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DERECHO DE RETENCIÓN
CONCEPTO: ART. 3939 CC El derecho de retención es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que es debido por razón de esa misma cosa
No es exacto que el derecho de retención solo puede ser ejercitado sobre una cosa ajena .si bien esto es lo usual , existen supuestos de excepción en los que , en nuestra opinión , cabe admitir el ejercicio del derecho de retención sobre una cosa propia , que debe ser entregada a otro (tal lo rente al usuf ructuario que sucede en el supuesto de retención concedida al nudo propietario f ren testamentario , por las mejoras necesarias realizadas por aquel sobre la cosa),o sobre una cosa parcialmente ajena (como ocurre en el caso d el condómino qu e ejer cita derecho de retención sobre la cosa común contra los restantes comuneros ). El derecho de retención cumple una doble función de suma importancia: es un medio de garantí a para el acreedor, qu e puede retener la cosa hasta tanto sea pagado aquello qu e le es debido en razón de ella; al mismo tiempo,actua como un medio de compulsión y constreñimiento indirecto para que el deudor cumpla, ya que, hasta tanto no lo haga , no dispondrá de la cosa.NOCION HISTORICA: genes del derecho de retención se remontan al derecho romano, específicamente a la Los orí genes exceptiodoli que el pretor reconocí a para mitigar la rigidez del procedimiento formulario, a avor del poseedor de buena f e que habí a realizado mejoras en una cosa que creí a suya. f av Conforme al exceptiodoli , se lo eximia de restituir la cosa hasta tanto le fueran pagados los gastos ef ectuados en razón de dicha cosa .Incurrí a en dolo el propietario que , en tales circunstancias , pretendí a su restitución , sin satisf acer previamente el crédito de quien la poseí a.Los glosadores y los post glosadores su aporte fue fundamental para lo que habrí a de conocerse , a partir de ellos , como el iusretentionis.-En España la figura en las siete partidas , an la f acultad de retener al poseedor de casa o heredad , entre otros supuestos, al que reconocí an acreedor prendario y al marido sobre la dote .Durante el periodo f eudal principalmente en Francia iusretentionis cobro gran impulso , aunque la ausencia de normas adecuadas provoco algunos abusos derivados de su ejercicio. Esto llevo a que , años después , ya en el antiguo rancés , aparecieran las primeras ordenanzas , orientadas a regularlo .Las de derecho f ran VillersCotteret y de Moulin.-
JUSTIFICACION: ¿Cuál es el fundamento del derecho de retención? ¿Qué razones lo justifican racionalmente? y
En la nota al art. 3939 , Velez S arsfield i nvoca al derecho natural : la retención es el ejercicio del derecho natural que nos permite mantenernos en el estado en que legítimamente nos encontramos
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Algunos autores vislumbran su fundamento en una suerte de justicia privada; tal concepción choca con las propias bases normativas de ntro. Código, que más que traslucir un acto de justicia por mano propia, denota el ejercicio de un derecho reconocido por el ordenamiento jco. Quien retiene no realiza una actividad t endente a alterar una situación de hecho preexistente, ni se anticipa a una resolución judicial: t an sólo protege su crédito y compele directamente al deudor a cumplir, lo cual importa una forma de equilibrar los intereses comprometidos. Para otros el fundamento deberí a ser buscado en derredor de la voluntad p resunta de las partes. Tal justificación no pasa de ser una mera ficción, pues el derecho de retención se ejerce con total independencia de la voluntad de las partes y más aún, contra la del deudor. Otros autores buscan los fundamentos del derecho de retención por asimilación a dif erentes figuras, como la compensación y la excepción de incumplimiento. Sin embargo, las dif erencias que existen entre el derecho de retención y dichas instituciones son muy claras y no permiten identificación alguna. Nosotros pensamos que la justificación del derecho de retención debe ser buscada en torno a una exigencia de justicia y equidad, con apoyo en la buena f e, de solida raigambre romanista, que veda razonablemente la pretensión de quien pretende retirar la cosa de manos de su deudor, sin pagarle previamente el crédito nacido en razón o con motivo de esta última.
