APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA 1. IN INTR TROD ODUC UCCI CIÓN ÓN:: Dado el carácter bilateral de la regla de conflicto, la ley material aplicable aplicable al caso Jus Privatista puede ser una ley extranjera. Tanto en doctrina como en jurisprudencia, la expresión ley extranjera, significa, derecho extranjero vale decir, no sólo el derecho escrito, sino todo el derecho positivo en vigor, cuales cua les!ui !uiera era fue fueran ran su suss fue fuente ntes" s" leg legisl islaci ación, ón, cos costum tumbre bre,, jur jurisp isprud rudenc encia, ia, doctrina. #eg$n %atiffol y &agarde, la aplicación en un pa's de una ley extranjera plantea la cuestión de saber como se puede reconocer autoridad en un pa's a un legislador extranjero al ser las leyes territoriales. (n efecto, cada ley tiene el valor de una regla jur'dica en los l'mites del territorio sobre el cual ejerce su soberan'a la autoridad !ue la ha dictado. )lgunos autores ita tallian anos os sos osttie iene nenn !u !uee la le leyy ex exttra rann j jeera a pl plicab icablle noto torio rio cons co nsti titu tuyye un der erec echo ho,, pe pero ro,, co conc nciili lian anddo es estta ide deaa co conn un no exclusivismo consideran !ue la ley extranjera !ue de b baa ap apli licar car el j el jue* ue* no ori.. ad!uiere ese carácter, sino medi mediante la inco ncor r pora poracción de la lex f ori..
&a legisl gislac ación ión pe peru ruaana al refer ir ir se a la ley extr anj njeera la considera, como derec der echo ho o nor norma ma jur'dic jur'dicaa a te tenor nor de lo dis dispue puesto sto en el ar t'c 'cul uloo +- del /ódigo /ó digo civ civil peruano !ue dispone dispone la aplicación de de ofi oficcio del orde ordenami namieento extranjero compe competente. &a inte interpr etaci cióón de de la ley extranj extranjeer a como como de der echo echo se se susteent sust ntaa ig iguualm lmeent nte, e, en for orm ma im impl pl''cita en el /ód /ódiigo %ust %ustaaman mantte, al conssid con ideer ar ley ley a la f or ánea con la la misma cate categor'a !ue !ue la ley ley p peeruan ruana. a.
2. TEOR TEORIAS IAS SOBRE SOBRE LA APLIC APLICACIÓN ACIÓN DE LA LEY EXTRAN EXTRANJERA: JERA: +.
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)04&15)6(72/)0) )04&15)6(7 2/)0)
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)D9:272D1#.5 )D9:272D 1#.5 (sta doctrina ha adoptado adoptado la teor'a de vested rights de %eale %eale y Dic Dicey ey.. Pa Para ra el pro profes fesor or %e %eale ale la ley mat mater erial ial ext extra ranje njera ra apl aplica icable ble por disposición de la regla de conflicto del foro constituye un hecho. #eg$n Dicey, jamás puede ser aplicada una ley distinta a la del foro cuando se tiene en
cuenta una ley extranjera no es esta la !ue se aplica, sino los derechos ad!uiridos a su amparo. &a ley es estrictamente territorial, pero los derechos subjetivos son susceptibles de emigración se imponen al mundo entero y deben ser reconocidos por los tribunales de todos los pa'ses. #in embargo, esta teor'a es insuficiente por!ue los problemas de los conflictos de leyes pueden plantearse al margen de todo respeto de los derechos ad!uiridos" #i se trata de crear o de reconocer un derecho por aplicación de la ley extranjera, ;0o ser'a necesario admitir !ue esta ley juega el papel de un imperativo categórico< Tal pregunta se plantea %atiffol y &agarde.
+.+. T(17=)# 2T)&2)0)# D( &) 7(/(P/230 D( &) &(> (?T7)0J(7).5 &oussouam y %ourel nos dicen !ue los autores italianos, partiendo de la dualidad del orden internacional y de las órdenes internas y del exclusivismo de cada orden
jur'dico, han deducido lógicamente !ue la
aplicación de la ley extranjera sólo se puede justificar al precio de su integración en el orden jur'dico del foro. Designando como competente una ley material extranjera, la regla de conflicto italiana la integrar'a en el orden jur'dico italiano. 8abr'a una incorporación de la ley material extranjera en el orden jur'dico nacional !ue la recibir'a de all' el nombre de teor'a de la recepción de la ley extranjera con el !ue generalmente se conoce esta doctrina. #in embargo, el acuerdo entre los autores italianos cesa cuando se trata de precisar la naturale*a de la recepción de la ley extranjera, dado !ue la teor'a de la recepción formal se opone a la teor'a de la recepción material.
