DERECHO ROMANO PRIVADO- Resumen de Alejandro Guzman

Derecho Privado Romano INTRODUCCIÓN:

(Alejandro Guzmán Brito)

Síntesis Histórica del Derecho Romano Antiguo. Etapas de la historia del Derecho Romano Antiguo. I. El comienzo y el fin. Se nos presentan dos Monumentos legislativos: Lex XII Tabularum: (451-450 a.c.) Si bien, no supone el origen del derecho romano, desde un punto de vista historiográfico, tiene importancia periodificadora, su texto conserva testimonios que permiten su reconstrucción. Los romanos dejan de regirse por Mores Maiorum. Es novedoso en cuánto a costumbre, c ostumbre, ya que plasma el criterio político q ue había guiado su confección; a saber, el aequatio iuris o Igualdad de Derecho entre Patricios y Plebeyos. Corpus Iuris Civilis: (529-534 a.c.) Elaborado en Constantinopla (Bizancio), la capital del imperio de oriente. Completado con una legislación posterior hasta la muerte de su autor político, Justiniano (565). ►► 

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En Occidente, el año 505 se confecciona otra fijación jurídica: Lex Romana Wisigothorum y Brevarium  Alarici Regis (Alarico II, rey de los godos instalados en el sur de las galias transalpinas, Tolosa). II. Época Arcaica (Pre-Clásica). (451  – 130 a.c) Lex XII Tabularum  – Lex Aebutia. ►►Lex Aebutia (Plebiscitum): (130 a.c) Reforma legal que oficializa un nuevo tipo de proceso, carácter legislativo al agere per formulas (aumento paulatinamente su esfera de uso). 

Derecho Arcaico

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Los procedimientos que caracterizan a este periodo reciben el nombre de Le Legis gis Actiones  A cti ones . Es apropiado para las necesidades de una cohesionada comunidad fundada: pater,  cuyos medios de subsistir se encuentran en el  En la familia sometida a la voluntad de un pater, cuyos cultivo de la tierra y el intercambio de excedentes (dinero acuñado tiene cierta importancia). bienes más estables e importantes (tierra).  En la sucesión familiar de los bienes más Limitado dinamismo del tráfico jurídico: innecesario desarrollo de la parte más fluida del derecho patrimonial (obligaciones). Formalismo externo (ritualismo (ritualismo)) e indiferenciación de conceptos y actos jurídicos. Estamento profesional: encargado profesional:  encargado del cultivo, conservación y transmisión del derecho romano. Pontífices.  Hasta el s. III: Pontífices. reclutados)  se entregaban al oficio intelectual anexos a sus  Desde el s III: Nobilitas (particulares reclutados) se ocupaciones privadas o públicas (magistrados). 

Marco Poncio Catón padre (censor y cónsul), P. Mucio Mucio Escévola (Pontífice (Pontífice máximo y cónsul), M. Junio Junio Bruto y Manio Manilio (cónsul).

III. Época Clásica (Inicial, Alta y Tardía). (130 a.c.- 224 d.c.) Lex Aebutia  – Muerte de Ulpiano. Características Generales: Generales: Desarrollo del estamento profesional y tecnificación de estudiosos del derecho ( juristas  juristas o iurisprudentes). iurisprudentes). Muerte de Ulpiano: Desaparece el estamento profesional. Periodo Clásico Inicial: (130 – 31 a.c) Desde Lex Aebutia hasta el advenimiento de Augusto. agere per formulas, y desde entonces se vislumbra un  Augusto generaliza el procedimiento del agere periodo de tecnificación y especialización de la jurisprudencia la jurisprudencia..  Augusto sienta las bases de una nueva fuente del derecho: Constituciones Imperiales (no todas se desarrollan de manera inmediata, ni tie nen la misma importancia). jurídica a su máximo nivel.  Florecer de talentos jurídicos que llevan a la ciencia jurídica  Se considera clásico porque implica importantes fundamentos del derecho posterior ; a saber : autoridad, se fija buena parte de la “Los antiguos” (veteres) considerados dotados de autoridad, terminología  terminología  técnica del derecho privado ( obligatio, dominium, possessio, bonorum), y se introduce la ciencia lógica (dialéctica) (dialéctica) al estudio casuístico (razonamiento basado en casos) del derecho.  Momento de mayor creatividad por parte del pretor a través de su edicto. 

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Quinto Mucio Escévola augur (cónsul), Quinto Mucio Escévola pont. Max. (cónsul), C. Aquilio Gallo (pretor), Aulo Cascelio (cuestor), Servio Sulpicio Rufo (cónsul).

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Periodo Clásico Alto: (31 a.c.  – 138 d.c.) Desde el periodo de Augusto hasta Adriano. Codificación del Edicto pretorio como edictum perpetuum, caduca como fuente creadora.  Transformación del Concilium imperial a Cancillería Imperial (del estilo republicano a un órgano burocratizado), con personal permanente, jerarquizado y remunerado, de donde saldría la nueva legislación imperial. Esta sería foco de atracción para la jurisprudencia, que se burocratiza. ordinem, que terminaría remplazando al agere per formulas.  Desarrollo de la cognitio extra ordinem,  Bajo Adriano (117-138) se inicia: Rescripta (fuente de derecho) y las Orationes Principis (sustituye al senadoconsulto). Jurisprudencia . Más importantes jurisperitos: Marco Antistio  Representa el siglo de oro de la Jurisprudencia. Labeón y Juvencio Celso filius (Proculiano), y sobre todo Salvio Juliano (sabiniano). Periodo Tardo-clásico: (130 – 224 d.c) Desde Adriano hasta la muerte de Ulpiano. otoñal.  Se trata de un brillante periodo otoñal. Ulpiano.  Todavía aparecen juristas de talento mayor: Pomponio, Papiniano, Paulo y Ulpiano. Tardo-Clásica : Adscripción a la Burocracia imperial, que  Características de la Jurisprudencia Tardo-Clásica: comienza a demostrar interés por el derecho público. Rasgo epigonal (sigue enseñanzas de otros): colección de opiniones, fijación de los problemas y controversias en que la jurisprudencia anterior no se había mostrado uniforme, y gusto por la exposición completa del derecho civil en comentarios abarcadores. Análisis, estudio y recopilación de la jurisprudencia antigua. madurez, a su límite.  Jurisprudencia llega a su punto máximo de madurez, 

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 Africano, Pomponio, Pomponio, Trifonino, Papiniano, Papiniano, Marciano, Paulo, Ulpiano, Modestino Modestino y Gayo.

IV. Época Post-Clásica. (224  – 565 d.c.) Desde la muerte de Ulpiano hasta Justiniano. 

Periodo Dioclecianeo: (224-306) Periodo Diocleciano hasta el periodo de Constantino. Dominado de Diocleciano (284-306), (284-306), durante este este príncipe se superas los infértiles 50 años de  Anarquía propiciados por la muerte de Alejandro Severo (234). tipo oriental. oriental.  Establece una monarquía absoluta de tipo  Lucha en contra de la provincialización y vulgarización del derecho, apareciendo sus rescriptos como clasicistas (mirada como epiclásica).  Ausencia de Jurisprudencia. Periodo Constantiniano: (307-527) Periodo Constantino hasta el periodo d e Justiniano.  Se desencadenan guerras civiles, que son superadas por Constantino (307-337). (313), que establece libertad de culto (sanción).  Promulga el Edicto de Milán (313),  Traslada la capital capital a Bizancio (orillas (orillas del Bósforo) y le adjudica el nombre de Constantinopla Constantinopla (11 de mayo del 330). Centro de gravedad imperial a Oriente.  Plantea el régimen de la Legislación General y lucha contra los Rescriptos. imperial.  Introducción del vulgarismo a la cancillería imperial.  Teodosio I: Fragmenta al imperio en dos ejes (395).  425 se funda escuela de derecho en Constantinopla, que junto a las antiguas de Roma y Berito (bibliotecas) permitirán la conservación de la cultura literario-jurisprudencial (Cla-Jus).  Caída del Imperio romano de Occidente (476) Periodo Justinianeo: (527-565) Gobierno imperial de Justiniano. Clasicismo: Digestas Justiniani y las Institutiones Justiniani (533).  Restaurador del Clasicismo: Digestas Derecho : Codex Justinianus (529), legislación decisoria de controversias  Reformador del Derecho:  jurisprudenciales (529-534), las Novellae Justiniani. Civilis.  Corpus Iuris Civilis. 

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Las Fuentes del Derecho en la Roma Antigua. 1) Lex XII Tabularum y Ius Civile. 

Ley de las 12 Tablas: Fija Tablas: Fija un límite al Ius, en virtud de ella no p udo considerarse con valor tal más que lo previsto en sus disposiciones. Objetivo: Establecer un derecho mínimo igualmente aplicable a patricios y plebeyos.  Objetivo: Establecer formularios forenses queda en manos manos del colegio  Su interpretación y la elaboración de los formularios Pontífices (primeros juristas). sacerdotal de los  Ausencia de pretensión pretensión por abarcar abarcar el contenido contenido y régimen de las instituciones instituciones y fig. reguladas, lo normas  (cuerpo doctrinal: D. auto.). que permite a los juristas los  juristas gran libertad para interpretar las normas (cuerpo

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Periodo Clásico Alto: (31 a.c.  – 138 d.c.) Desde el periodo de Augusto hasta Adriano. Codificación del Edicto pretorio como edictum perpetuum, caduca como fuente creadora.  Transformación del Concilium imperial a Cancillería Imperial (del estilo republicano a un órgano burocratizado), con personal permanente, jerarquizado y remunerado, de donde saldría la nueva legislación imperial. Esta sería foco de atracción para la jurisprudencia, que se burocratiza. ordinem, que terminaría remplazando al agere per formulas.  Desarrollo de la cognitio extra ordinem,  Bajo Adriano (117-138) se inicia: Rescripta (fuente de derecho) y las Orationes Principis (sustituye al senadoconsulto). Jurisprudencia . Más importantes jurisperitos: Marco Antistio  Representa el siglo de oro de la Jurisprudencia. Labeón y Juvencio Celso filius (Proculiano), y sobre todo Salvio Juliano (sabiniano). Periodo Tardo-clásico: (130 – 224 d.c) Desde Adriano hasta la muerte de Ulpiano. otoñal.  Se trata de un brillante periodo otoñal. Ulpiano.  Todavía aparecen juristas de talento mayor: Pomponio, Papiniano, Paulo y Ulpiano. Tardo-Clásica : Adscripción a la Burocracia imperial, que  Características de la Jurisprudencia Tardo-Clásica: comienza a demostrar interés por el derecho público. Rasgo epigonal (sigue enseñanzas de otros): colección de opiniones, fijación de los problemas y controversias en que la jurisprudencia anterior no se había mostrado uniforme, y gusto por la exposición completa del derecho civil en comentarios abarcadores. Análisis, estudio y recopilación de la jurisprudencia antigua. madurez, a su límite.  Jurisprudencia llega a su punto máximo de madurez, 

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 Africano, Pomponio, Pomponio, Trifonino, Papiniano, Papiniano, Marciano, Paulo, Ulpiano, Modestino Modestino y Gayo.

IV. Época Post-Clásica. (224  – 565 d.c.) Desde la muerte de Ulpiano hasta Justiniano. 

Periodo Dioclecianeo: (224-306) Periodo Diocleciano hasta el periodo de Constantino. Dominado de Diocleciano (284-306), (284-306), durante este este príncipe se superas los infértiles 50 años de  Anarquía propiciados por la muerte de Alejandro Severo (234). tipo oriental. oriental.  Establece una monarquía absoluta de tipo  Lucha en contra de la provincialización y vulgarización del derecho, apareciendo sus rescriptos como clasicistas (mirada como epiclásica).  Ausencia de Jurisprudencia. Periodo Constantiniano: (307-527) Periodo Constantino hasta el periodo d e Justiniano.  Se desencadenan guerras civiles, que son superadas por Constantino (307-337). (313), que establece libertad de culto (sanción).  Promulga el Edicto de Milán (313),  Traslada la capital capital a Bizancio (orillas (orillas del Bósforo) y le adjudica el nombre de Constantinopla Constantinopla (11 de mayo del 330). Centro de gravedad imperial a Oriente.  Plantea el régimen de la Legislación General y lucha contra los Rescriptos. imperial.  Introducción del vulgarismo a la cancillería imperial.  Teodosio I: Fragmenta al imperio en dos ejes (395).  425 se funda escuela de derecho en Constantinopla, que junto a las antiguas de Roma y Berito (bibliotecas) permitirán la conservación de la cultura literario-jurisprudencial (Cla-Jus).  Caída del Imperio romano de Occidente (476) Periodo Justinianeo: (527-565) Gobierno imperial de Justiniano. Clasicismo: Digestas Justiniani y las Institutiones Justiniani (533).  Restaurador del Clasicismo: Digestas Derecho : Codex Justinianus (529), legislación decisoria de controversias  Reformador del Derecho:  jurisprudenciales (529-534), las Novellae Justiniani. Civilis.  Corpus Iuris Civilis. 

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Las Fuentes del Derecho en la Roma Antigua. 1) Lex XII Tabularum y Ius Civile. 

Ley de las 12 Tablas: Fija Tablas: Fija un límite al Ius, en virtud de ella no p udo considerarse con valor tal más que lo previsto en sus disposiciones. Objetivo: Establecer un derecho mínimo igualmente aplicable a patricios y plebeyos.  Objetivo: Establecer formularios forenses queda en manos manos del colegio  Su interpretación y la elaboración de los formularios Pontífices (primeros juristas). sacerdotal de los  Ausencia de pretensión pretensión por abarcar abarcar el contenido contenido y régimen de las instituciones instituciones y fig. reguladas, lo normas  (cuerpo doctrinal: D. auto.). que permite a los juristas los  juristas gran libertad para interpretar las normas (cuerpo

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Ius Civile: Derecho fijado en la lex XII Tabularum y la doctrina jurisprudencial, real o idealmente basada en ella.  Noción de Ius Civile vigente durante toda la época clásica, cuyo desarrollo queda entregado a los juristas.  Juristas pasan a ser administradores de un sistema jurídico de principios e instrumentos que se expandía (aplicación de los principios, o con el descubrimiento de más de ellos). Romana:  Sólo recibe consideración de Ius una relación tipificada o tipificable por  Concepción Romana:  cánones del Ius Civile (Ius consagrado en el Ius Civile).

2) Leyes y Plebiscitos. 

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Lex Rogata y los Plebiscita pudieron funcionar para influir en el derecho.  Lex Rogata: Declaración normativa (rogatio) de un magistrado dotado con el ius agendi cum populo (cónsules (cónsules y pretores), aprobada en votación por el comitium centuriatum (reúne a todos los cives). plebis y aprobadas por un concilium plebis  Plebiscita: Declaración normativa de un tribunum plebis y reúne cives de origen plebeyo). Lex Hortensia (287 a.c.) plebiscitos quedan asimilados a las leyes en cuanto a su valor y fuerza vinculante, de donde la palabra lex designa a ambos. En especial, los plebiscitos trataban de materia jurídica, la influencia de la legislación es escaza. De 800 que se conocen, sólo 50 versan sobre materia jurídica, salvo la lex XII Tabularum y la Lex Aquilia (Reguladora (Reguladora del delito de daños, hoy, responsabilidad extracontractual). (510ac-98dc) En cuanto a Legislación, la ley no podía mandar ni prohibir; cumplió está limitada función durante la época republicana, republicana, incluso con Augusto, Augusto, pero sus sucesores poco a poco dejaron de reunir a la asamblea ciudadana. Nerva. Última ley popular conocida: Ley de Nerva. Leyes del Derecho Privado: Carácter Privativo. Pueden ser (época Tardo-clásica):  Perfectae, si anula acto contraventor (leyes más modernas).  Minus quam perfectae, fulmina una pena al trasgresor pero no anula su acto (transición en el desenvolvimiento de la eficacia de la legislaci).  Imperfectae, si carece de toda sanción (leyes más antiguas). El contenido de las prescripciones de una lex se considera parte integrante del Ius

3) Senadoconsultos y Oraciones Imperiales. Senadoconsultos 

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Dictámenes deliberados del Senado romano, que contienen la opinión del mismo respecto de un determinado asunto, que servía para que los magistrados ejercieran autorizadamente sus potestades del modo en que lo estimaran conveniente  A asuntos jurídicos, era el pretor  quien  quien debía ejercer sus potestades y proveer mediante sus recursos  jurisdiccionales o parajurisdiccionales a dicha operaciones (concediendo o denegando acciones, otorgando excepciones). No eran fuente de Ius Civile,  Civile,  eran fuente indirecta o inspiradora de derecho pretorio (suerte de invitación para que este actuara). Ép. Repúblicana: No se refieren a materia de derecho. Principado: debido al desuso en que caen la legislación popular, el senado comienza a ocuparse de asuntos jurídicos. Vienen a cumplir la misma función de las leyes y plebiscitos (200-30). Desaparecen en la época Tardoclásica.

Oraciones imp eriales eriales 

Ép. Clásica: Emperadores respetan las senatoconsultum que exigían: Exposición de la materia por un magistrado.  La deliberación del senado.  Redacción conteniente de su parecer u opinión.  Adriano: Innova en el reemplazo de esta deliberación por un discurso (oratio) en el que, aparte de la exposición, viniera propuesta una solución. Deliberación del senado se ve estrechada a los márgenes de la proposición imperial. Las oratio principis sustituyen a las senatoconsultum. 

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En un principio su valor es equivalente a senadoconsultum, pero luego pasa a ser considerada directamente como ius (Tribunales imperiales consideran unitariamente el sist. Jurídico). Oratio Severi.

4) Edicto Jurisdiccional. Edicto en general: Cualquien magistratus populi romani podía ejercer sus potestades mediante:  

Edictum (General). Decretum (Singular).

Edicto Pretoriano: Tienen gran relevancia debido que a los praetores se les confía la iurisdictio. 

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Función del Pretor en la Ep. Republicana;  Decidir si la pretensión litigiosa de una parte en contra de otra debía ser objeto de juicio ante un Iudex Privatum.  Lo anterior implica el poder de conceder una acción o de denegarla. Actiones Civiles (juez instruido de fallar según ius Civile) y Actiones Honorariae (juez sólo puede condenar o absolver según se comprobasen ciertos hechos que el pretor describía en la formula que le enviaba, no tipificados en el Ius).  Podía conceder una exceptio al demandado. El demandado hacía valer ciertos hechos en contra de la hipótesis de procedencia, pero que carecía de fuerza jurídica. Si era probada podía conducir a la absolución. También podía el pretor conceder una exceptio porque existía una ley, un plebiscito o senadoconsulto, que debían ser introducidas a la discusión penal en caso de favorecer al demandado.  Se valía de medios parajuridiccionales  para proveer solución a conflictos de intereses entre partes (Interdicta, stipulationes praetoriae, restitutiones in integrum, missiones in possessionem). Época Clásica inicial se desarrollan éstos mecanismos de intervención.  Edictum perpetuum:  Anunciados por el magistrado mediante un edictum emitido al iniciarse el año de su magistratura, permaneciendo vigente durante todo él. En él aparecen descritas la forma en que se darían las acciones y excepciones, y los recursos parajurisdiccionales.  Edictum Traslaticium: (Cicerón); edicto emitido por el sucesor del contemporáneo. En la práctica este repetía el edicto del antecesor con algunas modificaciones que el nuevo pretor estimaba conveniente. Masa de recursos que pasada de edicto en edicto.  Edictum Repentino: posibilidad de modificar el edicto anterior  Última época arcaica - Época Clásica Inicial es el periodo de mayor creatividad del pretor, luego comienza a estancarse (clásica alta), ya que los pretores del año siguiente cada vez menos introducían modificaciones. Producto de esto, Adriano encomiendo a Salvio Juliano una revisión del texto edictal, y cuyo resultado fue aprobado mediante un senadoconsulto, disponiendo que no se podía modificar sino por acto del príncipe. El edicto cesa como fuente creadora. El pretor no podía establecer ius civile, pero si intervenir en él (acciones y excepciones), de manera de derogar, modificar o crear (acciones no previstas por el ius civile) el derecho. Buena parte del derecho romano resultó creación suya, son embargo, hasta el fin de la época • clásica, los juristas mantuvieron la distinción entre ius (derecho) y edictum (ordenamiento potestativo). Jurisprudencia escolática y la de la última época clásica, tenieron a reconocer en el edicto un ordenamiento jurídico, llegando a hablar de ius praetorium o Honorarium. Sólo en la cognitio extra ordinem tienden a confundirse.

