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DERECHO DE OBLIGACIONES

ÍNDICE .............................................................................................................................................. ................ 1 ÍNDICE ...............................................................................................................................

1. CONCEPTO ................................................................................................... .............................................................................................................................. ........................... 2 1.1.

Posiciones Doctrinarias ................................................................................................... 2

1.2.

Definición Legal ................................................................................................................ 4

...................................................................................................... ...................................... 6 2. NATURALEZA JURÍDICA ................................................................

3. REQUISITOS: .............................................................. ........................................................................................................................... ............................................................. 8 ........................................................................ 8 a) Una obligación anterior que se extingue ......................................................................... .......................................... .. 9 b) Una obligación siguiente que se diferencia de la primera ........................................ Novandi o Voluntad de Novar ........................................................................... 10 c) Animus Novandi

4. FORMALIDADES .................................................................................................................. 12 4.1.

.................................................................................................. .................................... 13 En el Derecho Romano ..............................................................

4.2.

En el Código Civil Peruano de 1984 ........................................................................... 16

..................................................................................................... .............. 19 5. CLASES DE NOVACION ........................................................................................

5.1.

Novación Objetiva .......................................................................................................... 20

5.2.

......................................................................................................... ......................... 22 Novación Subjetiva ................................................................................

a) Novación Subjetiva Subjetiva Activa o por cambio cambio de Acreedor .......................... ..................................... ...........22 b) Por cambio de deudor ......................... ....................................... ........................... ........................... ........................... ................... ......24 6. MODALIDADES QUE NO IMPORTAN NOVACIÓN .................................................. 32 6.1.

.................................................................. 34 Emisión y renovación de Títulos Valores ...................................................................

6.2.

.................................................................................................... .............. 34 Modificación de Plazo ......................................................................................

6.3.

.................................................................................. ........... 35 Modificación del Lugar de Pago .......................................................................

7. EFECTOS DE LA NOVACIÓN ........................................................................................... 35 7.1.

.............................. 35 La no transmisión de las garantías, salvo casos de excepción ..............................

7.2.

Con relación a las obligaciones condicionales ........................................................ 37

Suspensiva ......................... ....................................... ........................... ........................... ........................... ................. ....37 7.2.1.Condición Suspensiva ....................................... ........................... ........................... ........................... ................. ....38 7.2.2.Condición Resolutoria.........................

7.3.

Nulidad o anulabilidad anulabilidad de la obligación primitiva .................................................. 39

7.4.

Nulidad o Anulación de la nueva obligación y garantía de terceros ................... 40

.................................................................................................. .................................... 40 8. DERECHO COMPARADO ..............................................................

1


LA NOVACIÓN

1. CONCEPTO La novación es una de las instituciones del Derecho de Obligaciones que, pese a su antigüedad, aún presenta posiciones doctrinarias encontradas, a la par que es diversa la regulación en las legislaciones de nuestra tradición jurídica. A ello obedece, sin duda, el que su estudio continúe siendo de gran interés. La novación, sin duda, es una de las vías extintivas de obligaciones que el Derecho auspicia (esta figura se encuentra legislada en la Sección Segunda del Libro VI del Código Civil de 1984). De allí que, conforme al criterio de la normalidad, la novación puede catalogarse como un medio normal de extinción de obligaciones. En derecho, se define la novación como la modificación o extinción de una obligación jurídica o transmisión por parte de otra obligación posterior. Si extingue una obligación, es denominada novación propia o extintiva, si modifica esencialmente la obligación preexistente, se la denomina novación impropia o modificativa.

1.1.

Posiciones Doctrinarias

Para Pothier1, la novación es la sustitución de una nueva deuda por otra antigua, quedando esta última extinguida por aquélla. Por ese motivo, la novación se cuenta entre los modos de extinguir una obligación. De igual manera, expresa Von Tuhr 2 que la novación es el acto por el que se extingue una deuda antigua creándose otra nueva. Guillermo Suárez 3 anota que la palabra novación viene de la voz latina novare, que significa cambiar, hacer algo nuevo. Nova una obligación, quien la reemplaza o sustituye por otra.

1

POTHIER, Robert Joseph. Tratado de las Obligaciones, Segunda Parte, Página 241. Tercera Edición. Biblioteca Científica y Literaria, Barcelona, s/f. 2 VON THUR, Andreas. Tratado de las Obligaciones, Tomo II, Página 147. 1934. 3 SUAREZ SUAREZ, Guillermo. La Novación. En: Serie Tesis presentadas por los alumnos con ocasión de su Grado, Volumen II, Página 294. Pontificia Universidad Católica Javeriana, Bogotá, 1943. 2


LA NOVACIÓN

1. CONCEPTO La novación es una de las instituciones del Derecho de Obligaciones que, pese a su antigüedad, aún presenta posiciones doctrinarias encontradas, a la par que es diversa la regulación en las legislaciones de nuestra tradición jurídica. A ello obedece, sin duda, el que su estudio continúe siendo de gran interés. La novación, sin duda, es una de las vías extintivas de obligaciones que el Derecho auspicia (esta figura se encuentra legislada en la Sección Segunda del Libro VI del Código Civil de 1984). De allí que, conforme al criterio de la normalidad, la novación puede catalogarse como un medio normal de extinción de obligaciones. En derecho, se define la novación como la modificación o extinción de una obligación jurídica o transmisión por parte de otra obligación posterior. Si extingue una obligación, es denominada novación propia o extintiva, si modifica esencialmente la obligación preexistente, se la denomina novación impropia o modificativa.

1.1.

Posiciones Doctrinarias

Para Pothier1, la novación es la sustitución de una nueva deuda por otra antigua, quedando esta última extinguida por aquélla. Por ese motivo, la novación se cuenta entre los modos de extinguir una obligación. De igual manera, expresa Von Tuhr 2 que la novación es el acto por el que se extingue una deuda antigua creándose otra nueva. Guillermo Suárez 3 anota que la palabra novación viene de la voz latina novare, que significa cambiar, hacer algo nuevo. Nova una obligación, quien la reemplaza o sustituye por otra.

1

POTHIER, Robert Joseph. Tratado de las Obligaciones, Segunda Parte, Página 241. Tercera Edición. Biblioteca Científica y Literaria, Barcelona, s/f. 2 VON THUR, Andreas. Tratado de las Obligaciones, Tomo II, Página 147. 1934. 3 SUAREZ SUAREZ, Guillermo. La Novación. En: Serie Tesis presentadas por los alumnos con ocasión de su Grado, Volumen II, Página 294. Pontificia Universidad Católica Javeriana, Bogotá, 1943. 2


A primera vista, la definición de esta institución no parecería revestir dificultad alguna, no obstante no presentar en doctrina un criterio unívoco. Sin embargo, según se comprobará en las siguientes líneas, se ha dicho que la novación supone una simplificación de operaciones, una metamorfosis, una conversión, una transformación, una modificación y una sustitución de la obligación. Henri, Léon y Jean Mazeaud 4 indican que la novación constituye una simplificación, ya que -de una sola vez- extingue una obligación para reemplazarla por otra, evitando el tener que proceder a dos operaciones sucesivas y distintas: extinción de una obligación, creación de otra diferente. Bajo una perspectiva distinta, Jacques Dupichot 5 afirma que la novación es una metamorfosis de la primera obligación y no una extinción seguida de una creación. En el mismo sentido, Philippe Malaurie y Laurent Aynès 6 consideran que la novación extingue la obligación por su metamorfosis, esto es, por un cambio significativo de la obligación originaria. Otros autores, en cambio, estiman que la novación importa tan sólo la transformación de la obligación originaria. Jorge Joaquín Llambías7 señala que la novación es un convenio por el cual se extingue una obligación transformándola en otra sustitutiva de la primera. Héctor Lafaille8, por su parte, indica que en el Derecho Romano la novación significaba una modificación del vínculo, una transformación que dejaba, sin embargo, invariable el objeto de la obligación. El primitivo concepto de novación -precisa Lafaille sólo denota cambio de una

4

MAZEAUD, Henri, Léon y Jean. Lecciones de Derecho Civil, Volumen II, Página 458. Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1959. 5 DUPICHOT, Jacques. Derecho de las Obligaciones, Página 119. Versión Castellana de Rosangela Calle. Editorial Temis, Librería, Bogotá, 1984. 6 MALAURIE, Philippe y AYNES, Laurent. Cours de Droit Civil. Les Obligations, Página 594. Tercera Edición. Editions Cujas, París, 1992. 7 LLAMBIAS, Jorge Joaquín. Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tomo III, Páginas 24 y 25.Cuarta edición actualizada por Patricio Raffo Benegas. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1983. 8 LAFAILLE, Héctor. Derecho Civil, Tratado de las Obligaciones, Página 330. Compañía Argentina de Editores S.R.L., Buenos Aires, 1943. 3


obligación en otra, que más bien se insume dentro de la segunda. No es una obligación que se extingue para dar nacimiento a una nueva, sino una obligación que se modifica, que se transforma, para llegar a convertirse en una obligación nueva9. Expresa De Ruggiero, citado por Lozano Berruezo 10, que la novación moderna no es, por la forma de realizarse ni por la función que cumple, la novación del Derecho Romano. La novación más que un cambio de la obligación supone una auténtica sustitución. Esta es, por cierto, la opinión hoy dominante en doctrina: la novación es la sustitución de una obligación por otra, ya de nuestro sistema legal vigente.

1.2.

Definición Legal El Código Civil Peruano de 1984 nos dice: Art. 1277 Por la novación se sustituye una obligación por otra. Para que exista novación es preciso que la voluntad de novar se manifieste.

