INTRODUCCIÓN
A lo largo de la historia de la humanidad se ha hablado del Derecho Natural oponiendo su concepto, alcances e influencia a aquellos del derecho positivo. Ambos representan las dos caras de una misma moneda. Son los contrarios dialécticos con los que se ha entendido cabalmente la noción del derecho en tanto que ordenamiento jurídico.
Para entender mejor sus significados y delimitaciones veremos un poco el inicio de la utilización del término derecho positivo y el significado que el derecho positivo tuvo para algunos autores, con lo cual entraremos a definir las características principales que forman su concepto global.
Luego, definiremos los contornos del derecho natural, haciendo un recuento sucinto de lo que esa noción ha significado a lo largo de la historia de los pueblos como el griego y el romano, lo que se entendió como tal en el medioevo y la proyección actual de su concepto según tesis contemporáneas.
CAPÍTULO I
DERECHO NATURAL
1. ORIGEN DEL DERECHO NATURAL Tipear
1.1. EN GRECIA Fue en Grecia en donde prácticamente nacieron todas las concepciones sobre el derecho natural y todas las posturas filosóficas en su contra, que posteriormente el mundo jurídico maduró y complementó.
Los griegos reflexionaron sobre este tópico al darse cuenta de la gran variedad de "derechos positivos", de normas vigentes contradictorias, aplicadas en las diferentes ciudades estado.
Sería entonces que ese poco de normas y la misma justicia estaban basadas simplemente en el interés o la conveniencia de quienes los imponían? O, más bien, no habría por encima de ellos unos principios rectores u orientadores que determinaban la legislación y la misma concepción de equidad?
Es claro que muchos pensadores adoptaron posiciones contra la existencia de un derecho natural por encima del impuesto por la autoridad. Trasímaco, sofista declarado, tenía el convencimiento de que el derecho y la justicia no era más que la expresión de dominación de los que ostentaban el poder, quienes mediante esos procedimientos podían hacer lo que más les convenía. Carneades (de la escuela escéptica), que sostenía que el instinto natural del hombre era buscar siempre lo que llenara sus propios intereses, consideró la justicia como una locura pues significaba "el sacrificio de una ventaja personal en aras de un ideal puramente imaginario". Otros como Protágoras, a quien señalan como precursor del positivismo jurídico, determinó radicalmente que "las normas hechas por los hombres eran obligatorias y válidas sin consideración a su contenido moral"[1].
Pero la gran mayoría de los pensadores adoptaron doctrinas que aceptaban la existencia de un derecho natural como esos "ciertos elementos en la naturaleza humana que son los mismos en todos los tiempos y en todos los pueblos".
HERACLITO DE EFESO (535 A 479 AC) concebía el universo como un "eterno fluir", como un devenir constante y perenne en donde todo está sujeto a cambios.
Pero ese devenir no era concebido como algo que no obedecía a reglas de naturaleza superior, si no por el contrario pensaba que él era en primer lugar armónico y en segundo lugar dirigido por una razón ordenadora que hacía presencia en todo, inclusive en las leyes dictadas por el hombre. Esa razón "ordenadora" y "creadora", era, por lo tanto, fuente de todas las normas que regían las conductas y los seres.
HIPIAS dividió el derecho en escrito y no escrito diciendo que el primero obedecía a situaciones coyunturales, mientras que el segundo era dictado por los propios dioses y por lo tanto vigente de manera uniforme en todas la latitudes.
Posteriormente PITAGORAS elabora la primera e incipiente teoría sobre la justicia, punto de primera importancia tratándose de derecho natural.
PLATON creía en una existencia eterna de la idea de justicia y al hablar de ella sentó todos los conceptos sobre el derecho natural.
ARCHYTAS DE TARENTO (discípulo de Pitágoras) estableció una diferencia entre las LEYES ESCRIT AS Y LAS LEYES NO ESCRIT AS. Las últimas, decía, eran las dictadas por los mismos dioses y que entre otras cosas servían como fundamento a las leyes escritas. La violación de la leyes no escritas acarreaba sanciones representadas en castigos divinos, desgracias personales, calamidades familiares y aun podía ser la causa de la muerte. Las leyes no escritas, de esta manera, son trascendentes a las normas escritas y tiene su fuente en algo superior al ser humano, la divinidad.
SOFOCLES (493 a 406 AC) que fue considerado por muchos historiadores como el más grande de los poetas trágicos, en su obra AN TIGONA plasma enteramente su idea sobre el derecho natural: El Rey CREON TE prohíbe terminantemente el entierro de POLINICES. AN TIGONA, hermana de POLINICES, desobedece a su rey y entierra a su hermano, aduciendo que había leyes superiores, emanadas de los mismos dioses, que ordenaban enterrar a los muertos, razón por la cual era completamente lícito desobedecer a una regla emanada por un ser humano como el Rey para cumplir un mandato divino.
De otra parte el grueso de la ESCUELA SOFIS T A es la primera en exponer una teoría muy concreta sobre el derecho natural.
Distinguía lo justo por naturaleza o lo establecido por la propia naturaleza (PHYSIS) y lo justo según las leyes humanas vigentes (NOMOI DIKAIOI) o hechas por el hombre. Las últimas no siempre se ajustan a las primeras pues por ejemplo no obstante el hecho de que la physis hacía de los hombres unos animales iguales, las nomoi establecían diferencias entre ellos al hacer a algunos libres y a otros esclavos, a algunos ciudadanos y a otros extranjeros etc.
De esta manera introducen los SOFIST AS varios elementos conceptuales que empiezan a moldear las características principales del derecho natural. En primer lugar vincula la justicia a la normatividad proveniente, ya sea de la naturaleza o de los hombres. En segundo lugar empieza a desvincular el derecho natural de su fuente divina para hacerla provenir de la naturaleza.
Posteriormente, ARISTOTELES (384 a 322 AC), también trató el derecho natural en varias de sus obras, introduciendo factores muy interesantes al
concepto, por lo que ha sido considerado por buena parte de eruditos como "el padre del derecho natural". En su "E TICA A NICOMANO" afirma que el "derecho político una parte es natural y la otra legal.. Es Natural lo que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de las diversas opiniones de los hombres. Es legal lo que en principio puede ser indiferentemente de tal modo o del modo contrario pero que cesa de ser indiferente desde que la Ley lo ha resuelto". Para él definitivamente el derecho natural es una parte del derecho vigente, lo que le niega todo carácter de ideal, concibiendo su fuente en lo que son las cosas en sí mismas, es decir en la naturaleza.
Pero no fue sino hasta el advenimiento de la escuela de los ES TOICOS, fundada por ZENON (336 a 264 a.C.), que se cambia radicalmente el concepto y se concibe el derecho natural como el "dictamen de la recta razón del hombre". A su vez esa recta razón "participa" de la razón divina que es la que gobierna al mundo.
La naturaleza se coloca en el centro de la concepción filosófica de la escuela, como un principio rector que penetraba todo el universo y se identificaba con Dios. Ese principio rector era de carácter eminentemente racional. El mismo Zenón pensaba que el universo era compuesto por una "sustancia" que no era más que la Razón. El derecho natural, por supuesto, era idéntico a la ley de la razón. Hay un derecho común basado en la razón y vigente en todo el cosmos, por lo que no debería haber ciudades estados.
Los estoicos fundaron una filosofía cosmopolita basada en la igualdad y libertad de todos los hombres, con pretensión de un estado universal en donde los hombres vivieran guiados por los principios de la razón divina.
Así, el derecho natural para ellos proviene o tiene fuente doble: De un lado la razón humana (Naturalis Ratio) y de otra el LOGOS o Ley divina.
Como puede concluirse este concepto de derecho natural de la escuela estoica tuvo una fuerte influencia en el pensamiento filosófico de todos los tiempos posteriores sobre el tema.
1.2. EN ROMA
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Tipear
Como se sabe los romanos no tuvieron la misma trayectoria en materia intelectual y filosófica que los griegos. Los romanos, en efecto, no fueron filósofos. Su pensamiento se fundó en todos los sistemas filosóficos del mundo griego. Su misma historia fue influenciada directamente por la cultura griega que se hizo presente en la península itálica a través de su política colonizadora que fundó varias "ciudades lejanas helénicas" (Apoikiai).
Sin embargo, una de las mentes más lúcidas del mundo romano, MARCO
TULIO CICERON (106 a 43 AC), adepto de la doctrina estoica, en lo que respecta al derecho natural, tuvo grandes aciertos conceptuales. Unas veces da al derecho natural implicaciones teológicas, como cuando habla de "una recta razón proveniente de la razón divina, que manda hacer lo bueno y prohíbe lo contrario". Otras veces enmarca el derecho natural dentro de la naturaleza, simplemente, o dentro de la "naturaleza de las cosas", como cuando expresa: "La Ley Natural es la Suprema Razón inserta en la naturaleza, que manda lo que hay que hacer y prohíbe lo contrario".
