L
a delincuencia juvenil ha pasado de ser, no hace tantas décadas, una especie de episodio dentro del acontecer delincuencial, a un problema de no escasa relevancia en el presente. Con entidad propia bastante, dentro del campo de la criminalidad, como para ser objeto ineludible de análisis desde plurales puntos de vista. Sobre todo, desde la dual vertiente, complementaria, de la Criminología y del Derecho. En efecto. Las estadísticas oficiales de los países occidentales más desarrollados atribuyen a los menores de edad (de entre 10 y 18 años) un porcentaje importante de delitos: del 10 al 20%, según los distintos Estados, de la criminalidad total. Habiéndose de constatar que otras fuentes de conocimiento de la delincuencia, como las encuestas de victimización o los informes de delincuencia autorrevelada, tampoco impiden, antes al contrario, subrayar su trascendencia. Tanto cuantitativa como cualitativa. Partiendo de las precedentes premisas, y estimando que la delincuencia de menores se presenta, respecto de la criminalidad de adultos, con características claramente diferenciadoras, el autor de la presente Obra se ha esforzado por ofrecer, en ella, una visión amplia e integradora de la misma, conforme a las conclusiones maduras de las ciencias empíricas del comportamiento y de los principios jurídico-penales más sólidos. Se asegura, por lo demás, en el Prólogo del Libro, que la aproximación a esta tarea exige partir de un adecuado marco de referencia. En este sentido, se afirma, literalmente, que tal objetivo “solo es posible si se parte de una antropología suficientemente fundada”. (En el mismo Prólogo, el autor ofrece su concepto de esa fundamentación suficiente). El anterior propósito queda reflejado a través de las cuatro partes que constituyen su estudio y en los que son abordadas cuestiones tan fundamentales como: las características cuantitativas y cualitativas de la actual delincuencia de menores. Sus entornos y factores. Los perfiles de sus sujetos activos. Las peculiaridades de la delincuencia referente a menores inmigrantes. Los medios de lucha contra la delincuencia aquí tratada, donde se hace un especial examen de las instituciones definidas por la prevención y el tratamiento resocializador. Todo ello, a la luz de la doctrina criminológica y a la luz de su recepción por Documentos jurídicos supranacionales e internacionales, así como por los Ordenamientos legales de algunos países occidentales claramente representativos: Estados Unidos, Canadá, Gran Bretaña, Francia, Italia, España…
DELINCUENCIA DE MENORES TRATAMIENTO CRIMINOLÓGICO Y JURÍDICO
ESTUDIOS DE CRIMINOLOGÍA Y POLÍTICA CRIMINAL Alfonso Serrano Maíllo, editor.
CONSEJO EDITORIAL Hans-Jörg Albrecht Antonio García-Pablos de Molina Raymond Paternoster Luiz Regis Prado Eugenio Raúl Zaffaroni
CÉSAR HERRERO HERRERO Doctor en Derecho, Graduado Superior en Criminología, Licenciado en Ciencias Policiales y de Seguridad. Facultativo Jurista del M. D. I (Excedente) Profesor de Derecho Penal y de Criminología.
DELINCUENCIA DE MENORES TRATAMIENTO CRIMINOLÓGICO Y JURÍDICO
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Copyright by César Herrero Herrero Madrid, 2005
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Preimpresión: Besing Servicios Gráficos, S.L.
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A Graci, porque, después de muchos años de matrimonio, sigue acompañándome con la misma entereza
ÍNDICE PRÓLOGO .........................................................................................................................
19
PARTE PRIMERA CARACTERÍSTICAS CUANTITATIVAS Y CUALITATIVAS DE LA DELINCUENCIA ACTUAL DE MENORES. SUS ENTORNOS Y FACTORES. LOS PERFILES DEL INFRACTOR CAPÍTULO PRIMERO VOLUMEN, ORIENTACIÓN E INTENSIDAD EN LA DELINCUENCIA ACTUAL DE MENORES. PERSPECTIVA CRIMINOLÓGICA I.
Introducción..............................................................................................................
29
II.
Volumen, orientación e intensidad de las figuras delictivas de menores a la luz de las fuentes criminológicas de conocimiento. Tipos tradicionales sobresalientes ............................................................................................................
30
1.
Aproximación al volumen de la delincuencia juvenil .................................
30
2.
Las figuras delictivas tradicionales más sobresalientes en la delincuencia juvenil.................................................................................................................
31
III. Delitos relacionados con algunos tráficos ilícitos y con las nuevas tecnologías............................................................................................................
42
IV.
Actuales categorías, más impactantes y simbólicas, del delinquir de menores
45
1º Los delitos callejeros .........................................................................................
46
2º El vandalismo ....................................................................................................
48
3º La violencia urbana...........................................................................................
51
CAPÍTULO SEGUNDO ENTORNOS Y FACTORES DE LA DELINCUENCIA JUVENIL O DE MENORES I.
Introducción..............................................................................................................
65
II.
Los factores de esta delincuencia. Teorías explicativas........................................
68
1º Teorías psicobiológicas .....................................................................................
69
2º Teorías psicomorales.........................................................................................
69
3º Teorías psicosociales o interaccionistas moderadas .....................................
70
4º Teorías del conflicto ..........................................................................................
70
5º Teorías críticas o radicales ................................................................................
71
12
ÍNDICE
III. Lo que explican de la delincuencia las teorías precedentes ................................
71
-
En lo que respecta a las teorías psicobiológicas o psicofisiológicas ............
71
-
Con respecto a las teorías psicomorales .........................................................
73
-
Con relación a las teorías interaccionistas .....................................................
73
-
Con referencia a las teorías del conflicto........................................................
73
-
Por lo que atañe a las teorías radicales o críticas............................................
73
IV.
Orientación ecléctica en la intelección de la criminalidad...............................................
74
V.
Aplicación de las precedentes reflexiones al ámbito de la delincuencia de menores......................................................................................................................
74
VI. La delincuencia de menores (o el menor delincuente) explicados al margen de corrientes o de escuelas ......................................................................................
76
VII. Factorialidad criminógena, afectante a menores, en determinados contextos sociales e institucionales ..........................................................................................
79
1.
En el campo de la educación escolar ..............................................................
79
2.
En el área socioeconómica y de relaciones sociales ......................................
80
3.
En el área de las relaciones laborales ..............................................................
81
4.
En la persistencia de la marginación por pertenencia a determinados grupos étnicos ...................................................................................................
81
5.
En el entorno consumista de sustancias estupefacientes, psicotrópicas y otras relacionadas con drogas tóxicas ............................................................
82
6.
En el círculo de los «mass media» ...................................................................
84
7.
En el área de la victimización de niños tratados como cosas ......................
86
8.
En el campo de la política criminal infantil....................................................
87
VIII. Conclusión.................................................................................................................
89
CAPÍTULO TERCERO PERFILES TIPOLÓGICOS DE DELINCUENTES EN LA DELINCUENCIA ACTUAL DE MENORES. DIMENSIÓN INDIVIDUAL Y ASOCIADA I.
Observaciones introductorias.................................................................................
93
II.
Tipologías del menor delincuente. Vertiente individualizada ...........................
93
1.
2.
Tipologías concretas de menores delincuentes según rasgos de personalidad y de índole psicosocial..............................................................
94
a)
Tipos caracterizados por rasgos de anormalidad patológica..........................
94
b)
Tipos poseídos por rasgos de anormalidad no patológica ..............................
98
c)
Tipos de menores delincuentes con rasgos de personalidad estadísticamente normal, o próximos a la normalidad .............................................................
102
Tipologías de menores delincuentes según rasgos sociográficos...............
107
ÍNDICE
III.
IV.
V.
13
Dimensión asociativa o colectiva, como característica relevante, en la operatividad delictiva de menores. Especial referencia a las bandas juveniles .....
110
1.
Planteamiento de la cuestión ..........................................................................
110
2.
Las bandas juveniles criminales: su concepto ..............................................
111
Distintas clases de bandas juveniles criminales. Clasificación clásica. Especial referencia a "hooligans" y "skinheads" ...................................................................
112
1º Bandas criminales .............................................................................................
112
2º Bandas marginales............................................................................................
114
3º Bandas conflictivas o conflictuales .................................................................
115
Bandas conflictivas en España ................................................................................
121
CAPÍTULO CUARTO REFLEXIONES SOBRE LA DELINCUENCIA JUVENIL BASADAS EN LA EXPOSICIÓN DE LOS TRES CAPÍTULOS PRECEDENTES I.
¿Existe una verdadera explosión de la delincuencia de menores en los países de nuestro entorno cultural?...................................................................................
127
II.
¿La actual delincuencia juvenil, en los países referidos, se constituye por delitos de gravedad inusitada e incidiendo en extraordinaria violencia? ........
130
III. ¿ Existe conciencia entre los controles formales e informales de que, para combatir la delincuencia, y sobre todo la delincuencia juvenil, es menester conocer sus factores y hacerles frente? ..................................................................
132
IV.
¿Cuál ha de ser la política criminal a seguir ante la actual delincuencia de menores?....................................................................................................................
137
PARTE SEGUNDA DELINCUENCIA DE MENORES EMIGRANTES CAPÍTULO QUINTO MIGRACIÓN DE MENORES Y DELINCUENCIA I.
Consideraciones previas..........................................................................................
147
1ª
¿Por qué emigran los menores?.......................................................................
147
2ª
Número, lo más aproximado posible, de menores emigrantes en España y en algunos países de nuestro entorno ........................................................
148
3ª
Aportación de la población extranjera de menores al conjunto de la delincuencia juvenil .........................................................................................
149
Extensión y orientación de la delincuencia de menores emigrantes. La nece saria separación en grupos ......................................................................................
151
III. Los sujetos activos de esta delincuencia. Características sociográficas.............
155
IV.
Factorialidad específica de esta delincuencia .......................................................
158
V.
Estrategias para hacer frente a esta clase de delincuencia ..................................
162
II.
14
ÍNDICE
PARTE TERCERA MEDIOS DE LUCHA CONTRA LA DELINCUENCIA DE MENORES. TRATAMIENTO CRIMINOLÓGICO Y JURÍDICO CAPÍTULO SEXTO. NEUTRALIZACIÓN DE LA DELINCUENCIA DE MENORES. ACTUAL VISIÓN PANORÁMICA Y ANTECEDENTES
175
CAPÍTULO SÉPTIMO EL CONCEPTO MODERNO DE PREVENCIÓN. SU PUESTA EN PRÁCTICA FRENTE A LA DELINCUENCIA DE MENORES. APROXIMACIONES A LA PREVENCIÓN PRIMARIA: REFLEXIONES DOCTRINAL-CRIMINOLÓGICAS I.
El concepto de prevención ......................................................................................
195
II.
Las distintas clases de prevención..........................................................................
196
III. La práctica de la prevención en el campo de la delincuencia de menores .......
198
IV.
Realización de la prevención primaria. Observaciones generales y postulados básicos ....................................................................................................
199
V.
El papel de la familia, en la práctica de la prevención primaria .........................
206
VI. El papel de la escuela en la realización de la prevención primaria ....................
208
VII. El papel de la comunidad en la realización de la prevención primaria.............
211
CAPÍTULO OCTAVO. LA REALIZACIÓN DE LAS FORMAS DE PREVENCIÓN SECUNDARIA Y TERCIARIA EN EL CAMPO DE LA DELINCUENCIA DE MENORES I.
La realización de la prevención secundaria ..........................................................
217
1.
Noción de esta clase de prevención................................................................
217
2.
Metodología operativa .....................................................................................
217
3.
Programas destinados a esta clase de prevención. La implicación, en ellos, de las fuerzas "vivas" de la comunidad ................................................
218
4.
La prevención secundaria en relación con las víctimas próximamente potenciales .........................................................................................................
222
5.
Los contrafactores en la prevención secundaria...........................................
223
La realización de la prevención terciaria ...............................................................
225
1.
El concepto de esta categoría de prevención ................................................
225
2.
Los escenarios de la prevención terciaria ......................................................
226
III. Las vías extratradicionales de prevención terciaria no formalmente judicializadas. Ofertas concretas ............................................................................
228
II.
1ª
Confiar a dichos menores a instituciones especializadas, sean privadas, públicas o mixtas, en orden a llevar a cabo su reintegración social............
228
2ª
“Entrega” del infractor a la propia familia .....................................................
230
ÍNDICE
IV.
15
3ª
Reprensión policial del menor ante los padres del mismo .........................
231
4ª
Introducción del infractor, siempre voluntaria como alternativa, en programas de reparación-mediación.............................................................
231
5ª
Comparecencia del menor ante “tribunales” integrados por menores (“Teen Courts”, “Peer Juries”, “Students Courts” ...) ....................................
235
Los límites de los precedentes procesos de intervención como vías alternativas ................................................................................................................
235
1º Por razón del delito ...........................................................................................
235
2º Por razón de las características delincuenciales del menor.........................
236
3º Por razón de las garantías jurídico-fundamentales a observar a la hora de atribuir una infracción penal a un menor ................................................
239
CAPÍTULO NOVENO PERSECUCIÓN PROCESAL FORMAL DE LA DELINCUENCIA DE MENORES. EL TRATAMIENTO RESOCIALIZADOR: SU CONCEPTO Y ORIENTACIONES DOCTRINAL-CRIMINOLÓGICAS I.
Persecución procesal-formal de la delincuencia de menores. Observaciones necesarias...................................................................................................................
243
II.
Concepto admisible de tratamiento resocializador. Justificación teóricopráctica de este tratamiento con relación a menores infractores .......................
248
1.
El concepto de tratamiento resocializador ....................................................
248
2.
Justificación teórico-práctica del tratamiento resocializador para los menores infractores ..........................................................................................
249
III. La implicación de los jueces competentes en la aplicación y práctica de esta institución ..................................................................................................................
250
IV.
Adecuada comprensión del tratamiento para evitar reacciones inidóneas en la política criminal relacionada con menores infractores....................................
251
V.
Orientaciones y contenidos prácticos del tratamiento resocializador ..............
253
VI. Especialización gradualmente cualificada de los sujetos activos de este tratamiento ................................................................................................................
254
VII. Conclusiones criminológico-doctrinales en torno al tratamiento de referencia ...................................................................................................................
255
CAPÍTULO DÉCIMO LA PREVENCIÓN DE LA DELINCUENCIA DE MENORES EN EL ÁMBITO JURÍDICO. LOS TEXTOS JURÍDICOS ESPECÍFICOS DE CARÁCTER SUPRANCIONAL (O.N.U.) I.
Observaciones previas.............................................................................................
259
II.
La prevención de la delincuencia de menores en los textos jurídicos específicos de N.U. Sus precedentes......................................................................
260
III. Estudio sistemático de la prevención desde estos textos ....................................
262
IV.
263
La prevención primaria en estos documentos .....................................................
16
V.
ÍNDICE
Las formas secundaria y terciaria de prevención en los mismos documentos
266
CAPÍTULO UNDÉCIMO PREVENCIÓN DE LA DELINCUENCIA DE MENORES EN DOCUMENTOS JURÍDICOS ESPECÍFICOS DE LA U.E. Y EN LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS DE ALGUNOS ESTADOS MÁS REPRESENTATIVOS I.
II.
La prevención de la delincuencia de menores según algunos documentos jurídicos específicos de la U.E. ................................................................................
275
1.
Recomendación nº R (19), del Comité de Ministros a los Estados Miembros, de 17 de septiembre de 1987 ........................................................
275
2.
Recomendación nº R(87)20, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 17 de septiembre ...........................................................................
276
3.
Resolución nº R(2000) 20, del Comité de Ministros a los Estados Miembros, de 6 de octubre...............................................................................
277
La prevención de esta delincuencia conforme al ordenamiento jurídico de algunos estados más representativos.....................................................................
279
1.
280
Italia.....................................................................................................................
2.
Francia ................................................................................................................
281
3.
Gran Bretaña......................................................................................................
287
4.
Estados Unidos (USA) ......................................................................................
289
5.
Canadá................................................................................................................
293
CAPÍTULO DUODÉCIMO EL TRATAMIENTO RESOCIALIZADOR INSTITUCIONALIZADO, EN LA DELINCUENCIA DE MENORES, SEGÚN LOS TEXTOS JURÍDICOS ESPECÍFICOS SUPRANACIONALES (O.N.U.) I.
El tratamiento resocializador institucionalizado desde el punto de vista del derecho penal sustantivo en las presentes fuentes jurídicas..............................
301
II.
El tratamiento resocializador institucionalizado, en el ámbito del derecho procesal penal, según las mismas fuentes .............................................................
303
III. El tratamiento resocializador institucionalizado, desde la óptica del derecho de ejecución de medidas o penas, en los textos ahora analizados .....................
305
IV.
Salvaguarda del principio de defensa social y de los derechos de las víctimas en la administración y cumplimiento de esta justicia de menores ....................
308
CAPÍTULO DÉCIMOTERCERO EL TRATAMIENTO RESOCIALIZADOR INSTITUCIONALIZADO, EN LA DELINCUENCIA DE MENORES, SEGÚN DOCUMENTOS ESPECÍFICOS DE LA U.E. Y LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS DE ALGUNOS ESTADOS MÁS REPRESENTATIVOS I.
El tratamiento resocializador institucionalizado, en la delincuencia de menores, a la luz de los precitados documentos de la U.E..................................
313
ÍNDICE
II.
17
1º En cuanto al ámbito penal sustantivo ............................................................
313
2º En cuanto al ámbito procesal...........................................................................
313
3º En cuanto al ámbito penitenciario o de ejecución de medidas o penas
314
El tratamiento resocializador institucionalizado, en el presente ámbito delincuencial, según los ordenamientos jurídicos de algunos estados más representativos: Italia, Francia, Gran Bretaña, Estados Unidos y Canadá .......
315
CAPÍTULO DÉCIMOCUARTO PREVENCIÓN Y TRATAMIENTO DE LA DELINCUENCIA DE MENORES EN LA ESPAÑA ACTUAL. ASPECTOS CRIMINOLÓGICOS Y JURÍDICOS I.
Introducción..............................................................................................................
343
II.
Observaciones previas sobre el contenido propio de este capítulo...................
345
III. Examen y valoración del derecho penal sustantivo de la Ley O. 5/2000, de 12 de enero......................................................................................................................
347
a)
Sujetos activos de la infracción en esta Ley penal de menores...................
347
b)
Tipos penales imputables al menor delincuente en la presente Ley. Observaciones criminológicas.................................................................................
358
c)
Reflexiones criminológicas en torno a las medidas específicas de la Ley .
362
IV.
El derecho procesal-penal de la Ley desde una perspectiva prevalentemente criminológica.............................................................................................................
368
V.
El derecho penitenciario de la Ley. Observaciones criminológicas...................
375
VI. Conclusiones .............................................................................................................
380
REFLEXIONES FINALES.................................................................................................
383
FUENTES Y BIBLIOGRAFÍA ...........................................................................................
399
SOBRE EL AUTOR............................................................................................................
423
PRÓLOGO Parte de razón lleva el Juez de Menores francés, CHADEVILLE-PRIGENT, cuando viene a asegurar que la delincuencia juvenil (como, por lo demás, cualquier clase de criminalidad) no puede ser considerada sino como una realidad compleja. ¿Por qué ? Porque es, al mismo tiempo, la expresión de un fenómeno individual, de un fenómeno de grupo y de un fenómeno referente a la sociedad en sí. Que, sin embargo, después de regulares y profundos estudios, entorno a esos aspectos, iniciados en el siglo XIX, los criminólogos parecen representarle como un "muñeco monstruoso, atados sus pies y manos a una serie interminable de factores bio-psico-socio- culturales". Y tanta diversidad factorial no favorece que los responsables de hacerle desaparecer puedan ponerse de acuerdo en una sustancial respuesta operativa, que permita hacerle frente articulando, con naturalidad, los distintos puntos de vista y las correlativas intervenciones. Por ello, mientras se preguntan, como siempre, "si el menor delincuente debe, o no, ser considerado como un adulto en miniatura o si su delincuencia es, o no, simple perturbación de su personalidad", la delincuencia juvenil no cesa de acrecentarse.1 Los que propenden a estimar al menor como adulto, con limitaciones más o menos señaladas, se inclinan, de forma abierta, por acercar, y hasta igualar, las formas de lucha frente a ambas delincuencias (la de adultos y menores) subrayando, en todo caso, la prevalencia de la intimidación-represión-retribución. Los que aducen, simplemente, la "turbulencia personal", por la edad, como base-monopolio de la delincuencia de menores, reclaman tolerancia exagerada e, incluso, necesaria e indiscriminada impunidad. Desde la precedente falta de equilibrio, han de ser entendidas las afirmaciones llevadas a cabo por Marco BOUCHARD, quien, aproximadamente, viene a sostener: Que, entre la mitad de los años 80 y la mitad de los años 90, se ha registrado en todo el mundo una tendencia clamorosamente negativa en el número de delitos cometidos por los menores. Señalando, por ejemplo, que, en Italia, las denuncias habrían pasado de cerca de 20.000, en el año 1986, a cerca de 45.000 en 1991. Mientras que, en Estados Unidos entre 1984 y 1993, el 1 Este enunciado de CHADEVILLE -PRIGENT puede verse en su estudio "Jeneusse. La délinquance juvenile"; en Anneau des Ressources Francophones de l'Éducation, Association CURSUS 2000-2001, pp. 1 y ss.
20
CÉSAR HERRERO HERRERO
porcentaje de homicidios, realizados por muchachos de entre 14 y 17 años, arrojaría, nada menos, que un incremento del 169%. No es fácil deducir - reflexiona el mismo autor- si ha sido la tendencia a modificar los sistemas normativos o, al contrario, si han sido éstos últimos en unión de los aparatos de control del crimen, los que han provocado la fermentación, así de consistente, de los ilícitos del menor. Pero subraya que, sea como fuere, queda el hecho de que han cambiado profundamente el clima y la consideración que venían caracterizando, hasta fechas recientes, las respuestas sociales e institucionales a la delincuencia de menores. Tanto es así, que cabe señalar el efectivo intento de imprimir una verdadera y propia desviación en el modo de ser y aplicar la justicia de menores. Muchos indicadores (las normas, la práctica, las orientaciones culturales), añade también aquél, han revelado una suerte de paso de época en el interés de enfatizar: de la personalidad del menor al delito por éste cometido. De centrarse en la personalidad del menor, para hacer frente a tal delincuencia, a centrarse en su infracción, con finalidad idéntica. Esta hipótesis puede ser claramente verificada a la luz de los propósitos que los Estados occidentales expresan en sus elaboraciones oficiales sobre las medidas necesarias, o auspiciables, para hacer frente a la delincuencia juvenil.2 Nunca me he encontrado cómodo, tampoco en materia de delincuencia y, menos, en materia de la delincuencia que examinamos, ante teorías o doctrinas simplistas o unidireccionales, ni ante intervenciones perfiladas por golpes de péndulo. He intentado siempre, por ello, buscar argumentos sólidos en pro de concepciones delincuenciales equilibradas, racionalmente integradoras. Con posibilidad real de complemento. He creído, y sigo creyéndolo, que la aproximación a este objetivo sólo es posible si se parte de una antropología suficientemente fundada. Es decir, cimentada en una verdadera filosofía humanista y en las conclusiones más maduras de las ciencias empíricas del comportamiento. Y, desde esa doble perspectiva complementaria, juzgo que cabe preguntar y responder, congruentemente, lo que sigue, siempre que se tenga en cuenta que el comportamiento humano ilícito es, al fin y al cabo, una parte de la actividad del ser humano, tanto en su dimensión individual como social. Que... ¿por qué son distintas las reacciones adaptativas a los estímulos procedentes del mundo exterior -que es en lo que consiste, prevalentemente, el comportamiento humano- en los distintos individuos y, no pocas veces, en el mismo? Que... ¿por qué unos individuos (sean menores o adultos) delinquen y otros no? 2
M. BOUCHARD: "Minori e carcere, gli anni in tasca"; en Narcomafie, febbraio (2003) pp. 1 y ss.
PRÓLOGO
21
El ser humano, al ser concebido, porta, de forma común, un bagaje biológico (herencia genética, sobre todo), una potencial predisposición psico-moral y, desde el principio también, se ve envuelto en un contexto medio-ambiental. Ninguna de estas dimensiones, sin embargo, son iguales para cada ser humano. Y, por si fuera poco, tampoco van a ser desarrolladas ni en el mismo grado ni con la misma orientación. Incluso, no pocas personas vienen al mundo con significativas disfunciones en su haber biológico o psíquico o les sobrevienen en el curso de la existencia. La diversidad se extiende, asimismo, al contexto social y de medio-ambiente, que, como es manifiesto, no permanece idéntico, para nadie, a través de las correspondientes fases vitales. Ni siquiera, dentro de cada una de esas fases. Debe atribuirse enorme trascendencia a lo precedentemente descrito, si reparamos que parece fundado, con suficiencia científica, como veremos en el presente estudio, que el comportamiento humano, en uno u otro sentido (social o antisocial) va a depender, intensamente, del adecuado o inadecuado funcionamiento y desarrollo de esas potencialidades biológicas, psíquico-morales y del influjo, dirección y asimilación del medio. En este sentido van a incidir, V. gr., determinadas anomalías o patologías de carácter genético o biológico, determinadas lagunas o desviaciones en el ámbito de la socialización (aquí, sobre todo la primaria). Con esas últimas afirmaciones, estamos haciendo referencia, efectivamente, al carácter tanto individual como social de la delincuencia. Que la delincuencia, además de etiología individual, la tenga también social, podemos asegurarlo si reparamos en lo que sigue. En que la influencia interactiva, o psicosociológica, en el surgir de la criminalidad, se hace presente porque el hombre nace, se desarrolla y muere en un contexto social. Es tributario menesteroso de la "interacción social". El hombre se hace, se realiza, sirviéndose, precisamente, de los elementos técnicos, artísticos, culturales, normativos, axiológicos, simbólicos, credenciales..., que le trasmite la sociedad en la que nace y vive y que le permiten adaptarse o, en su caso, desadaptarse a ella, con más o menos márgenes de discrecionalidad o de decisión personal.3 Hace ya bastante años, en mi "España Penal y Penitenciaria. Historia y Actualidad," incluía el mismo mensaje con distintas palabras. Decía: "No intento, por tanto, negar, ni de lejos, la dimensión social del individuo humano. Pero destacamos nuestra firme creencia en su intimidad, en su mismidad activa, única e intransferible. De otra forma: juzgo que, en la formación y actuación del ser humano convergen factores hereditarios, biopsicológicos y de ambiente, mas todos ellos asimilados por un principio superior: El "YO", que permite al hombre sentir su intimidad e intuir su capacidad de decisión. 3
Sobre esta cuestión puede verse C. HERRERO HERRERO:"Criminología. Parte General y Especial"; Edit. Dykinson, 2ª edic., Madrid, 2001, pp. 285 y ss. Sobre todo, ahora, en nota (1) de página citada.
22
CÉSAR HERRERO HERRERO
Ya sé que la libertad del hombre no se da en estado de pureza, que es asediada y, por ello, condicionada, por factores externos e internos. Lo que no obsta para que el ser humano, dotado de libre albedrío, al menos mientras pueda ser considerado como estadísticamente normal, esté capacitado para sobreponerse a aquéllos, para vencer. Es precisamente esa potencialidad del individuo humano lo que le permite "cuajar" en personalidad, trascendiendo de esta forma la mera naturaleza. La Psicología moderna, amplia y profundamente informada por la Fenomenología, la Filosofía de los Valores, el Existencialismo y la denominada Filosofía Personalista, así lo destacan. A este respecto, comenta PINATEL: "Puede decirse, en esta perspectiva, que la personalidad es la más elevada de las síntesis mentales, caracterizándose por la unidad e identidad del YO, así como por los sentimientos personales. Es gracias a ella que se establece un lazo entre el organismo y el medio, que los sentimientos colectivos, las creencias, las ideas morales sobre la conducta se confrontan con las tendencias instintivas y afectivas del sujeto, en función de sus posibilidades intelectuales." 4 ¿El precedente perfil del ser humano es aplicable al menor de edad? Sí, pero con una destacable matización. La de que el menor no ha llegado, aún, a la madurez mínima de las potencialidades descritas. Que se encuentran, en él, en progresivo desarrollo, "in fieri". Que necesita, para madurar, en orientación personal y socialmente adecuada, de asistencia suficiente de los grupos constructivos de referencia y de la comunidad en cuanto tal. Que es, precisamente, de tal asistencia, encarnada aquí, a ser posible, por las denominadas "formas alternativas de justicia", de la que tiene menester, y no de la represión destructora, para evitar que caiga en marginación, desviación o delincuencia. O, en su caso, para ayudarle, si es factible, a salir de tales situaciones. No puede olvidarse, no obstante, que el mensaje precedente está formulado en abstracto, en plano de principio. Y es de general experiencia que a todo principio le acompañan, de ordinario, un número más o menos amplio de excepciones. En efecto, una concepción singularizada y personalista, en torno al menor, dentro de la cual gira, precisamente, el principio de "el mayor interés del menor", no puede permitir que los menores, aquí los menores delincuentes, sean considerados como seres "standard" o en serie. Exige tratarlos, a todos los efectos, de forma individualizada, para constatar el grado de madurez o inmadurez en su desarrollo psicobiológico, psicomoral y psicosocial. Y, desde luego, para poder ponderar sus actuales motivaciones y actitudes ante la infracción. 4
C. HERRERO HERRERO: "España Penal y Penitenciaria. Historia y Actualidad"; I.E.P., Madrid, 1986, pp. 33-34.
PRÓLOGO
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De tales indagaciones han de depender , precisamente, las distintas medidas de asistencia a aplicar. Medidas que, si han de estar destinadas a la recuperación individual y social del niño, adolescente o joven, deben ser aptas para potenciar, en él, el incentivo de la propia realización personal y, desde luego, para hacerle caer en la cuenta, si no la ha discernido ya, sobre la responsabilidad que, ante la comunidad, ha adquirido por sus actos, en la medida en que, como individuo humano en desarrollo o en formación, sea imputable. Es decir, que una adecuada orientación en el tratamiento del delincuente juvenil ( o menor delincuente), conforme a los postulados antropológicos previstos, ha de integrar, junto a la actividad ordenadamente enfocada a la recuperación individual y social de aquél, el despliegue de otras intervenciones. De intervenciones, adecuadas y suficientes, para satisfacer, de forma equilibrada, armónica, además del principio del "superior interés del menor", el principio de "tutela social" y de reparación, en lo posible, de los bienes jurídicos quebrantados con respecto a la víctima o víctimas. En todo caso, las medidas o intervenciones, orientadas a la prevención o tratamiento, con respecto al menor, han de alejarse de mensajes de impunidad en relación con sus comportamientos ilícitos. La percepción de impunidad se viene considerando como el máximo factor criminógeno. En consecuencia, para la salvaguarda de todos estos principios, no puede descartarse, "a priori", medidas asegurativas, incluidas las de proporcional e individualizada represión. Imponibles, en cualquier caso, a través de un procedimiento judicial (Juez "ad hoc" y especializado) con todas las garantías constitucionales-procesales. Las precedentes consideraciones, para mí, son fruto de la meditación sobre los postulados de una equilibrada antropología, sobre los datos en torno al volumen, orientación e intensidad de la delincuencia de menores, más semejantes en el tiempo de lo que a primera vista parecen. Descansan, también, sobre el conocimiento del perfil personal, psicosocial y sociográfico de los menores infractores, aportado por las ciencias empíricas del comportamiento. Asimismo, sobre los resultados producidos(en la medida de su conocimiento) por la aplicación, en diversidad de países, de no pocos programas de Prevención y Tratamiento, a multitud de menores infractores. Esa "filosofía" y persuasión, de tal manera fundadas, están, por ello, sustancialmente asumidas en la base de las distintas partes y capítulos de este libro. Ello queda reforzado, ademas, por el hecho de que, como veremos en esta misma Obra, los Documentos denominados jurídicos de Organismos Supranacionales (N.U., U.E.) específicamente destinados al menor delincuente, así como los Ordenamientos legales de los países de nuestra área de cultura ( a pesar de algunas últimas regresiones) se informan, al respecto, en homóloga doctrina criminológica.
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Quiero añadir, por otra parte, que la presente Obra es el producto de una persistente meditación a través de un prolongado periodo de tiempo. La Delincuencia juvenil o la Delincuencia de menores (expresiones que aquí uso con significado y límites equivalentes)5 ha sido, desde hace muchos años, una de las áreas favoritas de mi quehacer profesional y académico, objetivado en pluralidad de "lecciones", conferencias y publicaciones. Éstas últimas, referidas tanto a artículos como a libros.6 Los planteamientos e ideas, reflejados en éstos, en unión con nuevas aportaciones, constituyen el discurso del presente estudio. En cuanto a los aspectos abordados en la Obra ahora elaborada, desarrollados, en todo caso muy lejos de cualquier pretensión dogmática y con plena conciencia de mis limitaciones, creo que son los fundamentales, teniendo en cuenta únicamente, como es claro, su dual perspectiva: criminiológica y jurídica. Se analizan, en efecto, tanto para la delincuencia de menores autóctonos como de menores inmigrantes, su volumen, orientación e intensidad (tipologías delictivas). Se examinan sus probables factores y entornos. Se estudian, con minuciosidad, la amplia diversidad de tipologías, existentes entre los menores infractores. Se indagan y se describen, con no parca extensión, las posibles y razonables formas de lucha (preventivas y formalmente jurisdiccionales) contra esta criminalidad. Profundizando, al respecto, en lo expuesto por las principales corrientes criminológicas y en las orientaciones, sobre el mismo particular, ofrecidas por los ya mencionados Textos jurídicos supranacionales y por los Cuerpos legales (además del español) de países claramente representativos dentro de nuestro círculo cultural. EL AUTOR
5
La aceptación del significado equivalente de las terminologías "delincuencia juvenil" y "delincuencia de menores" está ampliamente admitida por la Doctrina, la totalidad de los Documentos jurídicos específicos de N.U y de la U.E. Para el análisis del concepto de "delincuencia juvenil" puede verse mi "Criminología. Parte General y Especial", ya citada, pp. 359 y ss. 6 Artículos, por ejemplo, sobre muy diversos aspectos de la delincuencia de menores, escritos por este autor, han sido publicados, como puede constatarse en las correspondientes notas y sección de "Fuentes y Bibliografía" de este mismo libro, en Revistas como "Ciencia Policial", Revista de Documentación (Ministerio del Interior), Revista Técnico-Profesional (Dirección General de la Policía), Cuadernos de Política Criminal (Revista de la Univ. Complutense), "ICADE"(Revista de las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales), Actualidad Penal... En Libros como: "Seis Lecciones de Criminología", "Estudios de Derecho Penal, Procesal-Penal y Criminología", "Criminología. Parte General y Especial"... En "monografías" como "Criminogénesis urbana y acción policial", "Política Criminal. Perspectiva jurídica y criminológica"...
Parte Primera
CARACTERÍSTICAS CUANTITATIVAS Y CUALITATIVAS DE LA DELINCUENCIA ACTUAL DE MENORES. SUS ENTORNOS Y FACTORES. LOS PERFILES DEL INFRACTOR
Capítulo primero
VOLUMEN, ORIENTACIÓN E INTENSIDAD EN LA DELINCUENCIA ACTUAL DE MENORES. PERSPECTIVA CRIMINOLÓGICA
I.
INTRODUCCIÓN
Al hacerse referencia al sentimiento de inseguridad, con relación a conductas dañosas, en las distintas sociedades humanas, la delincuencia juvenil (la llevada a cabo por menores de 18 años) es presentada, casi siempre y en todas las épocas, como uno de los elementos principales que le engendran. Por no ir más lejos que a principios del siglo XIX, relatos periodísticos, publicados en Inglaterra, aseguraban que: "La lamentable depravación que durante los pasados años se ha manifestado claramente entre jóvenes de uno y otro sexo, en la metrópoli y en sus alrededores, había dado lugar a que se crease una sociedad para investigar las causas del aumento de su delincuencia." 1 Al iniciarse el siglo XX, Stanley HALL, en su obra "Psicología de la adolescencia" (1904), afirmaba que la violencia juvenil estaba en aumento y que las edades eran, cada vez, más precoces (doce años) para toda clase de delitos. Esa percepción, ante la delincuencia de menores, no ha declinado en las últimas décadas. Los "mass media", las tertulias radiofónicas, las "mesas redondas" celebradas en los más diversos foros, reportajes televisivos, declaraciones de no pocos profesionales de la política, siguen recalcando, de forma generalizada, la expansión y violencia de la delincuencia juvenil.2 Se habla incluso, con alguna frecuencia, de explosión de la misma.3 ¿Está próxima a la objetividad la precedente visión en lo que atañe al volumen, orientación e intensidad de la actual delincuencia de menores ? Es esto lo que tratamos de abordar partiendo de datos, que nos esforzaremos por interpretar adecuadamente, ofrecidos por la Criminología comparada. 1
Cita recogida de D. J. WEST, en su obra "La delincuencia juvenil", Nueva Colección Labor, Barcelona, 1973, p. 29. 2 Sobre esta cuestión, entre otros autores, puede verse: L. MUCCHIELLI: "Violences et insécurité", La Decouverte, avril, 2001; V. LAURENT: "L'ideologie de l'insécurité", en Le Monde Diplomatique, avril (1999)pp. 26 y ss.; J. SPROTT y Otros: "Une comparaison de la délinquance des jeunes au Canada et aux États-Unis", Criminologie, vol. 32, 2(1999); Cr. FRADE: "Francia. Seguridad en las calles. La delincuencia juvenil...", en "EL MUNDO", núm. 338, Domingo 7 de abril de 6-2002. L. IZQUIERDO:"La delincuencia juvenil en España...", en La VANGUARDIA, de 17-06-2001. 3 Esta orientación, por ejemplo en países como Francia, puede verse en trabajos como los de L. BUI-TRONG: "L'insecurité de quartiers sensibles:une échelle d'evaluation", en Cahiers de la Securité Interieure, 14 (1993); "Incivilités et violences juvéniles collectives dans les quartiers sensibles", en Cahiers Dynamiques, 4 (1996); R. BOUSQUET: "Insecurité:nouvaux risques. Les quartiers de tous les dangers", L'Harmattan, Paris, 1998; "Isecurité:nouvaux enjeux. L'expertise et les propositions policières", L'Harmattan, Paris, 1999...
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Con el fin de contestar a esas cuestiones, vamos a desarrollar, a continuación, los siguientes apartados: * Volumen, orientación e intensidad de las figuras delictivas de menores a la luz de las fuentes criminológicas de conocimiento. Tipos delictivos tradicionales sobresalientes. * Delitos relacionados con algunos tráficos ilícitos y con las nuevas tecnologías. * Actuales categorías, más impactantes y típicas, del delinquir de menores. II.
VOLUMEN, ORIENTACIÓN E INTENSIDAD DE LAS FIGURAS DELICTIVAS DE MENORES A LA LUZ DE LAS FUENTES CRIMINOLÓGICAS DE CONOCIMIENTO. TIPOS TRADICIONALES SOBRESALIENTES
En este apartado vamos a referirnos, en primer lugar, al volumen "in genere" de la delincuencia juvenil. Simultáneamente, hablaremos de sus figuras delictivas actuales. Aquí, de las más tradicionales (orientación delictiva). Al mismo tiempo, se hará referencia, también, a la mayor o menor gravedad de éstas, tanto en sí mismas como en sus formas de ejecución (intensidad de esa delincuencia ). 1.
Aproximación al volumen de la delincuencia juvenil
Digamos, sucintamente, que, de acuerdo con la estadística comparada oficial, fundamentalmente la elaborada por los correspondientes institutos policiales, de los países de nuestra área de cultura (países occidentales más industrializados) la delincuencia juvenil "ïn genere" se aproxima, en cuanto al volumen de los últimos años, al 15% de la delincuencia general total.4 Si bien, las estadísticas de algunas de esas naciones, como es el caso, por ejemplo, de Francia, ofrecen cifras apreciablemente mayores:20 ó 22%.5 Por el contrario, otros países ofrecen, como veremos, estadísticas muy por debajo de la media. 4 A este respecto puede verse, respectivamente:"Uniform Crime Reports for the United States", desde 1994 y ss.; "British Crime Survey", 1994 y ss.; "Annuari di Statistica Giudiziaria dell' ISTAT; "Anuarios Estadísticos" del Ministerio del Interior(de España)... 5 Sobre este particular puede verse: "Aspects de la criminalité el de la délinquance en France", de estos últimos años, en publicación de "La Documentation Française"(Paris).Estudiosos de prestigio de este país, como J. BORRICAND, ponen el acento, al analizar esta delincuencia, en el relevante número de sujetos activos detenidos. Y así afirma que: "Cuantitativamente, las estadísticas ponen de manifiesto un acrecentamiento sensible de este fenómeno. En efecto, el número de menores encausados por crimen o delito en el ámbito del Estado, que fue de 53.967 en 1993, pasó a ser de 111.285 en 1998, lo que supone una subida de más del 106%." ("Le role du Parquet dans la lutte contre la délinquance juvenile", en Revue Pénitentiaire et de Droit Pénal Comparé, 3(2001)p. 450.
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Las más bien escasas encuestas de "victimización" y los más escasos, aún, informes de "delincuencia autorrevelada", apuntan, asimismo, a la notable participación de los menores en el campo de la actividad penalmente ilícita. Aunque también, aquí, la cifra negra es muy alta.6 2.
Las figuras delictivas tradicionales más sobresalientes en la delincuencia juvenil
Más que el volumen de la delincuencia juvenil interesa, sin embargo, la orientación y la intensidad de la misma. El volumen hace referencia a su cantidad y, por ello, para explicarle o comprenderle, puede bastar, a veces, hacerlo desde criterios cuantitativos (v. gr., por la densidad y concentración demográfica...). La orientación y la intensidad delictivas expresan, por el contrario, su calidad, ya que hacen referencia a los bienes, valores o intereses agredidos por el delincuente y a la gravedad de la lesión. Y, por lo mismo, ponen de manifiesto cuál es el peligro de tales delitos para la convivencia de una comunidad, al mismo tiempo que advierten a ésta sobre las disfunciones de sus formas de civilización y cultura capaces de desestructurarla más allá de lo estadísticamente "normal".7 No puede olvidarse que esta clase de disfunciones se convierten siempre en estímulos o condicionamientos criminógenos. Sobre todo, cuando los receptores son personas en proceso elemental de crecimiento biopsicológico y maduración relacional.8 6 Autores como N. QUELOZ sostienen que algunos estudios, en este sentido, llevados a cabo en América del Norte y en algunos países de Europa Occidental, revelan (encuestas de "autodenuncia") que el 80% de los jóvenes de entre 12 y 18 años, requeridos a través de aquéllas, habían cometido alguno o algunos de los delitos insinuados. ("Effilochage de liens sociaux, comportements déviants des jeunes et interventions sociales", en Revue International de Criminologie et P. T., 4(1994)p.449). Ver, a este respecto, asimismo, Ph. ROBERT y Otros:"Mensurer le crime. Entre statistiques de Police et enquêtes de victimation", en Revue Française de Sociologie, 2 (1999). 7 Como ha escrito G. PICCA: "El principio de la normalidad estadística de la criminalidad en toda sociedad, fue planteado desde 1892 por Durkheim. Esta observación fundamental da lugar a una consecuencia: el crimen no encuentra sus fuentes en causas excepcionales sino en la cultura de la sociedad en que se observa. En consecuencia, siempre debe analizarse el fenómeno criminal en relación con una cultura determinada en el tiempo, o en el espacio. De ahí que el objeto de una crítica prioritaria por parte del criminólogo deban ser los valores y las normas propuestos por la sociedad e impuestos por el derecho." ("La Criminología", Fondo de Cultura Económica, Méjico, 1987, pp. 71-72) Sobre esta cuestión puede verse, asimismo, César HERRERO HERRERO: "Seis lecciones de Criminología", I.E.P., Madrid, 1988, pp.11 y ss. 8 Precisamente, por este peculiar modo de ser y estar del menor se analiza la delincuencia juvenil como una parte especial o específica de la criminalidad. Por ello, estudiosos como G. STEFANI y G. LEVASSEUR han hecho observar que han de subrayarse las grandes diferencias que existen entre la delincuencia de adultos y la delincuencia juvenil porque: " Tanto en lo que concierne a las formas de la delincuencia como en su significación, tanto en sus causas como en su tratamiento... la edad constituye una característica individual que hace evolucionar la personalidad física y psíquica en virtud del tiempo determinado en que vive".("Criminologie et Science Pénitentiaire", Edit. Dalloz, Paris, 1985, pp. 84 y 95).
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La infracción cometida y el modo de cometerlo apuntan siempre a las carencias afectivas, a la ausencia de los valores personales y sociales que afectan al infractor, así como a las privaciones socioeconómicas en que se ve envuelto. En ello, como parece manifiesto, no está exenta de responsabilidad la sociedad concreta donde aquél habita.9 Teniendo siempre en cuenta las observaciones anteriores, ¿cuáles son las figuras delictivas graves prevalentes en el delincuente juvenil, abstractamente considerado? Sin ánimo exhaustivo y haciendo referencia a algunos países representativos de nuestro entorno sociocultural, y refiriéndonos tan solo, ahora, a los delitos o crímenes convencionales (tradicionales), las estadísticas institucionalizadas ofrecen datos como los que siguen: a) En Estados Unidos.- Los delitos o crímenes más graves, perpetrados por jóvenes menores de 18 años, serían los de: Asalto (assault o aggravated assault); violación y agresión sexual (sexual assault o forcible rape); robo con violencia o intimidación (robbery); homicidio o asesinato (murder).10 Algunos de estos delitos, cometidos por menores de 18 años, y caracterizados por la nota común de la violencia o la intimidación, que atacan, de forma grave o muy grave, bienes socio-jurídicos fundamentales, han venido representando como media, durante gran parte de la última década, en el país que ahora nos referimos, alrededor del 15% de los homicidios dolosos; el 17% de las agresiones sexuales más graves y el 32% de los robos con violencia o intimidación de gravedad media. Si bien, teniendo en cuenta el número de delitos esclarecidos, oficialmente, debe añadirse que han sido los jóvenes de entre 13 y 19 años ("teenagers") los que han cometido el 10% de los homicidios, el 14% de las violaciones y el 20% de los robos con violencia e intimidación, referidos al total de los perpetrados en Estados Unidos.11 Son 9 Sobre esta cuestión, por ejemplo: H. J. SCHNEIDER:"Causas de la delincuencia infantil y juvenil", en Revista de Derecho Penal y Criminología, 4(1994)pp. 800 y ss. 10 Las mismas fuentes estadísticas delimitan el contorno de estos delitos. El "aggravated assault" consiste en el ataque ilícito efectuado por una persona contra otra con el fin de infligirle un daño corporal severo o grave. Generalmente, estos ataques se llevan a cabo utilizando armas o medios capaces de producir la muerte o un gran deterioro en el físico. El "forcible rape" o "sexual assault" se hace presente por el acceso carnal, respecto de mujer, perpetrado con fuerza o violencia y contra su voluntad. El "robbery" equivale al comportamiento de alguien destinado a apoderarse de algo de valor que se encuentra bajo cuidado, custodia o control de otra u otras personas, empleando, contra éstas, fuerza o violencia o infundiéndoles temor. El "murder" es el crimen que se comete cuando alguien mata intencionalmente a otro(se extiende al homicidio simple y al asesinato). (Ver, a este respecto, por ejemplo, "UCR Crime Data, 1997-2002", San Antonio Police Department, 24 de abril de 2002). 11 Puede verse, a este respecto, el estudio de J. ZIEDENBERG y V. SCHIRALDI: "Runaway Juvenile Crime?: The Context of juvenile Arrests in America"; Center on Juvenile Criminal Justice, 1999.
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los delitos que, en Derecho penal del mundo anglosajón, quedan englobados dentro de los denominados delitos contra las personas (Crimes against persons). También, los menores delincuentes aparecen como sujetos activos de delitos contra la salud pública, sobre todo los relacionados con el tráfico ilícito de estupefacientes. Dentro del ámbito de la delincuencia juvenil comparecen, asimismo, otra serie de delitos, menos graves pero mucho más numerosos que los anteriores, que, aunque no entrañen violencia o intimidación contra las personas por el "modus operandi", han de ser destacados por su relevancia criminal e intensamente incidente en la generación de inseguridad ciudadana. Forman el gran grupo de delitos contra la propiedad o el patrimonio (Crimes against property). Los menores delincuentes, desde esta vertiente, se orientan, de forma destacada, hacia delitos de: robo con escalo o con allanamiento de lugar cerrado (burglary); el Robo-hurto o ratería (Larceny o Theft); sustracción de vehículo de motor (Motor vehicle theft); delito de incendio intencional (Arson).12 La mayor parte de los delitos contra la propiedad, cometidos por menores, los realizan los jóvenes de entre 15 y 19 años Se apunta a que éstos constituyen los sujetos activos del 32% de aquéllos. Si bien, contabilizando, ahí, los delitos menores, que serían, por otra parte, los más numerosos.13 b) En Francia.- Gran parte de los estudiosos de la delincuencia juvenil están de acuerdo en que, en Francia, esta delincuencia abarca una amplia y especial plataforma. En conformidad con la delincuencia aparente (la expresada en las estadísticas policiales, fundamentalmente) en el tramo de los años 1992-2001, los menores encausados (menos de 18 años) por delitos o crímenes habría ascendido de 98.864 a 177.010. Es decir, del 13,9 % de la totalidad de imputados al 21,2%. Los delincuentes juveniles serían responsables de más del 30% de los delitos contra la propiedad, sobre todo de los llevados a cabo con violencia. 12
Para delimitar mejor el contenido de todos estos delitos, puede decirse que: "Burglary" hace referencia a la entrada ilícita en lugar cerrado con el fin de atentar contra la propiedad ajena; "larceny" o "theft" se refiere al desplazamiento de la propiedad ajena, sea mediante apoderamiento, transporte, alejamiento, de las cosas de otro, cuando se encuentran en el ámbito de su posesión (Es el caso de las raterías en tiendas, el hurto de carteras, sea por el sistema del "pico" o de la "china", el "tirón", sustracciones de partes o accesorios de vehículos de motor, sustracción de bicicletas... Todo ello, sin intervenir uso de fuerza, violencia o fraude. "Arson" expresa el delito cometido mediante incendio doloso, con o son intención de defraudar, afectante a determinadas cosas muebles o inmuebles: casa habitada, edificio público, vehículo de motor, incluidas las aeronaves.... (Ver trab. ya citado: "UCR, Crime data 1997-2002..." 13 Para más detalle, puede verse: "Crime in the United States: Uniform Crime Reports, F.B.I., Washington, D.C., 1997, 1998, 1999, 2000. H. SNYDER: "Juvenile arrets 1998", Office of Juvenile Justice and Delinquency Prevention, Washington, DC., 1999; "Juvenile Crime Fact Sheet": On "Serious School Crime and Juvenile Crime Continues to Decline", preperado por J. ZIEDENBERG, Justice Policy Institute, Washington, 2003.
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Sin pasar por alto su notable participación en los delitos más graves contra las personas. Tratando de entrar con más detalle, puede hacerse referencia, por ejemplo, a los años 1997 y 1998, años representativos por su media. Pues bien, en el primero de los dichos, las figuras delictivas más sobresalientes y sus "ratios" con respecto a la delincuencia total correlativa fueron: * Homicidios (Homicides)
6%
*Lesiones dolosas (Coups el blessures volontaires)
14 %
* Violaciones (Viols)
17 %
*Tráfico de drogas (Trafic de drogues)
11 %
*Robos con arma de fuego (Vols avec arme à feu)
14 %
*Robos en general con violencia (Autres vols avec violence)
43 %
* Robos con escalo (Cambriolages)
34 %
* Robos en escaparates o semejantes (Vols à l'étalage)
32 %
* Robos de automóviles o de dos ruedas (Vols d'automobiles ou de deux roues)
68 %
* Insultos y atentadosa autoridades (Outrages et violences à autorités)
14 %
*Tenencia y porte ilícitos de armas (Port et détention d'armes prohibées)
18 %
* Daños de bienes públicos (Destructions contre biens publics)
94 %
* Daños de bienes privados (Destructions contre biens privés)14
39 %
Parecida tónica siguen los años siguientes, con subidas en determinados grupos de delitos. Así, en 1998, cierta ascensión es remarcable en delitos como robos con violencia (el 51 %), amenazas para extorsión de fondos o rackets (17 %), golpes y lesiones(21 %), delitos de incendio(63 %), tenencia y porte ilícitos 14
A este respecto, véase "Aspects de la criminalité et de la délinquance constatées en France en 1997 par les Services de Police et de Gendarmerie"; La Documentation Française, Paris, 1998. "Aspects de la criminalité et de la délinquance constatées en France en 2001"; Ministère de l'Interieur, La Documentation Française, Paris, 2002. L. MUCCHIELLI: "La violence menace-t-elle nos societés?"; en Alternatives Economiques, 44 (2000) pp. 44 y ss.
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de armas(19 %), ultrajes a representantes de la autoridad(34 %), atentados contra los representantes anteriores(11 %)...15 No es, por ello, extraño que J. P. DINTILHAC, Fiscal de la República en el Tribunal de G. I. de París, en su introducción a una comunicación, hecha pública en fechas relativamente recientes por parte del "GERI", al referirse a la delincuencia juvenil, hablase de una fuerte progresión, de un crecimiento rápido durante la última década, asegurando que, en 1998, 171.800 menores habían sido detenidos "por los servicios de policía y gendarmería de la Francia metropolitana. O sea, el 50% de incremento a partir de 1994 y el alcance del 20% respecto a las personas detenidas, frente al 15 % de 1990." Añade, además, que: "La delincuencia juvenil posee una estructura específica, marcada por la relevancia de los robos, integrantes del 56,6% de las infracciones en 1997:el doble que para la correspondiente población adulta(el28,7%). (...) Habiéndose de explicar, también, el fenómeno por el fuerte crecimiento de otras tres categorías de infracciones entre 1982 y 1997: las infracciones contra las leyes de estupefacientes (del 4,3 al 9,4 % de detenidos), los delitos y crímenes contra las personas (del 6,1 al 12,8 %) y las destrucciones y degradaciones (del 7,1 al 12,6 %) que doblan a las correlativas de la población adulta." Termina diciendo que: "Casi la mitad de los menores que están implicados en crímenes y delitos(el 46 %) revelan infracciones ligadas a la criminalidad de proximidad, frente al 27% de la población delincuente mayor de edad."16 c) En Italia.- En este país, después de la tasas poco alarmantes de la década 1965-1975, la delincuencia juvenil empieza a dispararse, a tenor de las encuestas policiales y judiciales, a partir de la segunda mitad de los setenta. Al final de este decenio hay 9000 menores procesados, cantidad que sigue aumentando en los años ochenta, sobre todo por delitos contra la propiedad y 15
Obra cit. en nota anterior para el año 1998 y publicada por la misma editorial el 1999. Puede verse, asimismo a J. BORRICAND: "Le role du Parquet dans la lutte contre la délinquance juvenile", en Revue Pénitentiaire el Droit Pénal, 3 (2001) p. 450. 16 J. P. DINTILHAC: " Preface" a la communiqué de presse, pessentée le 11 de juillet de 2000: "Criminalité et délinquance apparentes: Une approche territoriale", sobre los trabajos del "GERI", entidad especializada en el estudio y proceso de la delincuencia en el país vecino. En el mismo sentido, F. DUBET expone que:"A pesar de las dificultades de medición, parece poco discutible que la delincuencia venga aumentando, sobre todo por lo que atañe a la de las personas, las amenazas y las violencias. Concretamente: los robos con intimidación, el "racket," las agresiones, los robos con escalo vividos de la misma forma que si de violencia se tratase... Si las "incivilidades", los insultos, las vejaciones, no se deducen, directamente, de las estadísticas policiales y judiciales, están también, sin embargo, en constante incremento, como ponen de manifiesto las encuestas de victimización. Las instituciones, hasta ahora largamente preservadas, como la escuela, aparecen progresivamente amenazadas e invadidas por comportamientos violentos y como tales percibidos. Se podrá siempre discutir, con derecho, sobre la validez de la estadística criminal y de los sesgos sobre los que descansa. Es seguro no obstante, que la delincuencia juvenil es sensiblemente aguda y "rejuvenecida". ("Violences urbaines"; Cahiers Français, 291, mai-juin (1999) p. 92 y ss.)
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por las nuevas formas de delincuencia relacionadas con la droga y con el extenso y virulento desarrollo del terrorismo, con el que crece el registro de delitos, muy graves, contra las personas. Todo ello, sin olvidar que, según algunos estudios de encuesta (de victimización, autodenuncia...), llevados a cabo en este periodo, la cifra negra, en estos delitos, había de considerarse relevante.17 Con los datos oficiales puede asegurarse que, de 1985 a 1995 (en este último año se contabilizaron 46.051 menores detenidos), la delincuencia de menores se duplicó y que, en los años sucesivos, el fenómeno, en su conjunto, no ha venido mejorando. Lo que se complica, si se tiene en cuenta que la orientación delictiva hace referencia a no pocos delitos de naturaleza grave o muy grave: homicidios, lesiones dolosas, secuestros, violaciones, robos con violencia, extorsiones, tráfico de estupefacientes y toda esa gama de infracciones de la llamada, por los tratadistas italianos, "criminalità diffussa" (por sus efectos expansivos del sentimiento de inseguridad) en la que aparecen delincuentes y víctimas bien determinados.18
17
A este respecto, CENSIS, 1982; F. OCCHIOGROSSO: "Minorenni e criminalità in Italia", en "Minori e Giustizia, 1994. 18 Clara GIUNCCHI, partiendo de las estadísticas oficiales y otros estudios, ofrece la siguiente perspectiva de la delincuencia juvenil en su país, Italia: " Pasados los años 60 con su ideología estrictamente escorada hacia la prevención, se llega a los setenta, cuya primera mitad aparece estabilizada: las instituciones se orientan, con firmeza, hacia el orden y la consolidación del sistema educativo, considerado infalible. Sin embargo, este periodo de relativa calma y tranquilidad cambia deforma imprevista. En efecto, a partir de la segunda mitad de los años precitados, Italia se ve envuelta en una peligrosa desorientación generalizada: son los años de la ocupación de las escuelas, de la grande y difusa turbulencia social, en los que las instituciones parecen vacilar frente a la contestación juvenil imperante. El número de las detenciones manifiesta una inflexión más marcada después de 1975, que representa el momento en el que la criminalización de los menores alcanza sus más altas cotas... (...) Todo el sistema educativo entra, a partir de ahora, en crisis y la llegada de los 80 no mejora la situación, ya bastante comprometida; el número de menores sometidos a proceso penal mantiene niveles significativos, sobre todo por delitos ligados al patrimonio. Nuevas formas de delincuencia, especialmente vinculadas a factores de droga, de toxicodependencia y al desarrollo del terrorismo (recuérdese los oscuros años de los estragos y de los atentados con dinamita) están en peligroso ascenso, aunque parecen decrecer los delitos más graves contra las personas. Si bien tal disminución no se corresponde con la creciente alarma social, justificable, según algunos, por la deficiente contabilización de aquéllos, a cargo de las estadísticas oficiales, puesta de manifiesto por estudios como el de CENSIS,de 1982... (...) Según los datos del ISTAD, a cargo del Servicio Central para la Justicia de Menores, elaborados en los años 90, la tendencia actual y las previsiones para el futuro tampoco deberían ser consideradas muy halagüeñas. (...) El ascenso se nota, asimismo, en cuanto a la particular gravedad del delito cometido: Ha subido, en efecto, el número de los homicidios consumados e intentados y despierta aún más preocupación el aumento del delito de lesiones intencionales, sin pasar por alto el porcentual y constante incremento de los robos violentos, extorsiones y secuestros de personas." ("La mediazione nell' esecuzione penale minorile: Teoria e prassi", Univ. de Pisa, Facultad de Jurisprudencia, 2001, pp.14 y ss.)
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Para concluir la precedente exposición, veamos algunos datos sobre los delitos cuantitativa o cualitativamente más relevantes, ofrecidos por la estadística oficial, referidos a uno de los años que representan mejor, en esta última década, la media respecto de la delincuencia juvenil en el país transalpino, el año 1997. Tenemos: Delito
denunciados menores de 14 años
Homicidio doloso (Consum. o tentat.)
4
Homicidio culposo Lesiones dolosas Lesiones culposas Contra la libertad y seguridadind.
denunc. Menor. de 18 años 101
4
97
528
2.551
165
1.485
1093
6.718
(Contro l'incolumità e la libertà individuale) Coacciones y amenazas
197
1.298
Violación(Violenze sessuali)
116
337
1
62
6.224
10.785
Robo con violencia e intimidación (rapina) 190
1.226
Malos tratos familiares Furto (hurto y Robo con fuerza) Extorsión (estorsione)
48
367
Daños (Danni)
469
2.999
Estafa ordinaria(truffa)
264
3.104
14
225
6
l37
Estafa (truffa y similares) Apropiación indebida Receptación (Riccettazione)
243
2.797
Atentado, resistencia, ultrajes a FF.PP.
55
1.228
Contra la Administr. Pública
60
1.283
Tráfico de estupefacientes
93
3.991 19
Como puede percibirse, las tipologías delictivas, claramente prevalentes, en el quehacer ilícito de los menores delincuentes (orientación delictiva), están representadas por las infracciones graves contra el patrimonio, donde destacan el "furto", la estafa y otros fraudes, los daños, la receptación y los robos con violencia ("rapina"); los delitos contra las personas, sobresaliendo: los ataques contra la seguridad y libertad individuales, las lesiones dolosas y culposas, las coacciones y amenazas, sin olvidar el número de homicidios dolosos y culposos, cercano a los doscientos. Es significativo, asimismo, el volumen de atentados contra los representantes de la autoridad dentro de los delitos contra el orden público y, desde lue19
Puede verse tales datos en ISTAT: "Statistiche giudiziari penali", 1998. Rapporto sulla criminalità minorile", Ufficio Centrale per la Giustizia Minorile, Min. della Giustizia, 1996-1997.
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go, destacan, en las infracciones que el Código Penal italiano sitúa entre los delitos contra la economía y la fe pública, las referentes al tráfico de estupefacientes.20 20
Prácticos de la investigación criminal como G. RABBONI confirman, en efecto, que los delitos mayormente cometidos por los menores son, en Italia: * "Delitos contra el patrimonio. Entre estos delitos el hurto(furto) es ciertamente el frecuente y difuso. Hurtos en lugar cerrado y en los automóviles, hurtos de motores para reimplantarlos o para vender las piezas, hurtos en despachos o supermercados (es el caso de los "taccheggiatori"). El automóvil atrae la atención del joven porque es símbolo de huida, de libertad, de independencia. No siempre se roba por necesidad y las explicaciones que aducen sobre la sustracción de cosas ajenas son las más variadas: . Por compensar privaciones materiales; . Por compensar sentimientos de inferioridad; . Por motivación heroica: . Por agresividad; . Por venganza; . Por deseo de autoafirmación y de evasión; . Por imitación y presión del grupo de colegas o por ritual para entrar a formar parte de un grupo; . Por inconsciencia de la gravedad del acto... * Delitos contra la persona (golpes, lesiones personales voluntarias o imprudentes, rissa, bullismo escolar para obtener con amenazas dinero o cualquier otra cosa y, por desgracia, también agresiones o tentativas de agresión sexuales; * "Rapine..." ("Microcriminalità e criminalità minorile: L'Offerta di servizi da parte degli investigatori privati. Prospettive di miglioramento e di prevenzione", en "Krimen 2000, ya cit., p. 31). Susanna VEZZADINI (profesora de la Univ. de Bolonia) sintetiza, así, las notas sociológicas más sobresalientes en torno a esta delincuencia: "a) Los varones delinquen más que las hembras: esto que es cierto para la criminalidad de adultos lo es también para la de menores. b) Las regiones italianas mayormente afectadas por el fenómeno de la delincuencia juvenil son las del Sur de Italia. c) Las regiones italianas de las que proceden en su mayoría los jóvenes denunciados por el Procurador para menores y sucesivamente condenados son ahora los del sur de la península. d) Los delitos contra el patrimonio (y particularmente el "hurto" ) son los delitos más denunciados con mucho con relación a los delitos de otra especie. e) La correlación entre el aumento de los delitos contra el patrimonio y las condiciones de no ocupación, prevalente entre los jóvenes denunciados al Procurador para menores durante el 1998, evidencia- como todavía hoy- que delinque mayormente quien vive una situación de precariedad económica y social, quien no tiene un trabajo, quien vive en situación de marginalidad, de "privación relativa"; cuando no, además, de verdadera y propia pobreza material, unida a una no nada infrecuente pobreza de valores y de estímulos culturales. El aumento de este tipo de delitos, unido al aumento de las denuncias por delitos que tradicionalmente son indicadores de penuria y desadaptación, es un dato indicativo en sí mismo. f) Aumento de la delincuencia juvenil de extranjeros. g) Aumento de las denuncias por delitos vinculados a la instrumentalización y empleo del menor por parte de la criminalidad organizada (de sello mafioso, aunque no sólo): por ejemplo, producción y venta de estupefacientes, receptación, contrabando y robo (rapina)." ("Criminalità minorile e componenti sociali"; en "Krimen 2000", ya cit., pp. 27-28).
DELINCUENCIA DE MENORES. TRATAMIENTO CRIMINOLÓGICO Y JURÍDICO
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Ha de advertirse, por lo demás, que, a pesar de lo expuesto, la delincuencia juvenil en Italia, a la luz de los datos oficiales, si apenas alcanza el el 9 ó 10 %. Incluso, en los delitos más graves, la tendencia es a la baja.21 d) En Gran Bretaña. La delincuencia en Gran Bretaña no presenta, en la última década, características muy distintas a las que presenta en los países europeos continentales ya estudiados. La delincuencia en general, según los datos de la estadística oficial y de los informes específicos, ya clásicos en la Isla, denota un claro descenso. Aparece, así, que entre 1995 y 1997 el robo con escalo o allanamiento de lugar cerrado (burglary) descendió el 7%; los delitos con violencia (lesiones, "asalto común" (Common assault), y los robos con intimidación o violencia) el 17 %; el vandalismo, el 15 %; la sustracción de vehículos, el 25 %. En 1999, el volumen de la delincuencia había descendido un 10 % con relación a 1997. Concretamente, el robo ("burglary") ofreció bajadas del 21 %; la sustracción de vehículos, el 11 %; los "tirones" desde vehículos, el 16%; los delitos violentos, incluidos los de lesiones, un 11 %. En el 2001, la tendencia a la baja se intensificó, también en los delitos precitados.22 ¿Qué afirmar de la delincuencia juvenil? Que, a pesar de la percepción generalizada de los ciudadanos ingleses, desde 1992 a 1999, conforme a las estadísticas oficiales y los informes de delincuencia autorrevelada, ha venido manteniéndose. E, incluso, comprendiendo la misma de forma panorámica, deslizándose a la baja, pues entre 1992 y 1999 los menores de 10-17 años, detenidos por infracción penal, fueron 120.400 frente a los 143.4000 del periodo precedente. Ni siquiera los delitos violentos(salvo los comportamientos referidos a riñas o peleas) han venido aumentado, al menos significativamente. Desde luego, los delitos aflorados durante los años 1998-1999 han de ser referidos a infracciones contra la propiedad (55 %) y la "mala fe" (16 %). Los delitos violentos alcanzaron una quinta parte de la actividad delictiva de menores, para los varones, y una décima parte, para las hembras. Es decir, la delincuencia violenta de menores habría alcanzado alrededor del 12 % de la total por ellos perpetrada. Los delitos más comunes para los varones de 14 a 17 fueron: 21 A este respecto, en un plano nacional, puede verse: Antonella TONIOLO: "La criminalità minorile", en Krimen 2000, Ferrara, 2000, pp.1 y ss.. En un plano regional, en el mismo sentido: "Rapporto sullo stato della sicurezza nella Provincia di Bari", Bari, 24 de marzo 2001, elaborado por la Prefettura y otras instituciones. Puede verse también: F. FAVARA (Procurattore G. Repubblica): "Inaugurazione della Giustizia nell' Anno 2003", en letra i):"La Criminalità Giovanile..." Roma, 12 Gennaio,2004; G. A. MARLETTA (Procurattore G. Corte di Apello de R. Calabria): "Inaugurazione anno giudizziario 2004", en Apartado: "Delinquenza Giovanile o Minorile". 22 Los datos aquí ofrecidos tienen como fuentes: "British Crime Survey. England and Wales"; Home Office, London 1998; "British Crime Survey", Home Office, London,2000; "British Crime Servey", Home Office, London 2001. Puede verse asimismo: T. DODD y OTROS: "Crime in England and Wales 2003-2004", Lodon, july, 2004; "Criminal Statistics of England and Wales, 2002", Home Office's Research, London 2003.
