Módulo 4 Seguros. Transporte. Servicios Profesionales
8 Contrato de Transporte 8.1 Contrato de transporte En este tipo de contrato, un sujeto contractual llamado “transportista”, lleva personas o cosas de un lugar a otro (destino). El transportista puede realizar profesionalmente el traslado de más de una cosa o persona, lo que aumenta la ganancia y disminuye el precio del servicio o, contrario sensu, cuando el traslado es de menor cantidad de personas o cosas, el costo es superior. El propietario del medio de transporte puede constituirse en la persona del “transportista”, o puede
delegar esta actividad en un tercero. Es sabido que, en la actualidad, el aumento de la población ha generado que las personas deban vivir en lugares más alejados produciéndose, en tal sentido, una fuerte expansión en el territorio de las viviendas. Estas personas son las usuarias del servicio de transporte que, como consecuencia de lo antes expuesto, ha h a aumentado notablemente. Ello ha llevado a los transportistas a ofrecer distintos servicios, tanto para el traslado de personas – con fines turísticos, escolares, etc. - o de mercaderías y prever tasas de ganancia. Situándonos en la regulación que efectúa el nuevo Código Civil y Comercial, debemos señalar que sólo quedan incluidos los transportes por vía terrestres o, contrario sensu, “no están incluidos los transportes llevados a cabo en otros ámbitos distintos de la superficie terrestre terrestre ” (Büeres, 2015, p.
707). Así las cosas, los transportes por vía aérea, acuática, y el llamado transporte multimodal, se encuentran regulados por leyes especiales. 1
8.1.1 Definición Existen considerables cambios en la definición del contrato de transporte plasmada en el nuevo Código Civil y Comercial respecto al antiguo Código de Comercio.
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Art- 1281 – Código Civil y Comercial Argentino.
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8 Contrato de Transporte 8.1 Contrato de transporte En este tipo de contrato, un sujeto contractual llamado “transportista”, lleva personas o cosas de un lugar a otro (destino). El transportista puede realizar profesionalmente el traslado de más de una cosa o persona, lo que aumenta la ganancia y disminuye el precio del servicio o, contrario sensu, cuando el traslado es de menor cantidad de personas o cosas, el costo es superior. El propietario del medio de transporte puede constituirse en la persona del “transportista”, o puede
delegar esta actividad en un tercero. Es sabido que, en la actualidad, el aumento de la población ha generado que las personas deban vivir en lugares más alejados produciéndose, en tal sentido, una fuerte expansión en el territorio de las viviendas. Estas personas son las usuarias del servicio de transporte que, como consecuencia de lo antes expuesto, ha h a aumentado notablemente. Ello ha llevado a los transportistas a ofrecer distintos servicios, tanto para el traslado de personas – con fines turísticos, escolares, etc. - o de mercaderías y prever tasas de ganancia. Situándonos en la regulación que efectúa el nuevo Código Civil y Comercial, debemos señalar que sólo quedan incluidos los transportes por vía terrestres o, contrario sensu, “no están incluidos los transportes llevados a cabo en otros ámbitos distintos de la superficie terrestre terrestre ” (Büeres, 2015, p.
707). Así las cosas, los transportes por vía aérea, acuática, y el llamado transporte multimodal, se encuentran regulados por leyes especiales. 1
8.1.1 Definición Existen considerables cambios en la definición del contrato de transporte plasmada en el nuevo Código Civil y Comercial respecto al antiguo Código de Comercio.
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Art- 1281 – Código Civil y Comercial Argentino.
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Conforme el art. 1280, “hay contrato de transporte cuando una parte
llamada transportista o portador se obliga a trasladar personas o cosas de un lugar a otro, y la otra, llamada pasajero o cargador, se obliga a pagar un precio o flete”.2 Esta definición omite incluir algunos elementos esenciales del concepto de contrato de transporte entre los cuales encontramos: el tiempo de ejecución del transporte; la conducta de diligencia en el cumplimiento de sus deberes que el porteador debe tener al momento de transportar objetos, de gran importancia al momento de determinar la responsabilidad por daños y la diferencia entre transportista convencional convencional y efectivo. 3
8.1.2 Caracteres El contrato de transporte se caracteriza por ser:
Típico. Bilateral. Oneroso. Conmutativo. Consensual. No formal: no exige solemnidades para su celebración. celebración. De adhesión: es la forma más corriente, se plasma en formularios preimpresos. Profesional: el transportista es un profesional al que se le exige el cumplimiento de determinadas obligaciones. De consumo: cuando se celebra con destino a un consumidor o grupo familiar.
8.2 La regulación del transporte en el Derecho argentino En doctrina se intenta asimilar al contrato de transporte con otros contratos regulados en el ordenamiento jurídico. En cierta medida, comparte determinadas similitudes con los contratos de depósito, mandato y locación. La similitud más marcada la tiene con el contrato de locación de obra, ya que, en ambos, la finalidad es obtener un resultado. 2
Art. 1280 – Código Civil y Comercial Argentino. En el Código Comercial anterior, esto esto se encontraba en el art. art. 163.
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Como mencionáramos en el punto caracteres del contrato de transporte, posee tipicidad y, a partir de la reforma del Código Civil y Comercial, fue incluido en el Título IV (Contratos en particular), Capítulo Capítulo 7, Secciones de la 1° a la 3°. Es así que, a más de las similitudes que guarda con otros contratos, tiene una regulación propia y con efectos y finalidades determinados.
8.2.1 Disposiciones generales. Ámbito de aplicación Actualmente, con la unificación del Código Civil y Comercial, se ha incluido el “Contrato de Transporte” en el Título 4°, Capítulo 7, Sección 1°, en los arts. 1280 al 1318. En la primera sección, se regulan las “Disposicio nes generales a los tra nsportes de personas y cargas”; luego la segunda
sección relativa al transporte de personas; y en la tercera sección, el transporte de cosas. Podemos diferenciar distintos tipos de transporte, según los siguientes criterios, a saber: Según la naturaleza del interés: servicio público o servicio privado. Según la causa: en servicios que derivan de relaciones contractuales y, dentro de ésta, podremos sub-clasificarlo en oneroso o gratuito. O como contrapartida de los primeros, en servicios que derivan de una fuente extracontractual, que –a su vezpodemos clasificar en transporte benévolo, de cortesía, o clandestino. Según el objeto transportado: en transporte de personas o transporte de cosas. Según el medio: en transporte terrestre (ferroviario, automotor), fluvial (marítimo), y aeronáutico (aéreo). Según la conexión: en transporte escolar, de emergencia (caso de la ambulancia), de caudales, etcétera. En estos supuestos, el deber de diligencia es mayor y específico de la actividad puntual que se lleva a cabo.
8.2.2 Transporte gratuito. Oferta al público Sabido es que el contrato de transporte se presume oneroso. No obstante ello, podemos encontrar una categoría de contratos gratuitos, es decir, aquellos en los que el transportista no recibe a cambio una suma de dinero en concepto de precio. En este punto, es preciso destacar que no debe confundirse a esta categoría de contratos gratuitos con e l denominado “transporte benévolo”.
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Existe transporte benévolo o de complacencia cuando el conductor de un vehículo, por un acto de cortesía y con intención de beneficiar a alguien, lo traslada de un punto a otro, sin que la persona favorecida con el transporte se obligue a prestación alguna (Llambías, 1993). Los elementos característicos de esta clase de transporte son los siguientes: un acto de colaboración, el traslado; que no exista consentimiento expreso; comportamientos lícitos y un acto de cortesía, o sea, en beneficio del transportado (liberalidad). En cuanto al contrato gratuito, el Código Civil y Comercial actualmente vigente prevé en su art. 1282 que, por regla, no se regirá por las normas del contrato de transporte oneroso previsto en el capítulo 7 bajo la rúbrica “Transporte”.4 Sin embargo, acto seguido, señala la excepción a la mencionada regla, indicando que sí quedará comprendido en esta regulación cuando sea realizado por un transportista que ofrece sus servicios al público, en ocasión de su actividad. La actual regulación diferencia estos dos tipos de transporte, pues, en tanto el transporte benévolo no cuenta con una naturaleza contractual, el transporte gratuito la supone. En el transporte benévolo existe una liberalidad, en tanto que en el transporte gratuito, el transportista se encuentra obligado a realizarlo sobre la base de una relación jurídica anterior (por ejemplo: boleto gratuito para jubilados). Por otra parte, el artículo 1283 regula la obligación que pesa sobre el transportista que ofrece sus servicios al público. Este es el transportista que lleva a cabo su actividad organizado como una empresa. El código dispone que, por regla, se encuentra obligado a aceptar los pedidos compatibles con los medios ordinarios que tenga disponibles. 5 En este caso, el pasajero o cargador tendrán la obligación de seguir las instrucciones que le imparta el transportista. La excepción, por su parte, se encuentra dada por la existencia de un motivo serio de rechazo 6, como puede ser, por ejemplo, el hecho de que el pasajero o la carga pongan en peligro la seguridad del traslado.
8.3 Plazo del transporte. Pérdida del flete por retraso El actual Código Civil y Comercial, en su art. 1284, expresamente establece que “el transportista debe realizar el traslado convenido en el plazo pactado en el contrato o en los horarios establecidos y, en defecto de 4
Art. 1282 – Código Civil y Comercial Argentino. Art. 1283 – Código Civil y Comercial Argentino. 6 Art. 1283 – Código Civil y Comercial Argentino. 5
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ambos, de acuerdo a los usos del lugar en que debe iniciarse el transporte”.7 En el caso en que no se cumpla con el tiempo pactado y la cosa o persona no llegue a destino en el tiempo pactado, habrá un incumplimiento contractual. Ese retraso puede ser de minutos, horas, días, y da lugar a una responsabilidad por los daños que cause el retardo y debe ser resarcida. En cuanto a la pérdida total o parcial del flete por retraso, el nuevo código establece, en su art. 1285: Producido el retraso en el traslado de las cosas transportadas, si el transportista no pruebe la causa ajena, pierde una parte del flete proporcional al retraso, de modo tal que pierde el total si el tiempo insumido es el doble del plazo en el que debió cumplirse. Lo dispuesto por este artículo no impide reclamar los mayores daños causados por el atraso.8
8.3.1 Responsabilidad del transportista. Transporte sucesivo o combinado El transportista tiene la obligación de velar por la seguridad tanto de las personas como de las cosas -equipajes- trasladadas; además de su responsabilidad por incumplimiento del contrato o retraso en su ejecución, responde por lo siniestros que afecten a los pasajeros y por la avería o pérdida de sus cosas.9 Cualquier cláusula limitativa de esa responsabilidad se tiene por no escrita. 10 El actual art. 128611 establece que frente a la producción de algún daño a las personas transportadas, el transportista responde conforme con el sistema de responsabilidad establecido por el art. 1757 y siguientes. A su vez, en la misma norma (artículo 1286, CCC), se prevé para los daños producidos en el transporte de cosas que el transportista se excuse probando la causa ajena, considerándose causa ajena al vicio propio de la cosa transportada. El fundamento de esta solución obedece a que cuando se celebra un contrato de transporte, la finalidad de ese contrato es que la cosa transportada llegue a destino en el tiempo estipulado y sana y salva, por lo 7
Art. 1284 – Código Civil y Comercial Argentino. Art. 1285 – Código Civil y Comercial Argentino. 9 Art. 1291 – Código Civil y Comercial Argentino. 10 Art. 1292 – Código Civil y Comercial Argentino. 11 Art. 1286 – Código Civil y Comercial Argentino. 8
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que, si no llega en tal estado, no puede el transportista alegar que tomó todas las precauciones necesarias. Sólo puede eximirse de responsabilidad demostrando que el daño fue por una causa ajena o vicio propio de la cosa. En lo referente a la responsabilidad por equipaje -deterioro o pérdida-, el art. 129312 establece que se aplican las normas relativas al transporte de cosas, esto es, el valor de las cosas o el de su deterioro en el tiempo y el lugar en que se entregaron y debieron ser entregadas al destinatario, salvo que se trate de objetos de valor excesivo que el pasajero lleve consigo y no se haya declarado a la empresa de transporte, con anterioridad al viaje, en cuyo caso el transportista no responderá por ese mayor valor. 13 Tampoco es responsable por la pérdida del equipaje de mano y de los demás efectos que hayan quedado bajo la custodia del pasajero, a menos que éste pruebe la culpa del transportista. Cabe destacar que, para poder reclamar el resarcimiento, es preciso probar el daño, las pertenencias perdidas y el valor de las mismas, lo que resulta por demás engorroso. El juzgador debe tener en cuenta, al momento de determinar la indemnización por la pérdida, el destino del viajero, la cantidad de días, el nivel socio económico, etc. Conforme con la jurisprudencia, el legislador puede fijar un sistema de tarifas con topes para las indemnizaciones, siempre y cuando no sobrepasen los límites de la constitucionalidad, esto es, no pueden degradar o desnaturalizar el derecho, alterándolo cualitativamente. En aquellos casos en que el pasajero lleve consigo elementos de valor, deberá declararlos en la empresa de transporte, antes de emprender el viaje, de manera tal que pueda reclamar su valor en caso de pérdida o deterioro de los mismos. Además, conforme al artículo 1283 del Código Civil y Comercial: El transportista que ofrece sus servicios al público, está obligado a aceptar los pedidos compatibles con los medios ordinarios de que dispone, excepto que exista un motivo serio de rechazo; y el pasajero o el cargador están obligados a seguir las instrucciones dadas por el transportista conforme la ley o los reglamentos. Los transportes deben realizarse según el orden de los pedidos y, en caso de que haya varios simultáneos, debe darse preferencia a los de mayor recorrido.14
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Art. 1293 – Código Civil y Comercial Argentino. Art. 1294 – Código Civil y Comercial Argentino. 14 Art. 1283 – Código Civil y Comercial Argentino. 13
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8.4 Modalidades especiales. a. Transporte de personas. b. Transporte de cosas Según se señaló antes, el contrato de transporte puede clasificarse según su objeto, en transporte de personas y transporte de cosas.
a. Transporte de personas Estamos frente a un subtipo de contrato de transporte que se caracteriza porque su objeto son: personas, y el medio de transporte es: terrestre (automotores, trenes, subterráneos). El art. 128815 aclara que el transporte de personas incluye el embarco y desembarco, resultando la empresa transportadora responsable de las personas y equipajes trasladados durante todo el trayecto.
b. Transporte de cosas Estamos frente a un subtipo de contrato de transporte que se caracteriza porque su objeto son: las cosas y el medio de transporte es: terrestre (colectivos, trenes, subtes). En cuanto a los requisitos, caracteres y determinadas obligaciones, se aplican las normas generales del contrato de transporte.
