Civil” lo que nos hace ver el trabajo superfluo de los administradores de justicia
REQUISITOS O FORMALIDADES Artículo 707 del Código Civil “Son formalidades formalidades esenciale esencialess del testamen testamento to ológrafo, ológrafo, que sea totalmente totalmente escrito, escrito, fech fechad adoo y firma firmado do por por el prop propio io test testad ador or.. Para Para que que prod produz uzca ca efec efecto toss debe debe ser ser protocolizado, previa comprobación comprobación judicial, dentro del plazo máximo de un año contado desde la muerte del testador.” La presente presente casación trata justamente justamente sobre sobre la falta del del año en el testamento testamento ológrafo, que falta, que si bien se adjunta adjunta los anexos y demás demás pedidos por la ley, por lo que hace hace como FALLO; de la casación en consecuencia consecuencia declara NULA la sentencia sentencia en la cual se aceptaba que el testamento cumplía cumplía con los requisitos formales y que estaba acorde acorde a Ley, Ley, por ello es necesa necesario rio ver que la Comprobac Comprobación ión de Testamen Testamento to que se pretensa pretensa realizar se cumpla en su totalidad
CONDICION DE LA ACCION La casación casación y la interposic interposición ión de la solicitud solicitud de Comprobaci Comprobación ón de Testamento, Testamento, si cumple con lo exigido •
Interés Interés para obrar: obrar: Es el inte interé réss en la inte interv rven enci ción ón del del Esta Estado do para para la declar declarac ación ión de certe certeza za,, para para la protec protecció ciónn antic anticipa ipada da o para para la realiz realizaci ación ón coactiva de uno o más derechos de los que se es titular, cuando ellos no son espontáneamente espontáneamente satisfechos.
Para Monroy Gálvez – el interés para obrar es básicamente un estado de necesidad provocado por el hecho de que la persona ha agotado todos los medios para satisfacer su pretensión material material (…). No habrá Interés para obrar obrar si se acude a los órganos jurisdiccionales jurisdiccionales pidiendo la decl declar arac ació iónn de cert certez ezaa de un dere derech choo a sabi sabien enda dass que que la empl emplaz azad adaa ha reconocido ya previamente la certeza de nuestro derecho; o cuando se pide la protección anticipada de un derecho cuando no existe una amenaza cierta; o cuando pide ante ellos la realización coactiva de un derecho que sabemos es inexistente o que ya fue cumplido o que no es exigible aun y no hay razón para suponer que en el momento en que sea exigible la parte deudora no cumplirá oportunamente, oportunamente, es así en la casación se esgrime “ en Vista Vista la causa número número mil cuatrocientos sesenta y cuatro - año dos mil tres, en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO: Que, doña Lourdes María del Carmen Briseño Meiggs García de Maurtua, interpuso recurso de casación a fojas setecientos cuarenta y siete, contra la resolución de vista de fojas setecientos treinta y siete, su fecha tres de marzo del presente año, que confirmó la Resolución número diecisiete, de fecha cinco de marzo del dos mil dos, obrante a fojas trescientos veintisiete y confirmó la apelada de fecha diecinueve de julio del dos mil dos, de foja fojass seis seisci cien ento toss trein treinta ta y siet siete, e, que que decl declar aróó infu infund ndad adaa la cont contra radi dicc cció iónn interpuesta por dicha impugnante y fundada la solicitud formulada en el escrito de fojas cuarenta y uno, subsanado mediante escrito de fojas sesenta y uno, y en consecuencia declara la autenticidad del documento denominado Testamento Ológrafo, otorgado por Jorge Enrique del Carmen Briseño Meiggs García, que obra a fojas dos e improcedente el pedido de extromisión solicitado por la emplazante, con lo demás que contiene; en lo seguidos por Virginia Cabero Cabi Cabies eses es de Vill Villaa con con Carm Carmen en Bris Briseñ eñoo - Meig Meiggs gs Ga Garc rcía ía y otro otros, s, sobr sobree comprobación de testamento”, testamento”, es así que al no poder exigir una instancia más la recurrente recurrente pide pide que en proceso proceso de Casación Casación se se dilucide dilucide esta esta incertid incertidumbre umbre jurídica, siendo esta la última institución que puede puede solicitar •