5) Constituciones Imperiales.

Se desarrollar en el régimen del principado (Augusto). Engloba una variada tipología de actos im periales: Edicta; Príncipe dotado de un imperio proconsular.  Estos edictos prevalecían por sobre los edictos de los demás magistrados, podía regir además para todo el imperio o para una parte de él.  Prácticamente no son utilizados para afectar al Ius. Rescripta; práctica comienza con Adriano. Respuesta del emperador acerca del régimen aplicable al caso concreto sometido a su conocimiento por un particular. 

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 Aparece redactada a continuación de la consulta, que era devuelta previa registración en los archivos de la cancillería imperial.  Principio, sólo contiene la opinión del príncipe, que se limitada a ceñir sus respuestas al derecho vigente. Pero luego, aprovechó estas consultas para introducir nuevos principios (F. de derecho).  Eficacia: Autoritas imperial y de la reelaboración a que sometió la jurisprudencia los nuevos materiales contenidos en ella. Decreta; acto decisorio del emperador con respecto a un negocio singular.  Desarrollo del cognitio extra ordinem (nuevo procedimiento judicial), paralelo al agere per formulas (principado-Adriano): Litigio era sometido a un funcionario imperial, sin ser conocido por el pretor o por el iudex, y podía llegar al emperador por la vía de la apelación a un juez o por avocación del mismo emperador. El pleito era decidido mediante decretum.  Principio, emperador fallaba mediante derecho vigente, pero luego empezó a decidir ciñéndose a nuevos principios, siendo los decreta principis  fuente de derecho nuevo (precedentes que vinculaban de hecho para los jueces).  Jurisprudencia los incorpora en el sistema general del derecho (fuente de derecho). Estipulae; cartas del emperador dirigidas a gobernadores de provinvia o altos funcionarios del imperio, de propia iniciativa o en respuesta a consultas (decisiones o instrucciones). Mandata; instrucciones generales enviadas por el emperador a sus subordinados. (Últimas tienes escaza importancia para el derecho). 

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6) Jurisprudencia y su relación con las demás leyes. 

Fuente autónoma o directa en lo que respecta al Ius Civile. Instrumento Formal: Responsum. - Manifestación oral o escrita de la opinión de la Jurisprudencia, acerca de un caso sometido a su dictamen, por cualquier particular o por otro jurista, incluso por el juez (magist. Jurisdiccional). - Carecía de valor vinculante, ya que los juristas estaban desprovistos de potestas (eran particulares sin cargo oficial). - Su eficacia dependía de la Personal Autoritas, que impelía al destinatario a acomodar su posición a él. Ius receptum o constitutum: Solución que se tratase. Debido a la uniformidad de la opinión de los  juristas, que impedía a los órganos jurisdiccionales alejarse de ella. Ius Controversum: Disparidad de pareceres. Comienzos del Principado: Juristas se distribuyen en dos corrientes jurisdiccionales: Proculianos (Nerva y Próculo). Sabinianos o Casianos (Masurio Sabino y Casio). Después de Salvio Juliano (sabiniano, logra superar controversias; luego de él, desaparecen). Literatura: Vía por la cual los juristas determinaban el curso del ius. Ofrece un variado panorama de géneros: - Comentarios: Sobre el derecho civil (Ad Savinum) y sobre el derecho pretorio (Ad Pretorio). - Responsa: Colección de Respuestas dadas por el Autor. - Quaestiones: Trataba casos reales o imaginarios resueltos por los juristas. - Digesta: Combina comentarios y casuística. Tercera vía de intervención del jurista: Paradoja en la función del Pretor (*dura un año). El edicto es formalmente obra del pretor, pero éste al ser un magistrado , también poseía un carácter político y militar (igual que los cónsules); de esta forma accedía a la pretura personajes sin mucho conocimiento, ya que lo que les interesaba era la carrera política y militar. A esto cabe añadir el corto periodo de tiempo de su magistratura. El edicto es realmente obra de los Juristas, tal contradicción hizo necesaria la intervención material y permanente de los profesionales del derecho. El pretor actuaba asistido por un consilium de juristas, que preparaban y redactaban el edicto cada año. Paradoja en la función del Emperador.  A fines del periodo Altoclásico, el derecho recibe la influencia reformadora de las constituciones imperiales del tipo rescripta y decreta. Los emperadores se asesoraban por un consilium (vieja tradición republicana) para el ejercicio de las potestades públicas, donde difícilmente faltaron los juristas, que despachaban los asuntos jurídicos mediante los rescripa y los decreta.

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Durante el periodo de Adriano, el consilium al estilo republicano comenzó a ser sustituido por un organismo burocrático, la cancillería imperial (cargos más importantes a los juristas), que se encargaba precisamente de la emisión de rescriptos y decretos.  La jurisprudencia no tiene influencia en la formación de normas generales (leyes, senadoconsultos y plebiscitos), pero tenía la palabra definitiva frente al destino de estas normas, porque eran ellos quienes las interpretaban. Se sirvieron de la descomposición del concepto de ley, concluyendo el material normativo original totalmente reelaborado y trasformado.  Interpretación de los juristas tanto del edicto, como de las constituciones imperiales (tardoclásica). Esto en cuando a su proceso de formación y su interpretación. Los juristas fijaban el régimen jurídico definitivo. No existió literatura jurídica sobre constituciones imperiales, pero los juristas trataban de esta en los comentarios ad sabinum y ad edictum, y en las responsa, quaestiones y digestas. 

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7) Leges (post-clásica) y su Compilación. 

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Desaparición de la Jurisprudencia: Deja en absoluta soledad a las únicas fuentes activas de derecho hacia fines de la época clásica, a saber, las constituciones y las oraciones imperiales.  Con Diocleciano continúa la práctica de dar rescriptos, mas con Constantino se inicia una lucha en contra de este tipo de acto y una tendencia a reemplazarlos por Leyes Generales (servía como instrumento para conceder privilegios). Luego de esto, y poco a poco, se impuso un nuevo tipo: la lex generalis. Lex Generalis: formado por la confluencia de los antiguos edictos y las oraciones imperiales. Textos normativos solemnes y formalmente aprobados por el senado (en el consistorio después). Única fuente creadora de derecho en la época Post-clásica. Los decretas también comienzan a perder valor, pero Justiniano se los restablece Fuentes: - Codex Gregorianus o Corpus Gregorianum (293 d.c. en Oriente): Recopila rescriptos emanados desde la época de Adriano hasta la de Diocleciano. Obra privada. - Codex Hermogenianus o Corpus Hermogenianum: Recopila rescriptos de Diocleciano dictados entre los años 293 y 294. Obra privada. - Codex Theodosianus (438 d.c.): Promulgado por Teodosio II de Oriente, recopila leges generalis emitidas desde Constantino hasta sus días. Fue extendido a occidente por Valentiniano III.

8) Iura (post-clásica).  

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Los iura constituyen el rico acervo de la literatura jurídica proveniente de la época clásica, que fue conservado en la época postclásica, son los libros jurídicos de dicha época. Es trasmitida con alteraciones: - Glosemas. Consiste en agregar breves comentarios en los márgenes o entre líneas de un libro, lo cuales, por error del copista o amanuense, podían ser introducidos en el texto mismo que se copiaba, difundiéndose así con el original. Mayor masividad entre los s. III y IV con el cambio en el formato de los libros desde el volumen al codex. Fenómeno propio de Oriente (estudio posible en las escuelas de aquella época). - Epitomes y falsificaciones. Composición de obras formalmente nuevas con materiales clásicos, que enseguida eran atribuidas a algún autor conocido de aquella época, como modo de asegurar su éxito y circulación. Resumen  de los libros, deprimiendo su contenido. Fenómeno propio de Occidente. La ley de Citas. Valentiniano III de Occidente, promulgada el año 426. - Objeto: Poner remedio al problema de las falsificaciones y a la escasez de libros jurídicos. - Sólo pueden ser recitadas en juicio, leídas directamente al juez, las obras de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino y Gayo. - Modo de proceder: a) En caso de divergencia de opiniones, el juez falla en función de la mayoría. b) En igualdad numérica de opiniones, debe el juez atenerse a la autoridad de Papiniano. c) Si los criterios no pueden ser aplicados, el juez recobra su libertad de juicio, pero siempre adaptándolo a los juristas de la ley de citas. - Es recogida por Teodosio II  al promulgar su código (438), extendiéndose a oriente. Esta promulgación se hace con una interpolación aditiva a la original, para permitir la invocación de los 5

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 juristas de la ley de citas más otros citados por ellos (ley reconoce a Escévola, Sabino, Juliano y Marcelo). Literatura jurídica de la época no fue original: - Obras de Epitomación. Consisten en resumir o abreviar los escritos de algún autor clásico. Ejemplos: Epitome Gai (resumen de los cuatro libros Instituciones de Gayo y Epitome Ulpiani; tienen fines didácticos y prácticos, fueron compuestos en Occidente. - Interpretaciones. Resúmenes parafraseados de otro texto.  Ejemplos: las practicadas al Codex Theodosianus y Pauli Sententiae, las epitome Gai (Gai Institutiones). Proviene del sur de las Galias. - Falsificaciones. Textos que se forman como la redacción de obras nuevas, que, sin embargo, se inspiran en originales clásicos o contienen extractos de ellos ( Estructura similar a la del edicto del pretor). Ejemplo: Pauli Sentenciae. - Florilegios. Colecciones de fragmentos de juristas clásicos, conservados en su forma original y entremezclados con textos de rescriptos imperiales. Ejemplos: Fragmenta Vaticana (Paulo, Papiniano y Ulpiano; Rescriptos de Diocleciano) y Comparación entre la Ley mosaica y romana (Fragmentos de Gayo, Papiniano, Ulpiano, Ulpiano y Modestino; rescritos de los cógidos HGT).

9) Vulgarización del Derecho (Occidente).    

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Relaciones de contenido económico. Regulaciones que los hombres da a través de sus actos y negocios. Costumbre. La reiteración de necesidad de una relación conduce muy rápidamente a repetir los modelos negociales empleados, surgen las costumbres. Norma pública. Expansión de la conciencia de que una costumbre genera posibilidades de defraudar, o bien ofrece vacíos, interviene la norma pública para rectificarlas y colmar las lagunas. Juristas. Llevan a la formalización y tecnificación de las relaciones entre los hombres, transformándola en una ciencia, aparece un estamento profesional que organiza el conjunto de formalizaciones en un sistema de principios y consecuencias, sometiéndolo a una especial lógica y lo dotan de un lenguaje técnico. Época clásica. Derecho en manos de juristas Época Postclásica. Desaparición de la Jurisprudencia. Hombres talentosos de la época tienen otros intereses, vinculados a la necesidad de dar forma a la doctrina de una nueva religión. La ocupación intelectual preferente fue la apologética y la teología. El Derecho cotidiano y el depósito de la literatura clásica quedaron, por ende, en manos de prácticos forenses y de enseñantes: el derecho cotidiano comienza a perder su forma lógica, su lenguaje técnico, y se produjo la trabazón de su sistema de  principios y consecuencia, retornando a un cierto naturalismo, sin sujeción a conceptos ni lenguaje técnico que ya nadie entendía ni controlaba. La intervención de meros estudiantes y trasmisores de conocimientos a personas que también buscaban ser prácticos obligó a reducir a esquemas las exposiciones literarias del derecho clásico, de modo de simplificar y deprimir su contenido. - Diocleciano: Lucha contra la vulgarización, con la mantención de los rescriptos - Constantino: Desaparecen los rescriptos y el derecho es asumido por la cancillería imperial, adquiriendo un nuevo estilo, caracterizado por un lenguaje ampuloso, retórica y mayestático, muy alejado del estilo conciso y técnico de los recriptos clásicos y dioclecianeos, y por el uso de recursos extrajurídicos en la regulación. Lo anterior, generado por la entrada de prácticos a la cancillería imperial como personal subalterno. Vulgarización del derecho. - Forma cultural introducida en el derecho. Se en comparación con el derecho clásico, y se manifiesta en una doble vertiente: i) en cuanto afecta al derecho nuevo, que entonces aparece como vulgar y no clásico, y ii) en cuanto afecta a la reelaboración que se hace de la época de los escritos de la jurisprudencia clásica, que es de un estilo vulgar. - Los rasgos más notables del derecho vulgar, son los siguientes: a) Confusión de los conceptos. Derecho de dominio y el hecho de la posesión, obligación con el documento que la prueba o las obligaciones naturales de ciertos deberes. b) Recurso a criterios morales y afectivos. Para la construcción dogmática y para la fundamentación de los regímenes jurídicos. Revocación de la donación por ingratitud del donatario hacia el donante y fundamento para anular los pactos sucesorios dispositivos (entre vivos disponer de la herencia que se espera recibir).

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c) Supeditación y aun sacrificio de la disciplina jurídica a fines de política pública o prácticos. La figura de la insinuatio en materia de donación; establece que la donación no es un acto típico, sino una causa, que podía ser operada mediante una diversas de instrumentos, Constantino prescribió que la donación se otorgaba por escrito y ante testigos, se escribiera en Registro público y se entregara al donatario ante testigos también, cualquier solemnidad que no fuese cumplida anulaba la donación. d) Caída de las formas constructivas de las figuras jurídicas, dejando lugar a las funciones naturales. Atribución de un efecto adquisitivo a la compraventa o a la donación, en oposición al régimen clásico, que los consideraba sólo causa o títulos adquisitivos, pero no modos de adquirir en sí mismos. Se manifiesta a través de tres vertiente: a) Legislativa. Emisión de leyes de estilo vulgar. b) Literaria. Introducción del estilo vulgar a través de glosemas en los escritos clásicos y su adopción en las obras nuevas que se compusieron durante la época (epitomes, florilogios y extractos). c) Práctica forense de un derecho deprimido y la enseñanza de este.

10) Las escuelas de Derecho Orientales. 

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El derecho clásico puede conservarse mejor en oriente, debido a su mayor nivel cultural y al florecimiento de las escuelas de derecho ya en el siglo V d.c, entre las que destacan: - Berito. (actual Beirut, Libano) - Constantinopla. La formación de sus bibliotecas sirvió de depósito para los libros de la antigua jurisprudencia. Tipo común de hombre de derecho: Profesor de Derecho y el abogado de tribunales (dotando de un carácter escolástico al método jurídico, caracterizado por el uso de la dialéctica en función sistemática, sintética y constructiva, al mogo de ga yo. Nuevos estilos narrativos: Escolios, comentarios acerca de la doctrina clásica, y Tractatus, textos antiguos reescritos por profesores de derecho para exponer de otra manera la doctrina. La actividad de las escuelas de derecho orientales hizo posible el Corpus Iuris Civilis.

11) Corpus Iuris Civilis. La tendencia postclásica a la compilación fue culminada por Justiniano (527-565), actividad queda insertada en el plan de restauración del imperio clásico, ello lo lleva a observar el Derecho de su época formándose un  juicio muy crítico (deja constancia de ellas en sus const. Preparatorias y promulgatorias de las diversas  partes de su compilación): i) Enorme volumen o masa de Derecho existente y proveniente de la antigüedad (inmensa cantidad, multitud, mole, abundancia de leyes o de libros). ii) Confusión y dispersión del derecho (calif. Infinito, inabarcable, confuso, disuelto). iii) Contradicción interna de este Derecho (ap. Vacilante, ambiguo, controversial). Codex Iustinianus. a) Primera Compilación.   Const. Haec Quae Necessario (13/Feb/528): Justiniano dispone la formación de un Codex Legum, para lo cual se designó una comisión compuesta por: Leoncio y Focas, Basilides, Tomas, Triboniano, Constantino, Teófilo y Dioscoro y Prestino, presidida por Juan. - La comisión debía discernir  entre las leyes vigentes y no vigentes (comp. las vigentes). - Quedó facultada para modificar el texto de las compilables, lo mismo que para formar una const. con fragmentos de varias (mismo tema) uniéndolos, o varias const. a partir de una, es decir, separándola en diversos fragmentos (distintos asuntos); todo según lo aconsejare la ordenanción de los temas. - Debía quedar organizado bajo títulos de materia, y las leyes en su interior ordenarse cronolog.   Const. Summa Rei Publicae (7/abr/529) se promulga, ordenando la derogación de todas las leyes no incluidas en el nuevo cuerpo, salvo las que otorgaran privilegios a ciertas comunidades, y en especial, la derogación de los antiguos códigos y novelas posteodosianas. Solución al desorden de las Leges consistía en su compilación, porque este era el modelo que se venía reiterando desde Diocleciano. Justiniano contaba con el precedente de los códigos (HTG), pero, en vez de 

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componer un cuarto código, reunió en una única compilación el conjunto de const. Ya incluidas en eses 3 códigos más las posteriores al último no compiladas. Esto produce que el nuevo cuerpo deje fuera de vigor a los códigos más antiguos (absorbe su contenido). Incluye en el la Ley de Citas, demostrando ausencia por innovar en el régimen vigente. Su finalidad deja de cumplirse desde que el emperador empezó a legislar en función de la reforma del ius, ya que es legislación queda fuera del código. Por ello Justiniano formó una nueva comisión. Segunda Edición. Const. Cordi (17/Nov/534) formación de una comisión presidida por Triboniano e integrada por el profesor Doroteo y los abogados Mena, Constantino y Juan, encargados de revisar el código y promulgar la segunda edición que integrara la legislación posterior a la entrada en vigor de la primera parte de la primera: especial legislación emitida después de iniciado el examen del antiguo ius y durante la confección del digesto. Leyes: i) Primer grupo de leyes: 50 decisiones, no suponían la idea de compilar los escritos  jurisprudenciales en un único cuerpo, mas solo la de eliminar sus contradicciones. ii) Segundo grupo: Constituciones pertinentes a la utilidad de la obra propuesta (alusión al proyectado digesto), que son muchas. Con ellas se enmendó y comprimió la inmensa articulación de las antiguas leyes, aunque se refería al ius. La comisión quedó facultada para: I) Enmendar las leyes compiladas en función de armonizarlas con el actual estado de derecho. II) Eliminar las leyes superfluas, o contradictorias con otras, o dejadas si efecto por las nuevas. Revisada como Codex Iustinianus repetitae praelectionis, deroga el primer texto y prohíbe su citación. Consta de 12 libros (XII T), divididos en títulos rubricados según materia, en cuyo interior cronológicamente de ordenan las Constituciones imperiales. Cada una de éstas va presidida por una Praescriptio, que indica nombre del emperador autor y el destinatario; y termina con una Suscriptio donde figura el lugar y fecha de emanación [Más antigua pertenece a Adriano y las más modernas a Justiniano. Prevalecen los rescritos, especialmente de emp. Severo, de Di ocleciano y Maximiano. Al igual que el Digesto, el Codex Iustinianus contiene Interpolaciones. No se incluye la ley de citas.  Digesta Iustiniani. Const. Deo Auctore (15/dic/530) por la cual ordenó al ahora quaestor sacrii palatii , Triboniano, formar una comisión de profesores y abogados encargados de compilar los Iura. concibió un segundo proyecto compilador, ahora relacionado a los iura, para ello no contaba con ningún modelo oficial anterior. Const. bilingüe Tanta-Dedoken (16/dic/533). Dirigida al senado y a todos los pueblos. Comisionados debían leer los libros de los juristas dotados de: ius publicae respondendi ex auctoritate  principis, considerándolos a todos con igual aut., sin preferencias, con alusión negativa a la ley de citas. Justiniano exige: - No hubieran fragmentos repetidos ni semejantes y tampoco contradictorios. - Que se cuidara la concordancia de sus cont. con el de las const. recogidas en el código. Justiniano faculta para: - Intervenir los pasajes escogidos (eliminar de su texto lo superfluo, prolijo y en desuso). - Completar lo faltante (aunque cambiara el sentido original). Los fragmentos seleccionados debían ser distribuidos en 50 libros y estos en títulos (orden digesta). No pensaba conservar para cada texto compilado el título de la obra de origen y el nombre de su autor, mas en hacer suyos esos materiales (emanados de la imperatoria potestas). Los comisionados siguieron las instrucciones del emperador contenidas en la última const., salvo en: i) No se limitaron a compilar obras de juristas dotados ipr y excedieron largamente la restricción original. ii) Encabezando cada fragmento selecto y compilado se colocó una iscriptio (autor/obra). Digesto está dividido en 50 libros y cada uno de ellos, en títulos rubricados (30, 31,32). Concatenan obras  jurisprudenciales con una inscripcio. 9000 fragmentos: 6000 obras de juristas de la ley de citas (Ulpiano); 2500 de Escévola, Pomponia, Juliano, Marciano, Africano, Javole no y Marcelo; resto 27. La facultad acordada a los comisionados de intervenir los textos escogidos se realizó por medios de las interpolaciones  que son las adiciones o modificaciones al tenor original, y asimismo supresiones, destinadas a cumplir diversos fines: - Hacer concordar textos discordantes. - Modernizar el contenido (instituciones en desuso o derogadas. - Introducir instituciones postclásicas.