El fundamento aparece, d e tal modo, ligado al principio general de la buena f e (art.1198, parr.1º), que resulta contravenido cuando se exige la restitución de una cosa sin pagar previamente los gastos realizados sobre la misma. NATURALEZA JURIDICA: La naturaleza jurídica del derecho de retención ha dado lugar a una viva controversia, tanto en nuestro paí s como en el derecho comparado. Se han formulado múltiples teorí as:
Doctrina del derecho real: el derecho de retención es un derecho real. - Existe una relación directa e inmediata entre el retenedor y la cosa retenida, que se manifiesta en el hecho de tenerla y d e estar legitimado a no restituirla hasta tanto ser pagado por lo debido en razón deella. - El derecho de retención puede ser invocado erga omnes, especialmente contra los demás acreedores del propietario de ella. - El derecho de retención permite una relación de carácter real sobre el ob jeto retenido, indefinida en el tiempo, lo cual produce una limitación al ejercicio pleno d el derecho de dominio de su titular, propia de un derecho real sobre cosa ajena. - El retenedor goza de acciones posesorias para lograr la restitución de las cosa, cuando es privado de ella con violencia o clandestinidad.
Quienes siguen estas ideas admiten, sin embargo, que el derecho de persecución y de pref erencia, que son notas distintivas de todo derecho real, no existen en el derecho de retención con similar intensidad .Vélez S arsfield parece adherir a esta posición en la nota al art. 3939.
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Teorí a del derecho personal: Para otra posición, que compartimos es un derecho personal, que puede ser opuesto al deudor o a sus sucesores universales y, según la opinión dominante, también a terceros. Teorí a de la excepción procesal: El derecho de retención no constituye una institución del derecho sustantivo sino una excepción procesal. S e trata de una excepción dilatoria que , en definitiva, mantiene la situación de hecho existente hasta tanto el actor se allane a cumplir satisf aciendo su crédito al retenedor , reconociendo de ese modo el fundamento de la legitima negativa de restituir por parte del retenedor (Vázquez). No estamos f rente a un derecho autónomo, sino a un simple medio procesal cuya función seria tutelar un derecho personal,creditorio, por un modo negativo,meramente pasivo. Teorí a de la mera f acultad o atributo del crédito: El derecho de retención no participa de la categorí a de los derechos reales ni d e los personales. Simplemente se trata de d e las atribuciones que surgen del derecho de crédito , y solo se concede con carácter de excepcional cuando se reúnen los requisitos exigidos por la ley a f avor de un acreedor que al mismo tiempo deudor de la obligación de restituir la cosa (MOISSET DE E SPSNE S) . No estarí amos f rente a un derecho sub jetivo, autónomo e independiente, sino f rente a una f acultad que se confiere al acreedor, constitutiva de la situación jurídica en que se encuentra, y que le otorgarí a el poder de rehusar la restitución.-(Diez Picazo).Teorí a del derecho Sui generis y autónomo: Según otra posición tiene carácter sui generis y autónomo, no pudiendo ser subsumido en ninguna de las categorí as antes señala das. No es un derecho real, por cuanto carece de acciónre persecutoria; tampoco personal, por resultar oponible a terceros. Importa tanto como afirmar que el derecho de retención es el derecho de retención.
CONDICIONES DE EJERCICIO: son las sgtes: 1- Tenencia de una cosa: es preciso que quien ejerce el derecho de retención tenga la tenencia o la posesión de una cosa la posesión actual 1.1- Tenencia o posesión: es poseedor de una cosa quien la tiene bajo su poder (corpus), pero reconociendo que la propiedad o la posesión le pertenece a otro. El retenedor puede ser poseedor o mero tenedor actual de la cosa. Es preciso para retener que la posesión o la tenencia tengan un origen lícito; osea, que no hayan sido logradas por medios ilícitos. Queda, por ende, excluido de todo ejercicio del derecho de retención, el poseedor cuando su posesión es viciosa o violenta, pues ella tiene origen en la comisión de un delito (arg.art.2436), sinembargo, que el Código reconoce al poseedor de mala f e el derecho a ser indemnizado por las mejoras y gastos necesarios para la conserva ción de la cosa y, consecuentemente, a ejer citar el derecho de retención en tales circunstancias (art.2440y su nota). La conducta anti jurídica e imputable al poseedor de mala f e consiste en detentar indebidamente una cosa ajena. Sin embargo, aun en tal caso, está legitimado para realizar las mejoras necesarias pertinentes a fin de evitar que la cosa perezca. La realización de dicha conducta, autorizada por la ley, no lo priva del derecho a ser indemnizado. 1.2-La cosa retenida: la retención recae sobre cosas, esto es sobre ob jetos materiales susceptibles de tener un valor (art.2311).La cosa retenida debe estar en el comercio.
