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1%*2)3) 45/+63 1.78*2.#)0 Licenciada en Ciencias Jurídicas, Universidad de Talca. Abogada.
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El presente es el primero de una serie de cuatro apuntes breves sobre el Derecho Colectivo del Trabajo en Chile, que se irán publicando en los sucesivos números de esta Revista. Tras el planteamiento de unos antecedentes conceptuales y normativos básicos sobre la libertad sindical, que servirán de hilo conductor transversal, se pretende pr etende presentar una sistematización de los principales institutos que conforman y articulan el referido derecho: la organización de los trabajadores, la negociación colectiva y el conicto colectivo.
Al efecto, se expondrá una síntesis de las bases normativas que regulan cada instituto y se identicarán los
principales problemas aplicativos, para lograr una visión panorámica del ordenamiento sindical chileno, que sea conductora o punto de entrada para un análisis más detenido de los temas tratados. Cuando corresponda, cor responda, se contrastará la legislación vigente del Código del Trabajo con las modicaciones incorporadas por la Ley Nº 20.940, publicada el pasado 8 de septiembre y que
entrará en vigor el 1 de abril de 2017.
*La II, III y IV Parte se publicarán en las próximas ediciones.
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sindical -organización, autonomía autonomía y autotutela, autotutela, según se verá- la que en denitiva dota de contenido al Derecho
Colectivo del Trabajo. Desde una perspectiva académica, el Derecho Colectivo del Trabajo involucra también el estudio de los modelos de regulación posibles y de los antecedentes históriconormativos del concreto sistema jurídico analizado. Asimismo, comprende el análisis y valoración del respectivo sistema jurídico, de sus problemas aplicativos, expresados expresado s en la jurisprudencia administrativa administra tiva y judicial, y de la práctica de las relaciones laborales. De lo dicho se advierte que la noción de interés (laboral) colectivo opera como eje central de la regulación de la disciplina en comento. Pese a ser clave, no resulta fácil denirlo. Por cierto, no se trata de una mera agregación de intereses individuales (los que podrían llegar a constituir un interés plural). La doctrina, reconociendo la complejidad del asunto, describe entre sus rasgos característicos la indivisibilidad (un interés es colectivo cuando la necesidad que le da origen sólo puede ser satisfecha colectivamente), la calidad de genérico (cualquier interés indivisible de la organización de los
trabajadores encaja en la noción de interés colectivo), y la naturaleza iusprivada de su tutela jurídica (TARELLO, 2002). Esta última nota sirve, además, para distinguir el interés colectivo del interés general de los trabajadores. Cabe apuntar, por último, que históricamente el Derecho Colectivo del Trabajo surgió con la nalidad de mejorar
las condiciones laborales individuales de los trabajadores asalariados a través de la acción colectiva, de modo de intentar asegurar el equilibrio de posiciones entre las partes contratantes (GAMONAL, 2011). 2011). Como suele explicarse coloquialmente, coloquialmen te, el Derecho Colectivo serviría de caña para pescar los peces que se encuentran en el Derecho Individual. Sin embargo, esta naturaleza instrumental inicial del Derecho Sindical ha evolucionado hasta convertir a las relaciones laborales colectivas en objeto mismo de regulación por parte del Estado, poseyendo hoy una identidad propia y especíca especíc a (SALA FRANCO, 2013). En
efecto, el Derecho Colectivo y, en particular, el respeto de la libertad sindical, ha trascendido el ámbito de las relaciones laborales para convertirse en un componente indispensable indispensable de la democracia y del Estado de Derecho (VILLAVICENCIO, 2014).
jurídica, derecho a constituir organizaciones sindicales de nivel superior, derecho a adoptar medidas de conicto
colectivo, entre otros), convirtiéndola en un instituto jurídico multidimensional multidimensional y caleidoscópico. La doctrina ha incorporado, también, la distinción entre la libertad sindical positiva, que la concibe en los términos recién señalados, y la libertad sindical negativa, es decir, la contracara o potestad jurídica de no ejercer los referidos derechos. El alcance de esta última dimensión de la libertad sindical es un tema sumamente polémico (ERMIDA, 1991). En denitiva, si bien la libertad sindical es un derecho
con cierta plasticidad, no es un cheque en blanco al que pueda asignarse o restarse contenido según la conveniencia de quien lo invoca. La determinación de su contenido, esencial y accesorio, tiene respaldo jurídico en un complejo sistema de fuentes.
F0 M5.3G.H El sistema de fuentes que congura el contenido de los
derechos que componen la libertad sindical es, conforme se ha dicho, también complejo. En el caso chileno no se agota, ciertamente, en la regulación prevista por la legislación laboral, sino que ésta se integra en un orden normativo con diversos auentes internos e
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internacionales.
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En el plano internacional, diversas declaraciones y tratados internacionales sobre derechos humanos incluyen, en términos más o menos completos, a la libertad sindical en sus catálogos de derechos y garantías. A modo ejemplar, ejemplar, téngase presente la Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948 (art. 23.4), la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 1948 (art. XXII), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966 (art. 8), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966 (art. 22) y la Convención Americana de Derechos Humanos, 1969 (art. 16).
La libertad sindical es un derecho fundamental de contenido complejo -o un sistema o haz de derechos, si se preere- que ha evolucionado en la conformación de su
contenido desde una primaria faz organizacional or ganizacional hasta incluir indiscutiblemente, en la actualidad, también una faz dinámica (TAPIA, 2005). De este modo, pese a la existencia de diversas denicio-
nes doctrinales y jurisprudenciales, hoy no caben dudas respecto del contenido esencial de la libertad sindical y, consecuencialmente, consecuencialmente, de los elementos fundantes de su denición. La libertad sindical está integrada, pues,
por el derecho de sindicalización, es decir, el derecho a constituir organizaciones sindicales o a aliarse a ellas,
y por los derechos de acción sindical, en especial, por los derechos de negociación colectiva y conicto colectivo. Cada uno de estos derechos admite, a su vez, una desagregación en múltiples aristas de la libertad sindical (derecho de aliación sindical, derecho de reglamentación sindical, derecho a obtener personalidad
Ahora bien, la consolidación internacional del derecho de libertad sindical ha ido de la mano de la labor normativa que ha venido venid o desarrollando desarro llando la OIT. Ya en 1919, en la constitución de esta Organización, se conrió a
la libertad sindical el carácter de principio básico, y en 1921 se aprobó el Convenio Nº 11 sobre derecho de
asociación de los trabajadores agrícolas. De ahí en más, la OIT ha aprobado diversos convenios y recomendaciones referidos al derecho en estudio, siendo los más
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relevantes el Convenio Nº 87, sobre libertad sindical y
protección del derecho de sindicación, y el Convenio
III y IV a regular las organizaciones sindicales y la negociación colectiva, respectivamente.
Nº 98, sobre derecho de sindicación y de negociación
colectiva. Ambos instrumentos normativos se encuen-
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tran raticados por Chile y vigentes.
Otros convenios importantes sobre la materia son los siguientes: Convenio Nº 135, relativo a la protección y
facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa; Convenio Nº 151,
sobre protección del derecho de sindicación y procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Administración Pública; y Convenio Nº 154, sobre fomento de la negociación colectiva (éste no está raticado por Chile).
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Han de tenerse presentes también las decisiones de los órganos de aplicación y control del sistema OIT. Concretamente, el Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, han tenido un papel primordial en la interpretación de las normas internacionales recién referidas. En el plano interno, la Constitución reconoce el dere-
Teniendo presente el carácter complejo del concepto, contenido y sistema de fuentes de la libertad sindical, necesariamente ha de considerarse una visión sistémica para su comprensión y para la valoración de la adecuación de un determinado ordenamiento jurídico (ERMIDA, 1991). En efecto, han de tenerse en cuenta tanto las relaciones y conexiones determinantes entre los distintos derechos que integran la libertad sindical, como los diversos elementos sobre los que se construye cada uno de dichos derechos, los que también aparecen imbricados. Así, por ejemplo, la determinación del nivel de la negociación colectiva tiene un correlato directo en las reglas de legitimación negocial, en el objeto de la negociación, en la forma de negociar y en el alcance de lo negociado. Del mismo modo, la efectividad del derecho de negociación colectiva -condicionado, entre otros factores, por el nivel de la negociación- incide correlativamente en el poder y capacidad de acción de los sindicatos.
cho de libertad sindical sindical en su artículo 19 Nº 16 y 19.
En particular, reconoce el derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley, garantizando el carácter voluntario de la aliación sindical. La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de las organizaciones sindicales, las que no podrán intervenir en actividades político partidistas. De otra parte, reconoce que la negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los traba jadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. Asimismo, encomienda a la ley el establecimiento de las modalidades de la negociación colectiva, los procedimientos adecuados para lograr en ella una solución justa y pacíca, y los casos en que
la negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio. Respecto de la huelga, por su parte, establece la prohibición de declararla por los funcionarios del Estado y de las municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o
En este sentido, si bien los derechos que integran la libertad sindical pueden dividirse a efectos de estudiarlos con mayor acuciosidad, puestos en acción sus tres componentes no sólo son inescindibles sino que deben poder materializarse efectivamente, ya que se trata de un trípode que para tenerse en pie requiere no sólo de sus tres patas sino también de que ninguna sufra restricciones sensibles (VILLAVICENCIO, (VILLAVICENCIO, 2014).
#0 !"* #.* :HG)#" .3 +)G.$%) #. *%F.$G)# H%3#%I)* Otra cuestión esencial que debe ser observada para el estudio y valoración de un sistema sindical dice relación con la manera en que aquel compromete y garantiza la promoción de los derechos colectivos. Esta cuestión entronca con la denición del rol del Estado en materia
de libertad sindical, por una parte, y con la instalación de la democracia en las relaciones laborales, por otra.
empresas, cualquiera que sea su naturaleza, nalidad
o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La ley a la que se remite la Constitución es fundamentalmente el Código del Trabajo, que dedica sus Libros
Para comprender el rol del Estado frente a la libertad sindical es preciso tener claras algunas ideas centrales. La primera es la constatación de la existencia de diversos modelos normativos, los que, a su vez, plantean diversas opciones político-legislativas. Las alternativas jurídicas jurídicas indudableme indudablemente nte están mediadas mediadas por factores factores de
distinta naturaleza, como son los políticos, económicos y culturales, entre otros (GIUGNI, 2004). En la evolución del rol del Estado en materia sindical es posible identicar tres momentos o hitos (SALA
FRANCO, 2013): la prohibición del fenómeno y acción sindical, en el contexto del Estado Liberal Individualista (recuérdese, por ejemplo, la Ley Le Chapelier, de 1791, en Francia); la libertad para constituir organizaciones de empresarios, primero, y de trabajadores, después, basándose en el derecho genérico de asociación; y el reconocimiento de la libertad sindical como derecho. En efecto, asentado el proceso de constitucionalización del Derecho del Trabajo, no puede desconocerse que la libertad sindical es un derecho fundamental y, en cuanto tal, la denición del rol del Estado en su conguración no es materia de libre disposición de los
poderes públicos. En tal sentido, los Convenios 87 y 98 de la OIT, OIT, núcleo duro de la regulación de los derechos de libertad sindical, obligan a los Estados miembros no sólo a respetar dichos derechos, sino también a adoptar medidas -entre ellas, las normativas- para fomentar su ejercicio. De esta forma, no basta identicar si en un determinado
sistema jurídico el Estado es abstencionista o intervencionista en lo referido a la libertad sindical, sino que también ha de valorarse el signo de la presencia estatal, que podrá ser restrictivo o promocional, existiendo ciertamente diversas fórmulas intermedias o mixtas. Lo anterior, por lo demás, está ineludiblemente asociado al concreto juego de fuentes que se implante en cada sistema normativo, y a los espacios y relaciones que aquel establezca entre la ley y la autonomía colectiva. Respecto del caso chileno, y siguiendo la línea de la mayoría de los ordenamientos laborales latinoamericanos, el Estado ha asumido un rol activo en la regulación de las relaciones colectivas de trabajo, mas este rol no ha sido prioritariamente de promoción de la libertad sindical, sino más bien de intervención de la autonomía colectiva, valiéndose de la ley como principal instrumento de restricción de los derechos colectivos (ROJAS, 2007). De otra parte, la promoción de los derechos sindicales como base esencial para valorar un sistema normativo de relaciones colectivas entronca con la simbiosis entre libertad sindical y democracia en las relaciones laborales.
En esta perspectiva, es posible advertir una triple función democratizadora de la libertad sindical, en cuanto constituye per se un elemento que perfecciona la democracia formal, al hacerla más pluralista; un factor constitutivo de la democracia material; y un instrumento democratizador de algunos institutos propios del Derecho del Trabajo (ERMIDA, 1991).
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contenido principalmente en los decretos leyes 2.756, sobre organizaciones sindicales, y 2.758, sobre negociación colectiva. La instauración de este modelo se insertó en un proyecto de cambio radical a diversas áreas de la institucionalidad económica y social del país, proceso que se denominó "Modernizaciones", y que incorporó además del área laboral, la educación, la salud y el régimen previsional en el campo de la Seguridad Social, entre otras. Sin ánimo de profundizar en el contenido especíco
del Plan Laboral, es claro que rigidizó fuertemente el Derecho Colectivo del Trabajo, interviniendo el espacio de la autonomía colectiva a n de limitar el poder de la
organización de trabajadores. Para ello se reguló con gran detalle cada una de las instituciones jurídicas que componen la libertad sindical, estableciendo sendas limitaciones y prohibiciones respecto de las organizaciones sindicales, la negociación colectiva y la huelga. En lo referido a la organización sindical, amparándose en la defensa a ultranza de la “libertad” de los traba jadores, el Plan Laboral fomentó la atomización y el paralelismo sindical. Respecto de la negociación colectiva, por su parte, la construcción de su régimen jurídico se hizo asumiendo que su “función natural” es la de mantener la más estrecha correspondencia posible entre las remuneraciones de los trabajadores y la productividad del trabajo (PIÑERA, 1990). Ello determinó el nivel de la negociación colectiva (la empresa), la legitimación negocial y la titularidad laboral del producto de la negociación, y las materias negociables.
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En lo que dice relación con el conicto colectivo, el Plan
Laboral lo restrinje normativamente a la huelga y sólo a aquella que se desarrolla en el marco de un proceso de negociación colectiva reglada a nivel de empresa. El propósito de la huelga era ser un instrumento de los trabajadores para demostrar con precisión el aporte que ellos, como equipo, realizan a la productividad de la empresa (PIÑERA, 1990). Esto ha determinado, entre otros aspectos, la regulación de la posibilidad de reemplazos y reintegros individuales.
los convenios básicos sobre libertad sindical de la OIT y de la Declaración de la Conferencia Internacional del Trabajo, de 1998, relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo. No basta, entonces, el mero reconocimiento de la libertad sindical, sino que para su efectiva vigencia requiere de los órganos y mecanismos -principalmente administrativos y jurisdiccionales- que posibiliten su tutela en caso de infracción, sin perjuicio de aquellos instituidos con igual nalidad en el orden internacional
Tras el regreso a la democracia, en 1990, se han plan-
(TOLEDO, 2013).
teado diversos intentos de modicación del modelo
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normativo del Plan Laboral. En concreto, los gobiernos de la Concertación impulsaron varias reformas laborales. Un primer grupo de reformas se aprobó en los primeros años del nuevo sistema democrático (entre 1990 y 1993), destancándose en materia de libertad sindical las leyes 19.049, sobre centrales sindicales, y 19.069, sobre organizaciones sindicales y negociación colectiva, ambas de 1991. Otra reforma relevante tuvo lugar en 2001, operada por la Ley 19.759, conocida como Segunda Reforma Laboral, la que modicó diversos aspectos del modelo normativo, tanto respecto del ámbito general del Derecho del Trabajo, como del Derecho Individual y del Derecho Colectivo. Otro hito signicativo, en el periodo “entre reformas”, fue la raticación de los Convenios 87 y 98 de la OIT, OIT,
en 1998, entrando en vigor en 2001. Las reformas mencionadas, mencionadas , sin embargo, no han modi-
cado las orientaciones básicas del Plan Laboral, si bien han incidido, con distinta intensidad, en la regulación de las relaciones colectivas de trabajo (CAAMAÑO, UGARTE, 2008). La Ley Nº 20.940, que modica algunos artículos del
Libro III y sustituye el Libro IV del Código del Trabajo, tampoco supone un cambio sustancial en el modelo vigente. Por el contrario, contempló nuevamente ajustes dentro de la lógica del Plan Laboral, limitando ab initio el alcance cualitativo y cuantitativo de las medidas proyectadas, según se irá comentando en estos apuntes.
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)0 <5G.*) I"3HG%G5I%"3)* Si bien la acción de protección ha permitido la tutela efectiva de varios derechos constitucionales, constitucionales, en materia de libertad sindical esta acción constitucional plantea varias restricciones. En efecto, garantiza los derechos consagrados en el artículo 19 Nº 19, pero excluye de su
ámbito de protección el derecho de negociar colectivamente (artículo 19 Nº 16, inciso quinto) y la referencia constitucional al derecho de huelga (artículo 19 Nº 16, inciso nal), ambos derechos esenciales del contenido
de la libertad sindical. Se ha señalado que esta exclusión podría salvarse entendiendo al derecho de negociación colectiva como una manifestación de la autonomía sindical, reconocida y garantizada en el inciso tercero del artículo 19 Nº 19
(TAPIA, (TAPIA, 2005). Sin embargo, la práctica revela r evela la escasa utilización de este instrumento de tutela y la noción restrictiva que tiene nuestra jurisprudencia respecto de la libertad sindical y la autonomía colectiva.