- Aclarar pasajes. - Extender la doctrina contenida ahí a otras instituciones. Idea de Justiniano: un cuerpo armonioso y perfecto, libre de contradicciones o antinomias y de repeticiones o germinaciones. Esta legislación decisoria de controversias y enmendadora del ius se constituyó en una importante fuente de interpolaciones. Su promulgación en calidad de ley hizo decaer el régimen de la ley de citas, de ahí en adelante el único libro de jurisprudencia alegable debía ser el digesto. De modo de evitar la proliferación de obras de derecho y la controversia entre autores, Justiniano asume estas lógicas consecuencias y prohíbe: i) Comparar en juicio los textos recogidos en su compilación con los antiguos originales, para evitar que se alegase haber diferencias. ii) Recitar en juicio otros textos distintos a los compilados. iii) Comentar la recopilación. iv) En caso de hacer lagunas o vacíos dispuso que los jueces consultasen al emperador, para que este interpretase los pasajes pertinentes o colmase la laguna mediante una nueva ley que el juez debía aplicar al caso sometido a su conocimiento, a prop. del cual presentó duda. Los fragmentos no solo están concatenados en cada título según un orden lógico que los relaciona, en cada título, los pasajes recogidos se agrupan, además, según su relación constante, det. por el tipo de obra de que provienen. Estas agrupaciones se llaman masas: i) Sabiniana: constituida comentario ad Sabinum de Ulpiano, Pomponio y Paulo, algunos libros de los comentarios Ad Edictum de Gayo, Ulpiano y Paulo (libros conectados ius civile). ii) Edictal: comentarios Ad Edictum de Gayo, Ulpiano y Paulo. iii) Papinianea: Responsa y las quaestiones de Papiniano. iv)  Apéndice: libros variados. Suposiciones acerca de la razón de la rápida elaboración del Digesto: La existencia de estas masas hace suponer que la comisión compiladora se dividió en tres subcomisiones (encargadas de leer, extractar y concatenar una masa). El plenario se habría limitado a unir estas masas previamente concatenadas. También se piensa que la comisión no realizó el trabajo compilatorio que le fue encargado, sino que se limitó a revisar trabajo ya efectuado. A lo cual subyacen dos vertientes: - Existencia de un predigesto (no es aceptable). - Existencia de varios predigestos parciales (uno por cada masa). La comisión habría aprovechado estas compilaciones preexistentes, a las que habría introducido las oportunas enmiendas. Se basa en el método de componer libros en cadena de fragmentos extraídos de distintos autores (no fue inventado por Justiniano): ej, fragmenta Vaticana o la Collatio.  Iustiniani Institutiones, El libro de Introducción al derecho exigido a los estudiantes del primer año de la escuela: Manual de Gayo, 

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que este había editado a mediados del II a.c; “Institutiones”. La distancia temporal, las reformas de las

quinquaginta decisiones y demás leyes reformadores lo hacían obsoleto.   Const. Omnem (16/Nov/533) se forma una comisión integrada por Triboniano y los profesores de Constantinopla Teófilo y Dorotero (Isidoro, Anatolio, Taleleo, Cratino y Salamino), presidida por el primero. Reformó el plan de estudio: en el primer año se debían aprender las Iustiniani institutiones y la primera parte del Digesto; en los cuatro años siguientes las demás partes de él, más el Codex Iustinianus en el quinto. Justiniano cambia la denominación de los estudiantes de derecho de Dupondii a Iustiniani Novi (Const Omnem 2).   Const. Imperatoriam Maiestatem (21/Nov/533) es publicado y promulgado como ley el libro elaborado por la comisión, dirigida a la juventud deseosa de (estudiar) las leyes. Siguen el sistema expositivo de las homónimas de Gayo y su método dialéctico de presentación de las materias. Está dividido en 4 libros, y estos en títulos rubricados según materia. Es considerada una compilación, no en el sentido de la exposición de las materias, sino que en que fue formado sobre la base del de Gayo, recibió fragmentos extraidos de la Res Cottidianae (Gayo), y de las institutiones de Florentino, Marciano, Paulo y Ulpiano, además de algunos pasajes de constituciones imperiales, incluso fragmentos ya incorporados en el Digesto (literal% fundido y unif.) Este libro empezó a valer como ley, pero su finalidad es sustituir al manual de Gayo.  Novellae Constitutiones.

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Luego de la promulgación de la segunda edición del Código deja enunciado que las leyes que diera en el futuro serían recogidas en otra compilación a la que impuso el nombre de nuevas constituciones. Suelen ser extensas y tratar de diferentes materias, no siempre su lenguaje es claro. Constan de un prólogo, en que se explican las razones de legislar; y de un epílogo, con las órdenes concernientes a la publicación y al archivo. Nunca vio cumplido su designio, solo hubieron colecciones privadas.

En la edad media, las Novelas, el código, el digesto y las instituciones, fueron considerados como parte del conjunto que entonces fue considerado Corpus Iuris. Denominación dada por los glosadores de la edad media al conjunto de compilaciones Justinianeas. Cuando el complejo de compilaciones de Derecho Canónico también comenzó a ser considerada como Corpus Iuris, para diferenciar ambos Corpora apareció necesario agregar el adjetivo Civilis y Canonici. Tuvo lugar en la transición de los siglos XV y XVI. Las compilaciones Justinianeas tuvieron una finalidad práctica: i) compilar en dos libros los Iura y las Leges, esparcidos y difundidos en muchos libros, ii) pero también obedecen al principio político-jurídico del absolutismo, según el cual solo el emperador se considera competer la creación e interpretación del Derecho ( formándose desde la ép. Postclásica, alcanza su cul minación con Justiniano). 12) Las Fijaciones del Derecho en Occid ente.

El nivel cultural alcanzado por occidente no le permitió empresas de la envergadura de aquella cumplida por Justiniano. Los nuevos reyes bárbaros se ven en la obligación de fijar el derecho que llevaron a cabo con los medios técnicos con que disponían: por ello resultan ser fijaciones de derecho vulgarizado. i) Codex Euric i Regis (476 aprox.)   Coincide con la desaparición del Cargo imperial.  Eurico, rey de los Visigodos instalados en las Galias, asume el gobierno territorial, y en uso del poder magistratual adquirido, promulgó un texto, que en esencia venía a ser un Edicto, que fue válido para los súbditos bárbaros y romanos.  Estaba dividido en títulos (edicto), y redactado en estilo imperativo, en breves normas muy lapidarias concretas y hasta empíricas. En su mayor parte dedicado al Derecho Penal. ii)    

iii)   

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Edictum Theodorici Re gis .

Por mucho tiempo es atribuido al Rey ostrogodo Teodorico II el Grande (Italia, año 500). Otros dicen que habría sido emitido en la época de Teodorico II rey de los visigodos (Galias, 460). Fuentes: Códigos de Gregorio y Hermógenes y el Teodosiano, las Pauli sententiae y las Institutiones de Gayo. Redactado al mismo estilo que el de Eurico, pero con menos empirismo. No está dividido en títulos, consiste en una serie de mandatos de diversa extensión. Lex Ro mana Bu rgundio nu m (500 aprox.) 

Gundobardo, rey de los burgundios, emitió este texto para sus súbditos romanos en Borgoña. Aparece dividido en rúbricas, que posiblemente corresp. a títulos, en cuyo interior se desarrollan las sentencias normativas, a veces redactadas en un estilo discursivo. Fuente: Misma que las del Edicto de Teodorico. Lex Romana Wisigothoru m o Brevarium Alarici Regis (506).

Promulgada por el rey de los visigodos Alarico II, en las Galias, para sus súbditos romanos. No es una compilación unitaria y homogénea, es una reunión de obras jurídicas de distinta naturaleza. Fuentes: Leges representadas por el Codex Theodosianus y algunas novelas teodosianas y posteodosianas. Entre los Iura se encuentran el codex gregorianus y hermogenianus (obras privadas). Las Pauli sententiae, la Epitome Gai y un único fragmento de las Responsa de Papiniano. Los textos no están íntegros (sólo la Epitome Gai). Las obras y textos reunidos aparecen acompañados de una interpretatio, que en realidad viene a ser un resumen parafraseado de sus diversas partes. Principal fuente de derecho romano de la alta edad media y se expandió por casi todo el continente europeo. Pierde vigor con el descubrimiento del CIC en el siglo XI.

13) La Costumbre.

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El derecho romano se construye con base en la costumbre, concebida como  comportamientos de los antepasados (mores maiorum).  La ley de las XII tablas seleccionó de los antiguos mores aquellos utilizables igualmente para patricios y plebeyos. Desde entonces pierde importancia como fuente jurídica. No ocupa un bastión relevante en la formación de derecho clásico, debido a que la costumbre es ante todo un fenómeno social y prejurídico. En la época clásica encontramos procesos de formalización jurídica que no dejan espacios a la costumbre, como el edicto del pretor y la jurisprudencia. En el derecho común, las vías de las costumbre fueron llamadas praeter ius (legem) y contra ius (legem). Papel en el derecho clásico: Servir de vehículo para la vigencia del derecho de los juristas. El derecho de juristas presenta el siguiente inconveniente, su tendencia a constituir un derecho de opiniones disentientes (ius controversum) que no pueden ser res ueltas por una instancia superior decisoria. Derecho republicano y altoclásico fue un derecho de juristas, como tal, un derecho de controversias . Se resuelve mediante el Derecho recibido por la costumbre: - Opiniones de los jurisconsultos más autorizados se uniformaban en un sentido determinado. - Si los jueces aceptaban en sus fallos una de las opiniones en debate. - Las opiniones desfavorecidas quedan aisladas, dejando de ser sustentadas y defendidas. - La opinión favorecida aparece como derecho vigente por haber entrado en la costumbre. La costumbre confirma la vigencia práctica del derecho creado por juristas, pero no tiene relevancia como fuente creadora de derecho. Derecho que ha sido confirmado por el uso. La jurisprudencia reconoce a la costumbre una limitada función integradora en los negocios privados y permite, por ende, recurrir a ella. En materia de interpretación de cláusulas testamentarias se puede estar a la consuetudo del pater familias, y en materia de arrendamiento los juristas aceptan una costumbre integradora, lo mismo sobre intereses. Los juristas, luego de la constitutio Antoniniana del 212 d.c con que se confirió la ciudadanía romana a todos los habitantes del imperio del imperio, consciente de que la costumbre cumplía importantes funciones integradoras y supletorias de derechos deficientes, reconocieron positivamente tales funciones y recomendaron a los funcionarios romanos su aplicación en los procesos provinciales de que debían conocer. Época Postclásica. Con el modo de producción de derecho de corte normativista, surge la posibilidad de un apartamiento del sistema jurídico frente a las necesidad impuestas por los hechos sociales, aparece un doctrina más general de la consuetudo y desuetudo. Introducida por las glosas e interpolaciones en los textos clásicos, encuentra fundamento en la distinción de origen aristotélico y en la consideración de que el pueblo también puede hacer ley mediante sufragio, y por lo cual también puede derogarla. La propia cancillería imperial termina aceptando la validez d e las costumbres como idea general. 14) Con cep tos jur ídic os g enerales.

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Ius. -

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Ius: Derecho. Originalmente era un adjetivo, calidad de ajustado, se puede ser ius o no serlo. Iniura es lo que contraviene al ius. Para los romanos, no significa una facultad (derecho subjetivo) sino siempre un régimen objetivo.  Análisis de Paulo no figura la noción de facultad , la primera definición de derecho subjetivo fue dada por Luis de Molina: la facultad de hacer un obtener alguna cosa o estar en ella o de algún modo tenerla, que si se contraviene sin causa legítima, se infiere una injuria al envestido con dicha facultad. La ob jetivid ad d e que s e trata se exp resa co mo estatu to o ré gim en jur ídic o, no c o m o n o r m a . Lo reclamado con la acción real es el estatuto jurídico objetivo del uso y disfrute de cosas, no una facultad subjetiva de usar y disfrutar. Derecho deriva de derectum (rectamente dirigido). Que el la baja latinidad comienza a ser usada paralelamente a ius. Es una concepción normativista de lo jurídico, la idea que trasunta derectum es moral y radica en atribuir al derecho la función de señalar el camino a la rectitud de las conductas humanas.

Ius Civile. - Derecho Arcaico: Ius Quiritium (comunidad de varones, de los ciudadanos, en la época clásica equivale a cives). - Designa en primer lugar: El derecho fijado en la ley de las XII tablas y a la doctrina interpretativa de los juristas real o idealmente, basada en sus disposiciones. El derecho civil es un derecho  jurisprudencial, ya que su creación y desarrollo queda entregado a la iniciativa de los profesionales. Época republicana: leges publicae o leges populi romani y los plebiscita, fuentes de ius civile.

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derecho extranjero y, sobre tod o, al ius Gentium .

Designa en tercer lugar: El derecho significa el derecho positivo, implica el derecho civil de las XII tablas, la doctrina jurisprudencial, al edicto (leyes, plebiscitos, senadoconsultos y oraciones imperiales), al ius gentium y a los derechos civiles de los pueblos latinos o indígenas. Se opone al ius naturale  , categoría supracultural. Ius Gentium. - Primera acepción: Derecho establecido en Roma pero aplicable a los ciudadanos y extranjeros. - Segunda acepción: Instituciones jurídicas que se encuentran utilizadas en todos los pueblos. - Tercera acecpción: Confunde el Ius Gentium con el Ius Naturale. Proviene de una doble consideración, que asevera que si una institución resulta usada por todos los pueblos ello se debe a que es natural; si una institución es natural, entonces se explica que aparezca usada por todos los pueblos. - Las tres acepciones tienen una comunicación, pero no es total: a) Hay instituciones del Ius Gentium en el segundo sentido (eventualmente también en el tercero), que reciben una regulación romana que las hace exclusivamente del ius civile, accesibles a todos los ciudadanos. Matrimonio: Es una figura de ius Gentium, pero que entre los romanos solo produce efectos en la forma de las justas nupcias, para lo cual es necesario ser ciudadano romano; un matrimonio entre peregrinos es reconocido en Roma, pero se lo sujeta al derecho civil del pueblo del que son oriundos los cónyuges (independencia entre ius civile y ius Gentium). b) Existe independencia entre ius Gentium y Ius Naturale. La esclavitud: los romanos no la reconocen como parte del ius naturale, es introducida esta por una convención artificial, forma  parte del ius Gentium, pero no del ius naturale. - Para los juristas, solo reviste importancia dogmática el primer concepto . Un extranjero puede celebrar un acto jurídico de la categoría que se trate con un ciudadano romano o extranjero, recibiendo tutela jurisdiccional de Roma merced a la intervención de los órganos ordinarios por los medios ordinarios. Ius Naturale. - Siempre se opone a ius civile, pero a veces se separa o apega a ius Gentium. - Noción fue recibida del pensamiento griego  por los romanos. Máximo expositor es Cicerón. Conceptos desarrollados para el ius naturale: a) Gayo. Aquel que la ratio naturalis (que adquirimos por tradición y ocupación) ha establecido entre todos los hombres, empero él lo denomina ius Gentium. Pero lo que la razón natural constituye entre todos los hombres, es observado por igual entre todos los pueblos y se llama derecho de gentes. Derecho natural y derecho de gentes son lo mismo. b) Ulpiano. Aquel que es igual a hombres y animales y de él procede la conjunción entre macho y hembra, la procreación de los hijos, la educación. Frente a él se encuentra el ius Gentium, usado por todos los pueblos humanos; se diferencian en lo siguiente: el derecho de gentes es exclusivo de los hombres. La libertad es de derecho natural, la esclavitud es ius Gentium. c) Paulo. Aquel que es siempre equitativo y bueno. Idea que aparece en el comentario de este  jurista a la in iure cesio para explicar las diferentes acepciones de la palabra ius que figura en el nombre de ese modo de adquirir. Es aquel que se adapta constantemente a las exigencias de la equidad, aunque ésta pueda variar en el caso concreto, parece ser una interpolación. d) Juristas. Hablan de ius naturale para contraponer un régimen jurídico civil a la consistencia de una situación o relación tal cual se presenta al observador antes de ser objeto de las reglas del Derecho y que ofrece una estructura independiente de ellas. - Significa lo que modernamente queremos decir cuando hablamos de la naturaleza de las cosas para indicar aquellos datos prejurídicos cuya estructura se impone al jurista y al legislador y que el derecho, al acogerlos, no los crea por ende, sino sólo los reconoce. -

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Época tardoclásica: Constituciones Principum (rescripta y decreta), en virtud de su incorporación al sistema del ius civile por la jurisprudencia. Se opone al derecho el Edictum p raetoris urbani , que no es fuente de ius. Sólo hacia la época clásica tardía, la jurisprudencia se allanó a hablar de ius praetorium o ius honorarium, siendo su fuente principal el edicto del pretor. Designa en segundo lugar:  El derecho en cuanto rige exclusivamente para los cives Romani, comprendiendo la ley de las XII tablas, la doctrina jurisprudencial y el edicto del pretor, las leges publicae, los plebiscita, las senatusconsultas y constitutiones principum. Se opone a cualquier

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Característica sobresaliente del pensamiento jurídico romano no estriba en su constante adaptación a la naturaleza de las cosas, el trabajo de los juristas consistía en depurarlo de todo aquello convencional o artificial (civil) que ofreciera. Ius Honorarium (Praetorium). - Época clásica: Junto a la preponderancia del derecho de juristas, existió también como fuente importante el Edictum de los magistrados jurisdiccionales (pretor). - Edictum.   Bando escrito en tablas de madera pintada de blanco, que se exponía en un lugar  público (fórum). Su autor oficial era el magistrado jurisdiccional de que se tratara, pero en el fondo era redactado con la asesoría y colaboración de los juristas. No era una norma, sino un catálogo y la descripción de los específicos recursos jurisdiccionales (acciones y excepciones) y parajurisdiccionales (Interdicta, stipulationes praetoria, missiones in possessionem y restitutiones in integrum), que cada nuevo pretor manifestaba estar dispuesto a conceder a quien se los pidiera en determinadas circunstancias. Era un instrumento de derecho sustancial o material, sólo que tipificado desde la perspectiva de los antes aludidos recursos. - Importancia:  Contenía los recursos sin previo apoyo del ius, de modo de ser creación exclusivamente magistratual. De modo que, año a año, fueron constituyendo un ordenamiento paralelo al ius civile, que como encontraba su base en la potestad del magistrado, no recibió consideración de ius. - Ius honorarium es opuesto al Ius civile, pero forma parte de este bajo la segunda acepción vista, y también, en algunos casos, del ius Gentium (cuando sancionan negocios del ius Gentium). Ius Privatum y Ius Publicum. - Ius Publicum. Publicus designa lo que concierne al populus (colectividad de los ciudadanos). Es aquel que emanó de la lex publica (incluyendo los plebiscita); en el periodo postclásico se agregan los senadoconsultos y constituciones imperiales como fuentes de derecho público, así como también concreta su significación de fuente el edicto. Regulación de origen público recayente sobre relaciones privadas, se entiende, el principio que el derecho privado no puede ser mudado por los pactos de los particulares, crea un límite a la autonomía del derecho privado. - Ius Privatum. Significa un ius privada y autónomamente establecido entre partes y para ella, destinado a regular sus intereses, aquel que emana de una lex privata. Lo que atañe a los  particulares. - Distinción entre Ius Privatum y Ius Publicum. a) No se refiere a dos clases de derechos que recaen sobre un materia diversa: Organización, gestión y actuación político administrativa y las relaciones entre particulares y la administración (Derecho Público); las relaciones patrimoniales y familiares entre particulares (Derecho Privado). b) Comparten la misma materia: El ius (Derecho patrimonial entre particulares). c) Principal distinción: Modo de ser de la fuente reguladora u ordenadora la que hace público o privado a un derecho, según se trate de una fuente privada o pública. De modo que, sólo en la medida en que se encuentre una norma pública que estatuya sobre el ius se puede hablar de ius publicum, tiene un carácter más estático, ya que aparece formulado en ciertas fuentes permanentes y generales (leyes, plebiscitos, senadoconsultos y constituciones imperiales). Nada más que la negociabilidad jurídico-privada recibe calificación de ius Privatum, y se crea en cada caso por los particulares cuando celebran dichos actos, los juristas sólo aconsejan acerca de la forma de celebrarlo o interpretaban un ius privatum concreto. d) Digesto, pasaje atribuido a Ulpiano: es Ius Publicum el que mira al estado de la cosa pública romana, concerniente a la sacra, a los sacerdotes y a los magistrados; mientras que es ius Privatum el que mira a la utilidad de los particulares, integrado por preceptos de derecho natural, de gentes y civil.