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Puede ser mueble (registrable o no) o i nmueble,categorí a esta última que abarca a los inmuebles por naturaleza y a los de carácter representativo. E s controvertido si puede ejercitarse el derecho de retención sobre una cosa inembargable. Una calificada doctrina se inclina por la afirmativa y entiende que la f acultad de retención puede también ejercerse sobre cosas inembargables. Por nuestra parte, aun reconociendo que el tema es opinable, nos inclinamos por una posición distinta. La inembargabilidad coloca a los bienes fuera de la garantí a común e impide que los acreedores puedan ejercer sobre ellos su poder de agresión patrimonial. Y si bien el derecho de retención no ti ene por finalidad i nmediata la conversión y el cobro d el crédito. constituye indirectamente un medio de compulsión orientado a ese fin. ¿puede ejercitarse el derecho de retención sobre bienes que no cosas (v.gr.,sobre un derecho de crédito?. A lgunos responden afirmativamente, po r no entender que ningún obstáculo media en tal sentido. por nuestra parte, pensamos con Trigo represas que en el régimen del código únicamente las cosas en sentido estricto pueden ser retenidas, pues Los bienes que no fueren cosas, no son susceptibles de posesión (art.2400) y, por ende, de retención. Si el derecho de crédito no estuviese documentado por escrito,serí a imposible pensar en cualquier forma de retención; existiendo título material, la retención se realizarí a sobre este y no sobre el crédito en sentido escrito. 1.3-Quiddel carácter ajeno de la cosa: conforme lo disponible el art.3939, el derecho de retención funciona a f avor de quien tiene tenencia o posesión de una cosa ajena, o sea, de otro. 2Existencia de un crédito contra el acreedor a la restitución: debe existir un crédito del retenedor contra el propietario de la cosa, acreedor a la restitución, de fuente contractual o extracontractual. El retenedor debe alegar y probar la verosimilitud de su crédito, que este se encuentra insatisf echo y que guarda conexión con la cosa. El crédito debe ser cierto y exigible. 3- Conexión entre el crédito y la cosa: Finalmente debe mediar conexión entre el crédito en virtud del cual se ejercita el derecho de retención y la cosa retenida (arts.3939 y 3940). Es preciso que el crédito se haya generado por razón de la cosa (Llambias). Esta conexidad ob jetiva comprende no solo los trabajos o gastos ef ectuados en razón de la cosa, sino t ambién en ocasión de la misma. pueden ejercitar derecho de retención :el escribano sobre los títulos de propiedad por el cobro de los gastos realizados para su instrumentación e inscripción ; el constructor de un edificio , o quien realizo mejoras en el mismo , sobre este último; el arquitecto sobre los títulos de una propiedad que le fueran entregados para conf eccionar los planos, hasta tanto le sean pagados sus honorarios.CARACTERES y
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Legal: porque nace en la ley quien autoriza y fi ja las condiciones p/esté opere y proceda Accesorio: porque extinguido el crédito o declarada su nulidad el derecho de retención sigue su suerte.
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Facultativo: porque es potestad del acreedor ejercitar (o no) libremente el derecho de retención en función de su interés, sin estar compelido a hacerlo. No Subsidiario: porque es indif erente que el accipiens tenga otras ví as idóneas para satisf acer su interés. Indivisible: porque la indivisibilidad incrementa el poder activo del retenedor. En caso de pago parcial, el deudor no tiene derecho a reclamar la extinción parcial del derecho de retención. Transmisible: es transmisible por sucesión mortis causa y por actor entre vivos en forma inseparable al crédito al que accede. Procesalmente opera como excepción: este derecho que tienen algunos acreedores no da un título p/ reclamar el pago sino que constituye una def ensa f rente a la acción del deudor para reivindicar la cosa retenida. Este carácter de excepción lleva a que no se aplique de oficio por el juez, si el retentor no la introdu jera en el juicio.