Modalidades especiales Entre las modalidades especiales, además del ya mencionado contrato gratuito a cuya explicación nos remitimos, encontramos al transporte de escolares, regulado por la ley nacional Nro. 24.449 que, en su art. 55, establece: En el transporte de escolares o menores de 14 años, debe extremarse la prudencia en le circulación y cuando su cantidad lo requiera serán acompañados por una persona 15
Art. 1288 – Código Civil y Comercial Argentino.
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mayor para su control. No llevarán más pasajeros que plazas y los mismos serán tomados y dejados en el lugar más cercano posible al de sus domicilios y destinos. Los vehículos tendrán en las condiciones que fije el reglamento sólo asientos fijos, elementos de seguridad y estructurales necesarios, distintivos y una adecuada salubridad e higiene. Tendrán cinturones de seguridad en los asientos, de primera fila.16 Se trata de un tipo de transporte que requiere de extremada prudencia y control por parte de las autoridades municipales que son las encargadas de emitir las autorizaciones pertinentes a los fines de la circulación de estos vehículos.
8.5 Transporte de personas 8.5.1. Concepto y Delimitación temporal Entendemos que hay contrato de transporte de personas cuando una parte llamada transportista se obliga a trasladar a personas de un lugar a otro conforme con lo convenido y en el plazo y horarios estipulados, comprendiendo este traslado el embarco y desembarco; y la otra, llamada pasajero, se obliga a pagar un precio cierto en dinero como contraprestación de su traslado.
8.5.2. Sujetos. Objeto. Forma Los sujetos del Contrato de Transporte de personas son: a. El transportista: es aquel sujeto de la relación jurídica que se obliga a trasladar de manera segura a una o más personas a un destino, a través del medio acordado y a cambio del precio pactado. b. El Pasajero: es aquel sujeto que se encuentra ubicado en el otro polo de la relación jurídica nacida en virtud del contrato de transporte, que es trasladado hacia un destino acordado a cambio del pago del precio que realiza al transportista. 16
Art. 55 - Ley 24.449 – Ley Nacional De Tránsito – Honorable Congreso de la República Agentina.
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El objeto de este contrato es el traslado. Éste puede ser de personas o de cosas. En este caso, es el traslado de personas de manera segura al destino, en el tiempo, y por el medio pactado. La forma del contrato de transporte de personas: el contrato de transporte no requiere de ninguna formalidad para su celebración, puede ser celebrado de manera expresa o tácita.
8.5.3. Obligaciones de las partes: a. Obligaciones del transportista. b. Obligaciones del pasajero
Obligaciones del transportista
Entre las obligaciones del transportista, el Código Civil y Comercial, en su art. 1289, menciona las siguientes: Son obligaciones del transportista respecto del pasajero: a) proveerle el lugar para viajar que se ha convenido o el disponible reglamentariamente habilitado; b) trasladarlo al lugar convenido; c) garantizar su seguridad; d) llevar su equipaje.17
Obligaciones del pasajero
Por otro lado, el art. 1290 del Código Civil y Comercial prevé en su articulado las obligaciones del pasajero, entre las cuales encontramos la obligación de: a) pagar el precio pactado; b) presentarse en el lugar y momentos convenidos para iniciar el viaje; c) cumplir las disposiciones administrativas, observar los reglamentos establecidos por el transportista para el mejor orden durante el viaje y obedecer las órdenes del porteador o de sus representantes impartidas con la misma finalidad; d) acondicionar su equipaje, el que debe ajustarse a las medidas y peso reglamentarios.18 17
Art. 1289 – Código Civil y Comercial Argentino.
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8.5.4. Régimen de responsabilidad. Extensión de la responsabilidad. Cláusulas limitativas. Responsabilidad por el equipaje y por objetos de valor no declarados. Otros supuestos de responsabilidad
Remisión. Se recomienda, para revisar este subtema, dirigirse a la bibliografía de lectura obligatoria: Lorenzetti, Ricardo, (1999, tomo 3, pág. 739 y sgtes.).
8.5.5. Extinción El nuevo Código Civil y Comercial no regula de manera específica las causales de extinción del contrato de transporte de personas, pero puede inferirse de los principios y reglas del derecho común que informa que este contrato se extingue por: 1) cumplimiento de contrato, 2) rescisión, 3) imposibilidad de cumplimiento.
8.6 Transporte de cosas 8.6.1 Concepto Entendemos que hay contrato de transporte de cosas cuando una parte llamada transportista o portador se obliga a trasladar cosas de un lugar a otro de acuerdo con lo convenido, en el plazo, modalidad, y horarios estipulados; y la otra, llamada cargador, se obliga a pagar un flete como contraprestación de su traslado.
8.6.2 Sujetos. Objeto. Forma: la carta de porte. Guía
Sujetos
Entre los sujetos que forman parte del contrato de transporte de cosas encontramos:
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Art. 1290 – Código Civil y Comercial Argentino.
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o o
o
El Transportista o Portador: quien contrae la obligación. El Cargador: quien encarga la conducción de las mercaderías al transportista. El Destinatario: no es parte del contrato, es quien recibe la cosa objeto de transporte. Objeto
Como lo dijimos recientemente al tratar el transporte de personas, el objeto del contrato de transporte es el traslado, en este caso, de cosas, de manera segura al destino, en el tiempo y por el medio pactado.
Formas: la carta de porte
La carta de porte es un instrumento que constituye el título representativo de las mercaderías transportadas, en el que se plasma el acuerdo entre las partes, pero no es un requisito esencial para la configuración del contrato y, en caso de no haberse confeccionado, el vínculo contractual pude probarse por cualquier otro medio de prueba. Una vez que la carta fue confeccionada, un ejemplar es para el cargador y otro para el porteador. El art. 1298 del actual Código Civil y Comercial reza: “El transportista tiene
derecho a requerir del cargador que suscriba un documento que contenga las indicaciones enunciadas en el artículo 1296 y las estipulaciones convenidas para el transporte. Su emisión importa recibo de la carga.”19
Así como el transportista tiene derecho a requerir del cargador la carta de porte, el cargador tiene derecho a exigir al porteador que la suscriba y se la entregue, siendo ese documento el llamado “ doble ejemplar ” y puede ser
nominativo, a la orden o al portador. Si se trata de un documento a la orden, los derechos que nacen del contrato frente a aquel se pueden transmitir por endoso.20 Estamos frente a un título de crédito que representa el tipo y valor de las cosas transportadas. Como tal, puede ser ejecutado, ya que tiene los caracteres de literalidad, autonomía y abstracción. Entre los elementos propios de este instrumento se encuentran: 1) Fecha y firma del emisor. 2) Nombres, domicilios, lugar de entrega. 3) Designación de los efectos, calidad, peso, medida. 4) Flete, determinando si está pago o debe cancelarse. 5) Plazo de entrega. 19 20
Art. 1298 – Código Civil y Comercial Argentino. Art. 1299 – Código Civil y Comercial Argentino.
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Como hemos mencionado ut supra, no es obligatoria la confección de la carta de porte, pudiendo, en dicho caso, el cargador exigir al transportista que le entregue un recibo de carga denominado guía, con el mismo contenido de la carta. 21 En el caso de haberse extendido el segundo ejemplar o la carta de porte o la guía, el cargador tiene la disposición de la carga y puede modificar las instrucciones dadas al transportista, con obligación de reembolsar los gastos y resarcir los daños derivados de ese cambio. 22 Conforme el art. 1301, cualquier estipulación que no se haya plasmado en el segundo ejemplar de la carta o en la guía, no es oponible a los terceros portadores de buena fe. El documento debe ser entregado al transportista contra la entrega por éste de la carga transportada. 23
8.6.3 Obligaciones del cargador Son obligaciones del cargador:
Declarar el contenido de la carga, identificar los bultos externamente; o Presentar la carga con el embalaje adecuado; o Indicar el destino y el destinatario; o Entregar al transportista la documentación requerida y; o Entregar al porteador documentos especiales, en caso de ser requeridos, al mismo tiempo que la cosa a transportar. 24 o
8.6.4 Obligaciones del transportista Son obligaciones del transportista: - Poner la carga a disposición del destinatario (entrega y traslado), en
el lugar, plazo y modalidades convenidas.25 - Deber de seguridad y custodia. - Entregar la carta de porte al porteador, en caso de que el cargador la haya librado.26 - Entregar la mercadería en el estado en que la recibió, salvo causa ajena.27 21
Art. 1300 – Código Civil y Comercial Argentino. Art. 1302 – Código Civil y Comercial Argentino. 23 Art. 1301 – Código Civil y Comercial Argentino. 24 Art. 1296 – Código Civil y Comercial Argentino. 25 Art. 1305 – Código Civil y Comercial Argentino. 26 Art. 1305 – Código Civil y Comercial Argentino. 22
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8.6.5 Responsabilidad del cargador El art. 129728 establece que el cargador es responsable de los daños que sufran el transportista, otros cargadores o terceros, que deriven de la omisión o la inexactitud de las indicaciones o de la falta de entrega o de la irregularidad de la documentación. Por otro lado: Si el transporte no pudo ser iniciado o completado o la entrega no se pudo efectuar por el hecho del cargador, o de un portador legitimado del segundo ejemplar de la carta de porte o de la guía, o del destinatario, el transportista tiene derecho al precio o a una parte proporcional de éste, según sea el caso, y al reembolso de los gastos adicionales en que haya incurrido.29
8.6.6 Responsabilidad del transportista. Limitación El transportista contrae una obligación y es la de llevar las cosas sanas, con las debidas precauciones dependiendo de la mercadería de que se trate y a entregarlas de acuerdo con las condiciones convenidas en el contrato, en determinado tiempo y lugar. Frente al cargador, el art. 1309 Código Civil y Comercial, determina la siguiente responsabilidad: El porteador que entregue las cosas al destinatario sin cobrar los créditos propios o los que el cargador le haya encomendado cobrar contra entrega de la carga, o sin exigir el depósito de la suma convenida, es responsable frente al cargador por lo que le sea debido y no puede dirigirse contra él para el pago de sus propias acreencias. Mantiene su acción contra el destinatario.30 Si el transporte de las cargas es impedido o excesivamente retrasado por causa no imputable al porteador, éste debe informar inmediatamente al 27
Art. 1306 – Código Civil y Comercial Argentino. Art. 1297 – Código Civil y Comercial Argentino. 29 Art. 1316 – Código Civil y Comercial Argentino. 30 Art. 1309 – Código Civil y Comercial Argentino. 28
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cargador y pedirle instrucciones. Deberá custodiar la carga. Si las circunstancias imposibilitan el pedido de instrucciones, el transportista puede depositar las cosas, y si están sujetas a rápido deterioro o son perecederas, puede hacerlas vender para que no pierdan su valor. 31 Por otro lado, si la pérdida se produce por causas naturales, esto es, que por la misma naturaleza de la cosa puede sufrir disminuciones, el transportista responderá sólo por las disminuciones que excedan la pérdida natural.32 Por otro lado, el transportista puede acordar -en el caso de tratarse de cosas frágiles que puedan deteriorarse, animales, o determinados objetos que requieran de características diferentes para su transporte- que responde sólo probando su culpa.33 Esta es la única situación en que el transportista puede limitar su responsabilidad. 34 Si al recibir la mercadería el destinatario la hace corroborar y se determina que hubo averías o pérdidas, el transportista deberá reembolsarle los gastos.