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CÉSAR HERRERO HERRERO
peleas y agresiones, compra-venta de objetos robados, los robos (in genere) y los daños intencionados. Los más comunes, para las hembras de la misma edad: Daños dolosos, hurtos o robos en tiendas, compra de mercancías robadas y riñas. Son de reseñar, asimismo, los delitos relacionados con el uso y tráfico de estupefacientes.23 Adviértase, no obstante, de acuerdo con los datos ofrecidos, que la tendencia a la baja de la delincuencia juvenil aparece como menos significativa que la de la delincuencia global. e) En España. Durante la última década, dejando aparte el último año, el 2001, que parece, en este aspecto, un año de transición, debido a factores absolutamente circunstanciales (así lo esperamos) como la entrada en avalancha de jóvenes emigrantes, la delincuencia juvenil en España ha transcurrido, estadísticamente sin sobresaltos. En comparación con otros países política y socioeconómicamente afines al nuestro, es, según las estadísticas oficiales, matizadamente menor en cuanto a su volumen se refiere. No parece haber cambiado sustancialmente la tendencia en los primeros años de la década en curso. Efectivamente, y por ejemplo, en el año 2000, el número de detenidos fue de 212.000 dentro de la delincuencia en general.. Los detenidos, dentro de la delincuencia juvenil, fueron, según las mismas estadísticas(las policiales), 27.117, para igual año. Conforme a estas cifras, pues, los delincuentes juveniles detenidos representarían alrededor del 12 % de la "delincuencia" total.24 23
Utilizo como fuentes fundamentales en torno a los datos ofrecidos sobre la delincuencia juvenil en Gran Bretaña: Home Office Research Study 209: "Youth crime: Findings from the 1998/99. Youth Lifestyles Survey", elab. Claire FLOOD-PAGE, S. CAMPBELL, V. HARRINGTON y J. MILLER, London,2000; J. MATTINSSON y C. MIRRIEES-BLACK: "Attitudes to crime and Criminal Justice: Findings from the 1998 British Crime Survey", en Research Findings,111(2000). "Youth Crime Fact Sheet. Some facts about young people who offend", Nacro Youth Crime, London, july 2001. 24 Fuente de estos datos (no de las conclusiones):"Anuario Estadístico del Ministerio del Interior. Secretaría General Técnica, Madrid, 20001. Véase, asimismo, Anuario Estadístico 2003 del mismo Ministerio, en pp. 278-284. Pero ha de advertirse que es arriesgado y asimismo inidóneo tratar de deducir "ratios " representativas de la delincuencia juvenil, partiendo de la comparación entre el número de detenidos de adultos y de menores. ¿Por qué ? Porque es mucho más frecuente, como veremos, que los menores actúen en grupo. Ello puede conllevar, y de hecho conlleva, en consecuencia, que una única lesión jurídica producida al mismo sujeto pasivo (por ejemplo, contra la vida ), al tener que ser imputada como tal (delito de homicidio)a cada uno de los codelincuentes, crezca más el número de delincuentes detenidos cuanto mayor sea el grupo (codelincuente) de los mismos. Y todo ello, sin que el bien jurídico (aquí, vida humana) haya sufrido más detrimento que si hubiese sido autor (o sujeto activo) una sola persona. Ahora bien, si se tiene en cuenta que los delincuentes adultos actúan con mucha más frecuencia solos que los delincuentes menores, tendremos que, por el mismo volumen de bienes jurídicos quebrantados, habrá más delincuentes menores detenidos que delincuentes mayores de edad. Este dato ha de tenerse en cuenta, pues, a la hora de medir la delincuencia juvenil cuando para ello se parta de comparar su magnitud de detenidos con la de los adultos. Desde este
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¿Cuál es, entonces, la orientación o entidad delictiva de los menores ? Según los mismos datos oficiales las infracciones más destacables serían: * Delitos contra las personas: Homicidio, lesiones y contra la liberta sexual. * Delitos contra la salud pública: Tráfico de estupefacientes. * Delitos contra el patrimonio: Robos con intimidación o violencia, robos con fuerza, hurtos, robo en interior de vehículos, "tirones", sustracción de vehículos, restantes delitos (estafas, fraudes, daños...) Veamos, con algún detalle, la prevalencia en torno a estos delitos para los años 1998-2000. Homicidio-Asesinato: 1998 1999 2000 Lesiones 1998 1999 2000 C. la libertad sexual 1998 1999 2000 Robos con viol. o int. 1998 1999 2000 Robos con fuerza c. 1998 1999 2000 Hurtos 1998 1.999 2000 Tirones 1998 1999 2000 Sustracc. interior veh. 1998 1999 2000 24
Menores de 14 años 10 3 3
14-15 años 6 5 19
16-17 años 45 46 57
TOTAL 61 54 79
162 120 89
216 229 257
560 523 718
938 872 1.064
110 96 78
140 114 124
148 175 145
398 385 347
496 538 520
994 1.220 1.337
1.542 1.824 2.415
3.032 3.582 4.272
749 722 563
1.482 1.553 1.580
2.993 3.053 3.097
5.224 5.328 5.240
237 273 207
342 396 513
800 1.008 1.211
1.379 1.677 1.931
59 49 49
123 120 168
298 530 446
480 699 663
196 232 177
353 454 527
998 1.036 1.839
1.547 1.722 1.839
punto de vista, nos parece claro que no puede afirmarse, con seriedad, que, por ejemplo, la delincuencia juvenil representa un 10% de la delincuencia total porque esa sea la "ratio" respecto de detenidos menores y detenidos adultos. Como mucho, podrá hablarse, en estos casos, de proporción de delincuentes, pero no de representatividad de la delincuencia como tal, ya que, en ésta, cuenta, y mucho, el número de veces que son quebrantados, objetivamente, los bienes jurídicos protegidos.
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CÉSAR HERRERO HERRERO Menores de 14 años
Sustracc. de veh. 1998 1999 2000 Otros delit. c. patrim. 1998 1999 2000 Tráf. Estupefac. 1998 1999 2000 Otros delit. en general 1998 1999 2000
III.
14-15 años
16-17 años
TOTAL
429 473 467
1.089 1.327 1.545
2.305 2.582 2.687
3.823 4.382 4.699
260 243 179
342 380 343
645 791 938
1.2 47 1.414 1.460
112 96 47
126 128 116
723 768 779
961 992 892
837 741 387
796 970 1.131
2.337 2.575 2.920
3.970 4.286 4.432.
DELITOS RELACIONADOS CON ALGUNOS TRÁFICOS ILÍCITOS Y CON LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS
No existen estadísticas rigurosas sobre la incidencia de los menores delincuentes en cada uno de los sectores de delincuencia apuntados en el presente epígrafe. En todo caso, sin embargo, sí se poseen datos abundantes, asistemáticamente recogidos, en torno a ellos. Nos referimos, ahora, al tráfico de estupefacientes, al tráfico de armas y al tráfico de personas humanas. En cuanto al tráfico de estupefacientes, ya hemos visto cómo las estadísticas oficiales hacen referencia a la precitada participación. Por ejemplo, en Francia, el 11% de esta clase de infracciones habrían sido cometidas por menores de edad en el año 1998. En Italia, en 1997, fueron detenidos, por tales conductas ilícitas, 4.090 menores. Y, en España, en los años 1998-2000, lo fueron 16.828. Se trata de menores que, con alguna frecuencia, actúan por su cuenta, solos o en pequeños grupos, dedicándose a revender tales sustancias. Sea para sacar fondos en orden a comprar sus propias dosis, o para conseguir dinero para otros menesteres de subsistencia o de ocio. No raras veces, cuando delinquen en grupo, simultanean este tráfico (casi siempre en forma de "menudeo") con otros registros delictivos (hurtos, robos con fuerza, con violencia o intimidación, incluso con uso de armas de fuego).25 25
Estos supuestos son frecuentes en las detenciones que practican, en España, por ejemplo, los funcionarios especializados en la investigación de tráfico de estupefacientes (UDYCO).Véase, v. gr., la nota de prensa (7-12-2000) sobre la detención de un grupo de jóvenes(mayores y menores de edad conjuntamente)llevada a cabo en la Playa de las Américas,de Tenerife, que eran autores de robos con violencia, lesiones, tráfico de estupefacientes...
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Sin embargo, a menudo aparecen enrolados dentro de espacios parentales, de familias que, en bloque o casi, ejercen, "profesionalmente", el tráfico de drogas a pequeña y mediana escala.26 Y, en fin, no son tan raros los menores que se dedican al tráfico de estupefacientes, haciéndolo al servicio de grupos organizados de mayores que, por razones de eficacia operativa, y, sobre todo, de pragmatismo frente al castigo posible, reclutan a aquéllos para que lleven a cabo determinadas misiones. Aunque, a veces, la organización, con cierta permanencia y cohesión, se produce entre jóvenes del mismo o vecino barrio. 27 Precisamente, los menores (generalmente, de más de quince años) relacionados con el tráfico ilícito de armas o el tráfico de personas, se mueven, salvo excepciones, dentro de los grupos organizados que se acaba de mencionar, siempre previa captación y con los fines descritos.28 Por lo que respecta a los delitos relacionados con las "nuevas tecnologías", también los menores aparecen, con alguna frecuencia, como autores. Sobre todo, en lo referente a la delincuencia informática, entendiendo ésta en sentido amplio. Es decir, la relacionada con delitos cometidos "con" ordenador, "a través" del ordenador y "contra" el ordenador y que pueden estar referidos a la lesión de múltiples bienes, valores o intereses, socialmente re26 Son casos frecuentemente conocidos y dados a conocer por los Servicios policiales correspondientes. Véase, por ejemplo, el clan familiar, con jóvenes menores de 20 años, detenido y puesto a disposición judicial, que operaba en las provincias de Las Palmas y Tenerife, traficando con estupefacientes.(Dic. 2000). 27 Sobre este particular, al margen de cuál deba ser la interpretación de los hechos constatados por ellos, puede verse para Francia, por ejemplo, R. BOUSQUET: "Insécurité: nouveaux enjeux. L'expertise et les propositions policières"; Edit. L'Harmattan, Paris, 1999; L. BUI-TRONG: "Le business comme système de vie", en "Informations Sociales”, 62(1997). 28 A este respecto ha escrito la Magistrada italiana Antonella TONIOLO: "En los últimos años se ha asistido al desarrollo de un fenómeno que ha asumido proporciones y características particularmente graves y difusas y es el creciente enrolamiento de menores en actividad de criminalidad organizada. (...) La inserción de menores en actividad criminosa gestionada por adultos representa, de cualquier modo, un verdadero y propio "salto de calidad" de la desviación juvenil... La afirmación y la difusión del fenómeno ha asumido dimensiones internacionales y ha interesado, en los últimos veinte años, a los gobiernos del todo el mundo..." ("La Criminalità minorile", ya cit., p.1). En conexión con este problema, puede verse, para constatar la involucración de menoeres en el uso constante de armas, O. N.U., documento de la Asamblea General A/52/298: "General and Complete Disarmament, Small Arms. Report of Panel of Govermental Experts on Small Arms". La participación de menores de 20 años en prostitución y tráfico de personas son noticias frecuentes en los medios de comunicación. (ver, por ejemplo, la noticia del desmantelamiento, de la organización ilícita "Mono-WIWI" dedicada a tráfico de personas y a su prostitución, por la UCRIF de Madrid, reseña de J. SANCHEZ DEL MORAL en Diario ABC, domingo 9-06-2002, p. 45).
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CÉSAR HERRERO HERRERO
levantes.29 El joven(generalmente de más de 15 años), con destacadas habilidades informáticas, con grandes dosis de autodidacta, se convierte en "hacker" delicuente no violento, en "cracker", en "hacker vándalo electrónico"..., cometiendo fraudes(telecompras sirviéndose de documentos referenciales falsos...), "piratería informática" ("descargando", por ejemplo, obras musicales originales con fines de tráfico y lucro ilícitos), introduciendo, en la red, amenazas, injurias, distribuyendo contenidos de pornografía infantil, subastando efectos sustraídos, descubriendo contenidos de estricta privacidad o intimidad y divulgándolos (delito de descubrimiento y revelación de secretos), rompiendo los mecanismos de seguridad del sistema y otras formas de sabotaje informático...30 Ha de recalcarse, por lo demás, que las nuevas tecnologías han abierto, respecto de determinados delitos sobre todo y, entre éstos, los referidos a los 29
Sobre el delito informático (concepto, clases, figuras delictivas...)puede verse: C. HERRERO HERRERO: "Criminología (Parte General y Especial), 2ª edic. aumentada y actualizada, Edit. Dykinson, Madrid, 2001, pp. 672 y ss. S. RINALDI: "Delincuencia informática", II Congreso Internacional de Derechos y Garanatías en el siglo XXI, Asocción de Abogados de Buenos Aires y Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de B. Aires, ponencia nº43, p. 43, mayo, 2002. A esta delincuencia se la denomina, de forma muy generalizada, "cybercriminalidad". El Documento de N.U. E/INCB/2001/1 ("Les defis en matiére de répression antidrogue à l' ère de la mondalisation et des nouvelles technologies") refiere que: "El término "cybercriminalidad" recubre numerosos tipos de actividades, aunque se aplica principalmente a las infracciones cometidas y/o facilitadas gracias a los medios electrónicos. Comparada con la criminalidad ordinaria, la cybercriminalidad necesita menos recursos proporcionalmente que los daños susceptibles de ser causados. Ella puede ejercerse en un Estado sin que el delincuente esté presente allí físicamente y, en numerosos países, las infracciones en cuestión son definidas de forma inadecuada o no lo son del todo, de tal manera que sus autores se exponen a escasos riesgos y que la probabilidad de que ellos sean descubiertos es escasa."(p. 2). 30 Como ejemplos reales de la intervención de menores delincuentes en los delitos informáticos que se describen en texto, puede verse, entre otras muchas, las notas de prensa que las Jefaturas Superiores de Policía han hecho públicas en tiempos relativamente recientes. Así, V. Gr., las de dicha Jefatura de Madrid de 16 -02-2000, 24-02-2001, 6-03-2001... O las crónicas, asimismo a modo de ejemplo, de "La Nueva España. es": "Delincuentes.com", de fecha 18-03-2002. Firmada por Carmen MATEO y del "Mundo. es " ("Diario del navegante"): "Detiene por primera vez en España a dos piratas informáticos", firmada por Lali CAMBRA. Hace ya algunos años, algún investigador de estos agentes y de esta clase de hechos, como A. SNEYERS, escribía: "Los "jóvenes genios" de la informática, de que tanto se habla, nacidos y educados dentro de la aceleración del cambio, han venido siendo objeto de consideraciones especiales y han gozado de cierta indulgencia por sus "travesuras". Sin embargo resulta difícil comprender la actitud tolerante y hasta admirativa de buena parte de la sociedad hacia esos "jóvenes genios" que penetran, sin estar autorizados para ello, y por las razones que fueren, en bases de datos ajenas, se enteran de informaciones confidenciales, de secretos que no les pertenecen, modifican programas y datos, dejan mensajes de burla o de amenaza, perturban las comunicaciones, amenazan la seguridad de un país o de varios, revelan secretos de fabricación de laboratorios de investigación y son fuente de gastos para los contribuyentes quienes, en definitiva, son los que tienen que pagar la factura final." ("El fraude y otros delitos informáticos", Tecnologías de Gerencia y Producción, S.A., Madrid, 1990, p. 90).
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distintos tráficos ilícitos, horizontes difícilmente abarcables. Es el caso, por ejemplo, de tráfico de estupefacientes para el que no pocos de los delincuentes por él afectados (también los menores) se están ya aprovechando de los medios informáticos como INTERNET y su acceso a la llamada "globalización" o "mundialización". Una vez más, la delincuencia camina al compás de los avances tecnológicos utilizándolos, en paralelo con el uso por parte de ciudadanos respetuosos con la ley y con sentido constructivo del progreso, en actividades ilícitas. Los espacios, casi geométricamente expansivos, de tales delitos no se han hecho esperar, creando, a la vez, renovados desafíos para su indagación y represión. 31 IV.
ACTUALES CATEGORÍAS, MÁS IMPACTANTES Y SIMBÓLICAS, DEL DELINQUIR DE MENORES
Hacemos referencia, aquí, a los llamados "delitos callejeros", al "vandalismo" y a "la violencia urbana". 31 El Documento E/INCB/2001/1 ("Les défis en matière de répression antidrogue à l'ère de la mondialisation et des nouvelles technologies" ) ya cit., comenta sobre este particular: "Las nuevas tecnologías se utilizan por los traficantes de drogas de dos modos diferentes: para mejorar la eficacia de la entrega y distribución de los productos por medio de comunicaciones seguras e instantáneas, y para protegerse y proteger sus actividades ilícitas de diligencias practicadas por los servicios de represión, a veces en contraataque. Aquéllas les permiten cometer delitos clásicos de acuerdo a nuevos métodos - por ejemplo, organizar envíos de drogas ilícitas con la ayuda de mensajes codificados o de blanquear capitales vinculados con la droga gracias a transferencias electrónicas - y nuevos tipos de delitos por nuevos medios - por ejemplo, producir una "guerra de información" o un "ataque " electrónico para contrarrestar los indicios informativos de los servicios de detección y represión en materia de drogas. (...) Los traficantes de drogas se sirven de ordenadores y de agendas electrónicas para almacenar informaciones (tales como números de cuentas bancarias, nombres, direcciones y otros datos concernientes a sus colaboradores, datos referidos a los activos, a la operaciones financieras, a las ventas y a otros documentos comerciales, coordenadas geográficas de pistas clandestinas de aterrizaje y recetas de fabricación de drogas sintéticas) así como para remitir correos electrónicos y otras formas de correspondencia. Los colaboradores reciben por teléfono, telecopia, alfapágina u ordenador, las instrucciones que les indican dónde mandar las mercancías, las personas con las que contactar para el transporte y a las que remitir los beneficios producidos. Los traficantes aseguran una mejor protección recurriendo a tarjetas telefónicas prepagadas, a frecuencias de radio de banda ancha, a foros de discusiones en Internet de acceso limitado, al cifrado de datos, a la telefonía por satélite y a teléfonos móviles "clonados" (denominados así cuando los códigos de identificación proporcionados a sus usuarios legítimos son interceptados y programados conforme a los teléfonos utilizados por los delincuentes). Los miembros de organizaciones de traficantes de drogas pueden programar sus ordenadores de manera que detecten toda tentativa de intrusión y responder con técnicas de contraataque, para dañar los sistemas de los investigadores. Estas técnicas son particularmente útiles a los organizadores del tráfico de drogas, de tal forma que raramente se ven obligados a dejar su madriguera para organizar o supervisar sus operaciones." (pp. 2-3).
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Entonces, ¿ qué son y cómo se producen esos comportamientos ? Vamos a verlo a continuación. 1º Los delitos callejeros Se trata de los delitos que, en su mayoría, han existido siempre. Debido, sin embargo, a la emergencia y consolidación de las sociedades modernas, postindustrializadas, masificadas, caracterizadas por relaciones secundarias y el anonimato, tales infracciones se han multiplicado, han aparecido algunas nuevas o se llevan a cabo a través de formas novedosas. En todo caso, no se está ante delitos específicamente unitarios, pues no hacen referencia a la lesión de un solo bien social o jurídico, sino ante ataques de bienes o valores múltiples, realizados de semejantes modos. La modalidad semejante consiste en cometerlos con manifiesto afán de agredir, gratificándose con la acción violenta o con un cierto desafío a los controles (informales o formales) de la conducta antisocial. Se arrastra por ejemplo, sin sensibilidad alguna,a la víctima, indefensa, del "tirón", se utiliza violencia gratuita para perpetrar el robo, se lesiona gravemente, o se mata, por cantidades ínfimas de dinero, se agrede sexualmente en grupo... Y, todo ello, con no rara frecuencia, a cara descubierta, en poblado y a plena luz del día.32 Es una delincuencia que incide, perturbadoramente, en la vida ordinaria de la gente común. Es, por eso, que esta delincuencia (llamada, en España,"callejera"; en Italia, "microcriminalità" o "criminalità diffusa"; en Francia, "criminalité de voie publique" o "criminalité de proximité" y, en el área anglosajona, "street delinquency") produce, en la gran parte de la población, en la gente normal, sentimientos de gran inseguridad, de profundo y próximo temor a ser victimizadas. El temor de las víctimas ya reales tiende a extenderse, a difundirse por contagio a las víctimas potenciales. Una parte notable de estos delitos tiene como actores a menores de edad.33 32
A este respecto, y casi como paradigma de la forma de actuar en estos delitos, puede verse la nota de prensa de la Jefatura Superior de Policía de Madrid, de 1-XII-2000, en torno a las maneras de actuar y reaccionar de un grupo de "aluniceros", capturados tras espectacular persecución. 33 En un informe, elaborado por instituciones públicas francesas (Paris, 2001)titulado: "La sécurité publique et l'execution des lois", en su Première Partie, Chapitre premier, lettre B ("Prévention de la délinquance") se afirma: "La delincuencia de "vía pública" representa la gran mayoría de crímenes y delitos constatados. Esta delincuencia, que afecta directamente a la vida cotidiana, contribuye poderosamente a la formación de un sentimiento de inseguridad en el seno de la población. (...)Los menores representan una parte creciente de los autores de tales crímenes y delitos... Estos menores, además, son cada vez más jóvenes (aumenta la franja de menores de 16 años)". En otros informes, se hace referencia a delitos concretos de esta naturaleza: conductas incívicas, robos con fuerza, hurtos simples y receptaciones, robos a mano armada. robos con violencia, robos de vehículos, agresiones a menores, golpes y heridas intencionales... (Así, por ejemplo, Informe de la Asociación "MAYOURI": "Mieux comprendre la violence pour combattre l'insécurité"; Kourou, mars, 2001). Cuando, oficialmente, se
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Estamos, por tanto, ante un fenómeno social notablemente disfuncional por su volumen; pero, también, por su naturaleza y por los medios de provocación del mismo. Y es que es cierto, desde luego, que la integridad física, a veces la vida, la libertad sexual, los bienes patrimoniales de los ciudadanos... son quebrantados, no infrecuentemente, con el sobreañadido, cruel o violento, de quienes, por la edad, utilizan más el "músculo" que la inteligencia, más el instinto que la razón, más la desproporción que lo preciso para llegar a los propios objetivos. Objetivos siempre repudiables por estar dirigidos contra bienes o valores fundamentales del prójimo. No raramente, del más indefenso o vulnerable. Es menester, no obstante, no sobredimensionar ese acontecer delincuencial por desinformación o por malicia. Para atajarlo, es imprescindible cono33
hace referencia a criminalité de proximité, se afirma que: "Es la definida como el conjunto de crímenes y delitos que inciden, con gran intensidad, en el sentimiento de inseguridad (golpes, heridas voluntarias, robos con violencia, destrucciones y degradaciones y, en menor medida, los robos simples y robos relacionados con vehículos..." Y se afirma, a continuación, que: "Casi la mitad de los menores implicados en crímenes y delitos(el 46%) manifiestan ser autores de infracciones ligadas a la criminalidad de proximidad, frente al 27% en los adultos". ("Communiqué de presse:"Criminalité et délinquance apparentes: Une approche territoriale. Présentation à la presse le mardi 11 juillet 2000. "Préface" de Jean Pierre DINTILHAC). Con relación a Italia, R. DE LUCA comenta: "En los últimos veinticinco años, no sólo ha crecido la tasa de criminalidad, sino también el miedo de los habitantes de la ciudades italianas. La difusión de este sentimiento de inseguridad se debe no tanto al incremento de los delitos más graves (l'omicidio), cuanto al conjunto de delitos que constituyen concretamente la microcriminalidad, que comprende dos tipologías de delito: 1) delitos de media gravedad: robos en calle(rapina), hurtos en apartamentos, robos con arma blanca (scippi), sustracciones de bolso (borseggi). 2) Soft crimes (delitos leves): consumo de droga, prostitución, actos de vandalismo, comportamiento incívico (molestie stradali) con mujeres y ancianos, alborotos nocturnos repetidos. Todos estos ejemplos de microcriminalidad vienen a se considerados graves, porque representan una violación de las reglas de una comunidad, una subversión del orden moral, provocando en los ciudadanos sentimientos de ira, resentimiento, indignación, desmoralización y angustia. Los episodios de microcriminalidad se llevan a cabo, generalmente, por sujetos muy jóvenes, pudiéndose afirmar que guardan una gran correlación con la delincuencia juvenil. (...)El terreno elegido por la criminalidad juvenil ha sido siempre el que dice relación con el patrimonio, sobre todo los hurtos, mientras, en estos tiempos, se asiste a un aumento notable de delitos contra las personas, a acciones revestidas de violencia, incluida la utilización de armas. (...) Mientras los hurtos han venido siendo comportamientos tradicionales de los jóvenes que delinquen, la cada vez más frecuente participación en los robos (rapine), extorsiones, receptaciones e infracciones contra las leyes de estupefacientes, denota el aprendizaje de un abanico de "técnicas del crimen" que les aproxima al mundo de los adultos."("Aspetti sociali e tendenze della microcriminalità", en "Krimen 2000, Ferrara,2000, p.12). Con respecto a Estados Unidos, en el mismo sentido, puede verse J. ZIEDENBERG y V. SCHIRALDI: "Runaway Juvenile Crime ?:The context of Juvenile Arrests in America", Center on Juvenile Criminal Justice, 1999, ya citado.
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cerlo y aceptarlo en su verdadero perfil.(Luego volveremos sobre esto). Hay que tener en cuenta que el sentimiento de inseguridad y miedo al delito, producido difusamente entre la opinión pública, entre las masas sociales, depende, es verdad, de la intensidad de la delincuencia, operante de forma diversa y desigual, por los distintos escenarios de las poblaciones, o si se centra en sectores especialmente vulnerables (niños, ancianos...) 34. Pero el acontecimiento se desborda, subjetivamente, cuando los "mass media" lo presentan de una determinada manera y con machacona reiteración, cuando los hechos criminales siendo en realidad escasos, revisten grandes proporciones de proximidad y crueldad, cuando los comportamientos delictivos, afectantes al entorno convivencial diario, se repiten con alguna asiduidad en un mismo y bien delimitado territorio, cuando los hechos, sobre todo si son violentos, son percibidos por destinatarios privilegiadamente potenciales (las violaciones, con relación a mujeres adolescentes o jóvenes, por ejemplo).35 A pesar de ello, sin embargo, ha de tratarse, sobre todo por los responsables de la política criminal y por los formadores de percepciones y opinión públicas, de evitar las distorsiones o exageraciones excesivas porque, si se asumen por la gran masa de ciudadanos, podrían convertirse en factores provocadores de criminalidad violenta, relacionada, precisamente, con la confusión y frustración reinantes (v. gr., tomarse la justicia "por la propia mano") o en ocasión de deterioro de las entradas y salidas de los ciudadanos, de la "desertización" de calles..., situaciones todas ellas que propician ciertas formas de delincuencia.36 Es algo que han puesto de manifiesto los estudiosos de la llamada "geografía del delito".37 2º El vandalismo El "vandalismo" es un fenómeno que consiste en llevar a cabo comportamientos, dentro de un contexto urbano, orientados, de forma directa, a producir daños o estragos materiales de forma puramente gratuita, sobre todo con respecto a muebles o inmuebles de carácter público o al servicio del público. (Cabinas telefónicas, "paradas" de autobuses, farolas de alumbrado público, 34 A este respecto, puede verse: M. CHALOM: "Sentiment de sécurité et police de proximité:un rendez -vous manqué ?", en Revue Internationale de Criminologie et Police Technique et Scientifique,1(2001) pp.105 y ss. 35 DEPARTEMENT FÉDERAL DE JUSTICE ET POLICE (SUISSE): Rapport sur "Criminalité des étrangers", mars, 2001. 36 Sobre este particular: O. BRENNINKMEIJER: "La sécurité intérieure et les relations internationales: perspective sur l'interdépendance entre la Suisse et l'Union européenne, et tendances mondialisatrices", en Revue Internationale de Criminologie el Police Technique et Scientifique, 1(2001)pp. 415 y ss. 37 A este respecto puede verse: C. HERRERO HERRERO: "Criminogénesis urbana y acción policial", Informe monográfico nº10, public. por "Policía. Revista Técnico-Profesional", Madrid, 1985, pp. 31 y ss.; "Seis lecciones de Criminología", I.E.P. Madrid,1988, pp. 73 y ss.
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marquesinas, papeleras, mobiliario del colegio, o urbano, vehículos públicos de transporte, ventanas, lunas, rótulos lumínicos, o fachadas de inmuebles, caen bajo la acción devastadora o deteriorante de los vándalos.38 Aquí, de vándalos adolescentes o muy jóvenes.(También existe el vandalismo de mayores). A nuestro modo de ver, el vandalismo de menores no puede confundirse sin más (y, por ello, lo abordamos de forma separada) con la "delincuencia callejera". Efectivamente, el vandalismo puede asimilarse a dicha delincuencia en cuanto lesiona bienes jurídicos(la propiedad ajena), dentro de un contexto urbano, mediante el ejercicio de la violencia. Ya hemos visto cómo la "delincuencia callejera" se sirve, a menudo, de la violencia. Y, aveces, excesiva. Pero, en el vandalismo, esta violencia no va dirigida directamente contra las personas ni para apropiarse de las cosas.39 El acto vandálico emerge desde motivación distinta. Ésta, desde luego, no descansa, por ejemplo, ni en el ánimo de lucro, ni en la satisfacción de la libido, ni en obviar oposiciones de terceras personas... La acción vandálica está impulsada por la satisfacción que produce, en el sujeto, la actitud destructora. (El vándalo realiza, casi en exclusiva, daños o estragos.). De aquí, la referencia a la "gratuidad", al menos aparente, de su violencia. ¿Dónde está, sin embargo, la raíz de esa satisfacción que la destrucción violenta le produce? En que ésta la sienten como expresión simbólica, frente a los adultos, de que han de ser tratados como "sujetos" y no como "objetos", como medio de contestación airada ante la amenaza de desconocimiento de la propia identidad y consolidación como persona en el plano individual y social. La quema, por ejemplo, del coche, del profesor, por alumnos públicamente reprendidos por éste, puede explicarse mejor desde aquí que desde reacciones de venganza. Desde ahí se entiende también que, dentro de las distintas clases de vandalismo, descritas por determinados estudiosos40 (vandalismo adquisitivo, vandalismo táctico, vandalismo ideológico, vandalismo vengativo, vandalismo lúdico y vandalismo perverso), los jóvenes practiquen, con prevalencia, el vandalismo táctico (orientado a llamar la atención sobre determinada situación o postura para provocar una reacción del o de los destinatarios. Incendiar, v.gr., las colchonetas del centro-reformatorio o romper el inmobiliario de la clase...), 38
Sobre este concepto puede verse C. HERRERO HERRERO:"Criminología. Parte general y especial";Ed. Dykinson, 2ª edic., Madrid, 2001, pp. 423 y ss. 39 Sobre estas cuestiones puede verse F. BAILLEAU: "Délinquance et autres incivilités", en Informations sociales, 84 (2000)pp.114 y ss. 40 Sobre estas clasificaciones del vandalismo puede verse: A.COHEN: " Delinquent boys: The culture of the gang", Free Press, Glencoe-Illinois, 1955. E.KUBE: "Le vandalisme in milieu urbain", en Revue Internationale de Criminologie et Police Technique, avril-juin,1985, pp.139 y ss. P. GREENWOOD: "Diverting Children from a life of crime:measuring costs and benefits", R.C., Sta. Mónica,1996.
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vandalismo lúdico (que toma las formas de competición como modo de autoafirmarse ante sí y ante el grupo de iguales...). O el vandalismo perverso (caracterizado por actitudes nihilistas... insinuantes de los limites que se han deponer entre el Yo del agente y lo "real", que ha de subordinársele y sometérsele). Como advierte Bruno DESWAENE: "... El psicoanálisis debe considerar paralelamente los conceptos de identificación y de "modelización" para lograr esclarecer los fenómenos sociales. La identificación, por una parte, para intentar comprender la dinámica desarrollada por el sujeto en orden a sostener la elaboración del Yo-ideal y el ideal del Yo, base indefinible de narcisismo; la "modelización", de otra, para entender la emergencia del Yo social en el sentido de E. Goffman, orientado a favorecer, en él, la construcción de identidad en su puesto de actor social."41 El vandalismo, pues, ha de ser considerado, al menos en parte notable, desde la precedente perspectiva. Y decimos en parte, porque el proceso de maduración del adolescente y joven no precisa, fatalmente, de reacciones vandálicas. No todos los adolescentes y jóvenes realizan conductas de tal naturaleza. Pero esto necesita dotar a los jóvenes de los correspondientes "contrafactores". Lo que se logra mediante la adecuada educación en valores de convivencia desde la primera infancia.42 La convivencia (el debido respeto a las personas y a las cosas) igual que la violencia(ejercicio de la agresividad negativa) descansan, sobre todo, en el aprendizaje, sea directo o vicario.43
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B. DESWAENE: "Violence juvenile et modernité sociale:regard critique", en Atelier / Workshop, 335,p.2. Mismo autor, y mismo sentido, en: "La violence juvenile: miroir du monde moderne", en " Éduquer l'enfant: autopsie des theories 2, La Lettre du grappe, Ramonville Saint Agne, ERES, p. 54 y ss. 42 A este respecto, Mª Ángeles JIMÉNEZ TALLÓN y Otros: "Evaluación del clima familiar en una muestra de adolescentes", en Revista de Psicología General y Aplicada, octubre (1999) pp. 453 y ss. 43 En este sentido, M. GAGNÉ, C. FONTAINE y Marie-Eve BOISMENU, en estudio realizado, hace no mucho tiempo, sobre la violencia en las escuelas de Montreal (Canadá) afirman que la violencia entre los jóvenes se hace presente porque ellos reproducen aquello que se les enseña. " Sea a través de los adultos, a través de los "mass media", por la sociedad o por los mismos juegos-video, los jóvenes aprenden, desafortunadamente, a desdramatizar la violencia. " Que: "Según un documento del Ministerio de Educación aparecido en Internet, la violencia verbal sería el tipo de violencia más extendida en las escuelas. La discriminación de todas las clases es ahora parte de la violencia que puede observarse. Aquélla se traduce, habitualmente, en el rechazo y exclusión de la víctima. El hostigamiento sexista y sexual está también fuertemente establecido en las escuelas secundarias. (...)En secundaria, se puede asimismo observar un buen número de peleas entre los muchachos. Estos utilizan con frecuencia armas blancas como cuchillos y brazaletes cerrados. El espíritu de "gang" se desarrolla en la adolescencia, lo que hace aumentar los riesgos de conflictos entre los jóvenes. El vandalismo es la segunda forma de violencia más expandida." ("Criminalité sur les bancs de l'école", Centre International pour la Prévention de la Criminalité (CIPC), 2000, pp. 2-3).
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3º La violencia urbana Cuando los verdaderos expertos hablan de violencia urbana, como categoría disfuncional propia, no se están refiriendo a cualquier clase de fuerza agresiva, degradante o destructora, contra personas o cosas, llevada a cabo por jóvenes,o no, en los espacios de las ciudades. Una violencia así la encarnan, o pueden encarnarla, los actos de la delincuencia callejera y, desde luego, el simple vandalismo. La violencia urbana, de que ahora se trata, es también delincuencia callejera, es también simple vandalismo, pero superándolos de forma cualitativa. ¿Qué ha de entenderse, entonces, por esta violencia urbana en sentido restringido? Existen autores que entienden por "violencia urbana" la violencia que supera la común en la comisión de delitos contra las personas y los bienes. O, como dice M. CUSSON, al referirse a medios policiales franceses, la noción de violencia urbana se utiliza para mejor distinguirla "de la delincuencia banal contra los bienes y las personas".44 En ese sentido, estudiosos de esta cuestión, como L. BUI TRONG (Comisaria, máxima responsable de la seguridad ciudadana con relación a los barrios marginados franceses, "banlieues") o R. BOUSQUET (también del Cuerpo de Comisarios del mismo país)45 extienden el concepto de "violencia urbana" a la practicada por grupos de jóvenes que habitan dichos barrios, numerosos en Francia, y que, según BUI TRONG, reviste las características de colectiva, provocadora, lúdica, destructiva. Destinada, casi siempre, al divertimiento y a servir de estrategia para neutralizar la incidencia de los Cuerpos de Seguridad en el territorio de referencia. Ello planeado, sobre todo, para hacer posible su criminalidad rentable, concebida con mentalidad de "hombres de negocios". En cualquier caso, toda la "movida" giraría en torno a un pequeño grupo de delincuentes, que BUI TRONG denomina "pequeño nudo" ("petit noyau"). La criminalidad menor estaría orientada a ser trampolín de la delincuencia mayor, a cuyo servicio se pone la utilización de la violencia urbana. Esta violencia urbana se hará presente, según el precitado autor, a través de ocho fases progresivas: Iniciación con vandalismo y delincuencia en grupo o en banda; hostigamientos subrepticios, verbales o gestuales, contra las Fuerzas del orden, representantes de la autoridad y los símbolos de ésta, contra comerciantes, con44 M.CUSSON. "Violences dans les banlieues françaises: deux livres", en Revue Internationale de Criminologie et Police technique et Scientifique, 4(2001)p. 419. 45 Sobre este particular puede verse R. BOUSQUET en su ya citado libro: "Insécurité: nouveaux risques. Les quartiers de tous les dangers", Edit. L'Hamarttann, Paris, 1998.
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ductores de autobús, bomberos...; ataques físicos a porteros de uniforme, bomberos, controladores, y actos de intimidación en colegios (a estudiantes o a personal de gestión o docente);lanzamiento de piedras" ("caillassages") contra los vehículos policiales y agolpamientos ("attroupements") desafiantes ante la presencia e intervenciones de la Policía; agresiones físicas contra los funcionarios policiales e, incluso, invasiones de sus locales; lesiones a policías y tenderlos celadas con fines sangrientos; producción, interviniendo 20 ó 30 individuos, de "minidisturbios ("mini-émeutes), escenificados con incendios, saqueo de escaparates y de automóviles... Se perfecciona con la revuelta como tal, en la que no faltan pillajes en masa, actividades intensas de agitación, repetidos durante pluralidad de días consecutivos, generalmente durante la noche. Esta "armada delincuente", según expresión de los autores, estaría integrada, en gran parte, por jóvenes de sangre extranjera, pues extranjeros, o de origen extranjero, son la mayoría de los que habitan estos espacios "urbanos", llenos de deficiencias (educacionales, laborales, económicas, familiares, relacionales, sociales...). Y, por lo demás, propicios al conflicto cultural.46 Desde una perspectiva más doctrinal y teórica, otros autores, como los conocidos sociólogos galos S. ROCHÉ 47y L. MUCCHIELLI, tratan de comprender el concepto de "violencia urbana", enfrentándole con otros conceptos afines ("incivilidad", "desviación"... ) y con ámbitos de delincuencia.. Y así, por ejemplo, desde este punto de vista, MUCCHIELLI asegura que la "violencia urbana" ha de discernirse de la "incivilidad" porque ésta se integra por actos o acciones que siembran inseguridad, pero que no son, de forma necesaria, criminosos a la luz del Derecho penal. Mientras que, por el contrario, la "violencia urbana" entraña siempre comportamientos nítidamente delictuales, como son: incendios intencionales, otras formas de destrucción y deterioro de bienes privados o públicos, enfrentamientos con las Fuerzas de Seguridad, saqueos de centros comerciales, ataques a personas realizados en banda... No se trata de lesiones a bienes jurídicos o sociales de carácter unívoco, sino de conductas antisociales correlacionables en virtud de una significación o expresión simbólica idéntica. Es preciso, por ello, para delimitar el espacio de la "delincuencia urbana", frente a los discursos mixtificadores, tan frecuentes, entre policías y, algunas veces, por 46
Esta concepción de la violencia urbana por parte de L. BUI TRONG, en sus estudios: "Violences urbaines. Des vérités qui dérangent", Edit. Bayard, Paris, 2000; "Incivilités et violences juveniles collectives dans les quartiers sensibles, en Les Cahiers Dynamiques,4 (1996); L' insécurité des quartiers sensibles: Une échelle d'evaluation", en Les Cahiers de la Sécurité Interieure, 14 (1993). Para Francia, la "Commision Villes el Banlieues des Renseignements Généraux" ofrecía, en 1997, las cifras de 6000 hechos de violencia urbana (robos de comercios, "rodeo" de vehículos, incendios de coches y otros vehículos, vandalismo...) y 8000 supuestos de lesiones. 47 A este respecto, ver. S. ROCHË: "La societé incivile. Qu'est-que l'insécurité ?", Edit. Seuil, Paris,1996.
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determinados sociólogos o politólogos, seguidos, a menudo, por los "mass media," trazar la diferencia entre las distintas actividades delictivas que aquéllos unifican e igualan con el rótulo de delincuencia en banda. Sólo ha de considerarse violencia urbana, como categoría propia de delincuencia, la que se encarna "en destrucciones, depredaciones y agresiones, cometidas en las ciudades, generalmente bajo el golpe de la emoción, por grupos en principio menos estructurados que las bandas normales, dirigidas directa o indirectamente contra los representantes del Estado (en la mayoría de los casos la policía, aunque frecuentemente, también, los transportistas públicos y, a veces, los bomberos ); nunca disimuladas, sino, más bien, intencionales y exhibidas con altivez." 48 Se trata, por tanto, en palabras del mismo autor, de: "... Comportamientos de grupo, a los cuales los autores dan el sentido de manifestaciones legítimas de cólera y de venganza, dirigidos contra un enemigo institucional, si bien pueden ir acompañadas de desmanes diversos de acuerdo a las oportunidades que se le presentan. Este tipo de situación ofrece un panorama totalmente particular cuando se está ante eso que se llama "revueltas urbanas". En la mayoría de los casos, estas revueltas se desencadenan, en efecto, en un barrio como consecuencia de las lesiones graves o de muerte de un joven con ocasión de intervenciones policiales. Siempre, estas situaciones no nos parecen constituir más que el último eslabón de una cadena de reacciones (un "repertorio" de acciones colectivas" como dice TILLY (1986) ligado a un estado de relaciones sociales muy ordinarias y permanentes en estas ciudades. Christian Bachmann y Nicole Leguennec (1997) lo han mostrado bien en su "Historia de la sublevación de un barrio". Su estudio es ampliamente generalizable. La vida cotidiana de muchas ciudades, por una parte, muestra a numerosos jóvenes que funcionan en su vida diaria con normas contrarias al derecho penal(conducción de automóviles o motorizados sin permiso, adquisición de bienes robados, de ropas, de equipos audiovisuales, de motos, etc.), todo ello asimilable, en derecho, a la receptación; consumo de "cannabis", organización espontánea de juegos y concursos colectivos que implican numerosas transgresiones –por ejemplo, los "rodeos" con automóviles– y, por otra parte, a policías comisionados por sus mandos para hacer cesar las conductas delictivas. El conflicto es, pues, estructural, contenido en los datos mismos de la situación. Las cosas se complican todavía cuando se añade que tales jóvenes participan, 48
Otras formas de delincuencia "en banda" no confundibles con la "violencia urbana" sería, en pimer lugar, la representada por agresiones y depredaciones entre jóvenes por los motivos más diversos: insultos, robos. Deudas, defensa de un "territorio" en el cuadro de los distintos tráficos ilícitos. En segundo término, se hace referencia, asimismo, a la delincuencia integrada por depredaciones y agresiones frecuentemente premeditadas, perpetradas por uno o varios individuos generalmente fuera de las ciudades y dirigidas contra los bienes o las personas generalmente desconocidas. (L. MUCCHIELLI: "Violences urbaines, réactions collectives et représentations de classe chez les jeunes des quartiers de la France des années 1990", en Actuel Marx, 26 (1999) pp. 85 y ss.).
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en su mayoría, de las representaciones sociales más bajas, siendo la policía, a sus ojos, en consecuencia, el símbolo de la dominación y de la injusticia en las que ellos aparecen como las víctimas estructurales... " Y, además, consideran sus acciones como formas de compensación respecto de la fuerza policial y como formas de expresión y de comunicación de sus mensajes a la clase política y a la sociedad entera.49 Parece claro, pues, que L. MUCCHIELLI intenta explicar la categoría "violencia urbana" ("violencias urbanas") y la delincuencia por ella representada, desde criterios, casi en exclusiva, de carácter sociopolítico. El ánimo de lucro ilícito y el dolo finalista de maltratar, lesionar o matar, estarían ausentes o perdidos en un lejanísimo plano motivacional. Parece dejar al margen, también, como móvil de "delincuencia urbana", convicciones o pulsiones, por ejemplo, de índole racista. Acusa a la "línea" BUI-TRONG -BUSQUET de quedarse en la pura materialidad de los hechos, sin iluminarlos con criterios políticos. 50 A nuestra manera de ver, son aprovechables, para una satisfactoria comprensión de la "violencia urbana", tanto la interpretación finalista de MUCCHIELLI como la fenomenológica de Bui-Trong. Según ésta, lo que aparece, con asiduidad, en el ámbito de la "violencia urbana", son grupos de jóvenes que viven del tráfico de drogas y, en general, de una economía paralela, no sometida a las reglas comunes de acción, sino basada en usos delincuentes o mafiosos. Aparece, asimismo, que gran parte de la actividad violenta se lleva a cabo para hacer posible y proteger los "negocios" ilícitos. Y, si ello es así, cabe afirmar que es cierto que lo fenoménico no siempre traduce la entera realidad; pero tampoco está desconectada, totalmente, de ella. En estos acontecimientos, cuando se intenta entenderlos con imparcialidad, la interpretación que menos chirría es la interpretación integradora o sincrética.51 49 L. MUCCHIELLI: "Deconstruire la notion de "violences urbaines", en apartado III del trab. precitado en nota anterior. Del mismo autor: "Le rap, tentative d'expression politique et de mobilisation collective de jeunes des quartiers relégués", en Mouvements, Sociétés, Politique, Culture, 4 (1999) pp.60 y ss. Puede verse, también, del mismo autor, su entrevista en "Le Monde" (5-06-2002): "La violence des banlieues est une révolte contre "une societé injuste et raciste". 50 Así, en la nota de pie de página nº16 de su estudio, ya precitado, "Violences urbaines, reactions collectives de classe...” comenta: "Estas distinciones nos parecen fundamentales para no abusar, como la Comisaria Bui-Trong(1993), de un discurso en el que, de nuevo, sólo el acto material es tomado en cuenta, pero no el autor y sus motivaciones. En efecto, su célebre "echelle d'évaluation des violences urbaines", que distingue ocho grados que van progresivamente del vandalismo a la revuelta, tiene por efecto evidente soslayar todo carácter político en ésta última para convertirla en una simple delincuencia en banda." 51 Sobre esta cuestión de la motivación criminal de estas conductas, puede verse: M.ESTERLE-HEDIBEL: "Virées, incendies et vols de voitures: motivations au vol et aux dégradations de voitures dans les bandes de jeunes de milieu populaire", en Deviance et Societé, 2 (1996)pp. 119 y ss.
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Pues bien, teniendo en cuenta las precedentes premisas, me parece razonable decir lo siguiente en torno a la presente cuestión. La violencia de la "delincuencia callejera", juvenil, o la del "vandalismo" de menores, no están informadas, al menos de modo sustantivo y consciente, por ideas o sentimientos "anti-sistema", por actitudes de rebelión frente a alienantes situaciones de "privación relativa", por reacciones inspiradas en "orientaciones anómicas" (concepción de Merton), por viscerales reacciones de discriminación o racismo. Tampoco, al menos de forma prevalente, por la ociosidad y el "taedium vitae", por la clausura de horizontes o la conciencia, en sus actores, de indiferencia social hacia ellos. POR EL CONTRARIO, alguno o algunos de estos estímulos descritos parecen estar en la base motivadora de la "violencia urbana." En su intención y en sus formas, especialmente duras. Ideas o sentimientos "antisistema", en efecto, parecen subyacer, v.gr., en los enfrentamientos que, con alguna frecuencia, mantienen grupos de "okupas" (squatters) con las Cuerpos y Fuerzas de Seguridad de los Estados. Lo mismo parece acontecer con la oposición violenta de algunos colectivos amalgamáticos, hostiles a la cultura de la "globalización". Y, desde luego, ideas y sentimientos antiinstitucionales (con respecto a las instituciones de la mayoría) fundamentan la actividad agresiva y destructora llevada a cabo por grupos separatistas, subversivos o abiertamente revolucionarios. Naturalmente, la violencia urbana de estos distintos grupos no puede situarse al mismo nivel. Encarnan grados diversos, en cantidad y calidad, de violencia. 52 Actitudes de rebelión (obviamente, en sentido psicológico, no jurídicotécnico), impulsadas por situaciones de "privación relativa" u orientaciones 52
En consonancia, por ejemplo,, con lo que se dice en texto, el Prof. M. MARTÍNEZ LÓPEZ comenta sobre el movimiento "Okupa": "En dicho movimiento se manifiesta privilegiadamente, en relación a otros comportamientos semejantes, que sus expresiones contraculturales no sólo se acercan a la construcción de una nueva cultura popular urbana, sino que son el fundamento (medio y fin a la vez) de la construcción de una nueva red de poderes. Es decir, que realizan una reapropiación de la ciudad con originalidad subversiva y desde dentro de las identidades culturales propias de diversos grupos oprimidos, en un proyecto político de transformación global del capitalismo y de la democracia liberal, pero posmodernamente indefinido en el futuro." ("Conflictos urbanos y movimiento contracultural", Facultad de CC. Políticas e Sociais, Univ. de Santiago de Compostela, s/f.) Refiriéndose a la violencia del "entorno de ETA" (la "Kale borroca"...), la Fiscalía General del Estado asegura que: "La forma de actuar de los componentes de este tipo de violencia comprende varias modalidades que van desde el ataque personal, con lesiones a las personas a las que se dirigen hasta la causación de daños materiales de diferente consideración en domicilios, negocios, vehículos, etc. El medio más utilizado para ello es mediante el lanzamiento de los llamados "cócteles molotov" cuyas consecuencias son graves e imprevisibles, lo que hacen que supongan un mayor temor de las personas afectadas y su entorno. El objetivo de tales acciones no ofrece duda alguna: atemorizar, coaccionar a militantes de partidos nacionales a fin de obligarles a acercar sus planteamientos políticos a las directrices de sus autores." ("Memoria", Madrid, 2000,pp. 46-47).
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"anómicas,53 posiblemente mezcladas, no pocas veces, con resentimientos de carácter sociopolítico, cimentan comportamientos colectivos violentos, de reivindicación y contestación. Ello se da, por ejemplo, en algunos disturbios, protagonizados sobre todo por jóvenes, incardinados en los barrios más desfavorecidos, con ocasión de determinados acontecimientos (detenciones, lesiones, muertes de "colegas" o familiares, desmantelamientos de "negocios" ilícitos, sobrevenidos por la actuación de los Cuerpos de Seguridad, "blancos" vicarios, para aquéllos, de la sociedad injusta, marginante y opresora).54 Reacciones viscerales de discriminación o racismo inspiran no pocos ataques, con lesiones o muertes, protagonizados por grupos, o miembros de grupos, contra personas de determinadas etnias o razas, de determinadas orientaciones sexuales o "profesiones" desviadas o marginales.(Baste, por ahora, 53
Sobre este particular, S. AQUATIAS: "Économie souterraine et relations sociales dans les cités des banlieues", en Agora, 10 (1997) pp.13 y ss. 54 No pocos barrios de los denominados desfavorecidos (banlieues, quartieri periferici o subculturali, favelas...) se dan en nuestras ciudades opulentas o entorno a las mismas. Especialmente vulnerables por la presencia de factores físicos, económicos, sociales..., extraordinariamente negativos y, en virtud de los cuales, los individuos y los grupos familiares viven en la más estricta pobreza y hasta en medio de bolsas de miseria., con sus "deficits" consecuentes. Los factores físicos, cuando son extremadamente deficitarios, producen desarraigo y desadaptación a las pautas de comportamiento urbano. La precariedad de los factores sociales (baja cualificación educativa, desequilibrio demográfico, refractariedad cultural, movimientos excesivos o heterogéneos de población, presencia de actividades marginales...) influye destructoramente en la cohesión social del colectivo urbano. Lo que se complica cuando se concentran grupos de población constantemente sobrevenida, llena de carencias y forjados en culturas o subculturas dispares. Factores económicos indeseables son también compañeros de estos barrios, convirtiéndose, como no podía ser de otra manera, en el punto de partida y núcleo de las descritas penurias. Estos barrios, en efecto, están en permanente crisis por el desempleo endémico, la falta de cualificación y las escasas iniciativas para hacer frente a la global precariedad por vías "normales" Por si fuera poco, estos barrios, ya frágiles por tradición, se han visto envueltos en un proceso de desaparición, por el advenimiento de las economías de escala, de la estandarización y del desarrollo tecnológico, de sus fuentes habituales de producción y comercialización. Se ha derrumbado el comercio "minorista" (engullido por las medianas y grandes superficies). Han entrado en defunción las tradicionales artesanías y oficios... Todo ello ha contribuido a que muchos de ellos, ya débiles ecológica, social y económicamente, hayan devenido en plenamente "sensibles", propicios a la invasión de actividades marginales de todo tipo y con núcleos de población(sobre todo los más jóvenes) predispuestos a dar la espalda a la ley. (Sobre estos barrios, en España, puede verse: "Ciudades para un futuro más sostenible. La desigualdad urbana en España", estudio patrocinado por la D. G. de la Vivienda, Arquitectura y Urbanismo del Ministerio de Fomento; Escuela Técnica Superior de Arquitectura de Madrid, Madrid, 2002). No es extraño, por ello, que, al referirse a los "banlieues" (barrios marginales franceses), una profesional de la asistencia social como Yvette BAILLY afirme que: "Las poblaciones de los barrios desfavorecidos están afectados, al menos, por tres fenómenos. Una relación pervertida respecto de la ley, un inmenso sufrimiento y una violencia estructural." ("Réseau intergroupes. "Tensions sociales-Banlieues-Quartiers", Lyon,1998,p. 2).
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hacer mención, por ejemplo, a determinados grupos de "skinheads" o grupos de inspiración "neonazi "...)55 Y, en fin, la ociosidad continuada, el "taedium vitae", la escasa esperanza de futuro..., la conciencia de ser "ignorados", parecen ser factores integrantes de no pocas acciones violentas, realizadas por menores y jóvenes, en escenarios deportivos y otros lugares de diversión. Éstos, con frecuencia, reconvertidos para la ocasión.(Recuérdese, ahora los desmanes de algunos grupos de "hooligans").56 Es probable, por lo demás, que la violencia extrema en los colegios es, en parte, prolongación del "habitat" del barrio o del "hogar" y, en parte, reacción ante una existencia hastiante por falta de ideales que ilusionen. Ausentes valores sólidos de convivencia, de autoestima y de respeto del otro, se busca la violencia como medio atractivo de nuevas sensaciones, en unión de la droga, y como reclamo de atención57 E, incluso, como anhelo de esperanza.58
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Esta violencia, inspirada en sentimientos o prejuicios racistas, es común en todas las naciones occidentales. No existen estadísticas sistematizadas sobre estos hechos. Pero existen multitud de datos que los avalan. Para información de estos comportamientos en España puede verse la recolección de los mismos, día a día, y por Comunidades Autónomas, en el documento titulado "Violencia urbana y agresiones racistas en España", 2001 y ss., incluidos en los denominados “Informes RAXEN”, elaborados, desde abril de 1999 hasta hoy, por el benemérito y vivo “Movimiento contra la Intolerancia”, presidido por Esteban IBARRA. Sobre este problema puede verse, asimismo, el libro de esta misma persona: “Los crímenes del odio: violencia skin y neonazi en España”, Edic. Temas de Hoy, Madrid 2003. 56 Sobre esta cuestión, T. R. VILLASANTE: "Tribus urbanas: etnología ciudadana"; en R. REYES (Director): "Terminología científico-social. Aproximación crítica", Edit. Anthropos, Barcelona, 1988. M.COMERON: "Hooliganisme:approches descriptives et explicatives...", en Revue Internationale de Criminologie et Police Technique, 2 (1994) pp.199 y ss. E. MACÉ y A. PERALVA: "Violences urbaines en France: une construction politique et journalistique", en Les Cahiers de la Sécurité Interieure, 40 (2000) pp.135 y ss. 57 Estos escolares expresarían su malestar (degradando, a la vez, la vida escolar, al escoger como caja de resonancia la escuela) de una forma progresiva. Atendiendo a la actual situación francesa, S. ROCHÉ, en efecto, ha señalado cuatro fases en este deterioro. La primera se caracteriza por el rehusamiento de las reglas banales (puntualidad, atención, laxitud en la disciplina...). En la segunda fase, empezaría a instalarse la violencia verbal y poner en cuestión la "distancia para con el otro", para con alumnos y para con profesores, iniciándose así la caída de los "ritos protectores" del respeto mutuo y de la autoridad. El absentismo crece y se hacen presentes ya pequeños delitos. Empiezan a tomar cuerpo actitudes de desafío a la autoridad de los adultos, enseñantes y personal administrativo y, por efecto inducido, aparecen, en los comportamientos provocadores, pequeños jefecillos o "cabecillas". La frontera de lo permitido y prohibido queda diluida. En la tercera fase, aparecen las amenazas personalizadas con respecto al conjunto del personal. La tensión se instala en los centros. Pueden arrojarse hasta bombas lacrimógenas, hacen aparición armas de defensa. Se deterioran y se incendian vehículos. El miedo nace en alumnos y en adultos. Surgen bandas, organizadas por los cabecillas ("caids"), que asientan sus propias reglas. En la cuarta y última fase, hacen irrupción, en los centros, formas graves de delincuencia: agresiones físicas entre alumnos y contra el personal administrativo
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D. LEPOUTRE, en un libro resonante,59 indica que, según su experiencia, la violencia de menores, una parte al menos, estaría informada en el desarrollo de una especie de "cultura del honor", semejante a la que historiadores y etnólogos han descrito. Un honor que descansa en poner de manifiesto, ante el grupo de iguales, la propia superioridad. Por ello, un menor no puede dejar pasar un ofensa pública, percibida como expresión de superioridad del ofensor. Dejarse robar o ser sometido a "racket" no sólo causa pérdidas materiales, ante todo rebaja y humilla. Hay que hacer frente a tales agresiones (de palabra o de obra), en cuanto antes y en contexto público, si no se quiere pasar por débil, blando o "payaso", máximos descalificativos de su concepto de honor. Concebirían, pues, la violencia como instrumento eficiente y divertido de afirmarse a costa de postrar al contrario.60 Acontece, además, según el autor, que este pequeño grupo de jóvenes que, dentro de estos colectivos humanos, reaccionan de la forma descrita, han trasvasado esta forma de actuar para con los adultos; sobre todo, para con los adultos de los que, de alguna manera, dependen. Porque dicen:" Si la violencia se manifiesta eficaz entre iguales, ¿ por que no ha de ser efectiva con respecto a los mayores, sean docentes, policías, conductores al servicio público, bomberos, vigilantes privados, porteros...?" A la pregunta de por qué, si son pocos los jóvenes que se enredan en esta singladuras, en las acciones violentas más enconadas (revueltas, disturbios, saqueos, enfrentamientos con las Fuerzas del Orden...) participan muchedumbres, responde como sigue. Estos acontecimientos violentos - viene a decir - se difunden e implican con facilidad, entre a otros muchos, a menores, porque los adolescentes, en las sociedades modernas actuales, se reparten en tres categorías. En la primera se incluyen los que, en el "argot" de los barrios marginales, se les denomina "gentuza" o "canalla" ("racaille"); es decir, pillos conocidos, ladrones, camorristas, que, precisamente, son los que integran la levadura ("petit noyau") de las acciones violentas.
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o docente, incendios provocados. Y se han dado, en ciertos casos extremos, supuestos de violación. "El efecto inducido es el reforzamiento del miedo, que permite que se instale una "ley del silencio". ("La societé incivile. Qu'est-ce que l'insecurité ?", Edit. Seuil, Paris, 1996, ya citado). Puede verse, también, sobre estos conflictos: INSTITUT DES HAUTES ÉTUDES DE LA SÉCURITÉ INTERIEURE (IHESI): "Jeunes sans foi ni loi?: Retour sur la délinquance des mineurs", Institut des Hautes Études de la Sécurité Intérieure", Paris, 2000. J.L. LORRAIN: "Les violences scolaires"; P.U.F., Paris, 1999. J. DUPÂQUIER: "La violence en milieu scolaire", P.U.F., París, 1999. 58 Sobre este particular, Christine FERRON (coord.): "Violence: adolescents en quête d'espoir", en La Santé de l'Homme, nº 337, pp. 48 y ss. 59 Se trata del libro "Coeur de balieue: codes, rites et langage", Edt. Odile Jacob, Paris, 1997. 60 Sobre esta cuestión puede verse, también, C. CALOGIROU: "Sauver son honneur: rapports sociaux en milieu urbain défavorisé", Edit. L'Harmattan, Paris, 1989.
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En el extremo opuesto al anterior, se encuentran los jóvenes o adolescentes, a quienes los anteriores consideran bufones o "payasos", y a los que la sociedad "normal" considera jóvenes integrados, buenos estudiantes, buenos ciudadanos, que no se prestan a ser manipulados. A la tercera categoría, sin embargo, pertenecen menores (que forman mayoría) que, de talante pasivo, acompañan, en la revuelta, a los que la protagonizan. Integran la "armada de reserva de la revuelta". Se trata de individuos propicios a la transgresión, a quienes, en estas circunstancias, les desaparecen los frenos inhibitorios para dar el paso hacia la misma. En el fondo sienten admiración por los "colegas" más delincuentes y no ponen resistencia para dejarse arrastrar. Cuando un acontecimiento desgraciado aparece en escena (lesiones, muerte de un joven del barrio, por ejemplo, con ocasión de intervenciones policiales) la "movida" desencadenada por los más allegados colegas, previos mecanismos de comunicación característicos (el "boca a boca", los "graffitis", pasquines, reuniones asamblearias...) atrae, sin esfuerzos, a la "reserva" siempre predispuesta. Terminadas las precedentes reflexiones en torno a esta categoría delincuencial, nos preguntamos: ¿Podemos dar una definición razonable de violencia urbana que nos permita distinguirla de otras categorías afines como, por ejemplo, de "delincuencia callejera" o de "simple vandalismo de menores"? Parece que sí y nosotros la definimos, de forma amplia, como: La clase de violencia, llevada acabo en grupo, en determinados escenarios de las ciudades, que es informada por ideas o sentimientos, política, social, cultural o económicamente subversivos, o antisistema, por actitudes de rebelión frente a situaciones inaceptables de "privación relativa", por reacciones a situaciones típicamente anómicas, por respuestas a estímulos discriminatorios o racistas, por hastío existencial o sin horizontes de futuro, por el sufrimiento de indiferencia social o de desprecio hacia los componentes del grupo de referencia. Que se encarna, como consecuencia, en conductas que lesionan, grave o muy gravemente, bienes o personas (de carácter público o privado), convertidos en "blanco vicario" al ser considerados símbolos de oposición a sus demandas o causas de los males por ellos padecidos. En todo caso, realizadas para llamar la atención de la sociedad en general y, en particular, de los responsables de la "cosa pública". Como puede percibirse, a la vista del anterior concepto, puede afirmarse que, en virtud de la pluralidad de motivaciones susceptibles de estar en la base de la "violencia urbana", más que de ésta en singular habría que hacer referencia, como lo hacen ya algunos estudiosos, a "violencias urbanas".61 Si bien a cada una de sus formas ha de aplicarse, en sentido propio, aquella de61
Además de L.MUCCHIELLI, ya visto, puede verse, por ejemplo, A. BAUER y X. RAUFER: "Violences et insécurités urbaines", P.U.F., 6ª edit., Paris, 2001. F. DUBET: "Violences urbaines"; en Cahiers Français, 291 (1999) pp. 91 y ss.
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nominación. ¿Por qué ? Porque cada una de tales formas, si la animan alguno o algunos de los descritos impulsos, contienen características específicamente comunes: todas ellas se realizan en grupo, en espacios de ciudad, se inspiran en móviles que transcienden la materialidad de la simple delincuencia o del simple vandalismo de menores, proyectan significados simbólicos característicos. Se hacen presentes con fenomenologías delictivas de intensidad grave o muy grave. 62 Es conveniente, y hasta necesario, distinguir, entre sí, cada una de esas categorías de delincuencia juvenil ("delincuencia callejera", simple vandalismo y "delincuencia urbana" y, dentro de ésta, sus distintas formas); analizar, sistemáticamente, su porqué y su cómo. Solamente el conocimiento de las mismas 62
En este sentido comenta G. SAVOY: El brote de la violencia de los jóvenes está concentrado en ciertos lugares y espacios urbanos. La evolución de la delincuencia juvenil es un fenómeno recurrente en casi todos los países de Europa. La Gran Bretaña, Bélgica, Alemania, España, son ejemplos donde la violencia de los jóvenes ha progresado estos últimos años, a veces en proporciones importantes. En Francia, la parte de menores detenidos por los servicios de policía y de la gendarmería se elevaba al 11% a mediados de los años 1980, para alcanzar el 17,8% en 1996. Precariedad social y económica, ausencia de perspectiva para el futuro, crisis de integración y de conexión social, numerosos son los factores puestos al descubierto por los especialistas para intentar explicar el fenómeno. Este fenómeno cristaliza en ciertos escenarios específicos de la ciudad, expuestos a degradaciones diversas según los países y se diferencia muy poco en Europa. * Los transportes comunes han sido objeto, en numerosas ciudades, de un tratamiento especial de la violencia urbana. En Francia, aunque el fenómeno parece más reciente, es hoy lo suficientemente agudo como para ser objeto de medidas específicas anunciadas durante la celebración del Consejo de Seguridad Interior del último enero. * Los centros comerciales son también lugares reputados sensibles a través de Europa y son analizados por los especialistas como blancos principales de la violencia urbana. * Los estadios y los terrenos de deporte son el teatro de un fenómeno de sobra conocido: el hooliganismo que afecta masivamente a los países del Norte. Numerosas medidas técnicas, sociales o represivas han sido tomadas en estos países. Francia está todavía liberada del hooliganismo de envergadura. * Los centros de las ciudad y los barrios ("banlieues") son la última categoría estudiada. Esta `problemática reenvía a la estructura urbana de cada aglomeración. Por ejemplo, en Bruselas o en Francfort son los centro de la ciudad los más expuestos. En Francia, los escenarios de violencia han sido los barrios desfavorecidos, el banco de prueba; aunque, a continuación, el centro de París o de algunas otras aglomeraciones, ha sido ganado por el fenómeno de las bandas. Así, en 1998, una treintena de bandas ha sido contabilizada en París. Los especialistas subrayan un abanico de características comunes a las zonas donde se ejerce la violencia urbana: Un paro masivo, una toxicomanía elevada, establecimientos escolares con fuerte proporción de niños no pertenecientes a familias francófonas y en situación de quiebra escolar. Presencia de una minoría de jóvenes en actitud de rebelión. Ausencia de servicios públicos... ("Les villes européennes face aux dégradations", News Publications/Études, mayo, 2002).