En su tratado DE REPUBLICA dice: "Hay una verdadera Ley que consiste en la recta razón, conforme a la naturaleza, universal, inmutable y eterna, que con sus mandatos llama al cumplimiento de la obligación y disuade del mal con sus prohibiciones. Esta Ley no puede ser anulada ni derogada en todo o en parte, y ni siquiera por la autoridad del Senado o del pueblo podemos ser dispensados de la misma. No es una Ley diferente en Roma y en Atenas, ni es una ahora y otra después si no que la misma norma eterna e inmutable regirá para todos y en cualquier tiempo..."
Por otro lado, es oportuno destacar la posición de los jurisconsultos romanos, sobre todo de la época clásica ( s. I a mediados del III d.C.). Como se sabe ellos distinguían entre el Ius Civile, el Ius Gentium y el Ius Naturale. El ius civile era aplicable solamente a los ciudadanos romanos. El ius gentium era "un cuerpo de normas, principios y costumbres que se aplicaban a las controversias entre partes que no eran ciudadanos sino meramente súbditos o extranjeros". Según Gayo (s. II d.C.) el ius gentium es lo que la razón natural estableció entre todos los hombres y se observa por todos los pueblos".
De todo lo anterior se puede deducir la profunda influencia que en el pensamiento romano tuvo la idea estoica de derecho natural, cuestión esta que contribuyó de manera decidida a la humanización del propio ordenamiento jurídico, sobre todo en aspectos concernientes a la esclavitud, al estatus legal de la esposa y del hijo dentro de la familia romana.
1.3. EDAD MEDIA. Tipear. Con el cristianismo el derecho natural se "divinizó", no obstante estar bien influenciado por la concepción estoica y la de los jurisconsultos romanos. En pocas palabras pasó a ser un derecho divino manifestado por la revelación.
Los antecedentes de esta concepción se encuentran en la EPIS TOLA A LOS ROMANOS de San Pablo.
Posteriormente, los padres de la Iglesia Católica elaboraron una teoría sobre el derecho natural, distinguiendo entre derecho natural primario o absoluto, que rigió a los hombres antes del pecado original y el derecho natural secundario o relativo, propio del hombre disminuido por el pecado original, al cual pertenece el derecho que organiza la familia, el que da lugar al estado, el que hizo surgir la propiedad privada, la esclavitud, etc.
Dentro de los grandes teóricos del cristianismo en esta materia encontramos a SAN AGUSTIN (354 a 430 de nuestra era), para quien hay tres categorías de leyes: 1- La Ley Eterna que es la Razón Divina o voluntad de Dios y manda conservar el orden natural; 2- La Ley Natural que es la transcripción hecha en la mente humana de la misma Ley Eterna; y 3- Ley Positiva que es obra de los hombres y se deriva de aquellas.
ISIDORO DE SEVILLA, en el siglo VII d. C., cuyas opiniones fueron en gran parte tenidas en cuenta para conformar el Corpus Iuris Canonici, decía: " Todas la leyes son divinas o humanas. Las divinas se fundan en la naturaleza, las humanas en las costumbres".
Sin embargo, es con SAN TO TOMAS DE AQUINO (1225 a 1274 de nuestra era) que la teoría del derecho natural visto con la óptica cristiana, llega a su máxima expresión.
En su libro SUMA TEOLOGICA expresa conceptos similares a los de San Agustín en cuanto a la existencia de tres clases de leyes, sumándole el concepto de ley divina.
Define la Ley Natural como "la participación de la Ley Eterna en la criatura racional...Es la Ley que conoce nuestra razón apoyándose en tendencias o inclinaciones innatas a nuestro ser..."
Esas "tendencias o inclinaciones innatas" según él, son de tres clases: 1- Las comunes a todos los entes o seres vivos y que conciernen principalmente a la conservación de la vida; 2- Las que son comunes a todos los animales, como por ejemplo la unión de los sexos contrarios, la reproducción, el cuidado de la prole, etc.; y 3- Las que surgen de nuestra naturaleza racional, de donde nacen las normas referentes al conocimiento, la cultura, la obediencia a la autoridad, la contribución al bien común, etc.
Los conceptos que nacen de estas tres clase de inclinaciones son, a su vez primarios y secundarios. Los primarios se apoyan directamente en las tendencias mencionadas, sin disquisiciones o reflexiones complicadas. Los secundarios se apoyan en esas inclinaciones pero han tenido un proceso de reflexión mediante razonamientos sencillos.
La ley humana, por otro lado, definida por Santo Tomás como "aquella ordenación de la razón para el bien común, promulgada por quien tiene el cuidado de la comunidad", no podía bajo ninguna excusa entrar en contradicción con el concepto de justicia, si no quería ser considerada como la "perversión de la ley".
También
sostiene Santo Tomás que los preceptos de derecho natural tienen
las siguientes características: 1- Son universales, es decir comunes a todos los hombres; 2- Son inmutables, es decir que no cambian en el tiempo; 3- Son conocidos por todos no obstante no estar escritos como no sea en la naturaleza.
El derecho natural tiene un doble fundamento: 1- La naturaleza misma del hombre en tanto que ser dotado de vida animal y racional; y 2- Dios como creador de nuestra naturaleza y ordenador de ella por medio de la Ley Eterna.
Esa ley natural es la medida de lo justo. A ella compete el modo de cumplir lo debido, de dar a cada cual lo suyo, de respetar los derechos de los demás, etc.
1.4. RENACIMIENTO Los efectos revolucionarios de la idea del derecho natural, yacentes y escondidos en la antigüedad clásica, en la edad media aun en la época de los teólogos juristas españoles emergieron de los siglos XVII y XVIII. Y al proclamar la libertad de conciencia y de culto, la reforma preparo indirectamente el camino para la formulación de los derechos públicos subjetivos, es decir, de los derechos políticos del ciudadano. Duarte esta época y de la contra-reforma un grupo de escritos a los que a veces se les llama monarcomacas, protestantes y católicos, de diversas nacionalidades basándose en el derecho natural negaron que el príncipe tuviese derecho a la obediencia ilimitada de sus súbditos y afirmaron que su poder no derivada directamente de dios sino, indirectamente a través del pueblo; y justificaron el derecho de rebelión y aun en tiranicidio; el tirano venia hacer entonces un ofensor no solo contra el derecho natural sino también contra la voluntad de dios que había santificado el pactum subjetionis.