EJERCICIO DEL DERECHO DE RETENCION POR VIA DE EXCEPCION Y DE ACCION. Generalmente es ejercitable por ví a de excepción procesal articulada en juicio por el retenedor f rente a quien pretende la restitución de la cosa. En tal caso, dicha def ensa debe ser deducida al tpo de trabarse la Litis, siendo excepcional toda pretensión deducida ulteriormente. De manera excepcional, algunos autores admiten que en juicios de reivindicación pueda demorarse el planteo del derecho de retención hasta que quede firme la sentencia que ordena entregar el ob jeto , pues , en tal caso , durante la secuela del juicio , el poseedor pudo prescindir de dicha def ensa esperando un resultado f avorable en el pleito. Por nuestra parte, creemos que, aun en este supuesto, el derecho de retención debe ser articulado al momento de trabarse la Litis, en forma subsidiaria. SUPUESTOS DE DERECHO DE RETENCION EXPRESAMENTE CONTEMPLADOS EN EL CODIGO CIVIL Y EN EL CODIGO DE COMERCIO. -COMPRAVENTA CON PACTO DE RETROVENTA: En la compraventa con pacto de retroventa, operada la misma, el vendedor debe reembolsar al comprador el precio de venta, los gastos hechos por ocasión de la entrega de la cosa vendida, los correspondientes al contrato y las mejoras necesarias y útiles (art. 1384). -LOCACION: Conforme lo determinan los arts.1547 y 1618, el locatario puede ejercer derecho de retención sobre la cosa locada hasta tanto le sean abonadas por el locador las mejoras necesarias por el realizadas o los gastos hechos por cuenta de este. Cesa el derecho de retención cuando el locador deposite o afiance el pago de dichos conceptos (art. 1618). No es en cambio derecho de retención el reconocido al locador sobre todos los f rutos existentes de la cosa arrendada y todos los ob jetos con que se halle amueblada, guarnecida o provista, y que pertenezcan al locatario (art.1558), dado que el locador no tiene la posesión o tenencia de los mismos.
6 -MANDATO: El mandatario tiene derecho a ser pagado de los adelantos y gastos, y de su retribución o comisión y está legitimado para retener en su poder cuanto bastare para el pago , cualesquiera bienes o valores del mandante que se hallen a su disposición . -DEPOSITO: El depositario tiene el derecho de retener la cosa depositada, hasta el entero pago de lo que se le deba por razón del depósito (art.2218). -TENENCIA Gastos de conservación: E l tenedor de una cosa ajena puede ejer citar derecho de retención por los créditos nacidos con motivo de la conservación de la cosa retenida y las mejoras necesarias ef ectuadas durante la tenencia (art.2466). -POSESION: El poseedor de buena f e y el de mala f e están legitimados para retener la cosa hasta que opere el reintegro del valor debido por las mejoras necesarias y útiles hechas en la cosa (arts.2428, 2440, 2441). -CONDOMINIO: El copropietario que realiza gastos de conservación o d e reparación de la cosa común tiene derecho de reclamar a los demás condóminos el pago de la parte que le corresponde, en función de su participación en el condominio. Puede, en tal circunstancia, retener la cosa, parcialmente ajena (arts.2685 y 2686). -USUFRUCTO: Conforme lo dispone el art.2891, el nudo propietario no está obligado a ef ectuar las reparaciones sobre la cosa, que en principio pesan sobre el usuf ructuario. Sin embargo, si las hiciere, queda legitimado para retener la cosa hasta que este le reembolse lo gastado. Este supuesto p resenta, sin duda, una particularidad, pues la retención se practica sobre una cosa propia. -PRENDA: El acreedor prendario puede retener la cosa prendada hasta que le sean pagadas las expensas necesarias y útiles ef ectuadas en las cosas prendada (arts. 3228, 3229,Cod.Civil). -Supuestos contemplados en el código de comercio: 1-Los barraqueros y administradores de depósito tienen derecho de retención en los ef ectos existentes en sus barracas o almacenes para ser pagados de los salarios y de los gastos hechos en su conservación (art.130, Cod.de Comercio). 2-Los
comisionistas, sobre los ef ectos que obren en su poder, por el reemplazo de los anticipos que hubieren ef ectuado, gastos, comisiones e intereses si los hubiere (art.279, i nc.1º, Cod.de Comercio). 3-Los consignatarios, en condiciones similares a los comisionistas (art.280, Cod. De Comercio). 4-Los
empresarios del transporte por su contraprestación, sobre las cosas transportadas
(art.196, Cod.de Comercio).
SUPUESTOS EXCLUIDOS DEL DERECHO DE RETENCION. 1-El comodatario no puede retener la cosa prestada por lo que el comodante le deba, aunque sea por razón de expensas(art.2278) S eria en extremo duro que el comodante, después de
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beneficiar al comodatario, se viese privado de su cosa por gastos más o menos ciertos o justos(nota al art. 2278 Cod.Civil). 2-El
poseedor vicioso no ti ene derecho de retención por los gastos necesarios hechos sobre la cosa (art.2436 Cod.Civil) 3-El tercer poseedor de un inmueble hipotecado no puede retenerlo para ser pagado por las expensas necesarias o útiles que hubiese hecho (art.3168. Cod.Civil). 4-El
depositario judicial de los ob jetos embargados a la orden judicial no puede eludir el deber de representarlos dentro d el dia siguiente al de la intimación judicial, i nvocando el derecho de retención (art. 217, Cod.Proc.Civ.yCom.de la Nacion).EFECTOS DEL DERECHO DE RETENCION ENTRE LAS PARTES: -Respecto del propio retenedor: (acreedor) a) DERECHOS: y
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La f acultad de conservar la tenencia de la cosa hasta el pago í ntegro de lo que se le adeuda. El derecho de reclamar la restitución de ella cuando ha sido despo jado (3944) El derecho de reclamar los gastos que hiciera para conservar la cosa, durante el lapso que ejerciera el derecho de retención Los f rutos
b) OBLIGACIONES: y
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Debe guardar, cuidar y conservar la cosa. Es responsable de toda pérdida o deterioro que suf ra la cosa debido a su culpa. Debe obtenerse de usar la cosa. Su situación es similar a la del depositario. Está obligado a restituir la cosa a su dueño cundo hubiese obtenido la satisf acción de su derecho.