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por "sus causas" nos permitirá hacerlas frente con alguna garantía de neutralizarlas. Aquí, tampoco, es suficiente con generalizar sino que, por el contrario, se impone el trabajo "de campo".63
63 En esta dirección, trabajos como: F. KHOSROKHAVAR: "Violence, médias et intégration. Strasbourg et le quartier du Neuhof"; in Wieviorka, M. y Otros: "Violence en France"; Edit. Du Seuil, Paris 1999, pp. 243 y ss.; S. LABAT y P. REBUGHINI: "Entre violence et action collective: la banlieue lyonnaise", in Wieviorka, obr. prec., pp. 209 y ss.
Capítulo segundo
ENTORNOS Y FACTORES DE LA DELINCUENCIA JUVENIL O DE MENORES
I.
INTRODUCCIÓN
No parece discutible afirmar que, para actuar de forma adecuada, sobre una realidad, se impone conocerla con el suficiente rigor. A ser posible, científicamente. ¿Y qué es conocer una cosa -un área de la realidad- cíentíficamente? La Filosofía clásica en una definición de ciencia que, a nuestro modo de ver, es totalmente válida para nuestros días, ha venido asegurando que ciencia es, precisamente, «cognitio rei per causas». Es decir, conocimiento etiológico de la realidad. Si el conocimiento alcanzase sus causas últimas, estaremos ante el saber filosófico. Si sus causas próximas, ante el saber de las ciencias empíricas, experimentales o, en su caso, de las llamadas ciencias de la cultura.1 1
A este respecto, puede verse J. ORTEGA y GASSET: "¿ Qué es Filosofía ?", Madrid, 1958. "Causa", a través de la Historia de la Filosofía (o, si se quiere, de las filosofías) ha sido un concepto grandemente multívoco. Pero, para una gran parte de los cultivadores de la Filosofía Clásica, una de las principales acepciones ha sido la de entenderla, según lo hace constar FERRATER MORA, especialmente como "producción de algo de acuerdo con una cierta ley que rige para todos los acontecimientos de la misma especie, o transmisión de propiedades de una cosa a otra según cierto principio, o todas estas cosas a un tiempo. Como la causa permite explicar por qué un cierto efecto se ha producido, se supuso muy pronto que la causa era, o podía ser, asimismo, una razón o motivo de la producción del efecto." ("Diccionario de Filosofía, 1, letras A-D, Círculo de Lectores, Valencia-Barcelona, 1991, p. 462). Precisamente, en conexión con este concepto de causa (ahora, causa próxima o inmediata), el mismo autor entiende por Ciencia: "Un modo de conocimiento que aspira a formular mediante lenguajes rigurosos y apropiados -en lo posible, con auxilio del lenguaje matemático- leyes por medio de las cuales se rigen los fenómenos. "Añadiendo, a continuación, que tales leyes poseen los siguientes elementos en común: virtualidad para describir series de fenómenos, posibilidad de comprobación a través de la observación de los correspondientes hechos y de la experimentación y ser capaces ellas mismas de predecir (sea por predicción plena, sea por predicción estadística) eventos futuros. (Obra antes cit., p. 490). G. FRAILE: "La Filosofía y las Ciencias", en "Historia de la Filosofía", B.A.C., Madrid, 1976, tomo I, pp. 26 y ss. De todos modos, ya desde el principio, ha de advertirse que el concepto de causa tiene un carácter analógico y no unívoco. No es lo mismo lo que quiere significarse con el concepto "causa" cuando lo aplicamos a las leyes de la naturaleza (visión determinista de la misma) que cuando se aplica a las leyes del actuar de cada ser humano, donde "causa" ha de ser comprendida como impulso, estímulo, condicionamiento y, en todo caso, despojada, como principio, de concepciones fixistas o fatalistas. El ser humano, estadísticamente normal, puede hacer frente, de alguna manera, sin negar restricciones ni condicionamientos, a los factores (internos o externos) que le influyen, en virtud del libre albedrío del que el hombre, a partir de cierta fase de su vida, puede hacer uso.
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Entonces, si eso es así, es claro por qué, en un intento de conocer la delincuencia juvenil, es necesario hablar de causas, de sus causas. Es lo que nos proponemos hacer ahora. Y lo vamos a efectuar empezando por recordar, como punto de partida, algunos datos que ya han sido expuestos en el Capítulo precedente de este estudio. Pues bien, en tal capítulo se decía que la Criminología actual comparada nos viene advirtiendo que, desde hace ya varias décadas, la delincuencia de menores de 18 años no ha dejado de aumentar. Tanto es así que el volumen delincuencial atribuible a estos jóvenes «delincuentes», representa, de forma aproximada, el 10 al 15 por 100 de la criminalidad total.2 Al ofrecer, sobre el particular, datos de algunas naciones extranjeras, próximas a nosotros, Francia, por ejemplo, se afirmaba que, según datos oficiales, u oficializados, entre 1960 y 1990, esta clase de delincuencia se habría aproximado a un aumento del 142 por 100. Que esta afirmación cabría hacerla teniendo en cuenta tanto estadísticas policiales como judiciales. Es decir, partiendo no sólo de la denominada delincuencia "aparente", "oficial" o "denunciada", sino también de la "legal". O lo que es lo mismo, de los supuestos juzgados y condenados.3 Recuérdese que se hacía, también, matizaciones a tales datos desde otros puntos de vista, críticos con las formas de exponer de esas estadísticas. En concepto de tendencia, se aplicaba, a España, un esquema semejante, pues la "media", en ella, de detenidos por año -por ejemplo, década 1983-1993-, en cuanto a menores de 18 años se refiere, había sido, según datos oficiales, de 30.500.4 Cifra que, por otra parte, no expresaría esta realidad delincuencial tal vez ni siquiera de forma aproximada, debido a la altísima «cifra negra» de la criminalidad operante en este ámbito. Cifra, ésta última, por lo demás, fundable, más bien, en meros indicios, ya que no existen trabajos complementarios, a gran escala, de las estadísticas oficiales. Porque es un hecho que, en nuestro país, no abundan, precisamente, las «encuestas de victimización" y los «informes de autorrevelación». Por lo que, al respecto, pudiera servir de referencia, cabe decir que, en el ámbito de la Criminología Comparada, 2 Esta afirmación viene haciéndose muy mayoritariamente desde la década de los setenta del pasado siglo. En este sentido, puede verse "Tendencias del delito y la Justicia penal durante el periodo 1970-1985, en el contexto de los cambios socieconómicos", Naciones Unidas, Nueva York, 1992, pp. 12 y ss.; G. NEWMAN: "Crime and human condition", en Essays on Crime and Development", U. ZVEKIC(Editor), Roma,1990; R. J. LUNDMAN: "Prevention and control of juvenile delinquency", Ohio State University, 1993. Para más detalles sobre esta cuestión y las precisas matizaciones a esta tendencia, no carente de cierto maximalismo, véase los capítulos primero y cuarto de la presente obra. 3 "Aspects de la criminalité et de la délinquance constatées en France en 1987", La Documetation Française, Paris, 1988. Para datos de más actualidad ver capítulos citados en nota anterior. 4 Estadísticas del Ministerio del Interior 1990-1994. También, A. de MIGUEL y Otros: "La sociedad española, 1992-1993", Alianza Editorial, Madrid, 1993, pp. 512-513. Para datos más actuales, ve capítulos mencionados en las dos notas precedentes.
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autores extranjeros (Queloz... ) sirviéndose de tales medios de conocimiento, aseguran que estudios, llevados a cabo tanto en América del Norte como en países de Europa Occidental, ponen de manifiesto que la delincuencia autorrevelada, entre jóvenes de 12 a años, concierne, si bien de forma desigual, nada menos que al 80 por 100 de los encuestados. Mientras, la delincuencia aparente apunta al 10 por 100 y la delincuencia sancionada, al 5 por 100.5 Naturalmente, decíamos también allí, aunque estas cifras habrán de ser bien interpretadas y aquilatadas, que la delincuencia juvenil tiene que estimarse, en todo caso, como relevante dentro de la delincuencia global. Que ya no es aceptable considerarla como algo secundario, marginal o periférica. En cuanto a la fenomenología delictiva, afirmábamos, en el mismo lugar, que las figuras antisociales más frecuentes, dentro de esta criminalidad, son, para nuestra patria: el robo con fuerza en las cosas (que supone el 28 por 100, aproximadamente, de la misma), sustracción de vehículos de motor (16 por 100), hurtos (11 por 100), robos con intimidación (10 por 100), sustracciones en interior de vehículos (9 por 100) y delitos contra la libertad sexual (0,15 por 100). Entre estos últimos predomina la violación, llevada a cabo, a veces, en grupo. Delitos de atentado contra agentes de la autoridad y pequeño y mediano tráfico de estupefacientes (6,9 por 100). Produciéndose, aunque en número no excesivamente alarmante, delitos de lesiones y algunos delitos contra la vida.6 Debe destacarse, asimismo, la comisión de los llamados delitos «callejeros», parte sobresaliente de la criminalidad urbana, que se especifican (lo decíamos asimismo allí) no tanto por la mayor o menor afinidad o semejanza de los bienes jurídicos agredidos, cuanto por la forma y modo de ser lesionados. Razón por la que se habla de «delitos callejeros» haciendo mención, a la vez, a delitos que, desde el punto de vista jurídico, tienen por objeto de protección bienes muy distintos: la vida, la integridad física, la libertad ambulatoria, la libertad sexual, la propiedad... Los delitos callejeros se identificarían, en efecto, por el marco espacial donde se producen, la alta dosis de violencia ejercitada sobre las cosas y, sobre todo, con relación a las personas, las características de las víctimas elegidas... No cabe olvidar tampoco, aquí, los «actos de vandalismo» o la realización, intencionalmente gratuita, de estragos materiales.7 5 N. QUELOZ: "Effilochage des liens sociaux, comportement déviant des jeunes et interventions sociales", en Revue Intern. de Criminologie et Police Technique,4(1994) p. 449. Datos más recientes al respecto, en capítulos primero a cuarto, como ya se ha dicho, de la presente obra. 6 Estadísticas del Ministerio del Interior, más arriba señaladas. Para datos de más actualidad, ver capítulos señalados en nota anterior. 7 Recuérdese que estas formas y aspectos de la delincuencia juvenil han sido ya abordados, extensamente, en Capítulos distintos de esta Obra y que, ahora, hacemos simple alusión a los mismos, por creer que es, aquí, conveniente su evocación.
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Dentro de esa actitud vandálica, decíamos –recuérdese– que cabía destacar el llamado «vandalismo lúdico», activado, frecuentemente, con ocasión de espectáculos deportivos. Sobre todo, en estadios de fútbol.8 Se afirmaba también, en el Capitulo anterior, que el sujeto activo de los precedentes comportamientos y, en general, de la delincuencia juvenil es, prevalentemente, varón. Que la mujer (aún en su minoría de edad) interviene todavía escasamente, a pesar del incremento participativo sobrevenido en los últimos años, en esta actividad antisocial9. Que, en conformidad con lo dicho, la media de mujeres jóvenes detenidas en los últimos años en España, por ejemplo, ronda, de forma aproximada, el 9 por 100 del total de menores detenidos.10 En fin, se mencionaba, asimismo, como nota a destacar, dentro de este espacio delictivo, la progresiva precocidad del menor en la iniciación de su carrera criminosa. Y se aseguraba, del mismo modo, que parece que, entre tales detenidos, consumirían drogas un altísimo número de ellos. De éstos, la mayor parte, varones. Si bien, las hembras estarían uniéndose a este consumo con intensa celeridad.11 II.
LOS FACTORES DE ESTA DELlNCUENCIA. TEORÍAS EXPLICATIVAS
Pues bien. Ante el fenómeno descrito en dicho Capítulo y recordado somera y sintéticamente, en el presente, damos un paso más y nos pregun8
Sobre este particular, C. HERRERO HERRERO: "Reflexiones sobre los llamados "delitos callejeros": La respuesta policial", en "Seis Lecciones de Criminología", I.E.P., Madrid, 1988, pp. 85 y ss. M. E. WOLFGANG y F. FERRACUTI: "La subcultura de la violencia", F. C. E., México, 1982; D. ROBINS: "Crime and Conflict in the inner city", London, 1992; H. J. SCHNEIDER:"La criminalité violente dans les débats criminologiques en Allemagne et sur le plan international", en Revue Internationale de Criminiologie et Police Technique, 3 (1992) pp. 297 y ss. C. HERRERO HERRERO: "Tipologías de delitos y de delincuentes en la delincuencia juvenil actual. Perspectiva criminológica", en Actualidad Penal, 41(2002)pp. 1067 y ss. 9 Sobre este particular, Frances HEIDESSOHN: "Women in control ?", University of London, Clarendon Press, 1992. Para datos de más actualidad, ver capítulos primero y cuarto ya señalados de la presente obra. 10 A este respecto puede verse A. CANTERAS MURILLO: "Delincuencia femenina en España", Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, Centro de Publicaciones, Madrid, 1990; A. YOTOPOULOS-MARANGOPOULOS: "The peculiarities of female criminality and their causes. A human rights perspective, London 1992. Para datos de más actualidad ver capítulo anterior de esta Obra. 11 En torno a una visión explicativa de esta cuestión: Fidel de la GARZA y Otros: "La cultura del menor infractor", Edit. Trillas, México 1987; J. FUNES ARTEAGA: "La nueva delincuencia infantil y juvenil", Edit. Paidós, Barcelona-Buenos Aires-México, 1990; V. GARRIDO GENOVÉS: "Delincuencia juvenil", edit. Alhambra, Madrid, 1987; "Crime in the United States", Uniform Crime reports, Washington, 1990, p. 199; OCTAVO CONGRESO de N.U. sobre "Prevención del delito y Tratamiento del delincuente", La Habana, 1990, pp.164 y ss.
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tamos: ¿Cuáles son los factores que están entonces en la base de este delinquir? Los estudiosos de estas cuestiones (sociólogos, criminólogos, psicólogos y demás cultivadores de las ciencias de la conducta) han acudido a diversidad de esquemas etiológicos para tratar de encajar, en los mismos, el origen de la delincuencia en general. En la actualidad se acude (y voy a referirme a las que considero esenciales) a teorías psicobiológicas, psicomorales (formuladoras de la hipótesis de la personalidad criminal en acepción actualizada), psicosociales o interaccionistas, teorías del conflicto, teorías crítico-criminológicas... Vamos a ofrecer, a continuación, una breve visión de cada una de ellas. En capítulos posteriores, de este mismo estudio, iremos examinándolas desde un punto de vista complemetario con el actual. Dicho esto, decimos sobre las mismas: 1º Teorías psicobiológicas Siguiendo a estas teorías, se pretende situar el origen del paso al acto criminoso en la existencia de una pluralidad héterogénea de factores, de carácter genético, psicobiológico, psicofisiológico... que, incidiendo, de forma aislada, o en convergencia, en el individuo afectado, le impulsan, con mayor o menor fuerza, a la acción antisocial. En este plano estarían los supuestos de excesos de agresividad mal encauzada y orientada, o procedente de estados patológicos y, por ello, difíciles o imposibles de controlar. En consecuencia, suelen desembocar en violencia, factor predisponente del acto antisocial. (A. Adler, O. Kinberg... ). Aquí entrarían, asimismo, los casos de anomalías genéticas (malformación, repetición de grupos cromosomáticos..., concebidas conforme a la descripción de autores como JACOBS)... Especial referencia merece, dentro de estas corrientes explicativas, la concepción hereditaria o constitucionalista de H. J. EYSENCK, que concibe al delincuente como poseedor de dos tipos de rasgos, conectados con el sistema nervioso. El primero, representado por un componente emocional, que hace a las personas ser fuertemente extrovertidas (Neuroticismo). El segundo, caracterizado por la dificultad o ausencia de capacidad, de dar respuesta condiconada a los estímulos. En virtud de ello, la persona afectada ha de enfrentarse a grandes obstáculos para poder interiorizar pautas de comportamiento adaptado. 2º
Teorías psicomorales
A la luz de las teorías psicomorales, la delincuencia (o el delincuente como desencadenante de la misma) sería reflejo de la configuración, en él, activada por elementos biofisiológicos, psicológicos, sociológicos, morales o, por lo que
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es más probable, por la convergencia, en distinto grado, de todos estos factores de una personalidad delincuencial. Personalidad estructurada a partir de un conjunto de radicales o características fundamentales, vertebradoras de la misma, operantes en grado superior a la media, y expresivas, por su tendencia, de valores contrarios a los de la comunidad. Estas radicales estarían representadas, sustancialmente, por el egocentrismo, la labilidad afectiva, la agresividad (negativa) y la indiferencia afectiva. Las tres primeras "radicales" neutralizarían los frenos inhibitorios frente a las pulsiones antisociales de la persona infractora. La cuarta le capacitaría, para llevar a cabo, en su caso, de modo operativamente efectivo, la acción antisocial. De modo complementario, bastaría, para que estas radicales de personalidad, propicias al acto antisocial, se proyectaran, de forma eficientemente concreta, en el mundo real, que el afectado por ellas poseyera un mínimo de "adaptación social" (habilidad y habilitación cognoscitiva y práctica del medio) y se encontrase, al mismo tiempo, con la ocasión propicia o inmediatamente provocante. (E. de Greeff, Hesnard, Mailloux, Pinatel, Ana María FAVARD, Cario...). 3º
Teorías psicosociales o interaccionistas moderadas
Desde el punto de vista de estas teorías, la delincuencia es fruto de la interacción entre estímulos individuales, sociales y situacionales. Prevaleciendo, en todo caso, los estímulos sociales y situacionales, de carácter destructor. Se impondrían, casi siempre, a determinados individuos, venciendo su escasa resistencia interior frente a aquéllos, por carecer de recursos personales adecuados (de valores de convivencia, de respeto al prójimo, de motivación adversa...) y no poder o no querer hurtarse, por convicción o situación, al maléfico influjo de los mismos, directa y prolongadamente provocador. Desde esta óptica, la criminalidad debe entenderse, por ejemplo, como un producto del aprendizaje ("asociación diferencial", de SUTHERLAND), como aceptación de una cultura específica, acogedora de ideales antisociales e, incluso, antiéticos (A.COHEN), como fruto de la ausencia o deficiente control social (T. HIRSCHI). Hablamos de teorías interaccionistas moderadas, porque existen, también, teorías de neta orientación psicosocial tendentes a explicar la criminalidad desde postulados más o menos críticos, extremistas o radicalizados, aunque con diversa intensidad de tonos. Son los supuestos de las teorías siguientes. 4º
Teorías del conflicto
Para estas teorías, la delincuencia se desencadena impulsada por las contradicciones internas de las modernas sociedades, cultivadoras decididas de los
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valores del «tener» sobre los del «ser»; abiertas a la opulencia y receptivas de grandes bolsas de pobreza y hasta de miseria. O exaltadoras del éxito puramente material, a la vez que cicateras en proporcionar a sus miembros igualdad de oportunidades para lograrlo. Es decir, abonadoras de la llamada «privación relativa», caldo de cultivo de inestabilidad social y hasta de revancha colectiva. Estas sociedades son propicias, en efecto, para engendrar frustración, resentimiento, agresividad, anomia, pasotismo. Ingredientes, todos ellos, de delincuencia (agresiones, delitos contra la propiedad, tráfico ilícito de drogas... (T. Parsons, Merton, Miller, Matza, Songer... ). 5º
Teorías críticas o radicales
La visión que estas teorías tienen de la delincuencia obedece al planteamiento que sigue. A la concepción y percepción de la delincuencia como un vasto etiquetamiento adherido a las clases bajas de la sociedad y elaborado por aquellos que poseen el control formal e informal, político, social, económico y jurídico de la misma. La delincuencia sería, por ello, algo definitorio y no algo ontológico. No algo auténtico y real, sino algo artificial. Criminalidad, al menos por la parte atribuida a los desposeídos de todo poder, que equivaldría a formulación avasalladora de la prepotencia.12 III.
LO QUE EXPLICAN DE LA DELINCUENCIA LAS TEORÍAS PRECEDENTES
Considerando los factores mencionados por estas teorías, como condiciones de base o de raíz de la delincuencia -no como estímulos de situación o inmediatamente desencadenantes- parece que debe afirmarse lo que sigue en torno a su comprensión de la delincuencia: -
En lo que respecta a las teorías psicobiológicas o psicofisiológicas
Parecen explicar, adecuadamente, la delincuencia que PINATEL ha denominado "psiquiátricamente definida". Es decir, la delincuencia que deriva de personas afectadas por psicopatías intensas (homicidios, violaciones, llevados a 12
Para un estudio extenso de todos estos grupos de teorías y otras muchas, véase C. HERRERO HERRERO: "Seis Lecciones de Criminología", I. E. P., Madrid 1988, pp. 35 y ss.; "Criminología. Parte General y Especial", Edit. Dykinson, 2ª edic. Madrid, 2001, pp.285-356. A. SERRANO MAÍLLO: "Introducción a la Criminología", Edit. Dykinson, Madrid, 2003.
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cabo por psicópatas desalmados; calumnias e injurias proferidas por los psicópatas necesitados de estimación...). 13 Y, sobre todo, estarían en conexión con estas tesis las conductas antisociales activadas por psicóticos, bajo el influjo directo de la correspondiente psicosis. Naturalmente, siempre que la psicosis de que se trate esté cimentada en base psicobiológica. Desde aquí, en efecto, podrían entenderse, verbi gratia, las gravísimas omisiones, encadenadas a algunas de las fases y modalidades de la epilepsía y las comisiones, a veces no menos graves, perpetradas bajo el influjo de otras fases de la misma enfermedad. Así, por ejemplo, y respectivamente, dejar ahogar al hijo indefenso en la bañera, al encontrarse el omitente en estado comicial. O el llevar a cabo actos de exhibicionismo sexual, al estar el sujeto activo bajo la incidencia de la denominada epilepsía psicomotora. O los incendios y las acciones de cleptomanía, en los estados crepusculares. Asimismo, las lesiones u homicidios, en el delirio epiléptico («crisis del fin del mundo»). El esquizofrénico, sobre todo en los periodos de crisis aguda, y cuando la enfermedad cursa con delirio, está predispuesto. a la comisión de delitos contra las personas: contra la vida o la integridad física. En la fase depresiva de la psicosis, el maníaco-depresivo incurre, a veces, en el llamado «suicidio ampliado». Y, en la fase de manía, se orienta, con alguna frecuencia, a delitos contra la propiedad, la libertad sexual, contra el honor... En los estados paranoicos, el "delirio lógico" impulsa, no raramente, a llevar a cabo denuncias falsas, ataques a la integridad física y vida de las personas, invocando legítima defensa. (Consecuencia del delirio persecutorio).14 Fuera del ámbito de las psicopatías y psicosis, existen delitos de daños, de lesiones o contra la vida, ocasionados a partir de las denominadas "reacciones primitivas" (por las que se produce una paralización de los mecanismos de reacción superiores). Y los mismos, o parecidos delitos, pueden devenir en virtud, asimismo, de las llamadas "reacciones afectivas" ("cólera anómala"), que hacen que la persona afectada elabore su respuesta activa encontrándose psicológicamente bloqueada, "cortocircuitada". Desde esta visión psico-fisiológica o psico-biológica, pueden esclarecerse, asimismo, determinados delitos de injurias, atentados a la autoridad o a sus agentes, robos con violencia o intimidación, el conocido como delito "utilitario", porque, en la base de los mismos, se encuentra una factorialidad prevalente, fundada en crisis fundamentalmente de carácter fisiológico (sea cíclico, 13
Para un concepto de psicópata y sus clases, puede verse K. SCHNEIDER: "Las personalidades psicopáticas", Edit. Morata, Madrid 1974. O el magnífico estudio Vol. Col. "Psicópata" (Dir. V. GARRIDO GENOVÉS), Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1993. 14 Para estas cuestiones, puede verse J.A. GARCÍA ANDRADE: "Psiquiatría criminal y forense", Centro de Estudios "Ramón Areces", Madrid, 1993.
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como ocurre en el periodo catamenial, o sea episódico, de crecimiento o desarrollo, como acontece a no pocos adolescentes). Pero adviértase que hablamos de prevalencia y no de exclusividad. -
Con respecto a las teorías psicomorales.
Las teorías psicomorales pueden esclarecer, de algún modo, los delitos provocados por crisis de valores, necesarios para la convivencia más elemental. Por ejemplo, la solidaridad. La solidaridad, v. gratia, con la vida o la integridad física de los otros (es el caso, en los delitos de omisión del deber de socorro...). O los provovados por crisis profundas de identidad del propio yo.(Conversión, por ejemplo, de persona pacífica en terrorista). -
Con relación a las teorías interaccionistas
Éstas parecen explicar, especialmente, la delincuencia de "ghetto", de grupos endogámicos y de pandilla. Es decir, cierta delincuencia tradicional o "hereditaria" (mafia); delincuencia de grupos étnicos; delitos de vandalismo y algunos delitos "callejeros". Y, desde luego, los llamados delitos de "imitación", exhibidos y, a veces, inconscientemente sublimados (respecto a hechos o autores) por determinados medios de comunicación de masas. Sea a través de vías de ficción o reproducción novelada. Sea sirviendo de "cajas de resonancia" de específicos y novedosos acontecimientos delictivos, con ocasión de su actividad informadora. -
Con referencia a las teorías del conflicto
Podrían hacer inteligibles los comportamientos delictivos relacionados con no pocos delitos socioeconómicos, delitos conectados con la "cultura de evasión" e, incluso, contra el orden público. Es decir, gran parte de los comportamientos antisociales emergentes desde la "anomia", hoy multiplicada en muchos países, debido a la llamada "cultura de la ilegalidad". -
Por lo que atañe a las teorías radicales o críticas
Estas orientaciones doctrinales no explican, en realidad, la delincuencia. Como mucho, iluminan, de alguna manera, la existencia de aquella parte de la criminalidad que la misma Criminología moderada reconoce como delincuencia "artificial". Es decir, esa delincuencia que nace de la infracción de nor-
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mas sancionadoras de pretendidos bienes o valores defendidos, como importantes, por grupos de presión, por clases sociales determinadas, por credos confesionales..., pero que no son tenidos por tales en la estima de la gran mayoría de la sociedad. IV.
ORIENTACIÓN ECLÉCTICA EN LA INTELECCIÓN DE LA CRIMINALIDAD
No obstante lo que acaba de afirmarse, parece que la delincuencia ordinaria -la no patológica - ha de explicarse, preferentemente, desde criterios eclécticos, porque la aparición del acto antisocial difícilmente es debido a los factores de una sola dirección. Generalmente, ha de ser atribuida a la convergencia de factores múltiples. Sin excluir, claro está, la capacidad de decisión libre, que ha de presumirse, salvo prueba en contrario, en todo hombre mayor de edad, estadísticamente normal. Desde ese punto de vista, creemos que la comprensión de la delincuencia, que acabamos de denominar ordinaria, ha de efectuarse, prioritariamente, conjugando factores de naturaleza psicomoral y psicosocial. A estos dos tipos de factores apuntan las conclusiones que, sobre este problema, ofrecen los estudiosos y prácticos relacionados con el mismo. Más adelante, lo veremos al describir determinados contexros desencadenantes de la delincuencia juvenil.15 V.
APLICACIÓN DE LAS PRECEDENTES REFLEXIONES AL ÁMBITO DE LA DELINCUENCIA DE MENORES
¿Es aplicable todo lo que acabamos de exponer al campo de los menores delincuentes? Como han apuntado Stefani y Levasseur, entre la delincuencia de los adultos y la de los menores existen numerosas diferencias. Numerosas, «tanto en lo que concierne a las formas de la delincuencia como en su significación, tanto en sus causas como en su tratamiento»... Lo que se explicaría porque la «edad constituye una característica individual que hace evolucionar la personalidad física y psíquica en virtud del tiempo determinado en que se vive».16 15
Desde distintos puntos de vista, pueden verse, en torno a estas cuestiones: S. LAMNEK: "Teorías de la criminalidad", Siglo XXI Editores, México, 1987; M. PAVARINI: "Control y dominación", Siglo XXI Editores, México, 1988; A. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA:" Tratado de Criminología", Edit. Tirant lo Blanch, 2ª edic., Valencia, 1999; M. SEGURA MORALES:"Tratamientos eficaces de delincuentes juveniles", Ministerio de Justicia, Madrid, 1985, pp.175-179. 16 G. STEFANI y G. LEVASSEUR: "Criminologie et Science Pénitentiaire", Edit. Dalloz, París, 1985, pp. 84 y 95, respective.
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Pero, no obstante tales diferencias, y aunque una parte considerable de los contenidos ofrecidos por esas teorías hacen referencia primordialmente a la criminalidad adulta, puede afirmarse que, con las matizaciones precisas, su orientación es proyectable al mundo de la delincuencia juvenil e, incluso, algunas de ellas están destinadas a explicar, de forma específica, a ésta. Es el caso, por ejemplo, de la teoría de la «asociación diferencial» o la teoría de las «subculturas». Con las precisiones que acaban de hacerse, puede asegurarse que: - Con no rara frecuencia, en la base de los actos antisociales de menores de edad, se encuentran, en dosis muy notables, factores psicofisiológicos o psicobiológicos. El psicosociólogo francés, Jacques SELOSSE, en un trabajo realizado con 600 jóvenes y adolescentes, sirviéndose, como técnica, de encuestas de delincuencia autorrevelada, pudo comprobar que el 30 por 100 de la delincuencia llevada a cabo por muchachos menores de 13 años (como vandalismo, malos tratos en grupo a personas...) se debía a perturbaciones psicofísicas, propias del período de pubertad. 17 - Factores de carácter psicomoral (crisis de de identidad personal, de conflicto individual...) subyacen, por ejemplo, en el llamado «delito utilítario", cometido por adolescentes. Delito que, por su objeto material, ha de encuadrarse dentro de los delitos contra el patrimonio, pero cuyo móvil no es el lucro, sino el dar respuesta a su ansia de afirmación personal mediante el que él cree «prestigio" del dinero. (Pinatel, De Greeff, Seelig, Mailloux... )18 Noel Mailloux, en su estudio: «Las vicisitudes del "super-yo" en el joven delincuente», ha expuesto cómo, tras largas experiencias con muchachos, ha podido concluir que la personalidad criminal, casi siempre, hunde sus raíces en una crisis profunda de identidad por parte del niño. Crisis que puede surgir, por ejemplo, cuando los otros niños de su edad no guardan, para con él, el mismo respeto que él se exige para ellos. O cuando los padres, ansiosos, le repiten constantemente ante sus travesuras, fracasos escolares u otros comportamientos parecidos, que "no esperaban otra cosa de él..."19 El niño, ante esas identificaciones negativas, se va revistiendo, progresivamente, de las radicales de personalidad que propician el paso al acto desviado. En el precitado estudio de J. Selosse, un tercio de la criminalidad auto17
J. SELOSSE: "La Criminologie et les formes actuelles de la délinquance juvenile", en Revue Internationale de Criminologie et Police Technique, 1985, pp. 420 y ss. 18 J. PINATEL: "Tratado de Derecho penal y Criminología" trad. de X. RODRÍGUEZ DE CANESTRI, Univ. Central de Venezuela, Fac. de Derecho, Caracas, 1974, tomo III, pp. 475 y ss. 19 N. MAILLOUX: "Las vicisitudes del "super-yo" en el joven delincuente"; en Revista de Estudios Penitenciarios, 188 (1970) pp.143 y ss.
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rrevelada por jóvenes de 13 a 14 años se explicaría por actitudes de protesta, concretada en «actos derogatorios», frente a las instituciones oficiales, formas de ejercer el poder, formas vigentes de propiedad... Cuestionan, por ello, la jerarquía de sistemas de valores y los criterios organizativos actuales. Rechazan los estatutos, los «roles» y los modelos socioculturales que los adultos asumen o soportan. -Es, desde luego, innegable la existencia de factores sociales en el origen de la delincuencia juvenil. Concretamente, en la llamada «delincuencia heredada» (no herencia genética, sino por aprendizaje generacional, familiar o temprana convivencia). Así, según la teoría de la «asociación diferencial», de SUTHERLAND). Asimismo, en la delincuencia «organizada» de menores (teoría de las «subculturas», de Cohen); en la delincuencia caracterizada por el denominado «código delictivo», según exposición de Thrasher; en la delincuencia anómica de los jóvenes emigrantes (Sykes); en la delincuencia engendrada por las oscilaciones económicas o la definida por la respuesta mimética a determinadas representaciones de los «mass media». Y, por supuesto, operan factores sociales en la delincuencia incubada a impulsos de disfunciones familiares características (McCord, Jones, Abrahamsen... ).20 - Hay que tener en cuenta, también, que existe una delincuencia artificial que afecta a los menores por una inadecuada incriminación, dimensión en la que la denuncia de la Criminología Crítica no está desencaminada. VI.
LA DELINCUENCIA DE MENORES (O EL MENOR DELINCUENTE) EXPLICADOS AL MARGEN DE CORRIENTES O DE ESCUELAS
Juristas criminólogos, como Jean LARGUIER, distinguen entre factores internos de la delincuencia juvenil y de su aumento y factores externos. Como factores internos señalan: - El progreso de la medicina que, al propiciar la disminución de la mortalidad infantil, comporta, simultáneamente, el incremento del número de niños «difíciles». - La calidad de la alimentación, que hace posible el crecimiento físico más rápido y, por lo mismo, otorga una pronta madurez física, pero no la correlativa madurez intelectual, afectiva y psicosocial. Este desequilibrio retarda la adquisición del sentido de responsabilidad. Esta mixtura de cuerpo de adulto y psicología de niño configura una asimetría 20 D. ABRAHAMSEN: "La mente asesina", F.C.E., México, 1976. También, a este respecto, C. HERRERO HERRERO: "Perspectivas criminológicas del menor marginado", en Ciencia Policial, 5(1989) pp. 21 y ss. C. VAZQUEZ GONZÁLEZ: "Delincuencia juvenil. Consideraciones penales y criminológicas", Edit. Colex, Madrid, 2003, pp. 121 y ss.
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peligrosa: Incidencia, en estos menores, de estímulos criminógenos con parecida intensidad a la de los adultos, sin tener la capacidad de la persona adulta para hacerlos frente. Sin olvidar que, en virtud de la moldeabilidad de los elementos esenciales de la personalidad de los mismos, más propicia, si cabe, en tales situaciones, estos menores tienden, espontáneamente, a la imitación de los mayores y no siempre, precisamente, en sus comportamientos más constructivos. Sin pasar por alto, dentro de lo que estamos exponiendo, que, como, para combatir su inseguridad, se inclinan a cobijarse en la pandilla de iguales, corren el peligro de reforzar las correspondientes aventuras desviadas y, con ellas, las correlativas actitudes. Como factores externos enumeran: - Deficiencias acusadas del medio familiar. Proyectadas, generalmente, en malos ejemplos de convivencia, ausencia de autoridad, sobre todo por parte del padre; trabajo absorbente de ambos cónyuges, con abandonismo, por convicción, negligencia o falta de tiempo, de la transmisión de los valores positivos para autorrealizarse y para convivir de forma respetuosa y pacífica, que han de ir sedimentándose en el niño a través, sobre todo, de la socialización primaria. Carencia de cariño o afecto excesivo por parte de la figura materna, paterna, o de las dos. Padres que lo "perdonan" todo, que ni siquiera reprenden ante la comisión de los primeros delitos. Ausencia de actividad y de métodos en la enseñanza del niño o adolescente a controlar la agresividad que, aunque que sea un fenómeno natural, ha de ser encauzada para que no desemboque en violencia, autoagresividad o héteroagresividad anormales o, incluso, patológicas. Dentro del precedente círculo, hay padres que entregan a sus hijos cantidades desproporcionadas de dinero para compensar, con ello, su falta de entrega personal y poder seguir así, tranquilamente, con su egoísmo y comodidad. Es decir, ejerciendo su irresponsabilidad. Todo esto favorece, con respecto a los hijos afectados, la dedicación a actividades de evasión a costa del deber de trabajar o de estudiar. El exceso presupuestario facilita la aparición de conflictos, tanto internos como externos, al desembocar, los poseedores del mismo, en ambientes o en situaciones peligrosas. Peligros que aumentan cuando se trata de miembros de familias totalmente «disociadas» y, por ello, al margen total de las andanzas de los hijos. - Deficiencias de la sociedad en cuanto tal, encarnadas en: 1) Su actitud permisiva, que aniquila, con relación a los ciudadanos y, sobre todo los más jóvenes, numerosos frenos de resistencia a las malas tentaciones respecto de bienes, valores o intereses de esa misma sociedad. Que fortalece la labilidad, intelectual y emotiva,de muchos jóvenes al
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estar ausente toda idea de exigencia o de sanción y, al darles, por el contrario, la idea, al menos aparentemente, de que pueden exigirlo todo a cambio de poco o de nada y, desde luego, reforzando con ello, a pesar de machacona palabrería sobre "igualdades" y "fraternidades", la insensibilidad a las verdaderas necesidades del prójimo. 2) En su tendencia marcada a descansar sobre el dinero y el poder, lo que origina sentimientos de exclusión de los desfavorecidos, con respecto a la sociedad que la asume. Para afirmarse frente a ella, hay menores que acuden a la violencia, uniéndose para tal propósito, incluso de forma establemente organizada. (Bandas). 3) En la presencia y cultivo de sentimientos de angustia, de tedio..., bastante generalizados. Generados, al menos en su raíz, por el abandono de referencias éticas, religiosas, humanistas y culturales. Todo ello acompañado del efecto correspondiente: el vacío personal, que se intenta llenar con nuevas y cada vez más intensas sensaciones, buscando, para ello, casi en exclusiva, alcanzar el placer inmediato. Lo que se oponga a ese fin, tiende a ser considerado como opresivo, represivo o retrógrado.21 En consecuencia, se incentivan, desde la misma sociedad, actitudes que, para la convivencia, aparecen como plenamente negativas. Lo que es propio, por lo demás, de sociedades que algunos criminólogos vienen denominando criminógenas.22 ** Comentario en torno a las precedentes afirmaciones Como puede percibirse, dentro de ese esquema simplificado (factores internos, factores externos) ofrecido por alguno de los precitados autores, se hacen presentes, en realidad, los mismos factores mencionados al describir las precedentes teorías expuestas. Es decir: factores psicobiológicos, factores de carácter psicomoral y factores psicosociales, que intervienen, casi siempre, como queda dicho, en constelación. Si bien el predominio se cede, también aquí -dentro de la delincuencia «normal» (no patológica)- a la convergencia y/o coincidencia de los factores psicomorales y psicosociales. Convergencia que aparece, asimismo, cuando se estudian determinados focos, entornos o contextos originadores de estímulos criminógenos que afectan a los menores, y que vamos a ver a continuación. 21 Enfoques parecidos a los que acabamos de hacer, pueden verse, en efecto, en autores como J. LARGUIER:"Criminologie et Science pénitentiaire", edit. Dalloz, Paris, 1989, pp. 33 y ss. Marc LE BLANC: "Stabilité de la conduite délinquante des adolescents et constance du mécanisme de regualtion personelle et sociale", en Revue Internationalede Criminologie et Police Technique, 2(1993) pp. 135 y ss. Javier ELZO:"El adolescente en la sociedad actual: una visión sociológica", Conferencia del autor pronunciada en San Sebastián, el 26 de octubre de 2000. 22 Recuérdese, sobre este particular, por ejemplo, la obra de J. PINATEL, que titula, precisamente, "La sociedad criminógena", trad. de L. RODRÍGUEZ RAMOS, Edit. Aguilar, Madrid, 1979.
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VII.
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FACTORIALIDAD CRIMINÓGENA, AFECTANTE A MENORES, EN DETERMINADOS CONTEXTOS SOCIALES E INSTITUCIONALES
Es, del mismo modo, un dato de la Criminología comparada, confirmado mayoritariamente por estudiosos y prácticos ocupados en el entorno del menor, que determinados contextos sociales e institucionales generan notables disfunciones, impulsoras de criminalidad juvenil. Ello ocurre, por ejemplo: - En el campo de la educación escolar. - En el área socioeconómica y de relaciones sociales. - En la persistencia de la marginación por pertenecer a determinados grupos étnicos. - En el área de las relaciones laborales. - En el entorno consumista de sustancias estupefacientes, psicotrópicas y relacionadas con drogas tóxicas. - En el círculo de los «mass media». - En el área de la victimización de niños reducidos a cosas. - En el campo de la política criminal infantil. Analicemos, ahora, desde la perspectiva que venimos empleando, cada uno de estos espacios predefinidos. 1.
En el campo de la educación escolar
En este espacio existen, efectivamente, lagunas que impulsan a situaciones de marginación. Marginación que, por sus motivaciones, engendra de manera especial reacciones de despecho social, agresividad y violencia. Hace ya bastantes años que T. PARSONS señaló que la función educativa debería estar destinada a formar miembros útiles para la sociedad, al mismo tiempo que a la propia realización personal. Metas que, de ser alcanzadas, lograrían por sí mismas integración social, al conseguir, para el individuo, prestigio personal (autosentido) y una posición satisfactoria dentro de la escala social.23 En esa onda, la Escuela debería ir por delante de las «desviaciones» sociales, centrando, en cada momento, el ideal educativo, elaborable desde postulados humanistas. Acontece, sin embargo, lo contrario. La Escuela se limita a transmitir los mensajes de la cultura ambiente. En una sociedad tecnificada y economicista, donde lo que importa es el éxito financiero (que es lo que otorga, en ella, el es23
T. PARSONS: "Essays in sociological theory", Free Press, New york, 1964.
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tatus social) el muchacho valioso es el que supera las diciplinas orientadas a aquel fin. Hasta se suprimen, incluso, las disciplinas humanísticas. Al niño o adolescente que fracasan, por ello, en ese sistema de estudios, se tiende a juzgarlos como poco valiosos y ellos mismos a considerarse, por sentimiento de frustración, como fracasados y, a la postre, como marginados. Esto es extensible, por supuesto, a los no escolarizados.24 La precedente situación, que invade al menor, pasa a formar parte de sus ya inmaduros mecanismos de reacción y de control, y su deslizamiento hacia la acción antisocial se ve potenciado por la imagen hostil que ha asimilado de este entorno. 2.
En el área socioeconómica y de relaciones sociales
Trabajos empíricos en torno a estas vertientes -MOORE y ARTHUR25, EDIS26- ponen de manifiesto cómo las precarias condiciones económicas familiares, el hábitat inadecuado, las relaciones sociales, permanentemente distorsionantes con respecto al modelo considerable como «normal», impiden la aproximación a valores de realización personal equilibrada y, por tanto, favorecedores de una relativa adaptación social y de la convivencia. Los niños y adolescentes, inmersos en estos marcos de referencia, están expuestos a la conducta «anormal», no sólo por la presencia de los referidos agentes objetivos sino, también, por la ausencia de orientación parental idónea.(Los padres estarían incapacitados para infundir en sus hijos pautas socialmente integradoras).27 Y no se puede pasar por alto que las actitudes disgregantes se potencian y dinamizan cuando se comparten con muchachos o muchachas que viven al margen del sistema establecido, que es lo que suele ocurrir en tales situaciones.28 24
Sobre este partricular puede verse E. COY y Mª del C. MARTÍNEZ: "Desviación social. Una aproximación a la teoría y a la intervención"; Universidad de Murcia,1988, pp.118 y ss. 25 D. R. MORE y J. L. ARTHUR: "Delincuencia juvenil", en Vol. Col. "Psicología infantil", Barcelona, 1986. 26 R. CANALES CALZADILLA y Otros: "La marginación social del menor", E.D.I.S., Dirección General de J. y P. Sociocultural, Madrid, 1981, pp. 20 y ss. 27 Además de los autores citados en las dos últimas notas, puede verse, sobre esta cuestión, Cr. RECHEA ALBEROLA y E. FERNÁNDEZ MOLINA: "Panorama actual de la delincuencia juvenil", en Obra. Col. coord. por E. GIMÉNEZ SALINAS: "Justicia de menores: una justicia mayor", C.G.P. J., Madrid, 2000. 28 Sobre estas cuestiones, puede verse A. COHEN: "The assumption that crime is a product of environments: sociological approaches", en Vol. Col. edt. by R. F. MEYER, edit. Sage, Beverly Hills, 1985.
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3.
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En el área de las relaciones laborales
Existen niños, adolescentes y jóvenes laboralmente explotados (o dedicados, por la fuerza o intimidación, a la mendicidad) que son aceptados, incluso por sus familiares más próximos, tan sólo como instrumentos de ingreso económico.29 Es comprensible, por ello, que tales niños, adolescentes y jóvenes, que se ven envueltos en tan inhumana condición, tengan bastante poco que agradecer al sistema social que la permite o que incluso la fomenta y que, consecuentemente, se sientan inclinados a despreciar sus valores y sus normas. No parece dudoso lo que advierte, al respecto, Christine Lazérges: «Está socializado, llega a ser ciudadano en sentido pleno del término, aquel que lo asume individual y personalmente y, paralelamente, asimila su responsabilidad social, su cualidad de actor social, dentro del respeto a las normas. Pero es preciso subrayar con François Dubet que: «El papel socializador del Derecho no puede nacer cuando el Derecho no existe más que en su forma represiva o en su desmoronamiento con relación al trabajo social».30 (22). 4.
En la persistencia de la marginación por pertenencia a determinados grupos étnicos
Se ha venido afirmando en Estados Unidos que el índice delictivo de las personas de raza negra sería de dos a cinco veces más alto que el referido a la población en general, exceptuados portorriqueños y chicanos que delinquirían, aproximadamente, con la frecuencia de los primeros. Algo parecido se ha mantenido en España, con relación a etnias minoritarias -concretamente, con relación a los gitanos- si bien no existen, respecto de tal afirmación, estadísticas sólidas. Desde luego, se da como cierto que los gitanos (aproximadamente, el 1 por 100 de la población española) han venido cometiendo, proporcionalmente, más homicidios, más agresiones contra la integridad física, más hurtos y robos... que los no gitanos. ¿Pero es eso debido a que su cultura ha de ser concebida como una contracultura delincuente? Si fuera así, podría entenderse la delincuencia gitana (al menos en gran parte) desde la teoría de la «asociación diferencial», de Sutherland. Acontece, sin embargo, que la puesta en práctica de la delincuencia (con una cierta similitud en orientación y formas a través de las distintas generaciones de algunos grupos o familias de gitanos ) no se deriva, fundamentalmen29
A este respecto, Mª de los A. LÓPEZ JIMÉNEZ y Otros.. "Sombras en la ciudad. Estudio sociológico de la marginación infantil y la delincuencia juvenil en la ciudad de Zaragoza", Zaragoza, 1983, pp. 51 y ss. 30 Chr. LAZÈRGES:"Processus de socialisation et apprentissage de la règle de droit", en Revue de Science Criminelle et Droit Pénal Comparé, 3(1993)p. 598.
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te, de específicos contenidos culturales, sino, más bien, de actitudes de defensa frente a modos discriminatorios y situaciones constantes de marginación. No se han aceptado nunca, al menos de forma suficiente, sus diferencias históricas, sus concepciones socioeconómicas pragmáticas, sus pautas culturales. Parte de sus reacciones, consideradas desviadas, tal vez no sean otra cosa que conatos naturales y lógicos de propia adaptación.31 5.
En el entorno consumista de sustancias estupefacientes, psicotrópicas y otras relacionadas con drogas tóxicas
El problema capital, a la hora de abordar la cuestión de las «drogas», no es el de su relación con la delincuencia, sino indagar por qué, a pesar de sus trágicas secuelas, tanto personales como sociales, múltiples generaciones de todas las clases sociales, de todos los países del mundo, se entregan a su consumo. Aquí, no obstante, nos interesa, ahora, establecer cuál es la influencia del consumo de drogas en el origen de la delincuencia. A ese respecto, tenemos que decir, para empezar, que no es de recibo, porque carecen de todo fundamento empírico, las afirmaciones que sitúan, en el consumo de tales sustancias, la génesis de más del 60 por 100 de la criminalidad. Los autores -no pocos- que estudian estos temas, no se ponen de acuerdo, porque faltan estudios rigurosos, adecuados, sobre cuál es la incidencia real del consumo de drogas en la delincuencia. Sobre esta realidad parece, pues, poder afirmarse, con alguna aproximación, únicamente lo siguiente, a tenor de algunos trabajos realizados. Que, por lo que respecta a la criminalidad endógena del consumidor, hay que apuntar a: Delitos de imprudencia, o por dolo eventual, cometidos por él. Aquí cabe mencionar, especialmente, los delitos del artículo 379 y ss. de nuestro Código Penal. Delitos de daños sobre cosas, lesiones sobre las personas e, incluso, contra la vida, debidos a los impulsos violentos desencadenados por los efectos propios (estimulantes o desinhibidos) de la mayoría de tales sustancias. Casi todas ellas potenciadoras de la agresividad negativa y, por tanto, de la vioIencia. Que, por lo que atañe a la criminalidad exógena del consumidor, cabe destacar: Delitos contra el patrimonio (robos con violencia o intimidación, o con 31
Sobre este particular, véase J. CAZORLA PÉREZ: "Los gitanos" en Vol. Col. coord. por F. TORRES GONZÁLEZ: "Los marginados en España", Edit. Fundamentos, Madrid, 1978, pp. 125 y ss. Puede verse, asimismo, siguiendo el planteamiento de los "estereotipos", el artículo de D. WAGMAN: "Gitanos, estereotipos... y cintas de vídeo", en Revista "Gitanos". Pensamiento y Cultura, 10(2001).
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fuerza en las cosas, hurtos...). Falsificaciones de recetas para obtener el producto estimulante en farmacias. Tráfico de estupefacientes, destinado a acopiar fondos para el propio consumo.32 ¿Cuál es entonces, y en definitiva, la capacidad criminógena de la droga? ¿Es el drogodependiente quien deriva en delincuente o el delincuente el que desemboca en drogodependiente ? Con referencia a esta cuestión parece que, simplificando un tanto, podríamos reducir las conclusiones de la literatura internacional específica a las siguientes: - La droga, por sí misma, no es causa eficiente muy estimable de comportamientos delictivos. Con frecuencia, quien accede a la droga era ya delincuente, se había iniciado ya en la delincuencia. - Quienes ya eran delincuentes, si acceden a la droga, convirtiéndose en drogodependientes, potencian su carrera delictiva. Se presenta, pues, la droga, en estos supuestos, como poseyendo virtualidad criminógena potenciadora. - Los delincuentes drogadictos generan una parte considerable de la «cifra negra» del delito en nuestras sociedades postindustrializadas. - Delincuentes y toxicómanos no siempre convergen en su área social de procedencia. Cada vez más se incorporan al consumo jóvenes de extracción social media e, incluso, alta.33 Lo que acabamos de exponer vale para España. No obstante, por hacer referencia especial a alguno de los escasos trabajos, sobre este particular, que han aparecido en nuestro país, señalamos el de MÁRQUEZ CERVILLA, quien, centrándose, en su estudio, en 100 internos preventivos del Centro Pe32 Sobre esta cuestión, L. F. REY HUIDOBRO: "Drogas ilegales y etiología de la criminalidad", en Cuadernos de Política Criminal, 49(1993)pp. 115 y ss.; L. NAVAJAS RAMOS: "Drogodependencias y Derecho Penal", en Eguzkilore, 6(1992) pp. 43 y ss.; A. S. MARTÍNEZ GARCÍA: "La adicción a las drogas y la delincuencia:un problema sin resolver", en La ley, 2(1992) pp. 1161 y ss.; A. G. FORSELLEDO: "Políticas públicas para la prevención de la violencia juvenil y el consumo de drogas", Montevideo, 1998; M. E. O'CONNOR: "Children, young people and crime in Britain and Ireland. From exclusion to inclusion", Dublin, 1998; G. WALTERS:"Changing Lives of drugs and crime", Ed. Wiley and Sons, Chichester, 1998; Mike HOUGH y Otros: "A review paper prepared for DrugScope's submission to the Home Affairs Select Committee", South Bank University, 2000. 33 Además de gran parte de los autores citados en nota anterior, puede verse, a este respecto, E. NEUMAN. "Droga y criminología", Siglo XXI Editores, México, 1984; V. GARRIDO GENOVÉS: "Delincuencia juvenil", Edit. Alhambra, Madrid, 1987, pp. 153-156; S. BROCHU:" Etat des connaissances scientifiques concernant la Prélation drogue-crime", en Revue International de Criminologie et Police Technique, 3(1993) pp. 309 y ss.; R. OTTENHOF, R. CARIO y Otros: "Délinquance et toxicomanie", Edit. Erès, Toulouse, 1991.
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nitenciario de Málaga (centro de gran movilidad penitenciaria), ha concluido lo siguiente: - Que, entendiéndose como delincuente «al sujeto multirreincidente integrado en una carrera criminal» y como drogadicto «al sujeto que padece dependencia, tolerancia y adicción a una droga como consecuencia de su contacto habitual con ella», los individuos que son, simultáneamente, delincuentes y drogadictos, han accedido antes a la delincuencia que a la drogadicción. - Que el drogadicto que llegó a tal situación sin ser delincuente, puede cometer ocasionalmente delitos, pero difícilmente llegará a enrolarse en una carrera criminal porque, ordinariamente, no está habilitado ni actitudinal ni aptitudinalmente. - Que es necesario advertir, en congruencia con el punto anterior, que existen más drogadictos que criminales (en proporción de 1 a 5). - Que, entre la criminalidad preadictiva y la postadictiva existen notables diferencias. Diferencias cualitativas, conectables con la segunda modalidad de delinquir (la postadictiva), ya que ésta surge a impulsos de la potenciación que la droga otorga a la capacidad y hábito de la primera. Diferencias cuantitativas, relacionables con el número de delitos que se producen con una y otra forma de criminalidad. La drogodependencia haría incrementar la delincuencia, al pasar de preadictiva a postadictiva, de modo geométrico. - Que, generalmente, el delincuente drogadicto actúa bajo la influencia del síndrome de abstinencia (del »mono»), pero no bajo la influencia de la actual ingestión de drogas. - Que los fines del delito, en el delincuente toxicómano, son eminentemente lucrativos. En consecuencia, sus acciones ilícitas encarnarían, sobre todo: Delitos contra el patrimonio, siendo su objeto, preferentemente, bienes en metálico; robos con violencia (incluso el asesinato) o intimidación, robos con fuerza, hurto... También, falsedades documentales con fin lucrativo... - Que el orientarse a unas u otras figuras delictivas dependería de la previa «especialización del sujeto».34 6.
En el círculo de los «mass media»
Dejando al margen opiniones aseguradoras de la neutralidad objetiva de los «medios de comunicación» en materia de estimulación criminógena, lo 34
A. MÁRQUEZ CERVILLA: "Drogadicción y delincuencia", en Revista de Estudios Penitenciarios, 243(1990) pp. 23-31.
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cierto es que las corrientes de opinión contrarias a éstas no son del todo concordes. Parece poder asegurarse, a la luz de los trabajos empíricos realizados al efecto, que estos medios hacen nacer o, al menos potenciar, estímulos de imitación, de carácter antisocial, en supuestos como los siguientes: - Cuando se mitifica al delincuente configurándole con una imagen de «superhombre», de valentía, de idealismo, de picaresca graciosa y atrayente, como si fuese digno de admiración, aplauso y seguimiento. - Cuando se enfoca, de forma sistemática, al delincuente como víctima de la sociedad y a ésta como única generante del extravío de aquél. - Cuando la agresión, la violencia, la pornografía, el sexo, el dinero, se convierten en motivación estimulante y constante de programas audiovisuales35 Piérre CANNAT, magistrado francés, miembro destacado de la S.I.C. y secretario general de la Asociación Mundial de Amigos de la Infancia (AMADE), ha escrito, a este respecto: «Desde luego, la influencia nefasta de la representación de la violencia sobre la juventud no se puede probar científicamente. No obstante, nuestra asociación ha querido recoger las opiniones de cierto número de expertos: pediatras, jueces de tribunales para niños, filósofos, médicos, asistentes sociales, etc.» Sus opiniones pueden resumirse de la siguiente manera: - El joven, que ve cómo la violencia se exterioriza en la pantalla, adquiere cierto atractivo por ella, incluso inconscientemente. A una edad a la que no se tiene lástima de nada, la violencia no engendra horror ni siquiera desaprobación. De esto resulta una peligrosa costumbre y una cierta modificación del comportamiento cotidiano. - La violencia aparece ante los ojos del joven espectador como un estado normal, como un medio normal para resolver los problemas, como un modo de acción habitual y necesario.
35
A este respecto pueden verse los trabajos de R. FRANCIS: "La politique de la BBC en matière de répresentation de la violence", en Revue Internationale de Criminologíe et Police Technique, 36(1983)pp.91 y ss.; R. GRANDI y Otros: "I segni di Caino. L'imagine della devianza nelle comunicazioni di massa", en Sociologia del Diritto, 2(1988)pp.167 y ss.; C. HERRERO HERRERO: "Policía. Modernas bases sociológicas", en Ciencia Policial, 7 (1989) pp. 51 y ss.; "XLV Cours International de Criminologie", Río de Janeiro, 18-23 de agosto de 1991: "L'opinion publique, les médias d'information et la criminalité", amplia referencia de su contenido en Revue de Sicience Criminelle et Droit Pénal Comparé, 4 (1992) pp. 817 y ss.; Yalena DE LA CRUZ: "Regulación de programas televisivos", en Revista de la Universidad Autónoma de C. A., San José, mayo, 26(2000)pp. 71 y ss.
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- La imagen fascina, gracias a la supremacía del montaje, mucho más que la visión directa de un hecho normal. - Los niños y los adolescentes son los más expuestos al efecto subjetivo del cine porque, precisamente, diferencian peor la frontera entre la imaginación y la realidad. De ahí que surja una confusión entre lo real y lo imaginario en la consciencia del niño.36 7.
En el área de la victimización de niños tratados como cosas
Hace algunos años, podía afirmarse que no existían datos suficientes, ni rigurosos, sobre las múltiples vertientes victimizadoras en relación con los menores. Hoy, por el contrario, se puede hablar con el suficiente conocimiento de causa sobre ellas, porque tanto organizaciones internacionales, instituciones públicas como organizaciones privadas o semiprivadas, de solvencia probada entorno a estos aconteceres, vienen suministrando, al respecto, información más que sobrada. Al mismo tiempo que están de acuerdo en que tal plural victimización influye, poderosamente, en la gestación de numerosísimos comportamientos antisociales de los menores-víctima. Aunque el volumen de tales conductas no pueda ser exactamente determinado. Se constatan, por aquéllas, hechos sumamente graves, perpetrados contra niños, adolescentes y jóvenes como: sistemática explotación laboral y sexual, sometimiento a diversidad de actividades (tareas domésticas...) en régimen de sumisión total; extracción, para su compraventa en el mercado internacional, de algunos de sus órganos principales, el ser objeto ellos mismos de compraventa o dados en adopción arbitraria. O su dedicación a tareas penalmente ilícitas, sobre todo las relacionadas con los distintos tráficos ilícitos (de estupefacientes, de armas, de personas) como instrumentos materialmente mediadores por motivos de impunidad. Sin olvidar su forzada dedicación a la mendicidad en beneficio de los mismos agentes de la delincuencia organizada. Y, en fin, en unión de esto, la frecuente producción de desarraigo familiar, local y cultural.37 Todo ello es algo que, como ya se ha insinuado, permite conectar, de forma absolutamen36
Pierre CANNAT: "La agresividad de los jóvenes y la televisión", en Revista Internacional de Policía Criminal, 430(1991) pp. 34 y ss. 37 Sobre este asunto puede verse: "Informe sobre venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía", elaborado por V. MUNTARBHOM, Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos de N.U., Secretaría General, octubre, 1994; "Informe sobre el niño como víctima y autor de delitos", Secretaría General de N.U., Viena, mayo, 1996; "Apartado III. Mineurs sans droit, mineurs victimes de la traite: les situations à risques", en Informe-encuesta de BIVS-ADRI: "Les mineurs étrangers isolés: Les réponses des professionnels sur Paris-Île.de-France", noviembre, 2002; "Propuesta de Plan de Acción contra la explotación sexual de menores", Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales(España), Madrid, 2002.
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te racional, con una conclusión ya, por lo demás, contrastada: Que esta amplia y gravísma victimización de numerosísimos menores se está convirtiendo, por la propia naturaleza de los mismos hechos, sus contextos perversos, la personalidad en formación de las víctimas, en elementos relevantemente destructores para la vida de estos niños y, como una consecuencia inevitable, en diversa y dinámica fuente criminógena en relación con ellos. Teniendo en cuenta las precedentes premisas, no son exagaradas, sobre este particular, las siguientes reflexiones de Anima BASAK, presidenta de la Federación Abolicionista Internacional de Explotación y Tráfico de Menores: «¡Qué triste lectura la de los diversos informes y documentos publicados durante estos últimos veinte años sobre la prostitución, la pornografía, las violencias sexuales y el incesto, de los que han sido víctimas millones de niños del mundo! No existe clara diferencia entre los niños del hemisferio norte y los del hemisferio sur, entre los niños de familias ricas y los de familias pobres, o entre niños de padres cultos o analfabetos. Una vez que se introducen en el engranaje de la degradación y la delincuencia su sufrimiento es el mismo. Estos niños son millones, sin protección, careciendo de afecto y de cuidados, víctimas de la inseguridad, de la crueldad y de la explotación, no sólo por la guerra y las catástrofes naturales, sino por causa de las violencias y de la indiferencia de los adultos. Este problema puede tener consecuencias espantosas, si no nos ocupamos de él, desde ahora, seriamente. Todos debemos enfrentarnos a este desafío, cooperar y contribuir lo mejor que podamos, para salvar a nuestros niños y, con ellos, el futuro de la humanidad. Si no lo hacemos, no podremos soportar las consecuencias».38 Y es que hay constancia, en la historia de la criminalidad, de que quien ha sido víctima permanente de comportamientos ilícitos, termine siendo agente victimizador. Sobre todo, cuando los hechos victimizadores son tan degradantes y desestructuradores. R. OTTENHOF, en su interesante estudio «Jóvenes autores y jóvenes víctimas: ¿Unidad o dualidad?», tras citar trabajos de carácter empírico llevados a cabo en Estados Unidos (Kempe y Heller, por ejemplo) y en Francia, plantea que una parte considerable de los delincuentes sometidos a estudio habían sido maltratados, con dureza, durante su infancia.39 8.
En el campo de la política criminal infantil
Los distintos agentes del «sistema penal» no tienen (ello es obvio) ninguna misión de estimular la delincuencia. Pero no es menos cierto que, en la me38 Anima BASAK: "La prostitución infantil en el mundo"; en Revista Internacional de Policía Criminal, 428(1991)p. 17. 39 Puede verse el texto de este estudio de R. OTTENHOF, en Revue Internationale de Criminologie et Police Technique, 4 (1989) pp. 455 y ss.
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dida en que actúen de forma disfuncional, se convierten, o pueden convertirse con fundamento, en creadores de incentivos delincuenciales. Desde ese punto de vista, cabría, por tanto, advertir a autoridades y funcionarios que han de tratar con menores, sea porque éstos han sido víctimas del delito o porque han sido sujetos activos de comportamientos ilícitos, que una inadecuada relación con estos ciudadanos, en pleno y forzoso periodo de desarrollo personal, estaría destinada a convertirse en criminológicamente negativa. Por dicha razón, las «Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores» (1986) avisan sobre la necesidad de no producir daños adicionales al menor de turno, cuando se produce el primer contacto con los referidos funcionarios, los funcionarios de «hacer cumplir la ley». Exhortan, por ello, a éstos (entre los que se encuentran miembros de los Cuerpos policiales) a que no utilicen, con aquéllos, ninguna clase de lenguaje duro, a que se abstengan del uso de la violencia física, a que no les mezclen, durante la detención, con el ambiente criminal de los adultos o de menores «habituales»... Se avisa, asimismo, de que estos primeros contactos con funcionarios de Policía son de particular importancia porque pueden influir, profundamente, en la futura actitud del menor hacia las instituciones del Estado y de la sociedad. Sin pasar por alto que el éxito o el fracaso de cualquier intervención posterior (tratamiento, reinserción social, reeducación, etcétera) van a depender, en gran medida, de la percepción favorable, o desfavorable, de estas primeras relaciones. Se llama la atención, también, sobre el imperativo en torno a la protección de su intimidad porque «los jóvenes son particularmente vulnerables a la difamación». Y es que, en efecto, los estudios criminológicos, sobre estos procesos de difamación, han suministrado pruebas sobre las consecuencias perjudiciales, de diversas clases, que dimanan del señalamiento permanente de los menores como "delincuentes" o "criminales".(Lo veremos con más detenimiento en capítulos posteriores de esta obra). Por ello, para efectuar estas misiones con menores, las «Reglas de Beijing» exigen, de forma consecuente, la oportuna especialización policial, necesaria siempre, pero más en las grandes ciudades, donde son menester contingentes notables de policías cualificados para hacer frente a la delincuencia de menores, con preferencia en su forma de prevención.40 Todo ello quiere decir que, si es verdad que la Policía no debe ser considerada, «ex se», como agente de socialización primaria, por sus frecuentes intervenciones, relacionadas con menores, podría erigirse, en el caso de contactos 40
"Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia de menores." ("Reglas Beijing"), de 29 de noviembre de 1985, Resolución de la Asamblea general de N.U. 40/33. Ver, a este respecto, arts. 8, 12, 13.4...
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y diligencias inidóneos, en factor desencadenante, aunque, tal vez, no de forma aislada, de comportamientos desviados con respecto a esos destinatarios.41 VIII.
CONCLUSIÓN
A modo, de conclusión, ha de manifestarse que, del conjunto de factores y cuadros descritos, no inciden todos, ni de la misma manera, en cada uno de los agentes o sujetos activos del delito. Que el paso al acto antisocial es una decisión personal (casi siempre condicionada por diversidad de factores, que la impulsan). Que, sin embargo, estos factores, que están en la base de esa decisión, se encuentran individualizados y "recepcionados" de acuerdo con la personalidad, única, intransferible, del actor. El estudio de esta identificación personalizada, correspondiente fijación e intensidad de su influjo, es objeto de la Criminología Clínica. Pero esta Criminología se hace a solas, o en pequeños grupos, con el «delincuente». Lo que no es posible, como muy bien puede comprenderse, cuando se trata de ofrecer reflexiones panorámicas de la delincuencia, misión de la Criminología denominada "General". Lo que acaba de afirmarse, no obstante, no resta un ápice de interés al estudio sinóptico, o panorámico, de dichos factores, porque el estudio de los mismos, así realizado, es imprescindible para conocer el contexto de referencia en que debe desenvolverse el examen del caso individual. Y es que el fenómeno de la delincuencia (de toda delincuencia) sólo puede describirse y comprenderse desde la doble vertiente simultánea de lo individual y lo social. No cabe, aquí, olvidar que la sociedad es parte negativamente afectada por el delito. Pero, tampoco, que incide también como parte activa del mismo. Que el hombre, adulto o menor, es su "yo" y su circunstancia. El delincuente «normal» es responsable, a título individual, de su acción ilícita, ya que no está sometido a ninguna fatalidad. Pero, casi constantemente, lo es también la sociedad en la medida en que actúa de provocadora o inductora a través de sus graves disfunciones.42 El llegar a identificar esos factores de "provocación" y de "inducción", en unión de los factores fundamentalmente endógenos y, por ello, estrictamente individuales, para tratar de neutralizarlos o debilitarlos en lo posible, es, pues, una tarea inexcusable, por insustituible, para hacer frente a la delincuencia. También, a la juvenil. 41
A este respecto, y de forma más amplia, puede verse C. HERRERO HERRERO: "Prevención policial. Un instrumento necesario en la lucha contra la delincuencia", en Boletín de Documentación del Ministerio del Interior, 127(1992)pp. 24 y ss. 42 A este respecto, L. WALGRAVE: "Délinquance systématisée des jeunes et vulnerabilité sociétale", Edit. Médicine et Hygiène, Genève-Paris, 1992; Laurent MUCCHIELLI: "Délinquance et immigration: le sociologue face au sens commun", en Hommes et Migrations, 1241(2003) pp. 20 y ss.