Primera Parte:

 Las Acciones y el Proceso. Capítulo 1:

LEGIS ACTIONES. Generalidades

1) Tipos de acciones.  Los tipos procesales de la época arcaica reciben el nombre de acciones de la ley, porque su fuente inmediata es la ley, los mores maiorum (las XII tablas o una posterior). fundadas en los mores maiorum: (Legis actio per  La ley de las XII tablas reconoce las acciones sacramentum, legis actio per manum iniectionem y legis actio per pignoris capionem).  Postdecenvirales: Legis actio per iudicis arbitrive postulationem y legis actio per condictionem.   Declarativas: - Legis actio per sacramentum. - Legis actio per iudicis arbitrive postulationem. - Legis actio per condictionem.   Ejecutivas: - Legis actio per manum iniectionem - Legis actio per pignoris capionem.

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2) Bipartición del procedimiento No son instancias, son momentos diversos de un único proceso. Es uno de los rasgos estructurales más salientes y originales del proceso romano, ya se presenta en algunos de estos procedimientos arcaicos. Consiste en dividir la Tramitación en dos partes: In Iure (en el derecho) y Apud Iudicem. - Fase In Iure: Trámite que tiene lugar ante el magistrado encargado de la Iurisdictio (Praetor). Está destinado a fijar el planteamiento de la cuestión litigiosa en términos jurídicos, sin consideración a la veracidad o falsedad de los hechos alegados por las partes, cuya alegación solo sirve a aquel fin, y a decidir si acerca de dicha cuestión debe autorizarse un Iudicium. - Fase Apud Iudicem: Conocimiento de los hechos y a su prueba, a su calificación jurídica, y a la determinación de las consecuencias de que lo anterior se siguen. Ante un Iudex (o un conjunto de iudices), a quien se atribuye la Iudicatio, en té rm ino s de perm itir pr on un ciar a un j uez una condena o absolución por m edio de una sententia . Es un ciudadano privado designado por el magistrado para cada litigio, a proposición de sus partes (Iudicem addicere) o por sorteo (iudicem dare). - Lex Pinaria: dispone que el juez fuese dado 30 días después de haber comparecido in iure las partes (quizás para facilitar una transacción entre las partes, para introducir el nombramiento de un juez privado). 3) Esquema del procedimiento arcaico. El ejercicio de una acción de ley es preparado de la forma que sigue:  In Ius Vocatio: Citación personal para concurrir al lugar en que funciona el tribunal del magistrado, a cargo del que tiene interés en tomar la iniciativa del proceso, y con respecto a aquel en contra de quien pretende iniciarlo. - El citado, según la ley, tiene el deber de aceptar la invitación y concurrir de inmediato, en caso contrario, el actor debe llamar testigo, forzando al citado renuente o que pretendiere escapar. En caso de vejez o enfermedad, debía facilitarle el traslado con cabalgadura. - El citado puede ofrecer un vindex (representante) que se hace cargo de la comparecencia.  In Iure: Las partes deben cumplir una serie de actos procesales, destinados a desahogar las pretensiones de cada cual. Es característico de esta época que la manifestación de pretensiones sea hecho por medio de fórmulas establecidas, que cada parte debe recitar, y en los procedimientos más arcaicos, a través de ritualidades. - Para que haya proceso es necesario que la parte citada niegue la pretensión de la que citó, o que la contradiga, esta fase recibe el nombre de infitiatio. Las otras dos actitudes posibles son: un allanamiento o confessio in iure (aceptación de lo pretendido por el citante) o una indefensio  (negativa del citante de colaborar en la progresión del proceso, hace imposible que este pueda existir y llegar a la fase Apud Iudicem). - Termina con la Litis Contestatio, con una res in iudicio deducta. - Se presenta como un suerte de antejuicio o trámite preparatorio del verdadero proceso, que solo se inicia con la Litis contestacio, liga por una relación jurídica autónoma a las partes. Para su desarrollo es necesaria la colaboración del citado y supuesta la del citante.  Apud Iudicem: - Causae coniectio: Se inicia con una exposición resumida del asunto controvertido al juez. Finalidad : desahogo de la prueba por cada parte y la alegación de sus respectivas pretensiones con el intento de convencer al juez. - Termina: con una sentencia o iudicatum, en que el citado es condenado o absuelto. - El juez puede abstenerse de fallar, ante lo cual se nombra a otro que decida. - En contra de la sentencia del juez no cabe apelación.

Legis actiones.

A) Legis actio per sacramentum (acción por sacramento o juramento)

Es un modus agendi (modo de accionar) general: procedente cada vez que alguien tenga una pretensión deducible en juicio para la cual no exista otro procedimiento establecido. Sacramentum: suma de dinero, cuyo monto depende del valor del asunto litigioso. De acuerdo a la estructura del proceso, ambas partes se desafían a aportarla. La que pierda deberá pagar al erario a título de pena (Gayo). Ley XII Tablas: por asunto de cuantía ascendente a 1000 ases o más, el sacramentum correspondía a 500 ases; por una cuantía inferior, de solo 50 ases.

B) Legis actio per sacramentum in rem: - Procedimiento apto para entablar vindicationes (reclamar un derecho sobre algo). - Hecho a los que se aplica. Se persiguen cosas corporales en dominio, el usufructo y las servidumbres, la herencia y personas sometidas a una potestas (mujer in manu, hijo en patria potestas, personas in mancipacio, esclavos, personas en tutela). - Se exige la presencia de la cosa vindicada in iure, realmente en caso de muebles, y simbólicamente en caso de inmuebles. FASE IN IURE. - Ritualidad: El que había tomado la iniciativa del proceso, portando en su mano la festuca y cogiendo con la otra la cosa o símbolo debía recitar una fórmula:  Yo digo que este esclavo es mío en virtud del derecho de los quirites; según su causa como he dicho, he aquí que te impuse la vindicta. Contemporáneamente toca la cosa con la festuca. Acto seguido la otra parte ejecuta el mismo rito anterior (contra vindicare). Terminadas la vindicación y la contravindicación, el pretor   dice: soltad ambos a este esclavo. El actor declara: Pido que digas en vitud de qué causa has hecho la vindicación. Ante lo cual la parte contraria dice: hice el derecho así como impuse la vindicta. Nuevamente el iniciador dice: puesto que tú has hecho la vindicación contra el ius, te provoco el sacramento de 500 ases; y el adversario responde: y yo a ti. - En un época antigua, cuando de reivindicar inmuebles  se trataba, existía un rito denominado entrelazar las manos (manum conserere) que debía celebrarse en el lugar mismo del predio en disputa, al cual se trasladaban las partes y el magistrado. Este rito consistente en juntar las manos por un momento, debía reemplazar al acto de aprensión de las cosas muebles con una mano, imposible respecto de los predios. Con la ampliación territorial de roma y la multiplicación de los negocios a atender por el pretor, se hizo gravoso su traslado al lugar, por lo que éste quedó a cargo de las partes: Iniciador comienza a declarar sus propiedad sobre el predio:  Yo digo de él ser mío en virtud del derecho de los quirites; a lo cual la parte contraria, en vez de contravindicar, declara: Por esto yo te convoco fuera del tribunal a entrelazar las manos ahí .  A lo que sigue otra declaración del primero: porque tú me convocaste fuera del tribunal para entrelazar las manos, por ello ahí mismo yo te reconvoco. Por su lado, el pretor indica el camino de ida y de vuelta: presentes los testigos de ambas partes, señalo este camino: id por este camino-retornad por este camino. Las partes debían trasladarse al lugar de disputa y realizar la manus conserere en presencia de testigos y extraer una porción del fundo. Luego volvían las partes y los testigos donde el pretor he informaban sobre lo ocurrido, comenzado el proceso con la pregunta del iniciador del proceso: Puesto que te veo ante el tribunal, pido que tú digas por qué causa tú has vindicado. Con el tiempo el viaje al lugar también se tornó simbólico, y que el símbolo de la cosa era portado de antemano FASE APUD IUDICEM. - Ante el juez cada parte debe demostrar la causa de su afirmado dominio sobre la cosa, y a partir de esto, el iudex debe determinar cuál de los sacramentos es iustum y cuál Iniustum ; de esta manera indirecta se pronuncia sobre la causa y el dominio de cada parte. El perdedor debe pagar el sacramento (o perderlo) y el vencedor queda liberado de cancelarlo (o recupera). Si no entrega la cosa el perdedor, responde de furtum y puede ser compelido por interdicta a devolverlo que poseía hasta entonces por decisión del magistrado. C) Agere per Sponsionem: - Desplaza a la legis actio per sacramentum in rem, a razón de evitar el oneroso riesgo de perder una crecida cantidad de dinero en el proceso (Sacramentum). Este procedimiento, que no es una legis actio, evita aquel riesgo. - La reforma consiste en reemplazar el sacramentum por una sponsio praeiudicialis, que proviene de quien inicia el proceso y debe otorgarla aquel en contra de quien se inició, y es puramente nominal, y, por cierto, se omite deliberadamente su pago. Como consecuencia, el estipulante demanda su pago mediante la legis actio per sacramentum in personam, y más parte mediante la legis actio per iudicis arbitrive postulationem. - Para decidir si el prominente debe pagar la suma o no, el juez debe examinar la hipótesis a que se subordinó la promesa. Para asegurar la restitución de la cosa, que es el verdadero interés del actor, previamente se compele al demandado  a conferir una cautio pro praede Litis et vindiciarum. D) Legis actio per sacramentum in personam:

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Por el aparecimiento de otras acciones del mismo género, adquiere un carácter general, aplicable a cualquier demanda para la que no estuviese prescrita una de dichas acciones especiales. •

PROCEDIMIENTO: - In ius vocatio. - El actor declaraba formulariamente in iure su pretensión e invitaba al reo a aceptarla o negarla. Yo digo positivamente de ti haberme hecho hurto de un plato de oro/Digo positivamente de ti deber darme mil por testamento, pido que acerca de esto digas que si o que no  (Las fórmulas debieron ser causales, esto es, indican el fundamento de la pretensión). Cuando el reo niega, el actor lo desafía al sacramentum, con la fórmula: Puesto que tú dices que no, te convoco en sacramento de 500 ases; respondiendo el demandado: y yo a ti. - También el juez es llamado a decir cuál es iustum y cuál iniustum, y con ello a pronunciarse sobre el fondo del asunto, sobre la existencia o no de la deuda cobrada. - En contra del iudicatus se da la manus iniectio ejecutiva, si no paga voluntariamente. Cuando acepta la pretensión, se le considera confessus, pero tam bién queda sujeto a manus iniectio. - Causas: Deudas, herencias, hurtos. E) Legis actio per iudicis arbitrive postulationem (acción de la ley por petición al juez). - Es semejante a la legis actio in personam, es un acción declarativa in personam pero más moderna. Su finalidad fue evitar el gravoso sacramentum, de esta forma, según su formulario, el actor no termina por desafiar al reo a aquel, sino por pedir un juez (o árbitro) al pretor. PROCEDIMIENTO. - In ius vocatio. - Actor tiene la pretensión de reclamar el lugar de una stipulatio certae pecuniae, el demandante inicia la discusión in iure con la fórmula:  Yo digo positivamente de ti deberme dar 10.000 sestercios en virtud de una sponsio (promesa solemne), pido que acerca de esto digas que sí o que no. Si el demandado niega, la declaración del acto sigue así: Puesto que tú dices que no, te pido pretos, que des un juez o un árbitro. - Causas: la ley de las XII tablas permite emplear esta acción para reclamar deudas nacidas de stipulatio, para solicitar la división de una herencia. Por cierta Lex Licinia (210 ac), se extiende para pedir partición de cualquier comunidad (de bienes), aunque no fuera hereditaria. F) Legis actio per condictionem (acción de la ley por condición). - último de los modi agendi declarativos en aparecer, reviste formas más modernas: está ausente de ella el sacramentum, superado por la postulatio. Además ofrece la particularidad de aplazar el nombramiento del iudex mediante una denuncia para concurrir un día posterior. - Este procedimiento es introducido por una Lex Silia (s. III a.C) para deudas de certa pecunia. Una Lex Calpurnia (s. III a.C) la extendió a cantidades ciertas de fungibles que no sean dinero, y de especies o cuerpos determinados. - Yo digo positivamente de ti deber darme 10000 sestercios; acerca de esto pido digas que sí o digas que no. Ante la negación declara: Puesto que tú dices que no, yo te denuncio para tomar  juez dentro de 30 días.  Al cabo de este plazo las partes deben acudir donde el magistrado para la designación del juez. - Posee una característica de estructura en su abstracción: el actor se limita a declarar el objeto (dinero, fungibles o cuerpos ciertos) sin señalamiento de la causa de pedir, de la fuente de que surgió la obligación de aquellas cosas, a diferencia de la postulatio. - La interpretación jurisprudencial limitó la aplicabilidad de esta acción a las deudas ciertas provienetes de stipulatio, mutuum, furtum y retención indebida. G) Legis actio per manum iniectionem (Acción de la Ley por imposición de la mano) PRESUPUESTOS: Las deudas con respecto a la que un demandado resultó condenado (iudicatus) en una actio in personam, o que las reconoció ante un magistrado, se revisten de certeza e indisputabilidad tal que permiten la inmediata ejecución del iudicatus o del confessus, para conseguir su paso efectivo. A ello provee la Actio manu iniectionem como procedimiento general de general de ejecución, se refiere con precisión a esos dos casos. El fundamento de conferir de inmediato esto (sin previo iudicium), radica en la manus iniciectio la publicidad de los actos-fuentes de la obligación. - Damnati: La interpretatio hizo caer en el ámbito de la ley casos no mencionados como susceptibles de acción. Aquellas personas que en virtud de un acto jurídico quedan sometidas a ejecución sin necesidad de un juicio condenatorio, porque la existencia de su deriva de una

manera tan indudable de dicho acto, como cuando fue declarada por el juez, lo que se funda en la publicidad del acto de constitución de la deuda. puede derivar de un acto propio o ajeno, pero siempre de un negocium per aes et libram (ante testigos y en sitios públicos). - Casos: herederos gravados con un legatum per damnationem en el testamento, el del garante del modus agri en una mancipatio per aes et libram y el nexus. Leyes posteriores a los decenviros se extendió la actio manun iniectionem a ciertos deudores (pro judicatio). - Leyes que confieren manus iniectionem: Lex Publilia: contra el deudor cuyo fiador hubiese pagado por él (solutio per aes et libram) y no se le hubiera reembolsado su dinero dentro de los 6 meses próximos. Lex Furia: contra el fiador que después de haber pagado (per aer et libram) por el deudor principal a su acreedor, hubiese cobrado más de la cuota a sus coafiadores. Lex Marcia: contra los prestamistas cuando obtuvieron el pago de intereses usurarios, para conseguir su devolución el deudor mutuario. - Fue concebida más con la intención de intimidar, que en busca de efectividad (usureros). - Supone no solo una obligación indudable, derivada de un iudicium, confessio in iure, una damnatio, una asimilación legal pro iudicatio o una simple autorización legal de proceder por ella, la deuda debe consistir en dinero (monto líquido o liquidable). PROCEDIMIENTO: Ley de las XII: confiere un plazo de 30 días al condenado o confeso para pagar la deuda, si no lo hace, se puede emprender la acción para lo cual debe conducir al ejecutado in iure y, aprehendiéndolo con la mano, y recitar la siguiente fórmula: Puesto que tú fuiste juzgado de pagar lo 10.000 sestercios y no me has pagado, por este asunto yo te pongo la mano sobre ti por un  juicio de 10.000 sestercios - Magistrado evalúa los presupuestos que autorizan su empleo. - Supone una afectación personal: afectación del propio cuerpo del deudor al pago de la deuda. El ejecutado no puede apartar de sí la mano (oponerse a la ejecución). Puede ofrecer un tercero que toma sobre sí el proceso, un vindex (tan solvente como el deudor). - Aparición del vindex: proceso declarativo ante el acreedor, para verificar existencia de la deuda, si es vencido el monto de la deuda original se duplica (infitiando Litis crescit in duplum). En tal caso, el vindex pasa a ser un iudicatus, y sujeto a una nueva manus iniectio. - Manus Iniectio de clase pura por gayo. No se acude a un vindex, el procedimiento declarativo tiene lugar entre el iudicatus y el acreedor. Pureza: no interviene extraño. Son puras todas las manus iniectionem cuando el deudor no es considerado pro iudicatio. - Lex Vallia: generalizó la posibilidad de Manus sibi depellere para todos los deudores, excepto los iudicatus y al deudor de la lex publilia. La figura del vindex se reduce a esos dos casos. - CONDENA: Cuando no se presenta un vindex en defensa del deudor, y el magistrado considera procedente la ejecución, puede atribuir al acreedor una addictio, atribuyéndole la persona del ejecutado: puede ser conducido a la casa del acreedor y atado o encadenado (prisión privada no puede exceder los 60 días). Se puede liberar al deudor si sobre su obligación recae una pascisci: pago por el deudor o por un tercero. Finalizado el proceso, el acreedor puede conducir al deudor a un comitium durante tres días sucesivos de mercado, y publicar su condición de deudor ejecutado y el monto de la deuda. Si nadie lo libera, puede ser ejecutado o vendido como siervo trans Tiberim. Cuando son varios acreedores, la ley autoriza para repartirse el cadáver. - Lex poetelia Papiria: prohíbe el encarcelamiento y encadenamiento. No abolió el trabajo personal como modo de pagar las deudas de un ejecutado. H) Legis actio per pignoris capionem (Acción de la ley por toma de prenda). - Debe ser la más antigua de las manus iniectio: refleja la autotutela de los intereses. Se dudaba de él porque ocurría extrajudicialmente o sin intervención del magistrado, no n ecesariamente frente al adversario y aun en días nefastos. Argumento a favor: se basaba en formulas preescritas. - Sólo se aplica a determinadas deudas (rasgos publicíticos y sacrales). - Presupuestos:  En contra de aquel que compró una víctima para sacrificarla (hostia) y dejó de pagar el precio adecuado. De aquel que tomo en arriendo un jumento, cuyo arrendador destinó el precio del alquiler a la compra de una ofrenda, si el arrendatario no paga. Las leyges censoriae suelen conferir la pignonis capio en favor de arrendatarios del cobro de impuestos, y en contra de los vectigalistas o poseedores de parcelas del ager populi Romani, que periódicamente deben pagar una contribución (vectigal), en caso de qu edar esta impaga.