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&) &(> (?T7)0J(7) /10#2D(7)D) /161 :0 (&(6(0T1 D( 8(/81.5 (n Arancia la jurisprudencia, en las antiguas sentencias de apelación y casación, han afirmado !ue la ley es un elemento de hecho o una cuestión de hecho. (n Bpoca posterior vemos !ue la corte de casación ya no invoca la asimilación de la ley extranjera a un hecho, sino !ue se limita a afirmar !ue la interpretación de la ley extranjera es competencia soberana de los jueces de fondo. #in embargo, se puede mencionar !ue existen sentencias !ue califican como error de derecho
&1:##1:)6, >von y Pierre %1:7(&. 1p. cit., Tomo 2, pp. +C@5+CC.
al error sobre el sentido y a la aplicación de una ley extranjera. %atiffol+ argumenta !ue cuando el Jue* determina el contenido y el sentido de la ley extranjera hace una operación diferente a la !ue le incumbe en la determinación de su propia ley" Bl no busca lo lógico, justo o $til, sino lo !ue es admitido de hecho en el extranjero Bl no investiga lo !ue debe ser, sino lo !ue es. &a causa de esta diferencia se encuentra en !ue el Jue* es exterior al sistema jur'dico extranjero. (n lugar de contribuir a crearlo, Bl lo observa desde afuera como un sociólogo es decir, como un hecho a constatar y no como una noción a elaborar. Toda ley tiene un factor imperativo y un factor racional sólo el segundo subsiste. &a ley extranjera !ueda como un conjunto de proposiciones generales aplicable a los casos particulares, y el Jue* !ue las interpreta podrá operar racionalmente, incluso como lo har'a tratándose de la ley francesa, pero sólo sino existe una interpretación o elemento de solución !ue no pueda constatar. 2ncluso las jurisdicciones internacionales respetan tambiBn la interpretación dada a su derecho por las jurisdicciones nacionales.
3. PRUEBA Y CONOCIMIENTO DE LA LEY EXTRANJERA: (l /ódigo civil peruano art'culo +-+E permite a las partes ofr ecer las prue5 bas !ue tengan por conveniente sobr e la existencia de la ley extr anjera y su sentido. (l jue* puede r echa*ar o restringir los medios probatorios !ue no consider e idóneos. &a prue ba de la ley extr anjera no se debe a !ue Bsta no constituye der echo, sino al desconocimiento !ue puede tener el jue* de una ley !ue le es a jena. (l cap'tulo 22 del t'tulo F22 del libro 2F del /ódigo %ustamante con el t'tulo de Regl as es peciale s sobre la pr ueba d e leye s e xtranjeras, permite la utili*ación de los siguientes medios" aE&a certif icación escr ita de dos abogados en e jercicio dentr o del pa's de cuya legislación se trate, !ue deber á presentarse debidamente legali*ada ar t'culo CGE. + %)T2AA1&, 8enri. 1p. /it. Pp. 5H.
bE(l infor me of icial emanado del (stado extr anjer o, sobr e el texto, sentido y vigencia del derecho a plica ble ar t'culo CE. (ste infor me puede ser solicitado de oficio por el jue* cuando estime !ue la pr ueba !ue se haya r endido sobr e el punto sea insuf iciente. &a /onvención 2nteramer icana sobr e Pr ue b a e 2nformación acerca del derecho extranjer o, suscr ita en GIG, en 6ontevideo, permite utili*ar cual!uiera de los medios idóneos previstos tanto por la ley del (stado re!uirente as' como por la ley del (stado re!uer ido. (stos medios son" aE&a prueba documental consistente en copias certificadas de textos legales. bE&a prueba per icial. cE&os inf ormes del (stado r e!uerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de sus der echos sobr e determinados aspectos. &os !ue consideran la ley extranjera como un hecho de la causa, estiman !ue ante su falta de prueba, el jue* no de be a plicada. &os autores !ue consideran a la ley extranjera como ver dadero derecho, proponen las siguientes soluciones" aE)plicar el derecho análogo más próximo. )s', por ejemplo, si no se conoce
el common law norteamer icano aplicable, podr'a recurrirse al common law inglBs !ue rija la materia. bE)plicar la lex f ori, !ue recupera la plenitud de su competencia. (sta
situación es válida tambiBn, y a$n con mayor propiedad para el caso en !ue se falle el factor de conexión.
4. APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA: #i por el carácter bilateral de la regla de conflicto se llega a la conclusión !ue hay !ue aplicar al caso sub judice una ley material extranjera, se plantea el problema de saber de !uB modo se logrará determinar el contenido del derecho extranjero. #obre Bste tema la doctrina inicialmente se dividió en dos sectores" para unos, el Jue* aplica de oficio el Derecho extranjero para los otros, son las partes las !ue alegan y prueban el Derecho extranjero. C.