Mientras el pensamiento católico y el protestante se agitaban alrededor de la doctrina del derecho natural a partir del siglo XVI fue operándose un cambio gradual en ella. No obstante las vicisitudes que dicha doctrina había tenido a lo largo de su trayectoria desde el derecho romano, había perdurado el concepto de un principio último en relación con la naturaleza del hombre como ser racional o social y que era o debía ser la justificación de toda ley positiva. Ahora se comenzó a insinuar que el hombre aprendió ese principio último de la naturaleza mediante el ejercicio de su razón. Siendo la naturaleza instrumento de dios de ahí emergió poco a poco la separación entre el derecho natural y la autoridad divina con la que había estado asociada a los largo de la edad media con finalidades éticas y religiosas q trascendían la realidad jurídica. El elemento de la percepción racional empezó a cobrar mayor importancia mientras el elemento de la revelación divina era relegado. Y aun cuando la voluntad divina pudo ser considerada como la causa originaria del derecho natural y dios como el legislador que la formulan la razón humana siempre resulto considerada como la única fuente capaz de suministrar el conocimiento de dicho derecho. La concepción dominante acerca de este se trasformó en un sentido antropocentrista es decir giro únicamente alrededor del hombre y vino a convertirse en un llamado a la recta razón, tomando solo en cuenta de un lado el fenómeno del mundo y de otro, el espíritu de racionalidad con estas dos últimas notas características (surgidas a través de un proceso confuso y gradual, con frecuentes regresos a los punto de vista tradicionales) estaba ya anunciada la idea secularizada o mundanal del derecho natural propia de la edad moderna. En 1625 fue publicado el tratado de latín de jurebelli ac pacis del jurista HUGO GROCIO 1583-1645 nacido en Holanda neutralizado francés durante un tiempo, embajador de Suecia en Francia GROCIO es el más conocido de una serie de juristas y el más autorizado que supo resumir el trabajo de varias generaciones y
de muchos autores entre ellos ALBERICO GEN TILI (155-1608) profesor de Oxford a la vez señalo el punto de partida y los límites a la especulación posterior. En el prólogo de su libro señalo los principios de la ciencia del derecho natural que luego utilizo como fundamento de sus sistema de derecho internacional para GROCIO el derecho natural existiría aun cuando DIOS hubiese dejado de existir o no le importase los asuntos humanos entre el derecho natural y el derecho natural y el derecho positivo debía primar este de acuerdo con una opinión harto difundida entonces entre los juristas pero en los asuntos que no hubiesen abarcado, debía ser suplementado, como puede hacerlo la intuición del juez, del funcionario o del jurista GROCIO siguiendo a GENTILI como ya se a dicho y también a los españoles VITORIA SOTO, SUAREZ y VASQUEZ de MENCHACA al francés bodin al italiano lejano y a otros hablo de un derecho social natural de preceptos cosmo polista de razón aceptados por el consentimiento común y que unen a los estados en un cuerpo jurídico internacional. Pero a su vez GROCIO tomo la obra de sus predecesores para colocarlos en una perspectiva positivista. Respetuosamente saco a la teología fuera de su campo de pensamiento insistiendo en que el instinto de sociabilidad, el appetitus societatis era la base del derecho natural que definió como ³el dictado de la recta razón´ y cuyas normas resultaban del consentimiento de los estados. Su libro fue una exposición no solo secularizada sino también sistemática y práctica con mescolanza de elementos heterogéneos empíricos y racionales, individuales y sociales. Alcanzo numerosas ediciones, habiéndose traducido at oda lengua culta y obteniéndose más resonancia internacional que ninguna obra de derecho después de los juristas romanos. Rota la unidad religiosa de la cristiandad, con la separación entre católicos y protestantes y secularización de la vida y el pensamiento, se buscaba todavía una comunidad cultural en los pueblos de occidente. La finalidad de GROCIO era la de intentar que los estados pusieran en cumplimiento en sus tratos, especialmente durante la guerra que entonces (según sus palabras) podía avergonzar a barbarás
naciones, ciertas reglas de conducta encuadradas dentro de la idea que él llamaba de justicia natural. A la costumbre desarrollada en la vida de relación entre los Estados otorgo fuerza obligatoria, salvo que contravinieran esa idea, no bien definida por cierto. Así surgió la sistematización del derecho internacional fundándose en la teoría del derecho natural; si bien prepararon el terreno los romanistas y canonistas al suministrar modelos principistas y técnico, los teólogos juristas españoles (verdaderos fundadores de esta disciplina), las colecciones de leyes de derecho marítimo, el desarrollo de las ciudades comerciales y del derecho mercantil, los conflictos de leyes de los que emergió el llamado derecho internacional privado, la costumbre de enviar y recibir legaciones, la costumbre de tener éxitos permanentes que vigorizo las prácticas de la guerra y, por último, la onda inquietud espiritual provocada por el renacimiento, la reforma y la contrareforma. En la construcción dogmática del derecho internacional público una parte vino hacer modelada mediante procedimientos ingeniosos y esforzados de interpretación analógica y extensiva tomados de los institutos tradicionales del derecho privado común. Hay una conexión entre los ³ius naturalistas´
y
la
tradición civilística y canonista formada a los largo de los siglos sobre el tronco milenario del derecho romano. Entre los fundadores del derecho internacional fue, sobre todo, ALBERICO GENTILI, ya mencionado, quien a la elaboración de una doctrina autónoma del derecho de gentes su experiencia y su preparación romanística tomando de las fuentes justinianeas y de sus intérpretes, normas y principios. La secularización y racionalización del derecho natural y divorcio de la teología fueron llevados lejos por la escuela mecanistica de TOMAS HOBBES (15881679) Y SAMUEL PUFENDORF (1632-1694). En el campo práctico de la ciencia jurídica fue enorme la influencia del derecho natural, sustentada sobre la tradición FILOSÓFICO- TEOLÓGICA y JURÍDICO-
ROMANIST A, a la vez que negándola en partes para identificar, desde un punto de vista racionalista, y ius naturale y ius gentium haciendo abarcar el ámbito de su extensión a las relaciones entre los estados y entre los hombres y convirtiendo al individuo en sujeto de ese derecho. Dicha influencia se dejo sentir gradualmente dentro del derecho civil, el comercial, el penal, y el político, además del internacional.
De otro lado se produjo la transformación de la idea de ley de la naturaleza, más allá de su sentido jurídico en las leyes de la naturaleza en el sentido de las ciencias puras. Esa trasformación forma parte de la revolución científica que empezó en el siglo XVII y cambio radicalmente las ideas acerca del universo que habían moldeado la vida y el pensamiento en la edad media la expresión ³ley de la naturaleza´ fue referida en la edad media, como ya se ha dicho, la parte de la ley divina regulando la conducta humana susceptible de ser comprendida por los hombres mediante la luz de su razón. El sentido de dicha expresión implicando un principio teórico deducido de hecho particulares, aplicable a un grupo y tipos de fenómenos expresados por la afirmación de que un fenómeno
determinado
siempre ocurre si están presentes ciertas condiciones, fue empelado por hombres q miraban a esas leyes de la naturaleza como mandatos u órdenes provenientes de dios. Los hombres de ciencia comenzaron a apropiarse esa misma expresión tomándola de los juristas teólogos y filósofos, para convertirla gradualmente en la más importante de su vocabulario, utilizándola primero en determinados campo de investigación empíricas especializadas y solo más tarde en lo que atañe al universo entero, de cuyo orden y regularidad las leyes de la naturaleza son un exponente. Lo natural se volvió así lo contrario de lo sobre natural.
1.5. AMERICA América juega entre el siglo XVI y comienzos del XIX, un papel fundamental a través de cinco manifestaciones principales, cuatro de ellas en forma pasiva, por
hecho simple de su contacto con la cultura occidental y una parte de otra de forma activa o sea por acción propia destinada a gravitar sobre la historia mundial. a) Con el descubrimiento de américa, divulgo la tesis de la existencia de una comunidad internacional más allá de una comunidad cristiana, formulo el ideal de una organización pacifica de la humanidad, sosteniendo el derecho de
libre comunicación por el globo terrestre y enmarcando toda esta
doctrina dentro del derecho natural. b) Al defender al india americano bajo la tesis ³todas las gentes del mundo son hombres´ y formularon la declaración de sus derechos basados en los principios de libertad e igualdad cristiana, en debate de quienes afirmaban su servidumbre natural. c) La creencia en la bondad y la felicidad del hombre en estado de naturaleza a quien luego la civilización corrompe, como se ha visto, es trascendental en la evolución de la idea del derecho natural. d) La llamada leyenda negra que Las Casas propagaran en su lucha por el indio condenado los maltratos y abusos de la conquista americana, fue explotado por los enemigos políticos y religiosos de España y luego por los enemigos de la religión en general.
e) Las doctrinas acerca del derecho y de gente fueron enseñadas acuciosamente en las universidades americanas por obra del reformismo imperante en España a fines del siglo XVII. En todo caso la emancipación del Perú como la del resto de Hispano-América, corresponde a un complejo proceso espiritual. De un lado, esta acontecida por un fenómeno nuevo, la confrontación de la tradición hispánica que había tenido tanta primacía en este continente a partir del siglo XVI, con la cultura moderna que había
estado desarrollándose sobre todo a partir del siglo XVII, principalmente en Alemania, Francia, e Inglaterra. La lucha entre las ideas viejas y las nuevas también tuvo lugar en dichos países, pero ella presento caracteres mucho más dramática en las naciones hispánicas donde lo nuevo venía a ser lo extranjero y lo viejo resultaba identificándose con lo nacional. La fundación de la república en el Perú, como en el resto de Hispanoamérica, emana en la conciencia que hay acerca de la legitimidad del derecho a la revolución, acerca de la libre determinación y acerca de la soberanía popular, ideas proclamadas en la revolución Norteamericana que abrió la era de los levantamientos de los pueblos de los pueblos coloniales contra sus metrópolis y, luego, con más vasto significado universal, por la Revolución Francesa. En conjunto, las transformaciones en el derecho natural son esenciales en la formación de las nacionalidades hispanoamericanos desde la colonización hasta la independencia. Hubo, por lo demás, no solo una corriente Hispanoamérica, sino también una corriente norteamericana representativa de las ideas de derecho natural destinada a gravitar, de un modo u otro, sobre Hispanoamérica.
2. LA ESCUELA CLÁSICA DEL DERECHO NATURAL
El monopolio que la iglesia tuvo en toda la edad media sobre la educación, la ciencia y la religión iba a ser profundamente atacado por el protestantismo del siglo XVI. Los postulados eran realmente revolucionarios. No se necesitaba de un cura o de la revelación para acceder a la razón divina. Dios, según los protestantes seguía gobernando el universo pero concedía a los hombres una
mayor opción de raciocinio para descubrir mediante la razón cuales podía ser las "intenciones de Dios" y, aún más allá, descubrir incluso aquellos principios según los cuales Dios regulaba las cosas.