Capítulo tercero
PERFILES TIPOLÓGICOS DE DELINCUENTES EN LA DELINCUENCIA ACTUAL DE MENORES. DIMENSIÓN INDIVIDUAL Y ASOCIADA
I.
OBSERVACIONES INTRODUCTORIAS
A los sujetos activos de la delincuencia de menores, como a los de la adulta, cabe analizarlos desde su dimensión "individualizada" ("quiénes" son y "cómo" son los delincuentes juveniles como individuos) y desde su vertiente grupal, en sus formas de actuar. (Colectivamente, en grupos o en bandas). Esta va a ser, ahora, la tarea de inmediato examen. Abordaremos, en primer lugar, la vertiente individualizada. Después, en los siguientes apartados de este mismo Capítulo, se analizará su dimensión colectiva o en "bandas". II.
TIPOLOGÍAS DEL MENOR DELINCUENTE. VERTIENTE INDIVIDUALIZADA
El acceso al estudio de su dimensión individualizada (que no singularizada o clínica) consiste en observar, sistemáticamente, a los delincuentes, para llegar a la construcción de tipologías. Es conocida la afición de los estudiosos de la Criminología clásica a la elaboración de tipologías delincuenciales, partiendo de los más diversos criterios ofrecidos por las distintas Ciencias del comportamiento. Se ha tratado de una afición apoyada en la persuasión de que cualquier conocimiento científico ha de poseer, entre otras características, mínima unidad y universalidad en torno al objeto. De acuerdo con esas observaciones, puede decirse que las tipologías sobre delincuentes son legítimas siempre que las mismas se fundamenten en características (externas o internas) generalizables a distintos delincuentes (biotipo, temperamento, registros delictivos, "modus operandi"...), pero sabiendo que, al fin y al cabo, cada delincuente es inintercambiable como ser humano que es. De todas formas, las tipologías que, en la actualidad, tienen alguna proyección, parten, con prevalencia, de criterios amplios y conectadas con radicales de personalidad y de corte psicosocial.1 O con trazos meramente socio-descripti1 Esta orientación puede verse ya, a mediados del siglo XX, en autores como L.E. HEWITT y R.L. JENKINS. Ver su libro: "Fundamental pattern of maladjustment", State University of Illinois, 1946.
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vos.2 Por ello, aquí va a partirse de estos criterios para abordar tales tipologías que, acontinuación, se exponen. 1.
Tipologías concretas de menores delincuentes3 según rasgos de personalidad y de índole psicosocial
Haciendo referencia, ahora, a posibles tipologías informadas por rasgos peculiares de personalidad o de índole psicosocial, se señalan las tres siguientes categorías tipológicas: 1ª Categoría: La definida por rasgos de anormalidad patológica. En ella podrían incluirse: Menores delincuentes por psicosis, menores delincuentes por psicopatías, menores delincuentes por neurosis, menores delincuentes desinhibidos por enfermedad orgánica, menores delincuentes por "autorreferencias sublimadas" de la realidad. Menores delincuentes por agudas toxicomanías... Son los actores de la delincuencia juvenil "psiquiátricamente definida". 2ª Categoría: La integrada por rasgos de anormalidad no patológica. En ella entrarían: Menores delincuentes con trastorno antisocial de la personalidad, menores delincuentes con reacciones asociales regresivas, menores delincuentes con reacciones de huida, menores delincuentes victimizadores de personas especialmente vulnerables. 3ª Categoría: La referible a menores delincuentes con rasgos de personalidad estadísticamente normales o próximos a la normalidad. Sólo afectados por situaciones o circunstancias disfuncionales que no perturban de manera especialmente anornal, o patológicamente, ni la conciencia, ni la capacidad espontánea de decisión ni la emotividad o afectividad. Dentro de esta categoría tipológica (potencialmente derivadora de múltiples y variadas tipologías o subtipologías) ha de circunscribirse la mayor parte de los menores delincuentes. Veamos, entonces, con algún detalle, determinados "tipos" incluidos en las precedentes categorías. a)
Tipos caracterizados por rasgos de anormalidad patológica. Muy sintéticamente, nos referimos a algunos de ellos. Concretamente, a:
* Menores delincuentes por psicosis.- En ellos, el impulso fundamental, explicativo del paso al acto antisocial, es su patología, la psicosis. Enfermedad mental 2 Sobre esta cuestión, C. HERRERO HERRERO: "Criminología. Parte General y Especial", ya cit. pp. 425 y ss. 3 Sobre este particular, véase el magnífico estudio de F. JIMÉNEZ CUBERO: "Tipos de menores delincuentes", en Vol. Col. "Niños y jóvenes criminales", Edit. Comares, Granada, 1995.
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que afecta tan intensamente a la persona que la padece que desestructura su personalidad, centrándose, sobre todo, en el juicio y la voluntad, en los que produce tan graves trastornos y perturbaciones que la desconecta de la realidad. En el menor o joven ha de destacarse, entre estas psicosis, la presencia de algunas formas de esquizofrenia. Así, la esquizofrenia simple y la esquizofrenia hebefrénica. La "simple" puede aparecer en la adolescencia y, además, de forma insidiosa, de improviso. Con ella, menores o jóvenes decididos y destacados, hasta entonces, en su actividad académica u otra clase de quehacer formativo o creador, inician aceleradamente un proceso de deterioro en su capacidad de iniciativa y decisión, en la emanación y expresión de los sentimientos más personales e íntimos, de debilitamiento del autocontrol e, incluso, de pérdida de la conciencia de la propia identidad. Como consecuencia de todo ello, pueden verse envueltos en delitos graves: agresiones, lesiones, injurias..., sobre todo cuando la patología se inicia. La "hebefrénica", propia, asimismo, de personas jóvenes, puede cursar con la presencia de "abulia", despersonalización en forma de "fuga de ideas" y "huida del yo", "usurpando su lugar, no raras veces, determinadas alucinaciones: sea en forma óptica o fonética. (Escucha, v. gr., voces imperativas, que percibe procedentes de "lo alto". Precisamente, puede llegar a delinquir (calumnias, lesiones, muertes, daños a cosas o ocultamiento de las mismas...) por "imperativo trascendente" de esas voces, referidas por el paciente a personas ubicadas en el "más allá".4 * Menores delincuentes por psicopatías.- Aquí, el punto de referencia es la existencia de alguna de las formas de psicopatía. La psicopatía puede concebirse (hay multitud de conceptos diferentes en torno a este término) como la patología integrada, conjuntamente, por la incapacidad, incapacidad atribuible a quien la padece, de sentir o manifestar simpatía o alguna clase de calor humano para con el prójimo, en virtud de la cual se le utiliza y manipula en beneficio del propio interés, y de la habilidad para manifestarse, de forma ampliamente sofisticada, con falsa sinceridad en orden a hacer creer a sus víctimas o que es inocente o que está profundamente arrepentido. Todo esto, para seguir manipulando y mintiendo.5 Consecuencia de ello es que el niño o menor que la sufre aparece inhabilitado para reaccionar y obrar como niño, para adaptarse a su contexto y desarrollar su "rol" de niño. Es incapaz de adaptación porque el trastorno de la personalidad, en que tal enfermedad consiste, derivado de factores predisponentes, tal 4
Sobre estas cuestiones puede verse: AMERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION: "Diagnostic and statistical manual of mental disorders", Washington, 1994. D. BARENBLIT y Otros: "La agresividad en niños y adolescentes", en Prevenció. Quaderns d'Estudis i Documentació, setembre (1994) pp. 51 y ss. 5 Así, en esta orientación, ha sido entendida la psicopatía por estudiosos de la misma como R. HARE. Ver, por ejemplo, su libro: "La Psicopatía: teoría e investigación", Edit. Herder, Barcelona, 1974.
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vez de carácter biológico(lesiones, por ejemplo, en el sistema límbico) le dificulta intensamente, o le impide, inhibirse respecto de conductas o comportamientos contrarios a las normas. El menor psicópata tenderá a perpetrar actos antisociales según la orientación nuclear de la propia psicopatía. Son de destacar, desde esta perspectiva, los actos expresivos de frialdad y crueldad que, con alguna frecuencia, efectúan los conocidos como "psicópatas desalmados". * Menores delincuentes por neurosis.- La neurosis consiste en una grave perturbación o trastorno relevante del psiquismo, de carácter no constitucional, sino sebrevenido, manifestado en desórdenes conductuales. El origen del trastorno puede ser múltiple: fracasos (profesionales, amorosos...), frustraciones (no conseguir algo profundamente deseado o neurosis de "destino"...), abandono o muerte de seres muy queridos o imprescindibles en el proceso de desarrollo de la personalidad del menor, castigos inadecuados con relación al niño... Esta ruptura del psiquismo del individuo cursa con estados más o menos intensos de angustia, de clausura de horizontes existenciales, con "complejo de culpabilidad". La neurosis es muy distinta de la psicosis. Como dice P. CHAUCHARD: "En las neurosis se dan trastornos momentáneos del comportamiento cuando el sujeto se encuentra en determinadas situaciones, mientras que en las psicosis se da una grave enajenación total de la vida y de la personalidad del sujeto: éste se encuentra en un universo completamente distinto del de las personas normales."6 Desde el punto de vista criminológico, el neurótico, con fines catárticos o de liberación interior, "cambia" angustia por delito. Trata de hacer desaparecer, o al menos de amortiguar, su consciente situación de angustia, nacida del complejo de culpabilidad, procediendo a cometer delitos (injurias, calumnias, robos, hurtos...) con el fin de que se le castigue. No oculta, por ello, los indicios de su autoría o participación en ellos. Esto vale también para los menores neuróticos que, por lo demás, son muchos menos que los adultos. Desde criterios criminológicos, pues, el "delincuente" neurótico difiere, abiertamente, del delincuente por psicosis, que delinque siempre a impulsos de su "alienidad". Pero se diferencia, más aún, del delincuente psicópata. De tal forma que, en el moderno concepto de personalidad criminal, se sitúan dos tipos básicos y nucleares de delincuentes: los de estructura de personalidad neurótica y los de estructura de personalidad psicopática. Los primeros delinquen bajo "complejo de culpabilidad". Al revés, como hemos visto ya, que los segundos. Y es que los delincuentes psicópatas o psicopáticos ni sienten ni quieren saber nada de los "otros". 6
P. CHAUCHARD. "El cerebro y el sistema nervioso", en Vol. Col. "La psicología moderna", Edic. Mensajero, 2ª edic., Bilbao, 1976, p.102.
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Los neuróticos tienen el conflicto (afectivo, de autoestima...) consigo mismos.7 * Menores delincuentes por autorreferencias sublimadas de la realidad Con el presente rótulo quiero hacer referencia a situaciones de menores que, por la confluencia de predisposiciones psicobiológicas, caída obsesiva en aficiones de contenido altamente fantasioso, falta de orientación pedagógica adecuada, llegan a mezclar instinto de imitación, fantasía y juego, tan intensamente, que empiezan a vivir fuera de la realidad. Es, precisamente, este estado anómalo, rayano o invasor de lo esquizoide, el que puede conducirlos a cometer actos antisociales. Por ejemplo: Hurtos, pequeños fraudes..., con el fin de llevar a efecto sus planes, propios de personas mayores, a las que desean imitar, copiados de personas adultas, a las que admiran, o sacados de personajes de ficción, con los que vivencialmente se encarnan. Cuando prevalece, en ellos, la personalidad psicopática, la ficción, sea o no de perfiles cruentos, puede transformarse en realidad.8 7
En este sentido escriben Marc LE BLANC y Julien MORIZOT: "Después de largo tiempo, una forma de personalidad criminal era reconocida, la psicopatía. Otra forma se hace presente en los escritos de Freud, una conducta criminal por conciencia de culpabilidad. En efecto, Freud afirmaba que entre los criminales adultos, es necesario hacer notar a todos aquellos que cometen crímenes sin sentimiento de culpabilidad (criminales con estructura psicopática), sea porque no hayan desarrollado ninguna inhibición moral, sea por creerse autorizados a obrar como obran en su lucha contra la sociedad. Esta distinción fundamental entre criminales psicópatas y criminales neuróticos ha sido empíricamente sostenida después por los trabajos de Hewitt y Jenkins(1944) (para un análisis de las tipologías ver Fréchette y Le Blanc, 1987). Nosotros hemos hallado estos dos tipos principales de personalidad de los delincuentes en nuestras muestras... Lykken(1995) llega a identificar dos tipos de personalidad semejantes a éstos. Concluimos, pues, que el síndrome de la personalidad de los delincuentes se manifiesta bajo diversas formas y que sus dos formas fundamentales invocan a intervenciones por naturaleza diferentes, sean éstas preventivas(Le Blanc y Morizot, 2000) o sean curativas (Le blanc et alii, 1998). Estimamos que los adolescentes delincuentes, cuya estructura es antisocial, representan alrededor del 60%, mientras los que la poseen neurótica son, aproximadamente, el 40%. Cada una de estas formas, según nuestros estudios, se manifiesta por una forma distinta de la conducta delincuente, un grado específico de inadaptación social y una organización particular de los rasgos de personalidad. Los delincuentes neuróticos se distinguen por una conducta delincuente explosiva, una rebelión social y por dificultades sobre el ámbito intrapersonal. Los delincuentes psicopáticos adolecen de una delincuencia repetitiva, viven al margen de la sociedad y sus dificultades interpersonales son las mas significativas." ("La personalité des délinquants de la latence à l'âge adulte: stabilité ou maturation ?", en Revue Internationale de Criminologie et Police Technique et Scientifique, 1(2001)p. 39. 8 Creemos que es, desde estos criterios, como han de ser explicados determinados acontecimientos sangrientos, producidos hace no mucho en España, protagonizados por menores, aficionados, en exceso, a leer o visionar "comics" y videojuegos de gran violencia, o practicar "juegos de rol". Es el caso, por ejemplo, de José Barragán, asesino de sus padres y hermana, con uso de "katana" recreándose en su actividad como si de un juego se tratase. (Murcia, 2000).(Ver, sobre este hecho, el reportaje de J. REDONDO y F. PASCUAL:"El parricida de Murcia quería probar una "nueva experiencia" al matar a su familia", en EL MUNDO, 5-04-2000).
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b)
Tipos poseídos por rasgos de anormalidad no patológica
Asimismo, hacemos tan sólo mención, ahora, a algunos de ellos. En concreto, a: * Menores delincuentes con trastorno antisocial de la personalidad.- Hace aproximadamente medio siglo que L.N. ROBINS9 ofreció, desde una perspectiva prevalentemente fenomenológica y operativa, las notas que distinguen a esta categoría de personalidad que se aprecia ya en la infancia, se consolida en la adolescencia y persiste en la edad adulta. Desde un punto de vista conductual o de comportamiento, estos muchachos, pues, aparecen según descripción del precitado autor, con estas características sobresalientes: hiperactividad, excitabilidad, ausencia de sentimientos de culpa, fracaso escolar (la escuela es para ellos un lugar montaraz), crueldad con los animales y con las personas, nada o escasamente comunicativos. Y, desde luego, cometen delitos: Robos, hurtos, incendios, abusos y agresiones sexuales, agresiones físicas y lesiones...10 En cuanto a los trazos vertebradores de la personalidad antisocial se han venido perfilando en estos últimos tiempos. En este sentido comentan 9
Ver, por ejemplo, L.N. ROBINS: "Deviant children grown up", Baltimore, 1966. En Italia, han acuñado el término "bullismo" para referirse al comportamiento del niño o menor de personalidad antisocial que opera sobre todo, en los primeros momentos, en la escuela. Así, R. DE LUCA(psicólogo criminólogo) haciendo suyo el concepto que de las conductas de estos menores ofrecen autores como SHARP y SMITH, dice que ha de entenderse por aquél: " Una clase de acción que está destinada deliberadamente a hacer mal y perjudicar; frecuente y persistente, que a veces dura semanas, meses y hasta años y de la cual es difícil defenderse por parte de las víctimas. En la base de la mayor parte de los comportamientos impuestos existe un deseo de intimidar y dominar." Según este mismo autor, se trata, en cuanto a los individuos que practican tales comportamientos, de niños y adolescentes (aunque luego pueden continuar, también, de adultos) y que, no raras veces, su "etiquetamiento" como tales les reimpulsa a actuar conforme a su reputación, como la sociedad espera de ellos. Las manifestaciones de "bullismo" representarían "la parte inmersa de una más amplia y compleja situación de malestar evolutivo que impide al sujeto desarrollarse de manera equilibrada como individuo entre los otros. (...) Implican la existencia de dificultad evolutiva que se inserta en un cuadro general de desequilibrio psicológico y de desadaptación individual y social. En el sujeto activo("bullo"), el desequilibrio se manifiesta a nivel de comportamiento con manifestaciones de agresividad, de transgresión a las normas y de problemas de conducta. El perfil de la personalidad del "bullo" está caracterizado por: a) Irritabilidad e hiperactividad; b) tendencia a no experimentar sentimientos de culpa por las propias acciones; c) alta estima de sí mismo, a pesar de la objetiva impopularidad; d) sobrestima de la eficacia del comportamiento agresivo en la solución de los conflictos. Mientras en las escuelas primarias, el "bullismo" se presenta como un fenómeno homogéneo y generalizado y simboliza un desajuste socio-relacional, en las escuelas secundarias deviene más variado y se encarna en un número restringido de casos que han de desembocar en futuros episodios de desviación representantes de un desequilibrio individual permanente." (R. DE LUCA: "Aspetti sociali e tendenze della microcriminalità", en "Krimen 2000", ya cit., pp.15-16). 10
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LE BLANC y MORIZOT: "Después, el DSM-IV (APA,1994) ha reducido sensiblemente el número de criterios, que pasan de diez a siete, y ha integrado a éstos los síntomas clásicos de la psicopatía. Según ZUCKERMAN (1999), la impulsividad, la agresividad, la escasa empatía, el egocentrismo, el narcisismo y la búsqueda de sensaciones (susceptibilidad a la melancolía) son los trazos típicos que sirven para describir esta forma de personalidad. Siempre, contrariamente a las otras perturbaciones de la personalidad, la definición de trastorno de la personalidad antisocial exige que se aplique un patrón de comportamientos antisociales, que aparece en la infancia o en la preadolescencia y que persiste en el curso de la edad adulta. Esta noción es recogida por ciertos criminólogos; por ejemplo, Farrington (1991)."11 Ese trastorno, fundante de la "personalidad antisocial ", emergería, según los estudiosos del problema, por pluralidad de factores. Predisponentes, unos y actualizantes, otros. Serían predisponentes, la base congénita tendente a la hiperactividad y la "ausencia" de autoridad paterna y, sobre todo, en estos supuestos, de la figura materna. Sea por gran deficiencia o inadecuación, sea por inexistencia absoluta o sea por presencia neutralizadora,o abiertamente negativa, a causa de conflictos(permanentes) entre padre y madre, pues los factores relacionales ejercen aún mayor influencia, en el niño, que los estructurales.12 11
M. LE BLANC y J. MORIZOT: Trab. prev. cit., p. 37. Sobre este particular son interesantes las observaciones de L. MUCCHIELLI, al comentar el papel de las figuras paterna y materna, materia ya relevante desde los primeros cultivadores del Psicoanálisis: "...El comportamiento afectivo, social y sexual del niño se organiza fundamentalmente en el curso de los primeros años de su vida, a través de la relación con su madre después de un envolvimiento afectivo de ésta. Las carencias afectivas precoces pueden enturbiar de forma temporal o permanente el desarrollo del niño mientras aquélla adopte, conforme a la percepción infantil, voluntaria o involuntariamente, una actitud distante, fría o hasta agresiva. Aquí está recogida la teoría clásica de la dependencia o del afecto ("théorie de l'attachement"). Pero el psicoanálisis ha puesto en evidencia, después de muy largo tiempo, los procesos patológicos de dependencia de otra clase distinta, especialmente la que consiste, con respecto a la madre y al contrario del supuesto precedente, en sobreproteger afectivamente al hijo, hasta el punto de impedir su evolución personal al ejercer sobre él una presión psicológica que puede llegar a la violencia física, obstaculizando, igualmente, la práctica normal de lo que el psicoanálisis ha denominado el "triángulo edipiano" (el sistema de relaciones madre-padre-hijo) donde se asienta la buena construcción de la identidad del pequeño con relación a su padre (o sustituto del mismo ). Por lo demás, el planteamiento sistemático ha evidenciado toda una serie de otras situaciones conyugales y familiares, en potencia extraordinariamente perturbadoras para el equilibrio afectivo y sexual del niño, insistiendo, enfáticamente, sobre la naturaleza de las relaciones conyugales y sobre el lugar del infante en las interacciones entre los padres. A través de todas estas teorías de orientación diversa, la familia aparece como la causa directa de toda una serie de disfunciones psicológicas, algunas de las cuales conducirán a los niños a cometer delitos y crímenes de diferentes órdenes (malos tratos, incesto, agresión sexual sobre niños, determinadas violaciones, homicidios). ("Familles et délinquances: Un bilan pluridisciplinaire des recherches phrancophones et anglophones", CESPID, nº 86, Paris, 2000). 12
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Aunque acaba de afirmarse que, en estos supuestos de personalidad antisocial, parece que juega un papel más relevante la ausencia o la figura distorsionada de la madre, no ha de subvalorarse la disfuncionalidad del "rol" paterno. Según algunos trabajos empíricos, el crecer sin padre (o sustituto adecuado) acarrea al niño nocivas consecuencias que afectan, también, al campo de la criminalidad. Así, por ejemplo, además de desórdenes de conducta, huidas del hogar, abandono escolar, abuso precoz de alcohol y drogas, determinados tipos de delitos (violación, otras agresiones y abusos sexuales, hurtos...) integrantes de la delincuencia juvenil, se cometerían, en porcentaje muy alto, por muchachos criados al margen de la figura paterna.13 Y, en fin, factores actualizantes o desencadenantes en acto serían las circunstancias de permanente abandono y su constante estar y vivir en la calle, con las consecuentes derivaciones. Es decir, la desviada socialización primaria, en sintonía con los factores predisponentes.14 13
A este respecto, puede verse el "Informe ICEBERG", junio de 2001, Documentación 4-C, Anexo 24, sobre "Consecuencias para los niños que crecen sin padre". Los autores utilizan documentación aportada por trabajos de campo realizados, sobre todo, en Estados Unidos. Por ello, los responsables del "Informe" (españoles) advierten que: "En cuanto a la validez transcultural de los datos, cabe decir que se refieren básicamente a la sociedad estadounidense y reflejan porcentajes de riesgo para un niño, no para el conjunto de la sociedad." Y que, por otra parte: "El entorno social, y sobre todo el legal, es en España ya prácticamente idéntico al de los Estados Unidos, con la aplicación de órdenes de alejamiento, suspensión de todo contacto entre el progenitor y el menor, etc. Dicho más crudamente, ambos países tienen entornos similares de destrucción de la familia e inclusión del niño en las nuevas estructuras."(Final de letra C). 14 No todos los niños que viven en la calle desarrollan los trastornos profundos de la personalidad antisocial. Pero son muchos los que adolecen de los mismos porque la "cantera", respecto a aquéllos, es verdaderamente exuberante. El reportaje "Delincuentes infanto-juveniles" (Fuente:www. Revistaviva. com), que recoge datos de UNICEF y de especialistas del mundo de las ciencias del comportamiento, asegura que uno de cada 90 menores de 18 años pertenece, en gran parte de las naciones de América Latina, a grupos de delincuentes infantojuveniles. Menores que, a su edad, acumulan graves frustraciones, rencores y cólera contra la sociedad... y que tienen un mismo dominador común: "... Desamor, incomprensión, falta de cariño, de atención y cuidado de sus padres". Y, además, que: "Aunque son objeto frecuente de abandono familiar, por lo regular son ellos quienes huyen de sus casas para escapar del maltrato, de la violencia cotidiana, cuya semilla termina por convertirlos en delincuentes potenciales." A este respecto es también ilustrativo el reportaje de J.C. DE LA CAL-SALUD HERNÁNDEZ ("El Mundo.Es", 30-09-2001):"Liquidan por "medio kilo", donde se describe la dinámica homicida de no pocos delincuentes juveniles en Colombia. Concretamente, puede leerse: "El perfil de los presuntos sicarios responde al mismo patrón de Wilson. Un niño nacido en una de las decenas de comunas(barrios marginales) que cuelgan sobre las laderas de las montañas que rodean Medellín. Comenzó juntándose con los compañeros de barrio en el porche, el lugar habitual de encuentro. Sólo fue tres cursos al colegio y lo dejó por la calle: un lugar donde había menos obligaciones y más oportunidades. A los siete años mató a su primera víctima, un señor que salía de su oficina una tarde soleada. No lo hizo por dinero, sólo para demostrarle al jefe de la banda que no era un marica y que tenía el valor de acabar con
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* Menores delincuentes con reacción asocial agresiva.- Los menores delincuentes, afectados con trastorno antisocial de la personalidad, son también intensamente agresivos, pero su agresividad discurre, aunque sea con algunos condicionamientos, dentro del plano noético. Los menores con reacción asocial agresiva se manifiestan en su comportamiento de forma explosiva, en "cortocircuito", sin pasar sus respuestas a los estímulos por la capa racio-reflexiva del individuo. Su profunda frustración afectiva y correlativa indiferencia por el prójimo es la "carga explosiva", de extraordinaria sensibilidad, que explota ante cualquier incitación de otros. La respuesta, así proyectada, es la injuria, el insulto, la agresión física, las lesiones. Cuando son dados al alcohol, o a las drogas, su agresividad se potencia. * Menores delincuentes con reacción de huida.- Hemos visto cómo el menor con trastorno antisocial de la personalidad practica, también, el abandono del hogar. Pero ello lo realiza para hacer posible su "proyecto" antisocial o zafarse de los malos tratos activos. El menor con reacción de huida, psicológicamente débil, elige la huida sin plazos (casi siempre sin rumbo)como finalidad. En vez de responder con la agresión, por su falta de protección y afecto, responden con la huida. No se está aquí, pues, ni ante la huida ocasional(aventurera) ni, tampoco, ante el simple vagabundeo. "Para diagnosticar - dice JIMËNEZ CUBERO - a un niño con reacción de huida, éste debe mostrar un patrón conductual reiterado de alejamiento del hogar."15 Los delitos más frecuentes de estos menores son los hurtos, para poder subsistir. Si se unen a algún grupo de delincuentes, menores o no, actúan siempre, o casi siempre, de "delincuentes pasivos". Estos menores, por lo demás, son objetivo de fácil reclutamiento por parte de los responsables de la "delincuencia organizada", en orden a cumplimentar tareas simples, aunque 14
aquel tipo de traje gris y cara aburrida. "Le miré a la cara y la tuve presente luego varias noches. A uno le duele cuando no conoce a la gente. (...) Wilson fue muy precoz. Normalmente no comienzan a disparar antes de los diez, cuando la pandilla ya ha perpetrado robos menores y han juntado el dinero suficiente para comprar la primera pistola. Montan un polígono de tiro en un descampado que haya en las manzanas del barrio que controla la banda bajo cuya protección viven. Cuando demuestran habilidades, dan el paso siguiente y entran en la organización de los mayores, adolescentes o veinteañeros. Matan y roban por dinero, para comprarse caprichos, motos, coches, correrse juergas, atraer a las chicas más guapas. (...)Los sicarios nunca cuentan el número de muertos que llevan a sus espaldas, pero les gusta recordar a los que les pagaron mejor." Ha de advertirse, por lo demás, que no sólo,en Occidente, existen "niños de la calle" en América Latina. Según el Informe elaborado por "SAVE THE CHILDREN", documentado sólidamente, en la Unión Europea, viven en la calle dos millones y medio de niños. Siete de cada mil. Uno de cada mil, en España..(Ver apartado 6. D. del Informe). 15 F.JIMÉNEZ CUBERO, Trab. cit., p. 57.
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imprescindibles y de gran riesgo("correos", transportistas en propio cuerpo, informadores, distribuidores...)16 c)
Tipos de menores delincuentes con rasgos de personalidad estadísticamente normal, o próximos a la normalidad
Hacemos entorno a ellos las siguientes reflexiones, sin ánimo exhaustivo. Empezamos esas reflexiones con una pregunta: ¿ a la vista de los tipos patológicos o anómalos, precedentemente descritos, puede afirmarse la existencia de menores delincuentes con rasgos de personalidad estadísticamente normales o próximos a la normalidad? La respuesta más común y, desde luego, la que parece mejor fundada, es la de que los delincuentes(entendiendo por éstos, criminológicamente hablando, los que cursan con reincidencia y no los ocasionales) sean adultos o menores, a no ser que estén afectados psiquiátricamente o con anomalías notables, no difieren específica o cualitativamente, en nada, de los no delincuentes. Aún más, que la mayoría de los delincuentes (también los menores de edad) caen dentro de la normalidad precitada. Ocurre, sin embargo, que determinados factores de índole psicobiológica y, sobre todo, de naturaleza psicomoral o psicosocial, sea de forma aislada o convergentemente conjunta, actuando sobre ellos, les impulsan a delinquir. Se dejan superar por éstos, a veces sin hacerles siquiera frente, al poseer cuantitativamente, o en grado, debilitados o hipertrofiados determinados rasgos de su personalidad (afectividad, emotividad, egocentrismo, agresividad, capacidad de autocontrol...). Sin olvidar que muchos de estos delincuentes renuncian a ejercer, de forma constructiva, su "libre albedrío". Aunque, con alguna frecuencia, también en delincuentes considerados estadísticamente "normales", éste aparece preterido, desactivado o afecto a una gama de valores o contravalores, distinta a la asumida por la sociedad regulante. Todo ello es lo que conduce al menor, al adolescente, al joven, a la inadaptación sociojurídica y a una acomodación puramente intraindividual o egocéntrica. El delincuente no ha alcanzado, por las causas que fueren, una auténtica adaptación personal o, mejor, personalista, que consiste en el equilibrio psíquico-moral entre la persona y el medio, entre "el yo y la circunstancia". La adaptación opuesta, la egocéntrica, descansa sobre disfunciones graves entre el universo endógeno o intrapsíquico y el universo exógeno o interrelacional. Por eso, hace algunos años, escribíamos que: "La personalidad criminal se revela, entonces, cuando, desde reductos subjetivos, el individuo agrede, con valores antagónicos, a los valores de la colectividad."17 16
PINO ARLACHI se ha referido a este problema, sugiriendo cómo las estrategias de prevención del delito han de estar también encaminadas a "proteger a los jóvenes de los reclutadores de la delincuencia organizada".(Véase, a este respecto: "Prevención del delito y reducción de su coste", Comunicado de prensa del Centro de Información de N.U. para España, de 5-05-2000). 17 C. HERRERO HERRERO: "Seis Lecciones de Criminología", I.E.P., Madrid, 1988, p. 45.
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Todo esto puede acontecer sin que, en el sujeto activo de la "agresión" adolezca de patología alguna(psicosis, psicopatía, neurosis...) o de trastornos graves relacionados con el concepto de personalidad antisocial. Cabe ser explicado por contenidos de socialización (sobre todo la primaria), por aprendizaje o imitación, por situación anómica, por desorientación pedagógica... No se contradice, por lo demás, con las precedentes afirmaciones, asegurar que muchos delincuentes pueden ser ubicados, de forma alternativa, y teniendo en cuenta la existencia de múltiples grados, en estructuras de personalidad psicopática o de personalidad neurótica. Ello, obviamente, no quiere decir que todos los delincuentes sean psicópatas o neuróticos, sino que, en ellos, se da, como simple reacción orientativa, alguna de las dos tendencias.18
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Marc LE BLANC y J. MORIZOT, después de aseverar que la definición de personalidad criminal, aportada por PINATEL y A. M. FAVARD es puramente psicológica, agregan: "Contrariamente a las definiciones de la psicopatía y de la personalidad antisocial, la conducta marginal repetitiva y la inadaptación social no entran a formar parte explícita de la definición del nudo central de la personalidad. Nosotros hemos propuesto una definición (Fréchette et Le Blanc, 1987). La hemos denominado la personalidad egocéntrica. Los síntomas que hemos identificado son tres. Un enraizamiento criminal, una asociabilidad que perdura y un egocentrismo exacerbado. A decir verdad, como para la psicopatía y la personalidad antisocial, se trata de una definición del criminal antes que de su personalidad. A diferencia de los constructos de psicopatía y de personalidad antisocial, nuestra definición se presenta como un grado antes que como un estado. Se trata de una perspectiva continua, es decir, que permite situar al conjunto de los delincuentes y a los no delincuentes sobre un continuo para cada uno de esos tres síntomas. Por su parte, las nociones de psicopatía y de personalidad antisocial permiten caracterizar el estado de una proporción limitada de delincuentes. Lo que es más, a partir de los indicadores de esos tres síntomas, nos ha sido posible identificar los tipos definidos de delincuentes, que obedecen a una estructura psicopática (el 38%), neurótica(el 12%), marginal(el 20%) o inmadura(el 30%). (...)Fréchette y Le Blanc(1987) han sugerido un modo de concebir la personalidad de los delincuentes, la personalidad egocéntrica. A consecuencia de análisis empíricos, y de reflexiones teóricas, ellos proponen las definiciones seguidas de sus ejes, dimensiones y trazos característicos(Le Blanc,1996). La adaptación personal es definida como la armonía psíquica entre la persona y su entorno. Esta armonía se aprecia sobre un eje interpersonal y un eje intrapersonal. Los retardos acumulados y específicos sobre estos ejes producen una adaptación egocéntrica. Este tipo de adaptación favorece las conductas marginales. En este caso, estos retardos, generalmente, se presentan, más marcadamente, sobre el eje interpersonal que sobre el eje intrapersonal. El eje interpersonal concentra las dimensiones psicosociales y psico-relacionales de la vida psíquica. Este eje pone el acento sobre las relaciones de la persona con los otros miembros de la sociedad. La dimensión psico-social está relacionada con el desarrollo de una mentalidad y de una funcionalidad social, mientras que la dimensión psico-relacional concierne a las relaciones interindividuales íntimas. Los delincuentes están aquejados de dificultados para ajustarse a las normas convencionales de la vida en sociedad y sus relaciones son, con frecuencia, superficiales. (...)El déficit psico-relacional indica la presencia de bloqueos específicos con respecto a las relaciones interpersonales, en particular de las actitudes de vindicación y de "aloplastia". La vindicación está referida a la prevalen-
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Dentro de estas tipologías delincuenciales de "normalidad" parecen incluibles, por ejemplo, los menores que: 1º Llevan a cabo actos de simple vandalismo, atentados menos graves a los agentes de la autoridad, degradación de mobiliario público..., debido fundamentalmente a las perturbaciones psíquico-biológicas que se producen en la preadolescencia y adolescencia por motivos de desarrollo y cambio.19 19
cia de una mezcla de rencores, de sentimientos de cólera, de percepciones de injusticia súbita y de reacciones de desencanto. La "aloplastia" es una disposición psicológica de base que conlleva una forma dinámica de reacción, en virtud de la cual la persona busca constantemente proyectar sus tensiones y sus afectos al exterior de sí misma. El eje intrapersonal recoge las dimensiones psicocognitivas y psicoafectivas de la vida psíquica. La dimensión psicocognitiva acentúa las características intrínsecas de la persona, mientras que la dimensión psicoafectiva conecta con la expresión de los afectos. Los delincuentes sufren dificultades para percibir ponderadamente la realidad y su manera de comunicar sus afectos aparece desembridada. La dimensión psicocognitiva dice relación al desarrollo de una mentalidad que permite una visión ajustada de la realidad. El déficit psicocognitivo indica distorsiones específicas en la percepción de la realidad, sobre todo con respecto a actitudes de irrealismo y de escepticismo. El irrealismo es la tendencia sistemática a rehusar enfrentarse con la realidad tal cual es. El escepticismo es un conjunto de reacciones donde dominan el negativismo, la incredulidad, el cinismo, la desvalorización. La dimensión psicoafectiva está referida al desenvolvimiento de una capacidad que permite la expresión apropiada de los afectos. El déficit psicoafectivo es indicio de resistencias específicas a expresar los sentimientos y las emociones; sobre todo, de una vulnerabilidad emocional y de actitudes de ocultamiento. La vulnerabilidad emocional revela un vivo sentimiento de insatisfacción interior, a la vez difuso y explícito, una insidiosa impresión de debilidad así como una inestabilidad del humor, derivada de demandas irracionales. El escondimiento es una actitud de descompromiso, de repliegue sobre uno mismo, de derrotismo, de empobrecimiento expresivo y reactivo, una especie de maceración depresiva. (...) Nosotros hemos caracterizado esta estructura de personalidad como egocentrismo, por oposición a la plena madurez que es el alocéntrica. Sirviéndonos de ejes, dimensiones y rasgos de la personalidad egocéntrica, hemos verificado si ésta estructura estaba ya presente en el curso de lactancia y cómo evolucionaba a través de la adolescencia, durante la juventud y hasta la cuarentena. Los resultados son claros. La estructura de la personalidad egocéntrica que caracteriza a los delincuentes está ya instalada a los diez años. En el curso de la adolescencia evoluciona sumamente poco y se atenúa significativamente durante la juventud. Seguidamente, permanece sensiblemente la misma. (...) Los adolescentes judicializados, en particular los delincuentes primarios, han acumulado ya déficits importantes a los diez años, que perduran a través de la adolescencia, y a pesar de una cierta maduración a los veinte años, jamás recuperan la potencialidad inicial. (...) Como hemos demostrado, esta organización arraiga en un fondo de actitudes donde dominan la desadaptación social, la ineficacia, la negatividad y la inseguridad, esto que, con relación al plano intrapsíquico, marca la calidad de la vida cognitiva y afectiva, y que provoca una cerrazón para con los otros seres humanos. Una tal plataforma en la evolución de la persona parece ser la fuente misma de la amplificación de la conducta delincuente. Aunque, no siempre, la capacidad de evolución no está completamente anulada." ("La personnalité des délinquants: de la latence à l'âge adulte: stabilité ou maturation ?", ya cit., pp. 38, 40-42, 62-65). 19 A este respecto, J. SELOSSE: "La Criminologie et les formes actuelles de la délinquance juvenile", en Revue Internat. de Criminologie et Police Technique,1985, pp. 420 y ss.
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2º Los que cometen robos, hurtos, pequeños fraudes, no con ánimo de lucro en primer plano, sino por motivos de autoafirmación personal ante compañeros, sobre todo del sexo contrario, creyendo suscitar en ellos admiración por la posesión de cantidades importantes de dinero. Exhibición de dinero como símbolo de prestigio(delitos utilitarios).20 3º Los que cometen delitos contra la propiedad o el patrimonio, contra la libertad e indemnidad sexuales, al haberse desenvuelto, vitalmente, dentro de las orientaciones del principio de "placer" a costa del de "realidad", y ser, por ello, incapaces de sacrificarse ante estímulos seductores.21 4º Los que delinquen (robos y hurtos de vehículos motor, tráfico de estupefacientes, falsedad documental(recetas médicas...), delitos contra la seguridad del tráfico...), por falta de control social(formal o informal), moviéndose en "medios" que superan su capacidad psicológica y moral de respuesta adecuada.22 5º Lo menores que delinquen (robos, hurtos, tráfico de estupefacientes, agresiones, lesiones...) por aprendizaje directo e imitación ("asociación diferencial " de Sutherland)...23 6º Los menores que delinquen para satisfacer apetencias consumistas inducidas por mensajes, incluso subliminares, lanzados por variadísimos agentes de publicidad, en todo lugar y tiempo.24 20
Ver, por ejemplo, C. HERRERO HERRERO: "Los delitos contra la propiedad y el denominado "delito utilitario", en su libro "Seis lecciones de Criminología, I.E.P., Madrid, 1988, p. 104-105. 21 Sobre este particular J. LARGUIER: "Criminiologie et Science pénitentiaire", Edit. Dalloz, Paris, 1989, pp. 33 y ss. 22 En este sentido, M. LE BLANC: "Stabilité de la conduite délinquante des adolescents et constance du mécanisme de regulation personelle et sociale", en Revue Internat. de Criminologie et P. T., 2(1993)pp.135 y ss. T. MASON: "Adolescence and delinquency"; IUFM de Versailles, s/f. Como advierte L. MUCCHIELLI, son los factores socioeconómicos los más determinantes en la fábrica de la delincuencia, con respecto a la familia, aunque de forma indirecta, porque tales factores, cuando se mueven en el umbral de la miseria o extrema pobreza, contribuyen a arruinar el control de los padres sobre los hijos. "El caso más flagrante,dice, parece ser éste en que la situación psicológica de los padres(sobre todo del padre) ha llegado a tal degradación por su situación social que su capacidad de intervención es absolutamente inadecuada. El peor control es el que oscila entre dos extremos, que son la pasividad y el retraimiento por una parte, la represión desproporcionada, violenta y no elaborada intelectualmente, de otra. Es preciso, asimismo, tomar en cuenta el hecho en virtud del cual la posición social de los padres puede desacreditar o hacer increíble, por fuera de sitio, un discurso normalizador e integrador. Cuando la propia posición social contradice de hecho la promesa de un futuro social aceptable, ¿cómo podría el joven tomarlo verdaderamente en serio ?" ("Familles et délinquances...", ya citado, pp. 5-6). 23 A este respecto, C. HERRERO HERRERO: "Criminología. Parte General y Especial", Edit. Dykinson, 2ª edic., Madrid, 2001, pp. 316 y ss. 24 Sobre la publicidad y el consumo infantil, el cit. Informe elaborado por "SAVE CHILDREN": "La infancia en Europa", apartado 6 H: "Consumo infantil".
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7º Los menores que delinquen cometiendo malos tratos, agresiones, lesiones, abusos sexuales, violaciones... Todo ello, proyectado, ante todo, sobre niños, a impulsos del resentimiento e inquina interiorizados por haber sido víctimas primero. Su respuesta, en forma de violencia, es, para ellos, la normal en la lucha de sus objetivos, lícitos o ilícitos. 25 8º Los que delinquen efectuando tráfico de estupefacientes por puro enriquecimiento, "piratería" fonográfica y videográfica (delitos contra la propiedad intelectual), falsificación de "marcas" y venta de los efectos cualificados por las mismas. (Delitos contra la propiedad industrial). Todo ello, siguiendo los estímulos de las sociedades consumistas y materialistas donde los jóvenes viven o malviven (situación "anómica"). O los que delinquen aprovechando las "posibilidades" de las nuevas tecnologías.26 Sin olvidar que son muchos los menores que han de robar, hurtar, traficar con estupefacientes, servir de "instrumentos" para cometer delitos, al servicio de autores mediatos, por razones de estricta subsistencia. Además, los malos tratos, así como su explotación laboral y sexual, se convierten en factores criminógenos para los que, así, son o han sido víctimas.27 25
En esta orientación, L.ROJAS MARCOS: " Las raíces del crimen", en su libro "Las semillas de la violencia", Espasa-Calpe, Madrid, 1995, pp. 100 y ss. M. GAGNÉ y C. FONTAINE: "Le profil du délinquant", en su estudio ya cit. "Criminalité sur les bancs de l' école", pp.6-7. 26 Sobre esto, puede verse el trabajo de Jinsuke KAGEYAMA: "Juvenile Crime and its Psychology", Institute of Technology, Tokyo, 2000, p.4 y ss., donde se pueden recoger reflexiones como las siguientes: "Conforme a la clasificación de Alvin Toffler, los delitos de tipo clásico representarían el periodo de la "primera ola, mientras de acuerdo con David Riesman, ellos serían los "tradicionalmente orientados". En contraste, los delitos "divertidamente orientados" que han tenido lugar a contrapelo de la era de crecimiento de la alta economía, serán en términos de Toffler los de la "segunda ola" y los "íntimamente orientados" de Riesman. Podemos pensar sobre ellos en términos de tales fases. Por mi parte, pienso que, respecto a la reciente delincuencia juvenil, es difícil de entender, en los términos de uno y otro, los entramados de los precitados tipos: el tipo clásico y el tipo-diversión. Es muy difícil de entender conforme a cada modelo. Considerando las varias orientaciones y características de la delincuencia reciente, he elegido mi propio nombre para el modelo fijador de los tipos, denominándolos delitos de "autoafirmación" o de "autovalidación". Con ellos significo que, cuando cometen las acciones, los individuos tratan de afirmar o reafirmar su propia existencia frente a la sociedad o validar su propio poder. Yo creo que los delitos están enraizados en esos motivos. También creo que el subcampo psicológico es "egopático" o "vacío de sí". Estas clases de delitos acontecen en la "Sociedad postindustrial", o en la tercera fase a la que Toffler se refiere como "tercera ola". Nosotros también podemos denominarla "sociedad de la información" o "cíber-sociedad". 27 Adviértase, a este respecto, que, pasando, ahora, por alto la situación de los países tercermundistas de América, Asia y Africa, en los países de la UE, según datos de la Oficina
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2.
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Tipologías de menores delincuentes según rasgos sociográficos
El examen de las estadísticas oficiales(policiales, judiciales y penitenciarias) de los países de nuestra área de cultura han venido obligando a asegurar que los menores delincuentes son, en su gran mayoría, hijos de la miseria económica y cultural, vecinos de los barrios deprimidos, expresión de multietnias desarraigadas que han venido a converger en numerosísimos escenarios de las ricas y desiguales macrourbes de nuestra geografía, también la occidental. Estas tipologías estarían, pues, nutridas de jóvenes de las clases bajas y muy bajas de la sociedad, cuyos componentes serían los autores de la amplia y abundante delincuencia de instintos, camorra y supervivencia.28 Y ésta ha sido la delincuencia que, de forma muy prevalente, ha sido la sometida a control por las instituciones encargadas de perseguir el delito.29 No obstante, en las últimas décadas, esta tendencia, tan unidimensional, habría empezado a descomponerse. ¿Por qué? En primer lugar, porque han hecho acto de presencia otras formas de delincuencia, vinculadas al consumo y al tráfico de drogas, al tráfico de armas y de personas, a las nuevas tecnologías (sabotajes informáticos, fraudes y estafas por vía telemática, como las telecompras engañosas o las ilícitas transferencias electrónicas de fondos... Explotación de la pornografía infantil... Las "piraterías" "fono" y videográficas... Ninguna de estas formas, precisamente, ha de vincularse, necesariamente, a actividades delictivas de subsistencia. 27
Estadística de la Unión Europea (EUROSTAT), la quinta parte de los niños de la misma viven en hogares pobres.(Considerándose pobres aquellas personas cuyos ingresos son inferiores al 50% de la renta media de cada país). En Europa existe la explotación laboral de más de dos millones de niños. Y existe, asimismo, una amplia explotación sexual de los mismos y malos tratos. Como ya se ha dicho, dos millones y medio de personas viven en la calle dentro de los países de la Unión Europea, habiendo de suponer que muchas de ellas son niños.(Ver el ya cit. Informe elaborado por "SAVE CHILDREN": "La infancia en Europa...") 28 Así, por ejemplo, las "Estadísticas de criminalidad", del Ministerio del Interior español. V.gr., la de 1995 comentaba al respecto: "Es una realidad que la delincuencia juvenil se da, principalmente, en unas determinadas capas sociales ubicadas generalmente en zonas deprimidas y periféricas de las grandes ciudades, donde se asientan los inmigrantes, las minorías étnicas, etc." (p.133).En la de 1998, se marcaba la tendencia al consumo de drogas y alcohol de estos delincuentes, así como su compleja y difícil relación con las instituciones responsables de perseguir el delito(muchos de ellos están en posesión de antecedentes policiales y de internamiento correccional o semejante...). En la de 1999, se hace hincapié en el alto número de analfabetos funcionales entre ellos y, en todo caso, la baja titularidad de sus estudios. A semejantes conclusiones podría llegarse con la estadística oficial italiana(ver estudio, por ejemplo, de S.VEZZADINI: "Criminalità e componenti sociali", ya cit. pp. 24 y ss.) o con la estadítica francesa (ver, por ejemplo, trabajo de S. ROCHÉ: "La délinquance de 1975 à 2000: Evolution des chiffres et des concepts", Grenoble, 2000). 29 Esto es algo que la "teoría" y la experiencia tienen como una cosa obvia. Ve, sobre estas custiones, el libro de H.S. BECKER: " Outsiders. Studi di sociología della devianza", Ediz. Gruppo Abele, Torino, 1987.
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En segundo término, porque han venido a prevalecer, en nuestras sociedades las llamadas relaciones "secundarias" sobre las primarias, las impersonales sobre las familiares e íntimas. Todo ello, propiciado por las relaciones y situaciones laborales del padre de familia y, sobre todo, por la masiva incorporación de la mujer al trabajo extra-hogar. La relación de pareja ha venido a fundamentarse sobre concepciones y valores no siempre consistentes, se ha debilitado la misión familiar de trasmitir actitudes y valores de convivencia, ha padecido, en exceso, el control parental, por dejación y por ausencia (ausencia laboral y de ruptura de pareja, epidémicamente producida). Por último, porque, en extramuros del domicilio, existen demasiadas disfunciones en la escuela y otras instituciones semejantes. La sociedad, en su conjunto, es creadora o permisiva de mensajes que invitan, en exclusiva casi, al consumismo, al hedonismo, a la "anomia". "Mensajes" que resuenan, de continuo, por los medios de comunicación de masas, dentro y fuera del hogar. Se trata, pues, de circunstancias, de incitaciones o estímulos, que se dirigen a todos los ciudadanos y que van a afectar a todos, de forma negativa y disfuncional. Sobre todo, a los menores. No ya sólo a los de las clases bajas, sino, por su propia naturaleza y cualidad, primordialmente a los de las medias y altas.30 Desde esta fenomenología descrita, muchos de cuyos componentes poseen virtualidades criminógenas, ha de explicarse una gran parte del aumento y variedad de la delincuencia juvenil en nuestras sociedades postmodernas. No pocos menores de las clases sociales medias y medias altas (que, desde luego, también antes delinquían, pero menos) se han incorporado, sin complejos, a las nuevas "posibilidades" que les ofrecen las nuevas formas de delinquir. Persisten, naturalmente, los delincuentes juveniles que siguen operando, de forma exclusiva, al modo tradicional. Entre otras razones, porque carecen de nuevos motivos y nuevos recursos.31 30
A este respecto, puede verse C. HERRERO HERRERO: "La ciudad como expresión típica de la sociedad postindustrial. Índice criminológico del hábitat urbano", en su libro "Seis lecciones de Criminología", I.E.P., Madrid, 1988, pp. 67 y ss. Nadine LANCTÔT: "Les perspectives théoriques sur la marginalité des adolescentes: Vers une intégration des connaissances", en Revue International de Criminologie et Police Techique et Scientifique, 1(1999)pp. 31 y ss. 31 En relación con lo que venimos diciendo, parecen oportunas las observaciones de L. MUCCHIELLI, cuando niega que sea el modo de ser y de obrar de la familia el único agente socializador, y que, desde ésta, pueda explicarse el comportamiento del menor y añade: "A partir de la preadolescencia, la familia no es ya la sola, ni a veces la principal, instancia de socialización. Hay que tomar conciencia de esto. Un segundo nivel de explicación conduce a interrogarse también sobre el funcionamiento de las verdaderas instituciones socializadoras que son la escuela, las administraciones, servicios y autoridades públicas, los "media" y la visión del mundo que ellas mismas dispensan, la sociedad de consumo que consagran. ¿Cuáles son las normas, los valores, cuáles los signos que se ofrecen de forma explícita o implícita? Es en este conjunto donde ha de situarse el problema..." ("Transformations de la famille et délinquance juvenile", en Problèmes politiques et sociaux, 20 juillet 860 (2001).
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Las tipologías de menores delincuentes no son, pues, desde el punto de vista sociológico, privativas de menores marcados por la pobreza física y cultural, sino también las integradas, de forma muy notable, por el resto de las clases sociales.32 Algo que ya venían poniendo de manifiesto los informes de delincuencia "autorrevelada" y que ya empiezan a sentir las estadísticas institucionalizadas. Tan sólo añadir, aunque se ha insinuado ya, que estos menores, delincuentes de las clase medias y, sobre todo, medias altas, difieren de los otros, al menos en parte, por su orientación delictiva 33 Y es que los delitos más complejos o sofisticados por su contenido o formas de comisión, o que requieren, para hacerse presentes, capacidad notable de ideación y planificación, gran iniciativa y liderazgo, conocimientos electrónicos o técnicos y la posesión de los medios adecuados para convertirlos en reales, no pueden ser llevados a cabo, precisamente, por jóvenes "desocializados". En esta onda, por ello, Yvette BAILLY comenta: "Ciertos estudios y análisis recientes de psico-sociólogos traen ahora novedosas hipótesis sobre el funcionamiento grupal. Así, Didier LAPEYRONNYE, profesor en la Universidad de Burdeos, y David LEPOUTRE, que ha escrito "Coeur de banlieue: codes, rites et langage", piensan actualmente que la violencia no es el producto de un "vacío social" sino de un demasiado "lleno social". Los individuos más desocializados son raramente los más violentos, pues se reducen a comportamientos, sobre todo, de retraimiento o de postración. Los autores de violencias urbanas están frecuentemente muy socializados, en contacto intenso con el mundo. En su libro, ya citado, D. LEPOUTRE ofrece el ejemplo de un joven delincuente que conoce alrededor de 300 personas en su ciudad y que cada día saluda a 50. La violencia aparece menos como efecto de un vacío social, de una ausencia de integración, que de una hiperintegración al grupo y a la socialización de las conductas. Es la manifestación de la expulsión del "yo" como sujeto individual para privilegiar el grupo y la protección del "nosotros", deviniendo, así, imposibles el acceso a la individualización, al juicio personal y a la moral personal."34 32
Él Reportaje sobre "Delincuentes infanto-juveniles", ya citado, que recoge datos de Informes de UNICEF, de la Academia Mexicana de Ciencia Penales, etc. asegura que: "Si bien la mayoría nace en familias pobres y marginadas, muchos provienen de la clase media y alta, aunque todos tienen un mismo dominador común: desamor, incomprensión, falta de cariño, de atención y de cuidados de sus padres." Lo mismo ponen de manifiesto, en España, los distintos informes de Fiscales de menores, cuando, en ellos se asegura que cerca de la mitad de los casos que conocen hacen relación a menores pertenecientes a familias que los sociólogos consideran normales, y económicamente referibles a la clase media y media alta. (Ver, a este respecto, reportaje de J. FRADES:"Los jóvenes delincuentes carecen de móvil y son de clases acomodadas, según un estudio del Senado", ELPAIS, 29-11-98). 33 A este respeto, puede verse INSTITUTE DES HAUTES ÉTUDES DE LA SÉCURITÉ INTERIEURE (IHESI): "Jeunes sans foi ni loi? Retour sur la délinquance des mineurs", Documentation Française, Paris, 2001. Ya citado. (Es un estudio sobre una encuesta de delincuencia "autorrevelada"). 34 Yvette BAILLY: "Face à l'ennui, un défi", en "Reseau intergroupes. Tensions socialesBanlieues-Quartiers", Lyon, mayo 2002.
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Las reflexiones precedentes, precisamente, nos van a introducir en el apartado siguiente: "sujetos colectivos de la delincuencia juvenil," donde vamos a ver cómo el menor delincuente opera, de forma absolutamente prevalente, en grupo. III.
DIMENSIÓN ASOCIATIVA O COLECTIVA, COMO CARACTERÍSTICA RELEVANTE, EN LA OPERATIVIDAD DELICTIVA DE MENORES. ESPECIAL REFERENCIA A LAS BANDAS JUVENILES 1.
Planteamiento de la cuestión
En cualquier actividad humana, incluida la ilícita, los individuos han de ser el referente. rior.
Precisamente, por ello, hemos analizado este aspecto en el apartado ante-
Acontece, no obstante, que el ser humano, para llevar a cabo la mayor parte de las tareas no estrictamente íntimas, las consistentes, por ejemplo, en conseguir algún objetivo (económico, deportivo, laboral...) tiende a actuar en grupo. Es, desde luego, la tendencia del niño y del joven en todas sus actividades sociales. Esta tendencia se presenta claramente marcada, en el menor, en materia de delincuencia. El menor se inicia en la actividad delictiva: por propia iniciativa (la forma más escasa), a través de otros compañeros o amigos, por medio de familiares más o menos próximos y, en la actualidad, va siendo ya frecuente el reclutamiento por grupos de mayores. En todo caso, el delincuente juvenil, en los primeros años y en la primera parte de su adolescencia, tiende a delinquir operando en grupo (siendo de dos a cuatro el número ordinario de miembros). Hacia los veinte años, son bastantes los delincuentes, sobre todo los "activos", que se desgajan y continúan la "carrera" de manera autónoma.35 ¿Cuáles son, entonces, las relaciones de los menores en el grupo criminal? ¿Cómo se configura el grupo de menores delincuentes? Lo más corriente es que se trate de uniones eventuales, de tenue organización y de estructura horizontal, o casi horizontal. Todo ello, dirigido a cometer delitos dentro de límites de tiempo y lugar puramente circunstanciales. Existen, sin embargo, asociaciones de delincuentes con mayor rigor en su organización y planificación, 35 En este sentido no pocos estudios empíricos llevados al efecto.(Véase, por ejemplo, sobre este particular: R. HOOD y R. SPARKS: "Problemas clave en Criminología", Ed. Guadarrama, Madrid, 1970; M. ESTERLE-HEDIBEL: "Délinquance des mineurs: du passé au présent, la concordance des temps?", en Agora, 21(2000)pp. 45 y ss.
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con intensa jerarquización y con apreciable continuidad en el tiempo. Existen las llamadas bandas juveniles criminales. 2.
Las bandas juveniles criminales: su concepto
Ha sido una ilustrísima figura, perteneciente a la Escuela Sociológica de Chicago, F. M. THRASHER, la que, alrededor de los años treinta de la pasada centuria, investigó, con atención y sistema, el fenómeno de las "bandas juveniles criminales". En su estudio se encontró, en efecto, que, en el campo de la delincuencia juvenil, existían grupos de menores que ella percibió como cohesionados "por cierta tradición, estructura interna espontánea, espíritu de cuerpo, solidaridad, conciencia de grupo y afición al terreno local." Que, como consecuencia, dichas bandas eran dirigidas por líderes conocidos y reconocidos, dentro del grupo, y estaban integradas por individuos con el papel de miembro, con funciones bien delimitadas: armeros, tesoreros, informadores, vigilantes, conductores... Y que el objetivo de estos grupos era, sustancialmente, la dedicación a la delincuencia adquisitiva, cometiendo delitos contra las personas, sólo y fundamentalmente, como medio de conseguir el objetivo final.36 Ha sido el precedente concepto rígido el aplicado a la llamada "banda criminal" hasta aproximadamente los años sesenta del siglo XX. A partir de la precitada década, la dinámica y variadísima evolución de las formas existenciales de los jóvenes hizo percibir a los observadores que también habían empezado a cambiar sus maneras asociativas, incluidas las marginales, desviadas y delincuenciales. Aunque persistiesen, también, las tradicionales. Fue W. B. MILLER, quien apercibiéndose de estas nuevas orientaciones, sin negar las "clásicas", ofrecía un concepto de "banda" más flexible, revestido de las siguientes características definidoras: Ser un grupo organizado de personas (niños, adolescentes, jóvenes...); tener un líder (a veces simplemente ideológico) y, por ello, no siempre perfectamente visible o identificable; circunscripción territorial como prevalente escenario operativo; doble dimensión en la asociación del personal: núcleo permanente, integrado por pocos individuos y miembros accidentales y variables; fin ilícito específico, aglutinador e identificador de la clase de banda (de delincuencia común, de delincuencia de motivación xenófoba, racista, antisistema...).37
36
A este respecto, F. M. THRASHER: "The gang", University Press, Chicago,1927. W. B. MILLER: "American Youth gangs: Past and Present"; in A. BLUMBERG: "Current perspectives on criminal behavior", Knof, New York,1974. 37
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IV.
DISTINTAS CLASES DE BANDAS JUVENILES CRIMINALES. CLASIFICACIÓN CLÁSICA. ESPECIAL REFERENCIA A "HOOLIGANS" Y "SKINHEADS"
Como es fácilmente perceptible, el concepto múltiple de banda juvenil, ofrecida por los precedentes tratadistas, obligaba y obliga a concluir que estamos ya no tanto ante una noción unívoca de banda cuanto, más bien, ante una noción de carácter analógico. Es decir que hay que distinguir, netamente, clases entre las mismas. En consonancia con ello, R.A. CLOWARD y L.E. OHLIN, también por entonces, empezaron a hablar de "bandas criminales", "bandas marginales" y "bandas conflictivas".38 División tripartita, válida hasta el día de hoy. ¿Cuál es el patrón básico de cada una de ellas? 1º
Bandas criminales
Se estructuran mediante un liderazgo bien definido y visible, fuertemente jerarquizado. Se dotan hasta de mandos intermedios(lugartenientes...) Está integrada por un número variable de cinco a quince miembros, que se distribuyen las tareas, de forma bien marcada y conforme a las correspondientes habilidades. El grupo se presenta con gran cohesión. Utilizan la fuerza, la violencia o intimidación para el logro de sus objetivos, centrados, prevalentemente, en delitos contra el patrimonio (sobre todo, robos, incluso a mano armada) y en algunos de los tráficos ilícitos: estupefacientes, entre ellos. Estas bandas, con frecuencia, están insertas dentro del círculo de la delincuencia profesional de adultos, dependiendo, de alguna manera, de bandas dirigidas por éstos. Son las que más obedecen al esquema de la banda tradicional, diseñada por THRASHER; pero sin homologarse, de ordinario, totalmente, a su grado de rigidez. Estas bandas se han dado con asiduidad. No tienen carácter cíclico. Sus miembros pertenecen, con mucha prioridad, a las clases sociales bajas. Y, a veces, gustan de disfrazarse con atuendos de grupos de moda ("punks", "skin-heads...) 39 38
R. A. CLOWARD y L.E. OHLIM: "Delinquency and Opportunity: A Theory of delinquent gangs"; Free Press, Glencoe, Illinois,1960. Por el mismo tiempo, otros autores, desde vertientes más prácticas y operativas, convergían en la misma o parecida orientación. Es el caso de L. YABLONSKY y W. MIDDENDORF. 39 Como se dice en texto, estas bandas siguen en activo permanente. Así lo constata, también, la actividad policial de los países del entorno occidental. Así, y a simple modo de ejemplo, lo pone de manifiesto la nota de prensa de la Dirección General de la Policía(España), de 7-12-2000, donde se da cuenta de la desarticulación, en Cataluña, de una banda de atracadores juveniles (entre 16 y 20 años), especializados en atracos, con armas de fuego, a grandes almacenes, restaurantes, joyerías, bancos..., sirviéndose de coches hurtados o robados. Distribuyéndose el "trabajo" e, incluso, atribuyendo a las mujeres de la banda, "funciones" específicas. Aún más esclarecedora es la nota de prensa de la misma Dirección, de 1 de marzo de 2001, donde se da cuenta de la detención de 16 miembros de la denominada banda de
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Con alguna frecuencia, aparecen bandas delincuentes de menores (de entre diez a catorce años, generalmente) cuyos miembros pertenecen, con prevalencia, a clases medias y medias-altas. Se dedican a pequeños delitos contra el patrimonio, sin excluir los robos con intimidación a otros niños o agresiones y amenazas, insultos, a los mismos sujetos pasivos. Realizan estos actos más bien por diversión. O por imitación de las bandas de los más mayores que ellos, conocidas por el cine o la televisión. Son grupos de muchachos que es39
"Los de Badal", dedicada a robos con intimidación, chantajes, tráfico de estupefacientes, actos vandálicos y robos de vehículos, sin rehuir los delitos de lesiones. Sobre esta banda afirma la referida nota: "Su estructura es la de un grupo estable, y en ocasiones violento, en la cual queda definida la figura del líder, quien es el encargado de la toma de decisiones sobre las acciones a llevar a cabo, elección de objetivos fijados para la comisión de hechos delictivos e indicar zonas preferentes de actuación, estando éste ayudado por dos o tres jóvenes que hacen las funciones de lugartenientes. El resto de componentes del grupo son jóvenes que deambulan por el barrio, y por afinidad o amistad con alguno de ellos, los acompañan en numerosas acciones delictivas, con el único fin de lograr unos beneficios económicos a raíz de lo obtenido en los diferentes robos. La mayor parte de ellos poseen antecedentes por robos con intimidación, lesiones, daños y robo o hurto de uso de vehículos, etc. Esporádicamente pueden realizar tareas de receptación, consistentes en guardar y posteriormente vender, en el mercado negro, objetos procedentes de robo, tales como teléfonos móviles, relojes, joyas, etc. Uno de los rasgos más característicos de "Los de Badal" es la estética "skin-head" de la mayoría de sus miembros. Otro rasgo es la mezcla de jóvenes extranjeros, en situación de estancia ilegal o con documentos falsificados, con españoles, desempeñando los primeros las funciones de dirección y amparándose todos ellos en la minoría de edad, y valiéndose en ocasiones del uso de la violencia desproporcionada y gratuita." Estas bandas siguen aflorando más en Estados Unidos. Carl ROGERS afirma que estos grupos de jóvenes (a partir de 13 ó 14 años y, aún, de menor edad) orientados, colectivamente, a conductas antisociales, potenciadas, ahora, por la rentabilidad del tráfico de productos sucedáneos de la cocaína ("crack", "rock"...) pululan por las macrourbes norteamericanas (Chicago, Los Ángeles, Nueva York...), convertidos en narcotraficantes, y como miembros de grupos juveniles, que operan en un barrio, que defienden como propio "territorio" ante la posible entrada de "camaradas rivales". Se trata de muchachos, fácilmente reclutables por parte de otros jóvenes delincuentes, al estar inmersos en "ghettos" donde toda necesidad tiene asiento y, por ejemplo, el paro alcanza cifras del 20 al 50%. ("Violencia juvenil en Estados Unidos"; en Derecho a la Infancia, 2 (1993) pp. 8 y ss.) Parecidas descripciones a la anterior, llevan a cabo, para Francia, autores como R. BOUSQUET ("Insécurité: nouveaux enjeux. L' expertise et les propositions policières", Edit. L´Harmattan, Paris, 1999) o L. BUI-TRONG ("Le business comme système de vie", en Informations Sociales, 62 (1997). Se trataría de chicos muy jóvenes, moradores de los barrios desfavorecidos ("banlieues"), consumidores y traficantes, a la vez, de drogas, dedicados, asimismo, en bandas, dentro de "su" propio "territorio" defendido como tal por la fuerza, a los "comercios ilícitos (además de estupefacientes, ropa de vestir de "marca", armas, coches robados, material electrónico musical...) Sirviéndose de tretas, como quema de vehículos o la producción de altercados, para desorientar a la policía. Y, por supuesto, utilizando, por sistema, a adolescentes para hacer el trabajo más arriesgado(por más visible) desde el punto de vista penal.