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(?T7)0J(71.5 (ste fenómeno podr'a producirse. ;9uB hacer si el Jue* no logra conocer material extranjero aplicable en virtud de su regla de conflicto<. #e han propuesto varias soluciones al respecto, las cuales fueron agrupadas por >asseen@ en tres categor'as" aE Rechaz !e "a !e#a$!a esta solución está influenciada por la teor'a del hecho. )!uBl !ue no prueba los hechos pertinentes !ue invoca evidentemente no puede ganar la causa. (l derecho aplicable pasa a ser un elemento de la demanda. (sta solución no es seguida por la jurisprudencia por ser injusta. #iempre es inaceptable !ue un litigio !uede sin resolverse. bE A%"&cac&'$ !e () !e)ech en este sentido se pueden distinguir dos tendencias" &a aplicación de un derecho deducido de una especie de derecho natural en este caso se habla de principios generales, de un derecho com$n de los pueblos civili*ados, de una ra*ón escrita, con los cuales se presume !ue la ley extranjera !ue deb'a ser aplicable se encuentra conforme. Para >asseen esta solución tampoco es satisfactoria, principalmente por!ue estos principios generales no forman un sistema completo para reglamentar las cuestiones !ue plantea la vida social internacional.
&a aplicación de otro derecho extranjero positivo en este segundo caso, se propone aplicar otro derecho positivo, el derecho más próximo !ue se podr'a conocer y !ue pertene*ca a la misma familia jur'dica, seg$n propone Dolle. #e podr'a recurrir a un cierto /ommon &aK para completar o reempla*ar a ciertos otros parcial o enteramente ignorados.
cEA%"&cac&'$ !e "a "e* +)& esta solución es la más aceptada. )l respecto >asseen hace referencia a los siguientes fundamentos" (l consentimiento de las partes, expreso o tácito. (sta justificación sólo ser'a válida en los casos en !ue la aplicación del derecho extranjero dependa de la voluntad de las partes, pero sobre ella no se puede @ >)##((0, 6ustafá Lamil. 1p. /it., pp. -CH5--C.
fundamentar una solución general. Presunción de identidad, en ciertos pa'ses se presume !ue el derecho extranjero es idBntico al derecho del foro. (n consecuencia, si no se prueba la divergencia, se impone la aplicación del derecho del foro. 7eglas subsidiarias, Para ciertos autores, la aplicación de la lex fori se justifica por una suerte de regla !ue impone la lex fori en todos los casos en !ue no es posible aplicar el derecho extranjero. 0ecesidades, &a aplicación de la lex fori en este caso es una excepción !ue se justifica por necesidades prácticas. &a finalidad de la regla de conflicto es reglamentar una cuestión de la vida social internacional. Falor y alcance de la aplicación de la lex fori, cual!uiera sea la justificación, esta solución parece la mejor posible, ya !ue satisface por lo menos al derecho del foro.
C.+ 20T(7P7(T)/230 D( &) &(> (?T7)0J(7).5 (l Jue* nacional, para poder interpretar acertadamente el derecho material extranjero aplicable, debe estudiar la jurisprudencia y la doctrina extranjera. (n efecto, la jurisprudencia muestra cómo el derecho extranjero es aplicado en su propio pa's y por sus mismos jueces. &a importancia de esta fuente ha sido destacada por la /orte Permanente de justicia 2nternacional en G+H cuando expresaba" M&a corte debe tener en cuenta la jurisprudencia nacional, pues es con la aplicación de esta jurisprudencia !ue ella puede determinar cuales son verdaderamente las normas !ue de hecho son aplicadas en el pa's cuyo derecho positivo es necesario aplicarN.C /on relación a la utili*ación de la doctrina para conocer el derecho extranjero, y sobre todo para comprender la ley, es una constante !ue los tribunales en general se funden sobre la opinión de juristas calificados incluso ciertos pasajes de ciertos autores son incluidos textualmente en los considerandos de la sentencia. &os autores afirman !ue no hay mejor manera de conocer y comprender el derecho positivo de un pa's !ue acudiendo ala doctrina del mismo. )h' se C Journal du Droit 2nternacional /lunetE, G+G, p. +I.
encuentra la solución buscada, la cual se desprende de todo el derecho extranjero y no de un texto aislado.