También en ciertos asuntos militares: a los soldados en contra de los encargados de hacer ciertos pagos o suministros al ejército, cuando cesan de hacerlo, contra los huérfanos y viudas, deudores del dinero destinado a la compra de caballos para caballería y para adquirir forraje. Consiste en coger una cosa (mueble) del deudor que no ha pagado, para seguridad del crédito. Debían decirse ciertas fórmulas. Tiene lugar sin previa autorización del magistrado, y sin necesario conocimiento del deudor, pero presumiblemente ante testigos. No se sabe que se hacía con la prenda.

Capítulo 2: EL AGERE PER FORMULAS. 

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1) Historia del Agere Per Formulas. Gayo nos informa a cerca del desuso en que cayeron las acciones de la ley y su sustitución por el proceso formulario, pero nada asevera sobre su gestión, por lo cual se propone un esquema explicativo para su aparición basado en la formula. La formula ya existía en las acciones de la ley, y seguramente de ahí fue obtenida. Concepto de formula:  Siempre los respectivos procedimientos son introducidos mediante una oración prescrita que el actor debe recitar, seguida por el demandado. Se trata de oraciones solemnes y rígidas, con su origen en la ley y en la jurisprudencia (pontifical) que adaptaba las palabras legales a nuevas situaciones, no obstante su arcaísmo, ofrecen un marcado rasgo jurídico. Las acciones de la ley se fueron modernizando a medida que se modernizaban sus fórmulas. Distinción entre legis actiones y agere per formulas (Formula). - LG: Derivan de la ley. APF: las formulas son compuestas por el pretor. - LG: Se recitaban oralmente. APF: las formulas son escritas. - LG: Eran una información de cada parte dirigida al pretor. APF: Instrucción al magistrado dirigida al juez. - En las acciones de la ley no existe un mandato formulario del magistrado al juez en orden a condenar o absolver, como si se da en la fórmula clásica (condemnatio). - En ambos procedimientos las formulas cumplen la función de definir los extremos de la controversia. En algún momento el pretor habilita para accionar in personam sobre negocios inhábiles para fundar una legis actio, que más tarde fueron llamados ex fide bona (emptio venditio). Proceso Arcaico: Pretensiones y contrapretensiones tenían lugar por medio de fórmulas, que notificaban del asunto controvertido al pretor y al juez. En un litigio carente de fórmulas preestablecidas, la información de la controversia al pretor podían ser realizada libremente, pero sin tecnicismos, lo que llevo a que el pretor se diera a la tarea de discernir el núcleo de la controversia, para definir sus extremos sustanciales. La estilización del debate procesal (redacción de la fórmula) y su reducción a cláusulas, ahora pasaban a ser un resultado que el pretor debía producir, de modo que finalmente fuera dirigida la  juez. Esta necesidad en que se vio el pretor de crear fórmulas determinó la intervención asesora de la incipiente jurisprudencia laica en la redacción. Procedimiento per concepta verba fue una creación del magistrado jurisdiccional (pretor asesorado por los juristas) para tipificar litigios ni admisibles en el ámbito de la legis actiones, que por ello carecían de fórmulas. Circunstancia que impulsa al magistrado para la creación de fórmulas: Expansión socioeconómica de Roma, tanto interna como externa, y a la progresiva diferenciación de su tráfico jurídico. A partir de esto, comienzan a convivir los dos procedimientos procesales: Legis Actiones y Agere per concepta verba. No obstante, el nuevo proceso fue extendido a relaciones sí deducibles, especialmente con las relaciones crediticias sujetas a legis actio per condictionem, crea el problema de reiteración de procedimientos. Lex A ebut ia (s. II a.c).  Abolió la legis actio per condictionem y legalizó la condictio formularia, ya no podía hacer concurrencia de acciones en el modo de proceder. No tuvo carácter general, ya que subsisten las demás acciones. Que la lex Aebutia se haya limitado al ámbito crediticio se explica como respuesta a las necesidades del capitalismo dinerario en rápida expansión. Se limita a oficializarlas, atribuyéndoles el mismo efecto de ser consumidas in iure por la Litis Contestatio. Siglo I a.c. continúa la expansión del proceso formularios, de modo que las acciones de la ley fueron cayendo en desuso, salvo la manus iniectio.

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Solución al problema de reiterabilidad de una acción. Todo proceso in personam en que se deduzca una pretensión de derecho civil y que reúna los requisitos que después constituyen el juicio legítimo, consume ipso iure la acción, en virtud de la Litis Contestatio (PF) o la sentencia (LG). Lex Iulia (añ o 17 a.c) pro pu esta po r A ug us to, abolió las acciones de la ley, dejando subsistente la legis actio per sacramentum in personam sólo para dos hipótesis (reclamaciones del damnus infectum y los  juicios que debían ser fallados por el tribunal de l os centumviri), y mediante el concepto de juicio legitimo reconoció a todas las acciones formularias. Tipos de Iudicium: a) Iudicium legitimum: aquel que es celebrado en Roma, o fuera de ella hasta el radio de una milla, cuyas partes son ciudadanos romano y que debe ser fallado por un iudex unus también ciudadano. Tienen que ser afinados en el plazo de 18 meses, luego del cual caducan (mors Litis). b) Iudicium Imperio continens: aquel que adolece de alguno o todos de los requisitos anteriores, son fallados por recuperatores o por los centumviri. Deben ser afinados dentro del plazo que reste al imperium del magistrado ante quien se actuó in iure, esto es, un año como máximo. Caducidad d e la acción:   implicaba la pérdida de la acción por haber incidido en ella la Litis Contestatio, por lo que no podría ser renova da ante otro pretor. El agere per formulas continúa vigente durante toda la época clásica. Pero a partir de Augusto comienza a sufrir la competencia con la cognitio extraordinem, en forma más acentuada desde Adriano. Su decadencia comienza con la desaparición de la jurisprudencia. A fines del s. III d.c posiblemente el procedimiento estaba ya en desuso, pero se persistía en utilizar las formulas por encontrarse en el edicto del pretor. - Una constitución de Constancio y Constante  del año 342 d.c las abolió oficialmente.

Capítulo 3: LA FORMULA. 1) Concepto de Formula. 

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Estruc tura general y formación.

Concepto. La fórmula consiste en la descripción de una hipótesis a cuya prueba posterior se subordina la consecuencia alternativa de condenar y absolver al demandado; a su núcleo lógico pueden ir adosados diversos apéndices que añaden elementos a la hipótesis o a la consecuencia, pero que no hacen variar su estructura general. Función. 1) Reconducir las alegaciones de las partes manifestadas de cualquier modo ante el pretor, a un lenguaje típico de significación técnica; 2) fijar los extremos sustanciales de la controversia, para que sobre ello se pronuncie el juez (fórmula se asemeja a un programa para la emisión de su enjuiciamiento). El edicto contiene un modelo abstracto de fórmula, a la cual el actor, en principio, debe ceñirse. No obstante, nada impide que el actor solicite al pretor una formula no tipificada en el edicto. El edicto admite algunas añadiduras dependientes del caso concreto,  y que pueden y deben ser solicitadas por el demandante o el demandado: Praesciptio y una exceptio, respectivamente. Con esto la formula comienza a adquirir una fisionomía particular que la aparta del edicto. Aunque no se soliciten tales añadiduras, el modelo debe ser singularizado con diversos extremos provenientes del caso litigioso sometido al conocimiento del pretor (nombre de las partes, objeto disputado o cantidad, descripción de la causa o fundamento de la petición). Redacción final de la fórmula supone un acuerdo pleno de las partes sobre los extremos que la componen, aunque la tipificación edictal reduzca el ámbito de disponibil idad y la libre elección acordada, el cual es formalmente aprobado por el pretor mediante un decreto suyo, que luego es remitida al juez.

Part es o Cláus ulas .

Por Gayo tenemos información acerca de la estructura de la fórmula (libro IV de sus Institutiones), cuyo estudia aparece conducido en su manual sobre la base de la partitio, dando así lugar a la distinción de ciertas partes de la fórmula o cláusulas. Según el orden con que deben aparecer en la fórmula:  praescriptio, datio iudicis (es ordinaria, nunca falta), demostratio, intentio, exceptio, clausula arbitraria, adiudicatio y condemnatio.

2) Dato iudicis.

Fase in iure: Nombramiento de un juez o de un colegio de recuperatores, para fallar el litigio. Regla general  es el nombramiento de un único juez, denominación que en la ép. Clásica también suele cubrir

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el arbiter (Diferencia en su origen: Encargados de dirimir procesos en que eran necesarias operaciones especiales de valoración o estimación). Excepcionalmente se nombras recuperatores (nunca inferior en número a 3), en los procesos de libertad y por ciertos delitos civiles. Nombramiento del juez recae sobre el magistrado en un decreto, pero sobre la persona en quien han concordado las partes (lista de personas hábiles para actuar como jueces) o, sin acuerdo, por sorteo. Dicho nombramiento se traslada a la fórmula mediante una cláusula, que la encabeza.

3) Intentio. 

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Concepto y fun ción.

Describe una hipótesis afirmada por el actor, que de resultar comprobada debe permitir pronunciar una condena en contra del demandado, siendo la dicha hipótesis presentada como el problema o cuestión sobre la cual debe juzgar el tribunal. Gayo:  parte de la fórmula en que el actor encierra su pretensión, pero es redactada por el pretor en estilo objetivo, y no contiene la petición del actor, por ello el pretor la redacta con frases del actor, extrayendo las que se adaptan a las fórmulas tipificadas. Su carácter de hipótesis se revela es la redacción de la fórmula: Si aparece, si resulta…

Función. Reflejar la hipótesis afirmada por el actor a cuya comprobación subordina la petición de condenar, no puede faltar en ninguna fórmula, salvo en casos muy excepcionales en que se atribuye su función a una demostratio (acto iniuriarum). Prácticamente todas las fórmulas llevan intentio. Caso de las Acciones in factum. En ellas existe la descripción de una hipótesis de hecho a cuya comprobación queda subordinada la condena, el problema es saber si dicha hipótesis fue denominada intentio por los juristas. Caso tal que el problema es meramente terminológico. Gayo nos dice que no hay una intentio civilis, pero sí nominare quod factum est. Hay fórmulas que consisten solo en una intentio, aquellas que se agotan en una mera declaración no conducente a una condena, denominándose lo anterior Praeiudicia  (Orden al juez para verificar condición de liberto de una persona, averiguar monto de una dote). I n t en t i o i n r e m e I n t en t i o i n p e r s o n a m .

Intentio in rem conc epta. Describe la Hipótesis de pertenecer al actor una res o un ius o de no

pertenecer al demandado un ius (Rei vindicatio, vindicatio ususfrutus, actio negatoria del usufructo). Intentio in personam conc epta. Describe la Hipótesis de deber el demandado una prestación de dar, hacer o no hacer en favor del actor (condictio, actio venditi). Intentio in ius e Intentio in factum .

Intentio in ius concepta. Describe un Hipótesis de derecho, puede ser in rem o in personam. Ejemplos: Intentio de una vindicatio  con que se reclama tener la servidumbre de tránsito y de paso de ganado

sobre un predio (es in ius e in rem), juez debe verificar si está constituida la servidumbre en su favor. Intentio de cualquier acción ex fide bona   (es in ius e in personam), juez debe investigar cuando debe el demandado al actor. La intentio no está referida a los hechos, sino al derecho que emana de tales hechos. Intentio in Factum concepta. Describe una Hipótesis de hecho, sin referencia a ningún derecho. Ejemplos: Actio depositi, que se limita a describir la hipótesis de hecho consistente en haber depositado el actor un objeto al demandado, y no haber sido devuelto, con dolo. Una intentio de este tipo es siempre in personam. Diferencia entre ius civile y el no-derecho, que el pretor empieza a tutelar con acciones, mediante la orden al juez para que condene ciertos hechos; el pretor extiende su tutela jurídica a hechos no tipificados en el ius civile, pero dignos de protección. Se configuran como fuentes de derecho pretorio. Intentio certa e intentio inc erta.

Intentio certa. Hipótesis descrita siempre recae sobre un objeto, determinado en su cualidad o cantidad,

distinguiendo entre certa pecunia (montón de dinero) y certa res (cosas pertenecientes a un género, o una cosa específica). Ejemplos: Rei vindicatio, fórmula de la condictio. Intentio inc erta. Hipótesis descrita queda referida a un objeto indeterminado en cualidad o cantidad. Suele ocurrir en algunas acciones in ius e in personam (describe formalmente con la expresión todo cuanto), y muy rara vez en las acciones in rem. Ejemplos:  Acción de la compra (actio empti), vindicatio incerta partis. Regla general. Todas las fórmulas llevan intentio certa. Incerta la de las siguientes acciones in ius e in personam: ex fide bona, in aequum conceptae, ex stipulatu e incerti ex testamento, acciones divisorias; in rem sólo es incerta la vindicatio incertae partis. Intentio casual y abstracta.

Según incluya o no el fundamento de la relación deducida en juicio.

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Acciones in rem son siempre Abstractas. Sólo describen la cosa o derecho real sin señalar su fuente o

modo de adquirir o constituir (rei vindicatio). -

Acc iones in person am, por regla general, son Causales. Una misma cosa puede sernos debida por

más de una causa, y por lo tanto necesario es expresarla (actio ex testamento cuando se reclama un certum, actio empti, actio condictio). El actor debe escoger por qué causa pedir. Cuando llevan intentio incerta, ella es abstracta, y la causa viene indicada en una demostratio. En al condictio certi, la causa no viene dada ni en la intentio ni en la demostratio, pues se limita a aseverar el objeto, no obstante, esa cantidad puede ser debida por mutuo y por estipulación.

4) Demostratio. -

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Sólo es agregada a las fórmulas de las acciones in ius e in personam con intentio incerta, constituye una hipótesis vacía y puramente formal, ya que no indica la cualidad del objeto ni su cantidad (todo cuanto).  Ante esto, se hace necesario indicar en l a formula la causa precisa a partir de la cual se afirma ser debido algo, función cumplida por la demostratio. Concepto. Parte de una formula con intentio incerta destinada a señalar o mostrar la causa por la cual resulta ser debido todo cuanto se afirma ser debido en la intentio. Siempre precede a la intentio. Gayo nos dice de esta cláusula: la parte de la fórmula que principalmente se inserta para mostrar el asunto del cual se trata. La fórmula de la Actio iniuriarum solo lleva demostratio.

5) Condemnatio. 

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Concepto.

Va inmediatamente dirigida al juez, y contiene la orden de condenar o absolver al demandado, según que la intentio haya resultado o no. En virtud de esta cláusula, la sentencia del juez debe condenar al demandado (condemnatio) o absolverlo (Absolutio). Todas las formulas llevan condemnatio, salvo las praeiudiciales. Gayo da esta definición: la parte de la fórmula por la que es entregada al juez la potestad de condenar o absolver. C o n d e m n a t i o P ec u n a r i a .

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La condemnatio de la fórmula, en cuando a la orden de condenar, siempre está referida a una cantidad determinada o indeterminada de dinero y nunca a la res que es objeto de controversia, lo que vale para todas las acciones. En cuanto a la fórmula de la rei vindicatio, el juez debe condenar al demandado al valor dinerario del asunto debatido, al dominio del fundo, y no a su devolución.

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Cond emnatio certa e incerta.

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Condemnatio certa. La suma de dinero a que el juez debe condenar puede aparecer fijada en la

condemnatio misma. 

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Cond emnatio incerta. La cantidad dineraria no viene establecida (a tanto dinero condena juez), entonces

corresponde al juez una operación destinada a evaluar el valor de la res litigiosa. Regla general.   La condemnatio es incerta pecunia. Es certa cuando el actor demanda una cantidad determinada de dinero. Si se demanda una cosa corporal o una cantidad que no sea dinero, un derecho, un facere, la condemnatio es necesariamente incerta. Quantum.

La condemnatio incertae pecuniae ofrece ciertos criterios al juez para operar la evaluación: i) En las formulas con intentio que comienzan con el giro si paret , se ordena condenar al cuanto de la cosa (valor objetivo del asunto litigioso). ii) En las acciones con la que llamamos intentio incerta referida al quidquid, se orden condenar a tanta pecunia, de esta manera se deja al juez gran libertad para apreciar cuanto importa o interesa al actor ser satisfecho (valor objetivo del asunto, más todo aquello que hubiera conseguido de haber sido satisfecho íntegra y oportunamente o interesse). iii) En las acciones con intentio incerta referidas al cuanto de bueno y ecuo pareciere al juez, donde la valoración del quantum se deja al arbitrio del juez (actio iniuriarium y actio rei uxoriae). iv) Fórmulas con condemnatio al cuanto interesara al actor, que permiten considerar al juez el interesse del actor (delito de pesas falsas). C o n d e m n a t i o c u m t a x at i o n e .

Condemnatio puede contener una taxatio destinada a fijar un límite máximo o mínimo al monto de condena. Puede ser una cantidad cierta, pero en la mayoría de las hipótesis es un valor indeterminado de referencia.

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Taxatio con cantidad det. como mínimo: Actio Iniuriarum (no puede ser inferior al monto vandimonium); Iniuria atrox; Actio de peculio debe in rem verso (a no más que el monto del peculio y del dolo malo). En algunos casos procede el beneficium competentiae, se agrega la cláusula a no más de aquello que No.No.  puede hacer. Regla general. Condemnatio carezca de taxatio, Gayo dice que es infinita, no tiene un límite preestablecido, y sólo es limitada a arbitrio del juez.

6) Cláusula Arbitraria. -

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Gayo no la considera parte de la formula, por aparecer más bien como una suerte de apéndice de la intentio de ciertas fórmulas, conteniendo una condición negativa de la condemnatio: aun resulte probada la intentio, el juez debe absolver si antes de la sentencia se prod uce el hecho p revisto en ella ; tal hecho consiste en la restitución del demandado frente al actor. Función. Permite que el actor consiga in natura lo que persigue, ofreciéndole al demandado la posibilidad de resultar absuelto, si restituye o exhibe. Una acción que lleva cláusula se llama actio arbitraria, formula arbitraria y iudicium arbitrarium.

7) Adiudicatio.

Se agrega en las acciones divisorias  de una cosa o patrimonio común a varias personas (iudicia divisoria). En ella se ordena al juez atribuir partes físicas o materiales de lo común, es dominio singular de cada comunero, para liquidar así el condominio; también permite constituir derechos reales, como servidumbres y usufructos. Gayo: parte de la fórmula que permite al juez adjudicar una cosa a alguno de los litigantes. Son tres: Communi dividundo, familiae erciscundae, finium regundorum. Reemplaza a la condemnatio de las acciones ordinarias, por lo cual, supone también una intentio. Siendo una intentio incerta, supone una demostratio. Iudicem divisoria no se agota en las cláusulas nombradas.

8) Praescriptio.

Va escrita antes de toda fórmula, apareciendo encabezada por la expresión que se litigue, se litigará, se litiga, acerca de este asunto; delimita la r es in iudicium deducta.  Según gayo, el encontrarse antes de la formula, significa que no constituye una cláusula. En época de Gayo, todas cedían en beneficio del actor, por lo que su función era permitir que éste pudiera reentablar la acción cuantas veces resultara necesario en el futuro, sin que la Litis contestacio la consumiera la primera vez, afectando sólo la acción en ese ámbito, dejándola subsistente en el resto. Lo anterior se hace necesario cuando a la prestación obligacional está dividida en cuotas sucesivas o cuando la relación obligacional comprende diversas prestaciones más o menos contemporáneas. Sirve cuando se tiene una misma acción contra diversas personas, y se demanda a una de ellas, para circunscribirla a ésta, dejándola permaneciente con respecto a las demás: caso en el cual se garantizan obligaciones ajenas frente al acreedor (sponsores y fideiussores), de este modo, el acto demanda lo precedente a ese fiador o sponsor, conservando la acción contra los demás y el deudor principal. Cuando esta cláusula conduce a una separación de pretensiones actuales, el actor se expone a verse enfrentado a la excepto Litis residuae, por la cual se ve forzado a esperar la siguiente pretura para volver a litigar, como es el caso de la acción para que un fundo sea mancipado y no para que sea entregado. A veces su contenido puede quedar incorporad en la demostratio.

9) Exceptio. Origen.