9

Recuerda Demolombe (DEMOLOMBE, C. Op. cit., Tomo XXVIII, Página 157.) que transfusio y translatio son los términos en los que se resumía la novación romana. La novación -señala Demolombe- era una transfusión de la deuda, ya que, por decirlo así, vertía su contenido en otra mediante la estipulación. La novación era también una transferencia del debitum en otra obligación en la que subsistía transferido y transfundido. Según expresa Eduardo Volterra (VOLTERRA, Eduardo. Instituciones de Derecho Privado Romano. Madrid, Editorial Civitas S.A., 1986, Página 602.), los romanos vieron en la novación una transfusio atque translatio de la obligación precedente en la nueva, en el sentido de que la primera quedaba absorbida totalmente en la segunda, extinguiéndose de este modo. Anota Felippo Serafini (SERAFINI, Felippo. Instituciones de Derecho Romano, Tomo II, Obligaciones. Madrid, Espasa Calpe S.A., 1927, Página 114.) que la novación era una forma de extinguirse la obligación mediante la transfusión del contenido de ésta en el de otra. En este sentido, Juan Iglesias (IGLESIAS, Juan. Instituciones de Derecho Romano, Tomo II: Obligaciones, Página 129, Imprenta Escuela de la Casa Provincial de Caridad, Barcelona, 1950.) señala que la novación importaba la extinción de una obligación precedente por la transfusión o transposición de su contenido en una posterior. 10 LOZANO BERRUEZO, C. De la Extinción de las Obligaciones. La Novación. Colección Nereo, Barcelona, 1986 4


La novación es una forma de extinción de la obligación que consiste, como bien lo precisa el artículo 1277 del C.C., en la sustitución de una obligación por otra. El tratadista Giorgi la define como “la sustitución convencional de una nueva obligación a la obligación antigua, de manera que esta queda extinguida”.

El Código agrega que para que exista novación es preciso que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligación, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la nueva. La definición no es pues completa, habida cuenta que la novación no se caracteriza por un mero fenómeno de transformación o de cambio, sino que lo más relevante en ella es su efecto extintivo (generador a la vez), por lo que sería más exacto decir que la novación es la extinción de una obligación mediante su reemplazo o sustitución por otra nueva obligación11. Debido a esta característica especial, León Barandiarán12 se refería a la novación como un instituto jurídico que puede ser considerado como de "carácter difórmico", en sentido figurado, pues al mismo tiempo que extingue una obligación genera una nueva. Los hermanos Mazeaud anotan al respecto que: “La novación es una operación que, de una sola vez, extingue una obligación para reemplazarla por otra. Los romanos decían de ella que era transfusio atque translatio de una obligación en otra. Constituye, pues una simplificación, al evitar tener que proceder a dos operaciones sucesivas y distintas: extinción de una obligación, creación de otra diferente. Porque la novación produce efectos particulares, sobre todo, la extinción de las garantías de la deuda antigua, por lo que debe ser distinguida con cuidado de operaciones jurídicas diferentes, aunque muy parecidas. La creación de una obligación nueva entre personas ya unidas por un vínculo de derecho no constituye una novación cuando subsiste la obligación antigua. Tampoco lo es la extinción de una deuda antigua sin creación de una obligación nueva”13 11

MOISSET DE ESPANÉS, Luis. Curso de Obligaciones. Tomo 11, p.216. Advocatus. Córdoba, 1998. LEON BARANDIARAN, José. Tratado de Derecho Civil, Tomo 111, Vol. 11, p. 689. 13 MAZEAUD, Henry, León y Jean. Lecciones de Derecho Civil,Parte Segunda, Vol. III, p. 458,EJEA,Buenos Aires, 1960. 12

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La novación constituye una forma de extinción no satisfactoria, pues produce la extinción de la obligación sin que sea satisfecho el interés del acreedor.

2. NATURALEZA JURÍDICA En lo relativo a la naturaleza jurídica de la novación, precisa anotarse que –a diferencia de lo que ocurre con otras figuras o instituciones jurídicas- el tema tradicionalmente no ha suscitado controversias ni dificultades mayores. La novación entraña un contrato extintivo de obligaciones, salvo los casos de la novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisión y de la novación legal. Esta última tiene rasgos característicos singulares. Sin embargo, algunos autores consideran que esta figura importa una convención liberatoria. Así lo entienden Cazeaux y Trigo Represas 14, al anotar que para ciertos tratadistas, la novación es simplemente un contrato, por cuanto concomitantemente extingue una relación obligatoria y crea otra que la sustituye, pero consideran que es más exacto decir que se trata de una "convención liberatoria", o mejor aún, de un acto jurídico bilateral que tiene por fin inmediato extinguir y crear simultáneamente obligaciones. En opinión de Ospina Fernández 15, la novación es un acto jurídico híbrido o complejo que participa, a la vez, de la naturaleza de las convenciones extintivas, en cuanto soluciona, al igual que el pago puro y simple, una obligación preexistente, y de la naturaleza de los contratos, en cuanto da nacimiento a una obligación nueva. En tal orden de ideas, precisa señalarse que el Código Civil Peruano de 1984 legisla a la novación como un medio extintivo de obligaciones y, como tal, puede calificarse de la manera que enunciamos a continuación. Por su idoneidad, como un medio no ideal de extinción de obligaciones, por cuanto constituye una desviación en el destino natural de la relación obligatoria. Adviértase que esta figura jurídica -en cualquiera de sus modalidades- importa la sustitución de una obligación por otra. 14

CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Félix A. Op. cit., Página 248. OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Op. cit., Página 430.

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Por las partes que intervienen, puede ser un medio unilateral de extinción de obligaciones o uno de carácter bilateral, según la modalidad novatoria que se analice. La novación subjetiva por cambio de deudor, en la modalidad de expromisión, sólo requiere de la voluntad del acreedor y del tercero que se sustituye y se puede efectuar aun contra la voluntad del deudor primitivo (artículo 1282). En este sentido, la novación, desde la óptica de las personas que intervienen en la obligación primigenia, constituye un medio de extinción unilateral. En cambio, las otras formas de novación, esto es, la novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de delegación, la novación subjetiva por cambio de acreedor y la novación objetiva, exigen del acuerdo entre deudor y acreedor para sustituir una obligación por otra. Por tal razón, estas formas novatorias, desde la misma óptica señalada, pueden catalogarse como medios bilaterales de extinción de obligaciones. Según la intervención de la voluntad humana, la novación es un medio voluntario de extinción de obligaciones, ya que lejos de operar por mandato de la ley, lo hace en virtud de la voluntad del acreedor o de mutuo acuerdo entre acreedor y deudor, con la salvedad de los casos de novación legal. La novación, sin duda, es una de las vías extintivas de obligaciones que el Derecho auspicia (esta figura se encuentra legislada en la Sección Segunda del Libro VI del Código Civil de 1984). De allí que, conforme al criterio de la normalidad, la novación puede catalogarse como un medio normal de extinción de obligaciones. Por la satisfacción del interés patrimonial del acreedor, la novación constituye un medio satisfactorio. En efecto, por la novación, el interés del accipiens se satisface mediante el cumplimiento de una obligación nueva y distinta a la originalmente pactada. A decir de Von Tuhr 16, mediante la novación el acreedor adquiere, en lugar de la prestación a que tenía derecho, un nuevo crédito contra el deudor, y éste se exime de su deuda sin cumplirla mediante una nueva promesa al acreedor. De acuerdo con sus efectos, esta figura jurídica no es un medio extintivo de obligaciones en estricto, toda vez que, en cualquiera de sus modalidades, 16

VON THUR, Andreas. Tratado de las Obligaciones, Tomo II, Página 147. 1934. 7


implica la creación de una obligación nueva que sustituye a otra preexistente. En tal sentido, la novación resulta ser al mismo tiempo medio extintivo y fuente creadora de obligaciones.

3. REQUISITOS: Podemos reducirlo a cuatro los requisitos necesarios para que exista novación: a)

Una obligación anterior que se extingue

La novación exige para su validez de la existencia previa de una obligación cuyo cumplimiento se halle aún pendiente 17. Refieren Cazeaux y Trigo Represas 18 que si la novación es el reemplazo de una obligación por otra, va de suyo que el primer requisito de este instituto es la existencia de una primera obligación, que habrá de resultar extinguida al procederse a su sustitución, ya que no se puede novar lo que no existe. Manuel Borja Soriano19 expresa que a falta de obligación anterior, la novación carece de base. No se entiende contraer una obligación sino para extinguir otra. A decir de Boffi Boggero 20, este requisito surge por claras razones lógicas. Si no hay obligación anterior que se extinga, habrá nacimiento llano y liso de una obligación, pero estaríamos lejos de la figura sub examine. De igual manera, Guillermo Suárez 21 señala que la novación, en cuanto modo de extinguir obligaciones, supone, como condición previa, la existencia de una obligación que pueda extinguirse. Si no existiera un vínculo jurídico anterior, la novación carecería de objeto, ya que no puede extinguirse lo que no existe.

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Cabe señalar, además, que el cumplimiento de la obligación primitiva debe ser posible. De lo contrario, esto es, si existiese imposibilidad objetiva de cumplir con la prestación originaria, no podría producirse la novación. La imposibilidad de ejecución del objeto de la relación obligatoria determina su extinción. En tal sentido, no podría pactarse novación alguna, ya que no habría obligación preexistente que sustituir (aquélla estaría extinguida ante la imposibilidad de su cumplimiento). 18 CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Félix A. Op. cit., Tomo II, Página 248. 19 BORJA SORIANO, Manuel. Teoría de las Obligaciones, Página 614. Editorial Porrúa S.A., México, 1994. 20 BOFFI BOGGERO, Luis María. Op. cit., Tomo IV, Página 313. 21 SUAREZ SUAREZ, Guillermo. Op. cit., Página 295. 8


b) Una obligación siguiente que se diferencia de la primera

El segundo requisito esencial de la novación es el nacimiento de una nueva obligación que reemplaza a la anterior que se extingue. Anotan Planiol y Ripert 22 que el acreedor no ha entendido renunciar a su derecho gratuitamente. La extinción de su crédito está subordinada a la creación de una deuda nueva. Luego, si ésta no nace, la novación no tiene lugar y subsiste el crédito que se pretendía extinguir. Sin duda, la novación precisa de una diferencia sustancial entre la obligación que se extingue y la que se crea 23. Agregan Planiol y Ripert que la segunda obligación debe diferir de la primera por un elemento nuevo, suficiente para que se distinga una de otra. Si faltase esta diferencia, la antigua obligación continuaría existiendo sin cambiar, y la pretendida novación no sería sino su reconocimiento. En este sentido, Manuel Borja Soriano 24, citando a Baudry-Lacantinerie y Barde, expresa que la novación supone, por definición, un elemento nuevo. Si no existe diferencia entre la primera obligación y la segunda no puede haber allí novación, sino solamente reconocimiento de la primera deuda. Precisa Salvat25 que para que exista novación, es indispensable que la nueva obligación contenga algún elemento nuevo con relación a la anterior, por ejemplo si hay un cambio de causa o del objeto de la primitiva obligación (si convenimos que una suma que se tenía en calidad 22

PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, Las Obligaciones, Tomo IV, Página 346. Traducción española del Dr. Mario Díaz Cruz del Colegio de Abogados de la Habana, Cuba. Cultural S.A., Habana, 1945. 23 Desde antiguo, la nueva obligación debía tener algo nuevo respecto a la que se extinguía. A este elemento nuevo los romanos lo denominaron aliquid novi. A decir de Felippo Serafini (SERAFINI, Felippo. Op. cit., Página 115.), entre los requisitos para la validez de la novación se encuentra el aliquid novi, es decir, que la obligación sustituida a la antigua tenga algo nuevo. Añade Serafini que el aliquid novi debe ser algo relativamente esencial de la obligación. Arangio Ruiz, por su parte, sostiene que el elemento esencial es un aliquid novi en la segunda obligación respecto de la primera. Señalan Arias Ramos y Arias Bonet (ARIAS RAMOS, J. y ARIAS BONET, J.A. Op. cit., Página 714.) que el aliquid novi es aquello distinto que diferencia la nueva obligación de la anterior, bien porque varíe la persona del acreedor, o la del deudor, o la naturaleza de la obligación, o alguna de sus modalidades. 24 BORJA SORIANO, Manuel. Op. cit., Página 617. 25 SALVAT, Raymundo. Op. cit., Tomo III, Página 1. 9


de préstamo, continúe en poder del deudor en calidad de depósito, o si convenimos que en lugar de devolverse una suma de dinero que se adeuda, se devuelva una cierta cantidad de mercadería); si hay un cambio de deudor (si convenimos que la obligación que Pedro tiene pendiente con Pablo, será pagada por Juan); o si hay un cambio de acreedor (si convenimos que la obligación que tiene Pedro pendiente con Pablo, será pagada a Juan). Dentro de tal orden de ideas, cabe preguntarnos si cualquier cambio en la obligación primigenia importa novación. Sin duda, sólo un cambio sustancial en la primera obligación produce novación. Todo cambio que genere una modificación en la esencia de una relación obligatoria supone siempre su extinción y la consecuente creación de una nueva. Ahora bien, este cambio -que hemos venido en llamar sustancial- se produce cuando los contratantes de mutuo acuerdo convienen en modificar alguno de los elementos constitutivos de la relación obligatoria, suprimir la condición a que se hallaba sujeta la obligación primigenia o, por el contrario, sujetar la obligación originalmente pura, a una condición, todo ello con las restricciones y límites que, al respecto, contempla el propio Código Civil. c) Animus Novandi o Voluntad de Novar

El animus novandi, al decir de Messineo 26 consiste: “La conciencia de producir los efectos propios de la novación (sustitución de nueva obligación a la originaria, que queda extinguida). Tal voluntad debe resultar en modo no equivoco: la voluntad de novar no se presume; lo que, sin embargo, no significa que sean necesarias, a tal objeto, declaraciones expresas de voluntad. Por la novación, una obligación nueva y distinta permite al deudor obtener su liberación y al acreedor satisfacer su crédito. En tal sentido, es claro que esta figura requiera del mutuo acuerdo entre acreedor y deudor, con las restricciones que corresponden a la novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisión y a la novación legal 27. 26

MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil, Tomo IV, p. 403, Buenos Aires, 1970. No en todos los tiempos, sin embargo, el animus novandi fue exigido como requisito para la validez de la novación. En el antiguo Derecho Romano, la novación se producía ex lege, antes que ex voluntate. 27

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En opinión de Malaurie y Aynès 28, desde que la novación entraña la extinción de una deuda y la creación de otra, ella constituye la renuncia a un derecho y como tal precisa del acuerdo de partes 29. La intención de novar debe establecerse claramente, pues de lo contrario se entenderá que no hay novación y, por tanto, coexistirán dos obligaciones (la obligación primigenia y la nueva), estando el deudor obligado a efectuar el pago de ambas. Este es el riesgo que asume el deudor que no exprese con claridad la intención de novar una obligación. Sobre la base de estas consideraciones, resulta claro que para que exista novación se requiere que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligación. Pero, ¿significa esto que los contratantes tienen que declarar expresamente su intención de novar la obligación? No. La intención de novar no requiere ser necesariamente expresa, pero sí debe ser indubitable. Es indubitable cuando los sujetos de una relación obligatoria convienen en efectuar un cambio en la esencia de la obligación, que demuestre per se la intención de novar. Se exige, pues, una manifestación de voluntad inequívoca 30. Y León Barandiarán31 agrega, citando a Salvat, que la voluntad de novar puede bien resultar de una manifestación expresa de voluntad (aunque no precise de términos sacramentales) o de los hechos mismos que revelen que se ha extinguido una obligación para crear otra nueva.

Expresa Demolombe (DEMOLOMBE, C. Op. cit., Tomo XXVIII, Página 158.) que la novación se cumplía por el irresistible poder de la forma legal; no preocupaba la intención de las partes, sino el que hubiesen pronunciado las palabras solemnes de la estipulación. De igual manera, anota Juan Iglesias (IGLESIAS, Juan. Op. cit., Página 130.) que "la voluntad de las partes da vida a la stipulatio, objetivándose en la forma y de la forma -sólo de ella- se produce, por determinación de la ley, el efecto jurídico novatorio." 28 MALAURIE, Philippe y AYNES, Laurent. Op. cit., Página 597. 29 Adviértase que importando la novación la renuncia a un derecho, aquélla requiere de la capacidad plena de quienes pretenden novar obligaciones. 30 En opinión de los Mazeaud (MAZEAUD, Henri, Léon y Jean. Op. cit., Volumen II, Página 462.), no es indispensable que la voluntad de novar haya sido expresada por escrito; basta que resulte laramente de las circunstancias que hayan rodeado a la convención, de modo que los jueces tengan acerca de este punto un poder soberano de apreciación . 31 LEON BARANDIARAN, José. Comentarios al Código Civil Peruano, Obligaciones. Modalidades y Efectos, Tomo II, Página 474. Ediar. Sociedad Anónima Editores, Buenos Aires, 1954 11


En nuestra opinión, un caso de incompatibilidad de obligaciones que permita suponer la intención de novar podría ser el que seguidamente mencionamos. Un ingeniero constructor se obliga ante el propietario de un edificio a levantar un departamento en los aires del último piso de dicho inmueble. La construcción original, sin embargo, sólo permite edificar un piso adicional sobre los aires del último piso, razón por la cual sólo será posible construir un departamento más. Antes de iniciarse la construcción del departamento, y a propuesta del dueño del edificio, ambas partes convienen que en dichos aires se construirá un auditorio. Si las partes no han expresado que han querido novar su obligación, esto no será obstáculo para que se entienda que ha habido novación, ya que la existencia de la obligación original -la de construir el departamento- es incompatible con la nueva obligación -la de construir el auditorio-, pues sobre el último piso del edificio solamente se podrá levantar uno más, el mismo que podría ser el departamento o el auditorio. Por tal razón, resulta evidente que la obligación de levantar un departamento ha sido novada.

4. FORMALIDADES El acuerdo mediante el cual acreedor y deudor convienen novar una deuda por otra no exige formalidad alguna. La novación -enseña Giorgi 32- no necesita de palabras rigurosas, sino que se contenta con cualquier frase idónea para manifestar la voluntad del acreedor de liberar de la obligación precedente al deudor, aceptando en su lugar la obligación nueva. Pothier, citado por Demolombe 33, señala que no es preciso que el acreedor declare en términos formales que él entiende hacer novación; basta que de cualquier manera su voluntad de novar la obligación parezca tan evidente que no pueda ser revocada. Por otra parte, la novación es un acto que por regla general se celebra consensualmente, vale decir, que no requiere, para su validez, del 32

GIORGI, Giorgio. Teoría de las Obligaciones en el Derecho Moderno. Expuesta conforme a la doctrina y a la jurisprudencia italiana, francesa, alemana, etc. Traducida de la séptima edición italiana y anotada con arreglo a las legislaciones española y americanas, por la redacción de la Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Volumen VII, Página 462. Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, 1909. 33 DEMOLOMBE, C. Op. cit., Tomo XXVIII, Página 159. 12


cumplimiento de formalidad alguna, o, dicho en otras palabras, que el consentimiento se exprese a través de cierta formalidad.

4.1.