8.6.7 Derechos del destinatario. Efectos de la recepción de las cosas transportadas El destinatario no es parte en el contrato, es simplemente el beneficiario, quien recibe la carga – mercadería- transportada y, como tal, tiene un conjunto de derechos desde que la mercadería llega a destino o desde el vencimiento del plazo del transporte, pudiendo ejercer esos derechos contra el pago al transportista del crédito derivado del transporte. Conforme lo prevé el art. 130635 en su última parte, el destinatario no está obligado a recibir las cosas con daños que impidan su uso o consumo que les son propios Con la sanción del nuevo Código Civil y Comercial, se han introducido modificaciones en el plazo de pago del flete, regulando que el destinatario no pueda ejercer los derechos nacidos del contrato de transporte contra el transportista si no ha abonado al mismo sus créditos derivados del transporte. Esto es, en el momento de la entrega de las cargas el destinatario debe abonar el flete y los gastos. El art. 131436 establece que el destinatario puede, a su costa, hacer controlar el estado de la mercadería, antes de recibirla y, en caso de
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Art. 1307 – Código Civil y Comercial Argentino. Art. 1312 – Código Civil y Comercial Argentino. 33 Art. 1310 – Código Civil y Comercial Argentino. 34 Art. 1313 – Código Civil y Comercial Argentino. 35 Art. 1306 – Código Civil y Comercial Argentino. 36 Art. 1314 – Código Civil y Comercial Argentino. 32
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determinarse que hubo pérdida o avería, el transportista deberá reembolsar los gastos.
8.6.8 Transporte sucesivo En esta modalidad contractual no es el transportista quien subcontrata a otros, sino que el contrato se celebra directamente con varios transportistas encargados de llevar la mercadería a través de diferentes tramos, es decir, desde el comienzo del vínculo contractual se contrata con determinados sujetos y cada uno de ellos es responsable por su tramo (obligación mancomunada), salvo disposiciones en contrario. Así, el actual Código Civil y Comercial, en su art. 1287, regula la responsabilidad, al establecer: En los transportes sucesivos o combinados a ejecutar por varios transportistas, cada uno de ellos responde por los daños producidos durante su propio recorrido. Pero si el transporte es asumido por varios transportistas en un único contrato, o no se puede determinar dónde ocurre el daño, todos ellos responden solidariamente sin perjuicio de las acciones de reintegro. 37 El transportista sucesivo tiene derecho a hacer constar en la carta de porte, o en un documento separado, el estado en que recibió las mercaderías a fin de eximirse de responsabilidad por cargas que le fueron entregadas en mal estado. El último transportista representa a los demás para el cobro de sus créditos y el ejercicio de sus derechos sobre las cargas transportadas. 38 Los daños que se producen por interrupción del viaje se deben determinar en razón del trayecto total 39 sin perjuicio de la aplicación del art. 1287 40, primer párrafo.
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Art. 1287 – Código Civil y Comercial Argentino. Art. 1318 – Código Civil y Comercial Argentino. 39 Art. 1295 – Código Civil y Comercial Argentino. 40 Art. 1287 – Código Civil y Comercial Argentino. 38
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9 El contrato de seguro. Parte general 9.1 Técnica del seguro En cuanto a la “ operación técnica” que implica la existencia de un contrato
de seguro, no es factible de ser entendida aisladamente como la asunción de las consecuencias dañosas de un riesgo, al que se encuentra sometido una determinada persona, sino que debe considerarse en la base del contrato de seguro la existencia de dos elementos esenciales: la estadística y la mutualidad. La conformación de una mutualidad que consienta la distribución, entre una masa de sujetos expuestos a riesgos inciertos y futuros, de la carga que conlleva su efectiva realización, es uno de los fundamentos principales de la operación técnica inserta en el contrato de seguro. Pues, ella supone transformar el riesgo individual en un riesgo colectivo. Así, desde el punto de vista de la mutualidad, el contrato de seguro apunta más a una causa-fin relacionada con la dispersión de ese riesgo individual en una pluralidad de riesgos, que constituyen una verdadera comunidad. En síntesis, la mutualidad es el efecto que se deriva de la agrupación de riesgos con el fin de constituir un fondo de primas que garantiza la seguridad que necesitan los asegurados y terceros como potenciales acreedores frente al patrimonio de la empresa asegurada, que al haber asumido los riesgos de un evento dañoso, futuro e incierto, deberá responderles. Vemos, entonces, cómo este fondo de prima es un elemento importante al momento de la ejecución por el asegurador de su obligación principal. En correlación a ello, el método estadístico de relevamiento de probabilidades es una de las herramientas madres del contrato bajo análisis, que permite o facilita determinar anticipadamente el costo que deberá afrontar cada uno de los integrantes de esa comunidad de riesgos. En otros términos, la estadística nos permite visualizar la relación que asume la empresa aseguradora, frente a los siniestros y la masa de asegurados o, lo que es igual, nos permite determinar la frecuencia o repetición, de manera regular de un hecho dañoso incierto y futuro; por lo que se trata de un método de apreciación utilizado por las empresas aseguradoras. A su vez, debe tener en cuenta riesgos cuyo objeto, valor y
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duración sean de naturaleza homogénea y fundarse principalmente en su dispersión y no en su generalización. Existe una diferencia entre la probabilidad de un siniestro y la frecuencia con que ese riesgo se vuelve cierto. La finalidad del contrato de seguro es, en parte, disminuir o eliminar esa diferencia, a los fines de que la contribución de cada individuo a la comunidad de riesgo sea suficiente para satisfacer las necesidades de aquellas personas que han sufrido efectivamente un siniestro o hecho dañoso. En la homogenización de los riesgos, destacamos que, en un primer momento, se implementa un método de selección de riesgos por asumir por parte del asegurador, agrupándolo a través de distintas ramas, surgiendo, de esa manera, una identidad cualitativa de los riesgos a los que se encontrarán expuestos. Dicha operación se llama realización o conformación de una cartera. A los fines de mantener equilibradas las distintas carteras de una empresa aseguradora, suele recurrirse asimismo a instituciones como el coseguro y el reaseguro, que permiten homogeneizar los riesgos de distintas carteras o porfolios. Desde el punto de vista técnico, la operación del seguro se basa en un cálculo de probabilidades, donde deberán tenerse presentes los preceptos propios de las estadísticas y riesgos seleccionados. Ahora bien, prever el número de siniestros que van a acontecer y que encuentran relación con los riesgos asegurados, constituye un cálculo de probabilidades que no es factible lograr a través de estadísticas. Éstas, debemos aclarar, se establecen sobre la base de riesgos pasados y conocidos. La estadística, la frecuencia y el costo promedio de los hechos dañosos pasados son los elementos que contribuyen a que la empresa aseguradora pueda establecer anticipadamente la cotización del contrato de seguro en particular. El cálculo de probabilidades, efectivamente, suministra al asegurador los medios que le permiten establecer una previsión del costo de los siniestros y así determinar las primas que deberán acumularse para afrontar las obligaciones comprometidas. Cabe recordar que la estadística se basa en la mayor cantidad de muestras o casos pasados posibles, favoreciendo, de esa manera, a una mayor exactitud de los cálculos y disminuyendo el margen de error, lo que no sería posible si se tomaran en cuenta los riesgos nuevos. Tal medición disminuiría el rigor del cálculo. La empresa aseguradora determina: a) La tarifa de los premios.
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b) Condiciones generales de la póliza. La primera de las mencionadas es elaborada sobre la base de la estadística que tiene en cuenta el presupuesto financiero en cada año de vigencia del seguro, para hacer frente a las obligaciones contractuales. Dicha actividad es realizada por la aseguradora a través de la división en categorías homogéneas de la masa de riesgos. En mérito de lo expuesto, surge la necesidad de que la empresa aseguradora opere con contenidos contractuales de adhesión, propios de las actividades de contratación en masa. Como contrapartida, no existe etapa de negociaciones previas al perfeccionamiento del contrato. Tales circunstancias conllevan que el asegurado no tenga otra alternativa que adherir o desistir de la contratación, lo que lo pone en una clara situación de desequilibrio contractual, tornando inviable pensar en que exista una categoría de contratos de seguro paritarios. Pero la empresa aseguradora, constituida como una actividad económicamente organizada, presta un servicio para el asegurador. Ésta, en efecto, se constituye por medio de sociedades autorizadas, sometidas a control estatal, cuyo objetivo es la producción de servicio con ánimo de lucro. La actividad aseguradora no escapa al alma mater de todo negocio, que es la rentabilidad. Se ha explicado ya que la mutualidad proviene de la recaudación de la masa de asegurados, que son los que permiten, por un lado, solventar las obligaciones asumidas por la empresa, y, por el otro, obtener la rentabilidad propia de la actividad. Y también hemos referido a que la estadística sólo nos permite conocer una probabilidad en la que teóricamente el riesgo incierto y futuro puede acontecer. De ello surge la necesidad de que la empresa aseguradora intente cubrirse, o de alguna manera garantizar las disparidades negativas existentes entre la probabilidad y la realidad. El instrumento apropiado para optimizar la rentabilidad de la empresa aseguradora lo constituye el contrato de reaseguro , que viene en auxilio de la aseguradora para lograr una mejor dispersión y división del riesgo de la cartera, siendo una de sus principales ventajas que se reducen las consecuencias del acontecimiento en la realidad de un siniestro, para la empresa aseguradora, ya que a través del contrato de reaseguro transfiere todo o bien parte del riesgo asumido por el asegurador. En efecto, el contrato de reaseguro se acuerda en ocasión en que el asegurador tiene un potencial desborde cuantitativo de los riesgos que asume y explota comercialmente, o bien cuando asume riesgos de determinada naturaleza y que generalmente resultan extraordinarios.
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9.2 Contrato de seguro. Parte General 9.1 Técnica del seguro 9.2 Contrato de seguro 9.2.1 Definición, origen y evolución del contrato de seguro La Ley de Seguros tiene su origen en el año 1958 cuando el Gobierno de la Nación le encomendó la tarea de preparar un proyecto de ley general de seguros al distinguido jurista y especialista en derecho de seguros, el Dr. Isaac Halperín. Proyecto que, una vez concluido – a mediados del año siguiente-, fue elevado al Poder Ejecutivo y, con posterioridad, a la Comisión Asesora, Consultiva y Revisora pertinente. En mayo de 1961 se elevó el proyecto definitivo de la ley que constaba de 256 artículos en los que se legislaba al contrato de seguro y reaseguro, y a las entidades aseguradoras y su régimen de control. Seis años después, el proyecto tomó forma legislativa, cuando fue sancionada la ley 17.418, el 30 de agosto de 1967, excluyendo las entidades aseguradoras que fueron finalmente reguladas con el dictado de la ley 20.091 (López Saavedra, 2012, en Rivera, 2015). En el año 1998 se presentaron varios proyectos de reforma de la ley de seguros, los que fueron remitidos al Congreso de la Nación, pero no llegaron a tener estado parlamentario. En el nuevo Código Civil y Comercial unificado (2012), actualmente vigente, no se ha regulado sobre la temática relativa a los concursos y quiebras, la navegación y los seguros, continuando vigentes las antiguas leyes especiales. En este sentido, viene al caso destacar que el Senado y la Cámara de Diputados de la Nación, al elevar el proyecto del mencionado código a los fines de su tratamiento y posterior sanción, en el año 2012, no incluyeron -en el art. 3° del respectivo informe- a estas leyes especiales (de navegación y seguros) como leyes derogadas. A su vez, en la misma ocasión se expresó que:
Las leyes que actualmente integran, complementan o se encuentran incorporadas al Código Civil o al Código de Comercio, excepto lo establecido en el artículo 3° de la presente ley, mantienen su vigencia como leyes que
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integran o complementan al Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por el artículo 1° de la presente. 41
Por su parte, los fundamentos del proyecto expresan que éste es respetuoso con lo que se da en llamar “microsistemas autosuficientes de derecho”, es decir, respeta las leyes especiales, y entre ellas nombra la Ley
de Concursos y Quiebras, y la Ley de Seguros, que tienen autonomía y a las que el Código Civil y Comercial Unificado no modifica. No obstante continuar vigente la ley de seguros nro. 17.418 42 cuyo estudio nos convoca, el especialista en derecho de seguros y actual integrante de la Comisión Directiva de la Asociación Argentina de Derecho de Seguros, Dr. Héctor Miguel Soto, nos enseña que la sustitución de la anterior normativa del derecho común por el régimen unificador del sistema jurídico privado Argentino, ha producido impactos –aunque de manera indirecta- en el régimen jurídico de los contratos de seguros; por ejemplo, al introducir importantes modificaciones en materia contractual. Así, señala que la previsión general de tres formas de contratación, en: 1. contratos paritarios (entre pares o discrecionales), 2. contratos de adhesión, y 3. contratos de consumo, es dable de trasladarse al área de los seguros bajo las dos últimas modalidades. En Argentina, los contratos de seguros siempre tienen cláusulas predispuestas, porque son determinadas en su contenido por la Superintendencia de Seguros, es decir, no hay plena libertad de contratación. Por lo tanto, a partir de la nueva legislación, no podría hablarse de contratos discrecionales en materia de seguros, aunque sí nos podemos encontrar con contratos de seguros por adhesión y de consumo. Recordamos que, en términos generales, los contratos de consumo son aquellos en que una persona física o jurídica adquiere bienes con destino final a su propio consumo o al de su grupo familiar o tendiente al cumplimiento de su objeto social. Por su parte, los contratos de adhesión son aquellos en los que el tomador puede o no ser un consumidor, que contrata sobre la base de cláusulas predispuestas. La nueva regulación legal del derecho común (nuevo Código Civil y Comercial vigente desde el 1º de agosto de 2015) otorga un tratamiento muy especial al contrato de consumo en el capítulo tercero del libro tercero.
