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DERECHO PENAL I UNIDAD X TIPO OMISIVO X-1. 1) TIPO OMISIVO OBJETIVO. Situación, exteriorización y posibilidad. Situación. Situación. El tipo objetivo omisivo es siempre un tipo circunstanciado. Obsérvese el art. 108, como ejemplo: “Será reprimido [...] el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad”. Exteriorización. Exteriorización. El tipo omisivo requiere exteriorizar una voluntad distinta de la voluntad realizadora de la conducta debida: d ebida: “omitiere prestarle el auxilio [...] o no diere av iso [...]”. Posibilidad . Requiere además que la conducta debida sea físicamente posible, porque nadie puede ser obligado a lo imposible: ultra posse nemo obligatur .
La causación. La conducta distinta de la debida no causa el resultado típico. “La madre que en lugar de alimentar al niño teje calcetines, no causa la muerte del niño en sentido físico: la conducta de tejer calcetines «causa» calcetines, pero no la muerte del niño. En realidad, la muerte del niño es caus causad adaa por por inan inanic ició ión, n, es deci decir, r, por por un proc proces eso o caus causal al que se desar desarro roll llaa en form formaa independiente” (Zaffaroni). No se requiere un nexo de causación entre la conducta prohibida (distinta de la debida) y el resultado, sino un nexo de evitación, evitación, que consiste en “la muy alta probabilidad de que la conducta debida hubiese interrumpido el proceso causal que desembocó en el resultado”. Establecer la presencia o no de ese nexo de evitación se logra imaginando la conducta debida: evitación, y b) si igual se hubiese a) si el resultado no se hubiese producido, hay nexo de evitación, producido el resultado típico, no hay nexo de evitación. evitación.
El autor: omisión propia e impropia. Gran importancia tiene el autor en los tipos omisivos, originando la clasificación en tipos de omisión propia y tipos de omisión impropia según el autor pueda ser cualquiera o bien sólo quien se encuentra en «posición de garante». 1) Omisión propia. El autor puede ser cualquiera que se encuentre en la situación típica (son delicta communia). communia). Estos tipos se caracterizan porque no tienen un tipo activo equivalente. Son excepcionales en el Código Penal, y un ejemplo es el art. 108, ya citado. Omisión impropia. impropia. El autor sólo puede ser quien se encuentra dentro de un limitado 2) Omisión círculo (son delicta propria), propria), lo cual hace que la situación situación típica de la omisión equivalga equivalga a la de un tipo activo. Estos tipos tiene un tipo activo equivalente y la posición en que debe hallarse el autor se denomina «posición de garante». Ejemplos: para el “comerciante declarado en quieb quiebra ra”, ”, la no just justif ific icac ació ión n de la sali salida da de bien bienes es que que debi debier eraa tene tenerr equi equiva vale le a la sustracción u ocultación de los bienes (art. 176, inc. 2º), y para el testigo, perito o intérprete bajo juramento o promesa de decir verdad, callar la verdad es un falso testimonio equivalente a afirmar una falsedad (art. 275). Sólo pueden ser autores de conductas típicas de omisión impropia quienes se hallan en posición de garante, es decir, d ecir, en una posición tal respecto del sujeto pasivo que qu e les obligue ob ligue a garantizar especialmente la conservación, reparación o restauración del bien jurídico penalmente tutelado (Zaffaroni). Por «posición de garante» no debe entenderse cualquier cumplimiento de una obligación jurídica que hubiese evitado el resultado, sino un especial deber de garantía: el deudor tiene el deber jurídico de pagar, pero tal deber jurídico no le crea ninguna relación especial de garantía respecto de la vida de su acreedor; por ello, el que de haber pagado su deuda hubiese evitado el suicidio de su acreedor no comete conducta típica de homicidio por omisión impropia. En todos los tipos impropios de omisión que ha y en el Código, hallamos la posición de garante del autor: así, callar la verdad es un falso testimonio equivalente a afirmar una falsedad, pero sólo para el testigo, perito o intérprete bajo juramento o promesa de decir verdad (art. 275). De acuerdo con la doctrina dominante (he aquí el problema más grave, dice Zaffaroni) es que no todos los tipos de omisión impropia se hallan escritos. escritos . Piénsese en la madre que deja morir a su hijo de inanición: si nos atuviéramos a los tipos escritos, su conducta sería atípica de homicidio y típica de omisión de auxilio. Es imposible prever todos los supuestos en que un