En el Derecho Romano

En el Derecho Romano de la época clásica 34, la novación debía celebrarse mediante una forma solemne: aquella en la que se había contraído la obligación. Pero por requerir la estipulación de la forma a través de la cual se podía contraer toda clase de obligaciones, ésta se convirtió en la solemnidad que el acuerdo novatorio debía observar. La extinción de las obligaciones -durante la época clásica del Derecho Romano debía, necesariamente, efectuarse mediante la forma en que se había contraído la obligación 35. Ortolan apunta que en el Derecho Romano la manera de extinguir obligaciones debía ser la misma en la que se habían formado tales obligaciones. Así, al igual que se contraía per aes et libram, se disolvía per aes et libram; la liberación verbis era propia de las obligaciones contraídas por palabras; la liberación litteris, de las obligaciones formadas por inscripción en el registro doméstico; y, en fin, la liberación por el solo consentimiento, de las que el solo consensu había producido. Ello determinó que la novación fuese un negocio jurídico formal. La obligaciónpodía sustituirse con otra nueva en su lugar, pero para que se verificara esta sustitución no se podía emplear cualquiera de las formas de obligarse. La novación debía efectuarse mediante la forma en que se había contraído la obligación primitiva. 34

Refiere Eugène Petit que la clasificación de la época clásica es aplicada, en general, al período que se extiende del reinado de Augusto a la muerte de Alejandro Severo, y de una manera más especial a los reinados de los Antoninos y de los Severos, es decir del siglo II a los primeros años del siglo III de nuestra era. 35 Cabe recordar que en el Derecho Romano, el vinculum iuris podía contraerse mediante el acuerdo de partes expresado en un pactum o conventio, fuera éste uno re, verbis, litteris o consensu. El contrato re no era sino una derivación del antiguo nexum, formado en base a la simple tradición de la cosa y utilizado en la celebración del mutuum, el pignus y el depositum. El contrato verbis, en cambio, era aquel cuya celebración requería de una interrogación solemne. Este contrato fue utilizado por los romanos para contraer toda clase de obligaciones. La formación del contrato litteris, por su parte, se verificaba mediante la inscripción en registros domésticos -llamados tabulae o codex- de una cantidad que se suponía recibida. Este tipo de contrato fue utilizado sólo para contraer obligaciones de dar sumas de dinero. Por último, el contrato consensu requería para su celebración tan sólo del consentimiento de las partes y fue utilizado en la celebración de la emptio-venditio (compra-venta o compraventa), la locatio-conductio (locación-conducción o arrendamiento), la societas (contrato de sociedad) y el mandatum (contrato de mandato). 13


No obstante, el modo generalmente utilizado para hacer novación fue la forma verbal de la sponsio o stipulatio, ya que mediante ella se podía extinguir cualquier obligación, reemplazándola con otra nueva contraída verbis. En efecto, al ser la estipulación la forma de obligarse en virtud de la cual se podía contraer toda especie de obligaciones, no es extraño que fuese éste el medio más usado por los romanos en sus convenciones y, por tanto, la forma solemne de la novación. Por su parte, Arias Ramos y Arias Bonet 36 señalan que la nueva obligación tenía que nacer de una stipulatio. Y agregan que posiblemente también podía nacer de una transcriptio (contrato litteris) mientras estuvo en vigor la institución del codex acepti et expensi y la nomina transcriptitia. De igual manera, refiere Lagrange 37 que "la novación se hace mediante estipulación, pero en el antiguo derecho, antes de caer en desuso los contratos literales, la novación podía también hacerse por las nomina transcriptitia." Juan Iglesias38 añade que según la opinión hoy dominante, para verificar la novación sólo había un medio: la stipulatio. Dentro de tal orden de ideas, recuerda Ortolan que una de las formas quiritarias de obligarse consistía en una interrogación solemne (stipulatio), seguida de una respuesta conforme y congruente (responsi). Esta interrogación y esta respuesta utilizaban palabras solemnes y términos consagrados: ¿spondes? spondeo; de donde se ha dado a esta solemnidad el nombre particular de sponsio. Sobre el tema, anota Eugène Petit 39 que la sponsio era una de las formas más antiguas a través de la cual los romanos contraían obligaciones. La sponsio consistía en una interrogación del acreedor seguida de una respuesta del deudor: ¿Spondere, spondesne? spondeo. Pero, a medida que la sponsio tomó extensión, el uso de fórmulas consagradas dejó de ser necesario para la validez del pacto, recibiendo 36

ARIAS RAMOS, J. y ARIAS BONET, J.A. Derecho Romano, Tomo II, Página 713, Edersa, Madrid, 1986. LAGRANGE, M. Eugenio. Op. cit., Página 436. 38 IGLESIAS, Juan. Op. cit., Página 129. 39 ORTOLAN, M. Op. cit., Página 96. 37

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esta figura un nombre más acorde con su función, a saber: stipulatio. La pérdida de religiosidad y solemnidad de la estipulación hizo de esta figura uno de los medios más usados por los romanos para dar fuerza obligatoria a cualquier clase de convención, incluyendo a la novación. Agrega Petit 40 que durante el Bajo Imperio (del año 225 al año 565 de la era cristiana), el acuerdo de partes se perfeccionaba mediante una interrogación que, formulada oralmente por el acreedor, debía resumir con claridad el objeto del contrato, sin importar los términos utilizados. Con el tiempo -señala Ortolan 41- esta forma de obligarse fue accesible a los peregrini (extranjeros) y admitió otras especies de interrogaciones, propias del derecho de gentes: ¿promitis? promitto; ¿dabis? dabo. Más tarde desaparece incluso el carácter de la fórmula y hasta el griego era admitido en la estipulación; una de las partes podía interrogar en latín, y la otra responder en griego: bastaba que la interrogación y la respuesta estuvieren conformes, cualesquiera fuesen las expresiones. Tal es el contrato que los romanos decían formado verbis. En cuanto a la formalidad de la estipulación novatoria, refieren Arias Ramos y Arias Bonet 42 que se desconocen con exactitud las fórmulas en ella empleadas, mientras se mantuvo el rigor formal del contrato verbis. Pero es evidente que de su peculiar redacción destacaría entonces la figura de la novación de otras estipulaciones aparentemente similares. La estipulación como forma de la novación, sin embargo, fue dejada de lado durante el Derecho Justinianeo. Demolombe43, por su parte, afirma que liberada la novación de los lazos del viejo formalismo romano, aquella se convirtió en un convenio como cualquier otro, pudiendo desde entonces actuar su existencia y sus efectos en la voluntad común de las partes. Según anota Juan Iglesias 44, decaída la forma -la solemnidad de los contratos verbis-, la extinción de la obligación se infiere sin más de la voluntad de novar, esto es, del animus novandi: voluntate solum esse, non 40

PETIT, Eugène. Op. cit., Página 334. ORTOLAN, M. Op. cit., Páginas 96 y 97. 42 ARIAS RAMOS, J. y ARIAS BONET, J.A. Op. cit., Tomo II, Páginas 713 y 714. 43 DEMOLOMBE, C. Op. cit., Tomo XXVIII, Página 159. 44 IGLESIAS, Juan. Op. cit., Página 130. 41

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lege novandum. Si falta la intención manifiesta de novar, la prior obligatio subsiste, acumulándose a ésta el crédito naciente de la nueva estipulación.

De igual manera expresa Bonfante 45, en fin, que es necesaria la intención efectiva de novar, o sea de renovar la obligación anteriormente contraída; y esta intención, según lo que el Derecho Justinianeo ha establecido, se debe declarar expresamente, pues en caso contrario se entiende constituida la obligación y no simplemente novada la antigua. La novación debe ahora efectuarse voluntate non lege.

4.2. En el Código Civil Peruano de 1984 En el Derecho moderno, y singularmente en el Código Peruano de 1984, sería discutible que la novación, en numerosos casos, exigiera, para su validez, del requisito de forma, porque tal solemnidad no está impuesta por la ley, como sí ocurre con otros modos de extinción de las obligaciones, tales como la transacción. Cabe recordar, por lo demás, que el Código Civil, en su artículo 1413, establece que las modificaciones del contrato original deben efectuarse en la forma prescrita para ese contrato. Debemos reparar en que este numeral, si bien menciona a las modificaciones, no alude a las regulaciones ni a la extinción del contrato original. En tal sentido, podría interpretarse que la regulación del contrato original no requeriría de formalidad alguna, en la medida en que las partes no estarían variando sus términos, sino solamente efectuando precisiones en relación con dicho acto jurídico. Por otra parte, respecto a la extinción del contrato original, el artículo 1413 tampoco ha establecido la necesidad de formalidad especial alguna, razón por la cual podría entenderse que, para estos efectos, también existe libertad de forma.

45

BONFANTE, Pietro. Op. cit., Página 429. 16


Pero la novación nos plantea un problema diverso. Cuando nos referimos a la modificación de una relación contractual, no estamos necesariamente aludiendo al tema de la novación. Modificar la relación contractual no significa necesariamente novar las obligaciones en ella contenidas, pues podría tratarse de cambios en las relaciones obligatorias de la naturaleza de aquellas mencionadas en el artículo 1279 del Código Civil, vale decir, de modificaciones accesorias, las mismas que, como ya ha sido expresado, no generan novación. De esta forma, queda claro que no toda modificación a una relación contractual importa un acuerdo novatorio. Ahora bien, podríamos preguntarnos si un acuerdo novatorio implica, necesariamente, la modificación de la relación contractual. Prima facie podría pensarse que sí. Pero no olvidemos que la novación significa de por sí la extinción de una obligación y la creación de una nueva. Y en materia contractual la novación incluso puede originar la extinción de todas las obligaciones del contrato primigenio y su sustitución por otras derivadas de una fuente distinta. Es el caso típico de la novación objetiva por cambio de título. En el supuesto de que la novación recaiga sólo sobre una de las obligaciones de la relación contractual, se habría producido la extinción de esa obligación y el nacimiento de una nueva, en tanto que las demás obligaciones subsistirían inalteradas. Aquí podríamos hablar de que esa novación implica una modificación de la relación contractual, por haberse producido la extinción de una de las obligaciones y su sustitución por una nueva y, por tratarse de un contrato modificatorio, sería aplicable lo dispuesto por el artículo 1413 del Código Civil, ya que las modificaciones del contrato original (impliquen o no novación) deben efectuarse en la forma prescrita para ese contrato. Sin embargo, en el supuesto de un contrato referente a toda la relación contractual y que produzca novación de la integridad de la misma (por ejemplo, una novación objetiva por cambio de título), sería evidente que nos encontramos ante un contrato extintivo y a la vez creador de obligaciones. Tratándose de un contrato extintivo, y sobre la 17


base a lo que hemos señalado anteriormente, no requeriría seguir la forma prescrita para el contrato original. Pero en tanto contrato generador de nuevas obligaciones tendremos que analizar si esa nueva relación contractual que se crea, exige para su nacimiento de una formalidad solemne impuesta por la ley o autoimpuesta por las partes. Si este fuese el caso, ese nuevo contrato novatorio requeriría seguir esa formalidad. En caso contrario, el contrato novatorio a que hacemos referencia tendría libertad de forma, vale decir, que incluso podría celebrarse con el solo consentimiento de las partes. En este punto estimamos pertinente referirnos a la posibilidad de que este tema sea susceptible de vincularse con lo dispuesto por la ley respecto al mutuo disenso. Entendemos que las doctrinas relativas a la forma del mutuo disenso, cuando la relación contractual que se quiere dejar sin efecto ha requerido de una formalidad solemne para su nacimiento, no resultan aplicables al tema de la novación, por cuanto a través del mutuo disenso lo que las partes buscan es dejar sin efecto la relación contractual, sin pretender la creación de nuevas obligaciones en sustitución de aquellas extinguidas. Lo único que persiguen es dejar sin efecto las que crearon anteriormente. Por ello, dada la diversa naturaleza del mutuo disenso y de la novación, entendemos que a ambas figuras les son aplicables principios propios y no comunes. Finalmente, debemos mencionar los principios de la forma en los supuestos de novación subjetiva. En tales supuestos, ya sea por cambio de acreedor o por cambio de deudor (en cualquiera de sus modalidades: por delegación o por expromisión), la relación contractual no se modifica, pues el contenido de las obligaciones nacidas del contrato originario se mantienen inalterables. En este sentido, no podría sostenerse que una novación subjetiva implica la modificación de las prestaciones, objetivamente consideradas, del contrato original, razón por la cual descartaríamos la aplicación del principio establecido por el artículo 1413, norma que, lo reiteramos, prescribe que las modificaciones al contrato deben efectuarse en la misma forma prescrita para él. 18