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tán entre la banda juvenil criminal, flexiblemente entendida, y los grupos de jóvenes que hacen de "masa" en los grupos de "hooligans". Son grupos conflictivos, simplemente, más que bandas criminales en el sentido riguroso del término. 40 2º
Bandas marginales
Las "bandas marginales" han venido caracterizándose por estar integradas por grupos de jóvenes atraídos, más que por líderes determinados, por ideas o sentimientos, derivados de contenidos subculturales, inspiradores de formas existenciales un tanto difusas.41 Casi siempre conectadas con concepciones simplistas, elevadas a ideales de modelos de vivir. En todo caso, resaltando la dimen40
Es el fenómeno denominado "Baby gang" consistente en la aparición, en países desarrollados (también europeos), de grupos de menores (más bien adolescentes y hasta preadolescentes) que atacan o agreden a niños como ellos para robarles objetos como prendas de vestir, de marca, o teléfonos móviles. En su mayoría, no pertenecen a clases sociales bajas y lo hacen como forma de pasar el tiempo e imitar a los mayores. Por ejemplo, refiriéndose a Italia, R. DE LUCA comenta: "Son muchachos que viven en las grandes y ricas ciudades septentrionales, especialmente en Milán, muchachos que no tienen problemas económicos, pero que ven este tipo de actividad como un nuevo tipo de pasatiempo, un modo de tener emociones más fuertes, de combatir el aburrimiento y el sentimiento de inseguridad personal, que les impulsa a reunirse en grupo. La mayor parte de estos jóvenes, una vez que son arrestados, se justifica sosteniendo que, en el fondo, no han cometido nada grave, porque, acostumbrados a la televisión, los robos verdaderos son sólo los perpetrados contra los bancos y el verdadero delito tan sólo lo es el homicidio con grande derramamiento de sangre. Estos muchachos pertenecientes al "baby gang" tratan todo en común. Pasan mucho tiempo cavilando cómo vestirse, porque el look es fundamental. Juegan, intensamente, a los videojuegos, lo que propicia la pérdida de contacto con el mundo real. Rinden culto al cuerpo y a la forma física, son distraídos en la escuela, el teléfono móvil es el objeto más importante para ellos. Son muchachos aburridos, a veces agresivos, que se reúnen para distraerse y divertirse. Escuchan mucha música, sobre todo la de moda, practican mucho deporte, pero leen poco." ("Aspetti sociali e tendenze della microcriminalità", ya cit. p.16). Sobre esta cuestión, puede verse, asimismo, la exposición, en el Parlamento Italiano, del senador M. BRUTTI, Subsecretario de Interior, y de la senadora Carla ROCCHI, Subsecretaria de Instrucción Pública, sobre el tema " Baby gang ", en sesión del 2-02-2000). 41 H. HESSE, con su novela "Syddartha" (1922) influyó grandemente en esta orientación de existencia marginal. Timothy LEARY, a partir de la década de los cincuenta del pasado siglo, fue también eminente inspirador de estas formas de vida con sus obras. En este sentido sobresale su "The Psycholdelic Experience", mezcla de filosofía tibetana y alucinógenos. Williams BURROUGHS propagó el mensaje de la adicción a las drogas duras, como sustituto de la carencia de motivaciones o razones para vivir, en obras como "Yonki" o "El almuerzo desnudo". Sin olvidar, por supuesto, a autores básicos como A. HUXLEY, que hace un auténtico panegírico a las drogas en escritos como "The doors of perception"(1954) y, sobre todo, H. MARCUSE, urdidor de un "programa" de vida basado en el cruce de Hegel ("contradicción permanente"), Engels-Marx ("alienación") y S. Freud ("desinhibición").
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sión colectiva del ser humano y la necesidad de evadirse, de alguna manera, del mundo oficial y real, superponiendo al mismo una plataforma idílica y psicodélica, donde cobijarse, o una barrera de desprecio. En todo caso, proclamando el derecho a "evadirse" mediante "hierbas" y sustancias alienantes. De acuerdo con las anteriores premisas, su estructura se presenta como fluida y cambiante, más horizontal que jerárquica. En sí mismas, sus filosofías de base no son propiamente delictógenas, pero sus esquemas excesivamente permisivos y anarcoides suelen reconducir a la ausencia o escasez de medios sólidos de subsistencia y esta situación, no raras veces, a actividades social y jurídicamente ilícitas. Consumidores generalizados de drogas, también se practica el tráfico a pequeña escala por miembros de ellas. Su quehacer "laboral" suele concentrarse, con preferencia, en el llamado "comercio de segundo grado": la reventa de artículos. Representantes ejemplares de estas "bandas" han sido o lo son: los "hippies" de otras épocas, los "nuevos hippies", los "beatnicks", los "yippies, los "punks" modernos... 3º
Bandas conflictivas o conflictuales
Son las que suelen, por su forma de aparecer y de actuar, alcanzar la ola alta de la "mass media", aunque, desde el punto de vista criminológico, tengan menos trascendencia que las "bandas criminales" Desde el punto de vista de su conformación, se caracterizan por estar inspiradas en ideas o sentimientos (unas veces suficientemente percibidos y otras, confusamente intuidos, por los miembros) que propician el nacimiento del coflicto social. Esgrimen el conflicto social, efectivamente, mediante concepciones y, sobre todo, acciones provocadoras para con las posiciones intelectuales, y conductuales, de la gran mayoría. Porque, según los casos, defienden visiones antropológicas, políticas, económicas, jurídicas, comportamientos incívicos..., inaceptables para sociedades democráticas, y actúan en consecuencia. Las que defienden la xenofobia y el racismo lo practican, las que defienden el nacionalismo "identitario" o exclusivista lo pretenden alcanzar con violencia, incluso la extrema; las que defienden la abolición de la propiedad privada, la invaden, las que defienden las formas incívicas, en las reuniones sociales o de masas las ponen por obra...42 42
A este respecto, es elocuente, por pegado a la realidad, el documento "Violencia urbana y agresiones racistas en España. (Por C: Autónomas...)", ya citado. Sobre esta cuestión, también: "Observatorio Europeo sobre el racismo", 1999; "Eliminación del racismo y la discriminación racial", Cuadragésimo noveno periodo de sesiones, tema 93 del Programa, Office of the United Nations, High Commissioner for Human Rights, Geneva, Switzerland, 1996-2000.
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Hay, pues, plurales modos y grados de encanarse la banda conflictiva. Todas, no obstante, se caracterizan por el uso de la violencia física, defienden y actúan en un determinado escenario o territorio y muchas de ellas, desde el punto de vista externo, se identifican por una indumentaria típica.43 De acuerdo con tanta variedad, su representación delictiva es, también, muy diversa. Las hay que llegan al homicidio o asesinato, lesiones graves y muy graves, a los estragos, incendios de muebles e inmuebles y las hay que apenas rozan las normas penales más leves.44 La estructura orgánica de estos grupos conflictivos no es uniforme. Los que se constituyen en bandas, en sentido estricto, presentan un núcleo estable (líder-jefe, subjefes y miembros "profesionalizados"...) y un número periférico y movible de miembros de tropa... Ha de advertirse, por lo demás, que no estamos ante un fenómeno que sea de aparición reciente. Hace ya, aproximadamente, cincuenta años, el "Informe general" presentado ante Naciones Unidas, durante el Congreso relacionado con la "Prevención del delito y el tratamiento del delincuente" (Londres, 1960), versante sobre "nuevas formas de delincuencia juvenil" y elaborado por W. MIDDENDORF, magistrado y reconocido criminólogo, hacía estas observaciones: "Existe un fenómeno particular, una tercera manera de la delincuencia grupal, que está revestido de una mixtura de notas pertenecientes al "grupo de calle" y, a la vez, a asociaciones ilícitas. Se trata de riñas tumultuarias, u otros comportamientos antisociales, que protagonizan, de forma colectiva, los jóvenes y adolescentes, a quienes se conoce con nombres diversos, según los distintos países. En Alemania son los "halbstarken"; en Francia, los "blousons noirs"; en Gran Bretaña, los "teddy boys"; en Italia, los "vitelloni"; en Polonia y en la URSS, los "huligans"; en Australia y Nueva Zelanda, los "bodgies" y los "widgres"; en África del Sur, los "totsios" y, en el Japón, los "mambos".45 Y es que estos grupos o "bandas conflictivas" han venido manifestando, hasta ahora, un carácter cíclico, renovándose, aproximadamente, por décadas; estando 43
Lo que no quiere decir que todo joven que utilice estas indumentarias extranormales pertenezca a alguna de estas bandas. La experiencia demuestra lo contrario. 44 No son lo mismo, obviamente, los comportamientos de grupos organizados, que llevan a cabo revueltas urbanas de gran envergadura(lesiones, muertes, grandes daños contra las cosas, enfrentamiento abierto a las FF. de SS....) que los grupos de menores que llevan a cabo actos incívicos, aunque sean por sistema. Son actos que afectan, de ordinario, a la urbanidad, las buenas maneras; insultos, pequeños daños en las cosas, ensuciamiento de la vía pública... Como dice S. ROCHE: "Por tanto, no se puede decir que las incivilidades sean en todo caso delitos y todavía menos, crímenes. Están siempre al margen de la moral, al margen del Derecho, algunas veces." ("La societé incivile", ya citado). 45 Este Informe de W. MIDDENDORF se titulaba "New forms of juvenile delinquency: their origin, prevention and treatement". La cita está en la edic. del Departamento de Asuntos Económicos y Sociales, N.U., Nueva York, 1960, pp. 35-36.
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en la pomada informativa, durante cada una de ellas, bandas diferentes. Por ello, si, a finales de la década de los cincuenta y casi toda la del sesenta, estuvieron de moda las que acaban de ser descritas, al final de los sesenta y del decenio de los setenta no se hablaba, sobre este particular, casi de nadie más que de "Rockers" y, sobre todo, de " Motards". Con el fin de los ochenta y el advenimiento de los noventa, la escena ha sido protagonizada por "Skin-heads" y "hooligans" que, todavía, como es manifiesto, permanecen en activo en unión de diversidad de grupos, rotulados, de una forma bastante ambigua, como "tribus urbanas".46 Algunos de los grupos componentes de éstas vienen incidiendo en las violencias definidas con el mismo calificativo. Son grupos de jóvenes que están relacionados con ciertas formas subculturales y orientaciones musicales. Es el caso, por ejemplo, de la subcultura "hip-hop" y el "rap", desviado éste de su primera dirección de "no violencia", impresa por el norteamericano Afrika BAMBAATAA, su gran cultivador.47 Con to46 Sobre este particular, puede verse: C. HERRERO HERRERO: "Modernos grupos de jóvenes violentos: "Hooligans" y "Skinheads", en su libro "Criminología. Parte General y Especial", ya cit., pp. 461 y ss. 47 Refiriéndose sobre todo a Francia, L. MUCCHIELLI escribe, a este respecto: "La llegada de los años 80-90 consagra, en efecto, la afirmación del rap como principal soporte de expresión de jóvenes adeptos del hip-hop. Es el momento en que los grupos que van a dominar los años noventa se forman en tanto que tales. El rap se impone entonces rápidamente no sólo como una práctica reconocida, sino sobre todo como una forma de expresión colectiva simbólica. El éxito inesperado que conocieran los grupos como NTM e IAM, que se proclaman portadores de la tendencia hardcore del rap (por oposición a un estilo más personal y "atrapador", representado por MC Solaar) les ha catapultado, aceleradamente, al rango de representantes y líderes de la juventud marginada y víctima del racismo de la sociedad francesa. La dimensión contestataria del orden social deviene entonces primordial. (...) Resumiendo muy rápidamente las cosas, se puede decir que los raperos denuncian un sistema de dominación a la vez económico, social, espacial, cultural y político, en el que ellos son las víctimas sacrificadas directamente (el hecho del racismo) o indirectamente (por el hecho de la ineficacia de los dirigentes políticos corrompidos e hipócritas). La policía, con poder de matar impunemente, y la justicia que la protege, aparecen ahora como los garantes de este orden social y como los símbolos de esta dominación. En numerosos grupos se hace cercana, así, una visión del mundo organizada desde la representación central de una verdadera situación de ghetto y desde la elaboración de una teoría del complot destinada a encerrar a los jóvenes en un papel ontológico de víctimas menospreciadas por el resto de la sociedad. (...) Se puede pensar que el rap ha contribuido así poderosamente a homogeneizar y reforzar la visibilidad de los sentimientos de injusticia y de las veleidades de revuelta de esta juventud francesa." ("Violences urbaines, réactions collectives et répresentations de classe chez les jeunes des quartiers relégués de la France des années 1990"; en Actuel Marx, 26 (1999) pp. 90-91). 48 Sobre la inclusión de tantos grupos de jóvenes distintos en orientación, antisocialidad, organización, estructura jerárquica..., en un solo "rótulo" nominativo ("Tribus urbanas") ha de afirmarse que no contribuye al esclarecimiento de este fenómeno, sometido ahora a análisis. Y, desde luego, ha conducido a que los grupos verdaderamente conflictivos por violentos y antisociales se hayan camuflado detrás de tanta confusión, con la correspondiente ausencia de adecuada respuesta e idóneo tratamiento. Además, se ha contribuido a crear la imagen social de que cualquiera de esos grupos deben ser estimados como totalmente contrarios
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do, los grupos que son vulgarmente considerados como "tribus urbanas" no pueden ser concebidos ni social ni criminológicamente como iguales.48 Dejando ahora a un lado a los grupos de la "kale-borroca", grandemente violentos y operantes en el ámbito del terrorismo, los grupos conflictivos más destacables, por su peligrosidad social, son los "skinheads" y los "hooligans". A éstos, por ello, vamos a dedicar, a continuación, algunos comentarios. * Skinheads.- Especialistas, como M. COMERON, definen a éstos como jóvenes que inician su andadura a finales de la década de lo sesenta(el simbólico año 68), esgrimiendo violencia, "con el cráneo rapado", vistiendo y calzando a manera militar, proclamándose racistas y consolidándose en el decenio de los ochenta.49 Se trata, en realidad, de grupos heterogéneos, relacionados por su culto a la violencia. De tal manera que se ha hablado de ellos como de "Internacional Juvenil Violenta". 50 Siéndololes común también, además de su característica rapadura de pelo, su típica indumentaria: esvástica, cazadora "bombera", pantalón vaquero corto con tirantes, botas "de combate"... y otros objetos y símbolos externos: cruz céltica, objetos-símbolo a modo de los racistas "Africaner" o del Ku-Klux-Klan. Los miembros de estos grupos son jóvenes (a partir de 14 años) de clases sociales diversas, aunque el mayor número pertenece al denominado "proletariado industrial". Parece tratarse de personas con problemas de madurez e identificación personal y, en consecuencia, excesivamente dependientes del grupo de referencia. Ello potencia su insensibilidad hacia el prójimo, a la par que debilita su conciencia moral en aras de consignas y "slogans" racistas y antisistema. Éstos son los que, en realidad, alimentan los "objetivos" e "ideales" de los miembros 48
a la convivencia o como manifiestamente delincuentes. Lo que es injusto, a efectos puramente sociales. Y, por supuesto, desde una perspectiva criminológica, no son integrables en un mismo concepto: "Heavys", "bikers", "grunges", "mods", "góticos", "satánicos", "románticos", "rastas" "pijos", "ultras", "matones urbanos", "bakaladeros", "bakaladeros patriotas"... y muchos más. 49 M. COMERON: "Hooliganisme: approches descriptives et explicatives, avec une attention particulière aux faits observés en Belgique", en Revue International de Criminologie et P. T., 2 (1994) p. 199. 50 Efectivamente, es un movimiento ampliamente extendido por el mundo, que, en cada sitio, suelen tomar como enemigos más directos a personas de una raza no blanca distinta, o a la que consideran invasora del país y que, generalmente, es la más numerosa de las emigradas a aquél. Así, por ejemplo, en EE. UU. van contra las minorías raciales e inmigrantes, excluyendo, en principio, a los blancos. En el Reino Unido, sobre todo contra los asiáticos. En Francia, sobre todo contra los norteafricanos. En Alemania, sobre todo contra los turcos. En España, sobre todo contra marroquíes ("moros") y subsaharianos. Tambien, contra algunos sudamericanos (los de color).
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de base, mediante su transformación en impulsos ciegos, en "filias" o "fobias" biologizadas que explican, ausentes en ellos toda clase de remordimientos o sentimientos de culpa, la gravedad de sus delitos: homicidios, lesiones, incendios de domicilios con personas dentro... 51 Los objetivos reflexivos son patrimonio de los verdaderos dirigentes, a quienes viene bien las "convicciones" y reacciones de la "soldadesca". Para el más genuino y actual "movimiento skinhead", estos objetivos serían, conforme a la más pura ideología nazi: conseguir la absoluta preponderancia de la raza blanca y la implantación del "nacional-socialismo" como forma política, económica y social de Estado. Al servicio de tales fines, precisamente, ensalzan y practican el uso de la violencia. (Utilizan con preferencia armas blancas, pero, sobre todo en otros países, no descartan las armas de fuego y hasta los explosivos). La violencia no es sólo, para ellos, un medio de realización personal y un reactivo (por el miedo que suscita en los destinatarios) para sentirse "vivos", sino, fundamentalmente, el instrumento "político" paradigmático para llegar a la meta. Por ello, el empleo sistemático de la violencia está perfectamente programado para que produzca los oportunos efectos en los enemigos a batir. Desde este punto de vista, el documentado "Informe RAXEN" confirma que la violencia que estos grupos de "skinheads" practican, sólo aparentemente se lleva a cabo al margen de criterios y reglas. Pero que son intencionadas las formas súbitas y en grupo (con abuso de superioridad) con que se efectúa aquélla, conforme a puras pautas hitlerianas. Se hace así por crear pánico e impotencia en las víctimas y descrédito en los responsables, políticos y profesionales, de evitarlas. Que justifican la violencia afirmando que su propósito, con su empleo, es limpiar la sociedad, hacer frente al capitalismo, protegido por los actuales sistemas que se dicen democráticos. Que están contra estos Estados y sus instituciones, sobre todo contra la Policía, por ser ésta la que, "a
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Éstos grupos, a través de sus medios de propaganda ("skinzines"...) y, ahora ya, sobre todo, por INTERNET, suelen exponer, en breves periodos gramaticales, lo más característico de su discurso. Así., por ejemplo, en una de sus páginas "web", concretamente la http: //www. Nuevoorden org. /respuestajoven htm., ofrecen a la juventud una serie de "contenidos" para llegar a ser "rebeldes" y en cuya base está la "filosofía" fundamental de este movimiento. He aquí algunos de ellos: "Creemos que el fin justifica los medios. El poder sale de la boca de un fusil. Creemos en la necesidad moral contra el cálculo político. Somos el paredón de ejecución de las retaguardias burguesas. Afirmamos que el honor es cuestión de sangre y no asunto del entendimiento. Afirmamos que las "libertades" sólo prosperan en cuerpos sociales enfermos. Postulamos que el hombre es un ser para la muerte. Decimos a los jóvenes que lo que vale es tener años llenos de vida. Establecemos el sistema de morir de forma violenta para salvar a la Naturaleza. Negamos el "derecho" de nuestros enemigos para lamentarse de nuestra violencia. Establecemos que la libertad no basta. Exigimos que la militancia sea a tiempo pleno. Deseamos ser la pesadilla del Sistema. Afirmamos que la "masa" es culpable."
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sueldo", sostiene el sistema. Que están contra los negros, los moros, los homosexuales, las prostitutas, los rojos..., porque son "basura".52 Como puede deducirse de lo expuesto, la estructuración y organización de estos grupos son compactas y claramente jerarquizadas. Ha de advertirse, para terminar, que, dentro del espacio "skinhead", existen algunos grupos(pocos) que no responden, al menos en parte, al precedente esquema descrito. Son los denominados "redskins" (de extrema izquierda o anarcoides) y "sharp-skins" (antiracistas). * * Hooligans.- Los especialistas en torno a estos movimientos y grupos suelen estar de acuerdo en perfilar el concepto de "hooligan" diciendo que se trata de un individuo que es y se manifiesta, en grupo, como "hincha" o "forofo" de un equipo deportivo (casi siempre el fútbol ), que se distingue por sus comportamientos violentos (de ordinario, actos vandálicos o agresiones físicas) dentro de los estadios deportivos. Preferentemente, de los estadios de fútbol.53 Acaba de decirse que la actuación del "hooligan" se lleva a cabo en grupo. Y es así. El "hooliganismo", por la propia naturaleza de las cosas, no tiene razón de ser de manara individualizada. La pasión, el contagio, las actitudes de rebeldía y contestación, las ganas de "dejarse ver", no producen efectos vindicadores ante la sociedad, si no se realizan colectivamente. Otra cosa es llegar a conocer el grado de organización, de cohesión y de jerarquización de tales grupos. Pues bien, parece que su unión es abiertamente flexible, aunque lo suficientemente sólida para protegerse de terceros extraños. En sus actuaciones aparecen estructurados a partir del denominado "nudo duro", integrado por jóvenes de entre 18 y 23 años, experimentados ya en otras formas de delincuencia. Son éstos los que organizan y dirigen las confrontaciones. A su alrededor se mueven otros jóvenes de menos de 20 años, no delincuentes, que son los encargados de apoyar moralmente (jaleando, aplaudiendo...) el comportamiento de los cabecillas, por los que se sienten atraídos y les gustaría emular. Circunvalando a los dos sectores anteriores, un número no determinado de adolescentes, que se adhieren a aquéllos arrastrados por la novedad y emoción del momento. Gritan los "slogans", hacen "masa" y, con ella, el sentimiento de anonimato, que impulsa a progresar en los insultos, en la agresiones, aunque ellos, cuando los altercados físicos empiezan en serio, no suelen participar.54 52
Estas ideas pueden verse, en efecto, en el reciente "Informe RAXEN sobre grus violentos", patrocinado por el "Movimiento contra la Intolerancia". 53 A este respecto, puede verse. J.C. MATGEN: "Dossier: violence dans les stades", "La Libre Belgique", de 30-01-1988. T. ADÁN REVILLA: "Ultras y skinheads: La juventud visible. Imágenes, estilos y conflictos de las subculturas juveniles en España", Ed. Nobel, Oviedo,1996.
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Sus objetivos, cuando se trata de simples "hooligans", no parecen trascender el deshacerse del aburrimiento existencial que les invade, al estar generalmente al margen, o casi, de las tareas formativas, o laborales, propias de los jóvenes de su edad. Podríamos decir que estos grupos, en su globalidad, más que objetivos tienen actitudes que, por su "taedium vitae", su frustración presente y escaso horizonte de futuro, son siempre provocadoras o agresivas, cuando se trata de relacionarse como grupo con quienes consideran oponentes. Todo se complica cuando, como sucede a menudo, hay abundancia de alcohol o ingesta de drogas. También, aquí, la violencia prestigia.55 Estas actitudes, tan abiertamente violentas de los "hooligans", han ido iniciándose y aumentando a medida que los "skinheads" han ido invadiéndolos.56 El origen de los "Hooligans" es autónomo respecto de los "Skinheads". Pero, en efecto, debe hacerse constar que, en el presente, éstos últimos han usurpado, por razones tácticas, el espacio de aquéllos, en no pequeña parte, siendo difícil, a veces, distinguirlos. Con los mismos propósitos, los "skinheads" se han hecho presentes, asimismo, en los escenarios de actividad de "pastilleros", "bakaladeros" y, sobre todo, de los llamados "bakaladeros patriotas", hasta confundirse con éstos. Son formas de extender la propia acción, de "esconderse" sin dejar de verse y de hacer prosélitos. No se olvide que el movimiento "skin" posee sus medios de propaganda como los ya mencionados "skinzines" (revistas-boletines), utilizan, con abundancia, INTERNET y hasta cultivan la que podría llamarse su propia música, la música "oll".57 V.
BANDAS CONFLICTIVAS EN ESPAÑA
En el año 1994, la segunda de nuestras Cámaras legislativas, el Senado, llevó a cabo, sirviéndose de importantes cultivadores de las Ciencias de la conducta, un estudio sobre las bandas juveniles en España. En él, sólo se reflejaban grupos, con escaso carácter de bandas, dedicados a comportamientos de carácter fundamentalmente marginal. Y, como mucho, a ciertas formas de violencia (deportiva o ex54
Sobre este particular, puede verse M.COMERON: Trab. ya cit., pp. 204 y ss. Sobre esta cuestión puede verse CONSEJO DE EUROPA: "Standing Committee of the European Convention on spectators violence and misbehaviour at sports events and in particular at football matches. The use of temporary stands at sports evens", Strasbourg, 1992. 56 A esto se refiere, por ejemplo, el citado Informe "RAXEN" cuando afirma que:, en las gradas de los estadios españoles, donde se sitúan los "ultras": "1º Se han detectado grupos skins en el 90% de los fondos de los campos de fútbol. 2º Perfil social: la mayoría son jóvenes varones entre 15 y 30 años, de toda clase social. 3º Presencia de simbología anticonstitucional y provocadora constante en todos los campos de fútbol. 4º El grupo más violento, los ULTRSUR, tiene más de 250 miembros con antecedentes policiales." 57 En esta misma orientación informativa, puede verse el precitado Informe "RAXEN. 55
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tradeportiva, casi nunca extraordinaria), a la delincuencia y al consumo de drogas, así como a determinadas maneras de organizar el tiempo libre.58 Hablaba, genéricamente, de "tribus urbanas", extendidas en los barrios más desfavorecidos, donde el fracaso escolar, las familias desestructuradas, el deterioro ecológico, la delincuencia de adultos, la ausencia de asociaciones protectoras de la juventud, eran las notas destacables.59 Un informe "Sobre violencia urbana callejera", de la Fiscalía General, publicado en 1998, síntesis de los informes de las distintas Fiscalías, venía a decir que, sólo en las grandes capitales españolas, habían hecho acto de presencia algunos de estos grupos conflictivos. Así, por ejemplo, en Barcelona y Valencia, la banda de "Los Centuriones", integrantes de la ya entonces conocida, por internacional, "Hell's Angels", cultivadora de la violencia de forma sistemática (usando incluso armas de fuego), de inspiración neonazi y que traficaba con armas y drogas. Rígidamente estructurada e intensamente jerarquizada (con "cargos de Presidente, Vicepresidentes, Secretario y miembros de pleno derecho..."). Con más pormenor, se hacía constar que, en ciudades como Sevilla, venían detectándose los grupos de esta clase, más conocidos: "skin-heads, Punkies, "Ocupas", "Bacaladeros", "Mods", "Rockeros", "Postmodernos", "Pijos", "Puretas", "Raperos"... Configurados dentro de los esquemas "skinhead", se nombraba a grupos como "Bases Autónomas", "Bases Autónomas Reconstituidas" y "Ofensiva Ibérica". Todos ellos, en todo caso, sin una actividad importante.60 En otro "Informe ", patrocinado por la Presidencia del Senado (1999), se recoge la presencia de algunos de estos grupos conflictivos, operantes en España. Pero más que hacer hincapié en su volumen de actividad y en su intensidad delictiva, se orienta a reflexionar sobre las posibles causas de su existencia, para poder tratarlas adecuadamente. Y, en este sentido, comenta: "Para los menores difíciles, la banda o pandilla supone algo más que el mecanismo instrumental arriba descrito. Es una estructura de afirmación e identidad y de ejercicio de poder. Individuos con personalidades inseguras o frustradas, procedentes, con frecuencia, de un medio familiar desfavorecido, desestructurado o conflictivo, con problemas de conducta e inadaptación escolar, encuentran en la banda una vía de identificación a través de comportamientos duros y violentos y de ejercicio de poder en un clima de contagio emocional, al amparo del anonimato, sobre víctimas débiles o indefensas, con frecuencia menores o mujeres. La banda de menores o adolescentes es, obviamente, un fenómeno universal. Por lo demás, y de nuevo, ha sido, y es, Estados Unidos, en 58 Ver el punto 5.6 de ese estudio: "Marginación juvenil y el problema de las bandas. Informe de la Comisión Especial de la Juventud, Sesión Plenaria de 30-XI-1994. 59 Ver la recomendación 21ª del estudio o informe anterior. 60 "Memoria" de la Fiscalía General del Estado, Madrid, 1998, pp. 460 y ss.
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cuyas ciudades campean muchísimas de tales bandas, el terreno propicio para el análisis y la acción sobre esta realidad social. En España, por su parte, han sido relativamente frecuentes en algunas grandes ciudades bandas juveniles de delincuentes comunes (para robo de vehículos, por ejemplo); últimamente se han manifestado (en general, con acciones vandálicas, en ciertos casos, con consecuencia de muertes) bandas con características o soporte pretendidamente ideológico o político: fascista o racista (cabezas rapadas, punkies, tribus urbanas) y nacionalista radical (Jarrai, en el País Vasco").61 Yendo a una perspectiva más cuantitativa, ha de consignarse que, en la primera parte de la década de los noventa (del siglo XX ), un Informe elaborado por la Comisaría General de Seguridad Ciudadana (Dirección General de la Policía) ofrecía la cantidad de 2.331 "skinheads", "registrados", para toda España.62 Al final de esta década habían aumentado considerablemente los integrantes de estos grupos conflictivos, pues un Informe del Ministerio del Interior, referido a "ultras violentos", los hacía ascender a 11.132.63 El ya citado y reciente Informe "RAXEN", contabilizándolos por Comunidades Autónomas, da un número mucho más alto: 20.800. Número que, de acuerdo con el contexto del Informe, parece que incluye "skinheads", "hooligans" y "bakaladeros patriotas", homologados con los primeros.
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Presidencia del Senado: "Informe de la Ponencia para el estudio de la problemática de los hechos y comportamientos violentos relacionados con los menores de edad, constituida en el seno de la Comisión de Interior y Función Pública"; en B.G. de las Cortes, nº 670, de 20-IV-1999. 62 Este Informe de la Comisaría General de Seguridad Ciudadana es de 1995. 63 Este Informe del Ministerio del Interior sobre "ultras en España", es de 1998.
Capítulo cuarto
REFLEXIONES SOBRE LA DELINCUENCIA JUVENIL BASADAS EN LA EXPOSICIÓN DE LOS TRES CAPÍTULOS PRECEDENTES
Acabamos de exponer, en los tres Capítulos que preceden al presente, un conjunto de aspectos esenciales en torno a la delincuencia de menores, a la delincuencia juvenil. Según datos de la denominada "Criminología Comparada", han sido analizadas, en efecto, cuestiones tan cardinales para el conocimiento de la misma como: El volumen, su orientación e intensidad delictivas. Y, dentro de éstas, especialmente la involucración de los jóvenes en los delitos relacionados con algunos tráficos ilícitos y con las nuevas tecnologías. Se ha hecho referencia, asimismo, a las actuales categorías más llamativas y simbólicas del delinquir de menores. Se ha reflexionado sobre los posibles entornos y factores de esta delincuencia. Y, en fin, se han abordado, también, aspectos fundamentales sobre sus sujetos activos, tanto en su vertiente individualizada (en conexión, tan sólo, con rasgos integradores de tipologías) como en su dimensión colectiva ("Bandas"). Parece razonable por ello que, después de tan amplio examen, surjan algunas reflexiones y, de éstas, algunas preguntas como las siguientes: ¿Es verdad que estamos, en la actualidad, en nuestro país y en los países de nuestro entorno cultural, ante una auténtica explosión de la delincuencia Juvenil? ¿Estamos ante delitos de una gravedad inusitada, cometidos con extraordinaria violencia? ¿Se ha tomado conciencia tanto por parte de los controles formales como informales de que, para hacer frente a la delincuencia, y especialmente a la delincuencia de menores, es preciso conocer sus factores (endógenos y exógenos) para poder atajarlos adecuadamente? ¿Qué políticas criminales han de seguirse en ese tratamiento: Las orientadas a la recuperación personal y social del menor o las directamente informadas en puros postulados represivos, retribucionistas y expiacionistas, como la actualmente llamada "tolerancia cero" u homólogas ? La respuesta, muy breve, a cada una de estas cuestiones podría ser la que sigue. I.
¿EXISTE UNA VERDADERA EXPLOSIÓN DE LA DELINCUENCIA DE MENORES EN LOS PAÍSES DE NUESTRO ENTORNO CULTURAL?
Si partimos, en exclusiva, de los datos ofrecidos por las estadísticas oficiales de los últimos años (esencialmente, las policiales) el volumen de la delincuencia juvenil es, en números absolutos, y para una buena parte de estos países, de muy notable consideración. La cuestión está, ahora, en cómo interpretar esas estadísticas. Para unos (gente procedente de todos los foros y conocimientos sociales y políticos) se
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aceptan las magnitudes de estas estadísticas, aún expresadas anualmente, como reflejo sustancial de la delincuencia tal como acontece. Naturalmente, desde este punto de vista, si, por ejemplo, la estadística policial francesa certifica que esta delincuencia (la de jóvenes entre 13 y 19 años) ha aumentado el 230% entre 1975 y 2000 y que, entre 1993 y 2000, se ha multiplicado por diez, habrá que decir, con fundamento, que estamos, en el país vecino, ante una explosión de la delincuencia de menores. Lo que ocurre, sin embargo, es que esa conclusión no es compartida por los que creen que esas estadísticas han de ser sometidas a crisis y, en todo caso, a una rigurosa interpretación y seria interpelación. ¿Por qué ? Porque, según ellos, hay que desconfiar de su imparcial y aséptica elaboración, debido a "vicios" y "prejuicios" profesionales o a consignas de dependencia política. Y, además, porque esas estadísticas en realidad no son otra cosa que la expresión, más o menos pretendida y sincera, de lo que la policía ha hecho frente a la delincuencia, no lo que podría haber hecho, y además, sólo frente a la delincuencia por ella conocida. Desde esta perspectiva, comenta L. MUCCHIELLI: "Las estadísticas de la policía recogen la actividad de la policía. Esta actividad está ligada a las delincuencias (es necesario poner siempre un plural), pero no es su reflejo. La mayor parte del conjunto de las mismas escapan al control policial, sea porque no existen víctimas individuales directas (así, por ejemplo, en el fraude fiscal o en los atentados al medio ambiente se nos victimiza a todos de manera anónima), sea porque las víctimas no presentan denuncia. La policía no conoce más que lo que las víctimas les declaran y lo que ella misma investiga a través de sus "encuestas" o lo referente a flagrante delito. A partir de lo que acaba de decirse, puede muy bien comprenderse que, si el comportamiento de las víctimas cambia o si las prioridades de indagación y las circunstancias de encuentro con delitos flagrantes cambian, las estadísticas han de cambiar también. Pudiera acontecer, sin embargo, que la realidad de las prácticas delincuentes no hayan cambiado, igualmente, durante este tiempo. Este razonamiento es capital. En efecto, si es incontestable que la delincuencia juvenil ha aumentado en el curso de estos últimos veinte años, la pretendida "explosión" de este fenómeno, del que frecuentemente se habla, está lejos de estar fundado. Las cifras de la policía indican que la delincuencia juvenil se agranda, precisamente, después de los años 1993 y 1994. Yo afirmo que ella crece durante un tiempo más largo que ése y que este cambio de 19931994 es un cambio en las prácticas policiales, en virtud de consignas de extrema firmeza que los policías reciben después de la alternancia política de 1993 y que no son retiradas después de esta fecha, bajo gobiernos tanto de derecha como de izquierda. Yo afirmo, pues, igualmente, que cualquiera que venga a ofrecer cifras para decir en sustancia que la delincuencia juvenil ha aumenta-
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do de X % después de tal o tal año, fundándose solamente sobre estadísticas de policía, cometerá graves errores de razonamiento."1 Una tercera vía es la que propugna evitar extremismos en la estimación de tales documentos. No hay que atribuir a la estadística policial un valor absoluto, pero sí puede otorgársele la capacidad de servir de medio indicativo u orientador en la medición de la delincuencia, siempre que, como es de presumir en Estados democráticos, no haya mediado distorsión intencionada en su elaboración y se le atribuya tal capacidad para comparar periodos de tiempo suficientemente largos. En todo caso, para evaluar correctamente estas estadísticas, han de adoptarse, previamente, algunas precauciones como las que se refieren a continuación. En efecto, se ha de preguntar, en primer término, cómo se elaboran, cuáles son los criterios que están en la base de sus datos. Más concretamente. Para juzgar, equilibradamente, de sus números absolutos, habrá de saberse de forma previa: Si todos los hechos cuantificados han de ser estimados como infracciones delictivas, si están depuradas de posibles y aún probables denuncias falsas, de delitos simulados... Cuál es el volumen de la población de menores considerados sujetos activos de los delitos cuantificados en la estadística... Para poder ofrecer juicios rigurosos, deducibles de la relación y comparación entre ellas (entre las estadísticas de periodos diversos) ha de haberse esclarecido antes: si se han tenido en cuenta posibles acontecimientos legislativos que hayan incluido nuevos delitos o, por el contrario, hayan derogado figuras delictivas, cuál ha sido la intensidad de los controles policiales sobre los distintos sectores de la delincuencia, si se han aplicado métodos de operatividad iguales o notablemente diversos, si se han llevado a cabo encuestas de victimización y de autodenuncia, para aproximarse a la "cifra negra" de la delincuencia en cada uno de los correlativos periodos. Es conocido, sobre este particular, que la "Ley de relaciones constantes" entre la criminalidad real y la representativa, entre la delincuencia aparente y la "zona obscura" de la criminalidad, no tiene vigencia.2 1
L. MUCCHIELLI: "Table redonde sur "CLS et délinquance des mineurs", La Villette, Paris, Lundi, 25 juin, 2001. Este mismo autor llega a una casi descalificación de la estadística policial en otros trabajos como "Resister à la vision catastrophiste des violences urbaines", en Vol. Col. "Mineurs en danger... Mineurs dangereux ", Edit. ´L' Harmattan, Paris, 2000, pp. 267 y ss. Opinión absolutamente crítica respecto a las estadísticas sobre "violencias urbanas" ("Les Renseignements Généraux") mantienen tratadistas como V. LAURENT. Así en su trabajo "L' ideologie de l'insécurité. Les reinsegnements généraux à la découverte des quartiers", en "Le Monde Diplomatique", avril, 1999, pp. 26 y ss. 2 S. ROCHÉ, en esta línea, observa: "Está constatado que las estadísticas policiales tienen numerosos sesgos. En primer lugar, los individuos no declaran sistemáticamente aquello de que son víctimas. Así, las encuestas de victimización nacionales nos indican que el 96% de los robos de coche son conocidos por la policía; y de la gendarmería, el 78% de los robos con fuerza (y el 44% de las tentativas de éstos); pero solamente el 57% de los robos con violencia y el 30% de las agresiones sexuales (según el "International Crime Victimization Survey, 1996"; citado
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Expuesto lo que antecede, volvemos a preguntar: ¿Hay que afirmar una "explosión" de la delincuencia juvenil en los países de nuestra área de cultura? En todos ellos, de ninguna manera. Es el caso de España e Italia. En nuestro país, la delincuencia de menores, no puede soslayar, ni mucho menos, su importancia. (¿ 9..., 12% de los detenidos totales?) Pero parece claro que no ha de tildarse de absolutamente alarmante. En Italia, oscila, según las mismas estadísticas, entre el 7 y el 9%. Pero, aún en países como EE.UU., Gran Bretaña y Francia, donde esta delincuencia se manifiesta con desarrollos especialmente preocupantes, quizá sea excesivo hablar (ya que no existen argumentos contrastados) de delincuencia explosiva. Aún más, las mismas estadísticas oficiales están de acuerdo en que, en los postreros años, hay que apreciar un inicio de desaceleración y correlativo descenso.3 II.
¿LA ACTUAL DELINCUENCIA JUVENIL, EN LOS PAÍSES REFERIDOS, SE CONSTITUYE POR DELITOS DE GRAVEDAD INUSITADA E INCIDIENDO EN EXTRAORDINARIA VIOLENCIA?
Se dan episodios muy graves (por el bien lesionado: vida, integridad física, libertad sexual...), llevados a cabo con violencia extraordinaria (por razón 2
por Grémy JP (1997 )... En lo que concierne a las degradaciones, las encuestas locales nos aperciben de que sólo el 25% de las que afectan a la vivienda (y sus extensiones: buzones, cercado, etc) son notificadas a las autoridades. En segundo término, las organizaciones (oficinas, transportistas, hipermercados) pueden informar de manera fluctuante a las autoridades en función de su estrategia. Por último, los policías y gendarmes tienen una cierta manga ancha en la aceptación de denuncias (sea en cuanto a la posibilidad de rehusarla, sea porque la contradigan, sea porque admiten denuncias que no entran en la estadística), pero igualmente en lo que respecta en la calificación de actos para hacerlos cambiar su gravedad... La cuestión, que ante esto se plantea, es la siguiente: ¿ Estas lagunas son de tal naturaleza que desvirtúan la estadística en lo que respecta a las evoluciones al alza de la delincuencia ? Parece que no. En efecto, la propensión a presentar denuncia por los actos más frecuentes (robos, agresiones) no varían netamente a lo largo del tiempo. Las encuestas de victimización francesas nos confirman esto y lo mismo las llevadas a cabo en los países próximos. Sin embargo, para ciertos hechos como las degradaciones, si se comparan los datos de las encuestas extranjeras, como las del "British Crime Survey", con las estadísticas policiales se observa que las evoluciones no son paralelas del todo. Por lo que respecta a las organizaciones (HLM, arrendadores, hipermercados), en cuanto su política interna pueda tener efectos sobre la estadística, no está probado que sean unidireccionales. Los hipermercados "retienen las informaciones sobre los robos. Pero, en el cuadro de partenariados locales de seguridad, los arrendadores "alimentan" muy mucho a las autoridades, al igual que las escuelas. Las variaciones de interpretación del acto por los policías, su calificación, son mal conocidas." ("La délinquance de 1975 à 2000: évolutions de chiffres et des concepts", Grenoble, 2001). 3 A este respecto, puede verse "Cycle de réunions sur la délinquance des mineurs sous la présidence du Garde des Sceaux", presenté par H. LAGRANGE, s/f. Ver el apartado: "Identifications des problèmes et interpretations". Específicamente para Gran Bretaña puede verse el "British Crime Survey" de 1999. Sobre este mismo país, el "Nacro Youth Crime", Fact Sheet, July 2001, advierte que:...Contrariamente a percepciones generales, la delincuencia juvenil está cayendo. "Los números de la población joven detenida o sentenciada por ofensas enjuiciables muestran un gradual, aunque no ininterrumpido, declive con relación al pasado reciente"(p. 1).
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del instrumento utilizado o por la forma sádica escogida) que, al ser difundidos por los "mass media", a veces con todo lujo de talles, crean sentimientos de intensa alarma e inseguridad y, subconscientemente, psicosis de generalización. Pero, quizá, no sea esta clase de violencia la que más se ha incrementado, dentro de la delincuencia de menores. El examen de las estadísticas parece que faculta a afirmar que son las violencias "medias" las que han aumentado de manera notable: robos con violencia, destrucción y deterioro de bienes, agresiones sin lesiones o con lesiones no graves, violencias urbanas centradas en revueltas... Incluso, en algunos de los países en que la delincuencia juvenil es tradicionalmente más extensa y dañosa, se habla de bajadas importantes en esta clase de delitos y las formas de llevarlos a cabo. Así, en Estados Unidos, el número de arrestos de jóvenes por delitos violentos descendió entre 1994 y 1999 en un 36%. Los homicidios, concretamente, descendieron un 68%.4 Lo mismo acontece, a pesar de lo que podría parecer por las "reseñas" de prensa y orientación político-criminal, en Gran Bretaña, en donde sólo el 12 % de los delitos cometidos por jóvenes revistieron el carácter de violentos (contra las personas) en 1999.5 En Francia, sin negar que hayan aumentado algo los delitos más graves (homicidios, lesiones dolosas, robos con violencia...), las estadísticas y las encuestas de victimización aseguran que las más fuertes altas de la delincuencia de menores se han centrado en los delitos de robo de vehículos, las destrucciones y degradaciones de bienes privados y públicos, así como en los ultrajes y las violencias a agentes de las Fuerzas del Orden.6 En Italia, los delitos violentos más frecuentes son los de lesiones (7%) y los de violencia o resistencia a los agentes de la autoridad.7 En España, no se puede hablar, tampoco, de una delincuencia juvenil especialmente dañina ni altísimamente violenta, salvo en comportamientos que han de estimarse más bien episódicos o excepcionales. Sí son frecuentes los robos con violencia y las lesiones menos graves. No son muchos los homicidios ni las violaciones. Han ascendido los ataques o resistencias a los miembros de CC. y FF. de Seguridad con ocasión de "movidas" urbanas.8
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Datos tomados de "Bulletin" of the Office of Juvenile Justice and Delinquency Prevention, December, 2000. 5 Ver: Home Office Research, Study 209: "Youth Crime: Findings from the 1998/99. Youth Lifestyles Survey", elaborado por Claire FLOOD-Page y Otros, London 2000. "Nacro Youth Crime", Fact Sheet, July 2001, p. 2. 6 A este respecto, L. MUCCHIELLI: "La violene menace-t-elle nos societés ?", en Alternatives Economiques, 44 (2000) pp. 44 y ss. 7 A este respecto, A. TONIOLO: "La criminalità minorile", ya cit., pp. 2 y ss. 8 A este respecto puede verse: C. HERRERO HERRERO: "La delincuencia juvenil en España", en su libro "Criminología. Parte General y Especial", ya cit., pp. 473 y ss.
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Y, desde luego, han aumentado e intensificado los comportamientos violentos en algunas instituciones como las escuelas. Especialmente, en algunos de los precedentes países. Es el caso de Francia, como ya se ha visto. III.
¿EXISTE CONCIENCIA ENTRE LOS CONTROLES FORMALES E INFORMALES DE QUE, PARA COMBATIR LA DELINCUENCIA, Y SOBRE TODO LA DELINCUENCIA JUVENIL, ES MENESTER CONOCER SUS FACTORES Y HACERLES FRENTE?
Reducir o mantener (es ilusorio tratar de erradicar) la delincuencia juvenil en niveles aceptables, o al menos soportables, para la convivencia, no es misión posible si ésta se encomienda, tan sólo, a leyes punitivas. Y, todavía menos, si, para hacerlas eficaces, se encomiendan, a policías y a jueces, funciones puramente represivas. Esta labor es necesaria para no dejar indefensa, en el día a día, a la comunidad. Pero las formas represivas de actuar no encaran el problema desde las causas, sino desde los síntomas. Para hacer frente a un fenómeno tan complejo como la delincuencia y, desde luego, la delincuencia juvenil, ha de irse a conocer sus factores para tratar de neutralizarlos. Neutralizadas las causas, desaparecerán los efectos. No parece asumible, por lo demás, la afirmación de que las causas de la frecuencia, del aumento o agravación de la delincuencia juvenil, residan, fundamentalmente, en la falta de leyes penales severas, en la escasa, o poco contundente, actividad de Policía y Jueces.9 9
Las interpretaciones en torno a la existencia, aumento, frecuencia, etc., de la delincuencia juvenil se han dado, y se dan, de forma muy diversa. Resumiendo y sintetizando mucho, puede hacerse referencia a tres orientaciones interpretativas diversas. Para unos, el estado actual de la delincuencia juvenil sería efecto del desfondamiento moral, del laxismo o permisividad excesiva por parte de los padres, de la influencia nefasta de los medios de comunicación de masas y, sobre todo, de la llamativa impunidad practicada con los menores delincuentes. Según otros, la delincuencia juvenil ha de atribuirse a una cuestión individual, relacionada con la trayectoria de inserción social del menor. Es, en concreto, consecuencia de carencias educativas y afectivas, de dificultades relevantes en el proceso de identificación o de la difícil orientación de sus pulsiones, hasta el grado de reclamar la intervención de la ciencia psiquiátrica. Para una tercera opinión, dicha delincuencia es el resultado de un conflicto entre el "déficit" de recursos materiales y culturales del que están afectados los niños de los barrios de relegación, y el alto nivel de exigencias que impone la inserción en una sociedad compleja, con significativo paro crónico que afecta, sobre todo, a jóvenes relacionados con la emigración. Parece que una interpretación ecléctica es la más objetiva. En todo caso, sí parece manifiesto que, en los últimos decenios, los procesos de socialización delincuente se han agudizado. (Sobre esto:. "Synthèse de travaux, présentée par H. LAGRANGE sur "Cycle de réunions sur la délinquance des mineurs sous la présidence du Garde de Sceaux", Paris, 1999, n. 8: "L' Interpretation de la délinquance juvenile".
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Sin desmerecer la posible influencia positiva, o negativa, que tales instituciones puedan ejercer en el proceso de la delincuencia juvenil (y ello, precisamente, no por la mayor o menor severidad represiva, sino por la mejor o peor adecuación global de sus respuestas a las situaciones singulares) la verdad es que existen factores criminógenos en distintos planos de la realidad: política, social, económica, cultural., académica, familiar..., que no es permitido soslayar, puesto que constituyen una variadísima gama de estímulos criminógenos para muchos menores. Tanto es así que, sin minusvalorar, en este campo, esas posibles disfunciones institucionales a las que acabamos de referirnos, la delincuencia juvenil "in genere", si quiere ser comprendida razonablemente, ha de serlo también desde aquéllos. Aún, más. A la vista de tan diversas situaciones (tanto subjetivas como externas u objetivas) que impulsan a los menores a pasar al acto antisocial, hemos de hablar más que de delincuencia juvenil ("en singular"), de distintas delincuencias juveniles. Para luchar contra la delincuencia juvenil ("in genere" ) es preciso conocer, en efecto, que existen, por su diferente etiología, pluralidad de delincuencias juveniles y que, en consecuencia, no se puede luchar, de la misma manera, contra cualquiera de tales especies delincuenciales. Desde el precedente punto de vista, por tanto, no puede hacerse frente con los mismos medios (humanos, científicos, terapéuticos, legales, judiciales... ) a la delincuencia juvenil patológica, a la "anormal" no patológica o a la ni patológica ni "anormal". (Más arriba vimos sus diferencias). Dentro, incluso, de cada una de esas categorías, es preciso distinguir subcategorias. Y, así, refiriéndonos, v. gr., a la delincuencia juvenil que nace y se desarrolla dentro de perfiles "estadísticamente normales", que es la más relevante, puede afirmarse, desde la perspectiva antes mencionada, que es necesario, para afrontarla con garantías de algún éxito, el distinguir, en ella, distintas subclases. Tantas, al menos, como las siguientes: - Delincuencia de ocasión.- La constituida por conductas marginales menores, apenas delictivas, llevadas a cabo por, aproximadamente, el 80 % de los adolescentes que son presentados ante la justicia, y que emergen a modo de tributo que el menor ha de pagar para aprender a adaptarse a vivir en sociedad. Hasta aprender el límite que separa lo tolerable de lo socialmente intolerable. Es aquí donde parece que ha de ubicarse la delincuencia de adolescentes (menores de entre 10 y 13 años) denominada lúdica,10 tomada como actividad de juego o diversión. Si no intevienen otras circunstancias criminógenamente relevantes, la "delincuencia de ocasión" no suele pervivir. 10
Sobre esta clase de delincuencia puede verse L. MUCCHIELLI: La violence menace-t-elle nos societés?" ya cit., p. 45.
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- Delincuencia de transición.- En ésta, los comportamientos ilícitos son más graves que en el supuesto anterior. Suelen obedecer a situaciones de "crisis" o "conflicto" no permanentes, sino sebrevenidos circunstancialmente, y afectantes directamente al menor: familia que empieza a desquebrajarse, amenaza de fracaso escolar, crisis de pubertad... Dentro de esta delincuencia cae la que algunos denominan delincuencia "fisiológica"11. También la denominada delincuencia de expresión (encarnada en toxicomanías, destrucciones y degradaciones de bienes privados y públicos..., que trascienden, significativamente, la materialidad del acto). Esta delincuencia de transición nace, con frecuencia, a impulsos de actitudes de protesta, expresión de deseos de afianzamiento personal. Se trata, en efecto, de una auténtica "delincuencia de derogación".12 Y lo es porque es llevada a cabo por menores, para hacer constar, de forma visible y hasta ruidosa, su actitud antagónica, dirimente, respecto de las instituciones vigentes y de sus valores. Sus actores son muchachos de entre 13 y 14 años que han entrado en crisis en cuanto a los valores de su niñez y pretenden reafirmar, sin excesiva reflexión, los que desearían sentir como propios, confrontándolos, con aversión, a los del entorno. Afectaría a alrededor del 10 % de los muchachos que delinquen. - delincuencia de condición.- Es la desarrollada por lo menores que persisten en la delincuencia y, por ello, apuntan al enrolamiento en la delincuencia "profesional".13 Naturalmente, dentro de la delincuencia "de condición" han de ser situadas las más peligrosas conductas de menores y que, según su variedad, dan título a una vasta pluralidad de "delincuencias". Se hace referencia, así, a: + Delincuencia de exclusión.- Denominada así porque emerge protagonizada por jóvenes que desarrollan su existencia en un contexto sociocónómico, cultural, ecológico..., que los margina y aleja del progreso y bienestar circundantes. A este respecto, el magistrado francés, D. SALAS, observa que, a mediados de lo ochenta, aparece en el escenario social una nueva forma de delincuencia, la "delincuencia de Exclusión", caracterizada por ser masiva, territorializada, ligada a los barrios 11
Ver, por ejemplo, I. M. BETSOS: "Ampiezza, andamento, tipologie della giustizia minorile e giustizia riparativa", en Vol. Col. "La mediazione nel sistema penale minorile", a cura de L. PICOTTI, Ed. Cedam, Padova, 1998. 12 Sobre estas clases de conductas de los menores, puede verse J. SELOSSE: "La Criminologie et les formes actuelles de la délinquance junenile", en Revue Internationale de Criminologie et P. T., 1985, pp. 420 y ss. 13 La adjetivación de estas conductas juveniles como de "ocasión", "transición" y de "condición" puede verse en Marc LE BLANC: "Le developpement de la conduite delictueuse chez les adolescents: de la recherche fondamentale a une science appliquée", en Revue Internationale de Criminologie et P. T., 2 (1995) pp.167 y ss.
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denominados de relegación y cronificada por el paro de larga duración. Que nace por la necesidad de convivir y adaptarse con y a la pobreza, en un contexto social con salarios cada vez más bajos, vertebrado por cambalaches y delitos, sin que una frontera esté trazada entre ellos.14 + Delincuencia de depredación.- Caracterizada por el ataque a los bienes, puede tener motivaciones y objetivos muy diversos. Desde los de supervivencia a los de satisfacción de vicios muy costosos o la ostentación de dinero por deseos de prestigio. Los sujetos activos pueden ser, y son, de clases sociales diversas.15 + Delincuencia por frustración o de evasión.- Relacionada con el consumo de sexo, de alcohol, de drogas, de velocidad..., cuyas consecuencias nocivas, para los propios sujetos activos y para terceros, son bien conocidas, dadas sus múltiples derivaciones criminógenas.16 + Delincuencia atentatoria.- Hace referencia a la delincuencia de sujetos activos que imprimen, en ella, modos sobresalientes de violencia contra las víctimas. Es la delincuencia característica del joven delincuente violento, con escasa, o nula, empatía y compasión para con el prójimo. Aquí pueden ubicarse, por ejemplo, los llamados "hate crimes" (las violencias racistas, violencias contra las minorías étnicas más vulnerables socialmente, violencias contra personas que cultivan formas de vida asociales o marginales: mendicidad, vagabundez, prostitución...).17 14
Ver esta tesis en D. SALAS: "La délinquance des minueurs", la Documentation Française, Paris, 1998. Además de la delincuencia "de exclusión", forma nueva y vasta, este autor hace referencia a dos clases de delincuencia juvenil, tradicionales y conocidas: la patológica, enraizada en desequilibrios precoces de la personalidad y la enraizada en una historia familiar dislocada. En este sentido, también, PNUD-EL SALVADOR: "Exclusión social y violencia", Seminario Internacional, 2-3 de abril de 2002. Asimismo, F. BOURGUIGNON: "Violencia y desarrollo", Conferencia para ABCDE, Washington, 1999. 15 Para fundamentar estas conductas, puede verse C. HERRERO HERRERO. "Criminología. Parte General y Especial", ya cit., pp. 432 y ss 16 Sobre esta "cultura" de evasión (consumo de alcohol, drogas..., y sus consecuencias criminológicas) puede verse, por ejemplo: Observatorio Español sobre Drogas: "Informe sobre el alcohol y las drogas", mayo 2001; M. HOUGH y Otros: "Drugs and Crime: What are the links ?"; South Bank University(G.Britain), 2000; AUSTRALIAN INSTITUTE OF CRIMINOLOGY: "Juvenile Alcohol Consumption. A cause from concern", Sydney, 2001. (Ver, sobe todo, el apartado:"Consequences of juvenile Alcohol Consumption"). L. ALFONSO y P. ALCALÁ: "Alcohol, droga, violencia y criminalidad", C. N. Médicos de Venezuela, Caracas, 1999. (Todos estos informes, estudios y documentos aseguran una variadísima y muy numerosa cantidad de delitos contra las personas y los bienes ajenos a causa del consumo de tales sustancias por parte de los jóvenes: homicidios, lesiones, accidentes de tráfico con muertos y lesionados, delitos contra la propiedad(robos con violencia e intimidación....). 17 Sobre los comportamientos de esta delincuencia puede verse C. HERRERO HERRERO: "Seis lecciones de Criminología", I. E. P., ya cit., pp. 97 y ss.
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Actualmente, se viene hablando de dos clases de delincuencia juvenil que acotarían la casi totalidad del círculo de la misma. Dejando a un lado la delincuencia patológica, se hace referencia, en efecto, a delincuencia transgresiva y delincuencia iniciática. La delincuencia transgresiva es la relacionada con el enfrentamiento, por parte del menor, contra las normas y valores identificadores, y por él conocidos, de su medio familiar y social. Con su actividad ilícita, el menor rompe con el entorno. Se manifiesta hostil a las propias formas de socialización, sobre todo las primarias, sin adherirse a otras formas alternativas. Podría identificarse con las delincuencias de "ocasión" y de "transición". La delincuencia iniciática o de iniciación se caracteriza, por el contrario, por quedarse fuera de las normas y valores dominantes, integrándose ("iniciándose") en la subcultura del "barrio" en el que existe. Se sitúa en transgresión socializante y se le otorga estatuto de "iniciado" en la subcultura delincuente local. O del grupo de que se trate. Se está, aquí, ente una delincuencia de "condición" o de joven delincuente que ha optado por vivir delinquiendo. Delinquiendo como un modo de realización personal.18
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En el documento de síntesis, presentado por Hughes LAGRANGE, referente al "Cycle de réunions sur la délinquance des mineurs sous la présidence du Garde de Sceaux", Paris, 1999, en el apartado 9 ("Délinquance transgressive et délinquance initiatique") viene a decirse sobre la delincuencia transgresiva que: es un fenómeno - entrada clásica a la delincuencia- donde ésta se presenta como una ruptura con el entorno social y el medio familiar, como una transgresión de las leyes y normas conocidas. Que es propia de los primeros actos delictivos de los jóvenes y que no suele continuarse por parte de aquéllos. Que, cuando persiste, es porque se han asociado factores derivados de una problemática psicológica unida a carencias afectivas de la infancia y, frecuentemente, a dificultades sociales. Anormalidades que se manifiestan por desarreglos en el modo de vida, reafirmados, a veces, por una caída en la toxicomanía "dura". Que esta delincuencia, hecha de fallos educativos, es cuantitativamente la más importante, dispersada en el espacio urbano y nacida en medios sociales bastante diversos. En cuanto a la delincuencia iniciática, se asegura que es una nueva manera, conformista, de entrada en la delincuencia, hecha presente a partir de los años 80 (1980). Que se ha desarrollado, particularmente, en algunos barrios de grandes aglomeraciones urbanas. Que, para los jóvenes que viven en estos barrios, el paso al acto criminoso es como una trangresión socializante. Un acto iniciático de entrada en una subcultura local a la que van a servir y por la que van a ser reconocidos como titulares de los "privilegios" que tales subculturas "otorgan" a sus militantes activos. Que, para los menores de estos barrios, que han conocido los déficits familiares, los retrocesos escolares, el absentismo, la delincuencia, esta nueva forma de entrar en la misma, es, bajo todos los aspectos, una salida no rupturista, sino conformista. ¿Por qué? Porque, en una situación de concentración espacial del paro y de la pobreza, la vía legal, los estudios y la búsqueda de un trabajo parece inaccesible y de progreso poco valorizado. La ruptura con los padres, que han fracasado o están ausentes en cuanto educadores, las orientaciones consumistas difundidas por los "mass-media", el prestigio de los "cabecillas", favorecen una participación en
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IV.
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¿CUÁL HA DE SER LA POLÍTICA CRIMINAL A SEGUIR ANTE LA ACTUAL DELINCUENCIA DE MENORES?
La política criminal que creemos más acertada está ya insinuada en los apartados anteriores. Desde luego, no parece que deba fundamentarse, de forma simple, en el castigo o en la impunidad. ¿ Por qué ? Porque, si el paso al acto gravemente antisocial está influido por factores, condicionamientos, impulsos, de carácter psicobiológico, psicomoral o psicosocial, casi siempre en constelación, habrá que tenerlos en cuenta, haciéndolos frente con los correlativos contrafactores. Pero, también, en el nacimiento de esta actividad ilícita, interviene, más o menos influenciada por aquellos factores y por la inmadurez de la edad, la capacidad de decisión libre del ser humano, de la que no carecen los menores (al menos a partir de 14 años), salvo existencia de perfil patológico. Habrá, por ello, que orientar la sanción, o medida aseguradora, a advertirles que la libertad ha de ser usada rectamente, utilizando las mismas como un medio más para educarles o reeducarles en la responsabilidad.19 Lo anterior, orientado a su recuperación personal y social. No a finalidad retribucionista o expiacionista alguna. Ello está en consonancia, por lo demás, con la teleología impresa, en los medios sancionadores, de las sociedades verdaderamente civilizadas y democráticas: perseguir la defensa de la sociedad, su convivencia justa y pacífica, e intentar reinsertar, en los valores democráticos, a las personas que han atentado contra ellas. Se trata, al fin y al cabo, de llevar a la política criminal el principio, irrenunciable, de seguridad ciudadana, que exige el respeto a la ley y a los derechos de los demás y, por lo mismo, ha de hacerse eficaz, y, como correlato, el de respeto a la dignidad de la persona, a sus derechos inviolables, así como al libre desarrollo de la propia personalidad. Así lo ha entendido, por ejemplo, nuestra Constitución (arts. 10, 17, 25.2., 39,4., 104... ) En la precedente línea están, también, las Convenciones, Tratados, Declaraciones, Directrices... internacionales, o supranacionales, referentes a la protección del niño o menor y, de forma específica, las relacionadas con la delincuencia juvenil. Es el caso de las "Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores" ("Reglas Beijing")20, "Reglas de las Naciones Unidas para la 19
la delincuencia organizada localmente y que funciona como etiqueta de pertenencia. El paso al acto, sin duda más precoz que en otras situaciones, inaugura frecuentemente trayectorias donde la delincuencia llega a ser crónica porque los medios, las señales y las respuestas adoptadas no han incidido a tiempo. 19 A este respecto, véase C. HERRERO HERRERO: "Reflexiones criminológicas sobre la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de menores", en ICADE, 53 (2001) pp. 44 y ss. 20 Aprobadas por Res. 40/33, de 29-XI-1985,de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
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protección de los menores privados de libertad" (y su "Anexo")21 y "Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil" ("Directrices de Riad")22, que obedecen a las tres distintas fases en que el menor puede estar concernido en relación con la hipotética actividad delictiva. Pues bien, en las tres, tales documentos abogan, inequívocamente, por una política criminal, respecto al menor, basada en el intento de su equilibrio psicológico y en la educación o reeducación en los valores de convivencia. Procurando, en todo caso, que el joven delincuente no tenga que pasar, a ser posible, por los controles formales de la delincuencia. Naturalmente, esas exigencias, proyectadas sobre la persona del potencial menor infractor, han de coexistir con el deber práctico (de la sociedad y de sus instituciones, privadas o públicas) de ir, progresivamente, haciendo desaparecer, o moderar, en su caso, sus contextos criminógenos. No se puede proponer, de forma coherente, "fidelidad" o "conversión" a un "sistema" y mantenerle en la más absoluta desigualdad y discriminación negativa. No se puede estimular la realización personal constructiva propiciando el fracaso escolar, cultivando el paro crónico, una ancha "privación relativa", favoreciendo las crisis de familia (a través de mensajes o de leyes...) o manteniendo instituciones públicas (policía, jueces...) al servicio solapado de acomodados y caciques... En congruencia con lo que se viene diciendo, las precitadas "Directrices" aseguran que: "...La prevención de la delincuencia juvenil es parte esencial de la prevención del delito en la sociedad."23 Es decir, sólo la sociedad que no es criminógena, y en la medida que no lo es, puede prevenir el delito. Sólo así, los jóvenes pueden ser estimulados a dedicarse a actividades lícitas y socialmente útiles, en armonía con la sociedad como tal. Las mismas "Directrices" dan esta regla de oro: " Para poder prevenir eficazmente la delincuencia juvenil es necesario que toda la sociedad procure un desarrollo armonioso de los adolescentes, y respete y cultive su personalidad a partir de la primera infancia."24 El precitado documento habla, como está claro, de la denominada prevención primaria. Una vez que el menor haya delinquido y tenga que someterse a los controles formales (aquí, al control judicial), el "sistema de justicia de menores hará hincapié en el bienestar de éstos y garantizará que cualquier respuesta a los menores delincuentes sea en todo momento proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito." La orientación de las "Reglas" es meridia21
Estas "Reglas" fueron aprobadas por Res. 45/113, de 14-XII-1990, de la Asamblea General de Naciones Unidas. 22 Estas "Directrices" fueron aprobadas por Res. 45/112, de 14-XII-1990, de la Asamblea General de Naciones Unidas. 23 "Directrices..."("Anexo"), n. 1. 24 "Directrices..."("Anexo"), n.2 En este mismo sentido, Las "Reglas de Beijing", 1.2
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na: Ha de tenerse en cuenta la gravedad objetiva de la infracción, pero, antes de nada, al delincuente menor, sus circunstancias (sean individuales, psicomorales, sociales, familiares...)Evidentemente, porque la "medida" a imponer (llámese sanción, pena o medida de seguridad) ha de estar orientada a la neutralización de los aspectos negativos y a la reorientación o fortalecimiento, en lo posible, de los positivos.25 En su caso, la privación de libertad de los menores, de acuerdo con las "Reglas" a ella destinadas, "deberá efectuarse en condiciones y circunstancias que garanticen el respeto de los derecho humanos de los menores. Deberá garantizar a los menores recluidos en centros el derecho a disfrutar de actividades y programas útiles, que sirvan para fomentar y asegurar su sano desarrollo y su dignidad, promover su sentido de responsabilidad e infundirles actitudes y conocimientos que les ayuden a desarrollar sus posibilidades como miembros de la sociedad. (...) Se deberán utilizar todos los medios posibles para que los menores tengan una comunicación adecuada con el mundo exterior, pues ella es parte integrante del derecho a un tratamiento justo y humanitario y es indispensable para preparar la reinserción en la sociedad."26 Lo que acaba de exponerse tiene sentido, naturalmente, ofreciéndolo como facultad que el destinatario pueda, libremente, usar o no usar. Se le ofrece como opción deseable, por estimarla como beneficiosa respecto de la dignidad humana. El que la rechace, habrá de cumplir la pena o la medida de seguridad con el propósito que crea oportuno. Pero deberá cumplirla, porque ha de protegerse, de forma absolutamente imperativa, la convivencia social y el respeto a los derechos de los demás ciudadanos. Esto no se satisfaría repartiendo impunidad. En cuanto a las políticas criminales, basadas en la simple represión (intimidación y castigo) no parecen concordar, suficientemente, con la filosofía fundamental de las sociedades democráticas. Se inclinan, en exceso, hacia la salvaguarda de un solo principio: el de protección de la "seguridad". Se olvidan, sin embargo, del hombre y ciudadano delincuente. Tampoco parecen sintonizar con conclusiones maduras de las ciencias del comportamiento, que vienen afirmando que el delincuente tiende a ser refractario a la intimidación y castigo porque los ven lejanos o ni siquiera sienten aquélla ni reflexionan sobre éste.27 Cortar, por ello, otras posibilidades de 25
En este sentido, por ejemplo, la regla 14. "Reglas de las N. U. para la protección de menores privados de libertad" ("Anexo"), regla 12 y 59. 27 Son conocidas las notas constitutivas de la moderna concepción de la personalidad criminal. Entre ellas, la denominada labilidad afectiva (Pinatel, Favard... ); "neuroticismo", "carencia de conciencia" (H. J. Eysenck...) 26
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efectiva reconducción a la vida "normal", la vivida sin cometer delitos y realizándose con lícitas actividades, no parece permisible. Se habla, actualmente, de la eficacia de políticas ensayadas, en algunos países, sobre tales principios. Es el caso de la denominada "tolerancia cero". 28 A nuestra manera de ver, se trata de una "política" criminal que se fija en los efectos (los actos del delincuente), pero no en las causas, que están en la sociedad y en el mismo delincuente. Más pronto que tarde, las causas (aún más perversas, pues no han sido atajadas) seguirán desbordando con sus efectos y efectos más graves. Es seguro (así lo confirman la experiencia y la ciencia) que los menores sometidos a puro castigo salen "a la calle" bajo el síndrome de la rebeldía y con aprendizajes más vastos y malignos para ponerlos al servicio de su "inclinación".(El delincuente que lo es siempre progresa).Además, ha de ser percibida como una política absorbente de altísimos gastos, sin producir otros resultados que la pura inocuidad del delincuente por física y temporal custodia. Las sociedades auténticamente civilizadas y las buenas políticas se caracterizan no por la creación de cárceles, sino, entre otras, por instituciones pródigas en recursos de educación y formación.29 Esta fiebre carcelaria (no criticamos, obviamente, la persecución de la infracción de la ley, aún desde el primer momento) es todavía más digna de rechazo si, como apuntan algunos especialistas, aunque la delincuencia juvenil se extiende, en cuanto sujetos activos, a todas las categorías de la población, existe un "nudo delincuente superactivo". "Nudo" que absorbería un amplísimo espectro de esa delincuencia. Por ejemplo, en Francia, el 5% de los jóvenes delincuentes realizarían casi el 50% de los pequeños delitos, el 86% de los delitos graves y más del 95% de los tráficos ilícitos. 30 A ese "nudo duro", sustancialmente tendrían que estar destinadas las penas o medidas de seguridad privativas de libertad para menores. Estaríamos, asimismo, ante una política socialmente injusta. ¿Por qué? Porque no es justo, además de ir contra la naturaleza de las cosas, tratar de igual manera a personas (aquí, menores) cuyas circunstancias personales, familiares, sociales son muy diferentes. Y esto es, precisamente, lo que ocurre con la simple aplicación de la ley penal, en base al principio de culpabilidad tal y como es percibido jurídicamente.