F0 <5G.*) *.&)* F0T0 M%HI)*%/)I%N30 La scalización, como elemento fundamental en la tutela de la libertad sindical, opera en diversos ámbitos. Por una parte, las propias organizaciones sindicales tienen entre sus nes el velar
por el cumplimiento de las leyes del trabajo, incluida la normativa sindical (art. 220 Código del Trabajo). Ciertamente la scalización de un sindicalismo fuerte,
con presencia en el lugar de trabajo, constituye la mejor garantía de cumplimiento de las normas laborales. No es, sin embargo, el caso chileno.
La libertad sindical exige la vigencia efectiva de los derechos que de ella emanan. Ello se desprende de la
Por otra parte, la Dirección del Trabajo tiene, por expreso mandato legal, la facultad de interpretar y scalizar el cumplimiento de la legislación laboral (art. 505
propia lógica de los derechos fundamentales, y uye de
Código del Trabajo, y artículos 1 y 5 DFL Nº 2/1967).
Los incumplimientos en materia de libertad sindical dan origen, por tanto, a infracciones laborales y a las sanciones legales.
F0U0 M5.$" H%3#%I)*0 El fuero sindical es, sin duda, una de las formas más importantes de tutela de la libertad sindical. El objetivo central de esta protección es posibilitar la libertad de los trabajadores en el ejercicio de sus derechos colectivos, precaviendo cualquier represalia del empleador, particularmente el despido. Concretamente, la tutela del fuero consiste en que el contrato de trabajo sólo puede terminar por iniciativa del empleador cuando concurren determinadas causales y previa autorización judicial de desafuero del trabajador (art. 174 Código del Trabajo). Los titulares de fuero sindical son, en los términos y por el lapso que determina la ley en cada caso, los trabajadores que participan en la constitución de un sindicato, los candidatos a directores sindicales, los directores sindicales (de sindicatos de base, de federaciones, confederaciones y centrales), y los trabajadores que negocian colectivamente de manera reglada.
F0V0 ($"G.II%N3 )3G. 7$6IG%I)H )3G%H%3#%I)*.H J #.H*.)*.H Respecto del caso chileno, puede señalarse que una práctica antisindical implica una vulneración de la libertad sindical en la perspectiva de los derechos sindicales en general, mientras que una práctica desleal supone una vulneración de la libertad sindical en una perspectiva más especíca, cual es la negociación colectiva.
El Código del Trabajo establece, de manera enunciativa y no taxativa, una serie de casos de prácticas antisindicales y desleales, contemplando, entre otros, actos de discriminación antisindical y actos de injerencia sindical (artículos 289, 290, 291, 403, 404 y 405 Código del Trabajo, en los términos jados por la reforma laboral).
Asimismo, la ley reconoce que estas prácticas pueden ser cometidas por empleadores, trabajadores, organizaciones sindicales e incluso por terceros ajenos a la relación laboral. Por cuanto dice relación con el régimen sancionatorio de las prácticas antisindicales y desleales, cabe señalar que éstas pueden traer aparejados dos tipos de efectos: los penales y los laborales. Ahora bien, siempre tendrán efectos laborales, mas sólo excepcionalmente tendrán
efectos penales, cuando las conductas conguren faltas,
simples delitos o crímenes (art. 293 vigente y nuevo art. 406 Código del Trabajo). Los efectos laborales pueden ser, a su vez, de dos tipos: - Efectos reparatorios. Pretenden, en primer término, el cese de la conducta, en caso que ésta continúe ejecutándose. Además, buscan el retorno al estado anterior a los hechos constitutivos de la práctica antisindical o desleal y, en tercer lugar, tienen como objetivo la reparación de los perjuicios ocasionados. En tal sentido, la ley establece que la sentencia que declare la conguración de una práctica antisindical o
desleal debe disponer el cese inmediato de la misma, si persiste, y que se subsanen o enmienden los actos que las constituyen. Para ello, debe indicar las medidas a que se encuentra obligado el infractor dirigidas a obtener la reparación de las consecuencias derivadas de la vulneración de la libertad sindical, incluidas las indemnizaciones que procedan (art. 495 Código del Trabajo). Si la práctica antisindical o desleal hubiere implicado el despido de uno o más trabajadores sujetos a fuero laboral, el juez, en su primera resolución, deberá ordenar su inmediata reincorporación al trabajo, y el pago de las remuneraciones remuneracion es y demás prestaciones laborales devengadas durante el período comprendido entre la fecha del despido y la reincorporación (art. 292 Código del Trabajo). Si en cambio el o los trabajadores despedidos no gozaban de fuero, el art. 294 vigente establece que el despido no producirá efecto alguno, pudiendo optar entre el reintegro o el pago de las indemnizaciones legales, incluida la indemnización especial prevista para despidos con vulneración de derechos. Esta norma, sin embargo, fue modicada por la reforma laboral,
de modo que cuando entre en vigencia, el despido antisindical de trabajadores no aforados no producirá efecto alguno, debiendo procederse necesariamente a la reincorporación. - Efectos sancionatorios. Además de los efectos reparatorios recién indicados, el Código del Trabajo establece efectos laborales sancionatorios de las prácticas antisindicales y desleales, que pretenden prevenir e inhibir su realización. Concretamente, las prácticas antisindicales y desleales constituyen infracciones laborales que serán
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sancionadas con multas cuya cuantía se determinará atendiendo a los siguientes parámetros: tamaño de la empresa, gravedad de la infracción, número de traba-
La tercera medida tiene relación con la contratación con el Estado. La Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y de Prestación de Servicios,
jadores afectados y reincidencia (art. 292, modicado
modicada en 2008 por la Ley Nº 20.238, establece
a este respecto por la reforma laboral, y nuevo art. 406 Código del Trabajo). En la actualidad, estas multas
que quienes hayan sido condenados por prácticas antisindicales o desleales no pueden contratar con la Administración dentro de los dos años anteriores al momento de la presentación de la oferta, de la formulación de la propuesta o de la suscripción de la convención, según se trate de licitaciones públicas, privadas o contratación directa.
son a benecio del Servicio Nacional de Capacitación
y Empleo, pero a partir de la entrada en vigencia de la reforma laboral irán a benecio del nuevo Fondo de
Formación Sindical y Relaciones Laborales Colaborativas, que será administrado por el Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Asimismo, la Dirección del Trabajo deberá llevar un registro de las sentencias condenatorias por prácticas antisindicales y desleales, debiendo publicar semestralmente la nómina de empresas y organizaciones sindicales infractoras. Para ello, los tribunales tienen el deber de enviar a la referida entidad administrativa copia de los fallos respectivos (art. 294 bis y nuevo art. 407 Código del Trabajo).
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El conocimiento y resolución de las infracciones por prácticas antisindicales y desleales se sustanciará conforme a las normas del procedimiento de tutela laboral. Las acciones judiciales destinadas a declarar y sancionar estas conductas podrán ser ejercidas por la o las organizaciones sindicales o el empleador, según el caso. La Inspección del Trabajo deberá denunciar al tribunal competente los hechos que estime constitutivos de prácticas antisindicales o desleales de los cuales tome conocimiento.
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C0 (!E1EFGHACIF En el número anterior de esta revista iniciamos la presentación de una serie de apuntes breves sobre el Derecho Colectivo del Trabajo en Chile, que en conjunto pretenden ofrecer una sistematización sintética de la recepción normativa de la libertad sindical en nuestro país, teniendo a la vista el Código del Trabajo vigente y las modicaciones introducidas recientemente por la Ley Nº 20.940, de reforma laboral. En la primera entrega dimos cuenta de los antecedentes conceptuales y normativos básicos sobre sobr e la libertad sindical, que sirven de hilo conductor transversal en el estudio de los principales institutos que conforman y articulan el referido derecho: la organización de los trabajadores, la negociación colectiva y el conicto colectivo. En esta oportunidad abordaremos el régimen jurídico de la organización de los trabajadores, concretamente del modelo sindical chileno, a partir de la descripción de sus dimensiones orgánica, funcional y tutelar.
*La III y IV Parte se publicarán en las próximas ediciones.
CC0 JH1E1 AKFAE(GLH9E1 Antes de comentar el régimen jurídico de la organización sindical, conviene distinguir y relacionar los conceptos de participación y representación de los trabajadores, por cuanto son precisamente estas nociones las que subyacen en la regulación de la organización de los trabajadores. En términos sencillos, la participación de los trabajadores es toda intervención de ellos o de sus representantes, a través de diversos instrumentos y formas, que pretende que sus intereses y opiniones se tengan en consideración en la adopción de decisiones empresariales que les incumben (BAYLOS, 1992). En tal sentido, la participación de los trabajadores es una categoría multiforme. Entre las diversas clasicaciones de las formas de participación cabe destacar las siguientes: participación interna (dentro de los órganos de gobierno de la empresa) y externa (órgano colectivo de participación de los trabajadores); participación directa (individual o asamblearia) e indirecta (mediante representantes); y según su contenido, participación en la producción (concepción comunitaria de la empresa), en la vida de la empresa (principalmente a través de derechos de información y consulta), en la gestión de la empresa (incorporación de representantes de los trabajadores en órganos de decisión empresarial, en la lógica de “implicación” o “cogestión”), y participación nanciera (Ej. planes de compensación o stock options , participación en las utilidades, graticaciones). De lo dicho, cabe concluir que la representación colectiva de los trabajadores es una forma (o técnica) de participación externa e indirecta de los trabajadores, mediante representantes. En efecto, la representación de los trabajadores es el modelo de participación (en sentido amplio) más extendido en los sistemas normativos occidentales. Existen, también, varios tipos de representación de los trabajadores. Según su contenido, pueden representarse intereses laborales individuales, plurales, colectivos y generales, en los términos que luego se comentan. Según su ámbito de ejercicio, la representación puede ser judicial o extrajudicial. Según su alcance, la repre-
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sentación podrá ser general o especializada. Según su composición, los órganos de representación pueden ser puramente laborales o mixtos. Así, por ejemplo, nuestro ordenamiento jurídico contempla órganos de representación especializada de composición mixta, como los comités paritarios de higiene y seguridad, y los comités bipartitos de capacitación.
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Finalmente, de acuerdo a la naturaleza del órgano que la ejerza, la representación podrá ser sindical, si depende de la voluntad de los aliados, o unitaria, si se trata de una representación legal y electiva (Ej. delegados de personal). Conforme a esta distinción, pueden presentarse modelos de representación de canal único o de doble canal. De acuerdo a los estándares de la OIT, cuando se adopta un modelo de representación de canal único, éste debiese ser sindical. En los modelos de doble canal (como los que existen en buena parte de Europa), en cambio, las formas de representación suelen diferenciarse por su ámbito de actuación y por sus competencias. En tal sentido, y sin perjuicio de los matices que plantean los diversos sistemas, se r eserva a los sindicatos la actuación preferente en el ámbito supraempresarial, con competencias eminentemente reivindicativas (negociación y conicto colectivo), mientras que los representantes unitarios asumen una representación fundamentalmente en el nivel de la empresa, con competencias de participación (información y consulta), principalmente (PALOMO, (PALOMO, 2013). En el caso chileno, el modelo de representación es marcadamente sindical. En efecto, la Ley Nº 20.940 ha derogado la gura del delegado del personal, concon templada en el art. 302 del Código del Trabajo, cuya funcionalidad era, por una parte, servir de nexo de comunicación entre el grupo de trabajadores que lo había elegido y el empleador, y por otra, representar a dichos trabajadores ante las autoridades del trabajo. Es el sindicato, por tanto, la fórmula de representación colectiva de los trabajadores que asume nuestro sistema jurídico. Si bien no existe una acepción única y universal de sindicato, desde una perspectiva amplia puede denirse como toda asociación de trabajadores o de empresarios de carácter permanente, constituida con nes de representación y defensa de los intere ses colectivos, y especialmente para participar en la negociación colectiva (GAMONAL, 2011). Con todo, desde una perspectiva jurídica formal, la denición de sindicato es un asunto de derecho positivo, ya que en último término dependerá del alcance preciso que cada legislación le otorgue a este término.
CCC0 MCNEF1CIF K!4OFCAH )0 E* #.$.:B" #. <%3#%:)*%/):%;3 El art. 2 del Convenio 87 de la OIT establece que “los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de aliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas”. Así, la libertad de constitución y la libertad de aliación son las manifestaciones originarias del derecho de sindicalización. No obstante, este derecho no se agota en la constitución de una determinada organización o en la aliación (o desaliación), sino que de dichas acciones deriva una serie de derechos inseparables, como los que rigen la relación entre el aliado y la organización, o aquellos que resultan propios de la organización democrática y que se expresan en la voluntad colectiva (TAPIA, 2005). En el caso chileno, la Constitución asegura a todas las personas “el derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley” (art. 19 Nº 19). El art. 212 del Código del Trabajo, por su parte, consagra la titularidad laboral de este derecho, reconociéndolo respecto de los trabajadores del sector privado y de las empresas del Estado, cualquiera sea su naturaleza jurídica. Sin embargo, el art. 217, junto con disponer que los funcionarios de las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno a través de dicho Ministerio podrán constituir organizaciones sindicales, advierte que dicho derecho se establece sin perjuicio de la prohibición de negociación colectiva contenida en el art. 304. También, de acuerdo acuerd o al art. 216.c del Código del Trabajo, que dene el sindicato de trabajadores independientes, son titulares del derecho de sindicalización aquellos trabajadores que no dependen de empleador alguno. Asimismo, la Ley Nº 19.296, que establece normas sobre asociaciones de funcionarios de la Administración del Estado, reconoce el derecho de sindicalización a los trabajadores de la Administración del Estado, incluidas las municipalidades, el Congreso Nacional y el Poder Judicial. Excluye de su ámbito de aplicación, sin embargo, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública (esta exclusión viene permitida en el art. 9 del Convenio 87 de la OIT).
Por último, a este respecto, cabe indicar que para el ejercicio de este derecho deben cumplirse los requisitos de fondo y de forma que establece la ley y las disposiciones estatutarias correspondientes. Con todo, dichos requisitos no pueden entrabar la esencia del derecho de sindicación. b. El derecho de afliación sindical
El derecho de aliación sindical forma parte del derecho genérico de sindicalización y consiste, desde la perspectiva laboral, en el derecho de los trabajadores -y de sus organizaciones- de incorporarse y de permanecer en la organización sindical de su elección, con los derechos, prerrogativas, obligaciones y limitaciones del sistema legal y estatutario que rige la organización respectiva (TAPIA, 2005). El art. 214 del Código del Trabajo prescribe que “la aliación a un sindicato es voluntaria, personal e indeinde legable”. De esta manera, la principal característica de la aliación sindical es ser voluntaria. En este sentido, la norma agrega que “nadie puede ser obligado a aliarse a una organización sindical para desempeñar un empleo o desarrollar una actividad. Tampoco Tampoco podrá impedirse su desaliación”. El art. 215 insiste a este respecto, indicando que “no se podrá condicionar el empleo de un trabajador a la aliación o desaliación a una orgaorga nización sindical. Del mismo modo, se prohíbe impedir o dicultar su aliación, despedirlo o perjudicarlo, en cualquier forma por causa de su aliación sindical o de su participación en actividades sindicales”. La aliación es, asimismo, personal e indelegable. Los menores no necesitan autorización alguna para aliarse a un sindicato, ni para intervenir en su administración y dirección. La aliación es, además, única. Es decir, un trabajador no puede pertenecer simultáneamente a más de un sindicato, en función de un mismo empleo. Asimismo, las organizaciones sindicales no pueden pertenecer a más de una organización de grado superior de un mismo nivel.
:0 9) .<>$5:>5$) <%3#%:)* El sistema normativo vigente contempla tres niveles o grados de organización sindical. El primer grado está constituido por los sindicatos de base, base , que son los que se forman por los trabajadores y en los cuales se produce una relación directa entre éstos y la organización.