Claramente, un supuesto de novación subjetiva significa la sustitución de una de las partes en alguna o algunas de las obligaciones nacidas del contrato originario o, en su caso, de una de las partes en todas las obligaciones nacidas de dicho contrato. Sin embargo, hacemos la salvedad, de que no consideramos a este supuesto como uno de modificación del contrato, pues en la doctrina y dentro del marco legislativo peruano, sólo se entiende que hay modificación de la relación contractual en sentido objetivo, vale decir, cuando se producen cambios en el contenido de las obligaciones o en las obligaciones propiamente dichas; no así cuando lo que varía es alguna o algunas de las partes de la relación contractual. De esta forma, cuando nos encontramos ante la presencia de figuras tales como la cesión de posición contractual o contrato por persona a nombrar en el que efectivamente se produzca dicho nombramiento, hablaremos de una sustitución de las partes en el contrato (relación contractual), pero no de la modificación del contrato mismo. No obstante lo señalado, debemos precisar que cuando una de las partes se sustituye en todas las obligaciones nacidas del contrato originario, se produce no sólo la extinción de dichas obligaciones, sino también la extinción del contrato originario y el nacimiento de uno nuevo. Ahora bien, este último (el nuevo contrato) deberá observar la formalidad prescrita por la ley o la autoimpuesta por las partes para su validez, de ser el caso. Como vemos, el tema de la forma en la novación requiere de principios especiales, en tanto que no le resultan de estricta aplicación aquellos relativos a la forma del contrato.

5. CLASES DE NOVACION Tal como se mencionó al comentar el artículo 1277 del Código Civil, la novación puede ser objetiva o subjetiva.

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5.1.

Novación Objetiva El Código Civil Peruano de 1984 nos dice : Art. 1278 Hay novación objetiva cuando el acreedor y el deudor sustituyen la obligación primitiva por otra, con prestación distinta o a título diferente.

La novación objetiva se presenta cuando el mismo acreedor y el mismo deudor acuerdan sustituir la antigua obligación por otra nueva, ya sea con una prestación distinta (p. ej., la prestación consiste en entregar un determinado automóvil, y luego el acreedor y deudor acuerdan que el segundo entregue al primero un automóvil distinto) o por un titulo o causa diferente (p. ej., se debe la suma de cien mil nuevos soles opr concepto de pago del precio de una compraventa, y las partes pactan que l suma sea considerad debida a titulo de mutuo). La esencia de la novación objetiva es que en la nueva relación obligatoria se mantienen tanto el acreedor como el deudor originarios, pero lo que cambia es la p restación. Así señala Messineo que : “La novación objetiva es una relación que media entre los mismos sujetos de la originaria; y tiende a sustituir otra obligación - con objeto o titulo diverso (aliquid noví) – a la precedente (de ordinario, de contenido equivalente), de manera que el deudor está actualmente obligado a base de la nueva obligación. Y hay que agregar que, indudablemente, el efecto del nacimiento de la nueva obligación es, también, la extinción de la antigua”.46

La novación objetiva se diferencia de la dación en pago en cuanto en esta última a través de la ejecución de una prestación distinta de la debida se extingue la relación obligatoria quedando satisfecho el interés del acreedor. En cambio, en la novación objetiva a la extinción de la relación obligatoria originaria se acompaña el nacimiento de una relación

46

MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo IV, p. 401, Buenos Aires, 1970. 20


nueva con prestación distinta o con la misma que se debe a titulo distinto, sin que se produzca, por ello, la satisfacción del interés del acreedor. 47 Es curioso que tratándose de la modalidad más importante de la novación, ésta no haya tenido una regulación expresa en el Código de 1936, aun cuando podía inferirse de una interpretación en contrario de lo establecido en el segundo párrafo del artículo 1290 de dicho Código, según el cual "las estipulaciones que no se refieran al objeto principal, serán consideradas como que sólo modifican la obligación"; contrario sensu, las estipulaciones que sí se referían al objeto principal de la obligación no se consideraban como simples modificaciones, sino que causaban la novación de dicha obligación 48. La novación objetiva49 por cambio en la prestación, o mejor dicho en el objeto de la prestación, opera cuando se reemplaza el bien o servicio que es materia de la conducta de dar o hacer, o cuando se sustituye la abstención si la prestación consistía en un no hacer. Así, por ejemplo, si "A" se obligó originalmente a entregar en venta un vehículo nuevo a "B", y luego ambas partes convienen que, en virtud de la novación, el objeto sobre el que recaerá la prestación de dar ya no será el vehículo nuevo sino otro vehículo ya usado. O si "A" se obligó a hacer el servicio de mantenimiento y limpieza de la casa de "B", y luego se conviene que dicho servicio se haga en la oficina de "B". O finalmente, si "A" se obliga a no vender en la zona norte de la ciudad los mismos productos que comercializa "B", y luego las partes convienen que la abstención sea en la zona sur de la ciudad. Puede observarse que en estos supuestos el título es el mismo, lo que cambia es el objeto de la prestación; no obstante, podría darse el caso que no cambie en estricto ni lo uno ni lo otro, sino que el cambio que da lugar a la novación incida en otro elemento sustancial, como podría ser, alterando un poco el primer ejemplo, que "A" se obligue originalmente a vender a "B" un automóvil nuevo, pero luego acuerden que "A" venderá el mismo vehículo pero cuando tenga 20,000 kms. de recorrido, de modo que conforme a la nueva obligación en rigor la venta sería de un automóvil usado, solo que dicho bien es el mismo objeto de la prestación original, lo que ocurre es que se entregará en condiciones distintas, según lo estipulado en la nueva obligación. Cabe aclarar que si la voluntad de novar es manifiesta (conforme al artículo 1277), en este supuesto hay sin 47

FERRERO COSTA, Raúl, Curso de Derecho de Obligaciones, 3 Edición, Lima, Perú, 2004. LEON BARANDIARAN, José. Tratado de Derecho Civil, Tomo 111, Vol. 11, p. 483. 49 GACETA JURIDICA, Código Civil Comentado, Tomo VI, p. 649. 48

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duda novación, pues se ha alterado un elemento sustancial que respecta al objeto de la prestación (el estado del bien); es decir, no se trata de un caso de no considerado como novación a que se refiere el artículo 1279, ya que el cambio no es accesorio. De otro lado, la novación objetiva por cambio de título se da cuando se modifica la fuente (causa fuente) de la cual emana la obligación. Aquí las partes siguen estando obligadas (claro que luego de haber sustituido la relación obligatoria), pero por una razón distinta a la original; por ejemplo, si "A" se obliga originalmente a vender a "B" el inmueble "X", y luego las partes convienen, en una nueva obligación, que "A" ya no venda el inmueble, sino que se lo entregue a "B" a título de arrendamiento. El inmueble (objeto de la prestación es el mismo), la prestación (dar) es la misma; lo que cambia es el título de la entrega (propiedad por posesión y uso). O también si "A" se obliga, a título de venta, a dar a "B" un cuadro "X" pintado por un tercero; y luego se conviene que "A" pintará el cuadro (se modifica el título, compraventa por obra; la prestación, dar por hacer; e incluso el objeto de la prestación, un cuadro por otro, ya que al pintarlo "A" el cuadro no será el mismo que originalmente se pensaba entregar pintado por un tercero. O si "A" debía dar en préstamo de uso una computadora a "B", pero luego se nova la obligación estableciéndose que "A" dé en arrendamiento una impresora (aquí hay cambio de título y de objeto de la prestación). En fin, éstas son las principales variables, pudiendo darse otras también; lo importante es que junto con el cambio de prestación o del título, o de ambos, se dé también el requisito señalado por el artículo 1277; que se manifieste indubitablemente la voluntad de novar o que la obligación primitiva sea incompatible con la nueva.

5.2. Novación Subjetiva a)

Novación Subjetiva Activa o por cambio de Acreedor

Para que la novación subjetiva por cambio de acreedor produzca sus connaturales efectos extintivos de la obligación primitiva, es preciso que exista un convenio entre el primitivo acreedor, el nuevo acreedor y, adicionalmente, el consentimiento 22


del deudor. Así lo prescribe el artículo 1280 del Código Civil Peruano de 1984:

Art. 1280 En la novación por cambio de acreedor se requiere, además del acuerdo entre el acreedor que se sustituye y el sustituido, el asentimiento del deudor.

Ello implica que estamos ante un negocio trilateral, pues se requiere de la voluntad de los tres sujetos involucrados. Sin el consentimiento del deudor no podría crearse una nueva obligación por la que deba responder, a pesar de que la prestación sea la misma. Justamente en ello se diferencia de la cesión de derechos y del pago con subrogación 50.