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Art. 5 del proyecto de ley para el tratamiento y sanción del texto del nuevo Código Civil y Comercial Unificado para la República Argentina. 42 Ley 17.418 – Ley de Seguros - Honorable Congreso de la Nación Argentina.
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En lo relativo a los daños por accidentes de tránsito, por los que son demandada de corriente las aseguradoras, a partir de la previsión de la ley de defensa del consumidor conforme a la cual ésta era aplicable a aquellos que estuvieran expuestos a una relación de consumo, se empezó a interpretar que el tercero víctima en un accidente de tráfico era equiparable al consumidor en el contrato de seguros que existía entre el responsable y su aseguradora. Sin embargo, los fundamentos del proyecto del nuevo Código Civil y Comercial vinieron a echar luz sobre este asunto al aludir en forma expresa a este ejemplo y expresar que esta interpretación constituía un error. Ello despejó toda duda interpretativa al respecto, dejando el concepto de consumidor circunscripto a los sujetos que clásicamente han sido considerados consumidores. Más allá de las consideraciones efectuadas, consideramos que existe una marcada necesidad de adaptar, en un futuro cercano, la regulación de la ley de seguros vigente desde el año 1967, conforme con las reformas instauradas por el Código Civil y Comercial al régimen jurídico Argentino, verbigracia, en materia de pólizas de responsabilidad civil al desaparecer la separación entre responsabilidad contractual y extracontractual 43, respecto del consentimiento informado para las pólizas de responsabilidad médica44, en lo relativo a la conceptualización del dolo45 , a la responsabilidad de los escribanos46, al hecho de que nadie puede en representación de otros efectuar consigo mismo un acto jurídico, lo que puede ser de interés y tener aplicación en la operación de determinados agentes institorios 47, la normativa sobre contratos de adhesión48, las cláusulas abusivas, los contratos de consumo49, el contrato de transporte 50 , los plazos de prescripción51, entre otros (López Saavedra 2012, en Rivera, 2015). A fin de profundizar aún más en esta temática se recomienda la lectura de Rivera, Julio (2012) Comentarios al Código Civil y Comercial de la Nación.
Definición del contrato de seguro
El contrato de seguro tiene por finalidad garantizar un riesgo. Esta garantía se realiza de manera permanente y profesional (no ocasional), siendo su finalidad afrontar las obligaciones contraídas en el contrato con los asegurados, terceros y beneficiarios. 43
Arts. 1708 y ss – Código Civil y Comercial Argentino. Art. 59 – Código Civil y Comercial Argentino. 45 Arts. 271 y ss. – Código Civil y Comercial Argentino. 46 Arts. 299 y ss. – Código Civil y Comercial Argentino. 47 Art. 368 – Código Civil y Comercial Argentino. 48 Arts. 984 a 989 – Código Civil y Comercial Argentino. 49 Arts. 1092 a 1122 – Código Civil y Comercial Argentino. 50 Arts. 1280 a 1318 – Código Civil y Comercial Argentino. 51 Arts. 1560 a 1565 – Código Civil y Comercial Argentino. 44
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En la búsqueda de un concepto único del contrato de seguro, podemos afirmar que el principio indemnizatorio abarca todos los riesgos, tanto de seguros patrimoniales como de personas, pudiendo distinguir simplemente distintas modalidades contractuales. Estas modalidades respetan los mismos principios o normas propias de la disciplina y ello es lo que está previsto en nuestro ordenamiento positivo. En efecto, algunas especies de seguros, como los de personas, accidentes personales o el seguro colectivo, presuponen la existencia de un daño (lesiones o muerte). Éste se traduce en el reconocimiento de una determinada suma de dinero con carácter indemnizatorio, obligación propia del asegurador que varía según las circunstancias contractuales. El principió indemnizatorio tiene plena vigencia para rubros como daños emergentes, gastos farmacéuticos, asistencia médica y otros. En los casos de que la indemnización fuese parcial, el principio indemnizatorio se ve atenuado, pero continúa siendo aplicable. La ley 17.418, en su art. 1°, defin e a este contrato diciendo: “ hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga mediante una prima o cotización, a resarcir un desafío o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto”.52 Así las cosas, el contrato de seguro es un contrato por medio del cual una de las partes, el asegurador, se obliga a pagar al asegurado o a un tercero la prestación convenida, contra el pago de un precio, que es denominado “prima”, subordinando la efectiva prestación al acontecimiento de un
riesgo incierto y futuro. Previo a dar comienzo al tratamiento pormenorizado del “contrato de seguro”, y de su regulación legal, debemos aclarar que el seguro no elimina
el daño, sino, simplemente, traslada sus consecuencias desde el agente pasivo (persona que carga con el riesgo) al asegurador. Este último cargará con los eventos económicos desfavorables y el costo de una eventual indemnización.
9.2.2 Partes En el contrato de seguro existen dos partes: 1. el asegurador; y 2. el asegurado. El asegurador se compromete a resarcir las consecuencias perjudiciales o dañosas sufridas, derivadas de la verificación de un siniestro, a cambio de un precio en dinero.
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Art. 1° - Ley 17.418 – Ley de Seguros - Honorable Congreso de la Nación Argentina.
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El asegurado, por su parte, se obliga a pagar una prima periódica a la empresa aseguradora, a cambio de una cobertura de naturaleza pecuniaria a cargo de la última en el supuesto en que se produzca el evento dañoso descripto en la póliza. Sin embargo, a los fines de una mayor comprensión de este elemento del contrato de seguro, diferenciaremos a los sujetos que intervienen en atención a su etapa de formación. Para ello, partiremos de considerar los elementos comunes a todos los contratos. Estos son: el consentimiento, el objeto y la causa. El primer elemento (consentimiento) nos lleva necesariamente a la noción partes o sujetos del contrato. En el caso particular del contrato de seguro, seguidamente diferenciaremos a estos sujetos conforme con la etapa precontractual o contractual en que se encuentren las negociaciones. En una primera etapa “precontractual”, denominamos asegurando o asegurable a aquella persona que, de concretarse la firma del contrato,
asumirá el rol de tomador del seguro, pudiendo tratarse de una persona física o de existencia ideal, destinataria de la invitación a ofertar que le dirige el asegurador. Es de remarcar que si bien el asegurable es libre de contratar o no, si llegase a formalizarse el contrato, su solicitud u oferta deberá versar sobre las condiciones generales predispuestas por el asegurador, que van a integrar el contenido del contrato y que será reflejado en la póliza. Por su parte, el asegurable es quien pretende contratar el seguro y sobre quien pesa el deber de informar al asegurador, con la debida lealtad y buena fe, la situación de riesgo que pretende asegurar, debiendo responder de la misma manera a las solicitudes de información adicional que efectúe el asegurador. De más está decir que, en esta etapa precontractual, el asegurable no es parte del contrato, ya que éste no existe todavía. Sin embargo, la conducta del asegurable, en cuanto a la información del riesgo brindada, se relaciona con varios conceptos que estudiaremos a lo largo del presente trabajo, tales como: agravación del riesgo, reticencia, interés asegurable y otros. El asegurador es aquella empresa privada (no puede tratarse de una persona individual) que, actuando profesionalmente, presta una actividad económicamente organizada y cuya finalidad consiste en la prestación de servicios. El hecho de que el asegurador sea una empresa y no una persona individual, se explica al comprender que la empresa puede llegar a prestar mejor y mayor garantía de ejercicio continuo de la actividad, pudiendo además contar con la solidez financiera adecuada. De hecho, es el mismo Estado, a través de sus órganos competentes, el que exige una solvencia mínima y específica para llevar adelante la actividad aseguradora. A su vez, el hecho de que como empresa tenga que actuar profesionalmente, significa que la actividad que presta debe ser de manera
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continua y no ocasional, debe tratarse de su actividad habitual. Asimismo, en cuanto a su finalidad al haber dicho que consiste en la producción de servicios, debemos necesariamente deducir que éstos son ofrecidos a terceros interesados. De tal modo, la empresa aseguradora puede ser definida como la entidad de carácter privado, que tiene como objetivo principal asumir riesgos ajenos por medio de un fondo de primas y de esa manera hacer frente a prestaciones e indemnizaciones a las que se ha obligado frente a sus asegurados, o bien resarcir los daños y perjuicios sufridos por terceros. Continuando con nuestro desarrollo, entendemos que el titular del interés asegurable es aquella persona que tiene interés de preservar su patrimonio de algún peligro. Así, frente a la producción del siniestro, donde se produce un daño a sus bienes o a su integridad física, el asegurador responde económicamente. Es interesante destacar que a veces la persona titular del interés asegurable no es la misma persona que concluye el contrato (llamado por lo general el tomador), entendiendo a aquella persona titular del interés asegurable como quien tiene derecho a percibir la indemnización que corresponda, la cual deberá ser afrontada por el asegurador, siendo ésta una de sus principales obligaciones. Mientras que el tomador, sea o no coincidente con el titular del interés asegurable, nunca deja de ser aquella persona obligada al pago de la prima. Por regla general, el destinatario del resarcimiento o de la obligación comprometida por la empresa aseguradora es la persona del tomador, ya que usualmente coincide con la persona del titular del interés asegurable. Existen ocasiones en donde el destinatario del resarcimiento es un tercero, distinto del tomador, que recibe el nombre de beneficiario. Para comprender acabadamente la figura del beneficiario, podemos mencionar el seguro de vida en beneficio de un tercero, donde se establece que en caso de muerte de la persona que concluyó el contrato, se abone a un tercero sobreviviente. Este beneficiario es un tercero frente al contrato de seguro, ya que no es deudor frente al pago de la prima, pero sí es titular del derecho a recibir la prestación comprometida por la empresa aseguradora, debido a la condición de beneficiario establecida en el contrato de seguro. En consecuencia, no estará obligado al pago de la prima, pero sí a exigir el cumplimiento de las obligaciones y prestaciones de la aseguradora. Objeto
En lo que atañe a la determinación del riesgo asegurado, por regla éste se determina según acuerdo contractual, teniendo en cuenta que el objeto
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del contrato sea de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente, debiendo respetarse en todo momento la licitud del objeto. Cuando se realice un contrato de seguro cuyo objeto sea contrario a las normas jurídicas vigentes, es decir, sea ilícito, ya sea porque no respete una norma imperativa, se trate de un objeto prohibido, o bien infrinja el orden público, la moral o las buenas costumbres, el mismo será pasible de una sanción legal de nulidad. Además, vienen en nuestra ayuda normas específicas de la Ley de seguros, donde debemos tener en cuenta que, según el Art. 2° Ley de Seguros 53, podrá asegurarse toda clase de riesgo en tanto y en cuanto exista un interés asegurable, salvo que expresamente se encuentre prohibido por ley. Otro principio que continúa reafirmando la obligación de la licitud del objeto del contrato de seguro, es aquel que establece que en los contratos de seguros por daños patrimoniales sólo podrán ser objeto del contrato los riesgos en donde existiere un interés económico lícito de que un siniestro no ocurra o acontezca. Amén de estas dos disposiciones, no debemos olvidar las normas generales contenidas en nuestro Código Civil, arts. 279 y 391 54, donde se establece que el objeto de los actos jurídicos debe ser lícito, y la sanción de nulidad, respectivamente. Tenemos que tener en claro que cuando se realiza un contrato de seguro, es necesario individualizar el riesgo que asume la empresa aseguradora para estar en grado de determinar y limitar la extensión de la cobertura que asumirá ésta. A su vez, esta limitación de la descripción de la cobertura se realiza mediante indicaciones positivas o exclusiones propiamente dichas a la garantía comprometida por la empresa aseguradora.
9.2.3 Elementos específicos: a. Interés. b. Riesgo. c. Precio Los elementos específicos del contrato de seguro son tres: i. el interés asegurable; ii. el riesgo; y iii. la prima i) El interese asegurable consiste en la voluntad de querer mantener indemne un valor incorporado a una relación jurídica de contenido económico que vincula a un sujeto con un objeto.
53 54
Art. 2° - Ley 17.418 – Ley de Seguros - Honorable Congreso de la Nación Argentina. Arts. 279 y 391 – Código Civil y Comercial Argentino.