El racionalismo nace como reacción contra la filosofía cristiana. Uno de sus postulados más importantes reza que es "la razón y no los sentidos la verdadera fuente de nuestros conocimientos".
Debido a que la razón procede en sus operaciones normalmente por vía deductiva (partiendo de principios evidentes), como por ejemplo en las matemáticas, el racionalismo resolvió adoptar como verdadero método del conocimiento el DEDUCTIVO y como ciencia arquetipo a las MA TEMATICAS.
Se considera como fundador de esta escuela a RENE DESCAR TES (15961650 de nuestra era).
Esa tendencia filosófica tiene obviamente su correspondencia en el plano jurídico: EL RACIONALISMO JURÍDICO.
Su "iniciador" fue HUGO GROCIO (1583- 1645), pero se mencionan como verdaderos representantes de sus posturas a SAMUEL PUFENDORF (16321694), CRISTIAN TOMASIO (1655-1728) Y CRISTIAN WOLF (1679-1754), junto con TOMAS HOBBES, SPINOZA, MON TESQUIEU, LOCKE, ROUSSEAU etc.
TRAZOS PRINCIPALES DE ES T A ESCUELA SON:
1. Desvincula completamente el derecho natural de Dios. 2. El derecho natural se apoya en la razón y se construye con la sola razón. Esta a su vez se apoya en la naturaleza real y obtiene de ella por vía deductiva, a través de una serie indefinida de inferencias, unos principios particulares y concretos que desplazan el derecho positivo. 3. El hombre en un comienzo tenía un estatus (Status Naturalis) en el que vivía aislado y disfrutando de sus derechos de forma ilimitada. Después surge la "sociedad humana" o estado proveniente de un pacto entre los mismos hombres.
Pueden distinguirse tres períodos en lo que respecta a esta doctrina racionalista: El primero corresponde al "proceso de emancipación de la teología medieval y el feudalismo que se produjo después del renacimiento y la reforma". El segundo empieza aproximadamente con la "revolución puritana de 1649" y se desarrolla en una época fuertemente tendiente a liberalizar el mundo. El tercer período está marcado por una fuerte tendencia hacia la creencia en la "soberanía popular" y en la "democracia".
Los resultados de esta escuela clásica del derecho natural en el campo político fueron de inmensas proporciones: "Contribuyó a la abolición del vasallaje y el esclavismo. Ayudó a destruir los gremios y las restricciones medievales al comercio y la industria. Liberó la propiedad territorial de las cargas feudales. Creó la libertad de circulación y de elección profesional. Inauguró una era de libertad religiosa y espiritual. Purgó al derecho penal y su procedimiento de sus defectos más importantes al abolir la tortura y humanizar el castigo. Acabó con los procesos de hechicería. Trató de conseguir la seguridad legal para todoa y apadrinó el principio de igualdad ante la ley. Elaboró los principios generales del derecho internacional...".
El racionalismo jurídico termina con la doctrina del DERECHO RACIONAL de KANT y el IDEALISMO JUR DICO de HEGEL.
PRIMER PERÍODO Esta es una época marcada por el protestantismo en el plano religioso, la monarquía ilustrada, en el plano político y el mercantilismo en el plano económico. "El rasgo característico de esta etapa es el de creer que la aplicación del derecho natural dependía casi por completo de la moderación y prudencia del gobernante".[2]
GROCIO (1583-1645) Juega el rol de preparar el terreno para la formación de esta teoría clásica del derecho natural, siempre tratando de seguir a los estoicos. Lo concibe, en su libro De iuri belli ac pacis, como "un dictado de la recta razón que indica que un acto, según sea o no conforme a la naturaleza racional y social, tiene una cualidad de necesidad moral o de bajeza".
Describió los siguientes principios primeros del derecho natural: A- Abstenerse de lo que pertenece a otra persona. B- Cumplir lo pactado. C- Reparar todo daño, causado con culpa, a otro. D- Castigar a las personas que se lo merecen.
Los principios de derecho natural quedaban sometidos, según Grocio, "al cuidado benévolo de un gobernante que ordinariamente no está sometido a ningún control por parte de sus súbditos".
HOBBES (1588-1679)
En su obra De Cive, Hobbes define el derecho natural como "el dictado de la recta razón que hay en nosotros, acerca de aquellas cosas que han de hacerse u omitirse para la conservación constante de la vida y los miembros... El deber supremo del gobernante es garantizar la seguridad y el bienestar del pueblo y hacer aplicar los principios del derecho natural". la primerísima ley, para este autor, es buscar la paz por todos los medios y de esta ley se derivan varios principios más especiales, definidos como preceptos del derecho natural, todos con carácter de eternos, inmutables e idénticos a las leyes divinas y morales: ACelebrar contratos y atenerse a lo pactado. B- No mostrar ingratitud. C- Hacerse útil a los demás. D- No odiar a otros. E- Considerar a cada hombre como igual a otro. F- Mostrar equidad y respecto para con las demás personas. G- Darle un uso en común a las cosas que por naturaleza no pueden dividirse. H- Traficar y comerciar entre sí, sin discriminaciones.
Sin asegurarse la paz, tampoco podrá aplicarse en debida forma el derecho natural.
De su posición frente al hombre y al nacimiento del estado y el derecho ya hablamos en el capítulo de las teorías acerca del origen del derecho.
SPINOZA (1632-1677) Piensa, al igual que Hobbes, que el hombre en estado natural está gobernado más que por la razón, por el deseo y la voluntad de poder.
"Todo individuo -dice Spinoza en su Tratado Teológico - Político- tiene un derecho soberano a todo lo que está en su poder; en otros términos que el derecho de cada uno se extiende hasta donde va el poder determinado que le pertenece. Y siendo la ley suprema de la naturaleza que cada cosa se esfuerce por mantener su estado tal como en ella se encuentra, sin tener en cuenta ninguna otra cosa, salvo ella misma, se sigue que cada individuo tiene un derecho soberano a perseverar en su estado, es decir -como ya he afirmado- a existir y comportarse en la forma como está naturalmente determinado". En el estado de naturaleza habrá siempre odio, envidia, guerra, daño, razón por la cual el hombre debe superar este estado, uniéndose entre sí y ordenado sus vidas de modo pacífico y racional, organizándose políticamente en forma de democracia o de aristocracia moderada, en donde el soberano esté siempre limitado por el derecho natural.
PUFFENDORF (1632-1694) Tomo
una posición entre la de Hobbes y Grocio. Coincidía con el primero en
que el hombre está muy influido en sus motivaciones por el egoísmo y que hay un cierto grado de maldad en su naturaleza. Pero compartía con el segundo la idea de que el hombre tenía una fuerte tendencia a asociarse y a convivir con otros hombres en paz y armonía.
El derecho natural, era para él, manifestación de "ese doble carácter dela naturaleza humana" y de acuerdo a esos dos aspectos habría dos principios fundamentales en el derecho natural: A- Conservar su vida, sus miembros y su propiedad. B- No perturbar a la sociedad, no hacer nada que pueda perturbar el orden social. Ambos principios pueden fundirse en el siguiente: "Que cada uno trate de preservarse a sí mismo de tal manera que no perturbe la sociedad de los demás hombres".[3]
Las normas de no dañar el cuerpo de otro, no violar la castidad de una mujer contra su voluntad, no usurpar la propiedad de otra persona, no quebrantar una promesa e indemnizar el daño causado con culpa propia, eran subdivisiones de aquella derivada del segundo gran principio de derecho que al tenor sostenía: "Que nadie se conduzca hacia otra persona de modo que esta última pueda quejarse con razón de que se ha violado su igualdad de derechos".
El poder soberano estaría, también, ligado por ese derecho natural que para Puffendorf es verdadero derecho y no una simple orientación o principios guías para el gobernante. Pero esta obligación de guardar el derecho natural es imperfecta por cuanto no hay una instancia judicial en donde se pueda demandar al soberano para hacerlo cumplir, quedando su efectividad en manos de Dios que sería algo así como el supremo "vengador del derecho natural".
SEGUNDO PERÍODO
En esta época "veremos acentuarse el carácter protector de las garantías individuales que tiene el derecho mas que el de salvaguardia del orden. Importa ahora más la libertad que la seguridad".[4]
EL DERECHO SE CONVIERTE EN MECANISMO POR EXCELENCIA PARA EVIT AR LA AUTOCRACIA Y EL DESPO TISMO.
Se caracteriza el periodo por una tendencia hacia el capitalismo libre y el liberalismo político, con acento en la protección de los derechos naturales de los
individuos contra los desafueros de los gobiernos, vía una separación absoluta de los poderes públicos.
