Doctrina 3 Consentimiento Informado Psic.

Tribunal Nacional Deontológico y Bioético de Psicología

TRIBUNAL NACIONAL DEONTOLÓGICO Y BIOÉTICO DE PSICOLOGÍA DOCTRINA No. 03 Diciembre 12 de 2012 EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN PSICOLOGÍA Doctrina del Tribunal Nacional Deontológico y Bioético Bi oético de Psicología Colegio Colombiano de Psicólogos1

El Consentimiento Informado , que es la obligación del profesional de la psicología de informar a su usuario, y asegurarse de que éste entienda acerca de los procedimientos, técnicas y estrategias que seguirá en su tratamiento o evaluación diagnóstica, sobre sus previsibles resultados y los efectos colaterales adversos que se pudieran presentar, así como las distintas posibles alternativas a la propuesta, se concibe como un deber del profesional de la psicología yun derecho del usuario. Este postulado, con sus variaciones, también es aplicado a lainvestigación científica con participantes humanos en las distintas áreas del conocimiento. El derecho del usuario a ser informado sobre los distintos tópicos de los tratamientos, evaluaciones diagnósticas e investigaciones, es una de las consecuencias del reconocimiento que el conjunto de las naciones ha hecho a la dignidad humana del usuario de los sistemas de salud. Este reconocimiento obliga a que los proveedores de servicios asistenciales y de salud dejen de ver al ser humano como un objeto manipulable, sin voluntad y sin capacidad para decidir sobre su propio cuerpo y bienestar. Por el contrario, al usuario de los servicios de salud se le asume como una persona digna a quien se le deberá informar lo que se hará con ella, y las consecuencias del accionar sanitario. Los profesionales de la psicología no son ajenos al reconocimiento que el conjunto de las naciones ha hecho a la dignidad humana del usuario de los sistemas de salud. Por ello, en la labor profesional de la psicología, independientemente de que ésta se desarrolle en campos distintos a los de la clínica, el apoyo asistencial o de la salud, y en virtud a lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 1º

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Doctrina proyectada por Hernández, G., Secretario del Tribunal Nacional Deontológico y Bioético de Psicología, y acogida por el Tribunal Nacional mediante Acta No 07 del once (11) de diciembre de dos mil doce (2012). 1 Colegio Colombiano de Psicólogos (Colpsic) Cl 52 # 25 - 90, Barrio Galerías, Bogotá Pbx: 2174270 • 3114493746 www.colpsic.org.co


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de la Ley 1090 de 2006, el cual señala que la psicología es una profesión privilegiadamentede la salud , el Consentimiento Informadodeberá ser una práctica cotidiana, convirtiéndose en una obligación del

psicólogo y en un derecho de los consultantes o usuarios.Adicionalmente, el ordinal i del artículo 36 de la misma norma señala que es una obligación del psicólogo “ No practicar intervenciones sin consentimiento autorizado del usuario, o en casos de menores de edad o dependientes, del consentimiento del 3

acudiente” acudiente” .

Relevancia del consentimiento

Con la promulgación de la constitución de 1991, Colombia entró en una era de constitucionalismo sociológico donde las realidades sociales priman sobre las normas pétreas. En efecto, con la nueva constitución, Colombia pasó de un Estado de Derecho a un Estado Social de Derecho. Esta nueva denominación no es una simple retórica literaria, sino que implica una concepción distinta en las relaciones entre el Estado y la sociedad, donde las normas dan paso a la realidad social, sin desconocer los postulados constitucionales que son los que le dan al ciudadano la seguridad jurídica necesaria para una vida en paz y en armonía con el postulado máximo de las sociedades enmarcadas dentro de las concepciones sociales de derecho: la dignidad humana. Así lo expresó la Corte Constitucional en Sentencia C – 449 de 1992: La concepción clásica del Estado de Derecho no desaparece sino que viene a armonizarse con la “ La condición social del mismo, al encontrar en la dignidad de la persona el punto de fusión. Así, a la seguridad jurídica que proporciona la legalidad se le aúna la efectividad de los derechos humanos que se desprende del concepto de lo social. El respeto por los derechos humanos, de un lado, y el

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El parágrafo único del artículo 1º dela Ley 1090 de 2006, señala: Por lo anterior y teniendo en cuenta: La definición de salud por parte de OMS; En la qu e se subraya la naturaleza biopsicosocial del ind ividuo, que el bienestar y la prevención son pa rte esencial del sistema de valores que conduce a la sanidad física y mental, que la Psicología estudia el comportamiento en general de la persona sana o enferma. Se concluye que, independientemente del área en que se desempeña en el ejercicio tanto público como privado, pertenece privilegiadamente al ámbito de la salud, motivo por el cual se considera al psicólogo también como un profesional de la salud. 3 Recientemente, en el ínterin entre la aprobación de la presente doctrina y su publicación, se sancionó la ley 1616 de 2013, por medio de la cual se expide la ley de salud mental, la cual señala en el artículo 6º, numerales 13 y 14, el derecho que tiene todo usuario de servicios de salud metal, a exigir que sea tenido en cuenta el consentimiento informado para recibir el tratamiento, y a no ser sometido a ensayos clínico s ni tratamientos experimentales sin su consentimiento informa do.