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ii) El riesgo consiste en la eventualidad de que se realice un
acontecimiento futuro, no dependiendo de la voluntad de las partes. La consecuencia de la realización del riesgo es el siniestro. iii) La prima es el precio, retribución, o remuneración que paga el asegurado al asegurador por las obligaciones que este último asume; es decir, es la contraprestación. Su cuantía es fijada en relación con la proporción del riesgo a cubrir por el asegurador. Reza el artículo 2° de la ley de seguros que: “El contrato de seguro puede tener por objeto toda clase de riesgos si existe interés asegurable, salvo prohibición expresa de la ley ”.55 A su vez, el artículo 3° del mismo plexo normativo expresamente prevé que:
El contrato de seguro es nulo si al tiempo de su celebración el siniestro se hubiera producido o desaparecido la posibilidad de que se produjera.” Y continúa diciendo: “Si se acuerda que comprende un período anterior a su celebración, el contrato es nulo sólo si al tiempo de su conclusión el asegurador conocía la imposibilidad de que ocurriese el siniestro o el tomador conocía que se había producido.56
Como consecuencia de ello, la existencia del riesgo y del interés asegurable es un elemento esencial para que exista contrato de seguro. Por lo tanto, es indispensable que se encuentren reflejados en el tenor literal del contrato. Pero cabe preguntarse, entonces:
¿Cómo se concreta esto en el contrato de seguro?
En el contrato de seguro, se emplea el concepto de riesgo para interpretar dos ideas diferentes: una, entendiendo al riesgo como objeto asegurado; y 55 56
Art. 2° - Ley 17.418 – Ley de Seguros - Honorable Congreso de la Nación Argentina. Art. 3° - Ley 17.418 – Ley de Seguros - Honorable Congreso de la Nación Argentina.
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la otra, considerándolo como posible ocurrencia por azar de un acontecimiento que produce una necesidad económica y cuya aparición real o existencia se previene y garantiza en la póliza, y obliga al asegurador a efectuar la prestación o indemnización pactada. Para que el riesgo pueda ser objeto del contrato de seguro debe reunir como características esenciales, el ser: incierto y aleatorio; fortuito, posible, concreto, de contenido económico y, por regla, lícito (aunque esta última característica admite algunas excepciones). La identificación del riesgo es realizada en un primer momento de manera genérica haciendo mención sólo a la naturaleza del evento susceptible de producir un daño (por ejemplo, robo, incendio, etc.), pero luego este riesgo se especifica a través de la individualización del interés asegurable. Este interés que, en adelante, será un interés asegurado es otro elemento fundamental que nos sirve para la individualización del riesgo, ya sea que se trate de seguro sobre daños patrimoniales o de personales. Todo esto se realiza a través de indicaciones positivas. Por último, se efectúa la enunciación de un conjunto de eventos y circunstancias que quedan excluidas de la cobertura. Ahora bien:
¿Qué se entiende por indicaciones positivas?
Podemos afirmar que se trata de aquel conjunto de indicaciones que contiene la descripción de los riesgos cubiertos o asumidos por la empresa aseguradora; por lo tanto, todo aquello que no se encuentra enunciado o descripto como cubierto, no está garantizado por el contrato de seguro. Los sucesos excluidos de cobertura pueden derivar de exclusiones directas o indirectas. Las exclusiones directas de cobertura son el conjunto de indicaciones negativas que surgen de las condiciones de la póliza, generales o particulares que, establecidas de manera clara, expresamente enuncian de modo descriptivo las hipótesis que carecen de cobertura asegurativa. Por su parte, la exclusión indirecta de cobertura alude a la situación hipotética que no se encuentra descripta dentro del marco conceptual del contrato de seguro mediante indicaciones positivas, y, por ende, no se
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encuentra asegurada, pues, como antes dijimos, el riesgo debe encontrarse claramente definido. La empresa aseguradora, al precisar en el contrato de seguro el riesgo tomado o asumido por el que se encuentra en adelante eventualmente obligada a pagar una indemnización, ha fijado los límites de la garantía. Fuera de ellos, el siniestro no cuenta con cobertura. Se deriva de lo expuesto que los beneficios otorgados por el contrato de seguro, no podrán ser en principio excluidos, salvo cláusula expresa que así lo determine. Y contrario sensu, los siniestros que no se encuentran contemplados en el riesgo asumido mediante el contrato de seguro no serán garantizados.
En conclusión: tanto el riesgo cubierto como el riesgo excluido tienen un factor en común: ambos deben encontrarse detallados o delimitados de manera cierta en el contrato, aun cuando, frente a los supuestos de “no seguro” , deban, a veces, identificarse implícita o indirectamente. En este sentido, debe considerarse cubierto todo supuesto que se encuentre comprendido en la descripción general del riesgo, salvo aquellos supuestos expresamente excluidos. En cuanto a la extensión del riesgo, a menudo nos encontramos con que las cláusulas o condiciones establecidas en el contrato de seguro no se encuentran redactadas de manera clara, o bien no contienen la suficiente precisión. Es por ello que a veces su interpretación es dudosa. En estos supuestos y atento las distintas interpretaciones que pueden derivarse, se establece como regla que en caso de duda sobre la extensión del riesgo, debemos inclinarnos positivamente por la obligación del asegurador de responder como convenido. A esta altura de nuestro análisis, tenemos que tener en claro que, como regla, una vez determinado el riesgo en el contrato de seguro, se cubren todos los supuestos que no fueron excluidos directa o indirectamente a través de un conjunto de enunciados de “no seguro”. Sin embargo, a veces
es necesario establecer expresamente la cobertura del riesgo frente a determinados siniestros en el contrato de seguro, ya que, en caso de que no se encontrasen excluidos de común acuerdo por las partes, lo pueden estar preceptivamente. Con esto nos estamos refiriendo a aquellos siniestros excluidos de la cobertura en virtud del abanico normativo vigente, pero que de común acuerdo por las partes han incluido o admitido en el contrato.
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Así, la exclusión de cobertura del riesgo importa la limitación del riesgo asegurado, pero tal afirmación no abarca aquellas previsiones establecidas en el contrato de seguro. Por lo tanto, la empresa aseguradora no se halla obligada a garantizarla ni el asegurado tiene derecho a exigir un resarcimiento frente a un daño o prestación no prevista. Esto ocurre porque el evento no se encuentra contractualmente establecido a cargo del asegurador, ni percibió una prima por garantizarlo. De tal modo, definimos a la “exclusión de cobertura” como aquella manifestación contractual donde ambas partes, luego de una negociación, explícita o implícita, acuerdan que el asegurador no tomará a cargo, ni garantizará aquellas consecuencias que derivan de la realización del riesgo. Es decir que el riesgo se encuentra formalmente excluido de la garantía comprometida por la empresa aseguradora. Podemos concluir, entonces, que habrá riesgo excluido o evento que no se encuentre cubierto, toda vez que el siniestro se verifique en circunstancias que el contrato las prevea como no idóneas para hacer funcionar la cobertura prevista en el contrato. También es necesario diferenciar la exclusión de cobertura de otro concepto, la cláusula limitativa o exonerativa de responsabilidad. Esta ha sido definida como aquella que tiene por fin eliminar total o parcialmente la obligación de reparar o resarcir por parte de la empresa aseguradora y correlativamente el derecho del damnificado a exigir un resarcimiento frente al siniestro producido. En otras palabras, esta cláusula busca liberar o atenuar la obligación del deudor (el asegurador); y desde el punto de vista del acreedor (tomador), importa renunciar a los derechos de ejercer una pretensión reparatoria, previamente a la situación de verificarse el daño. Por lo tanto, debemos poner el acento en la siguiente distinción: una cosa es la “cláusula de exclusión de cobertura” , donde se apunta a la materia de la que trata el contrato de seguro; y otra la “cláusula limitativa de responsabilidad”, donde se hace hincapié en los efectos obligacionales emergentes del contrato. La cláusula de exclusión de cobertura, tanto de fuente normativa como de fuente convencional, apunta a describir circunstancias o acontecimientos en que el siniestro se encuentra fuera de la cobertura asegurativa. La cláusula de “exclusión de cobertura” tiene sustento en las siguientes consideraciones. Subjetivas: el dolo o la culpa grave del tomador o beneficiario o del
asegurado.
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Objetivas: hechos de guerra civil o internacional, motín o tumulto popular,
incendio o explosión causados por terremoto. Temporales: daños a la explotación agrícola que sufra el asegurado en una
determinada etapa o momento de la explotación, tales como la siembra o cosecha. Espaciales: daños en el seguro de transporte por viajes efectuados
innecesariamente por rutas o caminos extraordinarios. Con relación a la fuente contractual, estas detallan o especifican circunstancias particulares frente a las cuales el siniestro no se encuentra bajo el amparo del seguro. A veces en estos casos reproducen artículos de la L.S., basándose también en consideraciones subjetivas y objetivas. En cuanto al concepto de siniestro, ya nos encontramos en grado de entender que el riesgo es una eventualidad prevista en el contrato. De este modo, podremos confirmar que el siniestro es la realización del riesgo determinado previa y formalmente en el contrato de seguro. Nuestra ley de Seguros no nos otorga una única definición de siniestro. Por lo tanto, corresponderá establecerlo en el texto de la póliza del seguro y a los jueces en sus resoluciones. Tenemos que tener en claro que la garantía de la compañía aseguradora se encuentra subordinada a los siguientes presupuestos: 1) la producción del siniestro; 2) que el siniestro se encuentre establecido en el contrato de seguro, lo que en otras palabras significa que no se encuentre excluido de común acuerdo. Si el siniestro se encuentra excluido o no previsto en el contrato, no opera la garantía de la compañía aseguradora, ya que es una hipótesis no prevista contractualmente. Por lo tanto, el asegurador funda su falta de obligación en que se ha verificado un siniestro no garantizado en las cláusulas contractuales. Presenta interés el supuesto en que es suspendida la cobertura asegurativa por falta de pago de la prima . En este caso, el asegurador no se halla obligado al resarcimiento, ya que el siniestro sucedió durante el período en que se encontraba suspendida su cobertura. En sentido contrario a ello, otra posición doctrinaria y alguna jurisprudencia sostienen que el no pago de la prima no implica la suspensión de la garantía, ni la exclusión de riesgos, sea legal o convencional, ni mucho menos la nulidad del contrato.
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Debemos destacar que toda agravación del riesgo asumido que, si hubiese existido al tiempo de la celebración, a juicio de peritos hubiera impedido el contrato o modificado sus condiciones, es causa especial de rescisión del mismo. En este caso, el tomador tiene el deber de denunciar al asegurador las agravaciones causadas por un hecho suyo, antes de que se produzcan; y las debidas a un hecho ajeno, inmediatamente después de conocerlas. 57 Si el tomador omite denunciar la agravación, el asegurador no está obligado a su prestación si el siniestro se produce durante la subsistencia de la agravación del riesgo, excepto que: a) el tomador incurra en la omisión o demora sin culpa o negligencia; b) el asegurador conozca la agravación al tiempo en que debía hacérsele la denuncia. 58 Las disposiciones sobre agravación del riesgo no se aplican en los supuestos en que se provoque para precaver el siniestro o atenuar sus consecuencias o por un deber de humanidad generalmente aceptado. Por último, debemos diferenciar que mientras el evento constituye una posibilidad de realizarse, estamos frente a lo que llamamos RIESGO; en cambio, cuando dicho evento se concretó o verificó, estamos frente a un SINIESTRO. El Precio
El patrimonio de la empresa aseguradora se encuentra constituido por las disponibilidades que provienen de los aportes o prestaciones de los asegurados, inversores, entre otros. El aporte que realizan de manera individual todos y cada uno de los asegurados, conforme con criterios técnicos específicos, recibe el nombre de “prima de seguro”, cuyo conjunto -considerando a todos los asegurados de una misma empresa aseguradora- concurre a conformar lo que se ha dado en llamar “fondo de primas”. Este fondo de primas reviste vital
importancia en el mercado de los seguros. La prima de seguro se encuentra regulada en la sección VIII de la ley de seguros nro. 17.418, a partir del artículo 27 59, que expresamente establece la obligación del tomador del seguro de pagar una prima de seguro. Asimismo, establece este dispositivo que, en el seguro por cuenta ajena, el asegurador tiene derecho a exigir el pago de la prima al asegurado, si el tomador ha caído en insolvencia. Luego, el asegurador tiene derecho a compensar sus créditos contra el tomador en razón del contrato, con la indemnización debida al asegurado o la prestación debida al beneficiario.