Locke (1632-1704)
El estado de naturaleza en donde el hombre gozaba de gran libertad e igualdad se hallaba regido por el derecho natural que "enseñaba al hombre que, siendo todos iguales e independientes, nadie debía perjudicar a otro en su vida, salud, libertad o pertenencias. Mientras existió el estado de naturaleza todo el mundo tenía el poder de llevar a la práctica ese derecho natural y de castigar por sus propias manos las infracciones a sus normas". Pero ese sistema no traía sino dificultades. Es esta la causa de que los hombres decidan hacer un pacto para vivir en comunidad y adoptar un régimen en donde se decida y gobierne por mayoría. Mediante este mecanismo se entregó sólo a la comunidad la defensa del derecho natural, conservando el individuo todos aquellos derechos naturales para oponerse a los desmanes del gobierno. De esta manera, dice Locke, el derecho natural "permanece como norma eterna para todos los hombres, legisladores o legislados... La autoridad legislativa o el poder soberano no sabrá asumir por sí mismo el poder de gobernar por decretos arbitrarios, improvisados y antes deberá dispensar justicia y decidir los derechos de los súbditos mediante leyes fijas promulgadas y jueces fijos y conocidos. Pues por no ser escrito el derecho natural y así imposible de hallar en parte alguna, salvo en los espíritus de los hombres, aquellos que por pasión o interés malamente lo adujeren o aplicaren no podrán ser con facilidad persuadidos de su error donde no hubiere juez establecido".
El fin del derecho, según Locke, es el de conservar y ampliar la libertad. "Siempre que la ley acaba, empieza la tiranía". De ea frase se deduce la propuesta de Locke en pro de una Monarquía Constitucional limitada, al contrario
de lo que proponía Hobbes.
Montesquieu Se preocupó en realidad muy poco por el derecho natural y lo que definió sobre este tópico tuvo muy pocas repercusiones. El derecho natural, dijo en su más popular obra El Espíritu de las Leyes, "consiste meramente en los instintos naturales de la humanidad que todo derecho positivo debe tomar en cuenta". No obstante, estaba de acuerdo con Locke en el punto de la libertad como meta suprema a alcanzar por una nación, por lo que dedicó sus esfuerzos por encontrar la fórmula de un gobierno y un sistema que no sólo lograra esa libertad sino que fuera capaz de garantizarla y hacerla perdurar en el tiempo. El resultado ya lo conocemos y lo interesante de todo es que la combinación entre la obra de Montesquieu y Locke forma la base de los sistemas democráticos que se empezaron a ensayar desde finales del siglo XVIII, especialmente el de Estados Unidos de América, en donde, más tarde la Corte Suprema y los Tribunales han asumido tradicionalmente la salvaguardia del derecho natural.
Tercer Período En este período el derecho natural queda confiado a la voluntad general del pueblo, desarrollando el concepto de soberanía popular y completando la tesis democrática.
J J Rousseau (1712-1778) .
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Se debía colocar en manos de la mayoría la aplicación y custodia del derecho natural. Pero no en la mayoría de una corporación sino en la mayoría de todo un pueblo. Y así como en el primer período la única garantía del derecho natural era
la prudencia del gobernante, para Rousseau es la prudencia y el buen criterio del pueblo.
La gran tarea era la de encontrar una forma de unidad, asociación o agrupación que fuera la ideal con el fin de proteger los bienes, la persona y los intereses de cada asociado, sin menoscabar la condición individual de cada uno por el hecho de encontrarse atado al conjunto.
"Para conseguir esa finalidad, cada individuo tiene que entregar sin reservas, a la comunidad entera, mediante un contrato social, todos sus derechos naturales", sin que dicha pertenencia a un estado destruya la libertad e igualdad originaria en todos los hombres.
De esta forma, en vez de llevar una existencia llena de zozobra y malquerencias, mediante el contrato social pretende el individuo avanzar hacia la felicidad al garantizar su seguridad, su libertad civil y la pertenencia y posesión de sus bienes.
Crisis y Resurgir de la Escuela del Derecho Natural. Historicismo y positivismo
Desde la mitad del siglo XIX hasta comienzos del siglo XX, la teoría del derecho natural fue sometida a "un eclipse prolongado", causa de lo cual fue el auge del historicismo y el positivismo.
El positivismo es la teoría filosófica cuyo autor principal es AUGUS TE COMTE (1798-1857). Para este autor los objetivos del verdadero saber son los hechos y las leyes que gobiernan esos hechos. Científicamente el conocimiento humano no puede entender cosas distintas.
Y si el conocimiento humano no puede entender cosa distinta, mal puede hablarse de derecho natural.
Por esa misma razón el positivismo niega la posibilidad de conocer la metafísica e incluso la filosofía del derecho misma a la que sustituyen por una Teoría General del Derecho.
ORTEGA Y GASSET le hace la siguiente crítica válida a la Escuela: "El error del positivismo fue comenzar por ser infiel a su inspiración originaria...El hecho mismo de la existencia de los números es ya ocasión de naufragio para los positivistas porque los números no se ven, se entienden..."
El historicismo jurídico se deriva del historicismo filosófico.
Esta escuela, como ya se dijo, tiene por su principal ideólogo a FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY. El sostiene que el auténtico saber es el que se obtiene a través del devenir, del cambio incesante al que están sujeto todas las cosas y conceptos.
Nada es eterno, absoluto, permanente. Todo está fluyendo en el tiempo de manera permanente.
Por esta misma razón el derecho no debe plasmarse en Códigos. El orden jurídico, como el lenguaje, es la obra callada del espíritu de cada pueblo, del alma popular, del volksgeist.
El derecho es esencialmente consuetudinario y a través de los usos y costumbres va rediseñándose y renovándose.
En este esquema, como es lógico, no cabe de ninguna forma el derecho natural, y mucho menos en el esquema del positivismo jurídico que restringía la teoría jurídica a un análisis técnico del derecho positivo establecido y aplicado por el estado.
Posteriormente el historicismo "pasó de moda" (al igual que el positivismo) y desde comienzos de este siglo ha habido una especie de renacer de las antiguas nociones del derecho natural. Antes de mirarlas, analicemos un poco las tesis positivistas de Kelsen y Bobbio.
Tesis de KELSEN
El debate sobre la falta de valoración en las ciencias sociales (entre ellas el derecho, claro está) desemboca en la pureza metodológica. La pureza metodológica propuesta por Kelsen está basada el la falta de valoración y en la
unidad sistemática de la ciencia. El elemento principal de la ciencia es el método y no el objeto. El científico debe aspirar, no a la construcción de una teoría substancial sino formal. De esta manera la teoría pura del derecho "quiere conocer exclusivamente y únicamente su objeto... Es ciencia del derecho no ya política del derecho. Para describir el derecho tal como él es, Kelsen propone esta metodología: "De modo totalmente acrítico la jurisprudencia está, en efecto, mezclada con la sociología y la sicología, con la ética y la teoría política. Esta confusión puede explicarse por el hecho de que estas ciencias se refieren a hechos que, sin duda, están estrechamente ligados con el derecho. La teoría pura del derecho se propone delimitar el conocimiento del derecho con respecto a estas disciplinas, no porque ignore o desde luego niegue esta conexión, sino porque trata de evitar un sincretismo metodológico que obscurece la esencia del derecho y borra los límites que le son puestos por la naturaleza de su objeto"[5]
Por ejemplo frente a la justicia la postura es consecuente con lo anterior: Se trata de delimitar la ciencia jurídica frente al "valor", pero de ninguna manera eliminar del derecho toda consideración ética. La valoración ética del derecho, sostiene Kelsen, simplemente le competa a otra ciencia. Por eso frente al problema de la justicia el jurista debe tomar una actitud de indiferencia o, cuando más de neutralidad.
Es claro que la teoría pura se propone formular una teoría de la validez del derecho; se propone indicar en presencia de qué presupuestos, cierta norma jurídica o cierto ordenamiento, son válidos. Desde este ángulo es claro que la teoría pura no solo no quiere ocuparse del "tal" derecho natural, sino que, es posible afirmarlo, entra en contradicción con él, tanto como con las teorías sociológicas. Y la explicación es clara: Como para Kelsen el único derecho existente es el positivo, se deduce que acepta cualquier ordenamiento, hasta el más injusto e inhumano, con el solo presupuesto de que sea formal. "Si una norma
es citada según cierto procedimiento, es válida, y el jurista tendrá que aplicarla. Indudablemente el jurista podrá confrontar el valor sobre el cual se basa la norma, con los valores en los que él cree, llegando de este modo, en caso de desacuerdo, a una valoración negativa de esa norma... Con esta valoración el jurista ya no lo es; se transformó en político".[6]
En este orden de ideas, qué campo ocupa el derecho natural, dentro de las ciencias jurídicas? La respuesta de la teoría pura es sin duda, ninguno!