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acatamiento de unos principios rectores de la actuación estatal, por otro lado, constituyen las consecuencias prácticas de la filosofía del Estado social de derecho (sic).” (sic). ”

Así las cosas, el nuevo Estado Social de Derecho se fundamenta en el reconocimiento a la dignidad humana y en el respeto a los derechos humanos (Hernández, 2010). En el nuevo Estado colombiano, se concibe al ser humano como único e irrepetible (Corte Constitucional, 1999). La dignidad del ser humano implica otra serie de consideraciones, algunas de las cuales son elevadas al rango de derechos fundamentales, tales como la intimidad, el buen nombre, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho de petición de información, entre otras, todas ellas en relación directa con el Consentimiento Informado .Cuando en la práctica profesional no se tiene en cuenta la opinión de las personas, sino que a ésta se le instrumentaliza, se está atentando en contra de la dignidad de las personas y, por ende, e nde, en contra delo postulado en el Estado Social de Derecho. En épocas pretéritas, tanto en el tratamiento como en la investigación en salud y del comportamiento, el ser humano fue considerado como un objeto susceptible de manipulación con fines experimentales, desconociéndole sus posibilidades como ser humano. Esta condición llegó a uno de sus puntos más altos en la primera mitad del siglo XX en el marco del gobierno nazi en Alemania. Terminada la Segunda Guerra Mundial, el mundo presenció, cómo bajo el régimen nazi, y en nombre de la ciencia, muchos seres humanos habían sido sometidos a procedimientos de extremo dolor y degradación humana en sofisticados diseños experimentales. Esta situación posibilitó la promulgación de la primera norma internacionalmente aceptada, El Código de Núremberg , para la investigación con humanos, en cuya esencia se encuentra el Consentimiento Informado (Hernández, 2011). La degradación a la que ha sido sometido el ser humano por parte de quienes ostentan intereses económicos y políticos en nombre de diversos objetivos, obligó al reconocimiento del ser humano como persona digna y susceptible de derechos por el solo hecho de existir. Su mera existencia le da la condición de Ser Humano, independientemente de sus características étnicas, sociales, económicas, sexuales, etc., condiciones propias del ser humano que la mayoría de las naciones del mundo se obligarana respetar bajo el concepto de Los derechos Humanos , en cuya base se encuentra el respeto por la dignidad humana.



Una de las más importantes condiciones que se desprenden de asumir al ser humano en toda su dimensión ybajo el enfoque de derecho fundamentado en la ética de la dignidad humana, es que se prohíbe su cosificación. El ser humano, bajo esta perspectiva, deja de ser un objeto, una cosa, para ser visto como lo que es: un ser con dignidad y autonomía, capaz de asumir con responsabilidad decisiones que tienen que ver con su propia existencia, la cual no puede ser objeto de ningún tipo de manipulación, ni siquieraen aras de su propio bienestar. Bajo el enfoque de los derechos humanos, al ser humano se le reconocen, como inherentes a su existencia, derechos tales como la privacidad, el buen nombre, la autonomía, el libre desarrollo de la personalidad,entre otros, derechos que serían desconocidos si el prestador de servicios de salud no le informa todo lo relacionado con el tratamiento, los procedimientos diagnósticos o de investigación a los que será sometido. Así lo ha entendido la Corte Constitucional colombiana en sendas sentencias que han 4

permitido todo un desarrollo jurisprudencial sobre la materia , tal como lo señala la misma Corte en Sentencia C – 574 de 2011: Consentimiento Informado” Informado ” la Corte Constitucional ha establecido una extensa “En cuanto al “ Consentimiento línea jurisprudencial sobre la definición y las características del Consentimiento Informado, cuando se refiere a tratamientos que tienen que ver con la salud del paciente. El grado de especialización del de l concepto de “ Consentimiento Consentimiento Informado” Informado ” que tutela los principios de la dignidad humana, de autonomía, de libre desarrollo de la personalidad, de la libertad individual – mandato pro libertate-, de pluralismo, de salud, y de la integridad de la persona humana, ha dado lugar a que la Corte Constitucional establezca a través de la solución de casos concretos subreglas a este derecho (sic).” (sic). ”

En ese sentido, y teniendo en cuenta que uno de los principios que rigen la actividad del 5

psicólogo es el de la autonomía, tal como lo dispone el artículo 13 de la Ley 1090 de 2006 , es su deber

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Se invita al lector a consultar, entre otras, otras, las sentencias: T-760 de 2008, T-216 de 2008, T-653 de 2008, T-560 A de 2007, T-866 de 2006, T-1019 de 2006, T-866 de 2006, T-1019 de 2006, T-1229 de 2005, T-762 de 2004, T-1021 de 2003, T-850 de 2002, T-823 de 2002, SU- 337 de 1999, C-616 de 1997, C-309 de 1997, C-221 de 1994, T-401 de 1994, T-493 de 1993. 5 El primer inciso del artículo 13 de la Ley 1090 de 2006 señala: “El presente Código Deontológico y Bioético, está destinado a servir como regla de conducta profesional en el ejercicio de la psicología en cualquiera de sus modalidades, proporcionando principios generales que ayuden a tomar decisiones informadas en la mayor parte de 4 Colegio Colombiano de Psicólogos (Colpsic) Cl 52 # 25 - 90, Barrio Galerías, Bogotá Pbx: 2174270 • 3114493746 www.colpsic.org.co


hacer uso del Consentimiento Informado en todas las sub especialidades de la psicología básica y aplicada.Por otro lado, el principio de la autonomía está estrechamente ligado con el de la dignidad humana, pilar fundamental del ejercicio ético en cualquier actividad, incluyendo el de la psicología, que reafirma la necesidad de utilizar todos los mecanismos éticos y legales en la actividad del psicólogo, que 6

posibiliten el ejercicio los derechos y deberes de sus usuarios.