Los sindicatos de base pueden ser nominados o innominados. Los primeros son aquellos sindicatos de expresa conguración legal, es decir, los que están expresamente contemplados en el Código del Trabajo (art. 216). En tal sentido, de acuerdo a la unidad de aliación, la ley reconoce expresamente al sindicato de empresa, que agrupa a trabajadores de una misma empresa, y al sindicato interempresa, que agrupa a trabajadores de dos o más empleadores distintos. Debe tenerse presente, al efecto, la denición legal de empresa contenida en el art. 3 del Código del Trabajo y los efectos que plantea la declaración judicial de “multirut” (Ley Nº 20.760). En lo referido al derecho de sindicalización, la norma citada establece que los trabajadores de todas las empresas consideradas como un solo empleador podrán constituir uno o más sindicatos que los agrupen, o mantener sus organizaciones existentes. De otra parte, según la naturaleza del vínculo laboral, la ley reconoce expresa conguración al sindicato de trabajadores independien independientes, tes, que agrupa a trabajadores que no dependen de empleador alguno, y al sindicato de trabajadores eventuales o transitorios, constituido por trabajadores que realizan labores bajo dependencia o subordinación en períodos cíclicos o intermitentes. Desde la segunda reforma laboral (Ley Nº 19.759), el Código del Trabajo permite, además, la constitución de sindicatos innominados, que surgen en un ámbito de plena autonomía, no designado previamente por la ley, que corresponde al que los propios trabajadores denan (VILLAVICENCIO, 2014). A diferencia de los sindicatos de base, en los grados superiores de organización sindical no existe relación directa con el trabajador, ya que en dichos casos el derecho de sindicalización tiene una dimensión colectiva. En efecto, las organizaciones de segundo y tercer grado sólo pueden constituirse por otras organizaciones sindicales. En el segundo nivel se encuentran las federaciones y confederaciones sindicales. Una federación es la unión de tres o más sindicatos, mientras que una confederación es la unión de tres o más federaciones o de veinte o más sindicatos (art. 266 del Código del Trabajo). Por su parte, en el vértice superior de la estructura sindical se encuentra la central sindical, denida como toda organización nacional de representación de inte-
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reses generales de los trabajadores que la integren, de diversos sectores productivos o de servicios, constituida indistintamente por confederaciones, federaciones o sindicatos, asociaciones de funcionarios de la administración civil del Estado y de las municipalidades, y asociaciones gremiales constituidas por personas naturales, según lo determinen sus propios estatutos. Pueden aliarse también organizaciones de pensiopensio nados que gocen de personalidad jurídica, en la forma y con las prerrogativas que los respectivos estatutos establezcan (art. 277 del Código del Trabajo).
#0 9) :"3<>%>5:%;3 #. "$&)3%/):%"3.< <%3#%:)*.< La ley regula con detalle los requisitos para la constitución de organizaciones sindicales, con el propósito de otorgar certeza en la conformación de la voluntad colectiva de los trabajadores, por un lado, y la ágil obtención de personalidad jurídica, por otro. La excesiva y engorrosa reglamentación está en el límite de constituir, en sí misma, una transgresión a la libertad sindical (GAMONAL, 2011). 2011).
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Sin perjuicio que la constitución de un sindicato suele iniciarse por una etapa informal, de proselitismo sindical, el primer requisito legal consiste en la realización de una asamblea, celebrada ante un ministro de fe (art. 218 del Código del Trabajo). En esta asamblea se aprobarán los estatutos de la organización y se elegirá al primer directorio, levantándose un acta de todo lo obrado (art. 221). Los trabajadores que concurren a la constitución de un sindicato de empresa, interempresa o de trabajadores eventuales o transitorios, gozan de fuero laboral desde un tiempo anterior a la asamblea y por el lapso que indica la ley. En el caso de los sindicatos interempresa, la reforma laboral de la Ley Nº 20.940 ha incluido la exigencia de efectuar una solicitud reservada de ministro de fe para la asamblea constitutiva, iniciándose el fuero desde dicha solicitud. Este nuevo requisito busca limitar la proliferación de los llamados “sindicatos del día después”, esto es, la práctica de invocar este fuero ante un despido, sin que exista efectivamente la intención de constituir una organización sindical (FERNÁNDEZ, 2014). Otro requisito para la constitución de organizaciones sindicales es la concurrencia de un quórum mínimo de trabajadores, regulado en los artículos 227 y 228 del Código del Trabajo, y que depende en primer término del tipo de sindicato que se quiere constituir.
En el caso de los sindicatos de empresa, la exigencia de quórum depende del número de trabajadores que presta servicios en ella, de la existencia de uno o más establecimientos de la empresa, empresa , y de la existencia previa o no de otro sindicato. Conforme a dichos criterios, la ley establece exigencias numéricas y/o porcentuales de quórum mínimo de constitución. Al respecto, cabe mencionar que la Ley Nº 20.940 ha modicado el quórum quóru m exigido para constituir un sindicato de empresa en aquellas que tienen 50 trabajadores o menos, añadiendo a la exigencia de que concurran al menos ocho trabajadores el requisito de que ellos representen como mínimo el 50% del total de trabajadores de la empresa. Sin perjuicio de las referidas reglas, podrán constituir un sindicato de empresa 250 o más trabajadores de ella, cualquiera sea el porcentaje que representen. Por su parte, para formar un sindicato interempresa, de trabajadores independientes o de trabajadores eventuales o transitorios se requiere del concurso mínimo de 25 trabajadores. Esta misma regla debe aplicarse para la constitución de un sindicato innominado (LANATA, NATA, 2012). 201 2). Una vez celebrada la asamblea constitutiva, y dentro del plazo legal, el directorio sindical electo debe comunicar por escrito a la administración de la empresa la realización de la asamblea, la nómina de directores y quienes gozan de fuero (art. 225 del Código del Trabajo). Conforme al art. 222 del Código del Trabajo, el directorio sindical debe depositar en la Inspección del Trabajo el acta original de constitución del sindicato y dos copias de sus estatutos certicadas por el ministro de fe actuante, dentro del plazo que indica la ley (de lo contrario, deberá realizarse una nueva asamblea constitutiva). Con ello, la Inspección del Trabajo inscribirá a la organización en el registro de sindicatos que lleva al efecto, adquiriendo personalidad jurídica desde dicho momento (así lo establece, también, el art. 19 Nº 19 de la Constitución). A partir del depósito y dentro del plazo legal, la Inspección del Trabajo puede formular observaciones a la constitución del sindicato, si falta cumplir algún requisito para constituirlo o si los estatutos no se ajustan a derecho. Cuando ello ocurre, el sindicato tiene dos opciones: subsanar los vicios observados o reclamar de las observaciones ante el juzgado competente. La ley dispone que el directorio sindical se entenderá facultado para introducir en los estatutos las modicaciones
que requiera la Inspección del Trabajo o, en su caso, el tribunal que conozca de la reclamación respectiva (art. 223 del Código del Trabajo). Por último, cabe señalar que las reglas para la constitución de organizaciones sindicales de segundo y tercer grado son similares, modicándose ciertamente los quórum (art. 288).
.0 9"< .<>)>5>"< <%3#%:)*.< Además del conjunto de prescripciones heterónomas de diversa jerarquía que condiciona el actuar de las organizaciones sindicales en nuestro país, éstas deben someterse a un ordenamiento interno, que emana de la propia organización en el ejercicio de la autonomía sindical. En este sentido, el estatuto de una organización sindical es la normativa general, abstracta y obligatoria que aprueba una organización sindical para regir su funcionamiento interno y el comportamiento de sus asociados, cualquiera que sea su clase, y los derechos y obligaciones que medien entre el sindicato y cada uno de sus aliados. Los artículos 231 a 233 bis del Código del Trabajo se reeren a la regulación de los estatutos sindicales, estableciendo su contenido mínimo, su carácter público y el mecanismo de reforma. El Comité de Libertad Sindical de la OIT ha sostenido que el hecho de que la legislación nacional prescriba la constancia de determinadas menciones en los estatutos del sindicato, no viola la libertad sindical, siempre que dicha prescripción tenga por objeto garantizar a los miembros el derecho de participar democráticamente, o cuando se trata de asuntos básicos que se reeren a la existencia de eses tructuras de un sindicato y a los derechos esenciales de sus miembros.
f.1. 9) )<)+?*.) <%3#%:)*0 Es el órgano soberano del sindicato, donde se reúnen periódicamente los socios a discutir sobre las actividades de la organización. En efecto, es el órgano más representativo del sindicato y en él radica la voluntad colectiva y las atribuciones para adoptar las decisiones más cruciales acerca de la marcha de la organización. El Código del Trabajo distingue tres clases de asambleas: la constitutiva del sindicato y las asambleas sindicales ordinarias y extraordinarias. Las asambleas ordinarias se realizan con la frecuencia y en la oportunidad que jan los estatutos, y tienen como principal objetivo la socialización y discusión, entre los asociados, de todas las materias de interés respecto de la marcha del sindicato. Las asambleas extraordinarias, por su parte, son aquellas que se realizan cada vez que lo exijan las necesidades de la organización. Con todo, la ley establece que determinadas materias necesariamente deben tratarse en asambleas extraordinarias; a saber: la modicación de los estatutos, la disolución de la organización y la enajenación de bienes raíces. Los aliados tienen derecho a participar en las asamasam bleas y votar en las mismas según establezca el estatuto. En todo caso, debe respetarse el principio democrático y los derechos de las minorías. Los artículos 231, 270 y 278 contemplan normas sobre ponderación del derecho a voto, respecto de sindicatos de base, federaciones y confederaciones, y centrales sindicales, respectivamente. f.2. E* #%$.:>"$%" <%3#%:)*0 Es el órgano ejecutivo del sindicato, al cual la asamblea le delega -por razones prácticas y de eciencia- una serie de funciones relaciorelacio nadas con la representación, conducción y administración de la organización. En efecto, entre otras funciones, el directorio representa judicial y extrajudicialmente al sindicato, y les corresponde la administración de los bienes que forman el patrimonio sindical.
P0 9"< #.$.:B"< #. $.7$.<.3>):%;3 Una vez constituida una organización sindical, su gestión es encomendada a representantes libremente elegidos por los aliados. La libertad colectiva de representación es, por tanto, el derecho de los sindicatos para elegir libremente a sus representantes, sin injerencia del Estado o de sus contrapartes sociales, con la única limitación de respetar el principio democrático (GAMONAL, 2011).
El directorio es, por lo general, un órgano colegiado, salvo en el caso de sindicatos pequeños. Si bien son los estatutos sindicales los que han de establecer el número de directores de la organización, la ley establece cuantos de ellos gozarán de los derechos sindicales (fuero y horas de trabajo sindical). Podrán existir, de este modo, directores con derechos sindicales (los que obtengan las más altas mayorías relativas en la votación respectiva) o sin ellos.
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El número de directores con derechos sindicales (entre 1 y 9, siempre en número impar, para favorecer la adopción de acuerdos) viene determinado por el art. 235 del Código del Trabajo, en razón del tipo de sindicato y el número de trabajadores que alia. El número de directores aumentará respecto de sindicatos grandes con presencia en dos o más regiones. Ha de tenerse presente, además, que la Ley Nº 20.940 ha establecido la obligación de incorporar en los estatutos, un mecanismo destinado a resguardar que el directorio de toda organización sindical esté integrado por directoras en una proporción no inferior a un tercio del total de sus integrantes con derechos sindicales, o por la proporción de directoras que corresponda al porcentaje de aliación de trabajadoras en el total de aliados, en caso de ser menor. Ésta es una de varias medidas con enfoque de género que ha incorporado la reforma laboral, y que se irán comentando en los apuntes siguientes (MARZI, 2015).
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Sin perjuicio de que la composición del directorio se determina de acuerdo al número de aliados a la fecha de la elección, la ley establece que si el número de directores en ejercicio disminuyere a una cantidad tal que impidiere el funcionamiento del directorio, debe procederse a una nueva elección. Para ser elegido y desempeñarse como director sindical, se requiere cumplir con los requisitos que señalen los respectivos estatutos. Asimismo, el mandato sindical durará entre 2 y 4 años, según determinen los estatutos, y los directores podrán ser reelegidos, incluso en forma indenida. El estatuto determinará también la forma de reemplazar al director que deje de tener tal calidad por cualquier causa. El legislador laboral no ha sistematizado las causas de cesación en el cargo de director, pero de la regulación existente se colige que el mandato sindical puede terminar, por ejemplo, por expiración del plazo estatutario, por muerte, incapacidad o inhabilidad del director, por renuncia al cargo, por desaliación del sindicato, por caducidad de la personalidad jurídica del sindicato, etc. El mandato sindical puede terminar también por la censura del directorio, que puede denirse como la expresión de la voluntad colectiva, radicada en la asamblea, en cuya virtud se pone término a las funciones del directorio, cuando los dirigentes han perdido la conanza de sus bases. La censura, regulada pr inciincipalmente en el art. 244 del Código del Trabajo, presenta como características principales el hecho de no requerir
causal especíca (basta el acuerdo de los aliados) y de afectar a todo el directorio, aunque la conducta que lleve a la censura fuere solo de un dirigente.
CCC0 MCNEF1CIF QLFACKFH9 )0 (*)3>.)+%.3>" La libertad colectiva de actuación sindical es el derecho de las organizaciones sindicales de estructurar y llevar a cabo su propio programa de acción, en relación con los objetivos de la organización. La actuación de las organizaciones sindicales comprende, entonces, las acciones relativas a su formación, vida y desarrollo, y también comprende su esencial actuación externa: la negociación colectiva y la huelga. En tal sentido, la dimensión funcional de las organizaciones sindicales comprende las funciones, competencias y facultades que el ordenamiento jurídico les reconoce. Sin perjuicio de que la ley les establezca nalidades especícas, los sindicatos tienen por función de defensa, promoción y representación de los intereses colectivos de los trabajadores. Para el efectivo cumplimiento de tal función genérica, han de asignarse a los representantes diversas competencias, que los denen según un determinado ámbito material de intervención, con un haz de cometidos para cuya realización se sirven de diferentes instrumentos (facultades o poderes) de acción concreta (PALOMO, (PALOMO, 2012). En esta oportunidad se da cuenta de las funciones que el Código del Trabajo reconoce a las organizaciones sindicales. Las competencias y facultades de los sindicatos, por su parte, se revisarán en los apuntes referidos a la negociacion colectiva y al conicto colectivo. b. Los fnes de las organizaciones sindicales
La ley laboral distingue diversas nalidades especíespecí cas de acuerdo a la tipología sindical. En este sentido, el art. 220 del Código del Trabajo prescribe que los nes principales de las organizaciones sindicales son: representar a los aliados en la negociación colectiva, suscribir instrumentos colectivos y velar por su cumplimiento; representar a los trabajadores, cuando así lo requieran, en el ejercicio de los derechos emanados de sus contratos individuales de trabajo (no es necesario el requerimiento para representar a trabajadores en el ejercicio de derechos emanados de instrumentos colectivos o cuando se reclamen infracciones que afecten a la generalidad de los aliados); velar por el cumplimiento
de las leyes laborales y de seguridad social, y denunciar sus infracciones ante las autoridades pertinentes; y actuar como parte en los juicios o reclamaciones por prácticas desleales o antisindicales; ayudar a sus asociados y promover la cooperación mutua, estimular la convivencia humana e integral y proporcionarles recreación; promover la educación gremial, técnica y general de sus asociados; canalizar inquietudes y necesidades de integración respecto de la empresa y de su trabajo; propender al mejoramiento del sistema de prevención de riesgos laborales; constituir, concurrir a la constitución o asociarse a mutualidades, fondos, instituciones de carácter previsional o de salud u otros servicios y participar en ellos; propender al mejoramiento del nivel de empleo y participar en funciones de colocación de trabajadores; entre otras. Sin perjuicio de las nalidades que el art. 220 reconoce a las organizaciones sindicales en general, las federaciones y confederaciones podrán, además, prestar asistencia y asesoría a las organizaciones de inferior grado que agrupen (art. 267 del Código del Trabajo). Por su parte, son nalidades de las centrales sindicales: representar los intereses generales de los trabajadores de las organizaciones aliadas ante los poderes públipúblicos y las organizaciones empresariales, tanto a nivel nacional como internacional; y participar en organismos estatales o no estatales de carácter nacional, regional, sectorial o profesional, y abocarse a todo otro objetivo o nalidad que señalen sus estatutos y que se ajusten a derecho (art. 284 del Código del Trabajo). En denitiva, más allá de las enumeraciones no taxataxa tivas que ha establecido la ley laboral, las nalidades sindicales pueden agruparse básicamente en tres categorías: las de representación, las de scalización o control, y las de bienestar, asistencia, capacitación y otras.
C,0 MCNEF1CIF GLGE9H! )0 (*)3>.)+%.3>" La representación sindical exige una especial protección de los trabajadores que la desempeñan, atendida la posición particular que asumen en la empresa. Asimismo, requiere de unos medios instrumentales esenciales que garanticen que su desarrollo sea adecuado y ecaz. A lo primero suele denominarse garantías y a lo segundo, facilidades, prerrogativas o derechos instrumentales. Ambas conforman la dimensión tutelar de la representación sindical (PALOMO, 2014).
Si bien las garantías protegen a los representantes individualmente considerados, y las facilidades se otorgan también a éstos, cabe señalar que el interés jurídicamente protegido por unas y otras trasciende a estos sujetos, centrándose en el interés colectivo que representan. La distinción entre garantías y facilidades proviene de las normas de la OIT, concretamente del Convenio 135/1971, relativo a la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa (raticado por Chile en 1999), y de la Recomendación 143/1971, de igual denominación, que se ha de integrar como el primer referente a la hora de precisar la interpretación y aplicación del Convenio. En tal contexto, la intervención del legislador para reconocer garantías y facilidades a los representantes sindicales, supone una regulación promocional de la organización de los trabajadores.