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Arts. 37 y 38 - Ley 17.418 – Ley de Seguros - Honorable Congreso de la Nación Argentina. Art. 40 – Ley 17.418 – Ley de Seguros – Honorable Congreso de la Nación Argentina 59 Arts. 27 y ss - Ley 17.418 – Ley de Seguros - Honorable Congreso de la Nación Argentina. 58
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Como correlato de la obligación del tomador del seguro de abonar la prima, el artículo 28 de la ley de seguros establece que, salvo oposición del asegurado, el asegurador no puede rehusar el pago de la prima ofrecido por tercero, con la limitación del artículo 134 del mismo plexo legal. 60 El monto de la prima es establecido por la empresa aseguradora en función del riesgo asegurado. Ahora bien, cuando el asegurado ha denunciado erróneamente un riesgo más grave que aquel que realmente desea asegurar, tiene derecho a la rectificación de la prima por los períodos posteriores a la denuncia del error, de acuerdo con la tarifa aplicable al tiempo de la celebración del contrato. Lo mismo sucede cuando el riesgo ha disminuido, en cuyo caso el asegurado tiene derecho al reajuste de la prima por los períodos posteriores, de acuerdo con la tarifa aplicable al tiempo de la denuncia de la disminución.61 Por otra parte, cuando exista agravación del riesgo y el asegurador optase por no rescindir el contrato o la rescisión fuese improcedente, corresponderá el reajuste de la prima de acuerdo con el nuevo estado del riesgo desde la denuncia, según la tarifa aplicable en este momento.62 Por último, y conforme lo establece el art. 33 de la ley de seguros, en los casos de reticencia en que corresponda el reajuste por esta ley, la diferencia se pagará dentro del mes de comunicada al asegurado. 63 En cuanto al lugar de pago de la prima, establece la ley de seguros que éste será el domicilio del asegurador o el lugar convenido por las partes. Sin embargo, también prevé que el lugar de pago se juzgará cambiado por una práctica distinta, establecida sin mora del tomador. No obstante, el asegurador podrá dejarla sin efecto comunicando al tomador que en lo sucesivo pague en el lugar convenido.64
La prima es debida desde la celebración del contrato pero no es exigible sino contra entrega de la póliza, salvo que se haya emitido un certificado o instrumento provisorio de cobertura. En caso de duda, las primas sucesivas se deben al comenzar cada período de seguro.
60
Art. 28 - Ley 17.418 – Ley de Seguros - Honorable Congreso de la Art. 34 - Ley 17.418 – Ley de Seguros - Honorable Congreso de la 62 Art. 35 - Ley 17.418 – Ley de Seguros - Honorable Congreso de la 63 Art. 33 - Ley 17.418 – Ley de Seguros - Honorable Congreso de la 64 Art. 29 - Ley 17.418 – Ley de Seguros - Honorable Congreso de la 61
Nación Argentina. Nación Argentina. Nación Argentina. Nación Argentina. Nación Argentina.
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La entrega de la póliza sin la percepción de la prima hace presumir la concesión de crédito para su pago. 65
Siguiendo el artículo 31 de la ley de Seguros, se indica.
En este supuesto, en defecto de convenio entre partes, el asegurador podrá rescindir el contrato con un plazo de denuncia de un mes. La rescisión no se producirá si la prima es pagada antes del vencimiento del plazo de denuncia. El asegurador no será responsable por el siniestro ocurrido durante el plazo de denuncia, después de dos días de notificada la opción de rescindir. 66
Si el pago de la primera prima o de la prima única no se efectuara oportunamente, el asegurador no será responsable por el siniestro ocurrido antes del pago. Finalmente, cabe destacar que cuando la rescisión del contrato de seguro se produzca por mora en el pago de la prima, el asegurador tendrá derecho al cobro de la prima única o a la prima del período en curso.
9.2.4 Formación del contrato Un contrato se forma cuando una persona hace una oferta o propuesta y ella es aceptada por la otra parte, aceptación que tiene que llegar a conocimiento de la primera. En tal sentido, la ley de seguros prevé, en su art. 4, que: “ El contrato de
seguro es consensual. Los derechos y obligaciones recíprocos del asegurador y asegurado, empiezan desde que se ha celebrado la convención, aun antes de emitirse la póliza ”.67
65
Art. 30 - Ley 17.418 – Ley de Seguros - Honorable Congreso de la Nación Argentina. Art. 301 - Ley 17.418 – Ley de Seguros - Honorable Congreso de la Nación Argentina. 67 Art. 4 - Ley 17.418 – Ley de Seguros - Honorable Congreso de la N ación Argentina. 66
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De tal modo, continúa estableciendo que “la propuesta del contrato de seguro, cualquiera sea su forma, no obliga al asegurado ni al asegurador”.68
9.2.5 Forma, prueba e interpretación del contrato Uno de los puntos más importantes del contrato de seguro es la póliza y se emite una vez aceptado el contrato. Dicha aceptación se interpreta como manifestación de voluntad de ambas partes con miras a celebrar el contrato. Entendemos por “póliza” al documento mediante el cual se instrumenta el
contrato de seguro, allí constan los derechos y obligaciones de las partes y contiene condiciones generales -a las cuales el asegurado adhiere sin discutir- y particulares. La póliza se formaliza por escrito a los fines probatorios. El art. 11 de la Ley 17.418, en su primer párrafo esta blece: “el contrato de seguro sólo puede probarse por escrito sin embargo, todos los demás medios de prueba serán admitidos, si hay principio de prueba por escrito”.69 El mencionado artículo continúa diciendo:
El asegurador entregará al tomador una póliza debidamente firmada, con redacción clara y fácilmente legible. La póliza deberá contener los nombres y domicilios de las partes el interés o la persona asegurada; los riesgos asumidos; el momento desde el cual éstos se asumen y el plazo; la prima o cotización, la suma asegurada; y las condiciones generales del contrato. Podrán incluirse en la póliza condiciones particulares. Cuando el seguro se contratase simultáneamente con varios aseguradores podrá emitirse una sola póliza.70
La formalización de la póliza brinda una mayor certidumbre al contenido de las voluntades de las partes, lo que luego quedará reflejado en la documentación probatoria pertinente, lo que disminuiría en muchos casos el nivel de conflicto judicial. Pero, además, existe otra ventaja, ya que en aquellos casos en los que se judicialice un conflicto, el juez podrá contar con un valioso documento que delimitará con gran precisión la intención 68
Art. 4 - Ley 17.418 – Ley de Seguros - Honorable Congreso de la N ación Argentina. Art. 11 - Ley 17.418 – Ley de Seguros - Honorable Congreso de la Nación Argentina. 70 Art. 11 - Ley 17.418 – Ley de Seguros - Honorable Congreso de la Nación Argentina. 69
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de las partes al momento de contratar, no debiendo remitirse a ningún tipo de anexos. Destacase una vez más que la póliza constituye el perfeccionamiento del contrato, al ser su prueba fundamental, sirviendo además como guía interpretativa del contrato. Recordemos que la aceptación de la propuesta o solicitud no requiere forma alguna, debiendo entenderse aceptada con la emisión de la póliza. En este sentido, el art. 12 de la Ley de Seguros establece:
Cuando el texto de la póliza difiera del contenido de la propuesta, la diferencia se considerará aprobada por el tomador si no reclama dentro de un mes de haber recibido la póliza. Esta aceptación se presume sólo cuando el asegurador advierte al tomador sobre este derecho por cláusula inserta en forma destacada en el anverso de la póliza. La impugnación no afecta la eficacia del contrato en lo restante, sin perjuicio del derecho del tomador de rescindir el contrato a ese momento. 71
La póliza es el reflejo de un contrato ya perfeccionado, constituyendo un acto propio de la ejecución contractual, aunque como puede inferirse el contrato precede a la emisión de la póliza. Conforme lo prevé el art. 14 de la citada Ley, “el asegurado tiene derecho, mediante el pago de los gastos correspondientes, a que se le entregue la copia de las declaraciones que formuló para la celebración del contrato y copia no negociable de la póliza”.72 La forma ad probationem de la póliza no sólo encuentra su fundamento en una función de certidumbre, sino también en determinar con mayor precisión la voluntad de las partes, quedando definidas también las capacidades de las personas al momento de la celebración, como así también las circunstancias de tiempo y lugar en que se celebró el contrato, lo que en distintos supuestos acarreará determinadas consecuencias jurídicas. En efecto, de tal manera se conocen en detalle la existencia y límites del negocio, todo lo relativo a los sujetos que lo llevan adelante, su relación jurídica, su objeto y contenido, lo que también va eliminando la necesidad de interpretaciones ulteriores y asimismo disminuyendo el nivel de judicialización de conflictos. Sin perjuicio de lo expuesto, debemos tener 71 72
Art. 12 - Ley 17.418 – Ley de Seguros - Honorable Congreso de la Nación Argentina. Art. 14 - Ley 17.418 – Ley de Seguros - Honorable Congreso de la Nación Argentina.
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presente que la forma de la póliza no es constitutiva, ni solemne, lo que significa, ni más ni menos, que su inobservancia no afecta la existencia del contrato.
9.2.6 Plazo Generalmente, se celebra por períodos anuales y es un contrato de tracto sucesivo. Así se presume, salvo que por la naturaleza del riesgo la prima se calcule por un tiempo distinto. 73 El contrato puede ser prorrogable. El plazo tiene incidencia decisiva en la responsabilidad del asegurador, pues ésta comienza a las doce horas del día en el que se inicia la cobertura y termina a las doce horas del último día del plazo establecido, salvo pacto en contrario.
No obstante el plazo estipulado, y con excepción de los seguros de vida, podrá convenirse que cualquiera de las partes tendrá derecho a rescindir el contrato sin expresar causa. Si el asegurador ejerce la facultad de rescindir, deberá dar un preaviso no menor de quince días y reembolsar la prima proporcional por el plazo no corrido. Si el asegurado opta por la rescisión, el asegurador tendrá derecho a la prima devengada por el tiempo transcurrido, según las tarifas de corto plazo. 74
La ley de tránsito indica en su artículo 19, “la prórroga tácita prevista en el contrato, sólo es eficaz por el término máximo de un período de seguro, salvo en los seguros flotantes”.75
Cuando el contrato se celebre por tiempo indeterminado, cualquiera de las partes puede rescindirlo de acuerdo con lo antes expuesto. Es lícita la renuncia de este derecho de rescisión por un plazo determinado, que no exceda de cinco
73
Art. 17 - Ley 17.418 – Ley de Seguros - Honorable Congreso de la Nación Argentina. Art. 18 - Ley 17.418 – Ley de Seguros - Honorable Congreso de la Nación Argentina. 75 Art. 19 - Ley 17.418 – Ley de Seguros - Honorable Congreso de la Nación Argentina. 74
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años. Las disposiciones de este párrafo, no se aplican al seguro de vida. 76 Esta ley, indica en su artículo 20, “l a liquidación voluntaria de la empresa
aseguradora y la cesión de cartera aprobada por la autoridad de contralor, no autorizan la rescisión del contrato ”. 77 Sabemos que, por regla, el siniestro se encuentra cubierto, si se verifica que el plazo por el que el asegurador asume la garantía por el riesgo, se encuentra contractualmente previsto. Por lo expuesto, resulta necesario distinguir entre: 1) siniestros que generan daños instantáneos o eventos realizados durante le vigencia del contrato de seguro y en que el daño se culmina en el mismo lapso de vigencia; 2) siniestros en donde el evento se realiza durante la vigencia del contrato, y el daño se prolonga o se extiende más allá de una vez vencido el mismo. En ambos supuestos, vemos que el siniestro se produjo cuando se comenzó a causar daño o la consecuencia en la persona del asegurado, ya sea que se trate de un seguro de interés o de un seguro de la persona. Por lo tanto, si la realización del riesgo necesita de un evento dañoso o susceptible de serlo, el asegurador o la empresa aseguradora sólo cubrirán las consecuencias dañosas del siniestro producido durante la vigencia del contrato de seguro. De todo esto inferimos que, si el evento ocurre antes del comienzo de la vigencia del contrato de seguro, y a pesar de ello el daño extiende su duración una vez ya vigente el contrato de seguro, el asegurador no asume garantía respecto de aquél, ya que la misma se encuentra subordinada a que el siniestro acaecido se produzca durante la vigencia del contrato. Ahora bien, si un siniestro acaece durante la vigencia del contrato de seguro, pero las consecuencias dañosas se prolongan más allá de extinguido el mismo contrato, el asegurador debe responder (pese a la moderna tendencia de limitar este tipo de obligaciones y responsabilidades del asegurador a través de las denominadas claims made). Otra situación a tener en consideración es cuando el daño se manifiesta luego del vencimiento del contrato de seguro, pero el evento que lo generó se realizó durante la vigencia del contrato. En este caso, como el siniestro es una cuestión indivisible respecto del daño que lo origina, se mantiene la 76 77
Art. 19 - Ley 17.418 – Ley de Seguros - Honorable Congreso de la Nación Argentina. Art. 20 - Ley 17.418 – Ley de Seguros - Honorable Congreso de la Nación Argentina.
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obligación de responder por parte del asegurador o la empresa aseguradora. Esto es, el asegurador debe hacerse cargo de las consecuencias dañosas manifestadas una vez que ya ha finalizado el contrato de seguro, pero siempre que el evento se haya originado durante la vigencia del contrato. La manifestación tardía de las consecuencias dañosas, producidas una vez extinguido el contrato de seguro, motiva la necesidad de que, a los fines de decidir con respecto a la garantía del asegurador, se esté al tanto del momento en que se produce el evento, siempre y cuando exista la debida relación de causalidad con relación al daño.