La praxis en psicología resulta de un acto voluntario entre dos personas: el consultante que acude al psicólogo y del psicólogo que consiente en recibirlo. A pesar de que en muchas ocasiones hay personas que acuden obligadas al psicólogo, para que la relación profesional resulte satisfactoria, es necesario que, aun habiendo asistido obligado, el usuario deposite su confianza en el psicólogo a partir de su propia voluntad. Desde ese punto de vista, hay tres tipos de usuarios del psicólogo; a)la persona que acude por su propia voluntad, ya sea por convencimiento propio o remitido por otro profesional; b)las personas que ostentan la calidad de cuidadores o representante legales de hijos menores o de personas con 7

incapacidad jurídica, quienes acuden al psicólogo, no en procura de recibir directamente intervención, sino para que lo reciba el menor o el incapaz del cual es acudiente o representante legal;c)las instituciones que hacen uso de los servicios psicológicos con objetivos definidos por la institución misma, en cuyo caso, las personas que son remitidas por estas instituciones lo hacen bajo el prurito de la obligatoriedad. Como quiera que llegue el usuario al servicio de psicología, ya sea mediante un acto de voluntad propia, o enviado por su representante legal o por una institución, una vez frente al psicólogo, la relación que se establece entre usuario y profesional es eminentemente voluntaria. No puede ser de otro modo. Ya sea con miras a la intervención o evaluación psicológica, sino se cuenta con la sinceridad del usuario, los resultados carecerán de confiabilidad y validez.

las situaciones con las cuales se enfrenta el profesional de la Psicología, fundamentado en los principios de beneficencia, no-maleficencia, autonomía, justicia, veracidad, solidaridad, lealtad y fidelidad, además de las contempladas en la presente ley. ” 6 Una de las consecuencias de asumir al ser humano en toda su dimensión, es que en la Ley 1090 de 2006 no se utilizan adjetivos típicos como paciente, para referirse al usuario de los servicios del psicólogo, sino que se utiliza, precisamente,este adjetivo: usuario. 7 El término “capacidad”hace referencia a la posibilidad que tienen las personas para ejercer sus derechos y obligaciones, siendo incapaces las personas que por diferentes circunstancias no pueden ejercer sus derechos y obligaciones, como es el caso de los menores de edad. Sobre este concepto se discutirá más adelante. 5 Colegio Colombiano de Psicólogos (Colpsic) Cl 52 # 25 - 90, Barrio Galerías, Bogotá Pbx: 2174270 • 3114493746 www.colpsic.org.co


La relación que se establece entre psicólogo y usuario es profesional, en la cual un especialista, psicólogo, se compromete para con una persona, usuario, a prestarle unos servicios dentro de las consideraciones profesionales y éticas que signan la labor profesional de la psicología.Pero también es una relación jurídica enmarcada dentro de las obligaciones y los contratos. En efecto, si una persona o institución contrata los servicios profesionales del psicólogo, espera de éste un servicio, y el psicólogo espera que le remuneren por ello. De ahí que al psicólogo le nace la obligación de prestar un buen servicio y al usuario la obligación de pagar, de lo que resulta que al psicólogo le nace el derecho de que le paguen por sus servicios y al consultante el derecho de recibirlo. Si el contrato no fuera oneroso, las obligaciones y derechos son los mismos; es decir, si el psicólogo se compromete, de manera voluntaria a prestar sus servicios profesionales de manera gratuita, será su deber prestar un buen servicio, y a sus usuarios les nace el derecho de recibirlo. Y como en toda relación contractual, con consecuencias jurídicas, en el contratoo convención se deben expresar de manera diáfana y sin lugar a equívocos, quiénes son las partes, las obligaciones que asume cada una de ellas y el monto económico o de contraprestación que se recibirá por el servicio. A su vez, dentro del objeto del contrato, o en cláusula aclaratoria o extensiva, se debe expresar en qué consiste la intervención del psicólogo, cuáles son los riegos, si los hay, de dicha intervención, quién o quiénes van a ser los destinatarios de la información que se derive de la intervención y las limitaciones a la confidencialidad. Todo lo anterior, se reitera, debe quedar consignado en el contrato de prestación de servicios profesionales suscrito entre el usuario y el psicólogo. Esta información, a su vez, se constituye en la que debe quedar consignada en el Consentimiento Informado . En consecuencia, antes de iniciar la relación profesional, y una vez conocido el motivo de consulta, el psicólogo y su consultante deben firmar dos documentos con efectos legales: el contrato de prestación de servicios y el Consentimiento Informado . Surge la pregunta de si todos los psicólogos deben firmar, junto con su consultante, el Consentimiento Informado . La respuesta es sí. El artículo 36, ordinal i, ya citado, señala quees un deber

del psicólogo no practicar intervenciones sin consentimiento autorizado del usuario, o en casos de menores de edad o dependientes, del consentimiento del acudiente. En ese sentido, la ley es concluyente: a los profesionales de la psicología les nace la obligación de darles toda la información a sus 6 Colegio Colombiano de Psicólogos (Colpsic) Cl 52 # 25 - 90, Barrio Galerías, Bogotá Pbx: 2174270 • 3114493746 www.colpsic.org.co


usuarios de tal manera que éstos firmen el Consentimiento Informado;no sólo los usuarios de la psicología clínica, de la salud o asistencial, sino todos los usuarios de la psicología. Y en términos del contrato de prestación de servicios profesionales, éste también deberá ser firmado por todos los usuarios junto con el profesional.