?0 9)< P):%*%#)#.< " #.$.:B"< %3<>$5+.3>)*.< El Convenio 135 establece que “los representantes de los trabajadores deben disponer en la empresa de las facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y ecaz de sus funciones”. No plantea, sin emem bargo, una enumeración, ni siquiera ejemplicativa, de cuáles han de ser esas facilidades. Se trata, pues, de un concepto jurídico indeterminado que ha de ser valorado en términos de suciencia para el desempeño de una actividad sindical que se caracteriza por dos atributos: rápida y ecaz. La Recomendación 143, en cambio, sí enuncia determinadas facilidades o medios de acción que deberían reconocerse a los representantes de los trabajadores: suciente disponibilidad de tiempo para la atención de la función representativa, derecho a acceder o a recibir información información del empresario, y facilidades materiales que sean necesarias para el ejercicio de sus funciones. b.1. R"$)< #. >$)?)@" <%3#%:)*0 La primera facilidad que ha de reconocerse a los directores sindicales es el tiempo suciente para realizar funciones representativas y la retribución de ese tiempo. El Código del Trabajo regula esta materia en los artículos 249 a 252, 274 y 283. La reforma laboral cambió la denominación de permisos y licencias sindicales por horas de trabajo sindical, toda vez que no se trata de una concesión empresarial, sino de un derecho que debe ser reconocido para su nalidad intrínseca.
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El régimen jurídico de las horas de trabajo sindical puede problematizarse en razón de la denición de sus titulares, de su cuantía, de la obligación de retribuir ese tiempo, y de sus límites funcionales y formales. Las horas de trabajo sindical son un derecho de titularidad individual. La ley se las reconoce a cada director con derechos sindicales y a los delegados sindicales. Los directores sin derechos sindicales podrán acceder a estas horas cuando los directores con derechos se las cedan total o parcialmente, o cuando así lo pacten con su empleador.
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De otra parte, las horas de trabajo sindical son un derecho de concesión periódica; en el caso chileno, se devengan semanalmente, como regla general. La cuantía mínima se determina exclusivamente en razón del tipo de organización y el número de aliados. El rango general va de 6 a 8 horas semanales por cada titular de este derecho, el que aumentará respecto de directores de federaciones, confederaciones y centrales sindicales, los que podrán llegar a ser liberados sindicales (es decir, dedicar todo su tiempo de trabajo a tareas sindicales). Asimismo, la ley contempla supuestos en que proceden horas de trabajo sindical de concesión particularizada. Es el caso, por ejemplo, del tiempo requerido por los directores sindicales para acudir a citaciones de autoridades públicas, o las horas para capacitación y formación sindical (aumentadas hasta 3 semanas por año calendario, por la reforma laboral). No obstante lo dicho, la ley contempla soluciones colectivas para su disfrute atendido el interés tutelado. En tal sentido, los directores y delegados sindicales de sindicatos de base pueden acumular sus horas dentro del mes calendario correspondiente, y ceder todas o parte de sus horas a uno o más de los restantes dirigentes (con o sin derechos). Por su parte, los directores de federaciones, confederaciones y centrales sindicales, cuando no sean liberados sindicales, pueden acumular sus horas dentro del mes calendario correspondiente. Otra cuestión sensible del régimen jurídico de las horas de trabajo sindical es la conguración de la obligación de retribuir este tiempo. En el caso chileno, las horas de trabajo sindical se entenderán efectivamente efectivamen te trabajadas para todos los efectos legales y contractuales. Salvo pacto (expreso o tácito) en contrario con el empleador, es de cargo del sindicato respectivo el pago de las remuneraciones, cotizaciones previsionales y benebenecios que corresponden a los directores sindicales por estas horas.
En lo que respecta al alcance objetivo del carácter retribuido de las horas de trabajo sindical, rige el principio de la indemnidad o equivalencia retributiva, esto es, las horas en cuestión deben ser retribuidas como si hubiesen sido horas efectivamente trabajadas, no pudiendo sufrir el representante menoscabo o sanción económica alguna por la mera circunstancia de ejercer labores de representación. Lo contrario haría que la institución deviniera en inecaz y contrariaría la prohibición de discriminación. Esta determinación puede llegar a ser bastante compleja respecto de directores con remuneraciones variables o que son liberados sindicales. En cuanto al límite funcional de estas horas, la premisa básica es que se congura como un derecho limitado por la propia función a la que se dirige. Las horas de trabajo sindical deben usarse, por tanto, para el ejercicio de las tareas que demanda la función de representación. Dado que dichas tareas no admiten fácil demarcación, ha de postularse una interpretación amplia y exible de las actividades imputables a estas horas, de modo que comprendan todas aquellas acciones que realizan los dirigentes y que, de una u otra forma, con mayor o menor intensidad, redundan en una mayor ecacia de la misión de defensa del interés colectivo de los traba jadores, tanto en su proyección interna como externa a la empresa. En esta perspectiva, la delimitación del límite funcional requerirá necesariamente de un análisis casuístico y dinámico de las actividades que realizan los representantes. representante s. Igual solución, por idéntico fundamento, ha de postularse respecto del momento y lugar en que puede utilizarse estas horas (PALOMO, (PALOMO, 2014). En directa relación con el límite funcional, el Código del Trabajo exige que se avise por escrito al empleador, previamente al uso de las horas. Con ello se pretende, por un lado, minimizar los eventuales perjuicios que la ausencia del director sindical puede acarrear en el proceso productivo y, por otro, dotar al empresario de ciertas facultades de control respecto del número de horas utilizadas. El uso abusivo de las horas de trabajo sindical (exceso por sobre las horas reconocidas, r econocidas, uso para nes distintos de los previstos, o falta de aviso previo al empleador) puede generar diversas consecuencias, desde la censura del directorio al ejercicio de la potestad disciplinaria del empresario, según los casos. b.2. E* #.$.:B" #. %3P"$+):%;3 #. *"< <%3#%:)>"<0 Este derecho plantea una doble naturaleza. Además de constituir una importante prerrogativa, identicable
por sí misma dentro de cualquier marco competencial de la representación de los trabajadores en la empresa, ostenta una naturaleza instrumental respecto del correcto desarrollo de otras competencias a las que sirve (GARRIDO, 1995). Piénsese, por ejemplo, en la relevancia de este derecho de cara al ejercicio de las competencias de negociación colectiva o conicto coleccolectivo, o para la vigilancia y scalización del cumplimiento de normativa laboral en la empresa. La conguración jurídica de este derecho queda deterdeterminada por diversos elementos, entre los que destacan el alcance objetivo (materias que deben informarse), la calidad de la información (contenido concreto de lo que se informa, condiciones en que se informa y claridad informativa), el alcance subjetivo (a quién se informa), las restricciones que se plantean (fundamentalmente, el deber de sigilo o condencialidad), y las garantías de este derecho (consecuencias del incumplimiento empresarial). La reforma laboral de la Ley Nº 20.940 ha ampliado sustancialmente este derecho, cuya regulación viene contenida en los nuevos artículos 315 a 319 del Código del Trabajo (PALOMO, 2016). Una de las principales novedades de la reformada regulación del derecho de información de los sindicatos es el reconocimiento del derecho de información periódica, por cuanto supone desarraigar este derecho como accesorio o instrumental de la negociación colectiva (conforme lo consagra el actual art. 315), al tiempo que se amplía su funcionalidad. El alcance objetivo de este derecho de información considera tres elementos normativos centrales. En primer término, su contenido está referido r eferido exclusivamente a información económica y nanciera de la empresa. De otra parte, el legislador ha optado por el criterio de expresividad normativa para delimitar este derecho, indicando taxativamente la información que ha de ponerse a disposición de los sindicatos. Por último, es el tamaño de la empresa el que dene especícamente el contenido de la obligación empresarial de informar periódicamente. El derecho de información para la negociación colectiva, por su parte, sigue ocupado un lugar central en el reconocimiento normativo del derecho de información de los sindicatos. La reforma laboral también ha implicado un avance respecto del alcance objetivo de este derecho. Al efecto, la nueva regulación parte estableciendo, con carácter general, que las empresas están obligadas a
proporcionar a los sindicatos que tengan derecho a negociar en ellas, la información especíca y necesaria para preparar sus negociaciones colectivas. Luego, establece nominativamente la información mínima que ha de entregarse a los sindicatos, según sea el tamaño de la empresa. Otra novedad de la reformada regulación del derecho de información de los sindicatos es el reconocimiento del derecho de información por cargos o funciones de los trabajadores. Los sindicatos de empresa constituidos en grandes empresas podrán solicitar, una vez en cada año calendario, información innominada sobre remuneraciones asignadas a trabajadores de los diversos cargos o funciones de la empresa. El propósito principal de este derecho es servir de instrumento para garantizar la ecacia del principio de igualdad de remuneraciones r emuneraciones entre hombres y mujeres. Ahora bien, la principal dicultad para la ecacia del derecho de información de los sindicatos radica en las sanciones que se prevén frente al incumplimiento del deber correlativo del empresario. La ley contempla la posibilidad de requerimiento administrativo y judicial, y la conguración de prácticas antisindical o desleales; sin embargo, la infracción de este derecho no afecta la validez o procedencia de los actos empresariales que se informan. b.3. 9)< P):%*%#)#.< +)>.$%)*.<0 La Recomendación 143 señala que deberían reconocerse a los representantes de los trabajadores las facilidades materiales que sean necesarias para el ejercicio de sus funciones. En este sentido, los representantes deberían ser autorizados a entrar en todos los lugares de trabajo en la empresa, cuando ello fuere necesario para permitirles desempeñar sus funciones de representación. Asimismo, se les debería autorizar a que coloquen avisos sindicales en los locales de la empresa, en lugares jados de acuerdo con la dirección y a los que los trabajadores tengan fácil acceso. También debería permitírseles distribuir publicaciones entre los trabajadores, siempre que estén relacionadas con las actividades sindicales normales. Nada de esto se reconoce, al menos en términos especícos, en la normativa vigente en Chile. Tampoco se contempla el derecho a un local adecuado para tareas sindicales. La única referencia a la sede sindical se hace a propósito del lugar de realización de las asambleas (art. 255 del Código del Trabajo).
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fuero sindical, institutos comentados comentad os en el primer apunte de esta serie.
Según se señaló, las garantías son disposiciones especícas que han de asegurar la protección efectiva de los directores sindicales. Se justican en razón de su situación de mayor vulnerabilidad frente al empleador, empleador, atendidas las funciones que asumen. En efecto, la especial posición del representante frente al empresario lo convierte en un sujeto particularmente vulnerable a decisiones empresariales adversas.
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c.1. 9)< &)$)3>S)< P$.3>. )* 7"#.$ #%<:%7*%3)$%" .+7$.T <)$%)*0 Estas garantías suponen una tutela especíca de la situación contractual del director sindical ante posibles despidos u otras sanciones empresariales. Tienen por nalidad la tutela del interés colectivo que, en principio, resulta siempre afectado por los actos de sanción a los representantes, en cuanto que a través de tales actos puede atentarse, de forma directa o indirecta, contra su independencia y, por tanto, contra la propia autonomía de la acción representativa en la empresa. En Chile, estas garantías se traducen fundamentalmente en la protección frente al despido antisindical y la tutela del
c.2. 9)< &)$)3>S)< P$.3>. )* 7"#.$ #. #%$.::%;3 #.* .+7$.<)$%"0 El poder de dirección del empresario, por otro lado, también se ve limitado por el régimen legal de garantías de los directores sindicales. El art. 1 del Convenio 135 dispone que los representantes de los trabajadores en la empresa, deberán gozar de protección ecaz contra todo acto que pueda perjudicarlos por razón r azón de su condición de representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales, de su aliación al sindisindi cato, o de su participación en la actividad sindical. La protección, por tanto, no se limita al despido. En el caso chileno, esta protección se traduce en la interdicción genérica de discriminación por motivos sindicales (art. 2 del Código del Trabajo), en la congucongu ración de prácticas antisindicales, y en la improcedencia del ius variandi empresarial respecto de los directores sindicales mientras dure su fuero, salvo caso fortuito o fuerza mayor (art. 243 del Código del Trabajo).
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! La Negociación Colectiva tras la Reforma Laboral III Parte*
Rodrigo Palomo Vélez. Profesor de Derecho del Trabajo e Investigador del Centro de Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Talca (CENTRASS).
Silvana Guzmán Sepúlveda. Licenciada en Ciencias Jurídicas, Universidad de Talca. Abogada.
I. PRESENTACIÓN
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En los números anteriores de esta revista hemos ido presentando una serie de apuntes breves sobre el Derecho Colectivo del Trabajo en Chile, que en conjunto pretenden ofrecer una sistematización sintética de la recepción normativa de la libertad sindical en nuestro país, teniendo a la vista el Código del Trabajo vigente y las modicaciones introducidas recientemente por la Ley Nº 20.940, de reforma laboral. En la primera entrega, publicada en el Nº 250 de la re vista, dimos cuenta de los antecedentes conceptuales y normativos básicos sobre la libertad sindical, que sirven de hilo conductor transversal en el estudio de los principales institutos que conforman y articulan el referido derecho. El segundo apunte, publicado en el Nº 251, estuvo referido al régimen jurídico de la organización de los trabajadores, concretamente del modelo sindical chileno, a partir de la descripción de sus dimensiones orgánica, funcional y tutelar. En esta oportunidad abordamos la negociación colectiva, analizando su reconocimiento y régimen jurídico en Chile, a partir de la Ley Nº 20.940, publicada el 8 de septiembre de 2016 y que entrará en vigor el 1 de abril de 2017. Se tienen presente, además, el Ord. Nº 5781/0093, de 1 de diciembre de 2016, por el que la Dirección del Trabajo intepreta de ocio las reglas generales y el procedimiento de negociación colectiva
*La I y II Parte se publicaron en Septiembre-Octubre 2016 y Noviembre 2016 respectivamente respectivamente..
reglada de la nueva normativa, y el Ord. Nº 6084/0097, de 26 de diciembre de 2016, referido a los pactos sobre condiciones especiales de trabajo.
II. CUESTIONES PRELIMINARES La libertad sindical es un derecho fundamental de contenido complejo, integrado integrado por el derecho de sindicalización y por los derechos de acción sindical, en especial, por los derechos de negociación colectiva y conicto colectivo. La negociación colectiva es, por tanto, parte esencial de la libertad sindical, en su faz funcional.
El Convenio Nº 154 OIT (no raticado por Chile), sobre fomento de la negociación colectiva, entiende que ésta comprende todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el n de: (a) jar las condiciones de trabajo y empleo, o (b) regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o (c) regular r egular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos nes a la vez. El análisis del reconocimiento y régimen jurídico de la negociación colectiva debe partir, por tanto, de esta comprensión amplia del derecho. En tal sentido, resulta positivo que la Ley Nº 20.940 haya eliminado del concepto de negociación colectiva contemplado en el actual art. 303 del Código del Trabajo, que lo restringe al procedimiento de negociación, en circunstancias que éste es sólo uno de los componentes del sistema negocial. Si bien el proyecto de reforma laboral contemplaba una nueva denición, más cercana a la de la OIT,, ésta fue declarada insconstitucional por el Tribunal OIT Constitucional, toda vez que incluía la titularidad sindical, en los términos que luego se comentan. En denitiva, el nuevo Libro IV del Código del Trabajo no contiene una denición de negociación colectiva, lo que deja la puerta abierta a interpretaciones sobre el particular (LIZAMA, 2016).
Las fuentes que conguran el contenido de los derechos que componen la libertad sindical -y del derecho de negociación colectiva, en particular- son diversas. En el plano internacional, varias declaraciones y tratados internacionales sobre derechos humanos incluyen, en términos más o menos completos, a la libertad sindical en sus catálogos de derechos y garantías. No obstante, la consolidación internacional del derecho de libertad sindical y de negociación colectiva ha ido de la mano de la labor normativa que ha venido desarrollando la OIT,, donde destacan el Convenio Nº 87, sobre libertad OIT sindical y protección del derecho de sindicación, el Convenio Nº 98, sobre derecho de sindicación y de negociación colectiva (ambos raticados por Chile), y el citado Convenio Nº 154. En el plano interno, la Constitución reconoce que: “La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. La ley establecerá las modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solución justa y pacíca. La ley señalará los casos en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones se establecerán en ella” (art. 19 Nº 16). La remisión constitucional a la ley se entiende hecha fundamentalmente al Libro IV del Código del Trabajo, sustituido íntegramente por la reforma laboral de 2016 (nuevos artículos 303 a 411). Ahora bien, para valorar un sistema de negociación colectiva deben considerarse todos sus componentes, los que operan fuertemente relacionados (ROJAS, TAPIA, 2015). En efecto, el alcance del reconocimiento de este derecho queda determinado por la denición normativa de diversos elementos, entre los que destacan el ámbito subjetivo (sujetos laborales y empresariales que pueden negociar), el ámbito objetivo (las materias negociables), los niveles de la negociación, los procedimientos para llevarla adelante y el producto de las mismas (instrumentos colectivos y su ecacia). Respecto del caso chileno, la premisa es que el sistema negocial está fuertemente intervenido por la ley, la que restringe el ejercicio del derecho de negociación colectiva, cuestión que ha sido criticada reiteradamente por la doctrina (por todos, CAAMAÑO, UGARTE, 2008). Se trata de una característica transversal a los distintos modelos normativos que se han sucedido en nuestro
país, sin perjuicio de las peculiaridades de cada uno (ROJAS, 2016), y que persistirá, por lo demás, tras la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.940 (PALOMO, 2016).