Sin embargo, en su ensayo titulado "La idea del derecho natural" señala que derecho natural y derecho positivo se distinguen por su razón de validez específica y que la norma de derecho natural vale en virtud de su contenido interno, porque es buena, acertada, justa; en cambio que la norma de derecho positivo es válida porque ha sido elaborada de una cierta manera, especial, porque ha sido establecida por un determinado hombre, que precisamente por eso tiene la consideración de autoridad.
De lo anterior deduce Kelsen que si las normas del derecho natural "son buenas y justas en sí, es perfectamente evidente que no necesitarán coacción para ser cumplidas", en tanto que las del derecho positivo no siendo tales necesitan de esa coacción. En conclusión una necesita del estado y la otra no. Es decir, para Kelsen, "es precisamente en la aplicación de las normas generales de derecho natural a los actos humanos en donde se comprueba la imposibilidad de un ordenamiento jurídico natural que esté más allá de toda posibilidad, es decir en el que no intervenga, como creadora de normas jurídicas, la voluntad humana..."[7]
Tesis de BOBBIO
Para Bobbio, "no es tarea nuestra explicar un problema tan rico y complejo como el del Derecho Natural". Sin embargo, asegura en una de sus obras más importantes que "la corriente del derecho natural se podría definir como el pensamiento jurídico que concibe que la ley, para que sea tal, debe ser conforme a la justicia... A este enfoque del problema de las relaciones entre justicia y derecho podemos replicar que es una exigencia, o si queremos un ideal que nadie puede desconocer, que el derecho corresponda a la justicia, pero no una realidad de hecho... si nos preguntamos qué es en realidad el derecho, no podemos sino responder que en la realidad vale como derecho también el derecho injusto, y que no existe ningún ordenamiento que sea perfectamente justo.
Podríamos reconocer como derecho únicamente el que es justo a condición de que la justicia fuera una verdad evidente o, por lo menos, demostrable como una verdad matemática..
Con otra definición se podría decir que la teoría del derecho natural es aquella que considera poder establecer lo que es justo de modo universalmente válido. Pero tiene bases esta pretensión? A juzgar por los desacuerdos entre los diferentes seguidores del derecho natural sobre lo que se debe considerar justo o injusto, a juzgar por el hecho de que lo que era natural para algunos no lo era para otros, se debería responder que no. Para Kant (y en general para todos los iusnaturalistas modernos) la libertad era natural; pero para Aristóteles la esclavitud era natural. Para Locke la propiedad privada era natural, pero para todos los utopistas socialistas, de Campanella a Wistanley y a Morelly, la institución más conforme a la naturaleza humana era la comunidad de bienes. Esta diversidad de juicios entre los mismos iusnaturalistas dependía de dos razones fundamentales:1- El término "naturaleza" es un término genérico que adquiere diferentes significados según la forma como se use... 2- Aunque el significado del término fuera unívoco y todos
los que recurren a él estuvieren de acuerdo en aceptar que algunas tendencias son naturales y otras no, de la comprobación de que una tendencia es natural no se puede deducir que esa tendencia sea buena o mala, ya que no se puede deducir un juicio de valor de un juicio de hecho".[8]
Con estos raciocinios Bobbio llega a la conclusión de que la reducción de la validez del derecho a la justicia de sus postulados conllevaría la destrucción de uno de los más grandes principios del derecho positivo o válido: La certeza!
Pero Bobbio va más lejos. Con dos argumentaciones basadas en las mismas posturas iusnaturalistas trata de dejar en claro la incoherencia del derecho natural:
"A- Es doctrina constante entre los iusnaturalistas que los hombres antes de entrar en el estado civil (regido por el derecho positivo) vivieron en estado de naturaleza, cuya característica fundamental es ser un estado en el cual solamente rigen las leyes naturales. Ahora bien, es también doctrina aceptada que el estado de naturalez es imposible y que es necesario salir de él para fundar el estado. Esto se debe interpretar como que el derecho natural no cumple con la función del derecho positivo y, por lo tanto, si llamamos derecho al derecho positivo, no podemos considerar derecho del mismo modo al derecho natural...
B- Es doctrina común de los iusnaturalistas que el derecho positivo no conforme al derecho natural debe ser considerado injusto, pero no obstante esto debe ser obedecido (es la llamada teoría de la obediencia). Pero qué significa exactamente obedecer ? Significa aceptar cierta norma de conducta como obligatoria, esto es como existente en un determinado ordenamiento jurídico, y por lo tanto válida. Y, acaso la validez de la norma no es la pretensión a lo mejor garantizada por la
coacción, de ser obedecida aun por aquellos que se le oponen por considerarla injusta según su personal criterio de valoración?".[9]
3. Doctrinas Modernas y Contemporáneas del Derecho Natural
Es indiscutible que la mayor parte de las doctrinas iusfilosóficas nacidas a comienzos de este siglo constituyen un intento por hacer frente al socialismo al que se le sentía por la época con pasos de animal grande.
Por otro lado podemos decir, con Bodenheimer, que todas esas doctrinas tenían en común dos características: A- Admitían la necesidad de abandonar el individualismo puro y el "laissez faire", incluyendo en todas un elemento social expresado en el poder del estado de intervenir la economía con un claro acento liberal. B- Defendían los valores tradicionales frente al ataque del Marxismo.
VEAMOS ALGUNOS AUTORES QUE SE ENMARCAN DEN TRO DE ESAS NUEVAS TENDENCIAS:
TESIS DE R. S T AMLER
Llama al derecho natural "derecho justo". Este es de contenido variable. El derecho es un ordenamiento de la vida social y en todo ordenamiento se debe
distinguir lo que se ordena, o sea la materia u objeto de ese ordenamiento, y el principio o criterio de ordenación.
Para él, el objeto social o materia del ordenamiento es el conjunto de factores propios del medio: Geográficos, históricos, económicos, religiosos, etc.
El criterio de ordenación es La justicia. Pero la justicia como "noción formal", es decir como "unidad armónica de todos los objetos posibles".
Aplicar ese criterio a cada conjunto de factores de cada sociedad nos da como resultado que el derecho natural es un derecho particular y no universal.
Su concepto, en resumen, del derecho natural, sería igual al del derecho positivo!
El derecho, si trata de realizar las justicia, tiene que ser guiado por el ideal social; sus esfuerzos deben estar dirigidos hacia el logro de una "comunidad de hombres de voluntad libre". En el intento de realizar este fin debe tenerse en cuanta por el legislador cuatro principios básicos:
A- El contenido de la violación de una persona no debe depender del deseo arbitrario de otra.
B- Toda exigencia jurídica debe tener tal forma que la persona obligada pueda conservar la independencia de su personalidad.
C- Una persona sujeta de una obligación jurídica no debe ser excluida arbitrariamente de una comunidad jurídica.
D- Todo poder de disposición concedido por el derecho solo puede ser excluyente en el sentido de que la persona excluida pueda conservar su personalidad independiente.
¿Qué significan estos principios tan abstractos? Significan que cada miembro de la comunidad debe ser tratado como un fin en sí y no debe convertirse en objeto de voluntad subjetiva de otro. Nadie debe utilizar a otro como simple medio para lograr sus fines.
TESIS DE DEL VECCIO
Este filósofo italiano cree en la existencia de un derecho natural absoluto "idéntico" a la justicia, siendo la autonomía de la persona humana la base de la justicia. A medida que el tiempo avanza, dicha autonomía se va acentuando, acrecentando, y por esa vía se obtendrá el triunfo del derecho natural.
TESIS DE CAPOGRASSI
Máximo Pacheco encuentra interesante en la teoría de Capograssi la forma de afrontar las relaciones entre derecho positivo y derecho natural.
En efecto, con respecto a este punto el autor describe dos momentos: En el primero no habría contradicción entre el derecho positivo y el natural. En el segundo ambos se contradicen. En el primer caso el juez debería aplicar los principios que constituyen el derecho natural, ya que ellos estarían en la propia base del positivo y no riñen para nada con él. "Para Capograssi es, por tanto, evidente que el derecho natural fundamenta toda la historia del derecho y de ahí que sin mengua de su valor absoluto adquiera diferentes expresiones según los momentos".[10]
Otra cosa sucede cuando se contradicen derecho positivo y natural. Definitivamente si esto pasa es porque debe estar en el poder alguien que de alguna manera podemos tachar de arbitrario, al querer imponer una norma o un ordenamiento que choca con la justicia y con los grandes principios del derecho natural. La solución de Capograssi es practicamente la misma: Mirar en el fondo del derecho positivo. Valerse de esos principios que deben estar allí, como quiera que aun el derecho más injusto no es totalmente injusto. Entonces siempre podrá el jurista apoyarse en la parte justa para superar la injusta.