Posiblemente su punto de partida sea la denegatio actionis a través de la praescritio pro reo. Gayo nos informa: En otro tiempo existió una praescripio en favor del demandado en el cual se litigaba sólo si no se hacía prejuzgamiento acerca de la herencia. En el caso de reclamar una cosa hereditaria por vindicatio o el pago de una deuda hereditaria con la acción correspondiente, el demandado sólo está dispuesto a aceptar el juicio siembre que en él no se discuta de su calidad de heredero. Si bien, en un primer momento el magistrado habría denegado la acción al demandante, en un segundo momento, la habría concedido con una  praescriptio pro reo: la acción se concedía sólo en cuanto no resultaran verdaderos los hechos descritos en la Praesciptio. Se entiende, por lo cual, que preceda a la fórmula, porque el magistrado daba autorización para litigar solo sí los hechos descritos en la cláusula no había sido verdadera. Otra consecuencia sería que la acción no se extinguiera, concediéndola otro pretor. La evolución habría concluido con la mudanza de las praescripciones pro reo en excepciones. Quedando incluido los hechos en el interior de la fórmula, cuya veracidad excluye la intentio y conduce a una absolutio, implicando un proceso y su extinción en virtud de la Litis Contestatio. Redacción de una exceptio.

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Época clásica. Exceptio siempre beneficia al demandado, el cual debe solicitar su inclusión en la fórmula (entre la intentio y la condemnatio). Tiempo más antiguo, introducida mediante fuera de que si , en relación con la intentio. El juez condena si resulta la intentio, a menos que sea verdadero lo descrito en la exceptio (absuelve). Edicto Adrianeo.  Las excepciones aparecen introducidas con un simple si, y redactadas en sentido negativo (si no). De esta forma, la exceptio es una condición negativa de la condemnatio. Exceptio e intentio.

La exceptio contiene la hipótesis de un hecho no jurídico (es irrelevante para el ius civile), pero que el pretor considera digno de tutela (exceptio de dolo), por lo cual, es una de las principales fuentes de derecho pretorio, junto con las acciones in factum. Las excepciones son introducid as cua ndo la intentio es in ius , con ellas se enerva la eficacia jurídica del ius civile: hecho civilmente relevante y la intentio in ius, no se requiere de excepción, porque tal hecho produce sus efectos (demostrable). Distinción entre efectos por el derecho (ipso iure) y en fuerza de excepción (ope exceptionis) producidos por un hecho: Pago extingue ipso iure una acción, en cambio un pacto condonatorio sólo lo extingue ope exceptionis (i- comprobado el pago la intentio no resulta y el demandado es absuelto, ii-comprobada la intentio, si es demostrada también la exceptio, el individuo debe ser absuelto, aunque deba y siga debiendo). Cuando la acción es in factum , técnicamente tampoco se requiere de una exceptio, si bien los hechos que el demandado tenga que hacer valer deban ser introducidos en la formula, en tales casos, la descripción de hechos, cuya prueba permite condenar, sólo incluye los alegatos de ambas partes. Pueden ser interpuestas tanto en formulas in rem como in personam. Debe ser expresamente solicitada por el demandado. Esto no rige para los bonae fide iudicia para las siguientes excepciones: de dolo, de pacto y de coacción, pues el juez está autorizado para considerar los comportamientos dolosos o violentos de las partes y los pactos habidos, sin necesidad de recurrir a la exceptio, por ser incompatibles con la buena fe. Fuentes de las exception es.

Fundamento material:  Aequitas (equidad) captadas por el pretor, a sugerencia de los juristas, para modificar o derogar el ius civile. Fuentes: exceptio pacti y la exceptio dolo o doli (tiene carácter general y subsidiario, se la opone cuando no existe una exceptio específica y hay dolo en la actuación del demandante (nada ha sido hecho  –dolo pasado- ni se haga  –dolo hasta al Litis contestacio). No es frecuente que el pretor configure excepciones en cumplimiento de leyes imperfectas, menos que perfectas o senadoconsultos; toma el nombre propio de la fuente de que se trate. Lex Cincia. Impedía donar más allá de cierto monto, salvo en favor de determinadas personas. Se concede la exceptio en favor del donante demandado si en este asunto nada fue hecho en contra de la ley cincia. Están prometidas en el edicto del pretor, pero este puede conceder otras, previa causae congitio (cognición de causa), que recibe el nombre de excepciones in factum. El edicto puede dar lugar a todas las excepciones emanadas de senadoconsultos o leyes. Las excepciones útiles se formulan por analogía con una excepción tipificada, con recurso a la técnica de la ficción. E x c e p t i o d o l i . Ex c e p t i o Q u a d m e t u s c a u s a .

Exceptio doli. Relevante papel en derecho Patrimonial. Tiene carácter general, si en este asunto nada ha

sido hecho ni se haga con dolo malo. Por dolo se entiende el engaño y todo comportamiento de mala fe, mediante ella el juez queda autorizado para juzgar si fue doloso el comportamiento del actor (si interponer la acción fue doloso), tratándose antes de la Litis Contestatio. Solo puede ser opuesta en contra del autor del comportamiento doloso. Exceptio quod m etus causa.  Al que fue víctima de una coacción destinada a conseguir de él una atribución patrimonial en favor de alguien. Cuando al demandado, le es entablada una acción real o personal fundada en la atribución coacta (promesa de una cosa o transferencia por mancipatio. Entablada en contra del autor de la coacción, pero también en contra del tercero que no la causó y que se aprovechó de ella (a diferencia de la exceptio doli). El demandado no indica de quien provino la coacción, por lo cual Ulpiano dice que se trata de una exceptio in rem scriptam. Replicatio, duplicatio, triplicatio.

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En contra de los hechos alegados por el demandado, puede oponer otros el actor a través de una replicatio, que puede seguir una duplicatio del reo, así sucesivamente.

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Tipos de exceptio.

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Exceptio p eremptoriae o perpetuae. No caducan con el tiempo, siempre pueden ser opuestas por el

demandado (exceptio doli, pacti conventi, quod metus causa, rei iudicatae vel in iudicium deductae, las fundadas en leyes y senadoconsultos. Exceptio d ilatoriae o temp orales. Caducan o se extinguen después de un cierto tiempo, sólo son oponibles antes de caducar. Ejemplo: Pacto de aplazamiento para el pago de una deuda, que el deudor debe oponer si el acreedor lo demanda aún corriendo el plazo, pero cesa luego de terminado éste. Exceptio Litis dividuae et rei residuae, durante el tiempo que resta al pretor ante el cual se inicia el juicio. Exceptio in personam y exceptio in rem scripta.

La diferencia entre ambas excepciones es limitada, sólo contrapone la exceptio doli a la metus causa en el sentido en que en la primera se excluye en nombre de la persona dolosa (demostrar que tal persona cometió dolo), mientras que en la segunda se omite el nombre de la persona que cometió la violencia (demostrar que hubo violencia).

10) Exceso y defecto en la pretensión del actor. 

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Plus p etere en la intentio .

Al definir la intentio, el actor puede incurrir en el vicio de la petición de más o excesiva, en relación con el derecho material que funda su acción. De un vicio así solo puede adolecer una intentio certa, aquella que no va precedida por una demostratio. Cuando aquella es incerta referida a un quidquid dare facere oportere o una incerta pars del dominio, es imposible que el actor se equivoque en cuanto al monto de lo pedido. El vicio plus petere conduce a la pérdida del proceso por parte del actor. Empero, como la petición o mayor está contenido en el quantum menor debido o de que se es dueño, el acto deduce la que es o debió ser su verdadera pretensión, con lo que la Litis Contestatio la alcanza (ipso iure u ope exceptionis). En determinados casos, no obstante, el pretor puede rescindir la Litis Contestatio abriendo la posibilidad de reiterar la acción. Rigorismo es resabio de las legis actiones, morigerado por la posibilidad de rescindir la Litis Contestatio, que queda reducido a una suerte de sanción para el actor que a sabiendas pide excesivamente. Según gayo, se incurre en este vicio por cuatro modos: Re, por la cosa, cuando se pide una cantidad excesiva; tempore, en el tiempo, si demanda lo debido antes de cumplirse el plazo concedido para el pago; loco, por el lugar, si se demanda en una plaza lo que debe pagarse en otra; y causa, por la causa, demandado debe varias cosas o un género de cosas, correspondiéndole a él la elección con que pagar, si el actor le pide una especie determinada. La in integrum restitutio remedia el vicio. También se puede evitar incurrir en el mediante un interrogatio in iure del actor al demandado para preguntarle por ciertos extremos dudosos. Minus pretere en la intentio, Vicios en la identidad .

Consiste en pedir de menos de lo que corresponde, no hace perder el proceso al actor ni consume la acción por el resto no pedido, pero si se enfrenta al mismo pretor, puede verse enfrentado a una exceptio Litis dividuae (evita la multiplicación de los procesos, e impele al actor a demandar todo de una vez, el actor debe esperar hasta la siguiente pretura para accionar lo que aún le falta). Los vicios que afectan a la identidad del objeto, de la causa o de las personas no consumen la acción. i) Cuando se demanda una cosa por otra (esclavo Estico en vez de Eros), aunque el actor pierde el litigio sin poder volver a reclamar al esclavo pedido, puede reclamar al que era adeudado. ii) Si se reclama algo debido por una causa cuando era debido por otra (se pide por testamento algo adeudado por estipulación). iii) Cuando una persona pretenda para sí cuando debía pretender para otra (cognitor o procurator). Plus aut minus ponere en la demostratio.

Pluris petitio y minus petere son imposibles en formulas con intentio incerta. Régimen de estos vicios es diferente en formulas con intentio certa. Demostratio excesiva. Hace perder el litigio al actor, pero este puede volver a demandar. Una falsa (exceso o defecto) demostratio no consume el pleito, a menos que sea realizada con infamia. P l u s a u t m i n u s p o n e r e en l a c o n d e m n a t i o .

Si el actor pone de más o de menos en la condemnatio, lo que solo puede ocurrir en acciones con condemnatio certa. Se pone más. El juez disminuye la condena hasta hacerla coincidir con el monto indicado en la i) intentio, y si condena en exceso, el pretor concede una restitutio in integrum al dem andado.

ii)

Se pone menos. El juez condena a esa cantidad, sin dar restitución al actor, salvo que se trate de una menor de 25 años.

Capítulo 4: LA ACTIO Y SUS TIPOS. 1) Concepto de Actio.  

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Deriva el verbo agere. En el derecho adquiere importancia para señalar la acción jurídica, que por antonomasia es el proceso judicial, llamado agere, el cual se inicia por la actio (actividad) de un actor. En el lenguaje jurídico, agere y actio significaron el comportamiento ante el magistrado jurisdiccional, se asemeja a nuestra palabra proceso. Actio legis: Proceso de acuerdo con la ley. La palabra actio pasó a designar el comportamiento de la parte que la inicia, el actor; esta acepción se mantiene en el proceso formulario, mientras que agere conserva también su sentido de procedimiento. Actio equivale a demanda. El que inicia un proceso siempre entabla una acción, aludiendo a una posición procesal, que nada dice de la razón jurídica que la impulsa. Actio en un sentido sustancial. Actio implica esta asistido por el Derecho, asemejándose a nuestro derecho subjetivo: se le da al actor una actio reivindicatoria para recuperar la posesión de la cosa, y al que prestó dinero; una actio condictio para cobrar la cantidad prestada; una acción puede nacer, trasladarse o extinguirse, lo que implica una determinada posición jurídica. Derecho romano clásico.  No existe una única y general acción, sino una variada gama, cada una adaptada a las diversas posiciones posibles, hablamos entonces de la tipicidad de las acciones (manifestada en el nombre propio y formula de cada cual). No obstante, se les puede agrupar de acuerdo a su estructura, siempre hay algo determinante de su especificidad, que viene representado por la causa: del modo de adquirir (dominio), del Derecho real (modo de constituir), de la obligación (fuente). Como muchas acciones están prometidas por el pretor en su edicto, uno de los sistemas expositivos del derecho empleado por la jurisprudencia es el basado en el edicto, reflejándose en los comentarios ad Edictum.

2) Actiones Civiles o In Ius.  

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 Aquellas que en la intentio de su fórmula es descrita una relación fundada en el ius (civile), existe con independencia de la iurisdictio. siempre tienen una intentio in ius concepta. Acción in rem. Su carácter civil se manifiesta con un recurso a la expresión ex iure Quiritium (en virtud del derecho de los Quirites), que es la forma arcaica de decir ius civile, o simplemente afirmar si es o no es ius para el actor. Acción in personam.  Su carácter civil va denotado con el uso del verbo oportere (tener que, deber).

3) Actiones Honorarie. 

Todas las acciones que constituyan acciones civiles son honorarias, que incluye las praetoriae y aediliciae. Dentro de estas se puede distinguir entre varias especies: - Acciones in Factum. Con formula in factum concepta. Su intentio (o equivalente) se limita a describir una hipótesis de hecho, sin referencia a relaciones de Derecho, sentido en el cual se opone a las in ius. Los hechos de tal hipótesis no se encuentran regulados por el ius civile, siendo algo extrajurídico que el magistrado considera menester regular; careciendo este de la potestad de crear ius, se limita a describir los hechos y ordenar al juez condenar o absolver si se comprueban, ya que éste si posee potestad. Por este medio el magistrado suele extender el ius civile a situaciones análogas o reformarlo. La mayoría de las acciones son in factum, pueden estar previstas en el edicto, o el magistrado mismo puede darlas. Distinción entre acciones in ius e In factum. Se limita a relatar hipotéticamente los hechos (actio depositi in factum: i- si Ao.Ao. depositó una mesa de plata en favor de No.No. ii- si esta no fue devuelta por No.No. ii- si dicha devolución no se debió a dolo malo de No.No.), en tanto que las fórmula in ius ordena investigar al juez todo en cuanto a la buena fe está obligado a dar o hacer. El sujeto es condenado según los términos de la orden de condena, mientras que in ius, alguien debe ser condenado según todos los términos que le derecho prescribe. - Acc iones Ficticiae. Aquellas en cuya intentio aparece una fictio, cuya fuente es un orden del pretor, leyes o senadoconsultos.  Por ficción  se entiende el mandato de suponer atribuida o no

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atribuida cierta calidad jurídica a una persona, que en realidad no la tiene o si la tiene, para efectos específicos. El pretor recurre a la ficción para superar en el caso concreto algún elemento del ius civile, cuya existencia o inexistencia impide ejercer cierta acción, ordenando al juez fingir la no existencia del elemento jurídico existente, o existir el no existente, para entablar dicha acción. Se basan siempre en una acción civil, modificando la intentio de éstas mediante el añadido de una cláusula especial que contiene la ficción. Siempre tiene por objeto a una calidad jurídica (ciudadanía, heredero, capitán) y nunca a un hecho del mundo material. Sólo opera en el caso concreto y no atribuye realmente la calidad de que se trata (Fingir ciudadano a un extranjero para que pueda demandar o ser demandado en el juicio específico). En las fuentes las acciones con ficción suelen ser llamadas útiles. Por  estar referidas a hechos, las acciones in factum nunca llevan ficción. Se introduce con el giro si… entonces (en cuando a ser o no heredero, en cuanto a ser o no ciudadano, haber sufrido capitits diminutus). Actio Publicana.  En una excepción a medias a la regla de que no se fingen los hechos, por recaer ella sobre un periodo de tiempo, porque el tiempo resulta ser convencional como las calidades  jurídicas y no propiamente un hecho. Acciones con Cambio de persona . El pretor modifica la fórmula de la acción básica, incluyendo como demandante o demandado en la condemnatio a un sujeto distinto a aquel que aparece en la intentio. Cumple la función de traspasar o trasladar activa o pasivamente los efectos jurídicos, con el fin de operar por Derecho pretorio la representación. Puede operarla cuando le parezca conveniente, pero en el edicto hay un conjunto de acciones cuya fórmula incluye dicho cambio. a) Actio nes adiecticiae qualitatis : Actio exercitoria (no se transfiere la acción sino que se agrega), actio institoria, actio tributoria, actio quod iussu y actio de peculio deve in rem verso (la fórmula de estas acciones incluye el cambio de persona, pero comprende otras modificaciones, como una fictio o una taxatio, alguna indicación especial en la demostratio. No se trata de acciones autónomas –salvo la actio tributoria- sino formulas m odificadas). b ) En la fórmula de la acción básica in personam o in rem. En la intentio aparece el nombre del interesado, pero en la condemnatio el del cognitor o el del procurador. c ) Fórmula Rutiliana. Dada en favor o en contra del comprador de bienes de un deudor concursado (bonorum emptor), para que pueda cobrar los créditos de aquél o deba pagar sus deudas, siempre que dicho deudor no haya muerto. En la intentio aparece el nombre del deudor o acreedor, pero en la condemnatio figura en el bonorum emptor.  Autor: pretor del año 118 a.c. Publio Rutilio. Si el deudor muere, se usa la fórmula serviana, ficción si heres esset.

4) Actiones in Rem.  

 Acciones civiles u honorarias (excepto in factum), pueden ser in rem o in personam. Tipos de fórmulas in rem. a) Fórmula in rem concepta del tipo positivo. Dirigidas al reconocimiento de una pertenencia del actor. - Intentio: hipótesis de pertenecer una cosa o un ius a determinada persona, sin relación específica a otras. Sólo menciona el nombre del actor y la cosa o el ius que se afirma como suyo, con exclusión de toda referencia al demandado. Si el actor logra probarla, el demandado es condenado. - Condemnatio: se incluye el nombre del demandado, para indicar que él es la persona concreta que ha vulnerado (aquí no interesa la cláusula arbitraria). b) Actio nes Negatoriae tienen intentio in rem. Dirigida contra cualquiera que pretenda tener una servidumbre o un usufructo sobre cierta cosa, para prohibirle que lo ejerza en ella. Sirve para obtener la declaración de que una cosa propia no está sujeta a tales gravámenes. Suponen la pertenencia de la cosa a quien ejerce el ius prohibendi. - Intentio: hipótesis de que un ius no asiste a determinada persona frente a otra. Basta que el actor demuestre su dominio, para condenar al demandado, a menos que demuestre su titularidad. Puesto que buscan una declaración negativa, no deben ser formuladas en términos absolutos (negar que el ius existe para alguien). La intentio de estas acciones es relativa, pero sigue siendo in rem, porque la hipótesis en que consiste supone otra más general, la cual es que la cosa pertenece al actor y que por ello es que puede impedir a cualquiera que carezca de un derecho real, ejercer esos actos.

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Propio de ellas es su carecer de legitimado pasivo predeterminado, el cual resulta variable; esto debido a que la legitimación pasiva no deriva de haber alguien tomado parte en tales actos o hechos causantes, sino uno posterior, como la conducta vulnerante de la pertenencia, que la puede tener cualquier persona, cuya identificación anticipada es imposible. Ejemplo: formula del tipo si rem Ai.Ai ese o ius Ai.Ai ese, se afirma objetivamente pertenecer la cosa o competer el ius al actor, pero no se lo afirma con respecto al demandado, pues dichas afirmaciones implican la existencia de una causa, y esta no tuvo lugar necesariamente frente a él.  Acción real. Aquella por la cual pedimos una cosa nuestra, que es poseída por otro; y siempre contra el que posee la cosa. Las acciones in rem pueden ser civiles y honorarias (nunca in factum. En ficción  –acción publiciana- o con cambio de persona  –efectos de dominio o ius perteneciente a uno por ius civile son atribuidos a otro  por derecho pretorio). La Indefensión en las acciones in rem. El demandado no está sujeto al deber de aceptar el iudicium y defender la cosa, porque nada debe hacer en favor del actor, sino abstenerse de entorpecer el ejercicio d e la pertenencia del actor: Retirarse permitiendo al magistrado reconocer la situación de hecho en favor del actor; rei vindicatio, y el demandado incurre en indefensio, tratándose de un inmueble el pretor emite un interdictum quem fundum para que el actor se posesione, o un decreto que le autoriza llevarse la cosa mueble. La emisión de los mismos no envuelve el reconocimiento del dominio, sólo implica condecer la posesión al actor debido a que el demandado se desentendió del proceso. La Causa en las acciones in rem.  Las acciones in rem son siempre abstractas, en su fórmula no va indicada la causa de ser propia la res o el ius, se afirma directa y exclusivamente la pertenencia de uno u otro. Causa: modo de adquirir el dominio o de constituir un derecho real. Res o ius pueden pertenecer a un det. persona en virtud de una causa, el actor puede alegar apud Iudicem la que le corresponda.