Un último dato de contexto es que además de la negociación colectiva que se desarrolla conforme a las normas del Código del Trabajo, hay sectores que negocian colectivamente más allá de dicho marco legal, ya sea porque están excluidos de su ámbito de aplicación (como ocurre con el sector público), ya sea porque sin estar excluidos ostentan un poder sindical, les permite negociar esquivando las rígidas normas legales (como ocurre en algunos sectores estratégicos de la economía, como la minería y el sector portuario). En ambos casos, estas negociaciones generalmente surgen a propósito de un conicto colectivo y plantean problemas especícos, derivados principalmente de la falta de institucionalización del conicto y de recono cimiento de los efectos jurídicos de los acuerdos a los que se arriba (ROJAS, 2014). III. ÁMBITO SUBJETIVO a. La defnición normativa del espectro negocial La negociación colectiva regida por el Código del Trabajo puede tener lugar en las empresas del sector privado y en aquellas en que el Estado tenga aportes, participación o representación (el art. 304 contempla exclusiones especícas, es decir, empresas en las que no se puede negociar), siempre que haya transcurrido un tiempo desde el inicio de sus actividades, que dependerá del tamaño de la empresa (art. 308). El derecho a negociar colectivamente con la empresa en que laboren es un derecho reconocido también en la Constitución, según se adelantó. Dentro de este espectro negocial, la ley excluye a ciertos trabajadores. En efecto, se prohíbe negociar a trabajadores que tengan facultades de representación del empleador y que estén dotados de facultades generales de administración, como gerentes y subgerentes; en micro y pequeñas empresas la prohibición de negociar alcanza también al personal de conanza que ejerza cargos superiores de mando. Se trata de una prohibición razonable, habida cuenta de la mejor capacidad de negociación directa de estos trabajadore trabajadores. s. Tratándose Tratándo se de una norma que contempla una excepción al derecho a negociar colectiva, debe ser interpretada en forma restringida (Ord. Nº 5781/0093).
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Asimismo, las micro, pequeñas y medianas empresas podrán excusarse de negociar con aprendices (nuevo art. 305). De este modo, la reforma laboral elimina la prohibición de negociar respecto de los trabajadores contratados exclusivamente para el desempeño en una determinada obra o faena transitoria o de temporada, los que podrán negociar por la vía no reglada o por el nuevo procedimiento especial previsto a este efecto. Además, incorpora matices respecto de los aprendices (podrán negociar condiciones comunes de trabajo, mas no remuneraciones, atendida la prohibición del art. 82: Ord. Nº 5781/0093) y trabajadores de alta dirección, que atenúan prohibiciones vigentes.
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Respecto del sector público, como también se ha dicho, ha de distinguirse lo que prescribe la legislación interna de lo que sucede en los hechos, amparado por normas internacionales. En efecto, el marco normativo interno guarda silencio respecto de reconocer el derecho de negociación colectiva a los funcionarios públicos y sus organizaciones. Por ejemplo, la Ley Nº 19.296, sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado, no contempla la negociación colectiva entre las nalidades principales de estas organizaciones (VARAS, 2014). En tal sentido, la ley chilena vulnera sus compromisos internacionales, como el contemplado en el art. 7 del Convenio Nº 151 OIT (raticado por Chile), que establece que “Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos parti cipar en la determinación de dichas condiciones”. La incongruencia de la normativa interna con los estándares internacionales es aún mayor respecto de los derechos de huelga y conicto colectivo de los trabajadores del sector público, los que derechamente prohibe (art. 19 Nº 16 Constitución, art. 78.i Estatuto Administrativo).
b. El problema de la titularidad laboral de la negociación colectiva El propio concepto de negociación colectiva diseñado por la normativa de la OIT plantea la exigencia de que sea un sujeto colectivo quien represente a los trabajadores frente al empresario en estos procesos. Ahora bien, la fórmula utilizada es amplia y da cabida
a las distintas formas posibles de organización de los trabajadores. La OIT advierte, no obstante, que cada Estado debe determinar hasta qué punto la expresión "negociación colectiva" se extiende a las negociaciones que se puedan mantener con representantes libremente elegidos por los trabajadores (como los representantes unitarios), en caso que éstos se reconozcan institucionalmente. Si se admite su legitimación negocial, deben adoptarse, en caso de ser necesario, medidas apropiadas para garantizar que la existencia de dichos sujetos no se utilice en menoscabo de la posición de las organizaciones sindicales de trabajadores interesadas (Convenio Nº 154). Las actuales reglas de determinación de la titularidad laboral en la negociación colectiva de empresa, única en que se prevé el deber de negociar y, por tanto, central en el modelo imperante, han generado diversos cuestionamientos, como la posibilidad de paralelismo o pluralidad de titulares al interior de la empresa o la imposición del tipo de sindicato que puede representar a los trabajadores en la empresa (el sindicato de empresa). Con todo, la cuestión más controvertida ha sido la equiparación entre sindicatos y grupos transitorios de trabajadores como sujetos dotados de la facultad de negociar colectivamente (P ( PALOMO, 2014).
Atendida la incongruencia de dicha denición normativa con los estándares de la OIT, el proyecto de reforma laboral propuso consagrar lo que denominó “titularidad sindical”, es decir, la preferencia negocial de los sindicatos, relegando el ámbito de acción de los grupos negociadores a aquellas empresas en que no existiese sindicato con derecho a negociar. Sin embargo, esta fórmula fue declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional (Rol 3016-3026/2016), por considerar que la negociación colectiva es “un derecho fundamental cuya activación o determinación originaria para ejercerlo o no reside en los trabajadores individualmente considerados”. Bajo tal comprensión, el proyecto implicaba “una intervención legislativa extrema que afecta la esencia del derecho de los trabajadores a negociar colectivamente, a través de grupos negociadores no sindicalizados”. En denitiva, la Ley Nº 20.940 deja abierta la posibilidad de negociación por grupos negociadores (ARELLANO, LIENDO, WALKER, 2016). Por ejemplo, establece que los acuerdos de estos grupos son un tipo de instrumento colectivo, no obstante que elimina el procedimiento de negociación colectiva semirreglado previsto al efecto (actual art. 314 bis). Esta cuestión seguramente se
judicializará una vez que entre en vigencia la citada normativa.
IV. ÁMBITO OBJETIVO Ya hemos señalado el contenido amplio que debiese tener el objeto del derecho de negociación colectiva, de acuerdo al Convenio Nº 154 OIT OIT.. En dicha comprensión, deberían ser los actores sociales quienes determinaran las materias que negociarán, según sus intereses, necesidades y realidades particulares (CAAMAÑO, UGARTE, 2008). No es ese el caso chileno. Nuevamente es la norma heterónoma la que ha venido determinando las materias que pueden negociarse y las que no. En tal sentido, el Plan Laboral original conguró la negociación colectiva como un “mecanismo para determinar las remuneraciones en concordancia con la productividad” (PIÑERA, 1990), al tiempo que contempló un amplio catálogo de materias prohibidas de la negociación colectiva. Luego del retorno a la democracia, la Ley Nº 19.069/1990 derogó casi todas las prohibiciones de dicho catálogo, pero mantuvo dos, esenciales: “No serán objeto de la negociación colectiva aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma”. Atendido este escenario normativo, en Chile se negocian fundamentalmente benecios retributivos.
El nuevo art. 306, reformado por la Ley Nº 20.940, mantiene igualmente las citadas prohibiciones, no obstante que efectúa una ampliación de las materias negociables a “temas que van más allá de la organización del trabajo” (Ord. Nº 5781/0093). Son materia de la negociación colectiva aquellas de interés común de las partes que afecten las relaciones mutuas entre trabajadores y empleadores, especialmente las que se reeran a remuneraciones u otros benecios en especie o en dinero y, en general, a las condiciones comunes de trabajo. Las negociaciones podrán incluir acuerdos para la conciliación del trabajo con las responsabilidades familiares, el ejercicio de la corresponsabilidad parental, planes de igualdad de oportunidades y equidad de género en la empresa, acciones positivas para corregir situaciones de desigualdad, acuerdos para la capacitación y reconversión productiva de los trabajadores, constitución y mantenimiento de servicios de bienestar, mecanismos de solución de controversias, entre otros. Adicionalmente, se podrán negociar acuerdos de extensión de benecios y pactos sobre condiciones especiales de trabajo.
Habrá que esperar la entrada en vigencia de la ley para comprobar si esta ampliación del objeto negocial en su texto se traduce en una mejora real del contenido de los instrumentos colectivos, teniendo presente, además, que varias de estas materias ya son negociadas en los hechos (ENCLA, 2014). El nuevo art. 306 establece, además, que “La negociación colectiva en una empresa contratista o subcontratista no afectará las facultades de administración de la empresa principal, la que podrá ejecutar directamente o a través de un tercero la provisión de la obra o el servicio subcontratado que haya dejado de prestarse en caso de huelga”.
V. NIVELES DE LA NEGOCIACIÓN El nivel de la negociación colectiva es un elemento determinante del sistema negocial. En efecto, tiene un correlato directo en la denición del sujeto negociador (particularmente, (particularmen te, del interlocutor laboral), en el objeto de la negociación (qué se negocia y rol de la negociación), y en la ecacia jurídica y personal de los instrumentos colectivos (cómo y a quiénes obligan). En decir, el nivel de la negociación colectiva incide directamente en efectividad de este derecho, y correlativamente en el poder y capacidad de acción de los sindicatos. En el Derecho comparado se distinguen modelos con prevalencia de la negociación de empresa y modelos multinivel, que permiten la negociación por rama o actividad económica. En efecto, la negociación sectorial se concibe en contextos de negociación colectiva articulada, es decir, no es incompatible con la posibilidad de negociar a nivel de empresa. Por el contrario, dichos sistemas establecen las reglas de legitimación y contenido negocial de acuerdo al nivel de que se trate, contemplando diversos criterios de articulación, ar ticulación, como criterios de concurrencia de instrumentos colectivos o las posibilidades de “descuelgues” a nivel de empresa (SALA, 2013). El Comité de Libertad Sindical de la OIT, por su parte, ha sostenido que en base al principio de negociación libre y voluntaria, establecido en el art. 4 del Convenio Nº98, la determinación del nivel de negociación colectiva debería depender esencialmente de la voluntad de las partes y, por consiguiente, no debería ser impuesto por el legislador (OIT, 2006). Chile vulnera esta regla, por cuanto es el modelo normativo el que impone un nivel de negociación: la empresa.
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El texto original del Plan Laboral estableció la empresa como único nivel de negociación, prohibiéndola en niveles superiores. Como se dijo, la negociación colectiva sólo se concebía para mantener la más estrecha correspondencia posible entre las remuneraciones de los trabajadores y la productividad del trabajo. Por ello, el sistema consagrado por el Plan Laboral apuntó en esa dirección: “sitúa la negociación en el ámbito que le corresponde, la empresa, y prohíbe las negociaciones por áreas de actividad” (PIÑERA, 1990). Las reformas laborales de 1991 y 2001 introdujeron otras unidades de negociación. No obstante, dichas modicaciones no alteraron el modelo, toda vez que en la negociación pluriempresarial la titularidad por la parte patronal se mantiene en el empresario, es voluntaria, las empresas se pueden descolgar en cualquier momento, y el instrumento colectivo debe suscribirse con cada empresa. Además, el deber de negociar se mantiene sólo para la negociación colectiva reglada de empresa (ROJAS, TAPIA, 2015).
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La denominada “Ley de Multirut” (Ley Nº 20.760) tam poco alteró la referida denición normativa del nivel de la negociación colectiva. Si bien permite que los traba jadores de las empresas que hayan sido declaradas judicialmente como un solo empleador, negocien con todas o cada una de ellas (art. 3 del Código del Trabajo), esto no ha supuesto una modicación estructural en esta materia. No implica reconocer la negociación por sobre la empresa, sino sólo congurar a la empresa en su real dimensión. La Ley Nº 20.940 sigue en la misma línea. Mantiene la negociación con deber de negociar en el nivel de empresa. Las nuevas reglas de legitimación negocial de sindicatos interempresa y de trabajadores aliados a estos sindicatos no alteran la lógica del modelo (PALOMO, 2016). Estos podrán negociar con su empleador conforme al procedimiento de negociación colectiva reglada, con las modicaciones que prevé la ley. A tal efecto, los sindicatos interempresa deberán agrupar a trabajadores que se desempeñen en empresas del mismo rubro o actividad económica, y contar en cada una de ellas con un total de aliados no inferior al exigido para constituir sindicatos de empresa. La negociación con el sindicato interempresa será voluntaria en la micro y pequeña empresa, y obligatoria en empresas medianas y grandes (nuevo art. 364).
VI. PROCEDIMIENT PROCEDIMIENTOS OS a. Normas generales Entre las normas generales del nuevo Libro IV del Código del Trabajo destaca el art. 303, que establece que las partes deben negociar de buena fe, cumpliendo con las obligaciones y plazos previstos en la ley, sin poner obstáculos que limiten las opciones de entendimiento entre ambas. Se trata de un principio que debe inspirar todo el proceso negociador, y que ha de traducirse en que “las partes concurran a las distintas instancias de negociación con una perspectiva abierta, seria y razonablemente dispuestas a alcanzar una solución justa y consensuada”; lo relevante son los comportamientos externos de las partes, ya que el principio “ha sido concebido en su sentido objetivo” (Ord. Nº 5781/0093). La ley regula también el cómputo de plazos (art. 312) y quienes pueden ser ministros de fe a efectos de la negociación (art. 313). En materia de procedimientos, la nueva regulación r egulación legal de la negociación colectiva contempla dos: la negociación reglada y la negociación no reglada. Se mantiene la centralidad del procedimiento de negociación colectiva reglada de empresa, toda vez que sólo respecto de ella se reconocen derechos asociados (principalmente el fuero y el derecho de huelga). Además, y como se ha dicho, desaparece el art. 314 bis, que regulaba normas mínimas de procedimiento para la negociación que llevaran adelante grupos transitorios de trabajadores (negociación colectiva semirreglada).
b. Negociación colectiva reglada La Ley Nº 20.940 introduce modicaciones al procedi pr ocedimiento de negociación colectiva reglada, en el entendimiento que el actual “limita las opciones de diálogo directo entre las partes, haciendo prevalecer las formas procedimentales por sobre los actos sustantivos” (Ord. Nº 5781/0093). Subsiste, sin embargo, un procedimiento fuertemente intervenido por la ley. Entre las normas generales de la negociación colectiva reglada se reconoce el fuero, que alcanza a los trabajadores aliados a la organización sindical que negocia y a los que se alien a ella durante el proceso (nuevo art. 309). El procedimiento de negociación propiamente tal quedó regulado en el Título IV del Libro IV del Código del
Trabajo (art. 327 y siguientes). Se distinguen etapas obligatorias y etapas voluntarias. Entre las primeras se cuentan la presentación del proyecto de contrato colectivo, la respuesta del empleador, las impugnaciones y reclamaciones, las negociaciones libres y el término de la negociación. Las etapas voluntarias, por su parte, están referidas a los mecanismos alternativos de solución del conicto colectivo que puede producirse y al ejercicio de medidas de presión frente al mismo, los que serán tratados en el próximo apunte. Pues bien, la negociación colectiva se inicia con la presentación del proyecto de contrato colectivo por parte del sindicato al empleador. La oportunidad para efectuar dicha presentación viene determinada por varios elementos: si hay o no n o instrumento colectivo vigente, el plazo transcurrido desde inicio de actividades de la empresa, y si ésta ha bloqueado un periodo durante el cual no será posible iniciar un proceso de negociación. El proyecto de contrato colectivo debe explicitar, a lo menos, las cláusulas que se proponen, la vigencia ofrecida, la comisión negociadora sindical y el domicilio físico y electrónico del sindicato. Además, éste podrá explicar los fundamentos de su propuesta y acompañar los antecedentes que la sustentan. Para la preparación del proyecto de contrato colectivo será muy relevante el correcto ejercicio del derecho de información, comentado en el segundo apunte de esta serie.