28
Sobre esta cuestión, puede verse E. STAUFFER: "La zéro tolérance et la baisée de la criminalité dans la ville de New York", en Revue Internationale de Criminologie et P. T. et SC. 2 (1999) pp. 151 y ss. 29 Sobre este particular, M. BEURET: "Paris, New York, même Comité contre le crime ?", en "Politica", 5-06-2002. 30 Así lo asegura, por ejemplo, S. ROCHË: "La societé incivile. Qu'est-ce que l'insécurité?", Ed. Seuil, Paris, 1996.
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Sobre tal particular, parecen certeras las reflexiones de la ya citada síntesis de las reuniones presididas por el Ministro de Justicia francés, en 1999, y presentada por H. LAGRANGE y que vienen a decir: Que el entramado actual, que se presenta a la administración de justicia de menores es la de inscribir su acción dentro de un contexto social heterogéneo, sin alejarse, por ello, de los principios de equidad que la fundan. Que la justicia debe tener presente la fractura social, no para perennizarla, sino para intentar, en lo que de ella dependa, soldarla; pues una de las condiciones del pacto social es la vuelta a la unidad del espacio público. Que, desde luego, el ejercicio de la igualdad como principio exige la toma en cuenta, como un hecho inaceptable (aunque es un hecho inconcuso), de las desigualdades factuales, no sólo en materia de seguridad sino, también, en materia de riesgo de entrada en la delincuencia. Que, desde esa realidad, sería lógico que el principio de solidaridad, que anima, por ejemplo, a los que gozan de buena salud a apoyar las medidas de mejoramiento de los que no gozan de ella en el mismo grado, impulsase a poner en práctica políticas de discriminación positiva para reducir los riesgos específicos de los jóvenes que habitan medios grandemente desfavorecidos y que, por ello, están más expuestos a deslizarse hacia la delincuencia y la toxicomanía, que, en la actualidad, son, con frecuencia, suficientemente correlativas. Que ello no podrá llevarse a cabo, si las intervenciones públicas y, con ellas, la justicia de menores, no se inspiran en la idea de que es preciso intervenir pronto, con vista a prevenir, antes que haya que sancionar duramente y tarde. Que la justicia de menores comporta tres puntos de apoyo: Una política local, una política educativa y una política penal. Ello comportará, por lo demás, tener en cuenta la dimensión social y personal de la delincuencia (dando respuestas distintas, adecuadas a cada situación),pero sin romper la unidad de principios que ha de regir la administración de la justicia.31 Las políticas criminales concretas, en todo caso, han de fundarse, en planificación, ejecución y seguimiento, en los resultados o conclusiones maduras de las ciencias del comportamiento, teniendo siempre como marco los principios que para la persona y para la sociedad están ya consagrados en las sociedades configuradas como "Estados de Derecho". En esta campo, también, hay que evitar, en lo posible, los apriorismos ideológicos, que aparecen, con más frecuencia de la cuenta, defendidos, incluso, con estadísticas sesgadas o partidistamente interpretadas. Para ello, hasta se procura, a veces, aumentar el sentimiento de inseguridad de los ciudada31
"Cycle de réunions sur la délinquance des mineurs...", ya cit., I-4, II, II-13.
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nos.32 Sólo, sin embargo, si se parte de la realidad, será posible resolver el problema adecuadamente. Advirtamos, antes de concluir, que, sobre los extremos abordados en este capítulo, reflexionaremos, con más amplitud e intensidad, en no pocos de los Capítulos que aún nos resta por desarrollar.
32
Sobre estas cuestiones puede verse: B. AUBUSSON DE CAVARLAY: "France 1998: la justice des mineurs bousculée", en Criminologie, vol. 32, 2 (1999). O. BRENNINKMEIJER: "La sécurité interieure et les relations internationales: perspective sur l'interdépendance entre la Suisse el l'Union Européenne, et tendances mondialisatrices", en Revue Internationale de Criminologie et de P. T. et SC., 4 (2001) pp. 410 y ss. M.CHALOM: "Sentiment de sécurité et police de proximité, rendez-vous manqué?", en Revue Internationale de Criminologie et P. T. et SC., 1 (2001) pp. 103 y ss.
Parte Segunda
DELINCUENCIA DE MENORES EMIGRANTES
Capítulo quinto
MIGRACIÓN DE MENORES Y DELINCUENCIA
I.
CONSIDERACIONES PREVIAS
En los Capítulos anteriores de este estudio, ha sido abordada la delincuencia de menores en general. Ahora, vamos a analizar la misma cuestión, pero de forma más delimitada. Referida, únicamente, a los menores inmigrantes. Antes de iniciar, sin embargo, el asunto como tal, queremos hacer mención a algunos extremos como los siguientes: ¿Por qué emigran los menores? ¿Cuáles son las cifras, lo más aproximadas posible (si es que existen), de menores de entre 13 y 18 años que se encuentran, como emigrantes, en algunos de los países a que vamos a hacer referencia? Y lo que es más importante aquí y ahora: ¿Cuál es la aportación, de esa población extranjera de menores, a la delincuencia juvenil? A nuestra manera de ver, puede contestarse lo que sigue a las precedentes cuestiones. 1ª
¿Por qué emigran los menores?
La mayor parte de ellos emigran en seguimiento de sus mayores (padres, tutores, representantes legales...). Para éstos, las causas migratorias objetivas serían, por tanto, las de las personas a que siguen. Se suelen mencionar, generalmente, como factores impelentes ("push factors"): la evolución natural de las poblaciones, los cambios deseados respecto de las condiciones de vida, las depresiones económicas, la mala situación política. Delimitándose, con preferencia, el lugar de inmigración de acuerdo a previos vínculos históricos o tradicionales, similitud o igualdad idiomáticas. También: existencia, en los países de destino, de comunidades, ya establecidas, integradas por personas descendientes del país de origen de los ahora emigrantes. Y, en fin, el poderoso estímulo producido, respecto a algunos grupos humanos, por el bienestar económico, social y político de determinados países, que se convierten, así, en objetivos de apetencia migratoria.1 Pero existen, además, grupos de menores inmigrantes que emprenden la aventura por iniciativa propia o forzados por terceras personas adultas, ajenas, o no, a vínculos de representación legal. ("Menores emigrantes no acompaña1 Sobre esta cuestión puede verse: International Organisation of Migration (IOM): "Migration in the CIS, 1997-1998", News Release, n. 826, 6 july, 1999.
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dos").2 ¿Cuáles son sus motivos o condicionamientos? En el primer supuesto (decisión personal), los niños vienen huyendo de sus países en guerra, o de ésta recién terminada. O de países donde la situación sociopolítica es de máxima tensión. De situaciones caracterizadas por la pobreza-exclusión. A veces, vienen huyendo de la persecución hasta el genocidio, padecida, a menudo, tan sólo por pertenecer a determinadas minorías étnicas, religiosas, sociales... Sin descartar, tampoco, que su marcha sea respuesta a disfunciones crónicas o sobrevenidas, de carácter económico, político o social, de menos gravedad que las anteriores. O, en fin, por desavenencias familiares permanentes. En todo caso, por representarse la emigración como el único, o casi único, remedio a la pobreza, a la inseguridad, a la perturbación emocional, a la orfandad, a la supervivencia. No raras veces esta emigración de menores se produce, como ya veremos, por la incidencia, coactiva o fraudulenta, de determinadas redes criminales o grupos mafiosos.3 2ª
Número, lo más aproximado posible, de menores emigrantes en España y en algunos países de nuestro entorno
Para poder comparar, adecuadamente, las correlativas delincuencias de menores, la de los menores autóctonos del país de llegada con la de los menores emigrantes presentes en el mismo, además de barajar otras variantes de carácter más bien cualitativo (situación familiar, oferta y situación académica, privación relativa, sexo... de los sujetos activos) es preciso acceder al volumen demográfico de cada una de esas áreas (la autóctona y la inmigrante). ¿Es ello posible? Parece que, tan sólo, con alguna aproximación. Las Instituciones encargadas de llevar acabo este objetivo se encuentran con no pocos imponderables, debidos, sobre todo, al círculo de la "ilegalidad" en general (menores que acompañan a sus padres o tutores, que entran clandestinamente) y también a la ilegal "minoridad no acompañada" (menores emigrantes no acompañados). Son imponderables que imposibilitan saber, siquiera por aproximación, cuál sea el número de estos menores, migrantes clandestinos. No tener esto en cuenta distorsionaría la denominada "base es2
"Menor emigrante no acompañado" es aquella persona de menos de 18 años (naturalmente, de nacionalidad extranjera) que entra o está ya dentro del territorio de otro país soberano distinto del suyo, sin venir o estar acompañado del representante legal (sus padres o alguno de ellos, tutor...) Así lo entienden expresamente, por ejemplo, legislaciones como la francesa al definir al "mineur migrant ou étranger isolé". (V.gr., arts. 373 y 388 del CC). 3 A este respecto puede verse el completo estudio de noviembre de 2002 "Les mineurs étrangers isolés: Les réponses des professionels sur Paris - Île de France", llevado a cabo por diversas instituciones públicas y oficiosas francesas, sobre todo en su apartado III,2/ "Facteurs explicatifs du phénomène".
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tadística", el "índice de delitos" (= número de delitos por unidad de población), y se adulteraría, en su caso, cualquier comparación correlativa. Lo que se complica, aún más, cuando los Organismos responsables de la estadística demográfica no la realizan separando, nítidamente, por edades, los distintos vectores poblacionales de emigrantes "legales" existentes en un país.4 3ª
Aportación de la población extranjera de menores al conjunto de la delincuencia juvenil
Es ésta la cuestión más directamente relevante desde una perspectiva criminológica. La podemos formular así: ¿Los menores emigrantes llevan a cabo más delitos que los autóctonos? ¿Existen factores específicos que impulsen a aquéllos a cometer más delitos o delitos "propios"? ¿Se trata, por el contrario, de una población en nada afectada por condicionamientos característicos desde el punto de vista delincuencial? ¿Atribuir a la población emigrante, por el hecho de serlo, una delincuencia ostensiblemente diferente por su mayor cantidad, intensidad u orientación, ha de ser considerado como fruto de estigma gratuitamente infligido? ¿Se debe a estereotipos consistentes, como A. SAYAD advierte, en que:Todo proceso al inmigrante delincuente es un proceso a la inmigración como sinónimo de delincuencia o, al menos, de fuente de delincuencia? A esas interrogantes vamos a tratar de responder a continuación. Pero adelantamos que no parece que el fenómeno de la inmigración haya de ser considerado, en cuanto tal, como criminógeno. ¿Por qué ? Porque los datos actuales, interpretados ponderadamente, no contradicen a trabajos que, bajo este mismo punto de vista, fueran elaborados, hace ya bastantes años, de la mano de autores como KINDLEBERG y STEINBERG. Efectivamente, según el primero: las estadísticas criminales de la Europa de la Segunda Postguerra no ponen de manifiesto que los inmigrantes hayan delinquido más, o más gravemente, que los autóctonos.5 Y a la misma conclusión llega el segundo, cuyo ámbito de investigación se extendía a U.S.A.6 Advierten ambos investi4
Así, por ejemplo, cuando en las estadísticas confeccionadas por tales Institutos se consignan magnitudes como éstas: En España el 82,61% de los ciudadanos extranjeros (1.093.647 de personas) tienen edades entre 16 y 64 años. Los menores de 16 años alcanzan el 11,24% (148.760). O, en Francia, la población de 0-19 años asciende al 25,6 %. (Ver, V. gr., "Anuario Estadístico de Extranjería 2002", para España. Para el ejemplo de Francia puede verse "Insee, División des Enquêtes et Études Démographiques, année 2000" en el apartado "Rèpartition par âge au prémier janvier de la population de la France Métropolitaine (%)". 5 KINDLEBERG: "Europe's Postwar Growth: The Role of Labor Suply", Cambridge University Press, 1967. 6 A. STEINBERG: "The History of Inmigration and Crime", Report of Select Comission on Inmigration and Refugee Policy, 1981. Sobre este particular ver también: H.J. ALBRECHT: “Ethnic Minorities, Crime and Criminal Justice in Germany”; en Crime and Justice. A Review of Research, Vol. 21 (1997) pp. 31 y ss.
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gadores que, sin negar que existan periodos de mayor actividad delictiva por parte de la población extranjera, el atribuirle, por sistema, tal actividad, se deriva del escrupuloso y discriminado seguimiento que los "mass media" han realizado, y realizan, sobre el quehacer ilícito de la misma, adulterando, así, la percepción pública sobre éste. No conviene, tampoco, pasar por alto, desde este mismo punto de vista, las observaciones, más cercanas en el tiempo, de estudiosos como M.G. YEAGER y M. TOMRY. El primero ha analizado las relaciones entre inmigración y criminalidad durante el pasado siglo XX, en los países de Canadá, U.S.A., Australia y otros de Europa Continental. Según sus estudios, en Canadá, USA y Australia, la criminalidad de la primera generación de emigrantes habría sido menor que la de los nativos. En cuanto a las estadísticas oficiales europeas, parecerían sugerir, a primera vista, algo distinto. Ofrecen, en efecto, respecto de los emigrantes, mayores "ratios" de criminalidad y mayores cifras de encarcelamiento que los nativos. Pero ello no ha de acogerse como concluso. ¿ Por qué ? Porque estudios de delincuencia "autorrevelada" ("Self- report studies") han venido a contradecir tales magnitudes. Y es que, cuando los controles se efectúan por edad y sexo, junto con otras características socioeconómicas, tales diferencias, contrarias a la población inmigrante, se difuminan. Todo lo anterior, como consecuencia, nos obliga, pues, a afirmar que no es la etnicidad o el "status" de inmigrante los que predisponen a delinquir, sino las características y situaciones perturbadoras del país anfitrión, incluyendo aquí la manera en que él procesa y criminaliza los comportamientos, y en las que se ven envueltos, al menos de forma mucho más intensa, los inmigrantes.7 Afectando, de manera particular, a los menores por su específica vulnerabilidad. M. TOMRY, por su parte, en sus estudios para el área anglosajona, concluye, al respecto, que: en un tiempo como el presente, caracterizado por los rápidos cambios económicos y sociales, muchas personas se sienten amenazadas e inseguras, atribuyendo la delincuencia correlativa, como a cabezas de turco, a minorías étnicas y a emigrantes. Como si raza y emigración fuesen factores predisponentes a la desviación y a la delincuencia.8 (Más tarde, volveremos sobre esta perspectiva). Vamos a ver, a continuación, si lo que acaba de exponerse es sostenible o insostenible. 7
M.G. YEAGER: "Inmigrants and criminality: A metasurvey"; Ministry for Citizen Ship-Inmigration, Government of Canada, Ottawa, 1996. 8 M. TOMRY: "Etnicy, Crime and Inmigration: Comparative and Cross-National", Univ. of Chicago Press, 1996. Sobre esta cuestión, asímismo, el estudio de H.J. ALBRECHT: “Inmigration, Crime and unsafety”: en “Crime and Insecurity. The Governance of Safety in Europe”; edit. by A. CRAWFORD, W. Publishing, 2000.
DELINCUENCIA DE MENORES. TRATAMIENTO CRIMINOLÓGICO Y JURÍDICO
II.
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EXTENSIÓN Y ORIENTACIÓN DE LA DELINCUENCIA DE MENORES EMIGRANTES. LA NECE SARIA SEPARACIÓN EN GRUPOS
Tanto las estadísticas oficiales como no pocos de los especialistas en la materia, pertenecientes a diversidad de países de nuestra área de cultura, insisten en la elevada participación de los menores en la actividad criminosa de sus correspondientes sociedades.9 E insisten, asimismo, que los menores inmigrantes constituyen, sobre el particular, una porción mayor que la representada por lo menores autóctonos. Así, por ejemplo, en España, el año 2000 (los años siguientes tampoco sufren cambios sustanciales en la tendencia) fueron detenidos por presunta infracción penal, según datos oficiales (estadística policial), 4.236 menores emigrantes, frente a 26.898 de menores nacionales. Es decir, respectivamente, el 4,23% de la población censada de menores emigrantes, frente al 0,33% de la población juvenil española. Representarían aquéllos el 15,7% de la delincuencia juvenil total, cifra proporcionalmente muy superior a la de su representación oficial demográfica en nuestro país. En idéntico periodo al anterior, en Italia, fueron denunciados por lesionar las leyes penales 27.000 menores italianos y 7.000 menores extranjeros. También, cifra muy representada teniendo en cuenta el respectivo índice demográfico. Lo que, además, parece complicarse, al menos a simple vista, si se tiene en cuenta que sólo el 6% de los italianos denunciados son arrestados, mientras lo son el 19% de los extranjeros. Que el 30% de los arrestados italianos van a la "cárcel ", mientras los extranjeros la padecen alrededor del 35. 10 Parecida representación proporcional a ésta última, podría afirmarse para otros países de nuestra área de cultura y, desde luego, para España. El problema está en explicar el porqué del hecho.11 9
Ve, a este respecto, C. HERRERO HERRERO: "Tipologías de delitos y de delincuentes en la delincuencia juvenil actual. Perspectiva criminológica"; en Actualidad Penal, 41(2002) pp. 1069 y ss. 10 Fuente: ISTAD e Ministero della Giustizia, Uffucio Centrale Giustizia Minorile, Roma, 1999. 11 En este sentido, O. GARCÍA PÉREZ, en su trabajo de investigación: "Estudio comparativo sobre la aplicación de las leyes de responsabilidad penal del menor 4/1992 y 5/2000(II)", afirma: "En lo referente a la relación existente entre las variables de nacionalidad y sanción, cabe destacar que el internamiento se aplica muchísimo más a los menores marroquíes (43% de ellos) que a los españoles (16,1% de ellos). Asimismo se constata que a los primeros se les impone bastante menos la medida más leve, la amonestación, que a los españoles (un 9,7% frente a un 27,2%). Ciertamente las cifras por sí solas no se pueden interpretar como un signo de discriminación. Para ello sería preciso analizar la tipología de delitos cometidos por unos y por otros, así como las circunstancias personales, familiares y sociales de ambos colectivos. Pero de todos modos constituye un indicio de que se puede estar tratando peor a este colectivo que a otros."(Texto, en Boletín Criminológico. Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología, 70(2004) p. 3).
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En Francia, donde son muy discutidos los avances numéricos de las estadísticas oficiales por no pocos especialistas12, informes elaborados a partir de encuestas de "delincuencia autorrevelada", ponen de manifiesto, también, de alguna manera, esa mayor representación. Así la tan citada, en ese país, encuesta de delincuencia "autodenunciada", dirigida por S. ROCHÉ, concluye que los jóvenes de origen extranjero cometen más delitos que los autóctonos. Sobre todo, delitos más graves. Que, entre los adolescentes (13-19 años para la en cuesta) cuyos ambos padres son franceses, el 30% confiesan haber cometido al menos tres pequeños delitos a lo largo de su existencia, mientras que el número de adolescentes de origen magrebí, que confiesan lo mismo, asciende al 42,4%. La cifra, con respecto a comportamientos graves o muy graves, es más diferenciadora, aún, en disfavor de los menores de origen extranjero. Así, V. gr., mientras el 3,9% de los menores de origen francés dicen haber prepetrado al menos tres veces en su vida, delitos de agresiones, de robos de vehículos de motor, robos con escalo o desvalijamientos, robos con violencia..., los extranjeros, concretamente los de procedencia magrebí, llegan hasta el 9,7%.13 El mismo S. ROCHÉ, en otro lugar, afirma que su examen de los dossieres de los menores condenados por el Tribunal de Menores, durante un periodo de 15 años, deja conocer que el 39,5% de los autores están relacionados con padres franceses y el 46,9%, con padres extranjeros. 14 ¿En base a las referencias precedentes puede decirse, por tanto, que el menor emigrante, por el hecho de serlo, delinque más, con más intensidad y con distinta orientación delictiva que el menor autóctono? ¿Posee el menor extranjero, por el hecho de serlo, una especial potencialidad delincuencial intrínseca que no existiría en el menor autóctono? 15 No parece que una contestación afirmativa a tal pregunta respondiera a la verdad. Además, para responder, de forma conveniente, sobre la delincuencia 12
Así, por ejemplo, L. MUCCHIELLI asegura que: "El sistema estadístico francés actual no permite conocer la situación de los franceses nacidos de padres extranjeros con la misma precisión que la situación de extranjeros. Para investigar, por ello, la delincuencia de "los jóvenes afectados por la inmigración" ("jeunes issus de l'immigration"), es necesario hacerse con los datos de encuestas construidas por los investigadores, se trate de datos cualitativos o cuantitativos." ("Délinquance et immigration: le sociologue face au sens commun", en Hommes et Migration, 1241(2003) p. 21). 13 S. ROCHÉ: "La délinquance des jeunes. Les 13-19 ans racontent leurs délits", Editions du Seuil, Paris, 2001. 14 S. ROCHÉ, entrevista en "Le Point"(24-06-04, nº 1658, p. 28): "Les jeunes d'origine étrangère sont-ils surrepresentés dans la délinquance?" 15 A. SAYAD, ya citado, en su estudio "L'immigration et la "pensée d' Etat". Réflexions sur la double peine" (en Dir. S. PALIDDA: "La construction sociale de la déviance et de la criminalité parmi les immigrés en Europe", Conseil de l'Europe, Luxembourg, 1997, pp. 11 y ss.) habla de si cabe referirse, en estos supuestos, a una potencialidad delincuencial "ontológica".
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de menores emigrantes, debemos llevar a cabo, por exigencias de la realidad, la distribución de los menores emigrantes en grupos distintos. Porque no todos los menores inmigrantes poseen las mismas actitudes y aptitudes personales y sociales. Ni se hallan inmersos en el mismo entramado circunstancial. Ni, por lo mismo, como veremos dentro de unos instantes, van a estar orientados a protagonizar iguales comportamientos ilícitos. Ni en cantidad ni en calidad. La precitada distribución, precisamente, está encaminada a que nos permita discernir cuáles sean los factores fundamentales que están en la base de la delincuencia de estos menores. Si tales factores surgen del fenómeno migratorio como tal. Si, de las radicales de personalidad del menor, de sus circunstancias socioeconómicas, familiares, escolares, de su grado de sumisión impuesta por terceros, de sus modos de interacción con el medio. Sin dejar de preguntarse, tampoco, si el fenómeno migratorio, con relación a determinados grupos de menores, no se ve acompañado, muy frecuentemente, de circunstancias y condicionamientos intensamente criminógenos. ¿ En qué grupos, no homogéneos, cabe circunscribir, entonces, a dichos menores? Parece que deben hacerse, al menos, los siguientes grupos: 1º El de menores que emigran con su familia, deviniendo, desde el primer momento, en población extranjera legalmente residente e integrada, suficientemente, en la cultura legal del país de acogida. 2º El de menores que emigran con su familia, deviniendo, desde el primer momento, en población extranjera legalmente residente, pero NO integrada, al menos suficientemente, en la cultura legal del país anfitrión. 3º El de menores que emigran con su familia, o algún miembro de la misma, situándose como población ilegalmente residente en el país de llegada. 4º El de menores no acompañados que emigran de forma ilegal. 5º El de menores no acompañados que emigran de forma legal (estudiantes...) ¿Cuál es, a la luz de los datos disponibles, el volumen, intensidad y orientación de la delincuencia de cada uno de estos grupos ? En cuanto al 1º: No parece, de acuerdo a las posibles deducciones de las estadísticas oficiales y estudios de algunos especialistas, que los menores pertenecientes a esa población integrada se distingan de los nativos, por características delincuenciales propias, respecto a la extensión, intensidad, orientación de su delincuencia. Al igual que en los autóctonos, predominan en ellos infracciones contra el patrimonio (hurtos, robos, daños, fraudes, daños...); algunos delitos contra el orden público, lesiones a personas y algunas muertes,
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delitos contra la libertad sexual, malos tratos familiares, infracciones de tráfico con resultado de daños reales y personales... 16 En cuanto al 2º: En este grupo, sí se manifiestan peculiaridades delictivas en comparación con los menores autóctonos e, incluso, con los menores del grupo anterior. Estas peculiaridades, tanto de orden cuantitativo como cualitativo, están cimentadas en elementos conflictuales de carácter cultural, enfrentados a la normas punitivas del país de estancia. (Luego se reflexionará sobre este particular, al hablar de los factores de esta delincuencia). La delincuencia más específicamente llamativa en estos supuestos viene siendo: delitos contra la integridad física y moral en relación con parientes próximos (hermanas...), fraudes generalizados en el uso de los transportes públicos, apedreamiento de autobuses, insultos y agresiones a sus conductores, actos de vandalismo, incendios o degradaciones de bienes públicos y privados...17 En cuanto al 3º: Los menores se ven envueltos en las peripecias existenciales de las personas que les acompañan. Su delincuencia se relaciona con sus dificultades de subsistencia, conflictos culturales (que, como veremos no conviene exagerar), sentimientos de exclusión... En cuanto al 4º, puede afirmarse que son cada vez más los menores emigrantes "no acompañados" ("isolés") que traspasan las fronteras de nuestro país y de los de nuestro entorno.18 Al tratarse de menores desarraigados, desamparados y, muchos de ellos, huidos de los centros de acogida, no les queda otra salida que proceder a cometer delitos. Destacando, en primer lugar, los relacionados con adquisición de bienes de consumo, por razones de propia 16 A este respecto, puede verse M.C. DESDEVISES: "Migration et délinquance. Les aspects criminologiques du phénomène migratoire", en Revue Internationale de Criminologie et de P. T. et SC., 3(1998) pp. 274 y ss. Ph. ROBERT y M. L. POTTIER: "Délinquance et insécurité: Une enquête sur deux décenies", en Revue Fraçaise de Science Politique, 47(1997) pp. 705 y ss. 17 Sobre este particular, J. BORRICAND: "Migration et conflicts de culture", en Revue Internationale de Criminologie et P. T. et Sc., 3(1998) pp. 265 y ss. J. P. Gouvevitch: "Inmigration, la fracture legale", Le Pré aux Clercs, 1998. 18 Por poner algunos ejemplos, digamos que la Delegación del Gobierno para la Extranjería y la Inmigración, en España, ofrece, para el año 2002, la cifra de 6.239 menores emigrantes "no acompañados", acogidos por los Organismos competentes dentro del territorio nacional. Se señala que la tendencia futura de crecimiento anual es la de 1000 menores. En los Trabajos Parlamentarios del Senado Francés ("Rapports d'Information" ) sobre: "Délinquance des mineurs: La République en enquête de respect", Tomo I(2001-2002) se afirma: "La cuestión de los menores extranjeros no acompañados y frecuentemente sin domicilio fijo parece tomar proporciones inquietantes en nuestro país. En su Informe para el año 2001, la Defensora de los Menores estima en 25.000 el número de estos menores en nuestro suelo. El conjunto de estos menores no son delincuentes, pero todos viven en tales condiciones de precariedad que pueden, en cualquier momento, devenir en serlo."(Cap. II del Informe de encuesta:"Qui sont les mineurs délinquants?"). Un Informe de la OCDE:"Oganization de Coopération et de Développement", mars, 2003, apunta la presencia de 100.000 menores emigrentes no acompañados para Europa Occidental.
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subsistencia (robos en comercios, hurtos, robos con intimidación...); los conectados con tráfico de estupefacientes a pequeña escala ("tráfico de la hormiga") con fines, asimismo, de abastecimiento económico. No es rara la práctica, a tales efectos, de la propia prostitución. Y como subrayable: Su actividad delictiva inducida por grupos criminales organizados. Estos grupos reclutan a tales menores para hacer más impune la correspondiente actividad criminosa: tráfico de estupefacientes, "piratería fonográfica"...19 En cuanto al 5º: Sus comportamientos ilícitos peculiares, cuando existen, reflejan, a veces, situaciones anómicas o visiones culturales especificas, radicalismo político y social, xenofobia... En este sentido, el gran sociólogo, S. ROCHÉ, escribe que: "La revuelta contra las discriminaciones y el racismo les sirve con frecuencia de pretexto para los comportamientos violentos."20 III.
LOS SUJETOS ACTIVOS DE ESTA DELINCUENCIA. CARACTERÍSTICAS SOCIOGRÁFICAS
Nos interesa hablar ahora, tan sólo, de los niños o menores emigrantes no acompañados. ¿Por qué ? Porque, dentro de los menores emigrantes, son los que revisten características más específicas, son los más vulnerables y los que, por ello, presentan más relevancia desde el punto de vista delincuencial. ¿Quiénes son, entonces, estos menores, no pocos de ellos sujetos activos de delitos? Refiriéndose a los llegados a España, y aludiendo al grupo más numeroso de ellos, el representado por menores marroquíes, M. JIMÉNEZ ÁLVAREZ distingue, entre ellos, un triple perfil sociográfico: Menores que viven dentro de una familia, sin ser "niños de la calle", incluso con escolarización. Menores que gozan de ambiente familiar con alguna estabilidad, pero próximos a la cultura callejera, aunque sin hacer de la calle su medio de vida.("niños de la calle" ).21 No pocos de 19
Sobre esta cuestión puede verse: M. JIMÉNEZ ÁLVAREZ: "Menores inmigrantes no acompañados. El caso de Andalucía", Asociación Darna, 1998. De la misma autora, sobre todo: "Los niños de la calle y el fenómeno de la emigración de menores: análisis de los contextos migratorios en el área urbana de Tánger", Agencia Española de Cooperación, septiembre, 2001. "Informe sobre menores emigrantes. España", Human Rights Watch, mayo 2002, Vol. 14, nº 4 (D); "Inmigración en España: el germen de una nueva sociedad", Dossier publicado en "El País", diciembre, 2003; "La piratería en España", Memoria AFYVE, 2002. Vol. Col. "Délinquance des jeunes et justice des mineurs. Les défits des migrations et de la pluralité ethnique", Editrs. N. QUELOZ Y OTROS, Edit. Stämpfli, 2004. 20 S. ROCHÉ: "La délinquance des jeunes", Edit. Seuil, Paris, 2001, pp. 208 y ss. 21 Algunos sociólogos hacen distinción entre "niños de la calle" ("Enfants de la rue" y "niños en la calle" ("Enfants dans la rue"). Los "niños de la calle" son los que desde edades muy tempranas, a partir, más o menos, de los seis años, viven en la calle a tiempo completo, sin otra meta o proyecto de vida futura. No suelen, por ello, emigrar. Los "niños en la calle" pasan el tiempo en la calle, pero por deficiencias de todo tipo reinantes en su hogar o en el lugar de acogida. Por estas deficiencias (falta de dinero...) no van al colegio, o tienen que compatibilizarlo con trabajos de "calle". Desean un futuro distinto y, por ello, deciden, a veces, probar fortuna huyendo o emigrando. Otras veces, se convierten en "vagabundos".
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ellos suelen simultanear colegio con labores "económicas" circunstanciales. Menores que viven al margen de cualquier núcleo familiar, teniendo como modelo vital práctico las formas de vida callejera ("Los niños de la cola"). Llamados así porque la "esnifan".22 Generalmente, son varones. Sobre todo estos últimos menores aparecen, en los centros de acogida, como indisciplinados, con intensos deseos de actuar con "status" de adulto, excesivamente pragmáticos en su proyección laboral y en la formación para la misma. Desprenden excesiva agresividad negativa. Proclives, en consecuencia, a la fuga para vivir, de forma totalmente autónoma, en la calle. Acontece, también, que menores emigrantes no acompañados que no eran, en sentido estricto, "niños de la calle" en su país de origen, se convierten en tales, por pluralidad de circunstancias: retorno obligado indiscriminado, razones de subsistencia, aprendizaje de pautas antisociales desde iguales...23 Con todo, parece ser mayoría, entre ellos, los menores con problemas de familia, fracaso escolar y con escasísimas posibilidades de futuro elementalmente humano.24 Los anteriores son rasgos proyectables, de forma sustancial, a los menores emigrantes que entran, sin acompañamiento, en gran parte de los países de nuestro entorno. Así, por ejemplo, en Francia,25 e Italia. En este último país se habla, además, con cierta frecuencia, de menores, no acompañados, afectados por historias familiares y personales dramáticas, ligadas a las condiciones socioculturales del país de origen. Menesterosos, por ello, de un apoyo de tipo psicológico. De menores privados de referencias de hogar y relación, cuyo único sostén, para ellos, está constituido por grupos de connacionales dedica22
Sobre este particular, M. JIMÉNEZ ÁLVAREZ: "Menores inmigrantes no acompañados. El caso de Andalucía", ya cit., pp. 5 y ss. 23 M. JIMÉNEZ ÁLVAREZ: "Menores inmigrantes en España: Fracaso compartido, responsabilidad compartida", Asociación de Derechos Humanos, febrero, 2003. 24 En un crítico "Comunicado" de la Asociación de Pro-Derechos Humanos de Andalucía (APDHA), de 29 de septiembre de 2003, se advierte, a este respecto, que, por ejemplo, en Marruecos: "... Son miles las familias desestructuradas, entre otras cosas por la emigración de los padres de familia, con numerosas madres con hijos repudiadas, y en el que el fracaso del sistema educativo (copiado del francés) es colosal. El índice de pobreza, de paro y sobre todo de falta de futuro, junto a la visión adornada del Norte que les llega a través de nuestras propias televisiones, hace que miles de jóvenes y familias enteras sólo contemplen el futuro en términos de emigración. Si sumamos a ello el que la concepción del niño y del adolescente y su papel como soporte de la familia es distinto en las sociedades como la marroquí y en general en los países del Sur, se comprende que en muchos casos puedan ser las propias familias las que animen o financien la emigración de menores."(Pág. 2 del Documento). 25 A este respecto, puede verse el apartado III. "Mineurs sans droit, mineurs victimes de la traite: les situations á risques", en el estudio "Les mineurs étrangers isolés:Les réponses des professionnels sur Paris -Île-de-France", ya citado.
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dos a actividades ilícitas. Y, desde luego, de menores con problemas muy serios de tóxicodependencia.26 Todo lo que acaba de decirse parece correcto. No obstante, hay que advertir que existen, entre estos menores emigrantes, otros perfiles además de los ya descritos. Estudios llevados a cabo en algunos países, como Francia, han elaborado, al respecto, una más amplia y variada tipografía. Se habla, en efecto, al rotular a estos menores, de: "exilados", de "mandatados", de "explotados", de "fuguistas", de "vagabundos".27 Parece razonable afirmar que cada una de estas tipologías de menores tienen actitudes distintas ante la vida y sus reacciones sociales han de ser diversas. Criminológicamente hablando, todo esto ha de tenerse muy en cuenta. Si bien, nunca estas tipologías se presentan puras, sino con invasión recíproca de límites. La frontera entre uno y otro de estos "perfiles" de menores solos - se viene a decir en el estudio citado en nota precedente- es algo permeable. Sea por lo que respecta a la partida del país de origen o a la estancia ya sobre suelo de destino. Los "exilados", por ejemplo, unen a su motivación de exilio un mandato familiar, sea o no explícito: la salvaguarda de su vida y del linaje. Ellos son los representantes respecto a los sobrevivientes de una familia destruida o en peligro. Los "mandatados", por su parte, se convierten en "explotados" cuando han de trabajar para los pasadores con el fin de reembolsar la deuda del viaje. Los precedentes tipos de menores, pueden hallarse, aquí y ahora, en ruptura con la familia, convertirse en "explotados" o en "fuguistas". "Exilados", "mandatados" o "fuguistas", corren el riesgo, en todo caso, de caer en manos perversas. Todos ellos son susceptibles de co26 Ver, por ejemplo, a este respecto: A. PAPPALARDO: "Linee di tendenza nella criminalità minorile. Tra i fenomeni in mutamento spicca la devianza dei minori stranieri, sopattutto rom, di cui è, però, minore la "pericolosità sociale"; en Adolescenti affidati ai servizi...", ya cit., pp. 27 y ss. 27 Menores "exilados" son todos aquellos que proceden de regiones sacudidas por guerras o graves conflictos políticos, económicos, sociales, raciales ("apparheit" étnico) y que han de marchar de sus lugares de origen para evitar graves o fatales represiones. A veces, proceden ya de campos de refugiados. Los "mandatados" hacen referencia a menores que emigran en virtud de imposiciones, inducciones, incitaciones o invitaciones de los propios padres o allegados más próximos. Generalmente, para huir de la miseria o labrarse un futuro acomodado. Todo ello, en beneficio propio y de la propia familia, que espera ser ayudada por él. Los "explotados" son las víctimas de las redes de traficantes o porteadores de seres hunanos, también de menores, a quienes van a estar sometidos en el lugar de llegada, teniendo que dedicarse a la prostitución, a portear droga, a hacer de correos para actividades ilícitas... "Fuguistas" son los menores que reaccionan, ante el maltrato familiar o institucional, huyendo. Casi siempre sin saber dónde, terminan fuera de las propias fronteras. Los "Vagabundos" se caracterizan por sentirse atraídos por una forma de vida consistente en estar siempre de camino, sin permanecer en ninguna parte. Viven de la mendicidad, de trabajos de ocasión, de pequeños delitos contra el patrimonio... (Sobre este asunto, véase: "Synthése de Travaux sur l'Immigration et la presence étrangère en France. Les mineurs isolés étrangers en France", en "Migrants. Études", septembre-octobre, nº 109 (2002)pp. 6 y ss.).
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nocer la vagancia, vivir en la calle, antes de ser rescatados por una asociación, un servicio social o la policía. Cualquiera que sea la razón de su partida, pueden haber sido víctimas de malos tratos, por parte de adultos, en su país de origen, en el curso del periplo migratorio o en el país de llegada. 28 IV.
FACTORIALIDAD ESPECÍFICA DE ESTA DELINCUENCIA
También, aquí, vamos a hacer referencia a los factores que están en la base de esta criminalidad, fijándonos en algunos de los distintos grupos, ya referidos, de menores emigrantes delincuentes. Con esta referencia, decimos que: * En cuanto al primer grupo: los factores que impulsan su delinquir no son diferentes de los que afectan a los menores delincuentes autóctonos. En este sentido, pues, cabe hablar, como de etiología general de: intensamente desfavorable "status" económico y social, de perversas condiciones de vida urbana, desviada orientación en la socialización primaria, acentuadamente bajo rendimiento escolar, contexto ecológico desorganizado y, por lo mismo, deshumanizador; "ghettismo" ("mal de los suburbios", "ghettos imposibles", " barrios del exilio"...)29 * En cuanto al segundo grupo: Además de los factores señalados en el grupo anterior, han de señalarse los refentes a su "desadaptación cultural" (conflicto de cultura) y, a veces, los relacionados con la denominada "reacción identitaria" de la segunda o posterior generación. Por lo que respecta a los posibles factores conectados con el "conflicto cultural", deben ponerse las cosas en su sitio y oponerse a la afirmación de que las culturas diversas desembocan inevitablemente, cuando se encuentran en un mismo espacio, en conflicto o enfrentamiento.30 Esta visión31 supone sobrees-
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Trabajo cit. en nota anterior, p.7. A este respecto puede verse M.C. DESDEVISES: "Migration et Délinquance. Les aspects criminologiques du phénomène migratoire", en Revue Internationale de Criminologie et P. T. et Sc., 3(1998) pp. 275 y ss. C. HERRERO HERRERO: "Migración de extranjeros. Su relación con la delincuencia. Perspectiva criminológica", en Actualidad Penal, 9(2003) pp. 258 y ss. F. DUBET: "Violences urbaines", en Cahiers Fraçais, 291 (1999) pp. 91 y ss. 30 Desde este punto de vista, lleva razón L. MUCCHIELLI cuando advierte que las explicaciones culturalistas constituyen un reduccionismo con el cual las ciencias sociales hace ya tiempo que han tomado distancia, tanto en Francia como en Estados Unidos. Tanto desde el planteamiento del problema como "desenraizamiento", como presentando a los jóvenes, afectados por la emigración, ante una doble cultura, fuente de contradicciones y de conflictos, origen, a su vez, de perturbaciones psicológicas y desviaciones. En su generalidad, insiste el autor, esta idea es falsa. ("Délinquance et immigration:le sociologue face au sens commun", ya cit., p. 22). 31 Ésta era en parte la concepción inaugurada por T. SELLIN en su ya clásica obra "Culture, conflict and crime", New York, 1938. 29
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timar su potencial conflictividad (tal vez por creer en la excesiva heterogeneidad de las mismas). 32 Esa posible factorialidad criminógena, no obstante, tampoco debe ser subestimada. No debe ser subestimada aduciendo, por ejemplo, que es un hecho que las poblaciones de emigrantes, siempre minoritarias en tierra de acogida, se han caracterizado, todas ellas, sea cual fuere su modelo cultural, por estar sobrerrepresentadas en el campo de la delincuencia. Este dato podría significar, precisamente, aquello y lo contrario. Es cierto que, en esa sobrerrepresentación, los factores de más relevancia son, con frecuencia, los situacionales, ajenos a la diversidad cultural. Pero, en situaciones concretas, pudieran estar presentes, también, determinados mensajes culturales especialmente conflictivos. 33 En efecto, el conflicto cultural surge (con las correspondientes consecuencias criminógenas) cuando se adoptan "políticas" de "multiculturalismo" indiscriminado porque, entonces, se desemboca, por sistema, en concepciones antagónicas sobre la persona y sobre la sociedad y, con ellas, en la ruptura de la unidad legal. Los inmigrantes profesos practicantes de una cultura, por ejemplo, que defienda la discriminación de sexos o sea beligerante contra otros de32
Con relación a esta creencia comenta M. KILLIAS:"En al versión de SELLIN (...), la teoría del conflicto de culturas se basa sobre la premisa de que la ley penal es inmensamente variable de una cultura a otra y de una a otra época, así que como cada individuo está perfectamente socializado en su propio grupo de referencia, habiendo interiorizado todas las normas. (...) Como lo ha subrayado KORNHAUSER(1978,183), en su brillante crítica sobre esta teoría, todo individuo educado en una sola cultura y habituado a un solo código de reglas morales se comportará siempre en conformidad con éstas últimas; inversamente, toda violación de una regla social se explicaría siempre por la presencia de un conflicto de culturas. A fin de cuentas, no existiría delito sin pluralismo cultural." (Précis de Criminologie", 2ª edit., Edit. Staempfli, Berne, 2001, p. 171) 33 En esta dirección está, v. gr., M. F. AEBI en su documentado estudio "Immigration et délinquance: le mythe du conflit de cultures" (VV. AA.: "Délinquance des jeunes et justice des mineurs. Les défis des migrations et de la pluralité ethnique", Edits. N.QUELOZ y Otros, Edit. Stämpfli,,Berna, 2004).En sus "Conclusiones", por ejemplo, dice: "En el siglo XIX, eran las poblaciones de países que hoy han devenido en tierras de inmigración las que emigraban hacia América del Norte y del Sur. Los ciudadanos del Reino Unido, de Alemania, de Francia, de España y de Italia eran en esta época las minorías étnicas y en la mayor parte de los casos los que presentaban las tasas de delincuencia más elevadas que las de los autóctonos. Hoy son éstos últimos los que emigran y forman parte de las minorías étnicas teóricamente más implicadas en la delincuencia. ¿Dónde está reflejada la influencia de la cultura? Nuestra comparación corrobora,pues, la hipótesis según la cual es la situación precaria en la sociedad de acogida y no la cultura de origen la que explica mucho mejor la sobre-representación de los inmigrantes entre las personas que entran en contacto con el sistema de justicia penal. Ello implica que son la teorías situacionales - tal como la teoría de actividades rutinarias de COHEN y FELSON(1979) puesta al día por FELSON(2002)- las que se afirman como las más apropiadas para explicar la delincuencia en los inmigrantes."
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rechos humanos fundamentales, mientras no se adapten, suficientemente, a los principios de las sociedades democráticas, entrarían en situación de "fractura social" y, consecuentemente, de "fractura legal".34 Decíamos, también, que, respecto a este segundo grupo de menores emigrantes, hay que referirse a la posible existencia de factores criminógenos, relacionados con la llamada "reacción identitaria". Sobre esta cuestión, no hace mucho, decía ya en otro lugar: "Otras veces, en la base de la reacción desviada del emigrante, sobre todo del emigrante joven, no se halla propiamente el "conflicto de cultura" (como diferencia enfrentada de creencias, de ideas, de valores...), sino sentimientos de la identidad de origen (sentimientos identitarios), que reaccionan frente a modales sistemáticos de agresión racista o xenófoba, por parte de los autóctonos. Ello puede darse, por ejemplo, en jóvenes de la segunda o tercera generación, ya nacionalizados, y con posibilidades de socialización conforme a los esquemas escolares de la población indígena, al saberse considerados y tratados, por sistema, negativamente diferentes."35 * En cuanto al cuarto grupo (menores emigrantes no acompañados). Han de citarse, como factores de su delincuencia, los que están en la base de los denominados "chicos de la calle": los relacionados con la necesidad de supervivir, los derivados de situaciones de drogadicción... Y, desde luego, los factores relacionados con su situación de especial vulnerabilidad y que se manifiesta con frecuencia en su reclutamiento por bandas juveniles delincuenciales y, sobre todo, por grupos organizados de adultos en orden a desepeñar tareas de auxilio criminal (en el tráfico de estupefacientes, de armas, de seres humanos...) Sin olvidar que están, también, bajo el influjo de factores criminógenos resultantes del desarraigo familiar, cultural y la anomia. 34
En el sentido del texto, ha comentado J. BORRICAND: "Bajo la influencia de la filosofía contemporánea se ve aparecer el repudio del etnocentrismo en virtud de los deseos de purgar la presencia de todo "imperialismo cultural". Los campeones de la modernidad han contribuido más o menos, sin ellos saberlo, a proclamar el derecho a toda diferencia. La consecuencia inmediata es una delincuencia afirmada, reivindicada por algunos, en nombre de la identidad cultural original. El rompimiento social engendra así un proceso de rompimiento legal que desarrolla las economías paralelas, las "recuperaciones", la malversación de los cauces institucionalizados. Los fraudes se generalizan en los transportes comunes (metro, bus, tren). Esta situación de "no-derecho", informada por tales orientaciones, no ha hecho más que amplificarse durante los últimos años: autobuses apedreados, conductores insultados o agredidos (760 agresiones enumeradas en 1996)". ("Migration et conflit de culture", en Revue International de Criminologie et P. T. et Sc., 3 (1998) p. 265). 35 C. HERRERO HERRERO: "Migración de extranjeros. Su relación con la delincuencia. Perspectiva criminológica", ya cit., p. 261. Puede verse, a este respecto, asimismo: H. MALEWSKAPEYRE y C. GACHON: "Le travail social, et les enfants migrants: racisme et identité", Recherche Action CIEM, L'Hamarttan, Paris, 1988; B. GRABMANN: "Culture et intégration dans la recherche sociologique en France et Allemagne(1980-1992)", en Revue Européenne des Migrations Internationales, 1997, pp. 201 y ss. A. SERANO GÓMEZ: "Delincuencia juvenil y movimientos migratorios", en Actualidad Penal, 16 (2002) p. 413.
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Y algo que, sobre este particular, vale para los grupos de menores emigrantes más desfavorecidos: el sentimiento colectivo de degradación y exclusión, corporizado juntamente con la consecuente frustración. Todo ello, abiertamente favorable a comportamientos representativos de una superdelincuencia de jóvenes estigmatizados por la emigración. Es, en este sentido, en el que L. MUCCHIELLI habla de sentimientos de un destino social miserable y de sentimientos de victimización colectiva, para analizar la mentalidad de estos jóvenes, que confiesan vivir permanentemente en contextos de ghetto. Se trata de sentimientos y vivencias que, de acuerdo con el mismo autor, ofrecen a muchos de estos jóvenes inmigrantes argumentos poderosos desculpabilizadores en su tarea, legalmente, delincuencial.36 Tratando de sistematizar, algo más teóricamente, la serie de factores explicativos de la delincuencia de estos menores, podemos hacer referencia a diversidad de teorías. Desde los años setenta del pasado siglo, se ha venido hablando de: - "Teoría de la desviación", según la cual la reacción antisocial del emigrante se debería a razones psico-sociológicas: estado de marginación socioeconómica, cultural... - "Teoría del etiquetamiento", que trata de explicar la percepción del extranjero como delincuente por prejuicios sociales preestablecidos. Preestablecidos por los poderosos y así extendidos al vulgo. Como consecuencia, el emigrante es apriorísticamente percibido como delincuente en potencia próxima.37 Y no pocos de estos emigrantes, con conciencia de tal percepción, actuarían en consecuencia. A esta última afirmación de la teoría del etiquetamiento se asociaría, de alguna manera, la teoría basada en la llamada "Profecía o Teoría de THOMAS" que, como es sabido, viene a concluir que: "Cuando una situación es considerada como real por una sociedad, la misma es real en sus consecuencias".38 Reformulada por R. K. MERTON, este autor la ha denominado, por sus efectos, "predicción creadora", aclarando que: "Las creencias colectivas producen su propia realización."39 Serían algo así como profecías que se auto-realizan. - "Teoría del control social", comprendida, sobre todo, en versión de T. HIRSCHI. Viene a decir que la delincuencia de gran parte de los menores ex36
L. MUCCHIELLI: "Délinquance et immigration..., ya citado, pp. 23-24. Sobre estas teorías puede verse E.U. SAVONA y A. di NICOLA: "Migrazioni e criminalità. Trent'anni dopo", Estudio presentado en el XI Congreso Nacional de la Sociedad Italiana de Criminología, celebrado en Gargnano del Garda, mayo, 1997, p. 33. 38 Sobre esta cuestión puede verse H. MENDRAS: Délinquance et rebellion en France et en Europe", en Revue de L'OFCE 84, janvier(2003) pp. 239 y ss 39 R. K. MERTON: "Eléments de théorie et de méthode sociologique", trad. de F. A. COLIN, 1997, p.140. 37
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tranjeros se produciría al debilitarse grandemente los vínculos sociales de los mismos (familia, resto de instituciones de socialización...) La enseñanza positiva consiste, como es obvio, en que cuanto menos se debiliten estos lazos, menores serán los riesgos de delincuencia y menor la delincuencia misma.40 - "Teoría de la delincuencia inducida". Sobre su contenido, que trata de complementar a las anteriores, reflexionan E.U. SAVONA y A. di NICOLA, advirtiendo que las teorías tradicionales no recogen una parte de la criminalidad cometida por extranjeros (sobre todo, los clandestinos). Se trata, dicen, de la delincuencia que está estrechamente ligada a las operaciones de los distintos tráficos y la de explotación (sfruttamento), llevada a cabo por las organizaciones criminales que se dedican a la emigración ilegal. Estos autores abogan, en consecuencia, por un modelo interpretativo de la relación entre inmigración y delincuencia que se esfuerce por combinar las teorías clásicas, en materia de desviación de los inmigrantes, con una teoría capaz de considerar, también, la criminalidad del inmigrado como influida (inducida) por el advenimiento, de las organizaciones criminales, al tráfico de inmigrantes. Para apoyar la interpretación ofrecida, los autores tratan de explicar, en su trabajo, la concatenación existente entre la inmigración ilegal y la criminalidad de inmigrantes, a través de los que ellos llaman "anillos" de las precitadas organizaciones: tráficos ilícitos, explotaciones de los "traficados" y criminalidad inducida. Inducida por los traficantes y por las condiciones existenciales en las que se ven envueltos los "traficados", sobre todo al llegar al lugar de destino.41 V.
ESTRATEGIAS PARA HACER FRENTE A ESTA CLASE DE DELINCUENCIA
También, en esta clase de delincuencia, las únicas vías para hacerla frente son la vía preventiva y la vía represiva. a) Vía preventiva.- Es ésta la vía preferible, siempre que el concepto de prevención sea entendido conforme a las ciencias del comportamiento, en relación con cualquier forma de delincuencia. Pero, sobre todo, respecto de la delincuencia de menores. Dicho lo que precede, conviene advertir que parece que la actividad preventiva de esa delincuencia, para ser adecuadamente orientada, ha de mover40 Ve, por ejemplo, T. HIRSCHI:"Causes of delinquency", Univ. California Press, Berkeley, 1969. Sobre este particular también: J. AVILÉS FARRÉ: "Inmigración y seguridad ciudadana en España", conferencia pron. En la Universidad de Granada, nov. 2001. 41 Autores citados, en su trabajo ya cit. "Migrazioni et criminalità..." apartado cuarto.
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se dentro de al menos los siguientes principios, aplicables, fundamentalmente, a los grupos de menores delincuentes, llegados al país de "acogida", de forma ilegal y, al mismo tiempo, "no acompañados". (Al resto de grupos, sobre todo los advinientes y residentes de forma legal, les pueden ser referidas, con matices, las mismas estrategias que si de autóctonos se tratase. Estas estrategias las abordamos más adelante en algunos de lo siguientes Capítulos de esta obra y allí me remito). Pues bien, los precitados puntos los formulamos así: 1º Conciencia de la necesidad de erradicar la delincuencia juvenil, incluida la de inmigrantes, tanto por motivos de protección del infractor mismo como de la sociedad y correlativas víctimas. 2º Partir de la convicción de que son muchos más los menores en peligro que los menores peligrosos. 3º Exigencia de llevar a cabo una política migratoria equilibrada. Magnanimidad con límites. 4º Conciencia de que la puesta en práctica de las distintas fases o niveles de prevención ha de adaptarse a la gran heterogeneidad y excepcionalidad (mucho más que las autóctonas) de los diversos grupos de actores que integran la delincuencia juvenil inmigratoria. Y, sobre todo, a la ausencia de toda clase de contexto parental y familiar en el que han de llevarse a cabo las tareas preventivas respecto de determinados grupos de menores inmigrantes (sobre todo, los "no acompañados"). 5º Enfrentamiento a la delincuencia de menores inmigrantes, como a cualquiera otra delincuencia, atacando las causas y no quedándose, simplemente, en los síntomas. ¿Qué quiere decirse con estos principios ? Hagamos, al respecto, algunos breves comentarios. 1. Con respecto al primer principio. La delincuencia juvenil (tanto la de los autóctonos como la de los inmigrantes) ha de tomarse en serio. Cualquier clase de verdadera delincuencia (al margen de quiénes sean los sujetos activos de la misma) entraña un ataque grave o gravísimo para la convivencia que, sensatamente, no se ha de tolerar. (Sea en pro de la salud de la sociedad en cuanto tal, sea en defensa y reparación de las víctimas concretas). Pero es que, además, en el caso de la delincuencia de menores, una gran parte de los infractores han devenido a serlo habiendo sido, previamente, víctimas o continuando siéndolo. Un número importantísimo de menores delincuentes ha de ser relacionado con su forzado enrolamiento, como sujetos pasivos, en "trata" de seres humanos, con el sometimiento a la explotación de menores por parte de las "redes criminales", que obligan a aquéllos a someterse a explotación eco-
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nómica (sobre todo, en talleres clandestinos), a la explotación doméstica (dedicación a toda clase de tareas de "ménage"), a la explotación sexual organizada (organizada, en las naciones de nuestro entorno, por redes, prevalentemente, de la Europa del Este y del Oeste de África...). Sin negar, por lo demás, la existencia de la denominada "prostitución eventual de supervivencia" Y, en fin, con la práctica, bajo fuerza o intimidación, de otras actividades penalmente típicas o civilmente prohibidas: práctica, en plena calle, del "tirón", del robo con violencia o intimidación, con la mendicidad....42 Por tanto, la necesidad de hacer frente a la delincuencia de menores está fundada, también, en la inexcusable protección de los menores, incluidos los infractores mismos, por parte de los social y jurídicamente garantes. Precisamente, esta necesidad tutelar constituye uno de los pilares básicos en la orientación de la lucha contra esta clase de delincuencia. Tanto desde una vertiente extrajudicial como desde el sistema de justicia penal.43 2. Por lo que concierne al principio segundo. No se debe confundir las categorías "menores en peligro" y menores peligrosos". Ha de concebirse al menor inmigrante como socialmente peligroso cuando ha pasado a cometer actos contra la convivencia de cierta gravedad o cuando está en situación próxima, o virtual, de realizarlos. Pero esta realidad humana sólo tiene una explicación razonable de existencia, si se la relaciona con otra fase precedente: la de haberse encontrado, el menor, previamente en "situación de peligro". Por ello, sólo si hacemos frente a ésta, podrá llevarse a cabo genuina prevención, evitando, con ella, que los menores en peligro se conviertan en menores peligrosos. Desde este punto de vista cabe afirmar que, más que luchar contra la delincuencia juvenil, ha de promoverse la justicia juvenil. 3. Por lo que atañe al tercer principio. La política orientada a tratar la inmigración de menores, si ha de pretenderse equilibrada, debe basarse, entre otros 42
Para información documentada sobre estos aspectos, puede verse, por ejemplo, "Rapport sur les mineurs non accomapgnés victimes de la traite", L'OIM, avril, 2002; C. MANCEAU: "L'esclavage domestique en France", CEM, Paris, 1999; Chr. LAZÈRGES et alii: "Les diverses formes de l'esclavage moderne", Documents d'Information de l' Assemblée Nationale, nº 3459, dec. 2001. "La venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía", Informe de V. MUNTARBHORN, Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos de la O.N.U., 1994. "El niño como víctima y autor de delitos", Informe del Secretario General de O.N.U, mayo 1996. 43 Se trata de un principio que ha sido ya asumido por los Documentos supranacionales de carácter jurídico más señeros y que nosotros examinamos en el contexto amplio de la presente obra. No obstante, recuérdese Documentos tan importantes, a este respecto, como "Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil", "Convención sobre los derechos del Niño", de la misma Organización, Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores", "Reacciones Sociales ante la Delincuencia Juvenil", del Consejo de Europa...
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requisitos, en la generosidad, solidaridad y en el, asimismo, irrenunciable principio de protección del menor. Valen, también, para esta clase de inmigración, la afirmación hecha, en su día, por el Director General de la Organización Internacional para las Migraciones (OIM): "...Estos flujos deben ser reconducidos si se quiere garantizar la dignidad de los emigrantes".44 Y es que, en efecto, todo grupo humano desorganizado y descontrolado engendra inseguridad y delincuencia y está expuesto a ser manipulado y maltratado. Lo anterior parece conducir a asegurar que la generosidad, solidaridad e, incluso, el principio básico de necesaria protección del menor inmigrante (nos referimos ahora, sobre todo, al "no acompañado"), han de considerarse teniendo en cuenta limitaciones inherentes a cualquier problema humano de cierta envergadura. Limitaciones como: La disponibilidad de recursos (sanitarios, alimentarios, educacionales, laborales...) tanto reales como personales, disponibilidad espacial, asignación de los mismos a menores verdaderamente desprotegidos..., son inesquivables. Ningún país, por rico y próspero que sea, puede superar la inevitable escasez de recursos y, por lo mismo, no siempre podrá atender a todos los menores que, de forma masiva y descontrolada, pudieran acceder al mismo. Es difícilmente sostenible que un país haya de soportar asfixiantes saturaciones de poblaciones foráneas. Sería inadecuado, e injusto, el destino de recursos a personas no necesitadas (aunque, con fraude de edad o de situación real, pretendan aparentar lo contrario)45 en detrimento de las necesitadas. (Aquí, a meno44
Texto de esta afirmación, en "Rapport sur les activités de l'Organisation Internationale pour les Migrations", elaborado por la Asamblea del Consejo de Europa, 23 de abril de 1998, p. 7. 45 Es el caso, por ejemplo, de inmigrantes ya mayores de edad, o plenamente emancipados "ex lege", que intentan presentarse como menores de edad o necesitados de protección. A este respecto, no puede olvidarse, por lo demás, que la mayoría de edad, jurídicamente hablando, está teñida de relatividad si nos atenemos a la legalidad comparada. No puede olvidarse que el mismo art. 1 de la Convención sobre Derechos del Niño prescribe que: "Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad." Y nuestro C.C., en su art. 9.1, dice que dicha mayoría se rige por la ley nacional del sujeto. El problema surge, entonces, cuando se duda razonablemente si una de tales personas inmigrantes es, o no, menor de edad. Utilizar el método adecuado, para salir de tales dudas, es de relevantísima importancia porque del acierto va a depender el que se pueda aplicar correctamente el correspondiente Ordenamiento jurídico sobre el menor inmigrante. El método más extendido, a estos efectos, es el consistente en el examen forense de la muñeca del afectado a través de rayos X. (Sobre la acreditación, en España, de la edad biológica del extranjero indocumentado puede verse: Instrucción 2/2001, de 28 de junio, de la Fiscalía General del Estado). Si bien, existen voces discrepantes sobre la fiabilidad de tal examen. En este sentido, por ejemplo, hace observar el "Informe sobre menores inmigrantes. España", de HUMAN RIGHTS WATCH, mayo, 2002, Vol. 14, nº 4 (D): "Algunos expertos advierten del amplio margen de error de este examen, y aseguran que se expone a los niños a una radiación innecesaria. El Programa Menores No Acompañados en Europa (Separated Chuildren in Europe), una iniciativa conjunta del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados
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res inmigrantes no necesitados de protección o a autoproclamados menores sin serlo, en perjuicio inevitable de los verdaderos menores necesitados). Todo esto parece llevar a concluir que no son admisibles una teoría ni una práctica de inmigración de menores de puertas indiscriminadamente abiertas. Y que, por ello, en situaciones como las apuntadas, lo conveniente, y hasta necesario, será proceder a las resoluciones de regreso.46 Aunque, en todo caso, 45
(ACNUR) en alianza con "Save the Children" en Europa, señala que las tablas óseas existentes están desfasadas y se basan sobre todo en las medidas físicas de individuos de raza blanca. Dado que no contemplan la influencia de factores nutricionales, medioambientales, sociales, geográficos y étnicos, no deben usarse en determinaciones de edad. En consecuencia, el programa recomienda que la determinación de la edad se centre más en factores psicológicos que físicos. La declaración de Buena Práctica del Programa dice así: "Es importante señalar que la determinación de la edad no es una ciencia exacta y que el margen de error es considerable". Y señala también: "A la hora de determinar la edad de los niños no acompañados hay que concederles el beneficio de la duda". De todas formas, hay que llamar la atención, en el sentido que nosotros nos pronunciamos en texto, que ha de aplicarse el principio de protección del menor (aquí, del menor inmigrante) cuando verdaderamente esté desprotegido. Y es que, aun siendo menor de edad, puede ser que no lo esté. Desde este punto de vista, señala nuestra Fiscalía General del Estado: "Como quiera que la inmensa mayoría de los Estados fija el límite biológico de la mayoría de edad en los dieciocho años, suele ser usual, en los casos de interceptación de inmigrantes ilegales, que, una vez constatado que aquélla todavía no se ha alcanzado, se proceda, sin necesidad de mayores comprobaciones, a la automática aplicación de los mecanismos tuitivos previstos en la legislación española. Este entendimiento, inspirado en el más rígido de los automatismos, olvida, sin embargo, que la minoría de edad no es el único elemento necesario para someter a la legislación española de protección de menores a una persona determinada, pues a la menor edad del sujeto habrá de añadirse la incapacidad civil de obrar. O dicho de otro modo, las normas estatales o autonómicas de protección de menores no pueden ser aplicadas a los menores de edad emancipados." (Instrucción 3/2003, "Sobre la procedencia del retorno de extranjeros menores de edad que pretendan entrar ilegalmente en España y en quienes no concurra la situación de desamparo", pp. 6-7). No puede olvidarse, por lo demás, que, de acuerdo con nuestro Código Civil, art. 172.1, se ha de considerar "situación de desamparo", a este respecto, "la que se produce de hecho a causa de incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material." 46 No obstante, siempre que se respeten los límites señalados en texto, a mi parecer obligados "ex natura", no tendría inconveniente en asumir, con varios matices, reflexiones como las siguientes, llevadas a cabo, V. gratia, por APDHA, en Comunicado de 29 de septiembre de 2003, a raíz de la llegada, a Tarifa, de una patera con 21 menores: "Más allá de la llegada concreta de esta patera, cuyos orígenes y circunstancias sería importante conocer más de cerca, lo cierto es que la llegada de menores en patera ha sido una realidad creciente durante todo el año. Las raíces de este fenómeno terrible se encuentran en la realidad de un país como Marruecos, gobernado por un régimen despótico y corrupto... (...) Es preciso dejar bien claro ante la sociedad que la ley de Protección del menor prevalece sobre la ley de Extranjería. Y que los menores llegados a nuestro país, vengan como vengan y movidos por las razones que sea,
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estos supuestos habrán de ser la excepción. De lo contrario, se estaría yendo contra las medidas de protección que su condición de menor requiere, al margen de su raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, garantizables por la propia familia, la comunidad o el Estado. (art. 24,1. del PIDCP). 4. Por lo que respecta al cuarto principio. Parece manifiesto que la práctica de la prevención, sobre todo en su fases primaria y secundaria, para hacer frente a la delincuencia de menores inmigrantes (por lo que se refiere a determinados grupos de éstos, sobre todo al de "no acompañados") ha de desenvolverse en contextos no coincidentes con los de los menores delincuentes autóctonos. ¿ Por qué ? Porque el país de llegada podrá hacer "su" política de inmigración, pero no podrá interferir, al menos directamente, en políticas de bienestar, educativas, de familia... del país de origen. Políticas que, como es sabido, condicionan la prevención primaria y que afecta, de lleno, al niño desde su nacimiento. Tampoco, el país de "acogida" podrá contar en principio, a la hora de hacer prevención secundaria (destinada a eliminar factores de riesgo concretos en niños o grupos de niños concretos) con los grupos de referencia, que pudieran resultar constructivos, del menor: padres, escuela de origen... Teniendo, por eso, que hacer descansar aquélla, forzosamente, en los órganos tutelares. Estos órganos van a encontrar una dificultad añadida en la detección de los factores subjetivos de riesgo, afectantes a los menores, por amplia heterogeneidad de procedencia de los mismos, diferenciación cultural de base, diversidad de motivación migratoria... 5. Con relación al quinto principio. A pesar de lo expresado en el punto anterior, lo cierto es que, para atacar las causas del fenómeno que ahora estudiamos, es necesaria, en todo caso, poner por obra una adecuada prevención, con el fin de 46
son menores antes que inmigrantes. Y es obligación de las autoridades competentes, según la ley, su protección y amparo, su tutela y documentación. Con todas las dificultades que ello conlleva, que no negamos, pero con toda la lógica de la ley y de las Convenciones Internacionales de protección del menor firmadas por España en este sentido. ¿ O es que tiene algún sentido plantearse devolver esos menores a familias que los han podido animar e incluso financiar su viaje en patera? ¿ O es que se piensa que es fácil localizar una familia en Marruecos cuando, en medio de la falta de perspectivas y de la desesperación que tienen, han podido animar el proyecto migratorio ?" Los matices, a que más arriba hacía referencia, apuntan, fundamentalmente, a la necesidad, en estos supuestos, de huir, como queda dicho, de resoluciones automáticas generalizadas. Pues como afirma la ya citada "Instrucción" 3/2003 de la Fiscalía General del Estado: "Los efectos de ese automatismo pueden llegar a ser más nocivos que el mal que se pretende evitar. El inabarcable número de menores que cruzan la frontera subrepticiamente está generando el indeseable efecto de que los centros de protección españoles no atienden a la expectativas vitales del inmigrante menor de edad. A menudo los menores extranjeros se sienten engañados, desconfían de la atención que se les presta, entienden el ingreso en el centro de protección como una especie de sanción privativa de libertad, una amenaza para su estancia en España y una pérdida de tiempo, por lo que se fugan nada más ser ingresados, adentrándose en un submundo donde abunda la marginación social y la delincuencia."(p. 12).