5) Actiones in Personam. 

Conceptos y régimen generales. Mediante una actio in personam el actor demanda una prestación de dar, hacer o no hacer a cargo exclusivo del demandado. La intentio de una formula in personam (in ius, in factum, certa o incerta) menciona necesariamente a ambas partes. Este rasgo formal denota el carácter sustancial relativo a la cosa en juicio deducida: una prestación de dar, hacer o no hacer a que una  persona está relacionada en virtud de otra, la prestación no puede ser exigida más que a dicho sujeto o a su heredero. Describre una hipóteisi según la cual algo pasó entre dos personas (causa), de que deriva que una deba dar, hacer o no hacer en favor de la otra. - Acciones in ius (con oportere): el efecto que relaciona es preexistente, se le llama obligatio. - Acciones in factum: no se estima haber habido un efecto preexistente, la relación obligacional es creada con la acción misma, el demandado está sujeto por la acción. - Causa vinculante y efecto pueden aparecer en diferentes partes de la formula. i) Intentio in ius incerta. Causa figura en la demostratio y el efecto en la intentio. ii) Intentio in ius certa. Causa y efecto a parecen en la intentio. iii) Acción in factum. Intentio puede contener la causa y el efecto (actio depositi), o bien solo la causa apareciendo el efecto en la condemnatio (actio de dolo malo). iv) Acciones in ius abstractas. Omite la causa, para figurar solo el efecto. Toda acción in personam tiene como legitimado pasivo a un sujeto predeterminado e invariable , fijado en el pasado por intervenir en la causa de que se trate; coindicen la determinación del sujeto con su tipificación (comprador en la actio ex vendito y en la compraventa). El demandado en un juicio in personam tiene la obligación de defenderse, porque aquí se trata de un factum del demandado (dar, hacer o no hacer) que carece de existencia autónoma y objetiva, sólo existe en cuanto el demandado la haga. En contra del indefensus en un proceso in personam el magistrado decreta la misio in bona (embargo de sus bienes), con el fin de compelerlo a aceptar el juicio o, en subsidio, a satisfacer al actor. Regla general. Las acciones in personam son causales, su fórmula indica la causa o fuente de la prestación que se exige al demandado, que puede ir en la demostratio o en la intentio misma. No obstante, algunas son abstractas (condictio certi), en su intentio solo figura la prestación debida. Esta causalidad se  justifica en que una misma cosa puede ser debida por varias causas, a diferencia del dominio y los derechos reales. Pueden ser in ius u honorarias.

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Bonae Fidei Iudicia. Intentio al algunas acciones in personam e in ius ordena investigar todo lo que se deba según la buena fe (ex fide bona), es incerta. Está destinada a permitir extraer el juzgamiento del asunto litigioso de los marcos estrictos del ius Quiritium y a conferir más amplias facultades al juez. La acción no deja de ser civil, siempre se trata de un oportere. En la época clásica incluye: empti, venditi, locati, conducti, mandati, pro socio, depositi, tutelae y negotiorum gestorum (esquema constante: demostratio, intentio al quidquid y condemnatio); se asimilan a éstas la actio rei uxoriae y la actio fiduciae, aunque no llevanla cláusula ex fide bona, la reemplaza un cláusula en la condemnatio que dice lo que de ello mejor y más ecuo fuere (será), que cumple la misma función de la buena fe. Las formulas del comodato, de la prenda, y de los juicios divisorios, no llevan la cláusula ex bona fide. Derecho postclásico: comodato, prenda, divisoria, contrato estimatorio, permuta, petición de herencia y actio praescriptis verbis. Iudicium Contrarium. Acciones in personam y ex fide bona, tipificadas desde el punto de vista de una de las partes o de la actuación material que figura como causa en la demostratio. Acciones: mandati, negotiorum gestorum, tutelae, depositiy fiducia. Actio directa: aquella entablada por su legitimado natural. el legitimado (mandante, dominus, negotii, pupilo, depositante y el fiduciante) necesariamente se encuentran en posición acreedora, mientras que la contraparte  del negocio o actuación tienen solo legitimación eventual, porque pueden resultar también acreedores de la misma causa, correspondiéndoles la acción contraria o Iudicium contrarium.  Acciones del comodato y de la prenda no tienen acciones contrarias, si algo tienen que reclamar lo hacen por la actio negotiorum gestorum, ya que no son negocios de buena fe. Los procesos se acumulan ante un mismo iudex, de acuerdo con las reglas generales. Algo distinto ocurre con la compraventa (actio venditi y actio empti) o en el arrendamiento (actio locati y actio conducti), ya que en estos negocios siempre se da una reciprocidad obligacional entre las partes, cada cual tiene legitimación natural para una acción separada. Actiones Poenales.  Acción in personam. Su intentio describe un tipo delictual privado, y su condemnatio contiene poena para el delincuente, cantidad de dinero por pagar a la víctima (pena privada), que asciende a un múltiplo del interés patrimonial del afectado. Función: castigar al delincuente. 3 casos: - Actio de albo cor rupto. Cantidad fijada por el pretor en el edicto. - Damnum. Base en el valor del interés afectado que hubiera sido en determinado momento. - Iniuria. Libre determinación del juez. Se crea una relación de acreedor-deudor en cuanto a la poena, por considerarla el juez obligación del delincuente, por lo cual, la respectiva acción está plenamente en el ámbito de las acciones in personam. Pueden ser civiles u honorarias (complementan las civiles  –ficticiae o in factum- o autónomas  –in factum). Actiones Noxales. Acciones poenales pueden ser dadas como noxales. Delito cometido por un esclavo o un filius familias, por ser alienis iuris no responden a la víctima, sí lo hace el amo o el padre, quienes pueden liberarse de la pena entregando al delincuente. La acción penal se dirige en contra del amo o el padre, pero como noxalis, con el agregado de una cláusula especial en la condemnatio. Se puede librar pagando la pena o entregando a delincuente en noxa. Actiones Populares.  Acciones in personam y poenales, se concede en legitimación activa a cualquiera del pueblo, al primero que la entable. Actio de sepulchro violato y actio de deiectis vel effussis. También por desobedecer al magistrado municipal, por la destrucción del texto edictal público, y al que introduzca algo en la vía pública que la deteriore. Así mismo, para la protección de los ríos públicos y sus riberas y abrir un testamento contra lo establecido en el edicto. Actiones Famosae. Condena en acciones in personam, acarrea ignominia o infamia para el demandado, que en las fuentes aparecen como actiones famosae: Furti, vi bonorum raptorum, iniuriarum y de dolo (penales); fiduciae, mandati, pro socio, tutelae, depositi (no penales). Infamia  implica que el condenado no pueda abogar en otros tribunales, ni dar cognición, presentar procurator o actuar el mismo en tales funciones.

6) Actiones quae rei persecutionem habent. 

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Juristas.  Acción tiene o contiene la persecución de una res. Gayo.  Acciones con las que tan solo perseguimos una res. Con aquella base, aludimos a acciones Reipersecutorias, que pueden ser in rem o in personam. Acciones Reipersecutorias: Con ellas se pide lo que nos falta del patrimonio (Casio), por lo cual la palabra res no tiene el sentido de cosa corporal, si no de elemento patrimonial, y pudiendo tratarse de

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una cosa corporal, incluye el resarcimiento de un menoscabo físico sufrido por una cosa por acto de terceros, o el cobro de un valor  que debió ser incorporado al patrimonio, de un gasto reembolsable. Son reipersecutorias: rei vindicatio, vindicatio ususfructus, la condictio y la actio iudicati. Este concepto se entiende en relación con las acciones poenales: con una acción reipersecuto ria se exige restablecer una situación patrimonial afectada; con una penal se busca sancionar o castigar a un delincuente. Todas las acciones no penales son reipersecutorias, calificarlas así tiene interés sólo para det. efecto: - Para decidir si una acción es o no penal, con el fin de fijar su régimen. Acciones no penales: Actio venditi o la actio pro socio, actio iudicati, actio de pecunia constituta, condictio furtiva. Actio Fabiana: Compete al patrono contra su liberto (herederos), cuando algo del patrimonio de aquél fue enajenado para disminuir las expectativas que el patrono tiene en la sucesión de su ex esclavo, para revocar la enajenación. - Para determinar si una acción se puede acumular con otra emanada del mismo hecho: una penal y una reipersecutorias, una se dirige a la sanción y la otra a la indemnización (res), siendo perfectamente compatibles. Ejemplos: Actio furti (pena legal) y la condictio furtiva (pide el valor de la cosa) o la rei vindicatoria (pide la cosa misma), siendo las últimas dos reipersecutorias. Derecho clásico. No existen las acciones mixtas, estas solo aparecen en el derecho justinianeo.

7) Actiones perpetuae y Actiones Temporales. 

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Act iones perpetuae: todas las acciones civiles (reipersecutorias y poenales), en el Derecho clásico, no se

extinguen por el mero transcurso del tiempo. Época de Casio; dentro de las acciones honorarias, las que tienen carácter rem persequentes. Las acciones que nacen de una ley o de un senadoconsulto. Actiones Temporales: se dan en un periodo de tiempo delimitado.  Acciones honoraria, las poenales se dan dentro de un periodo de un año. Acciones Civiles: algunas son temporales, como la acción contra los sponsores y fideipromissores expira a los 2 años, y la acción a la que se refiere la lex Cicereia que expira a los 30 días. Las que se fundan en la iurisdictio del pretor son anuales, salvo si imitan al ius legitimum.

8) Iudicia arbitraria. 

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Ac cio nes co n cláus ula arbit raria. Las actiones arbitrariae llevan cláusula arbitraria; esta última no es

común a todas las fórmulas, son acciones arbitrariae todas las acciones in rem y sus complementos (actio ad exhibendum e interdictos para el caso de indefensión), las actiones ex interdicto, y varias acciones in personam (actio quod metus causa, actio de dolo, actio redhibitoria, actio Fabiana). Restituere. La cláusula arbitraria supone que el demandado sepa anticipadamente el hecho de que va a ser condenado y a cuánto; para lo cual el juez emite una pronuntatio dirigida a informarlo, acompañada de una autorización de restituir   (o exhibir), de modo que solo si el demandado no restituye o no exhibe es condenado. Concepto: Hacer todo lo conducente a que el actor resulte colocado en un estado de satisfacción. Forma particular de restituir es devolver   (reddere), que tiene lugar cuando el actor reclama una cosa, que no agota la restitución, que puede comprender algo más (indemnización por los deterioros de la cosa y de los frutos producidos). Concepto de Exhibir. Conducir la cosa mueble ante el tribunal. La restitución en las accion es in factum.  Acciones in factum no llevan cláusula arbitrario, empero la circunstancia de no haberse restituido constituye uno de los hecho descritos por la fórmula como hipótesis a cuya verificación queda subordinada la condemnatio, cumpliendo la función de la cláusula arbitraria: el demandado solo debe ser condenado si se demuestra que no restituyó dolosamente la cosa depositada. La diferencia entre acción con cláusula y éstas subyace en que en la primera tiene lugar la pronuntiatio que ofrece la alternativa al demandado de restituir y liberarse de la condena; en este caso, la restitución es voluntario, y el juez deberá valorarla en su sentencia, de acuerdo al modo en que se haya efectuado. Omn ia Iudicia abso lutoria sunt. El demandado restituye al actor después de la Litis Contestatio y antes de ser dictada la sentencia. Jurisprudencia divide sus opiniones al respecto de la eficacia de la acción : - Sabinianos. El juez debe absolver, todos los juicios son absolutorios (prevalece). - Proculianos. Limitan este efecto solo a la bonae fidei iudicia, pero el juez debe condenar.

9) Iudicia divisoria. 

Función real de las Actio nes Divisorias. Tres acciones típicas destinadas a partir o dividir una cosa o

un conjunto de cosas comunes entre sus codueños pro indiviso:

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 Actio communi dividundo (acción divisoria general, utilizada para la partición de todas las comunidades que no sean hereditarias o derivadas de la disputa de deslindes). -  Actio familiae erciscundae (dividir la herencia entre sus varios coherederos). -  Actio finium regundorum (delimitar predios vecinos cuyos deslindes físicos no existen o han desaparecido, formándose una zona de disputa entre ambos dueños). Carácter general de las tres: Complejo formulario integrado por una demostratio, intentio y adiudicatio. Función obligacio nal de las Actiones Divisorias. En todo condominio pueden suscitarse problemas obligacionales entre los comuneros (daños a la cosa común, gastos que le deben ser reembolsados, aprovechamiento de sus frutos, cuando es favorecido un comunero con mayor adjudicación de la cosa común que debe reembolsar a los demás necesariamente perjudicados), cuya liquidación necesita de un complejo de demostratio e intentio certa que funden una condemnatio en vez de una adjudicatio, que anexada a la divisoria permite al juez condenar a pagar las deudas mutuas nacidas de la comunidad o de la división. La fórmula Diviso ria.  Ambas fórmulas van entremezcladas de modo que aparentemente hacen una sola. Derecho clásico la cataloga de acciones in personam, y Justiniano de mixtas.

10) Praeiudicia. Sponsio Praeiudicialis. 

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Praeiudicia. Destinadas a conseguir la declaración del juez sobre alguna cuestión de hecho o de derecho

controvertida, cuya definición se presta como presupuesto que determina la procedencia o improcedencia, de otra acción de fondo. Por medio de ellas el actor busca una mera declaración sobre el asunto de que se trate; por ello la formula praeiudicialis sólo consista en una intentio y que carezca de condemnatio. No existe un praeiudicium general y abstracto, sino varios tipificado por el derecho pretorio: si alguien es liberto de otro, si alguien es ingenuo, si alguien es hijo de otro, si alguien es libre, a cuánto asciende una dote, si tuvo lugar la praedictio que ordena la lex Cicereia, si los bienes del concursado fueron vendidos con arreglo a derecho. Sponsio Praeiudicialis. Cuestión controvertida entre las parte (intentio y condemnatio), puede ser reducida a un juicio meramente declarativo en la realidad, mediante el expediente de describir la cuestión controvertida como una condición de una cierta obligación creada por las partes para ese sólo efecto; de esto modo, su decisión supone prescindir del asunto que realmente interesa. Lo anterior tiene lugar por medio de una Sponsio Praeiudicialis (el pretendido dueño actúa como estipulante y el actual poseedor como prominente). La suma prometida es nominal, deliberadamente no pagada, el estipulante puede entablar la condictio para reclamarla. - El juez no puede decidir sobre la intentio, sin examinar si la res pertenece o no al estipulante, por derecho civil, lo que determinará ser debida la suma o no serlo. - En el caso de haber condena, esta no es ejecutada, porque el interés del actor no está en la suma, sino en recobrar la cosa disputada; lo que se asegura mediante otra promesa de restituir con fiadores agregada a la Sponsio Praeiudicialis: la satisdatio pro praede Litis et vindiciarum (en casos tipificados), que de no ser cumplida, se da lugar a una condena ejecutiva. El procedimiento en que consiste se llama agere per sponsionem, en contraposición al agere per formulam petitoriam (se puede elegir con cual litigar). Si se actúa per sponsionem, la cantidad de dinero prometida es a título de pena, se ejecuta la condena si no hay restitución o exhibición.

Capítulo 6: EL PROCESO IN IURE.

1) Magistrados, jurisdicción y competencia. 

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Magistrados. Praetor urbanus: ante él se inician los procesos judiciales entre ciudadanos romanos. Praetor peregrinus (242 a.c.):  conoce las controversias entre extranjeros, o entre ciudadanos y extranjeros. Ambos poseen competencia general en materia de derecho privado. - Aediles curules. Competencia limitada a la compraventa de ganado y esclavos y fundadas en ciertos vicios en la cosa. - Praefecti iure dicundo. Competencia de pretores se extiende a Italia, pero en algunos casos es delegada en magistrados que actúan en diversas regiones de la península. - Quattuoviri. Guerra social produce su aparición en los municipios; dos son iure dicundo, lo mismo en las colonias. Desde Marco Aurelio y Lucio Vero, Italia se divide en 4 regiones jurisdiccionales, a cargo cada una de un iuridicus. - Procónsul. En las provincias senatoriales, tienen la jurisdicción ejercida por medio de legati. En las provincias imperiales, pertenece a los legati Augusti. - Quaestores. En las provincias senatoriales, la materia mercantil está bajo su jurisdicción. - Los magistrados suelen rodearse de un consilium de jurisperitos, que los asesoran en el cumplimiento de sus funciones, y un personal auxiliar a sus órdenes. Iuridictio, Iudicatio y competencia. - Iurisdictio (jurisdic ción). El poder de conocer una contienda entre partes privadas y fijar el derecho con el cual será decidido el conflicto. Se atribuye principalmente al pretor. El poder jurisdiccional se agota en la fórmula, delimitándola. Supone necesariamente una controversia. - Iudicatio (enjuiciamiento ). El poder de declarar la veracidad o falsedad de los hechos controvertidos entre partes privadas y, aplicándoles el derecho concerniente, dirimir el litigi o mediante la sentencia. Se encarga al Iudex. - Competencia.  Aquel del cual es la jurisdicción acerca de este asunto, la atribución de una jurisdicción específica acerca de determinado negocio; supone la jurisdicción limitada a un caso concreto, en virtud de diversos factores: i) La materia. Pretores en Italia y praeses en provincia, tienen competencia general. Ediles en Italia y cuestores en provincia, limitada a controversias sobre compraventa en los mercados. ii) Las personas. Pretor urbano y pretor peregrino. iii) Valor del asunto litigioso. Pretores, ediles, procónsules y cuestores competencia sin límite de valor. iv) El territorio. Pretores y ediles competencia general en Italia; gobernadores y cuestores en su provincia; magistrados municipales en sus ciudades. Queda determinada por el domicilio del demandado. Postclásica, lugar donde está situada la cosa en acciones in rem.

2) Compromissum. 

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Las partes de una controversia pueden evitar hacerla dirimir según el procedimiento ordinario compareciendo ante el magistrado, y preferir someterla a un juzgador privado, designado por las partes, que recibe el nombre de arbiter. Mediante un compromissum las partes acuerdan someterse a dicho enjuiciamiento y designan un árbitro, constituyendo un pacto formal, reforzado por estipulaciones recíprocas, prometiendo estar a la sentencia del árbitro, y el pago de una poena pecuniaria de incumplirla. El árbitro se obliga a tramitar la causa y emitir sentencia, si es que recibe el arbitraje (el pretor lo obliga). La sentencia no constituye cosa juzgada ni es ejecutable, pero de ser incumplida, la parte interesada puede entablar la acción derivada de la estipulación para exigir el pago de la poena.

3) Partes y legitimación. Interrogaciones in iure. 