TESIS
DE CAPIT ANT
El derecho natural, dice, corresponde al ideal de justicia que el hombre quiere insertar en la sociedad.
No hay pueblo que no persiga la realización de este ideal.
TESIS
DE RENARD (1876-1943).
El derecho natural es una especie de ideología o criterios generales inspiradores o rectores de los legisladores y los jueces.
No es un ordenamiento compuesto por verdaderas normas si no más bien una orientación con el propósito de elaborar y aplicar el derecho positivo.
NUEVA ESCUELA ALEMANA
Hoy en día hay en Alemania una doctrina muy extendida que considera al derecho natural como una especie superior al derecho positivo y lo alindera diciendo que hay un conjunto de realidades o cosas cuya naturaleza se impone cuando se trata de reglamentarlas.
4. UN ACERCAMIENTO A LA DEFINICIÓN DEL DERECHO NATURAL
Lo primero que se debe analizar es que su misma realidad gramatical lo muestra como una composición sujeto-adjetivo, es decir, por un lado la palabra "derecho" y por el otro la palabra "natural".
"Derecho", en una de sus definiciones más simples es el "ordenamiento jurídico de la vida en sociedad del hombre".
LA DIFICULT AD ES TÁ PRECISAMENTE EN EL ADJETIVO NATURAL.
DEL VECCHIO dice que este adjetivo significa 3 cosas: 1- Que el derecho natural es aquel que el hombre conoce con su sola razón, sin la ayuda de la divinidad y al mismo tiempo que es un ordenamiento que sólo se centra en la búsqueda de los fines temporales del hombre. 2- Que es alejado de toda intervención humana, pues si procede de la naturaleza sus mandatos están investidos de "necesidad". 3- Que ese derecho hace referencia a la esencia de la fuente de ese mismo derecho que es el hombre.
De lo anterior podemos deducir parcialmente que el derecho natural es "el conjunto de normas que emanan de la naturaleza humana y organizan de modo fundamental las relaciones sociales o vida en sociedad".
Pero... ¿Qué es la naturaleza humana?
Son esas inclinaciones o tendencias de los seres de esta raza que vienen o nacen de la esencia que los constituye.
De esta forma los elementos o notas que determinan la esencia del hombre serían: 1- El pertenece al reino animal. Está dotado de vida vegetativa y sensitiva
y por esto tenemos tendencias o inclinaciones que compartimos con el resto de los animales (recordemos a Santo Tomás). 2- El está dotado de razón y voluntad libre. La razón le permite conocer en forma abstracta por medio de las ideas. Interrelacionando las ideas forma juicios e interrelacionando estos construye raciocinios. La razón dirige su obrar por medio del análisis de los motivos que lo impulsan a actuar. Su voluntad libre le permite escoger. Por todo lo anterior el hombre descubre que tiene un espíritu o alma que lo convierten en ser superior. 3El es un ente social. Vive en estrecho vínculo con sus semejantes. Forma grupos de diferente índole para perfeccionar su personalidad y lograr sus fines. Sabe que es imposible existir por fuera de esa sociedad.
Con todo esto podríamos definir al derecho natural como "aquella parte del orden jurídico formado por el conjunto de principios, elaborados por la razón basada en las tendencias o inclinaciones innatas a nuestro ser, que organizan de modo fundamental la convivencia humana".
EN OTRAS PALABRAS:
1- El derecho natural haría parte del ordenamiento jurídico y estaría constituido por normas o principios.
2- Esas normas o principios serían elaboradas por nuestra propia razón, teniendo en cuenta las inclinaciones de nuestra naturaleza.
3- Esas normas o principios tienen como fin organizar la convivencia humana pero sólo en los fundamental y no en los detalles o no en lo propio de cada sociedad humana.
POR ÚLTIMO CABE ANOT AR QUE ESAS NORMAS O PRINCIPIOS TENDRÍAN LAS SIGUIEN TES CARACTERÍSTICAS"
1- Son universales, o sea para todos los seres humanos.
2- Son inmutables.
3- Son abstractas.
4- son cognoscibles por medio de la razón natural, salvo en lo que respecta a los llamados por Santo Tomás preceptos secundarios.
CAPÍTULO II
DERECHO POSITIVO
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1. CONCEPTOS Y DEFINICIONES
El adjetivo POSITIVO parece haber sido utilizado la primera vez por CALCIDIO -siglo IV- al hablar de justicia natural y justicia positiva.
Posteriormente PIERRE ABELARD -1079 a 1142- utilizó también la expresión ius positivum.
DEL VECCHIO lo define como el sistema de normas jurídicas que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histórico.
LEGAZ Y LACAMBRA dice que es una realidad social con las características propias de lo social.
Estas últimas definiciones pecan por ser demasiado amplias al punto de permitir incluir en ellas el concepto de Derecho Natural.
GASTON JEZE lo define como el conjunto de soluciones que en un determinado país, en cierto momento, los Tribunales reconocen como reglas de conducta social. Se le critica diciendo que no se puede limitar el concepto de DP por país y que si solo es el reconocido por los tribunales se le estaría imputando a ellos la calidad de legisladores.
Las anteriores definiciones NO consideran uno de los aspectos primordiales en tratándose del DP: el origen de su creación, su propio creador que es ni más ni menos que el propio HOMBRE, EL SER HUMANO.
El crea ese Derecho por medio de los órganos estatales u internacionales para que rija a un determinado grupo humano.
Así tenemos que el DP es creado o reconocido por el estado a través de sus órganos, imponiéndolo de esta manera a una sociedad. La obligatoriedad del DP radica en que es un derecho VALIDO, creado o reconocido por las instituciones estatales o supraestatales y cuyos preceptos deben ser acatados o cumplidos y en todo caso no violados por la sociedad que rige.
PERO NO TODO DERECHO V ÁLIDO ES DP.
Antes de entrar en el tema de la VALIDEZ relacionada con el DP, digamos que este se crea por el estado pero teniendo en cuenta determinados factores que influyen o intervienen en esa elaboración. Sobre esos factores intervinientes existen dos teorías principales que veremos.
2. FACTORES QUE INTERVIENEN EN LA ELABORACIÓN DEL DERECHO POSITIVO
TEORÍA DE F. GENY
EN LA ELABORACIÓN DEL DP SE PUEDEN DIS TINGUIR DOS PARTES: A- La parte Científica. B- La parte Técnica.
A- LA PARTE CIENTÍFICA: Se concreta al estudio de 4 elementos, "datos" o "dones": -El dato Real: son los datos de la naturaleza tanto física como humana, las condiciones de hecho en las que se encuentra esa parte de la humanidad que
el DP va a regir. -El dato Histórico: Se refiere a la historia de ese pueblo al que va dirigido el DP, se refiere a lo vivido por esa gente en un tiempo determinado. -El dato Racional: Representa la idea del Derecho Positivo, los parámetros de la justicia, la equitativitad, el bien. -El dato Ideal: Este obra sobre los anteriores en el sentido que los orienta, los moldea hacia las aspiraciones humanas más sentidas, con el fin de obtener su progreso, su avance y a la vez la evolución del DP.
B- LA PARTE TÉCNICA: Es lo que sigue cronológicamente al estudio de los anteriores elementos. Es la "parte menuda", si se nos permite el término. La labor de confeccionar, redactar, estructurar y en fin de expedir las normas jurídicas. Aquí intervienen diversos factores de la técnica legislativa. Esta parte encierra todos esos elementos de los que se vale el legislador para la confección de las normas:
Términos,
palabras,
presunciones,
ficciones,
solemnidades,
procedimientos, exposición de motivos, etc.
TEORÍA DE P. ROUBIER
La elaboración del contenido de la regla positiva debe pasar por el estudio de los elementos o datos de la vida en sociedad y por la consideración y aplicación del concepto de Justicia.
Los datos de la vida social se representan en los factores económicos, políticos o sociales y religiosos o morales. Los factores económicos desempeñan un papel primordial por cuanto ellos prácticamente determinan la mayor parte de las relaciones interpersonales.
Sin embargo esos datos de la vida en sociedad no proporcionan más que "un conjunto de instituciones y prácticas, a las cuales debe imprimirse un carácter de justicia, para que tengan la autoridad de reglas del derecho..."
Resumiendo un poco podemos concluir parcialmente que el DP es un conjunto de normas jurídicas elaboradas por el hombre, más precisamente por un órgano estatal o interestatal, o reconocidas por estos, con apego a los procedimientos formales, y que en la actualidad están vigentes o son de obligatorio cumplimiento para un grupo social.