La denición legal del contenido mínimo del proyecto de contrato colectivo no obsta a que las partes agreguen otros aspectos que estimen relevantes r elevantes conforme avance el proceso de negociación, teniendo presente las materias negociables en los términos antes señalados (Ord. Nº 5781/0093). La representación del sindicato en la negociación colectiva corresponde a la comisión negociadora sindical, integrada por el directorio sindical respectivo o por los directores que sean designados al efecto, según sea el caso. Si el sindicato que negocia tiene aliación femenina y la respectiva comisión negociadora sindical no está integrada por ninguna trabajadora, se deberá integrar a una representante ad hoc elegida elegida de conformidad a los estatutos o en asamblea, si aquellos nada establecen. Sin perjuicio de que junto con el proyecto de contrato colectivo debe presentarse la nómina de aliados al
sindicato negociador, negociador, la ley regula los efectos de la alia ción durante la negociación. La incorporación o no a la negociación colectiva en curso dependerá del momento en que se realiza la aliación (art. 331). Asimismo, en estos supuestos habrá que tener presente también la norma que regula los efectos del transfuguismo sindical (art. 323). Por su parte, la respuesta del empleador al proyecto de contrato colectivo deberá ser entregada a alguno de los integrantes de la comisión negociadora sindical y remitida a la dirección de correo electrónico designada por el sindicato, dentro del plazo legal. Además, deberá registrarse en la Inspección del Trabajo. El empleador deberá dar respuesta a todas las cláusulas propuestas en el proyecto presentado por el sindicato y señalar una dirección de correo electrónico. Asimismo, podrá explicar los fundamentos y contenidos de su proposición, acompañando los antecedentes que la sustenten. La respuesta del empleador deberá contener, a lo menos, el piso de la negociación, cuyo contenido dependerá de la existencia o no de instrumento colectivo vigente, en los términos del nuevo art. 336. La respuesta deberá contener también la proposición de los trabajadores aliados al sindicato que conformarán los equipos de emergencia, cuando corresponda. Asimismo, el empleador deberá designar una comisión negociadora de empresa, constituida por un máximo de tres apoderados que formen parte de la empresa, entendiéndose también como tales a los miembros de su respectivo directorio y a los socios con facultad de administración. Tanto el empleador como el sindicato pueden designar hasta tres asesores que les asistan en el desarrollo de las negociaciones. Si el empleador no diere respuesta oportuna al proyecto de contrato, será sancionado con una multa. Además, trascurrido el plazo legal desde la presentación del proyecto sin que el empleador le haya dado respuesta, se entenderá que lo acepta. En caso que la respuesta no contenga las estipulaciones del piso de la negociación, aquellas se entenderán incorporadas para todos los efectos legales. Visto lo anterior, cabe tener presente que tanto la comisión negociadora sindical como la de la empresa pueden formular impugnaciones y reclamaciones. En efecto, el empleador podrá impugnar la inclusión de uno o más trabajadores en la nómina del proyecto de contrato colectivo, por no ajustarse a las disposiciones
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legales. Las partes podrán, del mismo modo, formular reclamaciones respecto del proyecto de contrato colectivo o de su respuesta, por no ajustarse a la ley. Las impugnaciones y reclamaciones se tramitarán ante la Inspección del Trabajo respectiva, de acuerdo al procedimiento y oportunidad previstos en la ley.
entre uno o más empleadores y una o más organizaciones sindicales, negociaciones voluntarias, directas y sin sujeción a normas de procedimiento, para convenir condiciones comunes de trabajo y remuneraciones, por un tiempo determinado”.
d. Procedimientos especiales A partir de la respuesta del empleador, comienza el período de negociaciones libres. Es decir, las partes podrán reunirse las veces que estimen conveniente con el objeto de obtener directamente un acuerdo, sin sujeción a ningún tipo de formalidades. En esta fase, las partes podrán negociar todas las materias comprendidas en el proyecto y la respuesta, como aquellas que de común acuerdo denan, incluyendo modicaciones al piso de la negociación. En efecto, podrán convenir rebajar dicho piso si las condiciones económicas de la empresa así lo justican.
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Durante todo el período de negociación, e incluso después de votada y hecha efectiva la huelga, la comisión negociadora sindical podrá poner término a la negociación, comunicándole al empleador su decisión de suscribir un contrato colectivo sujeto a las estipulaciones del piso de la negociación. El empleador no podrá negarse a esta exigencia, salvo cuando lo justiquen las condiciones económicas de la empresa. El instrumento así suscrito se conoce como contrato colectivo forzoso, y tendrá una duración de dieciocho meses.
Cabe apuntar que la Ley Nº 20.940 prevé el derecho de las partes a solicitar una reunión de asistencia técnica, como un mecanismo orientado a facilitar el desarrollo de la negociación en micro y pequeñas empresas (y en empresas medianas que negocien por primera vez), informando a las partes sobre aspectos técnicos de la misma (procedimiento, plazos, derechos y obligaciones). El término de la negociación vendrá determinado por las diversas vías que pueden conducir a la suscripción de un instrumento colectivo: el acuerdo directo, la suscripción de un contrato colectivo forzoso, el ejercicio de medidas de conicto (huelga y cierre patronal) y el desarrollo de mecanismos alternativos de solución de controversias (mediación voluntaria y obligatoria, y arbitraje).
c. Negociación colectiva no reglada De acuerdo al art. 314, “en cualquier momento y sin restricciones de ninguna naturaleza, podrán iniciarse
La Ley Nº 20.940 contempla, además, algunos proce dimientos especiales de negociación, en razón de las categorías de trabajadores que negocian o del sujeto sindical legitimado. Es el caso de las reglas especiales para la negociación de sindicatos interempresa y traba jadores aliados a sindicatos interempresa (nuevo art. 364), para la negociación de trabajadores eventuales, de temporada y de obra o faena transitoria (nuevo art. 365 y siguientes), y para la negociación por federaciones federaci ones y confederaciones (nuevo art. 408 y siguientes). En este apartado cabe mencionar también la negociación de pactos sobre condiciones especiales de trabajo. El proyecto original de reforma laboral contemplaba la posibilidad de suscribir pactos de adaptabilidad respecto del sistema excepcional de jornadas de trabajo y descansos, horas extraordinarias y jornada pasiva. Se trataba de acuerdos de la negociación colectiva a través de los cuales se podía disponer de un derecho mínimo establecido en una norma legal, pudiendo desmejorarlo. Atendida la asimetría que evidencian en Chile las partes que negocian colectivamente, estos pactos aparecían como una arremetida de la exibilidad laboral que fue cuestionada por un amplio sector de la doctrina (por todos, ROJAS, 2016). Después del traspié del proyecto en el Tribunal Constitucional, el Gobierno envió un veto a una parte de la señalada iniciativa, restringiéndose el alcance de estos pactos. En denitiva, los pactos sobre condiciones es peciales de trabajo han quedado regulados en el art. 374 y siguientes del Código del Trabajo. Se trata del pacto sobre distribución de jornada de trabajo semanal (conocida coloquialmente como “4x3”) y del pacto para trabajadores con responsabilidades familiares (que permite combinar tiempos de trabajo presencial en la empresa y fuera de ella, por ejemplo, en la modalidad de teletrabajo). Éste último también podrá ser convenido para aplicarse a trabajadores jóvenes que cursen estudios regulares, mujeres, personas con discapacidad u otras categorías de trabajadores que denan de común acuerdo el empleador y la organización sindical.
Estos pactos pueden suscribirse en aquellas empresas que tengan una aliación sindical igual o superior al 30% del total de sus trabajadores, por el o los sindicatos que sumen dicho porcentaje, conjunta o separadamente separadamente.. Estos pactos sólo podrán acordarse en forma directa y sin sujeción a las normas de la negociación colectiva reglada, de lo cual se sigue que resultará factible factible alcanzarlos por la vía de la negociación no reglada (Ord. Nº 6084/0097). Su aprobación por parte del sindicato se sujetará a las disposiciones que establezcan sus estatutos y si estos nada dicen, se aprobarán por mayoría absoluta, en asamblea convocada al efecto y ante un ministro de fe. Su duración máxima será de tres años. El ámbito personal de aplicación de los pactos serán los trabajadores representados por los sindicatos que los hayan celebrado, salvo que las partes excluyan expresamente a los trabajadores que lo hubieren solicitado. Para aplicarlos a trabajadores de la empresa sin aliación sindical se requerirá de su consentimiento expreso.
VII. INSTRUMENTOS COLECTIVOS a. Concepto, contenido y tipos Los instrumentos colectivos son el resultado y concreción del ejercicio de la autonomía colectiva. En su concepción normativa, la autonomía colectiva está referida al poder de regulación de las condiciones de trabajo y de las relaciones laborales (ROJAS, 2008).
La Recomendación Nº 91 OIT entiende que un instru mento colectivo es “todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y, por otra, una o varias organizaciones representativas de trabajadores o, en ausencia de tales organizaciones, representantes de los trabajadores interesados, debidamente elegidos y autorizados por estos últimos, de acuerdo con la legislación nacional”. En la misma línea, el nuevo art. 320 del Código del Trabajo lo dene como “la convención celebrada entre empleadores y trabajadores con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y remuneraciones u otros benecios en especie o en dinero, por un tiempo determinado, de conformidad a las reglas previstas en este Libro”. La ley prevé, asimismo, el contenido mínimo de todo instrumento colectivo: 1. La determinación precisa
de las partes a quienes afecte; 2. Las normas sobre remuneraciones, benecios, condiciones de trabajo y demás estipulaciones que se hayan acordado, especicándolas detalladamente (a este efecto debe tenerse presente lo dicho sobre las materias de la negociación colectiva); 3. El período de vigencia; y 4. El acuerdo de extensión de benecios o la referencia de no haberse alcanzado dicho acuerdo. Adicionalmente, podrá contener la constitución de una comisión bipartita para la implementación y seguimiento del cumplimiento del instrumento colectivo o mecanismos de resolución de las controversias.
A su vez, la Ley Nº 20.940 contempla diversos tipos de instrumentos colectivos; a saber: contrato colectivo, colectivo , convenio colectivo, acuerdo de grupo negociador y fallo arbitral. Su denición depende del procedimiento de negociación (la negociación reglada conduce a un contrato colectivo, la no reglada a un convenio colectivo, y el arbitraje a un fallo arbitral), de la entidad laboral que negocia (si negocia un sindicato será un contrato o convenio colectivo, mientras mientras que si lo hace un grupo transitorio de trabajadores será un acuerdo de grupo negociador), del ámbito de negociación (instrumento de empresa, establecimiento establecimiento de empresa u otro nivel), y de la vocación o no de generalidad del instrumento (los convenios colectivos pueden ser parciales, es decir, referirse a materias especícas; los contratos colectivos, en cambio, siempre tendrán vocación de generalidad). Ningún trabajador podrá estar afecto a más de un contrato colectivo de trabajo celebrado con el mismo empleador (concurrencia prohibida). b. Efcacia Por último, es necesario repasar las reglas que con guran la ecacia de los instrumentos colectivos en la Ley Nº 20.940. Con tal propósito, debe distinguirse su ecacia jurídica (¿cuál es su valor jurídico?), ecacia personal (¿a quiénes se aplican?) y ecacia temporal (¿cuál es su duración y la vigencia de los derechos y obligaciones que contempla?). Las reglas sobre ecacia jurídica de los instrumentos colectivos no han sido alteradas por la reciente reforma laboral. Por tanto, siguen teniendo ecacia jurídica real, en cuanto gozan de imperatividad y automaticidad (ROJAS, 2008). En efecto, las estipulaciones de un contrato individual de trabajo no podrán signicar disminución de las remuneraciones, benecios y derechos que co-
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rrespondan al trabajador por aplicación del instrumento colectivo por el que esté regido (imperatividad). Asimismo, las estipulaciones de los instrumentos colectivos reemplazarán en lo pertinente a las contenidas en los contratos individuales de los trabajadores que sean parte de aquellos (automaticidad). De este modo, el instrumento colectivo colectivo se inserta en el sistema de fuentes en sujeción a la ley y por sobre el contrato individual de trabajo.
Donde sí ha habido cambios es en la ecacia personal de los instrumentos colectivos. Los trabajadores se regirán por el instrumento colectivo suscrito entre su empleador y la organización sindical a la que se encuentren aliados mientras aquel se encuentre vigente (nuevo art. 310). Sin perjuicio de la subsistencia del modelo de ecacia personal limitada, la Ley Nº 20.940 modica las reglas sobre extensión de benecios, en el sentido de sustituir la actual facultad de extensión unilateral por el empresario por un pacto extensión de benecios (nuevo art. 322).
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Las partes de un instrumento colectivo podrán acordar la aplicación general o parcial de sus estipulaciones a todos o parte de los trabajadores de la empresa o establecimiento de empresa sin aliación sindical, de acuerdo a criterios objetivos, generales y no arbitrarios. En tal caso, para acceder a los benecios dichos traba jadores deberán aceptar la extensión y obligarse a pagar todo o parte de la cuota ordinaria de la organización
sindical, según lo establezca el acuerdo. Sin perjuicio de lo anterior, el empleador podrá aplicar a todos los trabajadores de la empresa las cláusulas pactadas de reajuste de remuneraciones conforme a la variación del IPC, siempre que dicho reajuste se haya contemplado en su respuesta al proyecto de contrato colectivo. La reforma laboral de 2016 también ha contemplado modicaciones a la ecacia temporal de los instrumentos colectivos, concretamente a su duración. De acuerdo al nuevo art. 324, los contratos colectivos, los acuerdos de grupo negociador y los fallos arbitrales tendrán una duración no inferior a dos años ni superior a tres (actualmente la duración se prevé entre dos y cuatro años). Por su parte, los convenios colectivos podrán tener la duración que las partes denan, pero en ningún caso podrá ser superior a tres años. Extinguido el instrumento colectivo, sus cláusulas subsistirán como integrantes de los contratos individuales de los respectivos trabajadores afectos, salvo las que se reeren a la reajustabilidad pactada tanto de las remuneraciones como de los demás benecios convenidos en dinero, los incrementos reales pactados, así como los derechos y obligaciones que sólo pueden ejercerse o cumplirse colectivamente y los pactos sobre condiciones especiales de trabajo (nuevo art. 325). Es lo que se conoce como ultraactividad del instrumento colectivo.
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! El conicto colectivo y su solución tras la
!"#$%&' )'*$%'+, IV Parte fnal** !$-%./$ 0'+$&$ 12+"34 Profesor de Derecho del Trabajo e Investigador del Centro de Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Talca (CENTRASS).
5.+6'7' 893&:7 5";<+6"-'4 Licenciada en Ciencias Jurídicas, Universidad de Talca. Abogada.
=4 0!>5>?@AB=C? En los números anteriores de esta revista hemos ido presentando una serie de apuntes breves sobre el Derecho Colectivo del Trabajo en Chile, que en conjunto pretenden ofrecer una sistematización sintética de la recepción normativa de la libertad sindical en nuestro país, teniendo a la vista el Código del Trabajo vigente y las modicaciones introducidas recientemente por la
Ley Nº 20.940, de reforma laboral. En la primera entrega, publicada en el Nº 250 de la revista, dimos cuenta de los antecedentes conceptuales y normativos básicos sobre la libertad sindical, que sirven de hilo conductor transversal en el estudio de los principales institutos que conforman y articulan el referido derecho. El segundo apunte, publicado en el Nº 251, estuvo referido al régimen jurídico de la organización de los trabajadores, concretamente del modelo sindical chileno, a partir de la descripción de sus dimensiones orgánica, funcional y tutelar. Por su parte, en el tercer apunte, publicado en el Nº 253, abordamos la negociación colectiva, analizando su reconocimiento y régimen jurídico en Chile.
Esta última entrega trata sobre la huelga, el conicto
colectivo y su solución, a partir del régimen jurídico modicado por la Ley Nº 20.940, publicada el 8 de
septiembre de 2016 y que entrará en vigor el 1 de abril de 2017. Se tienen presente, además, el Ord. Nº5346/0092, de 28 de octubre de 2016, por el que la Dirección del Trabajo intepreta de ocio las normas sobre calicación y conformación de servicios mínimos
y equipos de emergencia en la nueva normativa, y el Ord. Nº 0441/0007, de 25 de enero de 2017, referido a las normas que regulan el derecho a huelga en la negociación colectiva reglada.
==4 BD>5@=E?>5 8>?>!A)>5 5EF!> >) BE?G)=BH @E BE)>B@=1E Antes de analizar el reconocimiento normativo del conicto colectivo en Chile, conviene traer a colación
algunas cuestiones conceptuales que resultan determinantes para la ulterior valoración de aquel instituto: la comprensión de la especial naturaleza de los conictos colectivos, los tipos de conictos colectivos, la distinción entre conicto colectivo y formas de presión frente al
mismo, y los mecanismos previstos para su solución. Entre los conictos laborales, los conictos colectivos
se caracterizan por la concurrencia de dos elementos: un elemento subjetivo (intervienen sujetos colectivos o investidos de representación colectiva) y un elemento objetivo (afectan intereses colectivos). Este segundo elemento es el más importante y denitorio de la comprensión del conicto colectivo, puestos a valorar de
la concreta regulación de los mecanismos previstos para su solución. Sin embargo, no siempre resulta fácil denir interés
colectivo. No es una realidad ontológica (Sala, 2013). Con todo, lo que determinará la existencia de un interés colectivo en un conicto será la afectación de un
*Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto Anillo “Mecanismos alternativos de resolución de conictos
como herramienta de modernización de la justicia. Construcción dogmática a partir de un análisis multidisciplinario”, nanciado por CONICYT (SOC 1406).
**La I, II y III Parte se publicaron eenn Septiembre-Octubre 2016, Noviembre 2016 y Enero 2017 respectivamente.
grupo de trabajadores, y que la organización sindical (o la representación de los trabajadores) atribuya a tal afectación un valor colectivo. De este modo, podrán haber conictos individuales de trascendencia colectiva, y conictos plurales que sólo sean la suma de varios conictos individuales, sin vocación colectiva. La
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determinación en los casos difíciles habrá de hacerse caso a caso.
los verdaderos propósitos detrás del fomento de los
Conviene recordar también la distinción tradicional
como una opción complementaria a la solución judicial
entre conictos colectivos jurídicos y económicos. En
de los conictos (recurso abierto a quienes deseen
los primeros, la controversia se plantea respecto de la interpretación o aplicación de una norma jurídica, autónoma o heterónoma. En los segundos, en cambio, la controversia surge de los intereses contrapuestos de las partes, o supone que al menos una de ellas persigue una revisión de una norma vigente (generalmente un instrumento colectivo). Esta distinción tiene especial
aprovechar sus ventajas), pero no ha de caerse en una tendencia sustitutiva. Es necesario resguardar la profesionalización profesionaliza ción y especialización especializaci ón de los operadores de estos mecanismos. Y, Y, por cierto, hay que considerar con siderar que los MASC plantean límites a la tutela de intereses laborales colectivos, y en múltiples múltiples circunstancias son
incidencia en la denición de los mecanismos a través
naturaleza.