9.2.7 Seguro por cuenta ajena El seguro de persona por cuenta ajena se encuentra regulado en forma especial en la sección VII de la ley de seguros. 78 REGLA:
Excepto lo previsto para los seguros de vida, el contrato puede celebrarse por cuenta ajena, con o sin designación del tercero asegurado. En caso de duda, se presume que ha sido celebrado por cuenta propia. Cuando se contrate por cuenta de quien corresponda o de otra manera quede indeterminado si se trata de un seguro por cuenta propia o ajena, se aplicarán las disposiciones relativas a los seguros por cuenta ajena si surge del contrato que se aseguró un interés ajeno. 79
Conforme lo establece la ley de seguros, “el seguro por cuenta ajena obliga al asegurador, aun cuando el tercero asegurado invoque el contrato después de ocurrido el siniestro ”. 80
Cuando se encuentre en posesión de la póliza, el tomador puede disponer a nombre propio de los derechos que resultan del contrato. Puede igualmente cobrar la indemnización, pero el asegurador tiene el derecho de exigir 78
Sección III - Ley 17.418 – Ley de Seguros - Honorable Congreso de la Nación Argentina. Art. 21 - Ley 17.418 – Ley de Seguros - Honorable Congreso de la Nación Argentina. 80 Art. 22 - Ley 17.418 – Ley de Seguros - Honorable Congreso de la Nación Argentina. 79
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que el tomador acredite previamente el consentimiento del asegurado, a menos que el tomador demuestre que contrató por mandato de aquél o en razón de una obligación legal. 81
Y sigue en el artículo 24, indicando que “l os derechos que derivan del
contrato corresponden al asegurado si posee la póliza. En su defecto, no puede disponer de esos derechos ni hacerlos valer judicialmente sin el consentimiento del tomador ”. 82
El tomador no está obligado a entregar la póliza al asegurado, ni al síndico ni al liquidador del concurso o quiebra de aquél antes de que se le haya abonado cuanto le corresponda en razón del contrato. Puede cobrarse, con prelación al asegurado o sus acreedores sobre el importe debido o pagado por el asegurador. 83
9.2.8 Seguro flotante o de abono El seguro de abono es llamado también seguro flotante porque se instrumenta mediante una póliza flotante. A través de esta modalidad contractual se garantiza un conjunto de intereses sujetos a seguro en momentos distintos, es decir que se asegura una universalidad de cosas que deben permanecer en el lugar que se indica en el contrato, aunque sus elementos puedan cambiarse porque no se los individualiza. Pueden venderse, consumirse, sustituirse, etc., con tal que la universalidad permanezca en su sustancia con independencia de los cambios en los elementos particulares que la conforman. Por ejemplo, cuando un empresario deposita la mercadería que comercializa y guarda en stock para la venta en un determinado lugar y la asegura contra el riesgo de robo e incendio. Para que el seguro cubra el eventual siniestro, ese stock de mercadería (o el que la reemplaza; por ejemplo, por reposición) debe permanecer en el local indicado.
81
Art. 23 - Ley 17.418 – Ley de Seguros - Honorable Congreso de la Nación Argentina. Art. 24 - Ley 17.418 – Ley de Seguros - Honorable Congreso de la Nación Argentina. 83 Art. 25 - Ley 17.418 – Ley de Seguros - Honorable Congreso de la Nación Argentina. 82
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9.2.9 Obligaciones y carga del asegurado. Obligación de pagar la prima. Carga de mantener el estado del riesgo. Carga de informar el acaecimiento del siniestro. Carga de informar los daños sufridos. Carga de prevenir el siniestro. Carga de evitar y disminuir los daños. Salvamento. Prohibición de cambiar las cosas dañadas En virtud del contrato de seguros, el asegurado tiene las siguientes cargas, obligaciones y prohibiciones: 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7)
Obligación de pagar la prima. Carga de mantener el estado del riesgo. Carga de informar el acaecimiento del siniestro. Carga de informar los daños sufridos. Carga de prevenir el siniestro. Carga de evitar y disminuir los daños. Salvamento. Prohibición de cambiar las cosas dañadas.
9.2.10 Obligaciones del asegurador. Obligación de indemnizar. Pronunciamiento sobre el derecho Por su parte, al asegurador le corresponden las siguientes obligaciones: 1) Obligación de pronunciarse sobre el derecho a la indemnización. 2) En caso afirmativo, la obligación de indemnizar. Para profundizar sobre las obligaciones del asegurado y del asegurador, se recomienda al alumno remitirse a la bibliografía de lectura recomendada.
9.3 Siniestro La ley de Seguros 84 no da una definición de Siniestro. Como consecuencia de ello, se deberá establecer en el texto de la póliza del seguro qué se va entender por siniestro, y, asimismo, a los jueces en las resoluciones judiciales que emitan en los casos concretos sometidos a su decisión. Para dar una noción de siniestro, recordamos que el riesgo es una eventualidad prevista en el contrato. A partir de ello, podemos sostener
84
Ley 17.418 – Ley de Seguros - Honorable Congreso de la Nación Argentina.
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que el Siniestro es la realización del riesgo determinado previa y formalmente en el contrato de seguro, y asumido por la aseguradora.
Ahora bien, la garantía de la compañía aseguradora se encuentra subordinada a los siguientes presupuestos: 1) la producción del siniestro; 2) que el siniestro se encuentre establecido en el contrato de seguro, lo que en otras palabras significa que no se encuentre excluido de común acuerdo. Si el siniestro se encuentra excluido o no previsto en el contrato, no opera la garantía de la compañía aseguradora, ya que es una hipótesis no prevista contractualmente. Por lo tanto, el asegurador funda su falta de obligación en que se ha verificado un siniestro no garantizado en las cláusulas contractuales.
9.4 Determinación de la indemnización Conforme con el principio de reparación integral, la indemnización pecuniaria que debe pagar la aseguradora ante un evento dañoso previsto en la póliza como riesgo asegurado, busca la recomposición de las cosas o, lo que es igual, volver las cosas a su estado anterior. A esta operación también se la denomina “cuantificación del daño”. La suma que se determine no debe ser mayor a ese límite.
10 Contrato de servicios profesionales El contrato de servicios profesionales es aquel por el cual una parte, llamada profesional o técnico, se compromete a realizar una labor de su especialidad, y la otra parte, llamada cliente, se compromete a pagar una retribución u honorario como contraprestación a favor de la primera. Ello así, el objeto de este contrato se encuentra dado por la actividad que el profesional o técnico se obliga a realizar y la retribución u honorario que el cliente se obliga a pagar. La actividad debe ser posible y lícita, al igual que el objeto de cualquier contrato.
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10.1 Sujetos Los sujetos son el profesional y el cliente. El profesional es el sujeto que ofrece y se obliga a efectuar una labor que corresponde a la esfera de sus incumbencias. El cliente es el sujeto que solicita la prestación profesional y paga por ella una remuneración.
10.2 Caracteres Se trata de un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, consensual, informal, de consumo, e intuitu personae.
10.3 Teorías jurídicas sobre el contrato profesional Existen muchas teorías sobre la calificación del contrato profesional. Enseña Lorenzetti (2009) que las principales posturas doctrinarias sobre esta cuestión permiten mencionar las siguientes teorías:
Teoría del mandato. Teoría de la locación de servicios. Teoría de la locación de obra. Teoría del contrato atípico. Teoría del contrato multiforme. Teoría del contrato profesional.
Para profundizar en el contenido de de cada posición, remitimos al alumno a la lectura de la bibliografía de lectura obligatoria antes citada.
10.3.1 El debate sobre la necesidad de habilitación En general se ha entendido que la noción de profesional es más abarcativa que la de técnico o experto, desde que implica la existencia necesaria de una habilitación previa y un reglamento en cuanto al modo en que se debe ejercitar la actividad a la que refiera la profesión, tal el caso de la profesión
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de abogado que se encuentran estudiando. Se justifica esta exigencia en la trascendencia o impacto social que poseen las actividades que desempeñan los profesionales en general, poniéndose especial énfasis en los casos en que se encuentra involucrada la vida o salud de las personas como es en la profesión de los médicos, o en los que traen aparejadas consecuencias en los pilares fundamentales del Estado, tal el caso de la abogacía en cuanto se relaciona con la administración de justicia, y la docencia que se encuentra encaminada a la formación de las personas con clara repercusión en el grado de civilización e integración social que de ella se deriva, de las que dependen, en gran medida, la pacífica convivencia entre los miembros de una comunidad. No obstante lo referenciado, hay quienes cuestionan este recaudo por considerar que el cursado de una carrera universitaria o intermedia para lograr el título habilitante, no asegura la idoneidad de los profesionales. Otras posiciones críticas afirman que la capacitación adquirida en las facultades, debe revalidarse pasado un período de tiempo para impedir que los egresados queden desactualizados en sus conocimientos.
10.3.2 Definición normativa de profesional El vocablo “profesional” es un término ambiguo. Para superarlo, la ley debe
dar una definición. El viejo Código de Comercio definía al comerciante, haciendo referencia al modo de vivir o profesión, de lo que se infiere que entendía por profesional a cualquier persona que se dedique a una actividad de manera habitual, para su subsistencia. De esta manera, en la noción de profesional quedaba comprendida la de técnico sin un título habilitante. Para otros, en cambio, profesional es sólo aquella persona que cuenta con un título habilitante. En tanto una posición intermedia admite que se trata de una persona que se dedica en forma habitual a una actividad, que la presta de manera onerosa y cuenta con un permiso o habilitación, sea universitario o intermedio.
10.4 Prueba En cuanto a la prueba, rige el principio liminar de libertad probatoria. Por lo tanto, puede ser acreditada tal calidad por cualquier medio de prueba.
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10.5 El profesional: obligación nuclear La obligación nuclear del profesional o técnico es la de prestar el servicio o realizar la actividad contratada, en el tiempo, en el lugar, y en la forma convenidos. Además, debe comunicar al cliente cuando no pueda cumplir con el servicio o la actividad pactada; debe guardar secreto profesional, y responder por su negligencia o dolo.
10.5.1 La tesis de la obligación de medios y de resultado Existen distintas posiciones respecto a la naturaleza jurídica de la prestación objeto del contrato que nos ocupa. En tal sentido, existe un sinfín de posiciones doctrinarias. Sólo explicaremos aquí la existencia de dos corrientes clásicas: una que considera que se trata de una obligación de medios, y otra opuesta que afirma que se trata de una obligación de resultados. La primera posición considera que el profesional se compromete a realizar una actividad adoptando todos los recaudos necesarios y una actitud diligente para arribar a un determinado resultado que es el querido por el cliente. Esta posición considera que la naturaleza del contrato es la de una locación de servicios. La segunda postura sostiene, en cambio, que el profesional se obliga a un determinado resultado, por lo que entiende que el contrato engasta en la categoría de locación de obra. Lorenzetti (2009) considera que esta distinción es inoperante para explicar el funcionamiento de este contrato. Entiende este autor que más bien hay que explicar por qué en algunos casos es más rigurosa la exigencia de cuidados que en otros, por qué algunas veces hay resultados y en otros medios (Lorenzetti, 2009). Efectuadas estas consideraciones, propone la solución que adopta nuestro nuevo Código Civil y Comercial, y que consiste en afirmar que se trata de una obligación de hacer, cuyo contenido varía en función de una serie de parámetros tales como la costumbre, la ética, la ciencia médica, el compromiso asumido frente a la contraparte, la presencia de riesgo para los bienes jurídicos protegidos, como la libertad, el patrimonio, la vida y la salud, etc.
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10.5.2 Principales características El contrato de servicios profesionales se caracteriza por ser: consensual, informal, bilateral, conmutativo y oneroso.
10.6 El profesional: deberes secundarios de conducta El profesional asume una serie de deberes a la par del deber principal que le ha sido encomendado. Estos deberes profesionales reciben en la doctrina el nombre de secundarios y se encuentran enderezados a preservar los intereses del cliente evitando así causarle un perjuicio. Entre estos deberes secundarios que seguidamente analizaremos, se presentan como de gran trascendencia el deber de información y asimismo los deberes de buena fe y de confidencialidad.
10.6.1 El deber de información El deber de informar es el más importante de todos los deberes secundarios que recaen sobre el profesional. Consiste en dar a conocer al cliente todos los datos necesarios para que éste pueda decidir con absoluta libertad la conveniencia de encomendarle la realización de la actividad a la que se dedica, evitando de tal modo que el cliente ingrese al vínculo contractual en inferioridad de condiciones dado el desconocimiento de las cosas, e incluso la eventual producción de algún daño.
10.6.2 Principales deberes Además de la prestación principal, como antes lo indicamos, el profesional se obliga a otros deberes, entre los que se encuentran el deber de informar antes mencionado, y, a la par, el deber de confidencialidad, el de buena fe, el de colaboración, el de seguridad, el de cuidado y custodia, y el deber de continua actualización. Para profundizar sobre su contenido, remitimos a la lectura de la bibliografía obligatoria en Lorenzetti (1999, T II, p. 630).