2 sujeto se halle en una posición jurídica tal que haga que su conducta distinta de la debida equivalga a la causación del resultado típico: no queda otro recurso que considerar que detrás de casi todos los tipos activos hay un tipo omisivo equivalente no escrito, que funciona como un tipo abierto que el juez tiene que cerrar en cada caso con la norma que incluye al autor en la posición de garante. “Da la impresión de que el principio de legalidad sale sufriendo una muy seria excepción, aunque, por otro lado, también se tiene la impresión de que la admisión de los tipos omisivos im-propios no escritos no hacen más que agotar el contenido prohibitivo del tipo activo, que en modo alguno ha querido dejar ciertas conductas fuera de la prohibición”. En este sentido, parece obvio que cuando el Código Penal amenaza con pena gravísima la muerte del “ascendiente, descendiente o cónyuge” (prisión o reclusión perpetua) “no quiere dejar fuera de esa tipicidad la conducta de la madre que en lugar de estrangular a su bebé, lo deja morir por inanición” (Zaffaroni).1
Las fuentes de la posición de garante. Al enunciar en forma preceptiva una norma prohibitiva, ésta cobra enorme amplitud: el «No matarás» del art. 79 pasa a ser «Respetarás la vida de tu prójimo». Para limitar dicha amplitud, puesto que hemos admitido la existencia de los tipos omisivos no escritos, no queda otra que “delimitar el círculo de posibles autores mediante la determinación de la posición de garante”. ¿Cómo se coloca un sujeto en posición de garante? A juicio de Zaffaroni, fuentes posibles son tres: la ley, el contrato y la conducta anterior del sujeto. No significa que cualquier deber generado por una de estas fuentes implique que el obligado se halle en posición de garante, sino que éste es un indicador general de las vías por las que se puede alcanzar tal posición. a) La ley. La de los padres respecto de los hijos es una posición de garante alcanzada por la vía del deber legal. Aquí se comprende el caso de la mujer que deja morir a su bebé. b) El contrato. Por ejemplo, la enfermera que se obliga a cuidar a un enfermo, el guía que se obliga a conducir al explorador por un terreno peligroso, o el médico a atender una guardia. c) La conducta anterior del sujeto. Es el caso del que determina a otro para que emprenda una empresa arriesgada, dándole seguridad de que habrá de asistirle para que nada le suceda. Aunque ésta es la más complicada de las fuentes, unas veces incuestionable, otras discutible.
2) TIPO OMISIVO SUBJETIVO: EL DOLO EN LA OMISIÓN. Aspecto cognoscitivo. Dentro de la estructura típica omisiva, el dolo requiere a) el efectivo conocimiento de la situación típica, b) la previsión de la causalidad y c) el conocimiento de la posibilidad de impedir la producción del resultado. Si se trata de una omisión impropia, requiere además d) que el sujeto conozca la calidad o condición que le pone en posición de garante (no es necesario que conozca los deberes que le impone dicha posición, siendo ese conocimiento un problema de culpabilidad). El que ve que se ahoga su rival y, teniendo el deber de salvarle por su condición de guardavidas contratado para atender esa playa en ese horario, decide dejarle morir ahogado, actúa con dolo de homicidio en tanto y en cuanto a) conozca que su rival se halla en peligro, b) prevea que el agua le causará la muerte, c) conozca que tiene el poder de impedir que el agua le cause la muerte y d) conozca su condición de guarda-vidas (Zaffaroni).