MASC: no basta justicarlos en la descongestión de los tribunales (visión economicista). Deben congurarse
inadecuados para resolver diversos conictos de esta
de los cuales puede intentarse la solución de los conictos colectivos.
Repasadas brevemente las cuestiones conceptuales básicas sobre el conicto colectivo y su solución,
Asimismo, es preciso distinguir entre conicto colectivo
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y medidas (de presión o acción directa) frente al mismo. Entre estas últimas, por parte de los trabajadores, puede anotarse la huelga, el boicot, o el ejercicio de algunos derechos constitucionales, como la libertad de expresión. Por parte de los empresarios, por su parte, cabe citar el lock out o o cierre patronal, el ejercicio del poder de dirección, y también el ejercicio de ciertos derechos constitucionales, como la libertad de empresa o el derecho de propiedad. En algunos casos la distinción es tenue, como ocurre con la huelga, que sin perjuicio de ser una medida de presión frente a un conicto colectivo,
es también expresión misma de aquel (Ermida, 1996).
revisemos los principales hitos de su reconocimiento normativo en Chile. El primer modelo normativo laboral chileno, el Código del Trabajo de 1931, reconoció expresamente el derecho al conicto colectivo, y entre los mecanismos previstos
para su solución destacaron la Juntas de Conciliación y las Comisiones Tripartitas (que establecían tarifados por rama de actividad). El Plan Laboral, en cambio, rechazó incorporar el conicto colectivo como institución del Derecho Sindical. En
De una parte, se distinguen los mecanismos de solución
efecto, su ideólogo, José Piñera, señaló que la huelga se concibe como “un instrumento de los trabajadores para demostrar con precisión el aporte que ellos, como equipo, realizan a la empresa en productividad”, y “deja de ser ese terrible instrumento de presión a través del
protagonizados por las mismas partes del conicto, de
cual los trabajadores fuerzan un mejoramiento articial
aquellos que requieren la intervención (dirimente o no) de terceros. De otra parte, hay mecanismos autónomos
de las remuneraciones” (Piñera, 1990).
de solución de conictos, establecidos por la negociación
El corazón de dicha regulación persiste hasta en buena medida hasta nuestros días, pese a las reformas que
Por cuanto dice relación con los medios de solución de los conictos colectivos, hay diversas clasicaciones.
colectiva, recurriendo a fórmulas como la mediación o el arbitraje, y mecanismos heterónomos, previstos en la ley y operados normalmente por la administración laboral o la jurisdicción del trabajo. Como categoría que engloba a las demás, se distingue la solución judicial de conictos colectivos de los
mecanismos alternativos de solución de controversias (en adelante, MASC). Al respecto, es pertinente advertir desde ya los riesgos de una visión idílica de los MASC (Palomo; Delgado, 2016). Éstos no deben considerarse un sustituto del deber del Estado de poner a disposición de los ciudadanos un sistema judicial debidamente dotado de recursos re cursos humanos y materiales, y sobretodo, eciente. Deben explicitarse
han operado sobre diversas aristas especícas.
La Constitución chilena vigente no reconoce el derecho al conicto colectivo; al menos, no se plantea tal reconocimiento en los términos que exige la libertad sindical. El art. 19 Nº 16 establece que “la ley establecerá las modalidades de la negociación colectiva y los pr ocedimientos adecuados para lograr en ella una solución justa y pacíca”. De este modo, el único conicto colectivo
que podría encontrar reconocimiento constitucional sería el de la contradicción de los intereses económicos vinculados a las remuneraciones, por lo cual se establece la negociación colectiva como instrumento para llegar a acuerdo (Rojas; Tapia, Tapia, 2015).
Luego, la mención de la huelga en la Constitución también es peculiar; se trata de una prohibición constitucional de huelga respecto de ciertas categorías de trabajadores: “No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, nalidad
o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional”. Respecto de esta prohibición se han postulado diversas interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales. Una tesis es la del reconocimiento implícito del derecho de huelga respecto de todos los demás trabajadores no incluidos en la prohibición constitucional (Caamaño, Ugarte, 2008). No obstante, resulta bien discutible que el derecho de huelga tenga reconocimiento constitucional en Chile. Ahora bien, más allá de las discusiones sobre el reconocimiento normativo normativo del derecho a adoptar medidas de conicto colectivo, o del derecho de huelga en particular, particular,
el porcentaje de empresas en que ha habido huelgas, paros u otras manifestaciones de presión en conictos
colectivos no supera el 10%, concentrado en empresas donde existe sindicato, de mayor tamaño, y a propósito de la negociación colectiva (Dirección del Trabajo, 2015). Parece ser que nuestra sociedad sigue asumiendo el conicto colectivo como algo patológico, más que como
una expresión del sistema democrático.
===4 )E5 I>J=E5 J> 5E)DB=C? J> BE?G)=B@E5 BE)>B@=1E5 a. La solución judicial de conictos colectivos
Las normas sobre competencia en materia laboral establecen que los juzgados de letras del trabajo son competentes para conocer y resolver “las cuestiones suscitadas entre empleadores y trabajadores por aplicación de las normas laborales o derivadas de la interpretación y aplicación de los contratos (…) colectivos del trabajo o de las convenciones y fallos arbitrales en materia laboral” (art. 420.a CT), “las cuestiones derivadas de la aplicación de las normas sobre organización sindical y negociación colectiva” (art. 420.b CT) y las reclamaciones que procedan contra resoluciones dictadas por autoridades administrativas en materias laborales (…)” (art. 420.e CT). Pese al intento de la reforma laboral de promover los MASC, según se comentará, se proyecta un aumento en la conictividad laboral y en la judicialización de los
conictos colectivos una vez que entre en vigencia la
nueva regulación. Los abundantes conceptos jurídicos indeterminados que contempla, los evidentes problemas de técnica legislativa y una regulación cercenada en el Tribunal Constitucional, permiten augurar muchos problemas de interpretación con el correlativo cor relativo aumento de juicios laborales en estas materias (Fuenzalida, 2015). En efecto, si bien la judicialización en la reforma laboral será, en principio, derivada, también es cierto que el legislador ve con buenos ojos la intervención del juez en conictos sindicales. Por ello ha aumentado el número de
cuestiones que expresamente pueden judicializarse, ya sea directamente (derecho de información, calicación
de empresas en las que no se puede ejercer huelga, reanudación de faenas) o por la vía de reclamación judicial de resoluciones administrativas (como la que excluye a trabajadores del derecho de negociar colectivamente, la que resuelve la reposición sobre impugnaciones y reclamaciones en la negociación colectiva, la que rechaza el reclamo sobre la procedencia del lock-out , o la que deja sin efecto los pactos sobre condiciones especiales de trabajo). También deben tenerse en cuenta, en este punto, otras acciones judiciales sobre conictos colectivos: la
disolución judicial de sindicato, el desafuero sindical, la reclamación judicial de multas, el cumplimiento judicial de un instrumento colectivo, los efectos en derechos colectivos de la acción declarativa especial por multirut y, por supuesto, las prácticas antisindicales. Asimismo, han de mencionarse dos supuestos pr oblemáticos que han acaparado la atención en esta materia: la calicación de los servicios mínimos y los equipos
de emergencia (y la conformación de estos últimos) y el procedimiento de negociación aplicable a los grupos negociadores. Respecto de la calicación de los servicios mínimos,
en principio debería lograrse por acuerdo de las partes antes del inicio de la negociación colectiva, pero se ve altamente improbable que así ocurra. La ley aprobada establece que a falta de acuerdo, cualquiera de las partes puede requerir la intervención de la Dirección Regional del Trabajo. Su resolución solo será reclamable ante el Director Nacional del Trabajo. Ahora bien, dado que se trata de un conicto jurídico y de una decisión que incide
en el ejercicio de un derecho fundamental (huelga), la controversia no debería cerrarse en la administración laboral, debiendo ser procedente la reclamación r eclamación judicial
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(Marzi, 2016). La lógica de la reforma es extraña en
Si bien podría pensarse que la judicialización de los
este punto; conictos menores se judicializan y éste,
conictos colectivos supone un escenario favorable
que es clave, pretende cerrarse en la decisión de la Dirección del Trabajo.
para las pretensiones de trabajadores y sindicatos, atendida la actual composición de la Cuarta Sala de
Otro posible foco de judicialización de un conicto colec-
la Corte Suprema y el efecto reejo que generalmente producen las sentencias de unicación en tribunales de
tivo dice relación con los grupos negociadores. Sabido es que el Tribunal Constitucional declaró inconstitucionales inconstitucion ales las normas que establecían una preferencia negocial para el sindicato -lo que se denominó titularidad sindical-, dejando sin regulación a los grupos negociadores. Este escenario de anomia legal ha despertado diversas interpretaciones doctrinales, que van desde que ello supone titularidad sindical de hecho, hasta que los grupos negociadores podrán negociar por la vía reglada o no reglada, aplicando el principio de buena fe y el espíritu de la sentencia del Tribunal Constitucional. Constitucional. En cualquier caso, esta incertidumbre seguramente llevará a que los grupos negociadores requieran ser reconocidos caso a caso por los tribunales, lo que supondrá una reacción de los sindicatos en sede judicial.
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Lo cierto es que la Ley Nº 20.940 ha optado por el procedimiento monitorio como vía procesal para solucionar la
instancia, cabe apuntar que respecto de resoluciones dictadas en procedimientos monitorios no procede el recurso de unicación, y las exigencias de motivación
de la sentencia están atenuadas. La judicialización por esta vía, entonces, no es neutra. En la práctica, generará incertidumbre y la doctrina judicial tardará seguramente años en asentarse. Ante el cuestionamiento generado, el legislador (Ley 20.974/2016) introdujo una modicación al plazo para
dictar sentencia en procedimientos monitorios. Se mantiene la regla general que establece que la sentencia ha de dictarse al término de la audiencia. Sin embargo, excepcionalmente, el juez, mediante resolución fundada, podrá dictar sentencia hasta en un plazo de 3 días de terminada la audiencia, en causas de interés colectivo o que presenten mayor complejidad.
mayoría de los conictos colectivos antes referidos (por
Es claro que tal modicación no se hace cargo de los
ejemplo, los referidos al derecho de información, a la reanudación de faenas, a la impugnación de la inclusión de uno o más trabajadores en la nómina del proyecto de contrato colectivo, a las reclamaciones respecto del proyecto de contrato colectivo o de su respuesta, y al reclamo contra la declaración de lock out ), ), pese a que el proyecto original contemplaba el procedimiento tutela laboral para varios de ellos, por estar en juego derechos fundamentales.
cuestionamientos a la proyectada judicialización de los conictos colectivos. Por el contrario, dicha judicialización sólo se suma a la patológica procedimentalización de los derechos colectivos, a su regulación heterónoma y a la falta de dinamismo de las relaciones colectivas en Chile (Marzi, 2016).
El procedimiento monitorio ha tenido un despliegue expansivo inédito dentro del sistema procesal laboral chileno en el último tiempo, bajo la pretendida justicación de su mayor celeridad. Sin embargo, su aplica-
Frente a la posibilidad de judicializar la solución de
ción respecto de conictos colectivos plantea diversas dicultades (Marzi, 2016).
Entre las funciones que se encomiendan a la Dirección del Trabajo está “la realización de toda acción tendiente
Esta técnica procesal surge fundamentalmente asociada
a prevenir y resolver los conictos del trabajo”, entre ellos, los conictos colectivos (art. 1.e DFL Nº 2/1967).
a conictos civiles y mercantiles, entendida como un instrumento simplicado para perseguir créditos de bajo
Esta función la asume pr principalmente incipalmente el Departamento de Relaciones Laborales, a través de su Unidad de
monto, asumiendo que la baja cuantía equivale a una
Solución Alternativa de Conictos.
b. Los medios de solución alternativa de conictos
K$+"KL.6$M conictos colectivos, el ordenamiento jurídico chileno
contempla diversos MASC en materia laboral.
baja densidad del conicto. Sin embargo, su recepción
en Chile ha ido desnaturalizando la concepción genética de esta técnica monitoria. En efecto, la ley laboral ha ido ampliando los conictos jurídicos que deben resolverse por esta vía procesal, varios de los cuales, por su complejidad, escapan de la lógica monitoria.
La Orden de Servicio Nº 1, 30 de enero de 2002, de la Dirección del Trabajo, creó y ordenó un sistema de solución alternativo de conictos laborales colectivos,
basado en los siguientes principios: integralidad, voluntariedad, exibilidad, equidad y gratuidad, buena fe, in-
mediación de las partes, condencialidad, imparcialidad imparcialidad
y neutralidad, autocomposición y legalidad. Este sistema alternativo de solución de conictos con-
templa, además de la mediación a petición de parte, la posibilidad de mediaciones de ocio, tanto programadas (ante la posibilidad de un conicto latente) como reactivas (cuando el conicto se ha hecho maniesto). Las mediaciones de ocio programadas son aquellas
que ofrece la Dirección del Trabajo por iniciativa propia, conforme a la realidad de cada región, mediante las cuales se pretende desarrollar una labor orientada a la prevención de conictos y mejoramiento de climas
laborales, por ejemplo en casos de incumplimiento de los instrumentos colectivos vigentes o transgresiones al contrato individual que afectan a un colectivo de trabajadores, ante el conocimiento que una negociación colectiva a desarrollarse posee antecedentes de conictos, o respecto de áreas de actividad económica
emergentes o de trabajo temporal.
plimiento de sus funciones, el mediador podrá requerir los antecedentes y documentos que juzgue necesarios, efectuar las visitas que estime procedentes a los lugares de trabajo, y hacerse asesorar por organismos públicos o expertos. Tendrá un plazo máximo de 10 días para desarrollar su gestión (lograr acuerdo o presentar informe sobre lo realizado). Cabe mencionar, de otra parte, la mediación obligatoria en la negociación colectiva (los actuales “buenos ocios”). De acuerdo al art. 351 del CT, dentro de los
4 días siguientes de acordada la huelga, cualquiera de las partes podrá solicitar la mediación obligatoria del Inspector del Trabajo competente, para facilitar el acuerdo entre ellas. En el desempeño de su cometido, el Inspector del Trabajo podrá citar a las partes, juntas o separadas, cuantas veces estime necesario, para acercar posiciones posicione s y facilitar el establecimiento de bases de acuerdo para la suscripción del contrato colectivo. Si esta mediación no prospera dentro del plazo legal, la huelga debe hacerse efectiva al inicio del día hábil siguiente.
La mediación de ocio reactiva, en cambio, es aquella
que ofrece la Dirección del Trabajo por iniciativa propia,
La Ley Nº 20.940 incorpora, además, nuevas fórmulas
en el evento de controversias maniestas de las que
especícas de mediación. De una parte, establece la mediación especíca para negociación colectiva de tra-
tome conocimiento. En estos casos, la naturaleza colectiva del conicto
es determinada por la pluralidad de cualquiera de los actores involucrados (trabajadores o empleadores). En este sentido, por la parte laboral estos mecanismos pueden involucrar a sindicatos de todo tipo y grupos de trabajadores reunidos para negociar o para solucionar el conicto que los afecta.
bajadores eventuales, de temporada y de obra o faena transitoria (art. 370 del CT), que hasta ahora tenían prohibido negociar. Y de otra, reconoce en el texto legal la mediación laboral de conictos colectivos (arts. 381 a 384), que procederá respecto de conictos colectivos
que no tengan previsto un procedimiento especial para su resolución. Esta mediación se desarrollará ante la Dirección del Trabajo, a solicitud de cualquiera de las partes del conicto, o de ocio, cuestión que en los
La reforma laboral de 2016 promueve pr omueve los MASC como forma de resolver los conictos colectivos. Entre los
objetivos del Proyecto, por ejemplo, se destaca que la iniciativa legal “busca también legitimar un sistema
hechos ya venía ocurriendo (Castro, ( Castro, 2016). Interesante es que la ley prevea que en estos casos el informe de mediación será público.
institucional que permita procesar el conicto laboral al
La referida ley de reforma laboral prevé también el arbi-
interior de las empresas, generando un procedimiento que contiene un conjunto de incentivos destinados a promover el diálogo directo entre las partes, el acuerdo y mecanismos pacícos de resolución de controversias”.
traje como fórmula para solucionar conictos colectivos.