Legitimidad para obrar
Debe haber identidad entre la persona del actor y la persona favorecida por el orden orden jurídi jurídico co (…), (…), si existe existe legitimi legitimidad dad para obrar obrar que recae recae en María María del Carmen Briseño Meiggs García de Maurtua, interpuso recurso de casación, quien interpuso también la contradicción, y de la cual no hay incertidumbre
PRESUPUESTOS PROCESALES •
Capacidad procesal Las partes tienen capacidad capacidad procesal, procesal, en este caso es es Carmen Briseño Meiggs Meiggs García de Maurtua
•
Competencia: La casación CAS. Nº Nº 1464-2003 1464-2003 LIMA. Se tramita tramita ante la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República
•
Requisitos de la demanda: La solicitud, solicitud, la contradicc contradicción, ión, y la presentación presentación a Casación Casación cumple cumple con los requisitos establecidos establecidos en el Art. 424 y 425 del CPC. CPC. Y e n la presentación presentación de los los esta establ blec ecid idos os en el Art Art 818 818 del del CPC. CPC. Cu Cump mple le con con como como expr expres esaa “el “el
CONSIDERANDO: Primero.- Que, habiéndose declarado la procedencia de una causal de error in procedendo y otra por error iudicando, es menester anal analiz izar ar en prim primer er térm términ inoo aque aquell lla, a, ya que que de resu result ltar ar ampa ampara rabl blee sería sería innecesario pronunciarse al respecto…”
IMPORTACIA DEL PROCESO La importancia del proceso radica radica en que lo común de los casos, las personas fallecen sin dejar testamento, y si lo dejan son testamentos ológrafos, los cuales no tienen en su forma forma o redacci redacción ón modelo modeloss específ específico icos, s, pues estos estos testam testamen entos tos como como lo dice dice la normatividad y la doctrina es realizado a puño y letra por el testador, y en la casación aunque se cumple en el proceso no contencioso contencioso con la presentación presentación del testamento este este desde su nacimiento nacimiento tiene un problema, el cual cual es que no cumple en su totalidad con el Artículo 707 del Código Civil, el cual dicta: “ Son formalidades esenciales del testam testament entoo ológra ológrafo, fo, que sea totalm totalmen ente te escrito escrito,, fechad fechadoo y firma firmado do por el propio propio testador se señala señala claramente claramente que la segunda segunda ante la apelación apelación de las partes se ratifica”, ratifica”, y la materia de incertidumbre es es la falta falta de fecha fecha del año así el Testamento Ológrafo,
otorgado por Jorge Enrique del Carmen Briseño Meiggs García, que obra a fojas dos e improcedente el pedido de extromisión solicitado por la emplazante, con lo demás que contiene; en lo seguidos por Virginia Cabero Cabieses de Villa con Carmen Briseño Meiggs García y otros, sobre comprobación de testamento; FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Que, por resolución de esta Sala Suprema del quince de julio del año en curso, obrante a fojas dieciséis, del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, se ha declarado procedente el recurso por la causal de interpretación errónea del artículo setecientos siete del Código Civil, al sostener que el testamento ológrafo se ha otorgado con las formalidades de Ley, que dicho dispositivo establece las formalidades esenciales del del test testam amen ento to ológ ológra rafo fo dent dentro ro del del cual cual se encu encuen entr traa la fech fecha, a, que que impo import rtaa la identificación del día, mes y año; siendo que en el caso de autos, el aludido documento carece de la fecha formalmente expedida, porque no se indica el año en que ha sido emitido; considerando que la interpretación correcta es señalar que el requisito de la
fecha es esencial para el testamento ológrafo, requiriendo la indicación del día, mes y año”
CONCLUSION
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