Aspecto conativo. La conducta prohibida (distinta de la debida) no causa el resultado típico: “tejer calcetines no causa la muerte del niño” (en el ejemplo de la madre). Esto hizo decir a algunos que en la omisión no hay dolo propiamente dicho, porque la finalidad no dirige la causalidad. Veremos que no es así, destacando para empezar que el resultado (muerte del niño) no se produce por azar sino que sobreviene dentro de un proceso causal. Conforme con la estructura óntico-ontológica de la conducta (v. VI-1), analizaremos este caso de la madre que deja morir de inanición a su bebé. La madre se propone el resultado (muerte del niño) como finalidad; luego, se lo representa y al seleccionar mentalmente los medios con los que alcanzarlo, se percata de que no necesita poner en marcha un curso causal que desemboque en él sino dejar que siga avanzando el curso causal que ya está en funcionamiento (hambre y sed de la criatura). Para que ese curso causal continúe avanzando, debe realizar cualquier conducta menos la debida (alimentar al niño): de ese modo, en la conducta prohibida 1
“De cualquier manera, no pretendemos que con esto se hayan agotado todas las dudas que la doctrina aún tiene acerca de este problema, particularmente en cuanto a su constitucionalidad. Creemos que ésta es una de las materias en que la dogmática jurídica penal tiene aún abierta una serie de interrogantes que es menester seguir investigando” (Eugenio Zaffaroni, Manual , n. 293).
3 (tejer calcetines) va incorpo-rada la finalidad de dejar que el niño muera (se tejen calcetines para evitar alimentar al niño). El dolo no se monta sobre una causación sino sobre la previsión de la causalidad.
X-2. LA CULPA OMISIVA. Estructura culposa y omisiva. La culpa consiste en lo mismo que para los tipos activos: la violación de un deber de cuidado. Esa violación puede verificarse en especial en los siguientes casos: a) Apreciación de la situación típica. Viola el deber de cuidado el que oye los gritos de quien demanda ayuda y sin detenerse a averiguarlo mayormente, cree que se trata de una broma. b) Ejecución de la conducta debida. También el que por atolondrado echa gasolina en lugar de agua para apagar un incendio. c) Apreciación de la posibilidad física de ejecución. También el que da por sentado que no podrá salvar al que se está ahogando porque el agua es profunda, sin detenerse a comprobarlo. d) Conocimiento de su condición que le pone en posición de garante (en los casos de omisión impropia). El que por error de tipo invencible ignora ser el médico que está de guardia esa noche. La culpa puede darse tanto en la forma de culpa inconsciente como en la de culpa consciente o con representación (v. IX-1). La culpa inconsciente en la omisión da lugar a los llamados «delitos de olvido»: como quien mata a otro por haberse olvidado de cerrar la llave de gas. En la culpa siempre hay un deber de cuidado que no se ha observado, dato el cual ha hecho decir a algunos que culpa es la omisión de la realización cuidadosa de la conducta, con lo que todo caso de culpa sería un caso de omisión. Nada más errado: no siempre en la culpa la conducta atípica del tipo culposo es la realización de la conducta cuidadosa. Para el ciego que pretende conducir un vehículo, la conducta debida no es conducir viendo sino abstenerse de conducir. Si quisiéramos asimilar culpa con omisión, aquí nos veríamos diciendo que el ciego tiene prohibido hacer algo distinto de conducir viendo; es decir, el derecho obligaría al ciego a que vea.
X-3. LA TIPICIDAD CONGLOBANTE COMO CORRECTIVO DE LA TIPICIDAD LEGAL. Conforme hemos discurrido larga y buenamente en la Unidad VII-2, la tipicidad penal implica la tipicidad legal corregida por la tipicidad conglobante. No basta que la conducta se adecue a la formulación legal, sino que debe haber una verdadera prohibición con relevancia penal (anti-normatividad): el examen conglobado de la norma puede reducir el ámbito de aparente prohibición que surge de la sola consideración de la tipicidad legal.