El Consentimiento Informado, definición, alcances y contenido

El Consentimiento Informado es el documento legal que tanto el profesional de la psicología como su usuario deben firmar como condición previa a cualquier intervención, ya sea de tratamiento o de evaluación, al que será sometido un usuario del servicio de psicología. Este documento consta de dos partes: por un lado, la información que el profesional le debe dar al usuario sobre los procedimientos, su justificación y consecuencias, y el consentimiento, por otro, que es el permiso dado por el usuario al profesional para que éste pueda intervenir.

La información suministrada al usuario

La información, primer elemento del Consentimiento Informado , que el psicólogo debe entregar al usuario cuando éste va a ser sometido a una evaluación diagnóstica o a una intervención psicológica, debe tener unas condiciones mínimas, las cuales cumplen dos funciones: primero, se le informa y explica al usuario sobre los procedimientos que se van a utilizar, las posibles alternativas y sus efectos colaterales, si los hubiere. Segundo, blinda al psicólogo ante posibles demandas por supuesta mala praxis. La información básica deberá contener, en primer lugar, la ausencia o limitaciones a la confidencialidad. Hay ausencia de confidencialidad en los procesos diagnósticos cuyo propósito sea describir las características comportamentales del evaluado con fines judiciales, laborales, académicoso en situaciones similares. En estos casos se harásaber al evaluado, yse dejará explicita la autorización por parte de éste, que la información suministradaserá validada por el psicólogo con otras fuentes, ya sean 8

humanas o documentales y que será suministrada a quien la solicitó o ventilada al público .

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Sin embargo, esta autorización por parte del consultante no es una patente de corso para que el psicólogo haga púbica la información. El psicólogo suministrará la información a quien se la solicitó y no estaría autorizado a 7 Colegio Colombiano de Psicólogos (Colpsic) Cl 52 # 25 - 90, Barrio Galerías, Bogotá Pbx: 2174270 • 3114493746 www.colpsic.org.co


En ese mismo sentido, se le debe informar al usuario de las limitaciones a la confidencialidad, tal como lo dispone el artículo 2, numeral 5º de la Ley 1090 de 2006. Esta primera información, que deberá ser explicada al usuario, determina si el usuario quiere o no continuar con el proceso de evaluación o de intervención con el psicólogo. Si el consultante no está de acuerdo con las limitaciones a la confidencialidad, el profesional deberá evaluar si continúa o no con la atención. Si acepta continuar con 9

la atención del usuario, no podrá, bajo ningún motivo levantar la reserva de la información . Por otro lado, en procesos de evaluación en ambientes forenses, en el consentimiento informado se debe advertir, y consignarde manera clara y explícita, que el evaluado tiene derecho a no auto incriminarse, a no denunciar ni a incriminar a sus familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad, primero civil y segundo de afinidad. Tratándose de menores de edad, a los representantes legales se les debe hacer esta declaración y solicitarle al menor si desea o no ser sometido a la evaluación, cuando de ella se pueda desprender la incriminación a sus ascendientes o descendientes hasta en el mismo grado de los adultos.Así lo recuerda el Tribunal Superior de Bogotá en la

sentencia

de

segunda

instancia,

del

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de

septiembre

de

2012,

bajo

el

radicado

110016000017200705093 01. Posteriormente, se le informará al consultante el motivo de la intervención, las pruebas que se utilizarán, el tiempo estimado de la evaluación o del tratamiento y el destinatario de la información, si aplica. También se le informará explícitamentela necesidad de ser sincero en la información que proporcione. Al momento de contestar pruebas psicológicas, se le hará saber que éstas, en aquéllas donde aplique,tienen indicadores de sinceridad que permiten concluir qué tan honesto es el usuario al responder, y que si se detecta la no sinceridad del consultante,ello puede ser tomado de manera negativa por parte del destinatario de la información. La información del Consentimiento Informado suministrada al usuariodebe ser clara, precisa, coherente, conducente, pertinente y útil, dada en términos de fácil asimilación para el usuario, dependiendo de sus condiciones socioculturales y académicas. Asimismo, debe ser lo más detallada

revelarla a cualquiera que se la solicite. Y tratándose de una actuación judicial, será ventilada al público sólo bajo la conveniencia y la dinámica procesal. 9 El Tribunal Nacional Deontológico y Bioético de psicología ya se pronunció sobre ese tema mediante Doctrina No. 2 de 2012 8 Colegio Colombiano de Psicólogos (Colpsic) Cl 52 # 25 - 90, Barrio Galerías, Bogotá Pbx: 2174270 • 3114493746 www.colpsic.org.co


posible, aun en detrimento de la elegancia y del estilo discursivo, en tanto que se puede caer en redundancias, las cuales son totalmente válidas. No se debe ocultar absolutamente nada, aun con el peligro de alarmar o asustar al usuario, en cuyo caso, el psicólogo deberá estar en disposición de aclarar con miras a disminuir las inquietudes del consultante, pero sin caer e n falsos argumentos. Es necesario aclarar en el documento que contenga el consentimiento, así como en el contrato de prestación de servicios, si la intervención psicológica es de medios o de resultados. Será de medios, cuando el profesional no pueda garantizar, con un alto grado de probabilidad los resultados esperados. Garantizará, eso sí, que pondrá a disposición del usuario todos los medios idóneos, pertinentes y conducentes para el logro de los resultados esperados. Será de resultados cuando el profesional pueda garantizar con un alto grado de probabilidad los resultados de su intervención o tratamiento. Por ejemplo, frente a una fobia simple, el psicólogo podrá garantizar los resultados, siempre y cuando el consultante lleve a cabo los ejercicios y cumpla con el plan de trabajo del psicólogo. Sin embargo, se recomienda que el psicólogo no garantice los resultados de su intervención psicológica. El psicólogo se comprometerá a poner en disposición del consultante todo su saber, y a utilizar las mejores y más reconocidas estrategias para la consecución de los resultados esperados. Es decir, su intervención siempre será de medios y no de resultados.