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debilitar, disminuir o neutralizarlas. Y esta adecuada prevención exige recorrer las tres fases, complementarias, de la misma. Por tanto, ha de llevarse a cabo: - Una prevención primaria. Esta forma de prevención, orientada, como es sabido, a propiciar y promover la igualdad de oportunidades así como la justicia social, para impedir que surjan factores de marginación y exclusión, incitadoras siempre a la desviación y a la delincuencia, ha de hacerse realidad, ante todo, en el lugar de origen. ¿Cómo? Haciendo frente, por parte de los responsables de la cosa pública, que han de comprometer para ello a la comunidad, a la pobreza alienante y degradante. Propiciando políticas que potencien la cohesión familiar y fomenten la escolarización, la formación profesional y el deporte. Orquestando políticas beligerantes contra la explotación laboral, sexual... del menor... Naturalmente, en todas esas políticas, el país de "acogida" no puede jugar otro papel que el de colaboración y ayuda, en su caso, y el de tratar de atenuar en lo posible (de todas las maneras, ya tardíamente) los efectos negativos de la actividad insuficiente, inexistente o inadecuada, en este campo, del país de procedencia. - Una prevención secundaria. Ha de llevarse a cabo, tratando de neutralizar los factores de riesgo, en relación con los niños o menores que se encuentren en peligro manifiesto de pasar actuar antisocialmente. Sobre niños o menores sometidos a los peores efectos de familias rotas o convulsas; próximos, o captados, a ambientes de consumo de drogas, en situación de persistente ausencia escolar, en situación de explotación laboral o sexual, en constantes o permanentes fugas del hogar, si es que se tiene. En situación, en fin, de claro desamparo y, además, contaminados por campañas informativas de intoxicación, que presentan a ciertos países, más o menos alcanzables, como paraísos... 47 47
Lo que se dice en texto no es especulación. Como advierte M. JIMÉNEZ ÁLVAREZ, en su estudio "Menores inmigrantes no acompañados. El caso de Andalucía", p. 9: "Según los educadores, este colectivo encuentra muchos problemas para la inserción. En la mayoría de los casos y tras una serie de problemas de convivencia en los centros, los menores terminan escapándose y viviendo en la calle. Cuando se cansan, vuelven, hasta que tras un tiempo se escapan de nuevo. Hasta un 50% de los menores se han escapado alguna vez de los centros. ¿Por qué ocurre esto? Apuntamos algunas posibles causas: - Ellos se conciben como "mayores de edad", algunos jugaban ya un papel importante en sus casas. Para ellos "cruzar el Estrecho", emigrar, les hace identificarse con los adultos. El tratamiento que reciben es de "menores", han de ser tutelados y vigilados. - Sus expectativas laborales no tienen nada que ver con las actividades formativas que se les ofrece. Se encuentran con una respuesta legal, menores en situación de desamparo, que les impide trabajar y les obliga a una educación formal. Hay que recordar que entre estos menores -una minoría- nunca han ido a la escuela, no están alfabetizados en su lengua materna; otros la abandonaron y sólo una pequeña parte sí tiene un hábito escolar. Aquí radica el más importante choque que sufren, ellos tienen un objetivo migratorio económico, el país de acogida tiene un claro interés preventivo y formativo. Ellos se sienten adultos, nosotros los tratamos como a niños. Al no existir coincidencia posible entre los intereses de ambas partes, los menores no se adaptan a la vida de los centros y algunos terminan escapándose, buscando una salida personal a sus intereses."
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También, esta clase de prevención ha de efectuarse en el lugar de procedencia del menor. Pero, precisamente, como ya ha quedado dicho, una gran parte de los menores en riesgo se encuentran en tales situaciones por hallarse desconectados de sus constructivos grupos de referencia. Y en tal situación desembocan, en solitario(no acompañados), en el país de llegada.48 Al país de acogida, mientras tales menores se encuentren en el país de origen, difícilmente le cabe otra actividad, una vez más, que poner en práctica, por solidaridad e, incluso, por propio interés, ofertas de medios reales y humanos para colaborar, "in situ", a estructurar, potenciar, orientar o contribuir a mantener instituciones "ad hoc" en los "países de salida". Es, una vez llegados los menores inmigrantes al país correspondiente y presentes ya en los centros de acogida, cuando se ha de proceder, por los órganos tutelares, a tratar de llevar a cabo esta forma de hacer prevención frente a la delincuencia, actuando sobre los factores que ponen al menor en peligro. Naturalmente, para esto, se necesitan medios reales y humanos (entre éstos últimos, verdaderos especialistas en ciencias del comportamiento). Además, en relación con esta cuestión, no puede pasarse por alto, que las correspondientes entidades jurídico-institucionales de los correspondientes Estados tampoco suelen ser excesivamente celosas en evitar las salidas, del propio país, de menores carentes de los debidos requisitos y adecuada autorización. En orden a poder subsanar estas lagunas, se impone el esfuerzo, por parte del país "de llegada", de dialogar, colaborar, llegar a acuerdos con el país de origen. 48 Sobre cuáles sean los medios de transporte para acceder hasta el país de inmigración existe una amplia literatura. Valgan, a este respecto, las observaciones que E. GARCÍA ESPAÑA incluye en su estudio "Menores inmigrantes en el sistema tutelar andaluz", en el apartado I, c) "Trayectoria migratoria" y cuyo contenido es éste: "Los medios de transporte más utilizados son los camiones, barcos y pateras. Así se pone de manifiesto tanto por los datos cuantitativos extraídos de los expedientes como por las entrevistas realizadas a los menores en Marruecos. (...) Sin duda los camiones son el medio más utilizado por los menores marroquíes para cruzar el estrecho de Gibraltar. Son muchos los lugares donde se puede aprovechar la ocasión para utilizar los camiones como medios de transporte clandestino, pero es en los puertos de Tánger, Casablanca y Ceuta donde este fenómeno se observa con nitidez. Los menores, por regla general, se dirigen al puerto a realizar tareas de observación, vigilancia y aprendizaje. Existen grupos de niños que se dedican a enseñar cómo, cuándo y en qué tipo de camión es más apropiado realizar la trayectoria. El tiempo mínimo de aprendizaje de un niño que llega, por ejemplo, al puerto de Tánger para intentar la travesía son unos diez días. Estos menores suelen estar permanentemente preparados y por ello llevan encima una botella de agua y algo de comida por si se diese la oportunidad. El control policial está presente, pero no es demasiado contundente con los menores. Les suelen reprender su acción y, a veces, echar del puerto, pero esto no es suficiente para disuadir al menor, que vuelve nuevamente al puerto a intentarlo." (Texto, en Boletín Criminológico. Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología, nº 74, junio-julio(2004) p. 2).
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- Una prevención terciaria. Se activa este nivel de prevención mediante la aplicación, al ya infractor de la ley penal, de programas idóneos, destinados a evitar que vuelva a reincidir. Es decir, destinados a su reforma. Con frecuencia (ya lo veremos con mucho más detalle en otro lugar del presente estudio) la práctica de esta vía de prevención procura sustraer, al menor, de toda clase de procedimiento judicial formal, siempre que ello sea posible y, en todo caso, en cumplimiento del principio de "en interés del menor." Es claro que su recuperación, reintegración social o su regreso a la sociedad con el propósito de no cometer delitos, sólo puede procurarse asistiendo adecuadamente al infractor. Se han propuesto, y se proponen, con tal fin, y al margen de procesos judiciales formales, multitud de iniciativas (más simples o más complejas) por no pocos países democráticos y por organizaciones internacionales (ONU, Consejo de Europa, UNICEF...). Entre las más comunes (que más adelante serán ampliamente expuestas) cabe señalar: Las denominadas "Amonestación policial", "La llamada al cumplimiento de la Ley", "programas de amonestación de menores", la conocida como "Audiencias Infantiles", y multitud de programas inspirados en los principios de "restauración", "mediación", "conciliación"... teniendo en cuenta los estadios de inmadurez y desarrollo de la personalidad de los menores.49 Se trata, en realidad, de formas de recuperación del menor, aplicables a los menores infractores en general, y que, por ello, habrán de ser adaptados, en los supuestos de menores inmigrantes, a sus peculiaridades, tanto subjetivas como objetivas. b) Vía represiva.- Ha de ser la "ultima ratio" en la persecución de la delincuencia de menores. También, en la de menores inmigrantes. Esquemáticamente, porque esta materia será también tratada ampliamente en otro espacio de este estudio, digamos que esta actividad implica, con respecto al menor infractor, para poder llevarse a cabo: ** Que el menor sea verdaderamente menor, pues la edad fija la jurisdicción competente... ** Existencia de infracción penal. Es opinión muy mayoritaria que los menores no deben ser juzgados, en el campo de la jurisdicción penal, por comportamientos que, según el Derecho penal de adultos, no sean comportamientos típicos. (Lo veremos, en su momento, con detalle). 49
Sobre esta materia puede verse, provisionalmente, "El Tribunal y las medidas alternativas", en Innocenti Digest (de UNICEF), 3(1998)pp. 9 y ss.; G. Van BUEREN: "Child-oriented Justice: An International Challenge for Europe", en International Journal of Law and the Family, Vol. 6, 1(1992) pp. 381 y ss.; Nigel CANTWELL: "Nada más que justicia", en Innocenti Digest, ant. cit., pp. 16 y ss.
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** Privación de libertad, en su caso, con observancia de todos los derechos constitucionales-procesales, que son aplicables al menor en su plenitud. ** Apertura del expediente correspondiente, como punto de partida y base del pertinente proceso jurisdiccional, que ha de desembocar en la correlativa resolución judicial: sobreseyendo, o conociendo (con la procedente decisión jurisdiccional, absolviendo o aplicando, al menor, la medida más adecuada. Todo ello, con la aplicación de todos los derechos procesales.50 En todo caso, la medida ha de estar destinada a la recuperación personal y social del menor, si ello fuere posible Más adelante, abordaremos, asimismo, los problemas relacionados con los menores infractores en referencia con delitos graves o muy graves que, representando, sin duda alguna, una gran minoría (no pocas veces con carácter de pura excepción), por la alarma que provocan en la opinión pública, suelen desestabilizar los criterios humanitarios y culturales con referencia al sistema de justicia penal de menores.51
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A este respecto, y de momento, puede verse G. CAPPELAERE y E. VERHELLEN: "Human Rights and Juvenile Justice", Gante, 1998. 51 Como ya se ha dicho, este problema será abordado con más amplitud y profundidad en otro apartado de este estudio. Con todo, puede verse, para comprender la reacción pública ante determinados hechos de la delincuencia juvenil, también la de menores inmigrantes, el trabajo de H. MENDRAS: "Délinquance et Rebellion en France et en Europe", en Revue de L'ORCE, janvier, 2003.
Parte Tercera
MEDIOS DE LUCHA CONTRA LA DELINCUENCIA DE MENORES. TRATAMIENTO CRIMINOLÓGICO Y JURÍDICO
Capítulo sexto
NEUTRALIZACIÓN DE LA DELINCUENCIA DE MENORES. ACTUAL VISIÓN PANORÁMICA Y ANTECEDENTES
La visión panorámica actual y los antecedentes de la misma, en torno a la presente cuestión, vamos a intentar desarrollarlos a través de este conjunto de apartados, distribuidos con la siguiente ordenación numérica. 1. El actual sistema penal sobre menores infractores, vigente en los países democráticos de Occidente, España incluida, no es fruto de generación espontánea ni, por ello, fruto de la improvisación. Ha sido, al contrario, producto de un complejo proceso de gestación. 2. Simplificando, puede afirmarse, a ese respecto, lo que sigue. Que, antes de dejarse sentir la influencia de los dos sistemas jurídico- criminológicos más relevantes de la Edad Moderna (el de la Escuela Clásica del Derecho Penal y el del Positivismo), los menores, con “uso de razón”, no poseían, de forma general, “status” penal-penitenciario propio. Al menos, con matices claramente diferenciadores. No obstante, durante los siglos XVI, XVII y bien entrado el XVIII, por razones pragmáticas, más que doctrinales, de caridad (o, en su caso, de filantropía)más que de justicia, de “orden público” más que de lógica interna de las cosas, por preocupación moralizante y por control social, surgieron, para compensar en lo posible esas lagunas, determinadas instituciones. Conectadas ellas, en su mayoría, con entidades o personas de carácter religioso. Destinadas a niños “extraviados”, abandonados, vagabundos..., con propósito de de rehabilitarlos mediante la disciplina, la escuela y el trabajo manual o artesanal. Todo ello, además, con una finalidad más última: enseñarles a vivir “en el santo temor de Dios”. Tal vez, se seguía confundiendo, todavía, delincuencia, marginación o desviación social, con pecado teológico. En esa línea estuvieron, por ejemplo, las archiconocidas instituciones de Filippo FRANCI, de Filippo NERI o la patrocinada por el papa CLEMENTE XI, la de S. Michele in Ripa, en la ciudad de Roma.1 También, en España, estuvieron operantes instituciones de parecida naturaleza. Recuérdese, por ejemplo, por no citar otra que la más famosa, la de “Los Toribios”.2 1 Sobre esta cuestión, puede verse V. NUTI: "Discoli e derelitti. L'infanzia povera dopo l' unità"; Editrice La Nuova Italia, Firenze, 1992, pp. 100 y ss. 2 Algunos autores, como CEA D'ANCONA, ponen, para España, el origen de estas instituciones en la figura del denominado "Pare d'Orfens". Figura, al parecer, establecida en Valencia por Pedro IV, en el año 1337. Para proteger, sobre todo, a niños marginados,en situación de vagabundez o de ociosidad, desempeñaría, también, funciones jurisdiccionales respecto de niños delincuentes. La misma autora recalca que: "El "Pare d'Orfens tuvo vigencia en Aragón,
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Las tendencias “pietistas”, iniciadas por movimientos religiosos prostestantes, tendentes al individualismo y al racionalismo, favorecidas, en su momento, por las ideas antropológicas de la Ilustración, propiciaron el incremento numérico de estos Centros en bastantes países de Europa (V.gr., la Roquette, en Francia; Horn, Wittlich, Waldorf, en Alemania...) y en algunos de América. Muy conocido es, por ejemplo, en Estadod Unidos, la denominada “House of Refuge”, en el Estado de Nueva York.3 3. En lo que respecta a la ESCUELA CLÁSICA DEL DERECHO PENAL, ha de decirse que ya, desde el comienzo (“Iluminismo” penal-penitenciario), tampoco ensayó, sobre este particular, relevantes novedades, pues careció de teorías específicas sobre el menor delincuente. El niño o el adolescente, en principio, debían ser considerados, al igual que el adulto, como un “sujeto moralmente desviado”. En consecuencia, sometible a penas proporcinales al delito, al estimar que ellos también gozaban, a partir de escasos años de edad, de uso de razón y de libre albedrío. Esta Escuela, pues, seguía sin romper, al no hacer neta distinción entre mayores y menores, el principio de “unidad” (basado en la sustancial igualdad), aplicable a todo responsable de infracción penal ilícita. Unidad mantenible en la concepción, en la aplicación e, incluso, en la ejecución y cumplimiento de las penas.4 2
Valencia y Navarra hasta 1794. En el siglo XVII se extendió a Castilla con la denominación de "Padre general de Menores; y coexistió, en las postrimerías del siglo XVIII, con "Los Toribios" de Sevilla, institución dedicada a la "regeneración" de delincuentes." ("La justicia de menores en España", CIS, Madrid, 1992, pp. 1-2). 3 A este respecto, puede verse: Luis MENDIZÁBAL OSÉS: "Derecho de menores", Edit. Pirámides, 1977, Madrid, pp. 100 y ss.; W. E. CALDERÓN MOLINA y S. A. QUINTANILLA MOLINA: "De los Menores: Tutela de sus derechos por el Órgano Judicial", Univ. Centroamericana "José Simeón Cañas", 1992, pp. 11-12. 4 Incluso, durante todo el siglo XIX e inicios del siglo XX, en España, por ejemplo, los niños penalmente infractores, aún con menos de diez años, no tenían otro destino, normalmente, que la cárcel. Por la década de los noventa de ese primer siglo, F. CADALSO, con el conocimiento que debe presumírsele, asegura que, en la prisión de Alcalá, centro destinado, en principio, al cumplimiento de penas, por menores de 20 años, se encontraban en él adolescentes de entre 12 y 14. Todos ellos, "niños cuya precocidad en el crimen causa profundo dolor, hacinados con adultos y septuagenarios que sólo ablandarán la dureza de sus sentimientos cuando dé su cuerpo en la tumba."(F. CADALSO Y MANZANO: "Estudios penitenciarios. Presidios españoles. Escuelas clásica y positiva y colonias penales", Centro Edit. F. Góngora, Madrid, 1893, p. 38). Y es que nuestros textos penales hasta entonces promulgados, nuestros Códigos penales, no habían hecho otra cosa, en relación con los niños, que presumir una bajísima barrera cronológica respecto a la atribución de su irresponsabilidad penal. En este sentido, el C.P. de 1822, en su art.23, presumía la capacidad penal a partir de los siete años. En el mismo precepto, empero, trataba de suavizar de alguna manera esta exigencia señalando que: "Si el mayor de esta edad, pero que no haya cumplido los diecisiete años, cometiere alguna acción que tuviere el carácter de delito o culpa, se examinará y se declarará previamente en el juicio si ha obrado o no con discernimiento y malicia según lo que resulte y lo
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La gran novedad de esta Escuela fue la de poner límites infranqueables al Estado, condicionantes de la legitimidad en el ejercicio del "ius puniendi". El delito y su pena, prefigurados por el principio de legalidad, debían descansar en la violación de algún derecho (antijuricidad). De la relevancia cualitativa, o cuantitativa, de éste, debía derivar la consideración de mayor o menor gravedad del ilícito. Base, a su vez, de la proporcionalidad punitiva. Además y, en todo caso, la Escuela Clásica propugnaba otra trascendente visión de la pena en orden a su aplicación y cumplimiento. Al revés que, en el "Antiguo Régimen", ahora habrían de desterrarse, respecto a la sanción, modos, condiciones o formas deshumanizantes y, desde luego, toda clase de suplicios o tortura. Y es que la finalidad de la pena, prevalentemente retributiva, debía aspirar, más que al puro castigo, a la redención del penado por la expiación.5 A la precedente corriente doctrinal, meritoria por muchos conceptos, cabe oponer, no obstante, muy importantes objeciones. Sobre todo, desde el punto de vista que ahora examinamos. Como escribe CLARA RUGGI: “Esta concepción tan abstracta e idealizada del hombre, dotado de alta moralidad y de libertad en la elección y acción, así como por otras premisas ideológicas de su derecho ilustrado, fundadas rígidamente sobre la igualdad exclusivamente formal de todo ciudadano, se mostró incapaz de acoger la variedad de las circunstancias reales. En el curso del XIX, la creciente proletarización, la concentración urbana, la abyección física y moral de un proletariado y subproletariado en masiva expansión, las altas tasas de enfermedades y criminalidad, conectadas con la 4
más o menos desarrolladas que estén sus facultades intelectuales." Por tanto, sólo se estaba ante presunción de inimputabilidad para menores de hasta siete años. Criterio de existencia, o no, de discernimiento a partir de siete años y hasta los diecisiete como fundamento, respectivamente, de imputabilidad (si bien atenuada) o de inimputabilidad. En el C.P. de 1848, la presunción de inimputabilidad se extendía hasta los nueve años, el criterio de existencia de discernimiento, como base de imputabilidad, hasta los quince (art. 8,3º). El C.P. de 1870 reproducía el contenido, al respecto, del de 1848 (art. 8, 2º y 3º). Ocurría lo mismo en otros lugares fuera de España. En este sentido escribe BARBERO SANTOS: "No se debe olvidar, empero, que por haberse colocado ésta en una edad excesivamente baja o por otras causas se ahorcó todavía a algún niño de trece años. V. gr., en Inglaterra, como autor de asesinato, o se infligió a otros de la misma edad el duro castigo de la deportación; no siendo pocos los que compartieron sus celdas con los criminales más endurecidos. En 1862 podía verse aún en la casa de corrección de Westminster niños de seis años señalados con las marcas de los criminales. La situación en otros países no era muy distinta, aunque hubiera notablemente cambiado respecto al siglo anterior. Ortolan se lamentaba, por ejemplo, de haber visto figurar como procesados por delitos graves, en las estadísticas criminales de 1847 a 1854, a niños que no tenían seis años cumplidos."(M. BARBERO SANTOS. "Delincuencia juvenil. Tratamiento"; en Vol. Col. "Delincuencia Juvenil", Universidad de Santiago de Compostela, 1973, pp.151-152.) 5 Ver, al respecto, entre otros, P. ROSSI: "Traité de Droit Pénal"; Edit. Hanman, Bruxelles, 1835; F. CARRARA: "Programma del Corso di Diritto criminale"; Firenze, 1880, sobre todo, tomo I, en "Prolegómenos".
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industrialización y la explotación capitalista, contrastaron con el ideal de la Ilustración de un seguro progreso vuelto al bien y a la felicidad.”6 4. Camino distinto iba a seguir, años más tarde, la ESCUELA POSITIVA. A mediados del siglo XIX, mediante un método distinto de enfocar al ser humano (el método inductivo, basado en la observación y la experimentación y, por tanto, en datos individualizados, objetivos y mensurables) esta corriente científica iba a propiciar una nueva versión antropológica en relación con el comportamiento de aquél. De acuerdo con sus postulados, el hombre delincuente, niño o adulto, tenía que ser examinado, para comprender adecuadamente su conducta “desviada”, a la luz de las conclusiones ofrecidas por las ciencias empíricas del comportamiento. Entonces ya suficientemente desarrolladas, como eran la medicina, la Psicología, la Psiquiatría, la Biología, la Sociología... la Pedagogía. Al margen, o más allá del libre albedrío, en el niño, en el joven, en el adulto, su actividad antisocial debía ser relacionada, inevitablemente, con causas o factores, impulsantes, más bien de forma fatalista, a delinquir (determinismo biológico, psicológico, sociológico). Tales factores habían de estimarse como componentes de la correspondiente “peligrosidad social”. Base ésta, a su vez, de las correlativas “medidas de seguridad”. Que no de penas.7 Naturalmente, esa visión causalista o factorial-positivista era también de aplicación a los menores delincuentes. Precisamente, en virtud de los factores específicos operantes en su edad.8 No hay duda, por lo demás, de que el positivismo criminológico cooperó, de forma ostensible, al hecho de que, en la segunda mitad del diecinueve, empezara a tomar incremento e incluso prevalencia, la prevención especial como finalidad preponderante de la pena.9 Y, desde luego, que se iniciara la elaboración de un Derecho penal autónomo para menores, por considerar que éstos presentaban características peculiares en su concepto de sujetos ac6
CLARA RUGGI: "La nascità e l'evoluzione della giustizia minorile", Univ. de Firenze, 2000, cap. 1, 1.1.1. 7 A este respecto puede verse: "R. GAROFALO: "La Criminología", Trad. de Borrajo, Madrid, 1912, pp. 246 y ss. E. FERRI: "Sociologia Criminale", Boca, Torino, 1900, pp. 466 y ss. P. GARCIA-DORADO MONTERO: "El Derecho protector de los criminales", Imprenta V. Suárez, Madrid, 1916, tomo I. 8 De acuerdo con el texto, escribe la ya citada CLARA RUGGI: "El positivismo proponía como necesario el conocimiento científico del niño y de todo cuanto se relacionaba con su educación, con el fin de hacer posible su tutela, su promoción y protección. Al mismo tiempo, de forma contradictoria, propiciaba controles excesivamente rigurosos, con lo que les convertía, de hecho, en punitivos. Trataba de introducir, en el ámbito penal, institutos desconocidos hasta entonces, como implantar medidas coercitivas y correccionales derivadas de la concepción de la infancia como una edad dependiente de la autoridad de aquellos que eran propuestos para educarla." (En Trab. cit., mismo lugar).
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tivos del delito. Las de encontrarse en fases de evolución psico-biológica y psico-moral propias y ser especialmente vulnerables a los estímulos del medio. Por esta época empezaron a aparecer los primeros tribunales tutelares de menores, con jueces presuntamente especializados, en orden a encauzar el tratamiento reformador del menor delincuente.10 5. Naturalmente, este positivismo, oferente de una antropología excesivamente escorada a lo biológico (Lombroso, Garófalo) o, al otro extremo, hacia lo sociológico (G. Tarde), no podía perdurar. Y mucho menos, en plenitud. Ni anular a la Escuela Clásica, la otra corriente penológica vigente que, aunque también en exceso unilateral al pretender fundamentarse en la práctica, casi pura, de la libertad o libre albedrío, partía, no obstante, de postulados intelectual y socialmente arraigados.11 La Escuela positiva, sin embargo, por su novedad y orientación, se presentaba, a pesar del clima científico favorable, con dificultades, e incluso con la imposibilidad, para su aceptación sin reservas de la concepción que del ser y actuar del hombre sugería. El gran mérito de la misma descansaba, y descansa, en su metodología. Y es que, como ha reflexionado F. CASTEJÓN: “La doctrina de los positivistas hubo de morir, al querer dar una explicación simplicista de un fenómeno complejísimo como es la criminalidad; pero murió indicando el camino que debía seguirse para resolver el problema, aunque ella no pudo alcanzarla. A otras teorías tocaba recoger la herencia científica del positivismo.”12 6. Una de las teorías, a las que el autor anterior hacía referencia en el precitado estudio, fue la elaborada por la denominada Escuela de Defensa y de Pre9
Sobre este asunto, por ejemplo, L. JIMÉNEZ DE ASÚA: "El estado peligroso. Nueva fórmula para el tratamiento penal y preventivo"; Ediciones A. Cases, Madrid,1912, pp. 54 y ss. "El Derecho penal del porvenir. La unificación del Derecho penal en Suiza", Edit. Reus, Madrid, 1916. 10 Siguiendo los impulsos de la Child-saving Movement, aparece, en 1899, en Chicago, la primera Juvenile Court, integrada por un juez especializado, comisionado para aplicar medidas correccionales o sólo medidas educativas. En 1908, estos tribunales de menores se implantan en Inglaterra, Escocia e Irlanda, mediante la promulgación de la "Children Act". A partir de 1912 empiezan a surgir en muchos de los Estados de Europa Occidental. (Sobre esta materia puede verse: F. DALMAZZO: "La tutela sociale dei fanciulli abbandonati o traviati", Boca, Milano-Roma, 1910, pp. 96 y ss. También, Mª A. CEA D'ANCONA: "La justicia de menores en España", CIS, Madrid, 1992, pp. 1-4). 11 Precisamente, en pleno desarrollo de la Escuela positiva, aparece, también en Italia, durante 1889, el Código penal de ZANARDELLI, vertebrado en torno a los pilares de la Escuela Clásica: El delito es un ente jurídico, el Derecho penal se legitima por la tutela jurídica, la imputabilidad descansa en el libre albedrío, en la imputabilidad moral. (Sobre esta cuestión puede verse, entre otros, a F. GRAMÁTICA: "Principios de Derecho penal subjetivo", Trad. de J. DEL ROSAL y V. CONDE, Inst. Edit. Reus, Madrid, 1941, pp. 166 y ss.). 12 F. CASTEJÓN Y MARTÍNEZ DE ARIZALA: "Comentarios científico-prácticos al Código Penal de 1870"; Biblioteca Jurídica, Vol. II, tomo LXIX, Editorial Reus, Madrid, 1926, p. 34.
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vención Social, auspiciada por F. Von Liszt, Prins y Hamel, y que abogaba, para proteger la convivencia, por una defensa social basada en la aplicación del Derecho Penal a cualquier individuo afectado de “estado peligroso”. Pero recalcando que ni la libertad ni el bien jurídico lesionado, en su caso, deberían ser referidos, en un primer momento, como criterios de incriminación y de punibilidad. Sin negar que la responsabilidad moral y demás factores psicológicos jugasen una determinada función en el surgimiento del delito, se propugnaba que habían de ser tenidos en cuenta en su momento oportuno. Concretamente, a la hora de fijar el TRATAMIENTO PENAL, al que debía ser sometido el sujeto activo de la infracción.13 7. Esa proposición de la Escuela de la Defensa y de Prevención Social fue de alguna manera asumida, a continuación, por la parcial convergencia de las corrientes clásica y positiva que, tras intensas disputas, vinieron a coincidir en una perspectiva ecléctica, defendida por la que empezó denominándose “Terza Scuola” o “Escuela Crítica”, apadrinada por ALIMENA y, luego, por CARNEVALE.14 Pareja, asimismo, en cronología y orientación, de la “Política Criminal “, surgida en Alemania de la mano del mismo F. Von Liszt. En ambas se barajaban imputabilidad y peligrosidad, se inquiría la responsabilidad del sujeto activo de la acción, pero se consideraba exigible, al mismo tiempo, investigar las causas (endógenas o exógenas) del delito, distintas de la imputabilidad en cuanto tal. Q. SALDAÑA aclaraba adecuadamente esta orientación al decir que la "Política Criminal", en el nuevo sentido, se apoyaba, como “exigencia metódica”, en una “investigación causal del delito y de la pena”. Es decir, y según sus palabras, “en la Criminología (Garofalo) y en la Penología (Lieber).” Y, en este mismo sentido, contraponía: “Los escritores del siglo XVIII habían puesto el punto de partida de la Política criminal en un problema puramente antropológico, de Antropología especulativa, que viene a ser base de un principio político -la igualdad- del que la crítica y la reforma de las leyes penales no eran nada más que un desarrollo lógico necesario".15 8. La orientación de base de la precedente doctrina la describía perfectamente el autor español anterior al apuntar que: “Desde von Liszt, la Política criminal tiene un punto de partida antropológico-sociológico: la “defensa social”, en una de sus fórmulas: la “lucha contra el delito”, “cuyo pensamiento aparece con más amplia extensión y significación más seria a medida que se acerca el fin de siglo” y del que la crítica y reforma de las leyes penales es un 13
A este respecto, por ejemplo, F. VON LISZT: "Tratado de Derecho Penal", Edit. Reus, Madrid, 1926. Sobre todo, en tomo I. 14 Sobre este particular, por ejemplo: B. ALIMENA: "Principios de Derecho Penal"; trad. de Cuello Calón, Madrid, 1916. 15 Q. SALDAÑA: "Adiciones II. La Política criminal"; en "Tratado de Derecho Penal", de F. von LISZT, Instituto Edit. Reus, Tomo Segundo, Madrid, s/f, pp. 63-64.
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desarrollo técnico, variable en relación con las circunstancias. “Así entra la Política criminal en la ciencia del Derecho penal”.16 Los delitos, en consecuencia, podían ser “acompañados” tanto de penas como de medidas de seguridad, a aplicar conforme a la “necesidad” del delincuente. Basadas, aquéllas últimas, en la presencia de “peligrosidad social”, se regularon, incluso, como medidas “predelictuales”. Estas orientaciones doctrinales iban a tener pronta acogida en los textos legales. Las reformas de éstos, en sentido de la prevención especial constructiva (reforma del delincuente, mediante tratamiento), se pusieron, decididamente, en marcha.17 9. Por estas mismas fechas decimonónicas, en España, se hablaba y escribía de “CORRECCIONALISMO”. De “Correccionalismo” patrio y de “Correccionalismo” de versión foránea. El “Correccionalismo patrio” era de tradición larga y profunda. Cultivado, doctrinalmente, por los juristas teólogos del Siglo XVI (por ejemplo, A. DE CASTRO) y, de forma más pegada a tierra, por protopenitenciaristas como los clásicos Cristóbal de CHAVES, T. CERDÁN DE TALLADA, B. DE SANDOVAL, continuó el testigo con nuestros mejores hombres de la Ilustración (sirva de modelo M. de LARDIZÁBAL). Se ensanchó a partir de la mitad del siglo XIX, donde brillan, con intensidad, nombres como los de R. de la SAGRA, M. MONTESINOS, C. ARENAL, L. SILVELA, F. CADALSO, R. SALILLAS... Los precedentes prohombres, todos ellos con mensaje personal, coincidían, no obstante, en una sustancial y común convicción, ajustadamente expresada, v. gratia, por SILVELA. El ilustre penalista venía a decir, en efecto, que la pena, subsiguiente al delito, había de concebirse no sólo como castigo 16
Q. SALDAÑA: "Adiciones, II.- La Política criminal", ya citadas, en págs. señaladas en nota anterior. 17 "Las medidas de seguridad ya reunidas en una agrupación sistemática, paralela al sistema de penas, como se hallan actualmente en gran número de Códigos penales modernos - comenta Cuello Calón - aparecen por obra del profesor Stoos, en el primer anteproyecto de Código Penal suizo; años más tarde los anteproyectos de Código Penal alemán de 1909 y de Código Penal austríaco del mismo año instituyeron también junto al cuadro de penas, formando un grupo orgánico, las medidas de seguridad. Sin embargo, antes de esta fecha se establecen algunas mediadas aisladas en Noruega en 1902, el internamiento, al arbitrio del tribunal, de individuos absueltos o condenados a pena atenuada, irresponsables total o parcialmente, en un asilo de alienados o en casa de salud o de trabajo(párrafo 39 del Código Penal, modificado posteriormente). Y en Inglaterra, en 1908, la "detención" preventiva (de cinco a diez años después de cumplida la pena correspondiente al delito cometido) para los delincuentes habituales (Prevention of Crime Act, 1908), medida actualmente derogada. En los años siguientes se difunden con rapidez, en particular en el periodo comprendido entre las dos guerras mundiales." (E.CUELLO CALÓN: "La moderna Penología", Edit. Bosch Barcelona, 1974, p. 85).
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justo frente a la correspondiente lesión jurídica, sino también como medio de tutela que el Estado tiene que ejercer sobre el ciudadano que, en la vida social, no haya sido capaz, por sí mismo, de vivir sin cometer delitos. No sólo como medio de prevención psíquicamente coaccionante o intimidatorio, sino, sobre todo, como garantía de defensa social derivada de la enmienda del culpable. La enmienda o corrección sería la auténtica vía de prevención. No así, el puro escarmiento, que cohibe tan sólo por el temor, pero no mejora ni afianza la voluntad en el obrar lícito.18 10. En cuanto al “Correccionalismo de versión foránea”, cabe afirmar, brevemente, que hundía sus raíces en la filosofía, un tanto idealista-panteísta, de W. KRAUSE, vertida, acomodaticiamente, al campo de lo penal a través de C.D.A. RÖDER y conocido en España por medio de las interpretaciones llevadas a cabo por AHRENS. Concebía la pena como un tratamiento jurídico-moral preconcebido para convertir al delincuente, incidiendo sobre sus lagunas, sobre todo las más tempranas, de socialización, y procurando fortalecer en lo recto su recalcitrante voluntad. Para ello, pues, el sujeto activo del delito debía ser sometido, tutelar e individualmente, a una segunda educación, socialmente integradora. La pena, sin connotaciones expiacionistas ni retribucionistas, debía ser estimada como un bien para el delincuente, pues se le ofrecía como condición e instrumento de conversión.19 11. Con estas concepciones, en plena efervescencia, de individualización, sobre todo en el ámbito de la ejecución de la pena, de prevención especial constructiva, de reforma y corrección de los penados, se iniciaba el siglo XX. En España, algunos de nuestros gobernantes, bien informados y orientados por grandísimos penitenciaristas, como CADALSO y SALILLAS, iban a sucumbir, afortunadamente, apenas iniciada tal centuria, al aire fresco de las nuevas ideas. De ello son fehaciente testimonio los Reales Decretos de 3 de junio de 1901(“cadalsiano”), de 17 de junio del mismo año, y de 18 de mayo de 1903 (“salillasense”). La primera de las precitadas normas20 extendía el sistema progresivo irlandés o de Crofton a todas las cárceles de cumplimiento de penas aflictivas y correccionales, siempre que aquéllas, por su estructura y condición, lo permi18
L. SILVELA: "El Derecho penal estudiado en principios y en la Legislación vigente en España"; Tipogr. de G. Hernández, Madrid, 1884, pp. 299-300. Sobre esta cuestión puede verse C. HERRERO HERRERO: "Criminología. Parte General y Especial"; Edit. Dykinson, 2º edic.., Madrid, 2001, pp. 97 y ss. También, el reciente libro de E. SANZ DELGADO: "El humanitarismo penitenciario español del siglo XIX"; Edisofer, Madrid, 2003, pp. 45 y ss. 19 Sobre esta cuestión véase. C. HERRERO HERRERO: "España penal y penitenciaria. Historia y actualidad"; I.E.P. Madrid, 1985, pp. 242 y ss. 20 Véase texto de esta norma en "Boletín Jurídico-Administrativo. Anuario de Legislación y Jurisprudencia", de MARTÍNEZ ALCUBILLA, Apéndice de 1901, pp. 319 y ss.
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tieran. En todo caso, y en supuestos de tal imposibilidad, se imponía el sistema de “clasificación”, por asemejarse al primero. Con tal texto se intentaba ofrecer un sistema penitenciario, orientado a provocar, de forma gradual y planificada, el arrepentimiento del interno, la “rectificación interior”, a la manera que proponían las corrientes correccionalistas, tanto las de cuño patrio como las de origen röderiano.21 12. También, en España, el Real Decreto de 17 de junio de 190122 introducía, “contra ley”, invocando el estado de necesidad como ley suprema, el denominado sistema mixto progresivo completo, con libertad condicional incluida, destinado precisamente a los menores de edad. Se disponía, para ello, transformar el establecimiento de Alcalá de Henares en “Escuela Central de Reforma y Corrección Penitenciarias”. Se intentaba, con la precedente disposición jurídica, hacer desaparecer el contenido de la conocida frase de Haussonville: “Nada hay tan doloroso como el espectáculo de la delincuencia precoz” y se potenciaba la consigna de que “al hombre, libre o penado, se le debe tratar humanamente”. Se propugnaba la preparación del joven delincuente corrigendo o del joven “rebelde” (educando) para que se le abriese un porvenir e hiciera vida honrada en el futuro. Se acogía, como estructura dinámica de tratamiento, dentro del ámbito penitenciario, “el aislamiento en la celda, la industria fabril en el taller y la agrícola en el campo, la instrucción en la escuela, las ceremonias del culto y las prácticas religiosas en la capilla, las comunicaciones con los familiares en el locutorio y las visitas de personas caritativas de notoria honradez...”23 El último de los Reales Decretos precitados, el de 18 de mayo de 1903, sin salirse de los objetivos correccionales descritos, explicitaba, aún mejor, los medios para conseguirlos. Se hacía hincapié (art.2) en la necesidad del tratamiento individualizado, partiendo del estudio longitudinal de la vida, penitenciariamente relevante, del penado. Consecuentemente, se alza, en él, la voz contra el hacinamiento en los establecimientos carcelarios (Art. 6).24 13. Se coronaría, sustancialmente, esa obra, impregnada de humanismo y lucidez, con la promulgación del Real Decreto de 5 de mayo de 1913 (“Reorganización del Cuerpo de Prisiones y del régimen y funcionamiento de éstas”). Sin que dejemos de mencionar, por su simbólico significado penal-penitencia21
Sobre este contenido puede verse: C. HERRERO HERRERO:"España penal y penitenciaria...", ya cit. pp. 339 y ss. 22 Ver texto en el precente Boletín y Apéndice, pp. 346 y ss. 23 Sobre el mensaje penitenciario de este texto, puede verse, asimismo, C. HERRERO HERRERO,Obr. prev. cit. pp. 343 y ss. Sobre la situación de los jóvenes delincuentes en este periodo y próximo anterior, puede verse, también: C. GARCÍA VALDÉS: "Los presos jóvenes. (Apuntes de la España del XIX y principios del XX)", Madrid, 1991.
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rio, la Ley de 17 de marzo de 1908 (“Ley de Condena Condicional”) y la Ley de 23 de julio de 1914 (“Ley de Libertad Condicional”). 14. En los precedentes textos jurídicos se condensaba, en sustancia, la filosofía inspiradora de nuestro sistema penitenciario modermo.25 Y no se olvide, tampoco, que nuestro Código Penal de 1928 iniciaba ya la fijación, como circunstancia de inimputabilidad “ex lege”, la minoría de edad de 16 años (art. 56). 15. En la Europa de nuestro entorno, a lo largo del siglo XX, siglo complejísimo y contradictorio, vinieron produciéndose, y deben destacarse desde la vertiente que ahora nos ocupa, un conjunto de acontecimientos políticos, socioeconómicos y culturales, que, salvo en los periodos de “entreguerras” e inmediata “postguerra”, habían de contribuir a potenciar, aún más, las coordenadas humanistas de nuestros sistemas penal-penitenciarios. En efecto. Parece que, en ese plano, han de situarse fenómenos como: la maduración del liberalismo democrático, la incorporación de las masas populares a las decisiones políticas (impulsada por dicho liberalismo y por el socialismo moderado), las innovaciones en el campo de la teoría económica y sociológica, el éxito de las políticas de desarrollo económico y social, las vivificantes corrientes filosóficas profundizantes en el ser del individuo humano. Entre éstas cabe destacar: La “Filosofía de los valores”, las filosofías “personalistas” (V. gr., al modo neoescolástico de Maritain, Zubiri, Amor Ruibal..., según la concepción de E. Mounnier, de los existencialistas constructivos como Kierkegaard, M.Bouber, Jaspers, Unamuno, G. Marcel..., de biorracionalistas como Ortega, Julián Marías..., de los filósofos de “la vida y de la 24
Son, éstas, ideas muy asimiladas por SALILLAS como sobresaliente criminólogo que era. Esta orientación del texto jurídico ahora comentado estaba ya indicada en trabajos de este autor como el titulado: "La Antropología en el Derecho Penal", Madrid, 1889 y que volvería a tratar, un poco más tarde,en su estudio:"Sentido y tendencias de las últimas reformas en Criminología", Asociación para el Progreso de las Ciencias (Congreso de Zaragoza), Editorial Arias, Madrid, 1909, pp.153-181. 25 En esta misma línea, y refiriéndose a la mayoría de las normas mencionadas en texto, C. GARCÍA VALDÉS ha escrito: "Éste ha sido el tránsito en la etapa histórica estudiada en el día de hoy: de un antiguo sistema que no tenía nada propio, pues su régimen era militar, que no poseía adecuadas edificaciones, pues eran viejos locales desafectados; que carecía de empleados especializados, que sólo manejaba medios morales y ejemplarizantes y que, en último término, utilizaba la disciplina como método, a poner las bases del moderno. Lo que se realizó con una incipiente y pronta arquitectura, clasificando los centro penitenciarios; decidiéndose, primero, tímidamente, por los bonos de conducta que acortan la condena y, con todas sus consecuencias, por el régimen progresivo de tratamiento, después; por la profesionalización de los funcionarios, por la dulcificación del cumplimiento, por la instrucción, lo más completa posible, de los reclusos; en fin, por la reunificación normativa. (...) Se pusieron, de esta digna manera, las bases de nuestro penitenciarismo presente." ("Del presidio a la prisión modular"; Edit. Opera Prima, Madrid,1997, p. 46).
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acción” como Blondel, Bergson, Guitton..., de pragmatistas humanistas como B. Russel e, incluso, de forma indirecta, de los cultuvadores del neomarxismo crítico, como los autores de la “utopía negativa” de la “escuela de Francfort”: Adorno, Marcuse...). Todos estos hechos, plurales y diversos, pero en dicho sentido de alguna manera convergentes, propiciaron, en casi todos los campos, un nuevo “status” del hombre occidental en su contexto sociopolítico y socioeconómico. Se le empezaron a reconocer, en efecto, derechos fundamentales en todos esos ámbitos, jurídicamente garantizados, y derechos socioeconómicos respaldados según criterios de los “Welfare States”.26 Todo ello, sin olvidar el benéfico influjo aportado por el enorme desarrollo de las ciencias de la salud y de la conducta.27 17. Su mensaje y su influjo fueron llegando a los campos del Derecho y de la vida penal-penitenciaria infundiéndolos el equilibrio que propugnan la irrenunciable tutela social, inexcusable para la convivencia, y el decidido respeto a los derechos y dignidad humana del infractor. Es éste el Derecho humanitario inspirado por movimientos como el de la “Nueva Defensa Social”, entendida al modo, por ejemplo, de MARC ANCEL. Derecho que se presenta como ecléctico recipiente de la mejor herencia penitenciarista, humanista, que no renuncia al necesario mal de las penas, pero que las conecta, en su aplicación y ejecución, con las conclusiones maduras de las ciencias del comportamiento.28 18. Todo lo precedente, por lo demás, es lo que está de acuerdo con los fundamentos que inspiran al denominado “Estado Social y Democrático de Derecho”, 26
Para una exposición pormenorizada del múltiple contexto (sociopolítico, socioeconómico, sociológico y cultural, que hacen inteligible el correlativo contexto penológico-penitenciario) de que se habla en texto, puede verse: C. HERRERO HERRERO: "España penal y penitenciaria. Historia y actualidad", ya citada, sobre todo, en Capítulos V, VI y VII. 27 Parece, en efecto, incontrovertible que, a la hora de comprender, explicar y enjuiciar el comportamiento humano, no se puede prescindir de los grandes avances producidos en esta clase de ciencias. Debe conocerse, por ejemplo, sus conclusiones más relevantes sobre las bases bio-fisiológicas del comportamiento humano, la dimensión psicosocial de este comportamiento, los progresos en el conocimiento de la sensación y percepción, del aprendizaje, las conclusiones más maduras que las distintas teorías, dentro del campo de la biología, la psicología y la sociología, ofrecen sobre la formación y evolución de la personalidad (V.gr. Teoría humanista, teoría psicoanalítica, teoría del aprendizaje social, teoría factorial, teoría de los rasgos...). No puede olvidarse que la Criminología científica viene definiéndose como una ciencia empírica y multidisciplinar. Sobre todo, y como es natural, por lo que respecta a las ciencias del comportamiento. 28 A este respecto puede verse, por ejemplo: M. ANCEL: "La défense sociale nouvelle", Edit. Cuyas, Paris, 1954; "Les doctrines nouvelles de la défense sociale", en Revue de Droit Pénal et de Criminologie (1961) pp. 58 y ss.; "Le probleme de la peine de prison", en Revue de Droit Pénal et de Criminologie, juillet (1967) pp. 823 y ss.; "La noción de tratamiento en las legislaciones penales vigentes", en Revista de Estudios penitenciarios, 18 (1968) pp. 483 y ss. D. Szabo: "Criminologie et Défense Sociale:Dialogue á voix multiples", en Annales Internationales de Criminologie", Vol. 29, numes. 1y 2 (1991) pp. 73.
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que es el que dicen ser y pretenden encarnar los países de nuestra área de cultura. En esta orientación, por ejemplo, la Constitución Española vigente, en su art. 10 declara, en relación con cualquier ser humano, que: “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.” En el art. 25.2, expone, en relación al ser humano que ha delinquido, que: “Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social...” y que: “...El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria.” En el art. 39.4 se deja entender que los niños poseen derechos específicos, inherentes a su edad, porque dispone que: “Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”. 19. Como veremos más adelante, en esos acuerdos, brillan ya las peculiaridades de los derechos del niño referentes a la administración de justicia y protección de la infancia. Y es que, como reflexionaba hace ya bastantes años el referido MARC ANCEL: “...Cabe preguntarse si el reconocimiento, después la preocupación, finalmente la búsqueda del tratamiento de los delincuentes, no constituyen, al menos en los países de Occidente, uno de los aspectos de que se llama hoy el “Welfare State”, que ha sustituido poco a poco al “Estado Policía” o al “Estado Vigilante nocturno” como dicen los alemanes, y que constituía una de las manifestaciones del liberalismo del siglo XIX. En efecto, este “Welfare State” se esfuerza en asegurar la garantía y bienestar material de los individuos, en ayudarles física y económicamente, pero también socialmente, y desde este momento, y bajo esta perspectiva, el delincuente ya no es sólo el ciudadano convertido en el enemigo de las leyes al que es necesario corregir para que no vuelva a empezar, sino que es también el individuo en situación social difícil, y que, en múltiples casos, y precisamente como ciudadano, tiene un cierto derecho a su reincorporación social. Este derecho a la “resocialización”, reflejo de una vocación esencial del ser humano a la sociabilidad, exigiría, sin duda, buen número de explicaciones. Basta con reconocer al fin que es normalmente uno de los supuestos fundamentales de la noción de tratamiento considerada en su significación profunda.”29 20. Sea como fuere, lo cierto es que, en efecto, el Tratamiento (o significantes equivalentes, luego veremos exactamente lo que ha de entenderse por tal concepto) es la sustancia que impregna los sistemas jurídico-penitenciarios de un número importante de países occidentales (en los que vigen Estados de Derecho), recogiéndose su letra y espíritu en algunos de ellos, incluso en las 29
M. ANCEL: "La noción de tratamiento en las legislaciones penales vigentes", en Revista de Estudios Penitenciarios, 182 (1968) pp. 448-449.
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respectivas Cartas Constitucionales. Lo hemos visto ya para España.30 Y esta misma orientación mantienen, como luego se examinará, los instrumentos jurídicos supranacionales específicos, a partir de la última mitad de la pasada centuria.31 Se trata, desde luego, de una conquista humanitaria acorde con la dimensión antropológica del delincuente: la de seguir siendo persona y ciudadano. El niño, además, en fase de desarrollo y maduración, lo que explica, justifica y exige, sobre el particular, un sistema especial de trato y tratamiento. 21. No se está abogando, con ello, por un sistema de justicia de menores rayana en la absoluta irresponsabilidad, al margen de todo principio de “defensa social”. Tampoco, que haya de tratarse igual a todos los menores infractores. El sistema propuesto permite (si se emplea con conocimiento riguroso, sentido común y medios personales y reales ) discriminar la pequeña y media delincuencia, de la delincuencia grave y muy grave. Discernir los infractores que manifiestan, a través de sus actos penalmente ilícitos, escasa o media peligrosidad social, de los que la exhiben alta o muy alta. Éstos últimos, difícilmente reinsertables, porque suelen reaccionar, visceralmente, contra toda reinserción. Ello ha de tenerse necesariamente en cuenta para los tres estadios de la individualización de las medidas o penas. Es decir, en su creación, en su aplicación y ejecución. Desde el principio, las medidas o penas, destinadas al menor, han de poseer la aptitud de la flexibilidad y de la adecuación, para que en ellas "quepan" esos distintos tipos de infractores.32 22. Por todo lo hasta aquí expuesto, parece que cabe decir, en primer lugar, que el trato o tratamiento de los menores delincuentes, en forma de control jurídicosocial, no pueden desecharse como medios de política criminal respecto del menor. Lo que pretenden, de forma indiscriminada, los abolicionistas del Derecho penal o los más radicales de la denominada Criminología “Crítica”,33 no pasa de ser, en el actual momento histórico, más que un bello deseo que, de llevarse a cabo, la convivencia quedaría gravemente afectada o imposibilitada. 23. Tampoco, sin embargo, parece asumible (luego comentaremos la corriente teórica y práctica, en el mismo sentido, de algunos sociólogos y prácticos norteamericanos) lo que una parte no desdeñable de la opinión pública y no pocos políticos, soslayando toda lógica, histórica y científica, claman por imponer. Casi siempre, a raíz de alguno o algunos acontecimientos criminosos 30
Así, v. gr., el art. 27 de la Constitución italiana afirma que: "...Las penas no pueden consistir en tratamientos contrarios al sentimiento de humanidad y deben tender a la reeducación del condenado". (Constituzione della Repubblica Italiana, pubblicata dalla Gazzeta Ufficiale del 7 diciembre de 1947). 31 Estos instrumentos jurídicos internacionales o supranacionales serán objeto de estudio más tarde y allí serán mencionados. 32 Véase, a este respecto, César HERRERO HERRERO: "Prevención policial. Un instrumento necesario en la lucha contra la delincuencia"; en su libro: "Estudios de Derecho Penal, Procesal-Penal y Criminología; Edic. conj. del Centro de Estudios Judiciales y Servicio de Publicac. de la Facultad de Derecho de la U.C.M., Madrid, 1993; sobre todo, en pp. 269-284.
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gravísimos perpetrados por menores, requieren, con urgencia, la vuelta a la pura y dura fulminación de penas. Estas actitudes surgen, desde luego, en España, como es manifiesto,34 pero asimismo, con igual frecuencia, en otros países, algunos de gran relieve sociopolítico, de Europa y América.35 La asunción de este mensaje supondría descender a las cavernas del castigo y, además - lo pone de manifiesto una secular advertencia- a la ineficacia respecto a la lucha contra el fenómeno del delito. Como sugiere J. PINATEL: “...La experiencia de la represión dura ya ha sido efectuada. En el siglo XIX teníamos un Código penal que debería hacer temblar a todos los candidatos al crimen, teníamos cárceles y penitenciarías y no se vacilaba ante las ejecuciones capitales y, sin embargo, la criminalidad no cesó de crecer durante el siglo XIX.”36 Y es que las penas, o medidas para menores, a semejanza de lo que ocurre con los “umbrales” de la sensación, tal como los estudia la Psicología moderna, si son excesivamente suaves no entran en el círculo de la posible intimidación y, si son desproporcionadamente graves, lo superan, quedando también fuera del mismo. 24. Pero lo que es más importante (y entramos ya, finalmente, en el ámbito de prevención, abordada en varios Capítulos de esta Obra, con categoría estelar). Hay que huir, en la lucha contra la delincuencia, especialmente contra la delincuencia juvenil, del seguimiento, en exclusiva, de la vía unidimensional del Derecho punitivo. Es imprescindible, por el contrario, la puesta en práctica, de forma preferente, de la PREVENCIÓN. De la PREVENCIÓN entendida más allá de los simples conceptos jurídico-penales de prevención general y especial. Estamos refiriéndonos ahora, prevalentemente, a una clase 33
Contra la concepción del tratamiento penitenciario, aún el considerado como científico, se alzaron ya (hoy están aún más extendidas), en la pasada década de los setenta, algunas orientaciones doctrinales que se oponían, por sus efectos negativos, según ellas, a todo proceso institucionalizado en tal sentido. Naturalmente, se oponían también (y siguen oponiéndose) a la vigencia de leyes penales procesal-penales y penitenciarias por considerarlas controles sociales oficiales, lanzados por los poderosos en contra de los más débiles. Ello, como formas de resolver por la fuerza, moral y física, conflictos sociopolíticos "pro domo sua". Serían, pues, el Derecho penal y la prisión los verdaderos creadores de los criminales. (A este respecto, puede verse: T. BANDINI y U. GATTI: "Delinquenza giovanile. Analisi di un processo di stigmatizzazione e di esclusione", Edit. Giuffré, Milano, 1987; Gaetano de LEO:"La giustizia dei minori. La delinquenza minorile e le sue istituzioni", Edit. Einaudi, Torino, 1966. Sobre todo, pp. 55-68. Clara RUGGI: "La nascità e l'evoluzione della giustizia minorile"; Università de Firenze, 2000, ya cit. p. 15. 34 Cuando estoy escribiendo esto, llega, por ejemplo, la noticia de que la Comisión de Justicia del Senado acaba de aprobar la hasta ahora última reforma de la Ley de responsabilidad penal del menor. Creemos que a impulsos, en gran parte, de lo que se dice en texto. 35 Véase, a este respecto, como orientación: R. RICCIOTTI: " Adolescenti pericolosi, como trattarli ? Reflessioni sulla giustizia penale minorile"; en Identità Europea, nov.(2001), en Introduzzione. Loic WACQUANT: "L'ideologie de l'insécurité. Ce vent punitif qui vient d'Amerique"; en Le Monde Diplomatique, avril(1999). J. BOURDIN: " La delinquenza giovanile in Francia, tra educazione e punizzione"; en Le Monde Diplomatique, giugno(2000). 36 J. PINATEL: "La sociedad criminógena", ya cit., p. 15.
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de prevención predelictiva (a veces, también, postdelictiva) que se inspira y se informa en las ciencias empíricas de la conducta y no sólo en el campo del Derecho Penal. 25. Como ha quedado ya insinuado, los ataques (a veces, exorbitados) al Derecho penal, como centro de la política criminal, intensificados hacia la década de los setenta de la precedente centuria, ha favorecido la progresiva aceptación de la que ha venido denominándose “Nueva prevención”. Que ha de ser aceptada no como excluyente, pero sí como superadora de las clases de prevención ofrecidas por la legalidad punitiva. Y es que, como señalaba, en su día, M. PAVARINI, el control social de la criminalidad fundado, en exclusiva, sobre políticas relacionadas con el paradigma jurídico-penal, resulta claramente insuficiente para hacer frente a las necesidades de la seguridad. Buscándose por consecuencia, en el ámbito internacional, algo mejor que el Derecho penal, a la par que un derecho penal mejor, como base de las nuevas políticas de defensa social.37 Ésta ha sido, también, la filosofía inspiradora de los numerosos encuentros que, en los últimos quince años del pasado siglo, mantuvieron, en distintos lugares, las distintas Corporaciones locales, representativas de las Capitales más relevantes de Occidente. Recuérdese los celebrados en algunas ciudades de Estados Unidos, Francia, Gran Bretaña, Canadá..., para tratar de prevenir (en el sentido apuntado) la delincuencia y así garantizar la seguridad urbana y ciudadana. Orientación que hoy, por lo demás, está consolidada.38 Sin que haya que 37
M. PAVARINI: "Vivere in una città sicura", en Sicurezza e Territorio, 1(1992). La visión fenomenológica de la "nueva prevención" queda sintetizada perfectamente en el "Plan Nacional de Prevención del Delito", elaborado por la Dirección Nacional de Política Criminal del Ministerio de Justicia argentino cuando, en él, se comenta que: "La nueva estrategia preventiva, y la organización de un discurso científico internacional sobre prevención, han estado influenciados por experiencias pioneras en EEUU y en Gran Bretaña, así como en ulteriores desarrollos en Francia y Canadá en los años 80. Tiene lugar, de esta manera, una competencia o una convergencia entre dos modelos de acción de prevención: en el primero, el modelo anglosajón y escandinavo de Europa, la iniciativa y el liderazgo corresponden sobre todo a los órganos policiales y al Ministerio del Interior. En el segundo, el modelo francés, la iniciativa es asumida por las comunidades locales y por las organizaciones municipales. En Francia el movimiento nace por obra de la "Commision des Maires" y del "Conseil National des Villes". En Europa, la entrada en escena de las municipalidades en la prevención del crimen está representada por la constitución del "Forum des Collectivités Locales Européennes pour la Sécurité Urbaine" que, junto a la "Confederation Canadienne des Municipalités" y la Conferencia de Alcaldes de los Estados Unidos, tomaron la iniciativa de convocar la primera Conferencia europea y norteamericana sobre la prevención de la delincuencia, celebrada en octubre de 1989 en Montreal. Luego, en noviembre de 1991, se realizó en París la segunda conferencia internacional, extendida incluso a experiencias similares en Sudáfrica y Australia. Esta Conferencia fue precedida por un seminario de quince expertos que, en mayo de 1991, intercambiaron sus relativas experiencias, poniendo a punto un entramado teórico para las discusiones de la Conferencia, convirtiéndose de hecho en el comité científico de la misma." ("Hacia un Plan de Política Criminal", Ministerio de Justicia (Dirección Nacional de Política Criminal), B. Aires, 1998, pp.159-160). 38
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prescindir, desde luego, a pesar de sus enemigos, del adecuado Tratamiento científico rehabilitador, o resocializador, aunque haya de ser realizado, en último extremo, en sede institucionalizada. Así lo vienen asumiendo, por lo demás, como veremos, una parte importante de la doctrina criminológica y, desde luego, los instrumentos jurídicos supranacionales y una gran parte de los ordenamientos jurídicos internos de los Estados democráticos más avanzados. Todo esto va a ser objeto de análisis de los Capítulos siguientes.
Capítulo séptimo
EL CONCEPTO MODERNO DE PREVENCIÓN. SU PUESTA EN PRÁCTICA FRENTE A LA DELINCUENCIA DE MENORES. APROXIMACIONES A LA PREVENCIÓN PRIMARIA: REFLEXIONES DOCTRINAL-CRIMINOLÓGICAS
I.
EL CONCEPTO DE PREVENCIÓN
Comprender, adecuadamente, este concepto, a la luz de la complejidad del comportamiento humano, no es reducirlo o considerarlo equivalente con el concepto, en sentido estricto, de prevención jurídico-penal. Esta prevención, como es sabido, aspira a atemorizar a los potenciales infractores con la creación de delitos y correlativas penas. Y, también, a intimidar a terceros con la aplicación de aquéllas a infractores en acto, para que sirva de escarmiento ajeno. La "Prevención general", pretendida por el Derecho punitivo pretende, en efecto, abrirse cauces a través del que podría denominarse “escarmiento vicarial”. Naturalmente, se trata, asimismo, de prevenir el delito, en via jurídico-penal, mediante la aplicación de las correspondientes penas al individuo infractor, de acuerdo con la dimensión (subjetiva y objetiva) de la infracción perpetrada, con el fin de que escarmiente para el futuro.(“Prevención especial”). No es ése el básico concepto de prevención que ahora nos conviene dilucidar. Aquí, pretendemos entender la prevención en el sentido integrador de las ciencias del comportamiento más relevantes. Y, desde este punto de vista, podemos aceptar la noción que de tal concepto ofrecían, hace algunos años, autores como A. NORMANDEAU Y B. HASENPUSCH, al definirlo como: “Toda intervención social que busca reducir la frecuencia de un hecho o de un acto considerado como no deseable, sea llegando a que tal acto sea imposible de realizar o haciéndolo más difícil o menos probable, a través de la modificación de las condiciones físicas, jurídicas o socioeconómicas del medio, por la modificación de las características psicológicas o biológicas de un grupo o de un particular, o por todo cambio aportado a la forma jurídica u oficial de evaluar tal acontecimiento o tal conducta.”1 Puesto que estamos refiriéndonos al fenómeno de la delincuencia juvenil, éste ha de ser el objeto de intervención social, al que hace referencia la precedente definición.
1
A. NORMANDEAU Y B. HASENPUSH: " Strategie de Prévention du crime au Canada", en Revue Internationale de Criminologie et Police Technique, 3 (1983) p. 9. C. HERRERO HERRERO: "Por una política criminal integradora. El tratamiento penitenciario y la prevención policial, elementos necesarios"; en Cuadernos de Política Criminal, 35 (1988) pp. 429 y ss.
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II.