El cumplimiento de un deber jurídico. El Código Penal, en el inc. 4º de su art. 34, dispone: “No son punibles: […] El que obrare en cumplimiento de un deber […]”. Contra los que lo consideran una causa de justificación, diremos que se trata aquí no de un permiso sino de una orden. No es que el derecho permita — bajo ciertas circunstancias— una conducta prohibida, sino que la conducta está ordenada. Resulta corriente la afirmación de que hay supuestos en que colisionan deberes de igual jerarquía y en forma tal que el sujeto debe decidirse por uno o por otro, sin que ninguna de ambas decisiones le evite actuar antijurídicamente, restando sólo considerarlo inculpable. Este fenómeno, llamado «colisión de deberes», Zaffaroni entiende que no puede darse jamás. En efecto, de comparar los deberes jurídicos surge que siempre hay un deber preponderante (por ejemplo, evitar una epidemia prevalece frente al secreto médico). Ocurre que a veces le es difícil, al sujeto que debe obrar, reconocer cuál es el deber preponderante: los supuestos son raros, pero deberán ser tenidos en cuenta a los efectos del error de prohibición (v. XII-2), en caso de que el sujeto elija el deber cuyo cumplimiento no es preponderante.
Casos particulares distintos del cumplimiento de deber. a) Intervenciones quirúrgicas. Prima facie las intervenciones quirúrgicas realizan, tanto objetiva como subjetivamente, el tipo de lesiones (arts. 89, 90 ó 91). “Tanto hay fin de amputar una pierna en el cirujano que lo hace para evitar que el paciente muera, como en el criminal que quiere inutilizar a su odiado enemigo” (Zaffaroni). Algunos han dicho que el médico actúa justificadamente (incurriría en lesiones justificadas), pero esto es tan poco coherente como afirmar que el oficial de justicia que, por orden del juez, secuestra un bien, comete un hurto justificado. En el primer caso, puede ser que —según el
4 tipo de intervención— haya un fomento, o incluso una orden; en el segundo, se trata de una orden. Acuerdo y consentimiento. Ambos son formas de aquiescencia: el acuerdo es el ejercicio de la disponibilidad del bien jurídico, revocable sólo en la forma que la ley admite, prestado por el titular de dicho bien, con el efecto de hacer atípicas las conductas de terceros; el consentimiento, en cambio, es el visto bueno que da el titular del bien jurídico, eminentemente revocable, y que opera como un límite en que un tercero puede ampararse en una causa de justificación (es decir, el tercero estará justificado sólo en la medida en que haya consentimiento). Finalidad terapéutica y no terapéutica. Tienen fin terapéutico las intervenciones quirúrgicas que “persiguen la conservación o el restablecimiento de la salud, o bien, la evitación de un daño mayor o, en algunos casos, la simple paliación o desaparición del dolor” (Zaffaroni). El derecho las fomenta, sin contar casos en que las ordena. Otras intervenciones, como ser la cirugía plástica, carecen del fin terapéutico. No cuentan con el fomento del derecho. ... con fin terapéutico:
Intervenciones quirúrgicas...
... sin fin terapéutico:
b)
Son atípicas por estar fomentadas por el derecho...
Son típicas pero justificadas en la medida del consentimiento y de la adecuación a las normas reglamentarias...
... de no haber acuerdo, puede haber responsabilidad administrativa y algún delito contra la libertad.
... de no mediar consentimiento, hay una conducta típica de lesiones dolosas antijurídicas.
Lesiones deportivas. El deporte es un caso de fomento: piénsese en las leyes 20.655
(fomento y desarrollo del deporte), 23.184 y 24.192 (violencia en espectáculos deportivos), 24.819 (preservación de la lealtad y el juego limpio en el deporte), 20.160 (estatuto del jugador de fútbol profesional), 20.596 (licencia especial deportiva), etc. Pues b ien, la actividad deportiva practicada dentro de los límites reglamentarios resulta atípica penalmente, aunque de ella resulten lesiones. Las lesiones deportivas son legalmente típicas...
... como lesiones dolosas en el boxeo... ... como lesiones culposas en los demás deportes...