El Consentimiento

El Consentimiento es la expresión clara, precisa, autónoma y libre que da el usuario, luego de ser enterado de los pormenores de la intervención psicológica o de evaluación diagnóstica, para que el psicólogo proceda.Lo anterior implica que el usuario le da permiso al psicólogo para actuar en la psiquis del usuario, en su comportamiento,que obliga a que el acto mediante el cual se da dicho permiso esté alejado de cualquier tipo de presión, engaño o viciado de cualquier forma de nulidad por incapacidad de quien da su permiso. En ese sentido cabe señalar que sólo quien esté en capacidad de disponer de sí, podrá dar su Consentimiento. En armonía, no podrá disponer de sí quien no tenga la capacidad legal para hacerlo. En ese mismo sentido, el artículo 66 de la Ley 1098 de 2006 de Infancia y Adolescencia, al referirse al Consentimiento para la adopción, señala: 9 Colegio Colombiano de Psicólogos (Colpsic) Cl 52 # 25 - 90, Barrio Galerías, Bogotá Pbx: 2174270 • 3114493746 www.colpsic.org.co


“ El El consentimiento es la manifestación informada, libre y voluntaria de dar en adopción a un hijo o hija por parte de quienes ejercen la patria potestad ante el Defensor de Familia, quien los informará ampliamente sobre sus consecuencias jurídicas y psicosociales. Este consentimiento debe ser válido civilmente e idóneo constitucionalmente. Para que el consentimiento sea válido debe cumplir con los siguientes requisitos: 1. Que esté exento de error, fuerza y dolo y tenga causa y objeto lícitos […]”

Nótese que elartículo trascrito textualmente, señalaque el Consentimiento es la manifestación libre y voluntaria, y más adelante dice que debe estarexento de error, fuerza y dolo y tenga causa y objeto lícitos, es decir, que para el Códigode Infancia y Adolescencia, el Consentimiento es un acto jurídico similar a cualquier otra obligación legal, al tenor de los dispuesto e n el artículo 1502 del Código Civil que prescribe: Requisitos para obligarse. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de “ Requisitos voluntad, es necesario: A. Que sea legalmente capaz. B. Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. C. Que recaiga sobre un objeto lícito. D. Que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra.” otra. ”

Es legalmente capaz de dar su consentimiento toda persona natural, mayor de edad, que goce totalmente de sus facultades mentales y que lo haga bajo su propia responsabilidad y autonomía, libre de presiones, chantajes o situaciones similares.Al contrario, no podrá dar su consentimiento quien no sea mayor de edad o que siéndolo, no goce de su plena capacidad mental. En ese sentido, la Corte Constitucional en Sentencia C – 264 de 1996, señaló: La bioética constata un acuerdo sobre algunos puntos esenciales relativos al tratamiento y al “ La ejercicio médico. En cuanto a lo primero, se considera que todo tratamiento, aún el más elemental, debe hacerse con el consentimiento del paciente. Existen, sin embargo, tres casos en los cuales se presenta una excepción a esta regla: 1) cuando el estado mental del paciente no es 10 Colegio Colombiano de Psicólogos (Colpsic) Cl 52 # 25 - 90, Barrio Galerías, Bogotá Pbx: 2174270 • 3114493746 www.colpsic.org.co


normal; 2) cuando el paciente se encuentra en estado de inconsciencia y 3) cuando el paciente es menor de edad.” edad.”

Las dos primeras excepciones a la regla no presentan mayor dificultad, sin embargo, tratándose de menores de edad sí la hay, teniéndose en cuenta que bajo el rótulo de menores de edad se ubican a todas las persona menores de 18 años con distinto grado de desarrollo cognitivo. Los menores de edad, por ser parte de la población más vulnerable en términos de la violación de sus derechos, han recibido particular atención al punto que merecen una mención especial en la Constitución Nacional, en su artículo 42 que lista los derechos de los niños, los cuales, la misma Constitución ha rotulado como fundamentales. Por otro lado, los adolescentes también reciben mención especial en el artículo 43 de la misma superioridad normativa. Lo anterior señala dos cosas, a) que en Colombia, como Estado Social de Derecho, los niños, niñas y adolescentes reciben atención especial, siendo los derechos de los niños prevalentes sobre los demás derechos, y b) la misma Carta Fundamental hace una diferencia entre niños y adolescentes. La ley colombiana no define lo que es un menor de edad. Señala, a partir de la edad, lo que sería un menor de edad, siendo esta minoría establecida por debajo de los 18 años. En ese sentido, un menor de edad es todo aquel ser humano que no ha logrado habilitación de edad, siendo ésta fijada a los 18 años. Sin embargo, y de manera arbitraría,la ley ha señalado unas sub categorías dentro de la categoría general de menor de edad . En efecto, el artículo 34 del Código Civil, modificado por la Sentencia C-534 de 2005 de la Corte Constitucional, señala que: Llámese infante o niño, todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el que no ha cumplido “ Llámese catorce años, adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho años, y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos (sic).” (sic). ”