La novación subjetiva por cambio de acreedor se diferencia de la cesión de derechos, como lo apunta Ángel Gustavo Cornejo, en que esta: “No hay creación de una obligación nueva. El antiguo

crédito pasa tal como es, es decir, con sus modalidades, sus pactos accesorios y aun con los vicios de que pueda adolecer, a un nuevo sujeto activo; y por esto, la cesión de créditos puede llevarse a cabo sin el consentimiento y aun contra la voluntad del deudor 51”. En la novación por cambio de acreedor, el acreedor primitivo no solo sale de la relación obligatoria, como en la cesión, sino que determina la extinción de la obligación primitiva, creándose una nueva entre el (nuevo) acreedor y el primitivo deudor. Igual sucede con el pago con subrogación, al que no han faltado quienes lo hayan considerado como una cesión ficticia, ya que quien paga y se subroga pasa a la condición de nuevo acreedor, pero la obligación sigue siendo la misma. Además, la novación es siempre convencional mientras la subrogación puede ser convencional o legal.

50

FERRERO COSTA, Raúl, Curso de Derecho de Obligaciones, Tercera Edición, Lima, Perú, 2004. CORNEJO, Ángel Gustavo, Código Civil, Tomo II, Derecho de Obligaciones, Volumen I, p. 432.

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Volviendo al artículo comentado cabe hacer dos atingencias. La primera en relación al efecto liberatorio que importa la novación subjetiva activa; en este caso, al extinguirse la obligación primitiva, el deudor ya nada debe al acreedor originario; debiendo igualmente precisarse: 

Que en puridad éste ha renunciado a su crédito, extinguiendo la obligación y dando lugar a un nuevo derecho de crédito a favor de persona distinta; y



Que, por consiguiente, dicho acto no obedece a un pacto subrogatorio por el cual el antiguo acreedor haya recibido el pago de parte del nuevo acreedor para que luego éste tome su lugar; eso sería un simple pago con subrogación (artículo 1261 inc. 1) en el que la obligación sería la misma; lo que no ocurre en el supuesto del artículo 1280; y el segundo punto es el relativo a la necesidad de contar con el asentimiento del deudor, de acuerdo a la exigencia del artículo comentado, para que opere la novación por cambio de acreedor.

El fundamento de tal exigencia es que, en rigor, la creación de la nueva obligación importa sin duda la celebración de un contrato (el contrato novatorio), de modo que como en todo contrato y acto jurídico en general, se debe contar con la manifestación de voluntad de todos los sujetos intervinientes. No se puede, pues, imponer la nueva obligación al deudor; no es posible obligarlo a tener una relación jurídica con el nuevo acreedor, esto solo es factible si lo acepta, si no, no hay novación. Sostener lo contrario sería contravenir un principio fundamental del Derecho Contractual 52. b)

Por cambio de deudor

Nuestro Código no contiene una regulación precisa sobre la transmisión de la posición pasiva de la regulación obligatoria por actos inter vivos. Sin embargo, al regular la novación por cambio de deudor hace alusión a dos negocios jurídicos que pueden 52

OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones. Biblioteca Para Leer el Código Civil, Vol. XVI, Primera Parte, Tomo VIII. 24


determinarla: la delegación y la expromisión . Por ello, a fin de entender cuando estos dos esquemas negociales pueden determinar una novación por cambio de deudor, constituyendo premisa fundamental explicar en qué consisten, a fin de allanar el camino en la comprensión de la novación subjetiva. Hay sin embargo, como vamos a ver, un elemento común para que estos dos supuestos negociales (delegación y expromisión) se produzca una novación: e l consentimiento del acreedor de liberar al primitivo deudor. 

La delegación: Nuestro Código Civil menciona: Art. 1281 La novación por delegación requiere, además del acuerdo entre el deudor que se sustituye y el sustituido, el asentimiento del acreedor.

La delegación puede ser tanto activa como pasiva. Como señala Messineo53: “La delegación es un negocio en el que participan 3 sujetos, que se llaman respectivamente: delegante, delegado y delegatario; y en virtud del cual: A) el deudor (delegante) asigna al acreedor (delegatario) un nuevo deudor (delegado), el cual a su vez se obliga – porque está autorizado por el delegante (deudor originario) – frente al delegatario (ésta es la delegación pasiva); B) o bien el acreedor (delegante) autoriza a un tercero (delegado) a hacerse destinatario de de la promesa - hecha por el deudor (delegatario) – de cumplir la obligación (ya existente), viniendo a ser, con esto, nuevo acreedor (ésta es la delegación activa) ”. De la delegación activa no nos vamos a ocupar, pues ésta puede dar lugar a una novación por cambio de acreedor, de la cual ya nos hemos ocupado. Es la delegación pasiva la que nos interesa. Dentro de ella es posible distinguir: 53

MESSINEO, Manual de Derecho Civil y Comercial, cit., Tomo IV, p.174. 25


a)

Una delegación solutoria o de pago, en la que el

delegado en ejecución de la orden del delegante efectúa de modo directo una prestación a favor del delegatario (acreedor del delegante). Ello ocurre normalmente cuando el delegado es deudor del delegante, el que a su vez es deudor del delegatario. Así, si Pedro (delegante) debe a Pablo 1,000 dólares (delegatario), y a su vez es acreedor de Juan (delegado) por 1,000 dólares, le ordena a Juan que pague directamente a Pablo la suma de 1,000 dólares. Tal podría esquematizarse así:

La finalidad buscada con la delegación de pago es realizar en una única operación la extinción de dos relaciones obligatorias. Ello se obtiene a través de un acuerdo entre delegante y delegado y no requiere de intervención alguna del delegatario (el acreedor del delegante), en relación al cual se verifica un pago por tercero. El esquema de la delegación en pago lo encontramos claramente en el cheque girado contra el banco para que lo cobre el acreedor del girador. Aquí no cabe hablar de novación alguna, pues estamos ante una operación solutoria, que satisface el interés del acreedor por el pago realizado por un tercero (delegado).

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b)

Una delegación promisoria o de deuda, en la que frente

a la invitación del delegante el delegado asume en su propio nombre una determinada obligación frente al delegatario prometiendo el pago. Como se trata de una simple promesa de pago dirigida al delegatario y no de un pago directo a éste se requiere su aceptación. En nuestro ejemplo:

A su vez la delegación promisoria puede ser liberatoria o perfecta, o acumulativa o imperfecta (también llamada adpromisión). Por la primera, el acreedor delegatario acepta la obligación del delegado, declarando expresamente que libera al delegante, quedando como único obligado el delegado. A este supuesto de delegación se refiere el artículo 1281 del C.C. cuando establece que “ La novación por delegación requiere, además del acuerdo entre el deudor que se sustituye y el sustituido, el asentimiento del acreedor”. Cuando se produce la liberación del primitivo deudor, estamos pues ante una novación, por cuanto la obligación primitiva se extingue, creándose una nueva entre el delegado (nuevo deudor) y el delegatario (el acreedor). Si en cambio, el acreedor delegatario acepta la obligación del delegado sin liberar al deudor delegante, estamos ante una delegación promisoria imperfecta o acumulativa, porque al 27


primitivo deudor se agrega uno nuevo, sin que aquel quede liberado, por lo que no existe novación, sino que la relación obligatoria se ha enriquecido en su lado pasivo con un nuevo deudor. El propósito de la delegación imperfecta es darle al acreedor una garantía adicional u no constituye novación.



La expromisión:

Nuestro Código Civil menciona:

Art. 1282 La novación por ex promisión puede efectuarse aun contra la voluntad del deudor primitivo.

a) Antecedentes: La novación por expromisión no fue recogida por el Código Civil de 1852, fue recién regulada por el Código Civil de 1936 en el artículo 1291, en el cual se decía que: "La novación por cambio de deudor puede efectuarse sin consentimiento de éste". Vemos, pues, que la redacción de nuestro actual Código Civil es más concluyente al señalar que esta modalidad de acto jurídico novatorio opera aun contra la voluntad del deudor primitivo y no únicamente, como lo señalaba su antecedente civil, sin su consentimiento. Al vigente artículo 1282 del Código Civil de 1984, le sirven como fuente el artículo 1274 del Código Civil francés, el artículo 1205 del Código Civil español, el artículo 815 del Código Civil argentino, artículo 1690 inciso 3 del Código Civil colombiano, el artículo 414 del Código alemán, pero únicamente como referencia a la asunción de deudas, y el 2052 del Código Civil mexicano cuando se refiere a pagos efectuados por el nuevo deudor. b) La novación por expromisión: La otra forma de

sustitución del deudor es por expromisión, distinta a la 28


delegación de deuda, en la que el nuevo deudor, que queda obligado al acreedor, es designado por el deudor anterior; mientras que en la expromisión el nuevo deudor acepta tomar el lugar del primitivo deudor sin el consentimiento de este último. En esta figura negocial existen tres sujetos: un tercero extraño a la relación obligatoria (exprominente), el deudor (expromitido) y el acreedor (expromisiario). Así, Pablo (expromitente) promete pagara a Juan (expromisario) la deuda de 1,000 dólares de Pedro (expromitido). En este caso se podría graficar de la siguiente manera:

La expromisión al igual que la delegación de deuda puede ser liberatoria o acumulativa. Sera liberatoria cuando el acreedor (expromisario) acepta la promesa del tercero (expromitente), liberando al primitivo deudor (expromitido). En este caso estamos ante una novación por expromisión. Para que esta se produzca es necesario, y a su vez suficiente, que el nuevo deudor se obligue con el acreedor con su consentimiento y que el antiguo deudor quede liberado. En cambio, si se acepta la promesa de pago del tercero sin liberar al deudor, no estamos ante una novación, sino ante un negocio que ha agregado un nuevo deudor a la misma relación obligatoria.