C.@ 20/10#T2T:/210)&2D)D D( &) &(> (?T7)0J(7).5 &a ley extran jera aplicable puede estar en pugna con los preceptos de la /onstitución Pol'tica de la nación a !ue pertene*ca el jue* de la causa. #i la le x F or i nada dice al r especto, el tribunal de be abstenerse de aplicar la ley extranjera, por cuanto las disposiciones de su /onstitución son de orden p$blico. Para los tratadistas chilenos Aeder ico DuncOer - y Aernando )lbónicoH el recurso de inaplicabilidad procede contra la ley extranjera puesto !ue el tBrmino precepto legalQ no distingue entre nacional o extranjero. 0o se pueden hacer distinciones donde la ley no distingue. (sta doctrina la consideramos discutible, por cuanto las expresiones leyQ, pr ece pto legalQ, etc., utili*adas por el legislador, deben entenderse en su sentido normal de una ley, o precepto legal, nacionales. #i se utili*a la palabra ley, se entiende tácitamente !ue Bsta es la ley nacional. &a conclusión indicada no significa !ue el jue* de ba aplicar la ley extranjera a la /onstitución Pol'tica, por el contrar io, está en la obligación de recha*arla, por cuanto Bsta es la ley su prema de la nación y sus disposiciones son de orden p$blico. Por $ltimo, en el caso en !ue la ley extranjera sea contr aria a su propia /onstitución Pol'tica, debemos anali*ar ar mónicamente los preceptos legales del sistema jur'dico respectivo, !ue solucionen el problema en consulta. (n conclusión, el Jue* nacional debe presumir la constitucionalidad de la ley extranjera aplicable mientras formalmente el órgano jurisdiccional extranjero no haya declarado la inconstitucionalidad de la ley alegada.
,. APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA EN EL DEREC-O PERUANO: -. T7)T)D1#" - D:0/L (7 , A."Derecho internacional Privado. Parte general , #antiago, (ditor ial Jur 'dica de /hile, G-, p. @-C. H )&%102/1 Aernando" 6anual de der echo internacional privado , #antiago, (diciones Jur 'dicas de /hile, G-, T. , p. +-. ,
(l código %ustamante suscrito en la 8abana en G+R y !ue ha sido ratificado por - pa'ses latinoamericanos y entre ellos el Per$, dispone en su libro cuarto sobre derecho procesal internacional, t'tulo sBptimo de la prueba, cap'tulo 22, reglas especiales sobre la prueba de leyes extranjeras"
A)(. 4/.5 &os jueces y Tribunales de casa (stado contratante aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes de los demás, sin perjuicio de los medios probatorios a !ue Bste cap'tulo se refiere.
A)(. 40.5 &a parte !ue invo!ue la aplicación del derecho de cual!uier (stado contratante en uno de los otros, o disienta de ella, podrá justificar su texto, vigencia y sentido, mediante certificación de dos abogados en ejercicio en el pa's de cuya legislación se trate, !ue deberá presentarse debidamente legali*ada.
A)(. 41.5 ) falta de prueba, o si el Jue* o el tribunal por cual!uier ra*ón la estimasen insuficiente, podrán solicitar de oficio, antes de resolver, por la v'a diplomática, !ue el estado de cuya legislación se trate proporcione un informe sobre el texto, vigencia y sentido del derecho aplicable. (n lo !ue respecta al recurso de casación, en su )rt. C+ expresa espec'ficamente" M(n todo (stado contratante donde exista el recurso de casación o la institución
correspondiente,
podrá
interponerse
por
infracción,
interpretación errónea o aplicación indebida de una ley de otro estado contratante en las mismas condiciones y casos !ue respecto del derecho nacional. &a legislación nacional regula la procedencia del recurso de casación en el art'culo @RC del código procesal civil, el cual dispone" M(l recurso de casación tiene por fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional por la corte suprema de justicia.N
-.+. &(42#&)/230 0)/210)&" (l /ódigo /ivil de GRC trata lo referente a la aplicación de la ley extranjera en los art'culos +-, +-+, +-@ y +-C.
&a Dra. 7evoredo 6arsano en la propuesta sustitutoria del proyecto del t'tulo preliminar propuso la siguiente redacción del )rt. +" M&os jueces pueden de oficio o a petición de parte, solicitar al poder ejecutivo !ue, por la v'a diplomática, obtenga de los tribunales del estado cuya ley se tata de aplicar, un informe sobre su existencia y sentido. &os jueces no estarán obligados a interpretar el derecho seg$n el contenido del informe recibido.N (n la propuesta sustitutoria, es expl'cita la obligación del Jue* de aplicar de oficio la ley extranjera aplicable, a$n cuando no hubiera sido alegada por las partes. )dicionalmente se puede argumentar !ue la norma conflictual es una ley !ue por su carácter bilateral puede disponer la aplicación de un derecho material extranjero, el cual, a tenor de lo dispuesto en el )rt. F22 del T'tulo Preliminar del /ódigo /ivil, debe ser aplicado de oficio.