Nótese que el Código Civil explicita cuatro sub categorías en cuanto alaminoría de edad; 1) infante o niño, al menor de 7 años; 2) impúber, al mayor de 7 pero menor de catorce años; 3)adulto, el que ha dejado de ser impúber, es decir, mayor de 14 años, pero menor de 18 años; 4) simplemente menor de edad al que no ha cumplido los 18 años. En esta taxonomía no aparece el concepto de adolescente, que sí trae el articulo 43 Superior, y parece que lo subroga por el de adulto. En ejercicio 11 Colegio Colombiano de Psicólogos (Colpsic) Cl 52 # 25 - 90, Barrio Galerías, Bogotá Pbx: 2174270 • 3114493746 www.colpsic.org.co


sistemático interpretativo de la norma de menor categoría, se debe leer en lugar de adulto, adolecentes. Así lo interpreta la Ley de Infancia y a Adolescenciaal señalar, en su artículo 3 que son niños y niñas los menores de 12 años, y adolescentes los mayores de 12 y menores de 18 años. Sin embargo, se presenta una diferencia de dos años entre el artículo 3 de la Ley de Infancia,y el 34 del Código Civil, pero debido al carácter específico de la Ley de Infancia, se debe tomar esta taxonomía como la aplicable. La discusión en cuanto a la minoría de edad y sus subcategorías es de suma importancia en el marco de la juridicidad nacional, ya que de estos conceptos se desprende el de capacidad, el cual está ligado al de responsabilidad y al del ejercicio de la voluntad. Desde ese punto de vista, ¿cuál es la edad legalmente reconocida para que unmenor de edad, comprometa su voluntad en el Consentimiento Informado? A la luz del artículo 1502 del Código Civil y de la jurisprudencia antes señalada, unmenor de

edad no puede dar su consentimiento. Para dilucidar el interrogante se deberá analizar el concepto de capacidad legal: la capacidad que tiene toda persona para comprometer su voluntad.

La capacidad legal

La capacidad legal está consagrada e n el Código Civil y demás normas r elacionadas, en especial la Ley 1306 de 2009, que prescribe que la capacidad de las personas se supone, mientras que la incapacidad legal debe ser decretada por un juez civil en el curso de una actuación judicial. Así lo dispone el artículo 1503 del Código Civil al señalar que “Toda persona persona es legalmente capaz, excepto aquéllas que la ley declara incapaces” .

De la lectura del artículo 1503 del Código Civil se deduce que la ley reconoce, además de la capacidad, la incapacidad. Por lo tanto, desde el punto de vista legal, las personas pueden ser capaces o incapaces, siendo la capacidad legal de una persona la disposición que tiene ésta en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra, al tenor del artículo 1502 del mismo código. Por tanto, desde el punto de vista legal, toda persona es capaz. Pero puede ser declarada incapaz si cumple con los requisitos que la misma ley dispone para ello. La ley distingue entre incapaces absolutos e incapaces relativos. En efecto, el artículo 1504 señala que “son absolutamente absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y sordomudos, y que sus actos no producen ni aún obligaciones naturales, y no

.Y más adelante señala: admiten caución” .Y 12 Colegio Colombiano de Psicólogos (Colpsic) Cl 52 # 25 - 90, Barrio Galerías, Bogotá Pbx: 2174270 • 3114493746 www.colpsic.org.co


“ Son Son también incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad y los disipadores que se hallen bajo interdicción. Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes (artículo 1504 del Código Civil).” Civil).”

La importancia de la capacidad legal de las personas radica en que los documentos o contratos, como el contrato de prestación de servicios profesionales y el Consentimiento Informado , que firmen las personas pueden o no ser válidos, dependiendo de la capacidad jurídica de quien los firma. El Consentimiento Informado que debe firmar todo consultante en una relación psicológica, para que sea

válido, debe ser firmado por una persona capaz. Legalmente, el Consentimiento Informado es un convenio en donde las partes, psicólogo –usuario o investigador –participante, asumen derechos y obligaciones y, por lo tanto, para poderse obligar mediante su firma, las partes deben reunir los requisitos que impone la ley, entre ellos, la capacidad. Se recuerda el ya transcrito artículo 1502 del Código Civil que señala que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario que sea le galmente capaz. En consecuencia, ¿quiénes pueden firmar el Consentimiento Informado? Sólo las personas con capacidad jurídica para ello. Y si la ley dice que “son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y sordomudos” y son relativamente incapaces“[…] los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad y los disipadores [ …]” …]” , se concluye que, desde el punto de vista legal, ningún menor

de edad puede firmar por sí mismo el Consentimiento Informado. Para que un menor de edad pueda participar en una relación psicólogo –usuario o investigador –participante, la firma del consentimiento se hará por intermedio de su representante legal, tal como lo señala el artículo 36, ordinal i de la Ley 1090 de 2006 y la jurisprudencia antes citada. Sin embargo, ya se señaló que la ley distingue entre dos tipos de menores referidas a las incapacidades, a) los impúberes ( “son absolutamente incapaces […], los impúberes […]” ) y b) los menores adultos (“Son también incapaces los menores adultos […]” ). ). La ley no define quienes son impúberes y quienes menores adultos, lo que hace la ley es distinguirlos a partir de la edad cronológica, tal como ya se dijo.