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10.7 El locatario: obligación nuclear del pago del precio El cliente, por su parte, se obliga de manera principal a pagar el precio o retribución como contraprestación de la actividad profesional contratada. Esta retribución es pactada libremente por las partes del contrato de servicios profesionales.
10.8 El locatario: deber de colaboración Además del pago del precio pactado, el cliente tiene el deber de colaboración que consiste en la obligación de cooperar con el profesional prestador de servicios; por ejemplo, dándole a conocer los datos necesarios según las características del servicio contratado y recibiendo el servicio ejecutado conforme con lo convenido.
10.9 Contratos profesionales especiales 10.9.1 Contrato de consultoría y " engineering " El contrato de consultoría tuvo sus orígenes a fines del siglo XIX, con el fin de regular asuntos referidos a la producción, ya sea relacionada por empleo, o a la eficiencia en máquinas y la productividad en fábricas, ya que en aquella época se trataba de asuntos de gran importancia para los empresarios. Es importante destacar que durante la Segunda Guerra Mundial, los consultores desarrollaron un papel importante, ya que optimizaron el esfuerzo bélico, ampliando y mejorando todos aquellos métodos destinados a acrecentar la productividad en las industrias de armamentos, así como en la definición y contenido de cargos en los “staff gerenciales”.
En la actualidad, el Banco Mundial (en: www.bancomundial.org) ha establecido lineamientos para prestatarios y consultoras, previendo que los servicios de consulting encierran, a su vez, cuatro áreas bien definidas:
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1) estudios previos a la inversión, 2) servicios de preparación, 3) servicios de implementación, 4) servicios de asistencia técnica. Resulta importante, asimismo, establecer la diferencia entre “consultoría”,
entendida como aquel conocimiento que posibilita infinitas posibilidades y derivaciones, y “consulting” como aquella rama o área del anterior. Teniendo en cuenta la naturaleza de las actividades llevadas a cabo por los actores de este contrato, definimos al contrato de consultoría como aquel cuyo objetivo consiste en la prestación de servicios realizada por especialistas o técnicos de distintas disciplinas que, adoptando alguna forma jurídica, llevan a cabo proyectos de ingeniería en general, dedicándose, a su vez, a tareas administrativas y tareas de gestión durante el curso de la realización de las obras como también aquellas tareas de asesoramiento técnico en las distintas y concatenadas fases de ejercicio y manutención de la obra misma. A su vez, debemos tener presente la ley 22.460, creada para regular la contratación y promoción de los servicios de consultoría en el espacio estatal. Esta ley definió al contrato de consultoría en su Art. 2, estableciendo que es toda prestación de servicios profesionales, científicos y técnicos de nivel universitario, cumplidos bajo forma de locación de obra intelectual o de servicios, y realizadas por firmas consultoras o consultores.85 Según el Banco Mundial (en: www.bancomundial.org), los servicios de consultoría son desarrollados por los siguientes sujetos activos que, por lo general, se corresponden con organizaciones como las siguientes: 1) estudios profesionales; 2) sociedades y empresas de consultoría privadas, públicas o corporaciones; 3) firmas asistentes descentralizadas de él);
del
gobierno
(no
pertenecientes
o
4) empresas estatales; 5) organizaciones privadas sin fines de lucro; 6) organizaciones internacionales por acuerdos multiestatales;
85
Ley 22.460 – Ley de Contratación y Promoción de Servicios de Consultoría Estatal - Honorable Congreso de la Nación Argentina.
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7) universidades.
¿Qué alcances tienen las funciones del consulting?
Con respecto al ámbito de actuación de las firmas de consultoría, podemos afirmar que con el tiempo se ha ido extendiendo significativamente, volviéndose incluso cada vez más complejo, siendo una consecuencia directa de la complejidad de los negocios en los que se aplica. En efecto, desde los orígenes del contrato, las consultoras se encargaban principalmente del tiempo y del movimiento y, en cuanto a la disciplina, la consultora marchaba junto con la Ingeniería Industrial. Una vez transcurrida la etapa fundacional, entendida como las primeras épocas de este siglo, el “consulting” avanzó hacia un estadio relacionado con el anterior, donde focalizó todo su objetivo en el análisis de la disposición de las plantas fabriles, el estudio del trabajo y el control de la producción, lo cual siguió así hasta fines de la década del 50. Es así como, a partir de allí, tenemos que destacar que los consultores, no sólo ayudaron y colaboraron con sus clientes a superar problemas que se les iban presentando durante la marcha de la actividad, sino que también cooperaron a abandonar, por la crisis que estaban pasando, las cooperativas importantes, por medio de la realización de planes futuros, para así, más tarde, pasar a administrar los proyectos y a colaborar en su ejecución. En la actualidad, los entendidos en la materia establecen que existen cuatro áreas generalmente abordadas por las grandes empresas de consulting: a) la consultoría en estrategia y reestructuración corporativa; b) la consultoría en efectividad organizacional; c) la consultoría de tecnología de información; d) la asesoría funcional. En los últimos años, las consultoras con más prestigio en el mundo apuntan a dirigir sus objetivos hacia la consultoría sobre planificación financiera, ya que por medio de ella se trata de aconsejar a los clientes sobre la forma de asegurar los activos que poseen de sus carteras de inversión y de qué clase de colocaciones elegir, en donde, por otro lado, indirectamente tratan activamente de buscar gestores con dinero y evaluar su actuación. Es así como, según la guía del Banco Mundial, el contrato de consultoría o “consulting” es aquel que consiste en realizar previamente estudios sobre
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temas importantes como la inversión, los servicios de preparación, los de implementación y de asistencia técnica. Es más, este contrato de consultoría suele ir más allá, ya que es posible que su objeto consista en estudios importantes, tales como: factibilidad técnica y económica, el presupuesto de costos y la previa determinación de los planes de amortización de los mismos, realización de proyectos preliminares, el desarrollo del proyecto general, junto con los respectivos pliegos técnicos, además de la preparación de proyectos de ejecución, el requerimiento de ofertas dirigidas a los posibles clientes-empresas- interesados en la realización de las tareas, junto con la selección y evaluación de obras y elección de adjudicatarios, la supervisión y el control de todas y cada una de las actividades desarrolladas por la obra, entre otros. Debido a la gran cantidad de tareas que puede llegar a desarrollar una consultora en el ejercicio de su función y ante el requerimiento de sus clientes, es necesario destacar las distintas áreas de responsabilidad en la que ésta se desempeña y su alcance en relación a circunstancias en donde se produzca un hecho dañoso. Muchas veces, esta responsabilidad se desarrolla paralelamente y con independencia de una forma contractual en donde se hayan establecido normas de conducta de manera recíproca. Y otras veces, frente a la responsabilidad que surge como consecuencia de la realización del contrato, las partes limitan específicamente su conducta determinándola en el mismo contrato. Por lo tanto, en el primer supuesto, estamos frente a una responsabilidad extracontractual; en cambio, en el segundo supuesto, nos colocamos frente a una responsabilidad contractual. Nos ubicaremos dentro del contrato de consultoría, frente a una responsabilidad de tipo contractual, donde los límites de conducta estarán fijados por los papeles que las partes han firmado al momento de perfeccionamiento del contrato entre el comitente y la consultora. Más aún, ya habiendo desarrollado los diferentes tipos de modalidad contractual que tiene el consulting, y en virtud de los diferentes tipos de relación entre cliente-consultor, en donde vimos que van desde el “convencional” hasta el “turn -key”, es notorio que las responsa bilidades en cada uno de ellos van in crescendo, debido a la mayor injerencia con que el consultor participa sobre las operaciones llevadas a cabo y del giro social del cliente con respecto a la anterior.
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10.9.2 Contadores, auditores, síndicos. Costumbres y finalidad económica. Responsabilidad frente a terceros Remitimos en este punto a la bibliografía obligatoria: Lorenzetti, 1999, (tomo 2, pág. 643 y siguientes).
10.9.3 Contrato de asesoramiento, de administración y gestión gerencial ("management") El contrato de Management refiere al gerenciamiento de las empresas, es decir, a la conducción de sus destinos por un plazo establecido por medio del contrato, con la convicción de que, alejándonos del “know how” y los
especialistas de su staff que por lo general son ejecutivos de primer nivel con conocimientos y formación profesional internacional, se puede llegar a colocarla óptimamente en el mercado, obteniendo así una elevada producción con relación a la que viene generando el negocio hasta ese momento. En síntesis, el contrato de Management sirve para regular todo lo referente a la dirección, conducción, administración o gestión de una empresa. Tenemos que tener en claro que esta figura está siendo usada en nuestro país; por ejemplo, en el ámbito de las cadenas hoteleras, donde se concede o transfiere el gerenciamiento de una sociedad a otra empresa (la sociedad gerente o manager), en las condiciones que se hubiesen estipulado en el contrato en virtud del caso concreto. Por lo general, esta clase de contrato suele caracterizarse en virtud de las siguientes pautas. Los activos de la empresa gerenciada son otorgados en administración a la sociedad gerente. El plazo de duración del contrato, por lo general, es prolongado. Se suelen establecer entre las partes prórrogas sucesivas de manera automática, pero en este caso por plazos más cortos, las que se perfeccionan por lo menos con dos o tres meses de anticipación al vencimiento del plazo establecido contractualmente. Por lo general, la transferencia o la cesión de la dirección, administración o gerenciamiento de los bienes implican:
El manejo de los fondos que se vayan acumulando. El nacimiento y arreglo en cuanto a la publicidad del emprendimiento y del nuevo vínculo establecido entre las partes.
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La dirección de toda la planta del personal de la sociedad gerenciada, inclusive de las personas con carácter de “jerárquico”, con poder de traslado, reemplazo y remoción. El poder de diagramar estrategias de crecimiento o de expansión tanto a nivel nacional como a nivel internacional. La facultad o poder de realizar programas de marketing, concebir y realizar Works Shops, etc. Elegir sistemas de manejo del negocio común, de auditoría, y los sofás a emplear para los equipos de computación. Dedicarse de lleno a la apertura y conquista de mercados nuevos o establecimientos con los recursos existentes, auditando la calidad en la prestación del servicio tanto en éstos como en las plazas habituales. Realizar estudios estadísticos sobre el crecimiento del negocio y contratar consultorías para que optimicen el manejo empresario. Hacerse responsable de la gestión de cobros y pagos, así como también la cartera de morosos. Realizar las cuentas de resultados de la operatoria de manera mensual, la anual o la definitiva. Establecer las modalidades puntuales en cuanto a vigilancia e inspección.
Como advertimos, el proceso visto supone flujo de capital, tecnología, gerenciamiento, habilidades técnicas e iniciativa de un país a otro. A su vez, se ha ido gestando un verdadero cambio en los negocios internacionales, en donde las tradicionales formas de inversión extranjera directa han ido cambiando hacia la incorporación de la participación activa de empresas que vienen de países desarrollados, mediante su propia instalación en el país, o mediante la colocación de sus propios productos, servicios y tecnologías en el mercado nacional. Es así que nos encontramos con el contrato de Management, fundamentalmente en los sectores que pasaremos a analizar. Al saber que el turismo es un factor de crecimiento económico importante en la mayoría de los países del mundo, la industria hotelera ha tenido un importante desarrollo en los últimos años, y, por ende, no ha sido ajena al uso del contrato que nos encontramos estudiando. En lo que respecta al negocio de la hotelería, encontramos que existe una vinculación entre cadenas reconocidas a nivel mundial, ya sea por su prestigio y su alto nivel en prestación de servicios, en donde se encargará de administrar bajo su enseñanza, y teniendo en cuenta sus métodos, uno o algunos hoteles que pertenecen a la sociedad inversora vernácula, tras reciclarlos según instrucciones de la sociedad manager.
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Otras veces, estas grandes empresas hoteleras crean sus propias cadenas a nivel internacional por medio de corporaciones trasnacionales. De este modo, dichas compañías, que, a su vez, incorporan nuevos integrantes permanentemente, actúan mediante “contratos Standard” , utilizando para perfeccionarse la adhesión a los verdaderos dueños o aquellos potenciales de emprendimientos hoteleros en países extranjeros, los que otorgan a la sociedad “gerente” el control total sobre la construcción y la fase operacional del proyecto. Ante lo expuesto, el contrato de Management adquiere una gran utilidad en la explotación de diferentes proyectos de minería primaria, actividades de exploración y perforación petrolera, refinerías, industria mecánica pesada y proyectos siderúrgicos, plantas y fundiciones de aluminio, así como fábrica de productos de caucho y vidrio. Otras veces, ante la imposibilidad de que las empresas privadas puedan otorgar mayores actividades que ayuden al desarrollo económico de un país determinado, el Estado decide intervenir de manera directa asumiendo una conducta de responsabilidad primaria en la planificación, desarrollo y crecimiento de la economía local. De este modo, el contrato en cuestión puede ser visto como un instrumento valioso para que las empresas públicas posean el manejo y la destreza técnica necesaria para el establecimiento y funcionamiento de proyectos de capital, así como también para el desarrollo y avance de industrias manufactureras.
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