La mediación voluntaria en la negociación colectiva ha quedado regulada en los arts. 344, y 378 a 380 del CT. Las partes pueden solicitar a la Dirección del Trabajo la designación de un mediador en cualquier momento de la negociación, una vez vencido el plazo de respuesta del empleador (incluso durante la huelga). En el cum-
En concreto, el arbitraje puede resultar procedente como vía para lograr el acuerdo en una negociación colectiva (en tal caso, el instrumento colectivo será un fallo arbitral) o como mecanismo para resolver las controversias que puedan originarse de la aplicación del instrumento colectivo que resulte de aquella. El arbitraje para arribar a acuerdo en una negociación colectiva está regulado en el art. 385 y siguientes del CT. CT. Puede ser voluntario (las ( las partes podrán someter la negociación a arbitraje en cualquier momento, incluso
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durante la huelga) u obligatorio (en aquellos casos en que esté prohibida la huelga y cuando se determine la reanudación de faenas). Las normas legales sobre arbitraje están referidas a la denición y tipos de arbitraje, a la designación del
tribunal arbitral y a las facultades, procedimiento, y elementos que deben considerarse para el fallo arbitral. Las principales novedades de la reforma en esta materia tienen que ver con la integración del tribunal arbitral (será siempre colegiado, con 3 miembros) y la remuneración de los árbitros (será determinada por Dirección del Trabajo y de costo scal, salvo cuando
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La reforma laboral ordena, por último, la creación del Consejo Superior Laboral, instancia tripartita y consultiva, para colaborar en formulación de propuestas y recomendaciones de políticas públicas destinadas a fortalecer y promover el diálogo social y una cultura de relaciones laborales justas, modernas y colaborativas. Con todo, a menor participación de los trabajadores en las relaciones laborales, mayor es la judicialización de los conictos (Tarello, 2002). Dicho de otro modo, la
asimetría de poder entre las partes de las relaciones laborales genera desconanza en los MASC y, correla-
afecte a una gran empresa, caso en el cual ésta deberá asumir el costo).
tivamente, preferencia por judicialización de conictos. En denitiva, pese a que se viene intentando promover
El tribunal arbitral está obligado a fallar en favor de una de las dos proposiciones de las partes, vigentes en el momento de someterse el caso a arbitraje, debiendo aceptarla en su integridad. Al respecto, se ha señalado que impedir que el árbitro “parta la diferencia” entre las posiciones en disputa obligaría a los trabajadores y empresarios a “adoptar una estrategia de ofrecer o demandar lo que realmente creen es lo correcto”. De este modo, “a la larga, elimina la necesidad de usar árbitros y conduce a que los trabajadores y empleadores que no puedan utilizar la huelga lleguen a acuerdos directos entre ellos” (Piñera, 1990). Atendidos los datos, la medida parece haber tenido el efecto deseado. La utilización del arbitraje en Chile ha sido marginal; sólo ha habido 4 arbitrajes desde 1990, el último en el 2000 (Dirección del Trabajo, 2014).
este sentido, no puede armarse que en Chile aquellos
Con todo, que el árbitro sólo pueda optar por una de las propuestas en juego resiente el carácter de arbitraje propiamente tal, por cuanto la heterocomposición del conicto debería resultar necesariamente de la decisión libre e independiente del árbitro. En este sentido, más que arbitraje, se trata de otra manifestación de la intervención del Estado en el ámbito de la tutela de los intereses colectivos, aparentemente justicada por
razones de utilidad social (Jequier, 2011). Además del arbitraje previsto como mecanismo para arribar al acuerdo en la negociación colectiva, las partes pueden acordar la designación de un árbitro encargado de interpretar las cláusulas y de resolver las controversias a que dé origen el contrato colectivo. En efecto, la Ley Nº 20.940 reconoce explícitamente que entre las materias de la negociación colectiva pueden incluirse mecanismos de solución de controversias, entre ellos, el arbitraje (arts. 306 y 321 del CT).
los MASC, y la reforma laboral de 2016 da otro paso en hayan alcanzado aún “carta de naturaleza”.
=14 )A ND>)8A O >) J>!>BNE J> ND>)8A '4 B$7K";L$ P %"K$7$K.&."7L$ Q9%R-.K$ La huelga es, ante todo, un hecho social que consiste, en su comprensión tradicional, en la abstención colectiva del trabajo (Kahn-Freund, 1987). Esta acción concertada de los trabajadores puede ocurrir a propósito de un conicto laboral o en apoyo de uno, sin perjuicio de que la nalidad de una huelga puede llegar a ser
mucho más compleja. De este modo, la huelga es una medida de autotutela colectiva que pretende equilibrar el poder del empleador en las relaciones laborales, de cara al cumplimiento de la normativa vigente o a lograr mejoras laborales (Gamonal, 2011). Es posible distinguir diversos tipos de huelga: sindicales y salvajes, directas o de solidaridad, huelga relámpago o de advertencia y huelga de larga duración o plazo indenido, huelga sorpresa, huelga intermitente, huelga de
celo, huelga de brazos caídos, huelga con ocupación de locales, etc. En efecto, el concepto tradicional de huelga se ha ido ampliando, concibiéndose en la actualidad como todo tipo de perturbación del proceso productivo que es concertada colectivamente (Sala, 2013). Ahora bien, cuando el ordenamiento jurídico se ocupa de este hecho social, estamos frente a la huelga como derecho. Es decir, se reconoce desde el Derecho la posibilidad de paralizar el trabajo a propósito de un conicto colectivo, regulándose los efectos jurídico-
laborales de dicha paralización.
Tal como ocurrió con la evolución histórica del sindicato, el reconocimiento jurídico de la huelga también ha pasado por diversas etapas. En efecto, la huelga ha pasado de ser considerada como un hecho delictivo a ser un derecho fundamental. Sin perjuicio de las diversas sistematizaciones doctrinales de las etapas por las que ha pasado el reconocimiento jurídico de la huelga, es posible distinguir momentos de prohibición (incluso con sanción penal), libertad y derecho.
Chile, en que ha sostenido que el derecho de huelga no debería limitarse a conictos de trabajo susceptibles de nalizar en un instrumento colectivo determinado, reconociéndole así nes más amplios (OIT, 2006). Respecto de la huelga en conictos colectivos que ocu-
rren fuera de la negociación colectiva, la jurisprudencia ha ido mutando su reconocimiento. Inicialmente, los tribunales sostuvieron que la ausencia al trabajo en estos supuestos conguraba una causal de despido
Los Convenios 87 y 98 de la OIT, OIT, sobre libertad sindical, no mencionan expresamente el derecho de huelga. No obstante, tanto el Comité de Libertad Sindical como la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones han sostenido que los derechos de libertad sindical no se entienden sin el reconocimiento del derecho de huelga, como medio esencial para la defensa de los intereses de los trabajadores y sus organizaciones (cuestión que, sin embargo, es controvertida por el grupo de empleadores dentro de la OIT). Otros instrumentos internacionales sí contemplan expresamente el derecho de huelga. Es el caso del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 8.1.b) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 8.1.d).
disciplinario. Más recientemente, la Corte Suprema ha asumido la interpretación que venía postulando desde hace algunos años un sector minoritario de la doctrina judicial judicial de instancia, instancia, en orden a considerar considerar injusticado injusticado el
despido de un trabajador que ha hecho huelga libertad. En tal sentido, si el trabajador tiene fuero (cuando es dirigente sindical, por ejemplo), tiene derecho a optar entre su reincorporación o el pago de indemnizaciones. Si no tiene fuero, en cambio, la única protección del ejercicio del derecho de huelga es el cambio en la calicación jurídica del despido, considerándose injusticado. Recibe indemnizaciones, pero queda sin
trabajo. Sólo un par de sentencias aisladas del último tiempo han dado el siguiente paso: declarar la nulidad de estos despidos por discriminación antisindical, antisindical, abriendo espacio a la reincorporación de los trabajadores aún cuando no tengan fuero. Finalmente, ha de tenerse presente que el art. 11 de
En el plano interno, ya hemos comentado la peculiar mención de la huelga en la Constitución. Por su parte, la regulación de la huelga en el Código del Trabajo es la evidencia más clara del excesivo reglamentarismo con que el ordenamiento jurídico concibe y regula los derechos de libertad sindical. Lo que hace la ley, según se verá, es la procedimentalización del derecho de huelga. Dicho lo anterior, es posible distinguir tres estados en que puede encontrarse la huelga en nuestro país. En primer término, el ejercicio del derecho de huelga procede en un momento especíco del procedimiento
de negociación colectiva reglada de empresa, en los términos que se señalan en el acápite siguiente. Fuera de la negociación colectiva reglada de empresa no se reconoce expresamente por la ley el derecho de huelga. Se plantea, no obstante, un segundo estadio. Es lo que la doctrina ha denominado huelga libertad o huelga en conicto colectivo (Rojas; Tapia, 2015),
fundamentalmente a partir de los pronunciamientos del Comité de Libertad Sindical contra el Estado de
la Ley sobre Seguridad del Estado tipica el delito de
huelga, entre los delitos contra la normalidad de las actividades nacionales. En concreto, constituye delito “toda interrupción o suspensión colectiva, paro o huelga de los servicios públicos, o de utilidad pública, o en las actividades de la producción, del transporte o del comercio producidos sin sujeción a las leyes y que produzcan alteraciones del orden público o perturbaciones en los servicios de utilidad pública o de funcionamiento legal obligatorio o daño a cualquiera de las industrias vitales”. La norma castiga también a “los que induzcan, inciten o fomenten alguno de los actos ilícitos a que se reere
el inciso anterior”.
*4 >+ -"%"KS$ -" S9"+/' "7 +' 7"/$K.'K.T7 K$+"KL.6' %"/+'-' La huelga en el marco del procedimiento de negociación colectiva reglada de empresa ha quedado regulada en el art. 345 y siguientes del CT. CT. Dicha regulación parte señalando que “la huelga es un derecho que debe ser ejercido colectivamente por los trabajadores”, y “no afectará la libertad de trabajo de los trabajadores no
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involucrados en ella, ni la ejecución de las funciones convenidas en sus contratos de trabajo”. Acto seguido, la ley prohíbe el reemplazo de trabajadores en huelga. La infracción a tal prohibición es considerada una práctica desleal grave, que habilita para requerir el retiro inmediato de los reemplazantes, por la vía administrativa o judicial, si la primera no es fructífera. La comentada prohibición se morigera, sin embargo, con la facultad que se reconoce al empleador para efectuar “adecuaciones necesarias” a n de asegurar
que los trabajadores no huelguistas puedan ejecutar las labores convenidas en sus contratos (art. 403.d). Esta norma legal puede llegar a resentir la tesis jurisprudencial ya consolidada de prohibición de reemplazo interno. La cuestión reviste particular gravedad, si se suma a la abierta posibilidad de polifuncionalidad que acepta el CT.
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Transcurrida la etapa de negociaciones libres, los trabajadores deben resolver si aceptan última oferta del empleador (regulada en el art. 346) o declaran la huelga. Al efecto, debe efectuarse una votación cuya convocatoria, oportunidad, medios y desarrollo están reglados en el art. 347 y siguientes del CT. La última oferta o la huelga deberán ser acordadas por la mayoría absoluta de los trabajadores representados por el sindicato. De aprobarse la huelga, deberá hacerse efectiva a partir del inicio de la respectiva jornada del quinto día siguiente a su aprobación. Conforme a los últimos datos ociales publicados, en
2015 se votaron 942 huelgas, se aprobaron 841, pero sólo 187 se hicieron efectivas, involucrando a 27.675 trabajadores (Dirección del Trabajo, 2015). Estos datos demuestran la escasa incidencia de esta manifestación de la huelga en nuestras relaciones laborales. Recuérdese, asimismo, que una vez aprobada la huelga procede la mediación obligatoria, ya comentada a propósito de los MASC. En 2015, 705 de las 841 huelgas aprobadas se sometieron a buenos ocios de
la Dirección del Trabajo; el 57% de ellos puso término a la negociación colectiva.
del derecho de los trabajadores. No puede, sin embargo, ofrecer o aceptar la reincorporación individual de los trabajadores en huelga, salvo en las condiciones establecidas por el art. 357. Durante la huelga las partes podrán reanudar las negociaciones las veces que estimen conveniente, sin sujeción a ninguna restricción o regla especial. Asimismo, podrán acordar la suspensión temporal de la huelga por el plazo que estimen pertinente. La suscripción del contrato colectivo hará cesar de pleno derecho los efectos de la huelga (art. 358). Los arts. 359 a 363 del CT se reeren a las limitaciones
al ejercicio del derecho de huelga; concretamente a los servicios mínimos y equipos de emergencia, a la determinación de las empresas que no pueden ejercer derecho de huelga, y a la reanudación de faenas. La ley de reforma r eforma laboral ha ampliado sustancialmente los supuestos en que proceden los servicios ser vicios mínimos. Sin afectar el derecho a huelga en su esencia, durante ésta la comisión negociadora sindical deberá proveer el personal destinado a atender los servicios mínimos necesarios para proteger los bienes corporales e instalaciones de la empresa (supuesto más cuestionado) y prevenir accidentes, así como para garantizar la prestación de servicios de utilidad pública, la atención de necesidades básicas de la población, incluidas las relacionadas con la vida, la seguridad o la salud de las personas, y para garantizar la prevención de daños ambientales o sanitarios. En esta determinación se deberán considerar los requerimientos vinculados con el tamaño y características de la empresa, establecimiento o faena. El personal destinado por el sindicato a atender los servicios mínimos se conformará con trabajadores involucrados en el proceso de negociación y recibirá el nombre de equipo de emergencia. La calicación de los servicios mínimos y de los equi-
pos de emergencia debe realizarse antes del inicio de la negociación colectiva, y seguramente será foco de conictividad, según se comentó a propósito de la judicialización de conictos colectivos. La conformación de
Durante el desarrollo de la huelga, la ley reconoce al empleador diversas facultades. Una norma especialmente discutida es aquella que faculta al empleador para presentar nuevas ofertas y exigir votaciones sobre mantención de la huelga cada 5 días (art. 356), lo que supone un intervencionismo empresarial en el ejercicio
los equipos de emergencia, por su parte, se realizará una vez que la negociación esté en curso. A este respecto, ha de considerarse lo previsto en el Ord. Nº 5346/0092, de 28 de octubre de 2016, por el que la Dirección del Trabajo informa el sentido y alcan-
ce de las normas sobre calicación y conformación de
servicios mínimos y equipos de emergencia. La premisa de este dictamen es que por tratarse de un derecho fundamental, las limitaciones o restricciones que afecten el ejercicio del derecho a huelga solo proceden ante las situaciones calicadas por el legislador y, por ello,
deben interpretarse restrictivamente. Otra limitación legal al ejercicio del derecho de huelga es la determinación de las empresas en las que aquel no podrá ejercerse. No podrán declarar la huelga los trabajadores que presten servicios en corporaciones o empresas, cualquiera sea su naturaleza, nalidad
o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. T Tal al calicación será efectuada
cada dos años, por resolución r esolución conjunta de los Ministros del Trabajo y Previsión Social, Defensa Nacional y Economía, Fomento y Turismo, previa solicitud fundada de parte. La tercera limitación al ejercicio del derecho a huelga es la reanudación de faenas, cuando la huelga o el lock out causan grave daño a la salud, al medio ambiente, al abastecimiento, a la economía o seguridad nacional. Actualmente esta decisión está entregada al Presidente de la República, pero una vez que entre en vigencia la reforma será materia de procedimiento monitorio, accionado por la o las empresas, la Dirección del Trabajo o el o los sindicatos, según corresponda. Esta medida política, que no se ha adoptado nunca, se traspasa ahora ah ora a los tribunales; resulta difícil entender los fundamentos de este cambio y proyectar su aplicación. Una vez que la huelga se ha hecho efectiva, el empleador puede declarar el lock-out o o cierre temporal de la empresa, el que podrá ser total o parcial (arts. 353 y 354). Consiste en el derecho del empleador a impedir temporalmente el acceso a todos los trabajadores a la empresa, predio o establecimiento. El cierre temporal
es total cuando afecta a todos los trabajadores de la empresa o predio, y es parcial cuando afecta a todos los trabajadores de uno o más establecimientos de una empresa. Para declarar el cierre temporal parcial será necesario que en el establecimiento respectivo haya trabajadores involucrados en el proceso de negociación que lo origine. Los establecimientos no afectados por el cierre temporal parcial continuarán funcionando normalmente. El cierre temporal, sea total o parcial, sólo podrá ser declarado por el empleador si la huelga afectare a más del 50% del total de trabajadores de la empresa o del establecimiento en su caso, o signicare la paralización
de actividades imprescindibles para su funcionamiento, cualquiera fuere en este caso el porcentaje de trabajadores en huelga. Finalmente, cabe mencionar los efectos de la huelga y el lock-out (art. (art. 355). Durante estos eventos, se entenderá suspendido el contrato de trabajo respecto de los trabajadores que se encuentren involucrados. En consecuencia, los trabajadores no estarán obligados a prestar sus servicios, ni el empleador al pago de las remuneraciones, benecios y regalías derivadas de dicho contrato. Los trabajadores podrán efectuar trabajos temporales, fuera de la empresa, sin que ello signique
el término del contrato de trabajo con el empleador. Durante la huelga, los trabajadores involucrados en la negociación podrán pagar voluntariamente las cotizaciones previsionales o de seguridad social en los or ganismos respectivos. Sin embargo, en el caso del cierre temporal, el empleador deberá pagar las cotizaciones previsionales o de seguridad social de aquellos trabajadores afectados por esta medida y que no se encuentren en huelga. Asimismo, durante la huelga el recinto o local de la empresa no constituirá sede sindical. Esta normativa ha sido recientemente interpretada por la Dirección del Trabajo, en Ord. Nº 0441/0007, de 25 de enero de 2017.
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