... pero conglobadamente atípicas, siempre que la conducta haya tenido lugar dentro de la práctica reglamentaria del deporte.
c)
Actividades riesgosas fomentadas. Darán lugar a atipicidad conglobante los riesgos
fomentados pues por esto quedan fuera de la norma prohibitiva. En cambio, hay algunos riesgos que el derecho no los fomenta sino que sólo los permite, razón por la cual tales actividades no son atípicas sino que son típicas pero están justificadas. No es lo mismo la circulación automotor, que está fomentada por el derecho, que otras actividades como la instalación de una fábrica de explosivos, que el derecho sólo permite pero no puede decirse que fomente más allá de la medida estricta necesaria para la provisión.
La afectación del bien jurídico: daño y peligro. Hemos dicho, hasta el cansancio, que para que una conducta sea penalmente típica requiere que se halle afectado un bien jurídico (art. 19, C.N.). Pues bien, la afectación del bien jurídico puede asumir dos formas: daño (o lesión) y peligro. (Al tratar la tentativa, veremos que hay un tercer modo de afectación, que es la perturbación: v. XIV-1.)
5 Daño (o lesión) hay cuando la relación de disponibilidad entre el sujeto y el ente ha sido afectada realmente: el bien jurídico fue violado o destruido (como en el homicidio). “Peligro es la probabilidad de que ocurra un evento dañoso”.2 Se distingue entre tipos de peligro concreto y tipos de peligro abstracto. “Se llama peligro abstracto al peligro que la ley considera como necesariamente derivado de ciertas situaciones, de ciertas acciones y, sobre todo, del empleo de ciertos medios. Para formular una incriminación de ese tipo, el derecho se basa en reglas constantes de experiencia. En las incriminaciones de peligro abstracto el derecho suele desentenderse de toda comprobación referente a la efectiva existencia de lesiones o de riesgo”.3 Zaffaroni reduce la distinción más bien a un problema procesal: en caso de peligro concreto, el acusador debería aportar la prueba efectiva del peligro corrido por el bien jurídico, mientras que, tratándose de un peligro abstracto, la carga de la prueba se invertiría, presumiéndose el peligro hasta tanto el acusado no pruebe lo contrario.
La insignificancia. No toda afectación mínima al bien jurídico es capaz de configurar la afectación que requiere la tipicidad penal: se exige siempre alguna entidad, es decir, alguna gravedad. La conducta del que nos arranca un cabello y la del que se apodera de un fósforo de la caja del escritorio vecino, no llegan a configurar una lesión y un hurto, aunque lo del cabello pueda reputarse un “daño en el cuerpo” (art. 89) y el fósforo sea una cosa mueble totalmente ajena (art. 162). La insignificancia de la afectación excluye la tipicidad —aunque la conducta, estrictamente considerada, se adecua a algún tipo legal—. Ahora bien, la insignificancia sólo puede establecerse a partir de la consideración conglobada de la norma: a la luz de la finalidad general que le da sentido al orden normativo y, por ende, a la norma en particular.
La teoría de la adecuación social de la conducta. Las teorías sociales de la conducta —que predican que el derecho penal sólo tipifica conductas que tienen cierta relevancia social, y que no teniéndola no pueden ser delitos (v. VI-1)— se ven obligadas a afirmar que hay conductas que, pese a estar adecuadas a algún tipo legal, no pueden considerarse delitos por ser socialmente adecuadas. Nada tiene que ver esta teoría con la de la tipicidad conglobante: ambas pretenden actuar como correctivos de la tipicidad legal, es cierto, pero de un modo diferente. Mientras la teoría de la tipicidad conglobante, que nosotros seguimos, opera en un plano normativo, la teoría de la adecuación social de la conducta constituye un planteo correctivo proveniente de la ética social material.4
2
Sebastián Soler, Derecho penal argentino, Buenos Aires, T.E.A., 1976, t. IV, p. 483.
3
Ibid ., t. IV, p. 484.
4
El Código Penal cubano, a su manera, recepta un correctivo de la tipicidad legal en el art. 8.2: “No se considera delito la acción u omisión que, aun reuniendo los elementos que lo constituyen, carece de peligrosidad social por la escasa entidad de sus consecuencias [...]”.