Por lo tanto, son absolutamente incapaces los menores de 14 años. Para efectos del Consentimiento Informado,no pueden firmar por sí mismos. Para que estos menores puedan participar

en una relación psicólogo –usuario o investigador –participante, lo tienen que hace por intermedio de su representante legal, que en la mayoría de los casos son sus padres o, en su defecto, los que el juez señale. Por otro lado, están los menores de edad que la ley llama menores adultos, que son incapaces relativos, al tenor del mismo artículo 34 del Código Civil. Menor adulto es el que no ha cumplido los 18 años, es decir, la edad comprendida entre los 14 y 18 años, que como ya se discutió, son los llamados adolescentes. Estos menores de edad pueden firmar el Consentimiento pero, con el acompañamiento de sus representantes legales. Sin embargo, lo anterior se aplica al tenor del artículo 34 del Código Civil, pero, como ya se dijo, la taxonomía a aplicar sería la del artículo 3 de la Ley 1098 de 2006, es decir, los menores de 12 años no podrán dar su consentimiento, y los mayores de 12, pero menores de 18, lo harán asistidos por su representante legal. Aplicar lo dispuesto en el artículo 34 del Código Civil o en el 3º de la Ley 1098 de 2006 depende del interés superior del niño o adolescente. En una situación se aplicará una u otra norma dependiendo de la que más favorezca al niño o adolescente. En consecuencia, desde el punto de vista de la capacidad legal, surgen tres tipos de Consentimiento Informado; a) el Consentimiento Informado propiamente dicho que puede ser firmado

por una persona mayor de edad a quien se le presume su capacidad legal; b) el Consentimiento Informadoasistido, que lo puede firmar un menor de edad cuya edad está entre los 12 o 14,

dependiendo de lo que más le favorezca; a los 18 años, es decir, un adolescente, pero este Consentimiento Informado para que sea válido, debe estar asistido mediante la firma de sus padres o

representantes,y es asistido porque a pesar de tener capacidad, ésta es limitada porque sigue siendo un menor de edad, y c) el Consentimiento Informado legal que sólo lo puede dar el representante legal del menor de 12 ó14 años, que en la mayoría de los casos son sus padres, o en ausencia de éstos, los que el juez o la ley haya designado para tal efecto.



El Consentimiento Informado en la investigación científica

La investigación científicacon humanos está reglamentada por laResolución 08430 de 1993 del Ministerio de Salud. En esta norma se señalan todos los requisitos que se deben seguir en la investigación científica y tiene como base el respeto del principio de la dignidad humana antes citado. En cuanto al Consentimiento Informado , para ser parte como sujeto en una investigación se deben seguir los mismos principios y procedimientos ya señalados para la relación terapéutica o de evaluación. Adicionalmente, al tratarse de menores de edad, esta resolución determina que, además de lo dispuesto en cuanto a la capacidad legal, se debe determinar y tener en cuenta, el grado de madurez psicológica del menor de edad, según lo disponen sus artículos 25 y 26. Las disposiciones de la Resolución 08430 de 1993 del Ministerio de Salud están en armonía con la Ley 1090 de 2006. En efecto, el artículo 52 de dicha norma señala que en los casos de menores de edad y personas incapacitadas, el consentimiento respectivo deberá firmarlo el representante legal del participante. Por otro lado, el artículo 50 de la ley ídemprescribe que los profesionales de la psicología al planear o llevar a cabo investigaciones científicas, deberán basarse en principios éticos de respeto y dignidad, lo mismo que salvaguardar el bienestar y los derechos de los participantes. Por lo tanto, una investigación que no se rija por los principios éticos, tales como el no engaño y el libre consentimiento, como derecho de los participantes, podrían constituirse en una falta ética de parte del profesional de la psicología, que puede ser sancionada la luz de lo dispuesto en la ley referida.

La representación legal de los menores de edad

La representación legal de los hijos menores de edad está relacionada con la patria potestad, la cual ejercen los dos padres. En ese sentido, el artículo 62 del Código Civil es enfático al señalar que las personas incapaces de celebrar negocios serán representadas por los padres, quienes ejercerán conjuntamente la patria potestad sobre sus hijos menores de 18 años. A falta de uno de los padres, la patria potestad la ejercerá el otro padre. La patria potestad como derecho y como obligación sólo la pierde uno o los dos padres mediante sentencia judicial. No basta con que un padre no vele por sus hijos o no responda por ellos para que no se le tenga en cuenta para efectos del ejercicio de sus deberes y derechos sobre los hijos. 15 Colegio Colombiano de Psicólogos (Colpsic) Cl 52 # 25 - 90, Barrio Galerías, Bogotá Pbx: 2174270 • 3114493746 www.colpsic.org.co


En consecuencia, el Consentimiento Informado será firmado por los dos padres. No podrá ser firmado sólo por uno de ellos con desconocimiento del otro, aun en situaciones judiciales donde se presenten intereses encontrados por parte de los padres. En casos donde los padres tengan intereses antagónicos, y se requiera que los menores de edad sean sometidos a tratamiento o evaluación psicológica, se tendrá que tener el consentimiento de los dos padres. Sin embargo, se puede presentar la situación en que alguno de ellos, o los dos, no den su consentimiento para la intervención psicológica. En estos casos, se deberá recurrir al defensor de familia, o en su ausencia, al comisario o juez de familia o al ministerio público. Bajo ninguna circunstancia el psicólogo podrá, recurriendo al concepto del interés superior del niño, desconocer el derecho que tienen los padres de ser los representantes legales del menor. Si se llegare a presentar la situación en que sea perentoria la intervención o evaluación psicológica y no se cuente con la aquiescencia de los dos padres o de alguno de ellos, se tendrá que poner en conocimiento del defensor de familia o de las autoridades competentes para que, después de los debidos análisis jurídicos, se llegue a la toma de decisión que más convenga a los intereses del menor. Sin embargo, esa toma de decisión no le compete al psicólogo, sino a las autoridades jurisdiccionales. En ambientes judiciales se presentan casos en que uno de los padres da su consentimiento para que se le hagan evaluaciones a los menores de edad, evaluaciones cuyos resultados pueden ser utilizados en contra el otro padre.En situaciones así, los resultados de esas evaluaciones podrán ser tachados de ilegales a la luz de lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Nacional que señala que es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. El psicólogo, bajo estas circunstancias, deberá negarse a practicar las evaluaciones solicitadas sino cuenta con el consentimiento de los dos padres, y obedeciendo al interés superior del niño, deberá poner en conocimiento de la autoridad competente dicha situación.