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Colin y Capitant opinan que: “La novación por cambio de deudor puede igualmente realizarse sin el concurso del primer deudor. Se dice entonces que hay expromissio. Es necesario suponer que un tercero se obliga directamente para con el acreedor, con la condición de que este libere al deudor. El caso, evidentemente, no es muy frecuente 54”.

c) Aspectos no regulados: El artículo 1283 permite revivir

las acciones contra el deudor antiguo y sus garantes cuando el deudor delegante podría conocer de la insolvencia del deudor delegado, pero esta situación no se puede producir en la novación por expromisión, pues no existe la figura del deudor delegante, dado que es el deudor sustituto quien, a iniciativa propia, acepta desplazar al antiguo. Será bajo riesgo del acreedor el aprobar al nuevo deudor, pues no podrá culpar al primitivo de la insolvencia de aquel (salvo pacto en contrario), ya que el deudor sustituido o delegante no participó en el acto bilateral de la expromisión e, incluso, ésta pudo efectuarse abiertamente contra su voluntad. De otro lado, si el acreedor no expresa su voluntad de exonerar de la obligación al deudor primitivo, no habrá operado la novación por expromisión. No existe una expromisión tácita, requiere ser necesariamente expresa por parte del acreedor. Si el nuevo deudor manifiesta su voluntad de reemplazar el lugar del precedente y el acreedor la acepta pero sin desobligar al antiguo, tendrá en realidad dos deudores por relaciones jurídicas distintas. Podemos apreciar que esta situación se asemeja a la delegación imperfecta desarrollada en el comentario del artículo anterior. Ahora bien, la eventualidad de que esta situación ocurra es poco probable, pues existen figuras, principalmente como el pago por subrogación y el reconocimiento de deuda, que cumplen la misma función sin tener que atravesar por los, a veces, complejos mecanismos de la novación. 54

Colin, Ambrosio y Capitant, Henri, Curso elemental de Derecho Civil, Tomo III (Teoría General de las obligaciones),p. 222, Madrid, 1943. 30


Debemos apuntar que la novación por expromisión es en el fondo un contrato (que extingue y crea una relación jurídica simultáneamente), regido por la libertad de formalidad, por lo que no necesariamente debe constar en escrituras públicas o privadas, como anteriormente lo exigía el Código Civil de 1852. Norma que no recoge el nuevo Código. Nada dice nuestro Código Civil, ni sus antecesores, sobre la posibilidad de que la novación por expromisión pueda quedar sin efecto o ser revocada por los propios sujetos que intervienen en su celebración. Como sabemos, por las reglas generales de los actos jurídicos, esta novación puede quedar sin efecto por el mutuo acuerdo entre el acreedor y el deudor sustituto. En principio, no alentamos la posibilidad por la cual de manera rígida se prohíba la revocación en la novación subjetiva pasiva por expromisión, más bien somos de la opinión que los sujetos intervinientes en la expromisión (acreedor y deudor sustituto) cuenten con las facultades de revocar la misma, pero ésta no debería ser oponible al deudor liberado, ello por evidentes razones de equidad y seguridad jurídica. Nuestro sistema civil permite que el acuerdo novatorio produzca efectos en la esfera del deudor primitivo, aunque éste no haya participado en su celebración e, incluso, habiendo manifestado su oposición a la expromisión, pero así como se le separa de la deuda sin su consentimiento, de igual manera su revocación no debería tener por efecto revivir la obligación extinta y, por lo mismo, volver a obligarlo. Si tenemos iguales razones, debemos tener iguales derechos, por ello tampoco debería ser oponible al deudor liberado, cuando la novación por expromisión quede sin efecto por la resolución, la rescisión, la reversión, la anulabilidad o la nulidad por causales atribuibles exclusivamente a las propias partes intervinientes en la expromisión55.

55

GACETA JURIDICA, Código Civil Comentado, Tomo VI, p. 666. 31


Finalmente, debemos señalar que nuestro ordenamiento civil no recoge en su articulado las figuras de la novación mixta con expromisión, ni la expromisión parcial, las cuales estarían permitidas en tanto que resulten ser actos jurídicos no afectados con ilicitud.

6. MODALIDADES QUE NO IMPORTAN NOVACIÓN El Código Civil Peruano de 1984 menciona:

Art. 1279 La emisión de títulos valores o su renovación, la modificación de un plazo o del lugar del pago, o cualquier otro cambio accesorio de la obligación, no produce novación.

Se entiende que los cambios accesorios de una obligación son aquellos que no sustituyen integralmente los elementos esenciales de la relación obligatoria: sujetos, prestación, vínculo. Tal tipo de cambios no producen novación, ni siquiera si las partes evidencian un animus novandi, pues el artículo 1279 los excluye de los alcances de la figura. En el fondo la norma deja sentado que la novación importa necesariamente un cambio esencial. Ahora bien ¿todo cambio de un elemento esencial o principal es novativo? No, en tanto necesariamente debe existir una manifestación indubitable del animus novandi, conforme al artículo 1277. Tal como lo precisan Osterling y Castillo Freyre 56, esto no significa que el animus deba ser expreso. La manifestación indubitable puede desprenderse del acto mismo, en la medida en que la nueva regulación evidencie que el interés de las partes ha sido producir la sustitución de obligaciones. Normalmente se verifica el animus novandi por la magnitud del cambio producido en la reglamentación original de los intereses de las partes. Debe 56

OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTillO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones. Vol. XVI, Tercera parte, Tomo VIII. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2001. 32


tenerse en cuenta que la novación tiene un sentido no solo conceptual sino práctico, por los efectos particulares que produce. El principal efecto quizás es la extinción de las garantías pactadas en la obligación original, pero también se pueden afectar condiciones accesorias, además de los términos prescriptorios, entre otros. En esa línea, por ejemplo, no debería tener efectos novativos un acto que si bien incide sobre algún elemento principal de la obligación no implique, porque así se desprende del nuevo acuerdo, una variación de los plazos, garantías y demás condiciones del contrato. Aquí es claro que no hay animus novandi. Con relación a la incompatibilidad de la que habla el artículo 1277, no se trata ya de la mera alteración de un elemento esencial o principal de la obligación que evidencie animus novandi. Como lo señala Díez-Picazo57 (aunque en el análisis de la particular legislación española), implica una "total" incompatibilidad y se refiere a "la reglamentación de intereses que originalmente hicieron las partes confrontada con la actual, lo que evidentemente se produce ante un cambio en la naturaleza de la obligación". Es decir, se produce incompatibilidad en tanto la antigua regulación es, por propia naturaleza o efectos, totalmente contradictoria con la nueva, sin que puedan subsistir las dos al mismo tiempo. El autor menciona el siguiente ejemplo: A tiene arrendado a 8 un piso en un inmueble de su propiedad. Se conviene que 8 pase a ocupar otro mediante un contrato de venta con precio aplazado o por constituirse entre ambos un derecho real de habitación. La novación por tanto no siempre se produce con un cambio en un elemento principal de la obligación, pero resulta una condición necesaria. Ahora bien ¿la mera modificación (no sustitución) de un elemento esencial puede ser novativa? Por ejemplo, Moisset de Espanés 58 considera que la modificación del precio de una obligación de compra no es novación objetiva: no se reemplaza una prestación por otra distinta, pues siempre se tiene que pagar un precio. En este punto, convenimos sin embargo con Osterling y Castillo Freyre en que no puede darse una respuesta uniforme. En el ordenamiento peruano rige, entre otros, el principio de la integridad de pago, por lo cual puede decirse justificadamente que un cambio de precio importa configurar una prestación distinta. ¿Cuál es la solución entonces? En nuestra opinión será novativa la variación de precio si se evidencia un animus novandi, conforme a la nueva 57

DIEZ-PICAZO, Luis y Gullón, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. 11. Tecnos. Madrid, 1995. MOISSET DE ESPANÉS, Luis. Curso de Obligaciones. Tomo 11. Advocatus. Córdoba, 1998.

58

33


reglamentación de los intereses de las partes; en caso contrario, deberá entenderse como una mera modificación de la obligación originaria, sin extinguirla. 6.1.

Emisión y renovación de Títulos Valores

La emisión de títulos valores supone en el fondo la creación de una nueva relación obligatoria, de tipo cambiario, que de ningún modo extingue la obligación original. Sin embargo, la emisión de un título valor sí produce efectos sobre la obligación primitiva: suspende sus acciones de cobro (cfr. Artículo 1233 del Código Civil). Se mantendrá la suspensión de la obligación primitiva mientras los títulos valores no se paguen o se perjudiquen por culpa del acreedor. Esto siempre que el tenedor del título no opte por ejercer la acción causal a que se refiere el artículo 94.1 de la Ley de Títulos Valores: "Si las calidades del tenedor y del obligado principal del título valor correspondieran respectivamente al acreedor y al deudor de la relación causal, de la que se derivó la emisión de dicho título valor, el tenedor podrá promover a su elección y alternativamente, la acción cambiaria derivada del mismo o la respectiva acción causal". El artículo 1279 señala además que la renovación de un título valor tampoco genera novación, lo cual en realidad responde al mismo principio de la emisión: el surgimiento (o resurgimiento) de una relación cambiaria no nova la relación primitiva, que simplemente queda en suspenso. 6.2.

Modificación de Plazo

Osterling y Castillo Freyre manifiestan sus dudas sobre la pertinencia de que el Código Civil señale que cualquier variación de plazo no produce novación. Y es que, en su opinión, podrían darse cambios de plazo de tal magnitud que necesariamente deberían producir efectos de novación. Citan el ejemplo de un contrato de suministro de un mes que es variado a un año, es decir, once veces mayor y que revela un ánimo de novar. Particularmente, no nos parece que la crítica deba ir por allí. La novación no debe medirse por aspectos cuantitativos sino por los efectos que produce la nueva regulación en la anterior, evidenciándose así un animus novandi o total incompatibilidad. ¿De qué sirve considerar que un 34


cambio de plazo es novativo cuando no se evidencia de la voluntad de las partes la intención de variar las garantías y demás términos contractuales, por ejemplo? Puede criticarse de la norma que literalmente no permita que un cambio de plazo produzca novación cuando es ésa la voluntad de las partes y a partir de los alcances de la nueva vinculación. Éstas podrían incluso atribuirle carácter esencial al plazo fijado, de modo que un cambio de plazo posterior, que en el esquema implique además una reformulación de la reglamentación de intereses de las partes, refleje tal deseo de novar. ¿Cuál sería la solución? Nos parece que puede interpretarse que el artículo 1279 se aplica siempre que el plazo tenga, en efecto, carácter accesorio. Cuando por la voluntad de las partes, o la naturaleza o efectos de la obligación, el plazo se constituye en un elemento principal, debería ser posible una novación, si eso es lo buscado dadas las circunstancias. Entendemos, sin embargo, que la mayoría de cambios de plazo se manifestarán como simples modificaciones obligacionales.