3. TEORÍA DE LOS TRES CÍRCULOS DE GARCIA MAYNES
EDUARDO GARCIA MAYNES tiene una visión particular del derecho positivo, del derecho natural y de la vigencia del derecho.
Sostiene que el orden vigente está compuesto por las normas legales y las reglas consuetudinarias que el poder público reconoce y aplica, como también por "los preceptos de carácter genérico que integran la jurisprudencia obligatoria y las normas individualizadas (resoluciones judiciales y administrativas, contratos, testamentos, etc.)".
El derecho natural es un "orden intrínsecamente justo, que existe al lado o por encima del derecho positivo..." La diferencia entre los dos "se hace consistir en el fundamento de su validez. El natural vale por sí mismo en cuanto intrínsecamente justo. El positivo es caracterizado atendiendo a su valor formal, sin tomar en consideración la justicia o la injusticia de su contenido. La validez del segundo
encuéntrase condicionada por la concurrencia de ciertos requisitos, determinantes de su vigencia. Todo precepto vigente es formalmente válido. Las expresiones vigencia y validez poseen en nuestra terminología igual significado....Frente a tales preceptos los de derecho natural son normas cuyo valor no depende de elementos extrínsecos..."
Por otro lado, continua García Maynes, "las locuciones derecho vigente y derecho positivo suelen emplearse como sinónimos. tal equiparación nos parece indebida. no todo derecho vigente es positivo, ni todo derecho positivo es derecho vigente. la vigencia es atributo puramente formal, el sello que el estado imprime a las reglas jurídicas, consuetudinarias, jurisprudenciales o legislativas sancionadas por él. la positividad es un hecho que estriba en la observancia de cualquier precepto vigente o no vigente... la circunstancia de que una ley no sea obedecida, no quita a esta su vigencia..."
ES ASÍ QUE ESTE AUTOR EXPLICA SU TEORI A DE LOS TRES CIRCULOS, EN
DONDE
CADA
CIRCULO
LO
CONS TITUYE
EL
DERECHO
INTRINSECAMENTE VALIDO, EL DERECHO FORMALMEN TE VALIDO Y EL POSITIVO O EFICAZ.
El Derecho Positivo de esta manera sería el que se cumple o es eficaz, así no sea intrínsecamente válido (justo) o formalmente válido (vigente)!
En lo que a nosotros respecta preferimos sostener que los términos DERECHO POSITIVO y DERECHO VIGEN TE SON SIN NIMOS y que no existe un derecho o unas normas que siendo vigentes no sean positivos. De esa manera preferimos
vincular la positivad con la obligatoriedad y carácter vinculante del derecho y no con su cumplimiento efectivo o eficacia.
Derecho positivo es pues aquel que puede aplicarse, bien sea por el Juez, por la Administración o por los mismos ciudadanos. Es decir que en este punto hay una coincidencia con el concepto de fuentes y queda excluido de este concepto aquel del derecho que algún día se aplicó pero que ya no está, precisamente, vigente y no se aplica hoy, como por ejemplo el derecho romano..
CAPÍTULO III
DIFERENCIA ENTRE DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO
Algunos estudiantes han preguntado por la diferencia entre Derecho Natural y Derecho Positivo. Se me ocurre que la que presento líneas abajo, podría ser la diferencia principal.
No obstante, antes de proceder a mostrarla, quiero invitarlos a que busquen distintas definiciones de uno y otro, y complementen, o incluso mejor, rebatan, mi postura sobre el punto.
Creo que la diferencia básica entre derecho positivo y derecho natural está fincada en el elemento de la posibilidad de VERIFICAR (tales fenómenos) por medio de los sentidos.
EN EST A MEDIDA EL DERECHO POSITIVO SERÍA EL DERECHO (CONJUNTO DE NORMAS, PR ÁCTICAS, INSTITUCIONES) CUYA EXISTENCIA SE PUEDE COMPROBAR POR MEDIO DE LOS SEN TIDOS A PARTIR DE LA VERIFICACIÓN DE CIERTOS FENÓMENOS:
A ) Ciertos actos de creación e imposición de normas (por seres humanos que se .
consideran autorizados para ello).
B ) Ciertos actos de reconocimiento y obediencia de esas normas (por personas .
que se sienten obligadas por tales normas) y,
C ) Ciertos actos de aplicación y ejecución de esas normas (por seres humanos .
que se comportan de conformidad con tales normas y las hacen cumplir así sea por la fuerza).
El Derecho Positivo es un Derecho que existe solamente porque los seres humanos lo han creado.
Por su parte, el derecho natural es el derecho (conjunto de normas, principios, instituciones) que no se puede comprobar a partir de la verificación de ciertos fenómenos, sino que su creación se atribuye a una entidad metafísica, ya sea una divinidad, un grupo de divinidades o la naturaleza (del hombre, de la sociedad, de las cosas).
El ser humano puede llegar al conocimiento del mismo ya no a partir de la identificación de ciertos fenómenos, sino a partir de dos vías: la revelación y el descubrimiento.
En el primer caso se habla de derecho natural de origen divino. y en el segundo, derecho natural de origen racional.
Estas dos formas de ver el derecho natural dieron lugar a distintas escuelas que han sido agrupadas bajo el nombre de iusnaturalismo teológico e iusnaturalismo racionalista, respectivamente.
El derecho natural preexiste al ser humano. No ha sido creado por su voluntad.
Finalmente, es importante tener en cuenta que AMBOS derechos, positivo y natural, pueden COMUNICARSE en la forma escrita (pensar en la Constitución de Colombia y en El corán, por ejemplo) ambos derechos regulan la conducta humana, y ambos derechos tienen relaciones con una moral social histórica.
CONCLUSIÓN
Primordialmente, quisiera expresar mi afiliación con aquellos juristas que comulgan con la idea de la existencia del Derecho Natural. Como fundamentos puedo argumentar, que no se puede atribuir como respuesta a la exigencia de la existencia de una justicia absoluta y objetiva, la caprichosa voluntad del legislador, sino un conjunto de reglas naturales de la convivencia humana, a su vez fundado en la misma naturaleza del hombre. Los fines del Derecho, el contenido de las normas, obedecen a criterios axiológicos de justicia, que no pueden derivar de un voluntarismo contingente y meramente circunstancial, sino de criterios racionales que demandan el conocimiento y la consideración de la persona humana, de sus derechos fundamentales, de su afán de bienestar y de integración. Aunque acuerdo con García Máynez al reconocer que no existe como conjunto sistemático de normas reconocible por todo el mundo, más concretamente pienso que es un
conjunto de principios inmanente al hombre, y siendo católico, me inclino consumadamente a pensar que este es supremo, es decir, que nos es impuesto por Dios. En mi opinión el Derecho Natural es universal, absoluto e inmutable. Esta ley u orden universal es la que dice al hombre lo que es y lo que debe ser. Los actos que se ajusten a ella son buenos y aquellos que la abandonan, son malos. Nuestra propia naturaleza nos da la pauta de lo que deber ser nuestra conducta. Creo que es un Derecho, que sin negar la legitimidad de la autoridad, la hace residir en el asentimiento y participación de los gobernados que forman la sociedad.
Con respecto a su relación con el Derecho Positivo, pienso que es necesario tomar el Derecho Natural como base para evitar el fracaso total del sistema jurídico. Se debe tomar como el Derecho Natural como elemento civilizador para fijar límites al legislador y evitar caer en la barbarie jurídica del tirano, del dictador que solo toma en cuenta su voluntad o la de su gabinete, sin tomar en cuenta la naturaleza de las personas. Sin embargo, creo así como el Derecho Positivo necesita del Derecho Natural para tomar sus fundamentos, el segundo necesita del primero para obtener eficacia. Es importante no caer en el error de creer que existiendo el Derecho Natural, no es necesario el Derecho Positivo. Hay principios de conducta hacia el bien del hombre que son evidentes, como el no matar, no robar, pero hay otros que no son de conocimiento inmediato y que requieren la ayuda del conocimiento sensible y de la experiencia, es aquí donde entra el Derecho Positivo.
Para finalizar, Derecho Natural es el conjunto de normas inmanentes al hombre, intrínsecamente justas, impuestas en su esencia por una voluntad suprema, que tienen su fundamento en la naturaleza humana, con los que estimamos la justicia y el bien.
BIBLIOGRAFÍA
µ¶Los fundamentos de la Historia del Derecho¶¶. Jorge Basadre Editorial Universitaria-Segunda Edición. - 1967.
µ¶El verdadero Derecho Natural¶¶. Braulio foz. Imprenta de Gimeno. - 1832.
µ¶Filosofía del derecho¶¶. García Máynez Eduardo.
µ¶Introducción a la Ciencia del Derecho¶¶. Mario Alzamora Valdez. Edición Peruana S.A Segunda Edición - Lima / Perú - 1965