Partes. Dos personas en posiciones contrapuestas, es esencial para la existencia del proceso. Actor o demandante, la que toma la iniciativa y pretende contra otro, y demandado, quien sufre la acción y contra quien se pretende. Las posiciones son meramente formales y procesales. Litisconsorcio, cuando la parte está integrada por más de una persona. - Persona alieni iuris, no puede ser parte en un proceso. Esclavos, Hijos e hijas de familia (pueden actuar actio iniuriarum si carecen de sustituto procesal y su pater familias se encuentra ausente , o de la hija para recuperar su dote si el padre está demente o es cautivo de guerra). i) Impúberes de infancia mayor: Pueden ser parte con la auctoritas tutoris. Mayores de 15 pueden.

ii) Infantes menores. No pueden ser partes, y es su lugar actúa el tutor. iii) Furiosi. No pueden ser partes, y es su lugar actúa el curator. iv) Personas les está vedado pedir y hablar en el proceso: Actúan por medio de un abogado designado por el interesado o dado por el pretor. Abogado: no es representante ni sustituto, sin ser jurista, dispone de conocimiento de Derecho, de modo de asesorar a las partes en la conducción del proceso. Patronus: orador experto en retórica, cuya función es perorar ante el iudex para convencerlo de la razón de su cliente. Época imperial, estos términos se confunden. No pueden postular los menores de 17 años y los sordomudos; pueden postular por sí pero no por otros las mujeres, el ciego, el varón que se dejó estuprar por persona de su mismo sexo, condenado por pena capital o el que lucha contra fieras. Postular por sí y por algunos, los señalados en senadoconsultos, leyes, plebiscitos, edictos de los príncipes y los tachados de infamia. Legitimación. Cualquier persona con capacidad procesal pued e entablar una acción y ser demandado. se exige la legitimación activa y pasiva: que sea entablada en quien incide la típica pertenencia de la acción, y en contra de aquel en concreto padece la sujeción a dicha acción.  Aparece descrita explícita o implícitamente en el edicto y en la fórmula, y es juzgada por el juez. Pretor puede in iure denegar la acción por ser pedida en contra de un no legitimado. Interrogaciones In iure. Legitimación pasiva puede resultar dudosa para el que pretende demandar, para verificarla y establecer otros extremos de la acción, el actor puede citar al posible demandable in iure para formularle ciertas preguntas. Algunos casos previstos por ella son: i) Si determinada persona es heredera de su deudor, de serlo, en qué cuota (acción cobro al heredero). ii) Para entablar la acción noxal, si determinada persona es hijo o esclavo. iii) Si determinada persona es dueña del animal (actio pauperie). iv) Si determinado sujeto es dueño del edificio que amenaza ruina y en qué parte (cautio damni infecti). v) Si tal sujeto es poseedor del fundo y en qué parte (acción reivindicatoria).

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4) Representación y Sustitución procesales. 

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Conceptos. -

Representación procesal. Los legitimados activos y pasivos para una acción (dominus Litis, dominus

negoti) actúan por medio de otra persona en el proceso, de modo que los efectos activos y pasivos recaigan sobre el dominus, como si él hubiese actuado. Presupuesto un acto unilateral del dominus con su contraparte: autorización   (señala que determinada persona queda habilitada para actuar en su interés). - Sustituc ión proc esal. Los efectos procesales radican sobre el sustituto, no sobre el dominus. Opera en defecto de iussum. Varias especies (Defensio, nombre general): i) Designado por el dominus. ii) Asume espontáneamente la defensa. iii) Obra en cumplimiento de un officium. - Se obtienen como un recurso a la técnica de cambio de personas: Intentio se hace figurar al dominus (demandado sólo en acciones in personam), y en la condemnatio se hace figurar al representante o sustituto en la calidad activa o pasiva. Actúan pro alio o en interés ajeno. Cognitor.  Deriva su nombramiento de un acto formal entre el dominus Litis y su contraparte. No es necesario especificar el asunto litigioso, y se puede designar cognitor para un asunto indeterminado. Nombramiento puede tener lugar extrajudicialmente o in iure, pero antes de la datio iudicii, única manera de que se pueda practicar la transposición de personas en la fórmula, mas es siempre necesaria la presencia de ambas partes. El nombramiento de un cognitor no puede quedar sometido a condición. - La celebración del acto formal de nombramiento instituye legítimamente al cognitor , con respecto a la contraparte, constituyendo un iussum capaz de fundar el efecto de la representación; distinta es la relación que una al cognitor con el dominus, la cual consiste en un mandatum regido por los principios generales (necesidad: que el cognitor acepte el encargo hecho por el dominus), aceptación que puede ser dada antes o después del nombramiento formal, y puede ser expresa o tácita (en ausencia y con desconocimiento del designado). - Cuando ha sido nombrado por el actor y el demandado discute la legitimidad del nombramiento (existencia o validez) se da una exceptio cognitoria.

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Deduce en juicio la res del dominus con su autorización. No necesita otorgar caución, puesto que el dominus no puede desconocer tal actuación. Por lo mismo, la Litis Contestatio consume la acción como si hubiese participado el dominus en ella, la extingue en relación con éste. - Actio iudicati se da en favor o en contra del dominus representado por un cognitor, motivo por el cual la cautio iudicatum solvi (se exige a todo demandado para garantizar el pago de la condena) debe ser conferida contra el dominus demandado que se hizo representar, sobre él recae la obligación. Procurator. Ausencia de un nombramiento formal o informal proveniente del dominus en presencia de la contraparte, de modo que no existe un iussum del dominus recibido por el adversario, la designación del procurador no consta oficialmente a este último. Es un sustituto. Relación que liga a dominus y procurator es un mandatum, o quien asume de buena fe la causa del dominus. - Rigen para él las mismas reglas edictales que para el cognitor en cuanto a quien no puede darlo o ser designado como tal. Debe probar in iure la existencia del mandatum. Discutida su validez o la trasgresión de las normas edictales por el adversario, se da una exceptio cognitoria. - La Litis Contestatio no consume la acción del dominus, quien podría volver a intentarla, lo que iría en desmedro del demandado. Por ello el procurator tiene la carga de conferir al demandado una cautio de rato (una promesa con fiadores, de que el dominus litits ratificará la actuación del procurator), que de rehusarse a otorgarla, el pretor deniega la acción. - Cuando el procurator sustituye al demandado, como el demandante cumple personalmente la Litis Contestatio, ésta extingue su acción. Actio iudicati pertenece al actor, pero solo en contra del procurador, cuyo nombre figura en la condemnatio, por lo cual es él quien debe dar la cautio iudicatum solvi. - Época tardoclásica. Figura del procurator se aproxima a la del cognitor, en virtud de su nombramiento en presencia de la contraparte o notificándola, configurándose un verdadero iussum con el adversario. Otros representantes procesales. Actúan en razón de un officium, y no por haber sido especialmente designados: - Tutor. Respecto a sus pupilos o a la mujer sometida a tutela. - Curator. Frente al furiosus y al prodigus. Menor de 25 no es representado por su curator. - Siguen el régimen del cognitor (representantes).  Se da una exceptio tutoria y exceptio curatoria cuando asisten dudas a la contraparte. - Corporaciones. Actúan procesalmente mediante sus órganos de dirección, los actores. - Duoviri. Representa a los municipios - Syndicum. Corporaciones privadas.

5) Cauciones procesales.  

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Para asegurar el resultado, el pretor exige a las partes ciertas promesas estipulatorias cuya fórmula aparece descrita en el propio edicto, sin fiadores o sponsores o con ellos. Cautio Iudicatum Solvi. (por la parte pasiva en algunos casos, negativa implica indefensión). - Prominente se obliga a pagar la condena pecuniaria del iudicatum. - Prominente se obliga defenderse adecuadamente. - A actuar sin dolo malo en el proceso. Cautio pro praede Litis et vindiciarum. (actio in rem transmitida per sponsionem reemplaza la anterior) - Demandado responde de restituir la cosa o el derecho disputados (doble). - Demandado responde por la indefensión. - Demandado responde del dolo procesal. Cautio de rato. (negativa sancionada con denegatio actionis). - A quien pertenece la acción no volverá a ejercerla. - El mismo, o sus herederos, ratificarán lo obrado por el sustituto. - El proceso estará exento de dolo malo.

6) Esquema general del Proceso In Iure. 

Editio actionis. Quien desea entablar la acción tiene la carga de dar a conocer informal y extraprocesalmente al demandado de dicha acción, presentándole la fórmula de que piensa valerse, lo mismo que los instrumentos en que la funda. Es un acto privado, cuya iniciativa y producción

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corresponden al acto. Carece de formalidades, y tiene lugar de cualquier modo y en cualquier lugar que el actor encuentre a su adversario (excepto en su casa). In ius vocatio. Citación ante el tribunal del magistrado. - No pueden ser citados in iure: los magistrados con imperio, un pontífice durante los sacra, el que se está desposando, el juez en ministerio, quien se encuentra litigando ante el pretor, quien celebra los funerales de un familiar o participa de exequias; los furiosus e infans. - Sin permiso del pretor no pueden in ius vocare: ascendiente y descendientes ni al patrono o a sus ascendientes y descendientes. Sin la persona a quien se intenta citar la elude, sea mediante ocultamiento doloso o ausentamiento, el magistrado decreta en su contra la missio in bona compulsiva, que puede conducir a una bonorum venditio ejecutiva, y por ende, al concurso de los acreedores, en caso de contumacia. El que ya fue citado, debe acompañar de inmediato al demandante al tribunal del magistrado, pero en sustitución puede constituir un vindex que garantiza su comparecencia en un día posterior, a lo cual el magistrado fija el día de la comparecencia . Si no asiste, ni constituye vindex, se lo considera abens, decretando la missio in bona en su contra y se concede al actor una actio in factum de carácter penal. Supuesta la comparecencia, si la Litis Contestatio no es alcanzada el mismo día, se hace necesaria la celebración de una nueva, celebrándose un Vandimonium. - Vandimonium: Fijación unilateral por el actor, de día, hora y lugar del encuentro entre ambas partes  para concurrir al tribunal, seguida de una estipulación. La resistencia del demandado a celebrar este acto lo hace incurrir en indefensión. En la práctica se usaba voluntariamente para sustituir la in ius vocatio, de este modo, si el demandado se veían en la posibilidad de acudir, podía defenderse mediante las excepciones adecuadas sin verse expuesto al embargo patrimonial. Fase in iure.  Finalidad es decidir si debe concederse o denegarse la actio al demandante, y de qué manera en caso de concederla. - Ante el magistrado, el actor debe exponer su pretensión (sin formalidades), describir la acción típica que intenta, lo que supone proponer una formula, solicitándola al magistrado. El demandado puede oponerse (negando el fundamento, solicitando la inclusión de uan exceptio) o aceptarla. - Magistrado puede conceder la acción (se procede a la designación del iudex o del colegio de jueces y a la redacción de la fórmula que el magistrado debe aprobar definitivamente) o denegarla. Finalmente, tiene lugar la Litis contestatio. - Termina el proceso si: El demandado reconoce la acción, que una de las partes desafíe a la otra a  jurar, que las partes acuerden componer la controversia, si la acción es denegada. - No se puede proceder si se incurre en indefensio.

7) Confessio In Iure. 

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El demandado declara in iure que la pretensión del actor está fundada, el confeso se tiene como juzgado, el demandado confesante ya no puede discutir el contenido de su declaración, a menos que sea inducida por un error de hecho o si contraría a un hecho natural. Debe ser hecha personalmente por el demandado. Si la acción reconocida consistió en la pretensión de una certa pecunia, el demandado tiene 30 días para liquidar la cantidad confesada. Para certum no dinerario, la acción subsiguiente no puede ser análoga a la actio iudicati (ejecutiva), y tiene un carácter declarativo, encaminado a determinar el valor del asunto litigioso. Para un incertum del tipo quidquid dare facere opotere, se concede la actio incerti, en que la confesión sirve de medio de prueba de la deuda. Para actio in rem o in personam con cláusula arbitraria, en que la confesio reemplaza a la pronuntiatio, demandado debe restituir o sufrir la estimación del litigio.

8) Represión de la Mala fe Procesal 

Concepto. Pretender el actor o negar el demandado a sabiendas de carecer de razón en su postura. El derecho clásico proporciona varios instrumentos sancionatorios: - En la condictio certa pecunia el demandado debe conferir al actor uns Sponsio tertiae partis, obligándose a dar un tercio de la suma a él cobrada si resulta vencido, lo mismo el actor en caso de ser absuelto el demandado. Actio de pecunia constituta las estipulaciones son por la mitad. - Litiscrecencia.  El demandado enfrenta la acción en vez de reconocerla, en virtud de la cual la condena pecuniaria se duplica (actio i udicati, depensum,ex testamento, de modo agri o legis aquiliae). - Infamia o ignominia del condenado.  Actio furti, vi bonorum raptorum y iniuriarum, de dolo, pro socio, mandati y depositi. Un infame no puede postular en juicio más que por sí y por un reducido

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número de personas descrito en el edicto, no puede dar cognición ni procurator ni ser designado como tal, ni ejercer actiones populares. Iudicium calumniae decimae partis. Entablada por el demandado, bajo el concepto de que el actor vencido incurrió en calumnia, demandó mala fe, para denigrar a su contraparte, a sabiendas de carecer de razón. El demandado exige un décimo del valor del asunto litigado en el juicio anterior. El demandado puede exigir in iure al actor un juramento de no ejercer su acción para calumniar.

9) Iusiurandum in iure. 

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Una cuestión controvertida puede pretender ser resulta in iure con recurso al juramento de una de las partes acerca de la veracidad de si afirmación. Figura a la que acuden las partes cuando prevén que apud Iudicem carecerán de medios de prueba. Sentido: declarar la parte que pide juramento, atenerse a lo que  jure aquella a quien se le pide. Juramento voluntario. Iniciativa puede ser tomada libremente por las partes in iure, pidiendo alguna a la otra que jure por alguna divinidad, o por el genius principis, que su acción es infundada o que tiene fundamento para accionar. Si el desafiendo se manifiesta dispuesto a jurar, el desafiante puee liberarlo de proceder el acto, de lo contrario, se continúa con el proceso - Juramento diferido por el actor. Demandado jura no estar fundada la acción, y el pretor le niega la acción al demandante. Si vuelve a intentarla, se concede al demandado una exceptio iusiurandi. - Juramento diferido por el demandado. Actor jura estar fundada su acción, se da a este una actio in factum, dirigida a obtener lo que hubiere conseguido con la acción original. Juramento necesario. En la actio certae pecuniae, y en otras acciones, denominado así en el Digesto. Cuando el actor ha prestado in iure el iusiurandum calumniae, a petición del demandado, este puede exigir también que éste jure no estar fundada la acción, así el demandado puede jurar o devolver el juramento al actor (jure estar fundada su demanda), pero no puede rehusarse a jurar sin consecuencias, lo mismo corre para el actor. - Si el demandado jura, o habiéndolo diferida, el actor no jura, el pretor deniega la acción, o concede la exceptio iusiurandum. - Si el demandado no jura y no devuelve, el pretor declara una missio in bona compulsiva. - Si el actor jura en función del juramento devuelto, se le concede la actio in factum.

10) Transactio. 

Combinación de negocios típicos unidos por la función de terminar un estado jurídico dudoso o una controversia de incierto resultado entre las partes. Debe ser celebrada antes de la sentencia judicial. Consiste en un pactum   por medio del cual una o ambas partes renuncian a la acción que estiman competerles o una cosa o un derecho, mediante datio o estipulación. Se añade la promesa de una pena para el incumplimiento de la transacción. No consigue efectos ipso iure, pero si el antiguo pretendiente renueva la acción, el demandado puede oponer la exceptio pacti, consiguiendo la absolución.

11) Indefensio. 

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Concepto.  Adoptar una posición pasiva, rehusando contradecir o reconocer; si incurre en ella, se le considera indefensus, porque no defiende la cosa (in rem) o a su persona (in personam). Esta carga solo existe in iure, y también incluye la aceptación de actos (cauciones, promesas y juramentos). Culmina en la Litis contestacio, mediante la aceptación del litigio, pero cesa en la fase apud Iudicem, a la cual el demandado puede no concurrir, ya que su actitud contradictoria ya h sido fijada en la Litis contestacio. Efectos. Impide el proceso in iure (no existe la rebeldía) y un efecto positivo: - Actio in per so nam. Magistrado decreta missio in bona o embargo patrimonial, destinado a coaccionarlo, por tal razón el embargo es provisional. Si mantiene su posición, el procedimiento se consuma con la bonorum venditio, haciendo valer su crédito el demandante ante el bonorum emptor. - Actio in rem. i) Cuando la cosa disputada es mueble, el magistrado autoriza al actor para que se lleve la cosa. ii) Cuando el objeto mueble no está presente, concede una actio ad exhibendum para conseguir que el demandado presente dicha cosa in iure, y conduce a una condena pecuniaria, pero tiene carácter arbitrario, ya que permite liberarse de la condena el demandado si exhibe. Luego el pretor puede

autorizar al actor para que se lleve consigo la cosa. Si el demandado, luego de la actio, vuelve a incurrir en infedensio, se declara la missio in bona en su contra. iii) Cuando el objeto es inmueble o el derecho real recae sobre tal clase de cosas, el magistrado emite un interdicto ordenando restituir al actor (reivindivatio-interdictum quem fundum; vindicatio ususfructus-interdictum quem usumfructus). Si no obedece el interdicto, se da un actio ex interdicto. Carácter in personam de ésta acción hacen que quede sometida a las reglas generales, decretándose la missio in bona si persiste en su actitud, si niega es condenado. iv) En virtud al Iussum dui vel ferri o al interdicto apropiado, el actor sólo consigue una situación de hecho o de posesión con respecto a la cosa o derecho real (no reconoce el dominio o titularidad), ello porque tales cuestiones no alcanzaron a ser examinadas en la actio, la indefensión la impidió.

12) Litis Contestatio. Concepto. Ningún proceso puede tener lugar sin la colaboración de ambas partes: actor, de interesado en llevar adelante el proceso; demandado, obtenido mediante el empleo de medidas compulsivas o la imposición de cargas, pero si se niega a sustentar el proceso, éste no puede iniciarse o continuar (no existe en el proceso formulario la rebeldía, que permite progresar el proceso en ese caso). Una vez que el pretor aprueba la fórmula mediante decreto, aun se necesita el consentimiento de las partes para someterse a ella (Litis contestari-accipere iudicium, no obstante la primera se utilice para aludir al acuerdo considerado como unidad, Litis contenstatio). - Legis actiones. Trámite procesal que tiene lugar después de hacer sustanciado la causa mediante las recitaciones formularias de las partes y los ritos propios de cada acción, que consiste en el llamamiento formal de testigos que hace cada parte. Llamamiento tiene lugar con su formula sed testigos, pronunciadas por las partes. Debido a la bipartición del proceso, los testigos son necesario para deponer ante el juez lo visto y oído actual delante del pretor, éstas están investidas de calidad de testigos. - Agere per formulas. Debido a la formula escrita, la participación de testigos se hace innecesaria. Sólo subsiste en nombre de Litis contestacio.  Efectos. La controversia de las partes se convierte en procesal, resulta deducida en juicio, lo que trae las siguientes consecuencias: i) Efecto Fijador. La Litis contestacio determina la existencia del litigio y sus precisos límites. - Las acciones intransmisibles se hacen trasmisibles. - Las acciones temporales dejan de estar sometidas a él - En acciones in rem y en muchas in persona bonae fidei iudicia, iudicia arbitraria no delictuales y actio al quanti ea res est, el valor de la condena es regulado según todo cuanto el actor hubiera recibido en el momento de la Litis Contestatio, si hubiera sido restituido o pagado. - No se toma en cuenta la deslegitimación, se continúa sometido a la acción y a la posible condena. - Hechos ocurridos con posterioridad a la Litis contestacio no pueden fundar excepciones. - La res litigiosa no puede ser objeto de enajenación (especialmente por medio de venta). ii) Efecto extinguidor. Consume la acción en que ella recayó. - Acciones civiles in personam, bajo la forma de un iudicium legitimum, aquellas se consumen ipso iure con la Litis Contestatio, de modo que su reiteración es imposible, si el interesado la renueva, el juez debe absolver al demandado. - Acción civil es in rem, o la in personam es honoraria, o si resultan entabladas bajo la forma de un iudicium imperio continens, la Litis Contestatio no consume la acción, pero se da al demandado un exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae, que envuelve dos exceptiones: a) acción reiterpuesta después de haber recaído sentencia en la primera (excepción de cosa juzgada) y b) reiterposición entre la Litis Contestatio y la sententia (excepción de litispedencia). Corresponde al  juez absolver si el demandado comprueba que se trata de una reiteración. - Si anteriormente recayó la Litis Contestatio consumiendo ipso iure u ope exceptiones (fundado en razones de certeza y seguridad jurídica), a lo cual es menester dar una identidad material de personas, de objeto y causa de la acción. Tal identidad material permite rechazar una segunda opción, si ambas reúnen la identidad triple (In personam: causa es la fuente de la obligación, objeto es la prestación de dar, hacer o no hacer en favor de alguien. In rem: causa es el derecho real alegado y su objeto la cosa sobre la cual éste recae). iii) Efecto novatorio. Informado por gayo, según él, en las actiones civiles in personam  (iudicium legitimum), la obligación del demandado se extingue con la litis contestatio, quedando sujeto a una 