RESPECTO DEL PROPIO DEUDOR a) DERECHOS: y
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Exigir la restitución de la cosa retenida tan pronto como pague la obligación. Solicitar la sustitución del derecho de retención por una garantí a suficiente. Pedir el secuestro o la restitución de la cosa si el retentor abusa de su derecho de retención EJ: que el retenedor use la cosa salga con el auto-
b) DEBERES: y
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Tolerar que la cosa se mantenga en poder del retentor y abstenerse de toda actividad que perjudique esa retención. Reembolsar al retentor los gastos realizados para la conservación de la cosa. Cumplir con la deuda que ha generado el derecho deretención
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Abstenerse de turbar la relación del retenedor con la cosa (art.3944). Indemnizar al retenedor por los gastos de conservación y mejoras necesarias que hubiere tenido que realizar sobre la cosa.
CON RELACION A TERCEROS: (HIPER PRIVILEGIO: ART. 3946 Y 3942) y
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Sucesores a título particular del deudor: Su situación es idéntica a la de su autor o enajenante, pues no adquieren sobre la cosa retenida un derecho mejor ni más perf ecto que el de este último (art.3270). Acreedores Quirograf arios: estos acreedores tb deben respetar el derecho de retención, en tanto, claro está le es oponible. Ellos pueden embargar, ejecutar y hacer subsanar el bien retenido, pero el adjudicatario, para obtener los objetos comprados, deben pagar el precio al tenedor de ellos, hasta la concurrencia de la suma por la que este sea acreedor art. 3942cc.
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Acreedores Privilegiados: Art. 3946 El derecho de retención prevalece sobre los
privilegios especiales, inclusive el hipotecario, si ha comenzado a ejercerse desde antes de nacer los créditos privilegiados. El derecho de retención o la garantía otorgada en sustitución, subiste en caso de concurso o quiebra
En la ley de concurso y quiebra 24.522 el derecho de retención tiene pref erencia sobre todos los privilegios especiales, si se ejerció antes del nacimiento del derecho de crédito. EXTINCION DEL DERECHO DE RETENCION: Extinción del crédito principal al cual accede: po r el pago de la deuda o la extinción de la obligación principal por cualquiera de los otros medios extintivos (novación,
confusión, compensación, etc.) debido a su carácter de accesorio. Extinción del derecho de retención por causas atenientes al mismo: por la entrega o el abandono voluntario de la cosa; por la pérdida o destrucción total de la cosa; por el abuso d e la tenencia, cu ando el retenedor hace uso de la cosa o esta se deteriora por
descuido o negligencia imputables al retenedor.( acreedor) SUSPENSIÓN DEL DERECHO DE RETENCION. El derecho de retención subiste en caso de concurso o quiebra (art. 3946cc). Sin embargo el art. 131 de la ley de concurso
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determina que: la quiebra suspende el
ejercicio del derecho de retención sobre bienes susceptibles de desapoderamiento, los que deben entregarse al síndico, sin perjuicio del privilegio dispuesto por el art. 241 inc. 5º. Cesada la quiebra antes de la enajenación del bien, continua el ejercicio del derecho de retención, debiéndose restituir los bienes al acreedor, a costa del deudor
SUSTITUCION DEL DERECHO DE RETENCION. Art. 3943 cc el juez a pedido de parte, . Podrá autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente.
el art. 3943cc permite, siempre que medie de parte interesada, que le juez autorice la sustitución del derecho de retención por una garantí a suficiente. Pueda ef ectuar ese
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pedido todo aquel que tenga un interés legítimo en ello y no solamente el deudor, acreedor a la restitución de la cosa. Los acreedores específicamente pueden hacerlo por ví a de la acción subrogatoria. En caso d e concurso p reventivo o quiebra, subsiste la garantí a otorgada en sustitución. (art. 3943 3º párrafo).