Disposiciones del Tribunal Nacional Deontológico y Bioético de Psicología

Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, el Tribunal Nacional Deontológico y Bioético de Psicología dispone:

1. Toda intervención en las diferentes áreas de la psicología deberá contar con el Consentimiento Informado del usuario.

2. Los diferentes campos disciplinares y profesionales de la psicología representados en Colegio Colombiano de Psicólogos elaborarán los respectivos modelos de consentimiento, que deberán estar sustentados teórica y metodológicamentey harán parte constitutiva de la presente Doctrina.

3. El Consentimiento Informado deberá ser escrito y firmado por quien en el acto intervienen: usuario y psicólogo.

4. Cuando la persona objeto de la intervención psicológica sea una incapaz absoluta, jurídicamente definida, el Consentimiento Informado deberá ser firmado por los dos padres, y en ausencia de uno de ellos por muerte o desaparición, lo podrá firmar el otro padre.

5. En caso de que uno o los dos padres del incapaz absoluto no quieran dar el consentimiento porque tengan algún interés en ello, se deberá recurrir al defensor de familia, o a otra autoridad competente, para que desde allí se dé el consentimiento.

6. Cuando la persona objeto de la intervención psicológica sea un menor de edad pero mayor de 12 ó 14 años, el Consentimiento Informado deberá ser firmado por el menor acompañado de los dos padres, y en ausencia de uno de ellos por muerte o desaparición, lo podrá firmar el otro padre.

7. Cuando la persona objeto de la intervención psicológica sea un menor de 12 o 14 años, el Consentimiento Informado deberá ser firmado por los dos padres, y en ausencia de uno de ellos

por muerte o desaparición, lo podrá firmar e l otro padre.

8. Cuando la persona objeto de la intervención psicológica sea un menor de 12 o 14 años, el Consentimiento Informado deberá ser firmado por los dos padres. Si uno de ellos, o los dos se

niegan a hacerlo, se deberá recurrir al defensor de familia, al comisario o juez de familia o al ministerio público, siempre en procura del interés superior del menor de edad. 17 Colegio Colombiano de Psicólogos (Colpsic) Cl 52 # 25 - 90, Barrio Galerías, Bogotá Pbx: 2174270 • 3114493746 www.colpsic.org.co


9. Para determinar el límite de los 12 o 14 años se debe tener en cuenta el interés superior del niño y del adolecente. El límite será el que mejor favorezca a los intereses del menor.

10. Cuando hay ausencia total de los padres, el Consentimiento Informadolo dará quien ostente la representación legal del menor de ac uerdo con las disposiciones legales.

11. Bajo ninguna circunstancia el psicólogo llevará a cabo intervenciones sin el Consentimiento Informadodel usuario, y tratándose de menores de edad, sin el Consentimiento de los padres o

sus representantes legales, o en su defecto, del defensor de familia o de autoridad así señalada en la ley.

12. Los menores de edad no están habilitados para dar su Consentimiento Informado para ser parte en procesos de investigación. El Consentimiento siempre lo deben dar sus padres o representantes. Sin embargo, y como c onsecuencia de la evaluación psicológica de que tr atan los artículos 25 y 26 de la resolución 08430 de 1993 del Ministerio de Salud, si el psicólogo determina alguna capacidad de entendimiento, razonamiento y lógica del menor, su Consentimiento para ser parte de la investigación deberá ser tenido en cuenta, y el Consentimiento Informado será firmado por el menor y por sus padres o representantes.

13. En la investigación científica o académica, todos los menores de edad deben ser evaluados para determinar su capacidad de entendimiento, razonamiento y lógica. La Resolución 08430 de 1993 del Ministerio de Salud no dispone salvedades.

Bibliografía Corte Constitucional (1992). Sentencia C- 449. Relatoría: Bogotá Corte Constitucional (1996). Sentencia C- 264. Relatoría: Bogotá Corte Constitucional (1999). Sentencia C- 449. Relatoría: Bogotá Corte Constitucional (2011). Sentencia C- 574. Relatoría: Bogotá Hernández, G. (2010). Los derechos humanos, una responsabilidadde la Psicología Jurídica. En Diversitas: Perspectivas en Psicología .v.6 n.2. Universidad Santo Tomás: Bogotá

Hernández, G. (2011).Principios normativos en la investigación científica con humanos y animales. Disponible en: http://gerardoahernandezm.blogspot. http://gerardoahernandezm.blogspot.com/ com/ 18 Colegio Colombiano de Psicólogos (Colpsic) Cl 52 # 25 - 90, Barrio Galerías, Bogotá Pbx: 2174270 • 3114493746 www.colpsic.org.co

Doctrina 3 Consentimiento Informado Psic.

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