6.3. Modificación del Lugar de Pago Un cambio de lugar de pago no siempre es aspecto "accesorio" de una obligación. En materia de Derecho Internacional Privado, por ejemplo, el lugar de cumplimiento puede determinar la legislación aplicable y, en esa línea, las diversas condiciones contractuales, lo que podría evidenciar un animus novandi. Por supuesto, habrá que analizar cada caso concreto, pero es claro que normalmente un cambio de lugar de cumplimiento no implicará novación.

7. EFECTOS DE LA NOVACIÓN 7.1. La no transmisión de las garantías, salvo casos de excepción Producida la novación, ya sea objetiva o subjetiva, como regla no se trasmiten a la nueva obligación las garantías de la obligación extendida. Esto resulta desde que con la novación se extingue la obligación antigua para dar paso una nueva, por lo que al fenecer la primera obligación ella también debe acarrear debe acarrear la extinción de todos los accesorios. 35


La regla está contenida en el artículo 1283 del C.C., que establece así una diferenciación importante con la cesión de derechos en que si se trasmiten los accesorios. Art. 1283 En la novación no se trasmiten a la nueva obligación las garantías de la obligación extinguida, salvo pacto en contrario. Sin embargo, en la novación por delegación la obligación es exigible contra el deudor primitivo y sus garantes, en caso que la insolvencia del nuevo deudor hubiese sido anterior y pública, o conocida del deudor al delegar su deuda.

Sobre este punto, Alterini – Ameal - López Cabana indican que “La novación extingue la obligación principal con sus accesorios, y las obligaciones accesorias. La novación extingue, pues conjuntamente con la obligación primitiva, los accesorios tales como la prenda o hipotecas, intereses o privilegios que tuviere; y las obligaciones accesorias, como clausulas penales o fianzas59”. Sin embargo, es posible el pacto en contrario. Este pacto debe ser entre todos los involucrados no solo entre el acreedor y deudor (en la novación objetiva) ni entre delegatario, delegado y delegado o expromitente y expromisario (en la novación subjetiva), sino que también deben intervenir los terceros garantes. Así señalan Alterini – Ameal López Cabana que el pacto de reserva de los accesorios “no podría perjudicar al tercero que no ha intervenido en el acto 60”.

La segunda parte del mismo artículo agrega que, en el caso de novación por delegación, de ser insolvente el nuevo deudor (delegado), el acreedor puede exigir el pago al deudor primitivo (delegante) y sus garantes, si dicha insolvencia hubiese sido anterior y publica a la novación, o, en todo casa, conocida por el deudor (delegante) al delegar la deuda. Ello se justifica, por cuanto se reputa que el acreedor (delegatario) 59

ALTERINI, Atilio Aníbal; AMEAL, Oscar José; LOPEZ CAPABA, Roberto M., Derecho de Obligaciones civiles y comerciales, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1995, p.618. 60 ALTERINI – AMEAL – LOPEZ CABANA, Derecho de Obligaciones civiles y comerciales, cit., p. 618. 36


al aceptar al delegado insolvente como nuevo deudor, obviamente incurrió en error, por desconocimiento de una realidad que debió conocer.

7.2.

Con relación a las obligaciones condicionales

Como señala Cossio61: “la extinción de la obligación primitiva no es solo el efecto, sino la causa de la nueva, llamada a sustituirla, hasta el extremo de que nacimiento y extinción se relacionan recíprocamente”.

Este nexo entre la obligación primitiva y la nueva se refleja en aquellas disposiciones de nuestro Código que prevén las consecuencias de la extinción por novación de una obligación condicionada, así como de la sustitución de una obligación simple por una condicionada.

7.2.1.

Condición Suspensiva

Art. 1284 Cuando una obligación pura se convierte en otra sujeta a condición suspensiva, sólo habrá novación si se cumple la condición, salvo pacto en contrario. Las mismas reglas se aplican si la antigua obligación estuviera sujeta a condición suspensiva y la nueva fuera pura.

El artículo 1284 del C.C. indica que si una obligación pura se convierte en otra con condición suspensiva, solamente existirá novación si se cumple la condición; por lo que, de no cumplirse la referida condición, la antigua obligación subsiste hasta que se produzca el evento condicional previsto en la nueva obligación. Sin embargo, el Código admite pacto en contrario. Ello es explicable pues la condición suspensiva implica que el nacimiento mismo de la obligación está supeditado a la verificación de un hecho futuro e incierto. Por ello recién se producirá la novación cuando se verifique el evento, porque recién en ese momento surge la obligación (nueva) y se extingue la primitiva. 61

Cit. Por DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio, Sistema de Derecho Civil, 7° Edición, Vol. II, p. 254, Madrid, 1995. 37


La misma regla es de aplicación en sentido contrario, vale decir que si la antigua obligación estuviera sujeta a condición suspensiva y la nueva obligación fuera pura, solamente operara la novación si previamente se cumple la condición suspensiva. La explicación del fenómeno está en que la causa de la creación de la nueva obligación está en la extinción de la primera. Mientras la obligación no exista, obviamente, no se puede novarla.

7.2.2.

Condición Resolutoria

Con relación a la condición resolutoria, el artículo 1285 del Código Civil resuelve de manara inversa que en el supuesto de condición suspensiva. Art. 1285 Cuando una obligación pura se convierte en otra sujeta a condición resolutoria, opera la novación, salvo pacto en contrario. Las mismas reglas se aplican si la antigua obligación estuviera sujeta a condición resolutoria y la nueva fuera pura.

Así, cuando una obligación pura se convierte en otra sujeta a condición resolutoria sí opera plenamente la novación, salvo que se haya pactado en contrario. Esta norma se explica por cuanto la obligación sujeta a condición resolutoria despliega todos sus efectos, hasta que se verifique el evento futuro e incierto que extinga la obligación. El segundo párrafo del mismo artículo agrega que se aplicaran las mismas reglas si la antigua obligación estuviera sujeta a condición resolutoria y ella fuera sustituida por una nueva obligación pura, en cuyo caso la novación operaría plenamente, salvo pacto en contrario.

38


7.3. Nulidad o anulabilidad de la obligación primitiva Nuestro Código Civil menciona:

Art. 1286 Si la obligación primitiva fuera nula, no existe novación. Si la obligación primitiva fuera anulable, la novación tiene validez si el deudor, conociendo del vicio, asume la nueva obligación.

El nexo entre la obligación primitiva que se extingue por el nacimiento de otra que la sustituye se refleja también en el tratamiento que le da el Código frente a los supuestos de nulidad o anulabilidad del título de la obligación primitiva. En efecto, el artículo 1286 del C.C. dispone tajantemente que: “Si la obligación primitiva fuera nula, no existe novación”.

Si la obligación primitiva fuese nula no podrá operar la novación, ya que no se estará extinguiendo ninguna obligación para crear una nueva que la sustituya. Para el caso de que el titulo de la obligación primitiva fuese anulable, la solución de nuestro código es distinta, determinando que la novación tendrá validez si el deudor, conociendo el vicio, asume la nueva obligación; ya que ello equivale a su convalidación y posterior extinción para reemplazarla por otra nueva. Cuando la obligación primitiva es absolutamente nula no existe para el derecho; no teniendo, por lo tanto, la posibilidad de ser confirmada y, por ende, de ser novada.

39


7.4. Nulidad o Anulación de la nueva obligación y garantía de terceros Según el Artículo 1287 del C.C. Art. 1287 Si la nueva obligación se declara nula o es anulada, la primitiva obligación revive, pero el acreedor no podrá valerse de las garantías prestadas por terceros.

La norma se explica por cuanto, conforme lo dispone el artículo 222 del C.C., “el acto jurídico anulable es nulo desde su celebración por efecto de la sentencia que así lo declare”. Si se anula el acto

en virtud del cual se creó la nueva relación obligatoria (por la existencia de error, dolo, violencia o intimidación, simulación, etc.) significa que no hubo novación, por lo que subsistirá la obligación primitiva. Lo mismo ocurre con la nulidad. Declarada la nulidad del acto novativo, no siendo convalidable (artículo 220 del C.C.) resulta que, en definitiva no hubo novación. Sin embargo, ello vale inter partes. Los terceros garantes no se perjudican con la declaración de nulidad o anulación del título de la nueva obligación. Por lo cual para ellos la novación si mantiene sus efectos de liberarlos de las garantías otorgadas (artículo 1283 del C.C.).

8. DERECHO COMPARADO En la inmensa mayoría de los códigos la novación subsiste legislada de manera independiente como una figura extintiva de obligaciones, tal como está en nuestro derecho. Ahora bien, en los códigos modernos, muy posteriores al nuestro, ya no se mantiene este mismo principio. Verbigracia, en el Código Civil alemán, la novación no está legislada en especial, sino que se consideran solamente algunos aspectos de lo que nosotros llamamos novación subjetiva, cuando 40


dedica este Código atención especial a la llamada asunción de deuda o cesión de deuda, que se trata de una novación por cambio de deudor y nada más. Esto se explica porque desde el momento en que la novación es considerada como una figura contractual, ello significaría que se aplican todas las disposiciones relacionadas con los contratos y en muchos casos las disposiciones de la dación en pago, porque se entiende que la novación es como si se hubiera realizado una dación en pago, es decir, se la considera como una forma de pago. Se aparece pagando una obligación mediante la creación de otra, es decir que con la obligación nueva se paga la anterior. Otros códigos como el Código suizo de las Obligaciones, el Código Civil italiano de 1942 y el nuevo Código Civil polaco de 1964, sólo legislan sobre la novación objetiva y los demás problemas de la novación por cambio de sujeto están absorbidos por la cesión de créditos, en su caso, y en otros por esa figura que ya es autónoma: la asunción de deudas o cesión de deudas.

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