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LAS DISTINTAS CLASES DE PREVENCIÓN
Teniendo en cuenta los tres espacios sobre los que debe proyectarse, de forma contigua y continua, una auténtica prevención, cabe distinguir entre prevención primaria, secundaria y terciaria. La primera ha de incidir, con vocación de neutralización o debilitamiento, en los estímulos criminógenos relacionados con las disfunciones de la política socieconómica, educativa, institucional, familiar... para impedir, lo más posible, la contaminación de los menores. Y, de manera más específica, ha de tratarse, por ejemplo: de potenciar, en positivo y de forma generalizada, las actitudes, las facultades o habilidades del menor; introducirlo en actividades benefactoras para con la comunidad... Todo ello acompañado de programas (en el ámbito familiar, escolar...), orientados a reforzar la propia estima, el respeto del otro, a saber soportar y encauzar, adecuadamente, el estrés, a poner en práctica la empatía social, a seleccionar a los amigos, a autocontrolarse, a resolver los problemas personales ordinarios, propios de la edad, a enfrentarse pacíficamente con los conflictos del propio entorno, a interpretar selectivamente la información de acuerdo con la edad mental y emocional... La segunda debe extenderse a los menores poseedores de manifiesta peligrosidad social tratando, en lo posible, de evitar su llegada al umbral del delito. Esta segunda fase preventiva, en efecto, está orientada a menores (niños, adolescentes, jóvenes) que manifiestan ya factores de riesgo de carácter antisocial. Ello supone el despliegue de una actividad indagadora para determinar el origen de los mismos: La privación relativa, posibles déficits de familia monoparental, incompleta, rota, desavenida o despreocupada, ausencia escolar o fracaso de la misma naturaleza, desempleo o trabajo inadecuado, desviada utilización del tiempo libre o mala planificación del ocio... Naturalmente, en orden a tratar de neutralizar, en aquéllos, tales estímulos destructivos. La tercera se destina a intervenir en los menores que, al persistir y acrecentar su peligrosidad, se adentran en los umbrales del delito. O se orienta, incluso, para aquellos niños, adolescentes o jóvenes, que han sido tratados ya como infractores penales por la competente Administración de justicia, otras administraciones públicas o instituciones privadas específicas, legalmente reconocidas ¿Por qué? Porque la finalidad fundamental de le prevención terciaria estriba en la evitación de la reincidencia de tales menores. Implica, en consecuencia, la intervención adecuada sobre aquéllos, con el fin de anular, debilitar o reconducir los factores que están en la base de su delinquir. Es decir, esta fase de prevención ha de destinarse a niños, adolescentes, jóvenes, cuyos factores de riesgo de infracción social, percibidos o perceptibles en las fases anteriores, han venido consolidándose o, simple-
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mente, han sobrevenido, actuando de forma más o menos inesperada. En todo caso, estarían propiciando actos gravemente antisociales o estrictamente delictivos. Haya intervenido o no, repetimos, la Administración de justicia. La prevención terciaria puede extenderse, pues, tanto a la actividad jurídico-procesal como extraprocesal. Dentro de la perspectiva con que aquí venimos enfocando el problema, cabría calificar de prevención terciaria a la actividad estrictamente extraprocesal y, como mucho, a la judicial preliminar. A la actividad jurisdiccional encaminada a la condena, a la condena misma y al cumplimiento de la correspondiente pena o medida, sin embargo, nostros preferimos situarlos dentro de lo que, institucionalmente, viene nombrándose como tratamiento o tratamiento penitenciario. Que es también prevención terciaria, pero oficializada. Por estos motivos, precisamente, hacemos tal distinción en el presente estudio. Partiendo del precedente punto de vista, decimos, pues, que la prevención terciaria ha de caracterizarse, presupuesto el respeto de los derechos del menor, por la intervención profunda sobre él, mediante la aplicación de programas específicos (de ellos hablaremos, más adelante, de forma más detenida), orientados a su integración social, a su reeducación en pro de las formas de pensar y de reaccionar respetuosas con los derechos de los demás. Así como a la neutralización, en lo posible, de las influencias disolventes de amigos y de otros entornos marginales o desviados y, desde luego, a subsanar sus déficits de carácter psico-social... Todo ello, en su caso, bajo control judicial, pero al margen de procesos judiciales institucionalizados2. Advirtamos, para concluir este apartado, que puede hablarse de otras clases de prevención, partiendo de otros criterios distintos. Así, tomando en consideración los sujetos pasivos, o destinatarios, de la prevención en general, puede hacerse referencia a prevención sobre menores en peligro y prevención de personas en peligro de victimización (víctimas potenciales) en orden, como es manifiesto, a erradicar o debilitar su especial vulnerabilidad. 2
Una parte de la doctrina habla, en estos supuestos, respectivamente, de prevención primaria, secundaria y terciaria. A este respecto, puede verse: Marc LE BLANC: "L' évolution de la violence chez les adolescents québbécois: phénomène et prévention"; en Criminologie, 32(1999) pp. 11 y ss. C. HERRERO HERRERO: "Criminología. Parte General y Especial"; Edit. Dykinson, 2ª edic., Madrid, 2001, pp. 488 y ss. En el área anglosajona se suele hablar, también, de prevención o intervención universal (universal prevention),referente a las estrategias con vocación de beneficiar a la población en general; prevención o intervención selectiva (selective prevention), relativa a las estrategias orientadas a los grupos de personas en situación de alto riesgo de cometer actos antisociales; prevención o intervención indicada (indicated prevention), integrada por las estrategias orientadas a los grupos de personas que demuestran ya síntomas, tempranos o iniciados, de desviación.(A este respecto, por ejemplo:Tracy W. HARACHI: "A prevention science framework aimed at delinquency", Social development Research Group, School of Social Work, University of Washington, 1997, pp. 184 y ss.
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Y, en fin, según la actividad preventiva se oriente a neutralizar o desvirtuar, en lo posible, las disfunciones de la estructura social como tal, o esté dirigida a evitar las ocasiones u oportunidades (de tiempo, de espacio, de modo) favorecedoras de la infracción, se habla, respectivamente, de modelo social y modelo situacional de prevención.3 En realidad, los dos últimos tipos de clasificación de prevención son meras modalidades de la clasificación fundamental (prevención primaria, secundaria y terciaria) y así van a ser tratadas aquí. Por ello, su referencia, explícita o implícita, va a llevarse acabo en relación con ella. III.
LA PRÁCTICA DE LA PREVENCIÓN EN EL CAMPO DE LA DELINCUENCIA DE MENORES
Desde la perspectiva de las ciencias empíricas de la conducta, visión que nos proponemos desarrollar en el presente apartado, el centro de la prevención de la delincuencia juvenil parece que debe descansar en las conclusiones suficientemente contrastadas de las mismas o de algunas de las mismas. En este sentido, cabe afirmar, de inicio, que no es la intimidación el mejor instrumento para fundamentarla. Que el derecho penal, en este campo, no ha de ser estimado como el centro de la política criminal. Y es que ya FERRI, a finales del siglo XIX, venía a decir, con otras palabras, a los penalistas puros: Vuestra labor, para con la delincuencia, es como la de los bomberos bienintencionados, que echan el agua fuera del foco de fuego y, por ello, están lejos de sofocarlo.4 En sintonía con el precedente autor italiano, J. PINATEL, más recientemente, ha advertido que: “A no ser que reine el terror en un país, a no ser que 3 El precitado "Plan de Nacional de Prevención del Delito", de la Dirección Nacional de Política Criminal argentina afirma que el modelo situacional, dominante en los países anglosajones, escandinavos y también hoy en Holanda, se basa "en intervenciones específicas, dirigidas especialmente a las víctimas potenciales, a la seguridad de los edificios y del ambiente y tiene su ejemplo más típico en las experiencias anglosajonas del "neighbourhood watch", vigilancia del barrio de parte de los ciudadanos mismos. En este modelo se halla presente generalmente una hegemonía de las agencias de policía". El modelo social de prevención busca "modificar con programas generales las condiciones de vida en un ambiente determinado, por ejemplo, un barrio de una ciudad, el modo de aumentar las oportunidades de comportamientos conforme a la ley y de disminuir los comportamientos ilegales. En este modelo, que se alimenta especialmente de las experiencias francesas de los años 80, luego seguidas por otras análogas en Australia y Canadá occidental, la dirección de los programas es asignada a las agencias locales de la comunidad. Los sectores a los que se dirige principalmente la nueva prevención son la delincuencia juvenil, los reincidentes y los tóxicodependientes." (Estudio ya citado, p. 160). 4 E. FERRI: "Principios de Derecho criminal", Madrid, 1933, pp. 355 y ss.
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se recurra a métodos nazis, el factor represivo no puede oponerse a los estímulos criminógenos que emanan de una sociedad en movimiento.”5 Y, por si fuera poco, uno de los más prestigiosos investigadores actuales de la conducta, H. J. EYSENCK, viene asegurando que el delincuente, en virtud de su neuroticismo (componente emocional que hace a las personas ser fuertemente extrovertidas) y en virtud de su dificultad grande para “condicionar” (dificultad para interiorizar pautas de comportamiento adaptado) es escasamente sensible a las amenazas conminatorias abstractas y de futuro.6 Sin menospreciar, por tanto, las aportaciones del Derecho Penal a dicha política, pero sin sobredimensionarlas tampoco7, parece sensato exigir, además, la necesaria presencia, a tales efectos, de otros remedios distintos a los puramente coactivos. (Aunque, también, hayan de considerarse relativos). Concretamente, hay que determinar y situar, conforme a los postulados de las ciencias del comportamiento, los posibles factores o estímulos de la actitud antisocial de los menores y tratar, razonablemente, de neutralizarlos o debilitarlos. Se debe, además, potenciar, en lo posible, los contrafactores o estímulos positivos en relación con los mismos infractores. Todo eso implica activar las distintas fases de la prevención tal como aquí ha sido entendida. Examinemos con algún detalle, entonces, el campo a que debe extenderse cada una de tales fases, clases o categorías de la misma. Si bien, en el presente Capítulo, vamos a estudiar, en su dimensión teórico-operativa, la prevención primaria. El estudio de las prevenciones secundaria y terciaria será objeto del Capítulo siguiente, el octavo de esta Obra. IV.
REALIZACIÓN DE LA PREVENCIÓN PRIMARIA. OBSERVACIONES GENERALES Y POSTULADOS BÁSICOS
En relación con esta materia, seleccionamos, entre otras, las siguientes reflexiones: 1. Como se acaba de indicar, en la medida en que el modelo político, social, económico, cultural, institucional..., que sirven de tejido estructural a una comunidad humana, es inadecuado, desarrolla disfunciones que, a su vez, según su dimensión, se proyectan como factores criminógenos. Es decir, como incentivos, 5
J. PINATEL: Obr. Prev. cit., p. 15. H. J. EYSENCK: "Crime and personality"; Toutlege, London, 1964, pp. 67 y ss. También, "Delincuencia, conciencia y condicionamiento", en su libro:" Psicología: hechos y palabrería", Alianza Editorial, Madrid, 1983, pp. 312-313. 7 Sobre los estudios empíricos llevados a cabo en torno a la realidad de los efectos preventivos(sea de carácter general o especial) que producen las leyes penales, puede verse: A. SERRANO MAÍLLO: "Criminología neoclásica.- I. ¿Tienen las penas efectos preventivos?"; en su libro "Introducción a la Criminología", Edit. Dykinson, Madrid, 2003, pp. 239 y ss. 6
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estímulos, condicionamientos, que propician o impulsan, generalmente de forma no determinista, a sujetos predispuestos o más específicamente vulnerables, a la comisión de comportamientos gravemente antisociales. 2. A evitar que tales factores se produzcan o que, si se producen, no influencien, o influencien lo menos posible, a la población (aquí a la población juvenil) está orientada, como queda advertido, la prevención primaria. Que, como hemos insinuado ya, la llamamos así porque, con ella, queremos expresar que no hay que esperar a prevenir directamente la delincuencia, sino que, para este objetivo, hay que adelantarse a hacer frente a las disfunciones que están en su base. Que se ha de prevenir, en primer término, los estigmas políticos, económicos, sociales e institucionales. Ello quiere decir que, para llevar a cabo esta clase de prevención en torno a los menores, ha de irse, con vocación de eficacia (y, naturalmente, dentro del marco de respecto imperativo a los derechos, sobre todo los fundamentales, del menor ) a tratar de incidir, constructivamente, en los ámbitos o contextos existenciales en que se mueve o le afectan directamente. Y donde, con no escasa frecuencia, emergen no pocos estímulos criminógenos. 3. Sobre los factores de las delincuencia juvenil hemos reflexionado ya. En este lugar, no obstante, es el momento de profundizar y concretar más las reflexiones recogidas en el Capítulo Segundo de este libro. Con este propósito, vamos a añadir lo que sigue. Y empezamos diciendo que los estudiosos de estos problemas, basándose en investigaciones empíricas, hacen referencia a multitud de estímulos (cargados de riesgo) que, una vez en activo, van a incidir en el nacimiento de la delincuencia y otras conductas desviadas de menores. Hay quienes señalan con preferencia, para procurar evitarlos en esta fase de prevención: - El fracaso académico - Inasistencia escolar - La compañía de amigos que involucran en comportamientos problemáticos - Las actitudes propicias a vivir de manera socialmente cuestionable - La iniciación temprana en conductas problemáticas - La escasa vinculación con la comunidad más próxima.8 8
A este respecto, por ejemplo: CALIBER ASSOCIATES: "The Promise of Law-Related Education as Delinquency Prevention"; en Technical Assistance, American Bar Association, Division for Public Education, Bulletin nº19 (2002) p. 3. En la misma orientación, por ejemplo, el HOME OFFICE Research Study 209: "Youth crime: Findings from the 1998/1999. Youth Lifestyles Survey", elab. by Claire FOOD-PAGE y Otros, London 2000, y la misma fuente de investigación de 2001. Hacen referencia a factores de riesgo como: abuso de sustancias(estupefacientes, psicótropos, alcohol...), ociosidad, problemas familiares, desapego escolar, desempleo, pobreza...
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4. Otros, sirviéndose de “estudios longitudinales” (“follow-up studies”, “criminals careers”) certifican que factores o situaciones como: la disponibilidad de armas de fuego y drogas, la permisividad de las leyes y normas de la comunidad para con ellas, la desorganización social, los mass-media (descriptores de violencia indiscriminada), la excesiva transición y movilidad de los menores respecto de contextos familiares, escolares, vecinales..., la privación relativa (“economic deprivation”), así como la ya previamente señalada baja conexión comunitaria, están en relación, como queda dicho, no sólo con la delincuencia y violencia juvenil, sino, también, con otros problemas de los adolescentes: uso de estupefacientes, ausencia escolar continuada, embarazos...9 5. Desde no pocos trabajos sociológicos, se insiste en que la desviación de los menores, aún la más grave como es la delincuencia, tiene, sin desdeñar otros condicionamientos posibles, un poderoso precedente y presente: la exclusión social de aquéllos. Es decir, esa situación estructural y dinámica en virtud de la cual individuos o grupos se encuentran desprovistos de oportunidades económicas, laborales, sociales, políticas, educativas, culturales..., de las que gozan, de forma al menos suficiente, otros individuos y grupos de la misma comunidad.10 9
Sobre este particular, por ejemplo, TRACY W. HARACHI: "A prevention science framework aimed at delinquency"; School of Social Work, University of Washington, Resource Material Series nº 59 s/f, p.185. 10 En efecto, en un estudio relativamente reciente de nuestro Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, se confirman, tras el correspondiente trabajo de campo, apreciaciones como éstas: "...La presencia de una familia en alguna manera desestructurada, o la carencia de apoyos familiares directos y, por extensión, la de vínculos comunitarios, es una dimensión que, junto con las variables educativas, culturales y económicas, juega un papel esencial para dar cuenta del inicio y consumación de los procesos de desviación y marginación social que caracterizan a determinados colectivos de presos, menores en situación de riesgo por cometer actos de delincuencia, hogares con presencia de malos tratos, personas que ejercen la prostitución, indigentes y personas "sin hogar". (...) En suma, la mayor parte de los presos y expresos no son delincuentes profesionales sino personas con bajos niveles educativos, con importantísimos problemas, tanto en su niñez y juventud como en su vida adulta, de integración y marginación social y con escasos niveles de cualificación laboral y de ingresos económicos estables y regulares para facilitar su inserción profesional y laboral. (...) La mitad de los delitos que han llevado a la cárcel a estas personas son contra la propiedad o, en la denominación del nuevo código penal, contra el patrimonio y el orden socioeconómico. La segunda tipología que sobresale son los delitos contra la salud pública, básicamente los derivados del tráfico de drogas, que constituyen la causa que lleva a prisión a una tercera parte de este colectivo. (...)Un subgrupo de los delincuentes... está constituido por los menores y jóvenes en situación de riesgo por haber comenzado su proceso de inserción en la delincuencia. Sin duda, a una temprana edad en la que la niñez y la adolescencia se confunden (son menores de edad), han vivido, absorbido y mimetizado las mismas condiciones socioeconómicas, familiares, educativas y culturales que señalamos anteriormente. ("Diagnóstico sobre la situación de la exclusión social en España", Anexo I, Madrid, 2001, pp. 31-32).
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En esa misma línea, se recalca, por pluralidad de autores, que antes de ir directamente a prevenir la delincuencia, se ha de proceder, si se intenta prevenirla de verdad, a seguir una adecuada lógica en sus fases. Siendo la primera, la de hacer frente a las más pronunciadas disfunciones sociales para que, en lo posible, los ciudadanos y, en especial los niños, adolescentes y jóvenes, no queden atrapados en sus influjos perversos. Generadores de marginación, desviación, exclusión social, criminalidad... Pero, ante todo, incidiendo como demoledores del desarrollo humano del menor, por aquéllos afectado. 6. Ha de enfatizarse, como consecuencia, en que la motivación primordial, para neutralizar o debilitar tales disfunciones, no ha de descansar en prevenir la delincuencia, como si de objetivo prevalente o único se tratase. Que el objetivo fundamental y primero, también en esta estrategia contra la delincuencia de menores, ha de ser la satisfacción del derecho básico de los seres humanos a realizarse y vivir en concordancia con su dignidad.11 Y es que, en la medida en que se alcanzara este objetivo, ontológicamente primario en un estado Social y Democrático de Derecho,12 estaríamos, sin duda, ante la mejor de las prevenciones de la desviación, incluida la criminalidad. No existe mayor antídoto contra la desviación, la marginación y la delincuencia, que sentirse respetado en la propia dignidad y sentirse miembro activo y estimado de una comunidad. 7. Otros observadores de la realidad social del menor (niños, adolescentes, jóvenes) vienen en subrayar el influjo destructor, que para la adecuada convivencia, posee el extenso cultivo de determinados desvalores o déficits de valores, cuando predominan en el proceso de socialización. Ello se realiza, en nuestras sociedades, porque se inculca, con no rara frecuencia, como núcleo de aquél, el individualismo. Es decir, el egocentrismo intelectual, afectivo, moral... El relativismo, como sistemática actitud intelectual y ética, derivante de tolerancias mal entendidas, al partir de que “todo es y vale lo mismo,” o de que “todo vale”. La vivencia del “ahora” o del más inmediato presente, por no pocos, que se adhieren, con exceso y sin referencia normativa, al principio del placer y soslayan el principio de realidad. Y, por ello, perciben y sienten todo sacrificio y esfuerzo como inasumible carga expiatoria y de aflicción. Desde luego, 11
La obsesión de prevenir las delincuencia, atacando más bien los síntomas que las causas, desemboca, como advierte Laurent BONELLI, en que:"La cuestión social es obviada. La prevención estructural desaparece en aras de la prevención de la delincuencia. Las preocupaciones socioculturales o de salud pública no son atendidas sino en cuanto concurren al mantenimiento de una determinada forma de paz social. El maltrato no constituye un problema en sí mismo; tan sólo, en cuanto se presenta como riesgo de producir menores delincuentes." (L'obsession sécuritaire.Des quartiers en danger aux "quartiers dangereux", en Le Monde Diplomatique, Février (2001)p. 18). 12 Véase, por ejemplo, el art. 10 de la vigente Constit. Española.
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el trabajo se concibe como mero medio de rentabilidad económica, presente o futura, al margen de cualquier proceso de perfeccionamiento personal. Claman por el reconocimiento de derechos y por las oportunidades de su ejercicio, pero miran hacia otro lado en cuanto a la lista de deberes. Reivindican justicia social, igualdad, tolerancia, solidaridad, ecología..., pero se alejan de los medios operativos concretos sin cooperar a lograrlo.13 Tendencia a captar la realidad a través de la inestabilidad del sentimiento o de la emoción, orillando excesivamente a la razón. En consecuencia, excesivo apego a la cultura de la imagen en perjuicio de la comprensión a través del raciocinio y la abstracción.14 Ello conllevaría, 13
A este respecto escribe J. ELZO: "En efecto, el trabajo es percibido como mero valor utilitarista que tiene como único objetivo la adquisición de medios (ganar dinero dicho lisa y llanamente) con el objetivo de poder disfrutar la fiesta. El trabajo no es elemento de realización personal sino simple exigencia de integración social, condición "sine qua non" de seguridad vital. Empieza a no ser plausible, esto es, del orden de lo socialmente pensable, proyectarse en el trabajo como modo de realización personal, habiendo desplazado el tiempo libre, el ocio, esa facultad de realización personal, con lo que hemos evacuado al ocio de lo que tenía de más espontáneo, más libre, más poético, haciéndolo prosaico y banal. (...) En muchos adolescentes de la España actual hay un hiato, una disonancia entre los valores finalistas y los valores instrumentales que con graduaciones muy diversas lo haría extensivo, al modo ideal típico weberiano, al conjunto. Los adolescentes españoles de finales de los noventa invierten afectiva y racionalmente en los valores finalistas (pacifismo, tolerancia, ecología, etc) al par que presentan, sin embargo, grandes fallas en los valores instrumentales sin los cuales todo lo anterior corre el riesgo de quedarse en discurso bonito. Me refiero a los déficits que presentan en valores tales como el esfuerzo, la autorresponsabilidad, la abnegación (que ni saben lo que es), el trabajo bien hecho etc." ("El adolescente en la sociedad actual: Una visión sociológica"; conferencia del autor pronunciada el 26 de octubre de 2000, en S. Sebastián, con ocasión de unas Jornadas de pediatría, pp. 6 y 7). 14 En este sentido, el mismo J. ELZO, en su investigación sociológica, hace referencia a: "Una adolescencia reacia al discurso racionalizado, construido intelectualmente y con cierto grado de conceptualización. Es claramente la supervalorización de la emoción sobre la mera razón, la decepción sobre la racionalización a diferencia de las generaciones precedentes que han infravalorado lo sensitivo y emocional a favor y en aras de la mera racionalidad e, incluso, de la racionalidad científico-técnica en la reciente modernidad secularizante. Hoy necesitamos, más que nunca, dada la globalización en la que nos encontramos, una formación que ayude a construir una "inteligencia sentiente". Los adolescentes deben estar intelectual y emocionalmente armados para situarse en la complejidad de la vida contemporánea. He dicho intelectual y emocionalmente armados porque una de las fallas de la formación es que se ha dado demasiada importancia a un tipo de razonamiento científico-técnico tenido como el único válido al par que hemos minusvalorado, cuando no despreciado, la dimensión sensitiva y emocional de la persona que es también parte fundamental para el conocimiento integral de las cosas. De ahí la necesidad de la "inteligencia sentiente", una inteligencia integradora de la razón abstracta y de los sentidos y sentimientos que conforman la riqueza de la persona humana. Así los adolescentes podrán dar cuenta razonada de sus actos, sentimientos de pertenencia, fidelidades etc. y sentirse emocional y sensitivamente integrados en la parcela geográfica, histórica, cultural etc. en las que les han tocado hacer y construir su historia, sin temor al diferente, más bien sabiendo que con su contacto se van a enriquecer mutuamente." (Trab. ant. cit., p. 7).
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como consecuencia lógica, la escasa reflexión sobre las consecuencias de los propios actos. Lo que, sin duda, posee trascendencia negativa con respecto a los posibles comportamientos de carácter antisocial o delictivo. Sin pasar por alto que, en la medida que la base de la decisión sea inestable, aparece la inseguridad psíquica y, como mecanismo de defensa, las reacciones machistas y autoritarias. 8. Existen, por otra parte, autores que subrayan, como probable origen de desviación y delincuencia, el tráfico de menores y la explotación laboral y sexual de los mismos, tanto por lo que estos hechos suponen de negativo para la autoestima del niño, cuanto por lo que desencadenan de perverso en el desarrollo psicoafectivo del menor, al crear, en él, una fuente permanente de desconexión y resentimiento para con la sociedad que tales cosas permite.15 En la misma línea debe situarse la complacencia social frente a planteamientos xenófobos. 9. Tampoco cabe olvidar los estímulos disgregadores que pueden emerger de un inadecuado ecosistema urbano. Hay estudiosos que, por ello, hacen referencia al “ambiente urbano” en el campo de la “prevención primaria”. En este sentido, por ejemplo, escribe E. SALVATORE: “Uno de tantos aspectos ínsitos en el problema de la prevención se refiere a las condiciones ambientales. Es necesario, en efecto, que el ambiente esté en condiciones de favorecer un proceso armónico de crecimiento en la infancia y en la adolescencia. Un ejemplo de posible estrategia a seguir se encuentra en el sector urbanístico cuando se construye las ciudades modernas “a medida del niño”. Ello se inspira en la sencilla idea de que si una ciudad va bien para los niños, también va bien para los adultos. En pocas palabras, es menester también en este sector que el progreso sea gestionado bajo la óptica de un “desarrollo sostenible”, creando un ambiente que más que prevenir, sea capaz de impedir la desviación, que favorezca y no obstaculice las relaciones sociales.”16 10. La Prevención primaria, en nuestros días, ha de estar relacionada también, de forma inexcusable, con el control del tráfico y consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Su capacidad destructora de la personalidad de los menores y su virtualidad criminógena son de sobra conocidas. Y se ha de abundar en la idea de que sólo se evitará el tráfico de aquéllos y de aquéllas en la medida en que los potenciales consumidores estén dispuestos a no 15 Sobre este particular, por ejemplo, Christine LAZÈRGES: "Processus de socialisation et apprentissage de la règle de droit"; en Revue de Science Criminelle et Droit Pénal Comparé, 3(1993)p. 598 y ss.; Ch. BASSIOUNI: "¿Proteger al niño sin proteger sus derechos?", en Revista Internacional de Policía Criminal, 469-471(1998)pp. 265 y ss.; INSTITUT DES HAUTES ÉTUDES DE LA SÉCURITÉ INTERIEURE (HESI): "A propos de la pédophile", en Revue de Science Criminelle et Droit Pénal Comparé, 4(1997)pp. 916 y ss. 16 E. SALVATORE: "Devianza e tutela dei minori", en Rivista Telematica 001TopZine, 2000, p. 4).
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consumir. Ello requiere el adecuado control de su tráfico, la existencia de la conciencia social de sus peligros y la información y educación adecuadas, sobre el particular, con respecto a los menores.17 11. En fin, para prevenir primariamente, hay que tener en cuenta, asimismo, que los menores sufren daños psicológicos, afectivos, emocionales... a través de determinados juegos (que, practicados de continuo, desembocan en ludopatías) y de programas inconvenientes para ellos, ofrecidos por los “mass media”; sobre todo, los de carácter audiovisual (cine, televisión, internet...).18 Los responsables de los menores han de optar por la orientación y la selección, en este campo de actividades, si se pretende, en serio, el verdadero interés del educando.19 Sin olvidar, desde luego, que ha sido a través de tales “medios” (sin que haya sido el único factor mi mucho menos) como se ha intensificado la denominada trivialización de la violencia.20 17 A este respecto, "Plan Nacional sobre Drogas", Mº de Sanidad y Consumo, Madrid, 1985, pp. 23 y ss. 18 En este sentido, por ejemplo, afirma Y. DE LA CRUZ: "Está probada la relación directa entre la violencia vista en televisión y películas de cine, y el aumento de la violencia y la agresividad de niños y adolescentes. Está probado el daño psicológico, la lesión a la salud mental, de los niños y adolescentes expuestos a pornografía, que afecta a la conducta sexual y afectividad de las personas; les causa un daño emocional irreversible en su salud mental. Nos hemos acostumbrado a ser espectadores pasivos de personas que matan, hieren o maltratan a otras, porque la televisión, más que ningún medio, se ha encargado de contárnoslo a diario en nuestras casas, y no nos molesta mientras no nos suceda a nosotros mismos. Esta indiferencia ante la violencia debe terminar." ("Violencia de programas televisivos"; en "Acta Académica", Revista de la Universidad Autónoma de Centro América, San José,, 26(2000) p. 9. 19 Algunos tratadistas, por ejemplo, apuntan, con el fin de llevar a efecto una protección preventiva de los menores frente a los contenidos ilícitos y dañosos de INTERNET, a las técnicas de filtrado y bloqueo de contenidos, a su calificación moral, a las denominadas "guarderías virtuales" ("portales" especializados en contenidos para menores...), a la educación de éstos, como usuarios, en orden a la utilización responsable de la red. Se proponen, también, los llamados "Códigos de Conducta" como forma de auto-regulación de los contenidos y servicios por parte de los proveedores. Y se mencionan, asimismo, las designadas como "líneas directas" ("hot lines") como vías de denuncia para los usuarios respecto a la existencia en Internet de los precitados contenidos. (Sobre este particular, puede verse, por ejemplo, Lucía MARÍN PEIDRO. "Los contenidos ilícitos y nocivos en INTERNET", Biblioteca Fundación Retevisión, Madrid, 2000, en el Apartado cuatro de la Obra). 20 La violencia, viene a decir el "Informe Especial sobre la violencia juvenil en Aragón", marzo 2002, elaborado a instancias del Justicia de Aragón: "Se ha convertido en algo habitual y, a fuerza de repetirse, en normal. Por eso piensan algunos que no es tan grave ni utilizarla ni sufrirla. Llega a confundirse lo que es realidad con un juego. No son conscientes de dónde está el límite de lo violento. Falta capacidad de crítica. Es verdad que, al mismo tiempo, se habla más que nunca de solidaridad, antirracismo, tolerancia, derechos humanos; pero muchos jóvenes los perciben como valores muy lejanos, que no pasan de ser auténticos brindis al sol. Pero no nos engañemos - prosigue el mismo Informe- no echemos toda la culpa a la televisión. Haber sido víctima de la violencia, de abusos, abandonos y malos tratos que reflejan
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V.
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EL PAPEL DE LA FAMILIA, EN LA PRÁCTICA DE LA PREVENCIÓN PRIMARIA
La familia, la escuela, la vecindad, están relacionadas, de forma general y con no escasa porción, con los factores criminógenos más arriba señalados. Precisamente, porque estas instituciones están llamadas a desarrollar funciones sociales básicas, en la medida en que no las desarrollan o las desarrollan deficientemente, hacen aflorar disfunciones, más o menos distorsionantes para el tejido comunitario y, sobre todo, para los elementos más vulnerables del mismo. Desde luego, respecto de los menores. Lo anterior quiere decir que, para que aquéllas puedan jugar un papel adecuado en el campo de prevención primaria, han de esforzarse por producir los menos trastornos posibles y, por el contrario, provocar el clima más propicio para la pertinente socialización del menor. Vamos a verlo, muy brevemente, en cada una de ellas, empezando por la familia. La familia es la cuna de la socialización primaria del niño. Es el agente inicial de transmisión, a aquél, de una determinada cosmovisión: sobre las personas, empezando por el propio “yo”, y sobre el mundo circundante. Sobre el ser y el estar del menor en un sociedad determinada. Es el primer y primordial sujeto activo de culturización. De introyección de ese contenido que TYLOR identificaba con la auténtica cultura y que podríamos sintetizar refiriéndonos a: ideas, saberes, creencias, arte, moral, leyes, costumbres, habilidades, usos adquiridos, actitudes, reacciones reflexionadas, en cuanto equipaje adquirido y a adquirir por el hombre en cuanto miembro de un grupo o de una sociedad.21 20
frialdad afectiva, es un elemento habitual de los delincuentes violentos. También aquí se produce un componente de imitación. La existencia de familias desestructuradas, el absentismo y fracaso escolar, el nivel cultural, el lugar en que se ha vivido y la pobreza explican muchos trastornos de conducta. Por último, hay quienes son violentos porque han hecho desde pequeños de la bronca y el enfrentamiento la forma de obtener lo que ellos quieren. Están acostumbrados a que su familia, sus amigos, y la escuela cedan para evitar un conflicto. Otros son, simplemente, enfermos mentales a los que produce satisfacción liberar una tensión agresiva interna, llegando a experimentar placer con sus actos." ("Informe" citado, pp. 31-32). Desde el punto de vista que ahora se trata, los agentes y responsables de la comunicación social deberían exhortar a los medios de comunicación, dentro del respeto a los respectivos derechos, sobre todo los fundamentales (información objetiva... ), a que, como subrayan J. SALAZAR Y OTROS, se esfuercen por lograr patrones socioculturales, hábitos, actitudes y prácticas, que favorezcan la cultura de la no violencia, a través de la oportuna capacitación y sensibilización para manejar, de modo positivo, la noticia, la programación y la propaganda. Para inculcar y favorecer los valores morales y cívicos. Sobre todo, los relacionados con la integración social y familiar. Asimismo, se deberían promover y celebrar foros y plataformas de información dirigidos a niños, jóvenes, padres de familia, en orden a tratar problemas conectados con la prevención de la drogadicción, el alcoholismo, la violencia familiar, el maltrato infantil... ("Proyecto de Seguridad Ciudadana. Zona Metropolitana del Valle de Sula", Honduras, 2001, p. 3). 21 E.B. TYLOR: "Primitive Culture"; Edit. Murray, London, 1971, p. 1.
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Según sea la orientación del precedente bagaje (socialmente constructiva o desestructuradora, suficientemente vertebradora o abiertamente desvertebradora, respetuosa con el prójimo o gravemente irreverente...), ofrecida al niño, así tenderá, en principio, a discurrir el itinerario conductual de éste.22 Naturalmente, y en consecuencia, una orientación disfuncional, por parte de la familia, puede convertise en base de los precitados factores de riesgo. Al revés de lo que ha de ocurrir, en principio, con la incentivación y quehacer positivos o funcionales.23 22 Hablo de "tendencia" porque no creo que, desde ningún punto de vista (ni desde una vertiente filosófico-antropológica ni desde las indagaciones empíricas de la Psicología o de la Psicosociología) pueda o deba afirmarse que el ser humano sea "puro reflejo", pura respuesta sin trascender el estímulo, como pretenden los cultivadores rígidos del "Behaviorismo" o "Conductismo". No puede minusvalorarse, respecto del comportamiento del ser humano, sobre todo en el menor, el, por ejemplo,denominado "aprendizaje social"; pero ha de insistirse, de acuerdo con grandes estudiosos del problema, que el niño no sólo construye su caudal psíquico (cognitivo, moral, decisional...) con puros estímulos, sino que tiene una participación activamente personal en su construcción. No sólo guarda respuestas prefabricadas, sino que las modifica y las recrea. En este plano, están, v.gr., la teoría cognitiva de PIAGET o las teorías "HUMANISTAS" sobre la personalidad., cultivadas por ALLPORT, BISWANGER, A. MASLOW, Carl ROGERS... (Ver, por ejemplo: J. PIAGET: "Psicología de la inteligencia", Edit. Psique, B. Aires, 1964; G. W. ALLPORT: "Personalidad", Edit. Herder, Barcelona, 1980; Ph. G. ZIMBARDO: "Psicología y vida", 1ª edic., Edit. Trillas, Méjico,1984; H. MAYER: "Tres Teorías sobre el desarrollo del niño: Erikson, Piaget y Sears"; Amorrortu Editores, B. Aires, 1984). 23 "...La familia - escribe Gaetano ANFORA - respeta, habitualmente, los contenidos de valor y las normas de la sociedad y, en particular, las referidas a la propia clase, de la clase social, del grupo social a que pertenece: y una de sus funciones es propiamente aquélla de transmitirlos a sus hijos. Cuando una familia está inserta en un contexto social desviado, puede llegar a ser preferente la captación, por parte de tales hijos, de esos mismos valores subculturales; si la subcultura, en la cual está circunscrita la familia es de índole criminal, pueden llegar a ser transmitidos valores antisociales. El tener padres delincuentes no comporta, desde luego, el que necesariamente los hijos tengan que llegar a serlo también. Pero sí el tipo de educación, la moral transmitida, los ambientes frecuentados, la tendencia a delinquir de los progenitores, hacen posible la presencia de un significativo impedimento respecto a la adecuada inserción social. Aunque, por otra parte, es también posible que los padres estén en situación de transferir una educación correcta y de estimular el buen comportamiento de los hijos, en virtud de su negativa experiencia vital. (...) Por tanto, en las familias "normales" se pueden también transmitir - con la comunicación verbal, con la educación o con el ejemplo, contenidos deshonestos, valores negativos, programas de vida egoístas, aspiraciones de exagerado individualismo, de enriquecimiento sin escrúpulos, indiferencia por los valores humanos y sociales, toda clase de propuestas morales y conductuales, que pueden traducirse más tarde en situaciones propicias a la actividad delincuente. (...) Pero, como canal de comunicación de valores, también la familia opera como importante agencia de control social: a través de la autoridad, las valencias afectivas, las presiones, las intimidaciones, la vigilancia, los premios y las gratificaciones, los castigos, los refuerzos positivos y negativos, está en posición de influir, de una manera bastante relevante, sobre el comportamiento de sus miembros. (...) Obviamente, la función de control está confiada a una serie de variables que expresan la capacidad de la misma para ejercer semejante tarea: si una familia no tiene interés, constancia, convencimiento, idoneidad, respecto a tal control, los efectos serán mediocres o nulos." ("Fenomenologia della Criminalità, en "Portale d'Informazione, Cultura, Sport e Spettacolo per la Familia", realizato da JAMA WEB SITE, 27-01-03, p. 2).
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Difícilmente, dada la naturaleza de las cosas, podrán alcanzar semejantes objetivos las familias rotas o desorganizadas. Con respecto a esta cuestión, no pueden pasarse por alto los estudios, empíricamente concebidos, que advierten de la negativa afectación al niño, hasta hacerse presentes factores de riesgo de desviación social, cuando hay ausencia (sin compensación correlativa) de los padres o de alguno de ellos. Sea por abandono, hospitalización, divorcio, muerte o por la intervención de las instituciones oficiales, separando a los hijos de sus padres (“separación institucionalizada” ). Si bien, no causan los mismos efectos negativos, por ejemplo, el abandono y el divorcio que la viudedad o la muerte. De que, a veces, influyen también, de forma negativa, si los padres no interviniesen de manera adecuada, la posición que el niño, por razón de nacimiento, ocupase entre el número de hermanos, el tamaño familiar, las situaciones de carestía económica, la falta de la vigilancia debida y, desde luego, las relaciones modeladas sobre la agresión y el comportamiento antisocial entre padres y niños.24 VI.
EL PAPEL DE LA ESCUELA EN LA REALIZACIÓN DE LA PREVENCIÓN PRIMARIA
Decíamos ya, en otra parte (Capítulo segundo de esta Obra) que, hace ya bastantes años, T. PARSONS, desde la ciencia sociológica, atribuía a la Escuela el tener que ser pionera en abrir cauces de integración social, guiando a la sociedad en la educación de sus miembros. Educación que habría de estar orientada a formar ciudadanos útiles para la sociedad y a enfatizar en contenidos propiciantes de la propia realización personal. Pero la Escuela, como tendencia, ¿ cumple con esa función en los países de nuestra área de cultura? No lo creemos. Acontece, con más frecuencia de la cuenta (al menos en nuestro país) que la Escuela hace estricto seguidismo de la “cultura ambiente”, ofreciendo, casi en exclusiva, información y formación para crear profesionales eficaces, pero olvidando, en demasía, la verdadera educación: la formación de hombres. Lógicamente, existe, un abierto descuido, y hasta menosprecio, por la formación humanística. Al niño que fracasa en el área de estudios técnicos, informáticos, "profesionales"..., se tiende a considerarle como "poco valioso", transmitiéndole, así, no pocas dosis de subestima, sentimientos de fracaso, de frustración y, a la postre, se le abre el camino hacia la marginación.25 Hay que tener presente que es un hecho constatado que la ausencia de escolarización, la interrupción prematura de la escolaridad, el fracaso escolar, el 24
Sobre esta cuestión puede verse el estudio de Timothy MASON: "Adolescence and delinquency", I.U.F.M. de Versalles, 1994. 25 T. PARSONS:"Essays in sociological theory", Free Press, New York, 1964.
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maltrato y la humillación escolares, son un hallazgo muy frecuente (se duplica la media correlativa) en los menores delincuentes.26 26
El autor, hace unos instantes citado, G. ANFORA, comenta al respecto: "En muchas investigaciones aparece que la carrera escolar de los jóvenes delincuentes se sitúa a un nivel inferior respecto al que se encuentra en los coetáneos que no son jamás incriminados. (...) En Italia, por ejemplo, un estudio entre menores condenados ha revelado un porcentual doble de analfabetos en proporción al resto de la población. (...)La particular importancia en la correlación escuela-criminalidad ha sido atribuida, en el campo de la psicología social, al papel ocupado en la escuela por parte del futuro delincuente. La posición del que es excluido, la marginación por parte de compañeros y profesores, la situación de eterno repetidor, de último de la clase, etc., constituyen condiciones que pueden influir en el futuro desarrollo de la personalidad. Baste recordar que el papel negativo comporta expectativas desfavorables de parte de aquéllos que ocupan el puesto de competidores en la asignación de tal papel desfavorable y ello, a su vez, modifica, en éstos últimos, el sentimiento de la propia identidad, en el sentido de expresarlo conforme al rol negativo ocupado. Puede suceder, con relativa facilidad, que el papel negativo o descalificante, asumido en la escuela, se prolongue sucesivamente en otras formas de relación social, en virtud de los aditamentos psicológicos que semejante papel conlleva y a causa de la toma de conciencia, por parte del sujeto, del propio papel de marginado. Aún, no siempre la escuela es instrumento de promoción y homogeneización entre individuos de diversa procedencia social. Así, a veces, acentúa y oficializa las carencias de oportunidad y de cultura que un individuo adquiere ya en la familia proveniente de ambientes desfavorecidos. En conclusión, los factores socioeconómicos juegan una importante función también sobre la carrera y perspectivas escolares; sobre la misma, además, inciden las características individuales. En todo caso, carrera y papel escolar negativos se hallan, con frecuencia, en el que tiene un comportamiento social mal integrado." (Trab. prev. citado, p. 3). En España, el informe del Mº de Trabajo y Asuntos Sociales, ya citado, "Diagnóstico sobre la situación de la exclusión social en España", al hablar de la desescolarización y el fracaso escolar, en nuestro país, comenta: "... Todavía existe una pequeña bolsa de 30.409 niños que, a tenor de los datos facilitados por el propio Ministerio de Educación, no se encuentran escolarizados. El dato es exiguo puesto que sólo representa el 0,67% del total de la población en estas edades (de 6 a 15 años). No obstante, el fenómeno afecta a los alumnos de 15 años donde el porcentaje de desescolarizados llega al 5%. (...)Dada esta reducida cifra, cabe estimar que el fenómeno afecta a los hijos de la población más desestructurada socialmente o con mayores niveles de pobreza," en la fase en que "los jóvenes adolescentes comienzan a formar su propia identidad y definir su personal relación entre fines y medios, y con el trasfondo del entorno en el que han convivido con sus padres, comienzan a sumergirse desde una temprana edad en la espiral de marginación y exclusión social. (...) Finalmente nos encontramos con el problema de los jóvenes con fracaso escolar. (...) Al término de la enseñanza obligatoria y común, unos 216.644 jóvenes no están matriculados en el curso en el que teóricamente debieran estar. Es decir, han experimentado en algún momento el fracaso escolar. (...) Los estudios empíricos realizados sobre el fracaso escolar muestran que éste es, en gran medida, reflejo de las condiciones de desigualdad y exclusión social en la que se encuentran las familias de los alumnos. Además, si bien fracaso escolar no es sinónimo de exclusión social para el alumno, sí representa un primer eslabón de diferenciación social con respecto a los que han alcanzado la idoneidad en la educación obligatoria, amén de que implica asumir una rémora de formación educativa en el inicio de la vida adulta, partir en desventaja de cualificación en la integración del mercado, así como reforzar la situación de marginación en las que estos jóvenes, por mor de su condición familiar, suelen encontrarse en buena parte de los casos." (Informe cit., pp. 17-19).
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Los objetivos de la educación han de ser, pues, para evitar las mencionadas disfunciones, verdaderamente integradores. Que lo serán si ofrecen, con eficacia, a los educandos los recursos suficientes para hacer frente, de forma constructiva, a los conflictos o problemas personales y sociales, así como resolver, para el inmediato futuro, las propias necesidades económicas. Hay que enfatizar, en todo caso, sobre la trascendencia de una educación humanística, como base y contexto del ser de ciudadano y de profesional. Hay que huir, por tanto, de esa formación, abrumadoramente tecnocrática, vigente desde hace décadas en gran parte del mundo occidental. Por eso, hace tiempo, escribía Ernst WENK, refiriéndose al problema que, ahora, nos ocupa: “El origen de la presente crisis debe situarse al lado de la educación institucionalizada. No es cuestión de financiación; no puede ser resuelta invirtiendo más dinero en programas educacionales o elevando las tasas escolares a la comunidad. Es una crisis de relaciones humanas, una crisis sentida por millones de personas, pero más visiblemente por la juventud. Las Escuelas, en la medida en que se produzcan los acontecimientos descritos, pueden ser culpadas de negligencia, en su funciones socialmente integradoras. Se cubren de responsabilidad, respecto de esta crisis social, cuando olvidan los objetivos educacionales que apuntan a la preparación de los estudiantes para ejercer sus roles como personas socialmente responsables. El orden social, necesario para vivir en comunidad, descansa sobre una delicada balanza entre derechos personales y correlativas responsabilidades. Este orden sólo puede existir si la mayoría de los miembros de la sociedad se convencen de ello.”27 Hay que subrayar, pues, que una de las formas más relevantes, que ha de servir para iniciar el referido proceso de persuasión, debe descansar en el propósito firme, desde los primeros años escolares, de educar a los alumnos en los valores del respeto a la Ley, en cuanto sea expresión de democracia, justicia, libertad, igualdad, tolerancia bien entendida, solidaridad, respeto a uno mismo y al prójimo... Pero ello implica poner los medios suficientes, dentro de las propias áreas de competencia, para propiciar que los niños y los adolescentes les sea accesible la asimilación de tales valores.28 27
E. WENK. "Schools and Delinquency Prevention", en "Crime and Delinquency Literature, National Council on Crime and Delinquency, June(1974) p. 1). 28 A este respecto, puede verse: CALIBER ASSOCIATES: "The Promise of Law-related Education as Delinquency Prevention", en Technical Assistence Bulletin (American Bar Assoction for Public Education), nº 19(2002 ). En este sentido, Los Consejos Escolares Autonómicos y del Estado, en su Duodécimo Encuentro, estuvieron de acuerdo en que: "El carácter transversal
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Esta orientación integradora de la Escuela es hoy aún más necesaria, si cabe, en no pocos países (precisamente, en la mayoría de los más desarrollados) si se tiene en cuenta que es a ella, en la práctica, a la que se ha empezado a confiar, casi en monopolio, la educación de una parte considerable de menores.29 VII.
EL PAPEL DE LA COMUNIDAD EN LA REALIZACIÓN DE LA PREVENCIÓN PRIMARIA
He aquí algunas posibles afirmaciones en torno a esta materia: 1. “El análisis en profundidad de los datos - comentan integrantes del “Progetto Phoenix”- pone de manifiesto la imposibilidad de definir, de manera rigurosa, cuáles sean las motivaciones que impulsan a un muchacho a “desviarse” del sistema de normas y reglas impuestas en la sociedad. No existen, pues, categorías definidas dentro de las que comprender los “comportamientos de los menores. La única consideración que es posible hacer es la de que la influencia de la familia, respecto a los procesos de aprehensión de una actitud desviante, es mucho más fuerte que la de la frecuencia con grupo de iguales.
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de la educación en valores exige un especial cuidado de previsión y una coordinación entre los profesores que pasan por el aula o la etapa para que todos incorporen en esos ámbitos las relaciones basadas en el respeto a las personas, así como los derechos humanos de libertad, justicia, tolerancia activa, no discriminación por razón de género, etnia, religión, lengua, el interculturalismo, la solidaridad, especialmente con los más débiles... No sólo como objeto de conocimiento teórico sino también como aprendizaje de actitudes y de comportamiento tolerantes y solidarios." ("Convivencia en los centros escolares", Documento de síntesis, Santiago de Compostela, mayo, 2001). 29 En su estudio:"Schools and juvenile Crime Prevention", La norteameriacana "National Conference on Juvenile Justice", al hablar de la escuela en la vida de los menores, hace observar: "La Educación durante los años de formación de una persona ha llegado a ser, de forma progresiva, responsabilidad de la escuela (Siegel y Senna, 1981, p. 278). En realidad, existe una percepción creciente de que las escuelas no sólo son instrumentos de cambio social y de trasmisión de valores, ahora vivos, en esta segunda mitad del siglo veinte, sino con posiblidad de entrar, de la misma forma, en la próxima centuria. Familia y Religión - las grandes instituciones tradicionales respecto de la socialización básica - están en situación de desguace. (...) Las escuelas son consideradas como el principal agente no sólo para la socialización, sino también para la corrección social (Griffin y Griffin 1978, p. 256). Muchos comentaristas, apoyándose en el dicho de H.G. Wells: "La historia humana ha venido a ser más y más una especie entre educación y catástrofe", ven a la escuela como la salvadora de la sociedad. Tal percepción halla profunda expresión en la expectación referida a las escuelas por lo que respecta a su contribución a la prevención del crimen. "Las escuelas se encuentran en una posición única para identificar el mal-compotamiento temprano en las vidas de los niños y diferenciar entre ansiedad en formación y el principio de una profunda y asentada alteración emocional, dice Robert Laber, el entonces jefe del Departamento Público de Personal y Asesoramiento en el sistema de escuelas de Filadelfia." (p. 401).
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2. A partir de este primer análisis de carácter sociológico, es obligatorio delimitar los modelos de intervención basados sobre el paradigma comportamientorelación”. Partiendo del dato de hecho de que no existe una sola explicación válida para todas las motivaciones que han empujado hacia comportamientos desviados, cuantos se propongan analizar y construir modelos de acción deberán tener en cuenta cuál es el contexto dentro del que actúan los menores. (...) “Es el contexto, desde luego, el que define al muchacho como problema y las características del problema: sólo en el contexto, entendido de manera compleja, podemos encontrar los criterios, la matriz simbólica, significativa, para comprender, descodificar al muchacho... (M. Von Cranach, 1982)”.30 Naturalmente, ese contexto no es uno sino plural. O es uno, pero integrado por multitud de capas concéntricas. En el actual universo globalizado (debido, sobre todo, a los medios de transporte y de telecomunicación) el individuo, también el menor, está siendo influido, con distintos grados de intensidad, no sólo por la familia, la escuela, los amigos o iguales, la vecindad más próxima, la propia comunidad local, regional y nacional, sino, también por la comunidad internacional. 3. En este apartado, se hace referencia, por razones de posibilismo, a las propias comunidades locales, regionales y nacionales(estatales), relacionándolas, aquí, con la exigencia de prevención primaria respecto de la delincuencia de menores. Desde esas comunidades se hace prevención primaria de la delincuencia, si ellas utilizan adecuadamente sus correlativos controles, formales e informales, para evitar o corregir, en lo posible, disfunciones conectadas con áreas fundamentales de la realidad sociopolítica, económica, cultural, ecológica, relacional, axiológica-educacional, institucional. Sin descuidar contactar con los sectores de la llamada cultura de evasión y el tiempo libre. Si llevan a cabo una oportuna política de comunicación y concienciación en torno a los valores básicos en que descansa la convivencia. Todo ello dirigido hacia la sociedad en cuanto tal.31 30
"Giovani, sport, occupazione e recupero della devianza"; Progetto Phoenix, Facoltà di Sociologia, Università di Roma "La Sapienza", 1998. pp. 3-4. 31 En países como EE.UU., por ejemplo, existen programas orientados en el sentido del texto. Así, v. gr., el denominado "The community Prevention Grants Program", orientado a reducir riesgos y a intensificar los factores protectores o contrafactores con el fin de evitar que los jóvenes se vean envueltos en responsabilidades penales. Ofrece incentivos sólidos para inducir a líderes de la comunidad a comprometerse en multidisciplinarios avalúos de riesgos y recursos específicos a favor de sus comunidades y para desarrollar, en colaboración, planes integradores de prevención de la delincuencia. Destinados, asimismo, a acrecentar la capacidad de las propias comunidades para formular, complementar y evaluar, de forma comprehensiva, planes de prevención delincuencial, capacitar líderes para los mismos, así como a proporcionar otras asistencias técnicas libres de toda carga. (Ver, a este respecto, por ejemplo, H. M. HSIA y D. BOWNES: "Title V: Community Prevention Grants Program", en Fact Sheet, December,1998).
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4. La prevención primaria de la delincuencia supone, en efecto, el hacer frente, de forma decidida, al nacimiento o mantenimiento de esquemas o prácticas políticas que favorecen el abuso de poder, de políticas sociales que amparan o propician la exclusión social, de diseños urbanos que agreden el marco ecológico o impulsan al “ghetto”. Requiere oponerse a mensajes trivializadores respecto del consumo de alcohol, de sustancias psicotrópicas y de práctica del sexo, a la expansión de una conciencia nutrida de relativismos absolutos en torno a los valores personales y sociales, que desembocan, inevitablemente, en concepciones antropológicas, ético-cívicas y sociales, desconectadas de toda clase de verdadero ideal, de atrayentes razones para vivir y de todo lo que lleve a una sólida realización personal. Esto conduciría, a su vez, por ejemplo, a sintonizar con el escaso aprecio de la vida humana (y, como consecuencia, con el fácil tránsito hacia el tráfico y explotación del ser humano), con el pasotismo y con la “ley“ del mínimo esfuerzo.32 En fin, ha de evitarse, para la práctica de dicha prevención, normativas, actitudes, pautas sociales, orientaciones colectivas, propiciantes del deterioro o ruptura de la familia o de ataques a su protección. Gran parte de los niños y adolescentes que caen en delincuencia han padecido el contagio de alguna o algunas disfunciones como las descritas. Tanto es así que los estudiosos de la delincuencia juvenil hablan de tales disfunciones como generales predictores de esta criminalidad.33
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Se trata, en realidad, de la presencia de criterios que vertebran la denominada, ahora, "postmodernidad". Como bien resume R. BERZOSA MARTÍNEZ, la postmodernidad "es sinónimo de "crisis de civilización". Crisis para la que no se atisba un futuro con esperanza. De ahí que el postmoderno viva al día, goce el momento presente, experimente la mística de lo cotidiano. El hombre postmoderno es un hombre solitario, hedonista, preocupado por sobrevivir, sin grandes ni duraderos ideales. Para este hombre potmoderno la sociedad en crisis ha tocado techo. Lo fragmentario y provisional, las historias cortas y sin huella, definen en gran manera todo. (...) Lo repetimos: la postmodernidad, en su versión común, ha venido a ser sinónimo de desencanto, desmitificación y ruptura abierta con la modernidad. A la que ha acusado de decadencia y de origen de todos los males de nuestra sociedad moderna:desde la irreversible destrucción ecológica, al anunciado antihumanismo (regímenes autoritarios, guerras sin límite, violación constante de los derechos humanos, etc.) En este sentido de "decadencia" la postmodernidad aboga por desenmascarar y desnudar la paradoja de la razón ilustrada (Wellmer), por vivir el momento presente (Baudrillard), por un nuevo individualismo narcisista (Cueto) y por el progresivo imponerse de la razón débil o el no recurrir a los metarrelatos o puntos de vista que pudieran dar sentido global a nuestra historia y cultura más allá de nuestras pequeñas y cotidianas historias (Lyotard, Vattimo, Mardones); historias, por lo demás, particulares y que ni siquiera tienen la pretensión de dejar huella alguna (Umbral); es el imperio de lo "light". ("Hacia el año 2000: ¿qué nos espera en el siglo XXI ?", Edit. Desclée de Brouwer, Bilbao, 1998, pp.18-21). 33 A este respecto puede verse el magnífico estudio de I. POTAS, A. VINING y P. WILSON: "Young People and Crime: Costs and Prevention"; Australian Institute of Criminology, Canberra, 1990. Sobre todo en pp. 52-54.
Capítulo octavo
LA REALIZACIÓN DE LAS FORMAS DE PREVENCIÓN SECUNDARIA Y TERCIARIA EN EL CAMPO DE LA DELINCUENCIA DE MENORES
I.
LA REALIZACIÓN DE LA PREVENCIÓN SECUNDARIA 1.
Noción de esta clase de prevención
Como ya se ha comentado, la prevención secundaria está orientada a intervenir, de forma ordenada, sobre personas o grupos de personas, previamente identificados, afectados ya por factores de riesgo impelentes, por su propia naturaleza o circunstancias, a comportamientos antisociales, para que no caigan en ellos. Hace frente a esos factores de riesgo en el sentido en que se encuentren en las personas o grupos concretos. Sea por vía directa o indirecta. Dentro de su radio de acción se encuentra, también, la protección de las probables victimas. 2.
Metodología operativa
La prevención secundaria, de acuerdo con su compleja misión, exige, si ha de llegar a ser mínimamente eficiente, seguir, en su realización, alguna forma sistematizada de proceso. Habrá de integrar, al menos, los siguientes pasos: 1º Delimitar y seleccionar las conductas antisociales a evitar. 2º Definir los probables factores que, en principio, están en la base de tales conductas mediante, sobre todo, “estudios de campo”, sin desdeñar la experiencia práctica en torno a la influencia de aquéllos. 3º Tratar de localizar los factores prevalentes o protagonistas del riesgo, para convertirlos en objeto preferente de debilitamiento o neutralización. (Se trate de factores psicobiológicos, psicomorales, psicosociales, situacionales o de ocasión...) 4º Identificar y localizar a las personas o grupos que están afectados por tales factores de riesgo (o a los que se están manifestando especialmente vulnerables) para incidir oportunamente sobre aquéllos. Interviniendo no sólo sobre los poseedores de tales factores (delincuentes potenciales) sino, también, sobre las potenciales víctimas. 5º Concretar los medios y modos (estrategias) de incidencia o intervención, teniendo en cuenta todos los extremos: las conductas antisociales evitables, los factores-base de riesgo, las personas o grupos que los “poseen”, las probables víctimas...
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6º Ejecución y posterior evaluación de las estrategias puestas en práctica.1 Por tanto, de acuerdo con lo que acaba de exponerse, la prevención secundaria tiene que llevarse a cabo no sólo atacando los predichos factores de riesgo (vía directa de enfrentamiento) sino, también, procurando crear o reforzar, en su caso, respecto de las personas o grupos a atender, contrafactores, o factores de protección, predisponentes a la suficiente e idónea integración social.(Vía mediata de prevención). Con este fin, han de elaborarse y aplicarse, de forma sistematizada y lo más individualizadamente posible, programas destinados a diluir los factores negativos y a crear o fortalecer los positivos. 3.
Programas destinados a esta clase de prevención. La implicación, en ellos, de las fuerzas "vivas" de la comunidad
Por lo que respecta a la vía directa de enfrentamiento, a hacer frente a los “factores de riesgo”, dentro de los que ya se mueven menores o grupos de meno1
En la orientación apuntada en texto, la denominada "Red de Alcaldes contra la Violencia" (de ciudades hispanoamericanas y norteamericanas), por ejemplo, en su "Programa de Prevención de la Violencia", afirman que las comunidades que pongan en marcha programas destinados a prevenir la violencia de menores o jóvenes, deben tener en cuenta principios como los siguientes: * "Cada actividad debe identificar al grupo meta (estudiantes de secundaria, jóvenes detenidos, etc.), determinar el espacio donde se puede alcanzar este grupo meta (escuelas, cárceles, etc.) y definir una estrategia para lograr los objetivos. * Los programas más efectivos han de incluir varios tipos de actividades. La mayoría darán inicio con una actividad y tendrán que incluir otras nuevas de acuerdo a los recursos disponibles. Una sola actividad aislada no resolverá el problema de la violencia juvenil. * Las actividades deben complementarse unas a otras. Por ejemplo, la operatividad para evitar la formación de pandillas debe ser complementada con el acceso a actividades alternativas, capacitación en resolución pacífica de conflictos y mayor "monitoreo" en los pasillos de los colegios. * Las actividades pueden dirigirse a diferentes aspectos de la violencia. Por ejemplo: a factores que influyen en el comportamiento (conocimiento y actitudes), al comportamiento mismo (portar armas), o a los resultados de la violencia (heridas o muerte). * Las actividades seleccionadas deben ser determinadas por las características de la comunidad y los objetivos propuestos para el programa. * Las actividades para prevenir la violencia juvenil por lo general utilizan una de tres estrategias: educación, cambio legal o la regulación y modificación del ambiente". Se insiste, además, en que, en estos programas (sean de prevenir la violencia o la delincuencia en determinadas áreas) han de involucrar no solo a los potenciales agresores, sino también a las posibles víctimas e, incluso, a los testigos de tales actividades ilícitas. Todo ello para tratar de reducirlas "por medio de la modificación de los patrones de pensamiento que están en la base del involucramiento del individuo en acciones violentas, sea como víctima, como victimario o como testigo de las mismas. Estos tres grupos de actores pueden aprender a resolver conflictos de forma no violenta."(Boletín de la Red de Alcaldes contra la Violencia. Programa de Prevención contra la Violencia, Banco Interamericano de Desarrollo-División de Desarrollo Social, 3(2000)p.1). Puede verse, asimismo, A. G. FORSELLEDO: "Políticas públicas para la prevención de la violencia juvenil y el consumo de drogas", Montevideo, 1998, pp. 10 y ss.
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res, están destinados, en muchos países (desarrollados y en vías de desarrollo) no pocos programas especializados, patrocinados por la Universidad, las Autoridades sanitarias, las Autoridades responsables de la seguridad ciudadana, la Escuela y las Asociaciones de Padres de Alumnos, Asociaciones Locales y de Vecinos... Con frecuencia, actuando en cooperación. Así, y a modo de ejemplo, pueden indicarse: los modelos de programas orientados a prevenir comportamientos violentos(“Model Programs Violence Prevention”). Los orientados a prevenir el consumo de drogas(“Midwestern Prevention Projects”). Los destinados a localizar, para incidir, positivamente, a niños, pacientes de situaciones relacionadas con familias rotas o con niveles socioeconómicos bajos o muy bajos (“Montreal Longitudinal Study Preventive Treatment Programs”) o en contextos sociales disgregadores (CASASTART, CAR...). Los orientados a fortalecer aptitudes positivas para la vida (“life skills”): aprender a estudiar, a autoorganizarse a medio y largo plazo, a saber elegir oportunidades útiles y constructivas para sí mismos y para la comunidad, a autocontrolarse... (Así, el “Quantum Opportunities Programs”)...2 En algunos países (V.gr., en bastantes Estados de Estados Unidos), vienen cumplimentándose, con éxito notable en relación con el objetivo aquí tratado, programas como los llevados a cabo, durante los fines de semana, por “Monitores Voluntarios Adultos" (“Adult Volunteers Mentoring”), orientados a actividades educativas y de recreo, para niños y adolescentes social y económicamente menesterosos. Programas elaborados para organizar y distribuir el tiempo inmediatamente posterior a la jornada escolar de determinados grupos de menores, que se encuentran al margen del control de los padres durante algunas horas de ese tiempo (“Supervised Recreational Programs”).3 Programas para evitar el uso, o disminuirlo, de armas de fuego por parte de los menores, donde intervienen, en colaboración, agentes de policía y los ciudadanos (“Community Policing Programs“).4 2
A este respecto, puede verse "Appendix" del documento "Youth Violence Prevention", SAMHSA's NATIONAL HEALTH INFORMATION CENTER, UNITED STATES DEPARTMENT HUMAN SERVICES, 2003. 3 Existen investigaciones (Snyder, Sickmund), relativamente recientes, que aseguran que las horas punta de la delincuencia juvenil deben situarse en las horas que siguen, inmediatamente, a la jornada escolar. Que, en los días lectivos, en dicho tiempo (a partir de las 15,00 horas, que es cuando termina la escuela) puede apreciarse, estadísticamente, la comisión de delitos por parte de los menores en un número al menos tres veces mayor que durante el mediodía o la medianoche. Que ello es debido a la falta de control por parte de los padres, a causa del trabajo. 4 Sobre este particular, D. G. CORNELL: "What Works in Youth Violence Prevention", University of Virginia, 1999. Sobre esta cuestión, son interesantes, asimismo, las siguientes reflexiones del "Centro de Información de Naciones Unidas para España": "La función de la prevención social consiste en eliminar los problemas que pueden llevar a un joven a delinquir, tales
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No escasa importancia, en orden a la prevención secundaria de la delincuencia de menores, posee la atención que debe prestarse al fenómeno del llamado “bullismo”, conectado con el problema de los menores “hiperactivos”, que tantos conflictos crean en el ámbito de la familia, de la escuela y de los compañeros y que, de no reconducirse, se prolonga y permanece con la mayoría de edad. Se trata, en efecto, de personalidades agresivas, de gran impulsividad, escasísima empatía, inclinados hacia la violencia, afectadas por crisis de identidad personal. Incapaces de mantener la atención e inconstantes en el mantenimiento de las tareas por ellas acometidas. Y, por si fuera poco, proclives a la ansiedad, inseguridad en sí mismas, poca autoestima y cultivadoras del propio victimismo.5 Naturalmente, ha de irse, para prevenir su casi segura delincuencia, a hacer frente a los factores que están en la base de tales actitudes (sean genéticos, psicomorales, ambientales o psicosociales). Por su relevancia, incluso ya numérica, este problema merece que sea abordado de raíz. 6 4
como el carácter inadecuado de los progenitores, bajo nivel de educación o un deficiente estado de salud física o mental. La comunidad presta su apoyo instruyendo a los jóvenes sobre el imperio de la ley, estableciendo las relaciones entre la policía local y la comunidad y estableciendo centros de recepción para los jóvenes desempleados... La estrategia ha producido resultados impresionantes. En el marco de un programa de cuatro años ejecutado entre 1989 y 1993 en cinco ciudades estadounidenses -"Quantum Oppotunities Programme"- se pagó a jóvenes desfavorecidos por las actividades que realizaron después de la escuela; entre ellas, la instrucción de compañeros, la asistencia a tareas del hogar y la prestación de servicios comunitarios. Como resultado de ello las detenciones se redujeron en un 71%, según el Centro Internacional de Prevención del Delito. (...) Un programa de dos años, ejecutado entre 1980 y 1982 en Ottawa(Canadá), ofreció a niños desfavorecidos de 5 a 15 años de edad, de un complejo de viviendas para personas de bajos ingresos, una serie de actividades gratuitas que incluían natación, judo, ballet, gimnasia y juegos de competición. El proyecto redujo la delincuencia en un 56% y produjo beneficios económicos de cerca de 2,14 dólares por cad 0,17 dólares invertidos en el programa." ("Prevención del delito y reducción de su coste", Comunicado de 5-IV-2000, pp. 2-3). 5 Sobre este problema puede verse el estudio de K. R. STERN, patrocinado por The National Institute of Mental Health of The U.S. Department of Education: "A Treatment Study of Children With Attention Deficit, Hyperactivity Disorder Series. Juvenile Delinquency Prevention", en Fact Sheet, may(2001). 6 Ver autor anterior, l. c. En el mismo trabajo se afirma que los menores, en edad escolar, diagnosticados con este "desorden", en la muestra estudiada, representan el 3 al 5% y que es más frecuente en los niños que en las niñas, en una proporción aproximada de 1 a 5. Por su parte, uno de los máximos especilistas en esta materia, Dan OLWEUS, afirma: "Nuestros estudios en torno a más de 150.000 estudiantes ponen de manifiesto que, alrededor del 15% de los alumnos de enseñanza elemental, secundaria baja y de escuelas superiores de jóvenes (generalmente, menores de entre 7 y 16 años) se hallan envueltos, con alguna regularidad, dentro de los Países Escandinavos, en problemas relacionados con el "bullismo". Sea como autores, como víctimas o como ambos. Aproximadamente, el 9% son víctimas, el 7%, estudiantes "bullistas". Una relativamente baja proporción (15-20%) de las vítimas son, asimismo, "bullistas"
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Los niños afectados por esta anomalía suelen “cebarse” con víctimas que adolecen de inseguridad, de baja consideración propia, tendentes al aislamiento y a la timidez. Notas que se acrecientan e intensifican con los ataques permanentes de los “bulli”, quienes, en su actuación, les "deshumanizan" mediante el pretexto de que “los débiles merecen ser maltratados”. Es éste uno de los plurales mecanismos de naturaleza psicomoral, que actúa en ellos como pantalla de autojustificación, instigado y reforzado por el aprendizaje social, sea directo o vicario. 7 La trascendencia y actualidad de este problema, tanto individual como social, ha sido percibido ya en no pocos países de nuestra área de cultura, y han nacido iniciativas para afrontarlo y prevenirlo. Las estrategias han de ser interactivas, dando cabida a los afectados (individuos, grupos y contextos, víctimas incluidas) y deben situarse dentro de coordenadas que tengan en cuenta, además de los posibles factores de origen, las vinculaciones próximas con las que se relaciona el problema. Como, por ejemplo, la identidad sexual, la carencia de autoestima, la inadecuada educación de la afectividad...8 6
con respecto a otros alumnos. Estas descrpciones, probablemente, subestiman el problema. Existen, sin embargo, indicadores de que el nivel de "bullismo" ha aumentado a partir de los últimos 10 ó 15 años. Lo más preocupante es que las más frecuentes y severas formas de "bullismo" son las que más se han incrementado." ("Bullying at School: tackling the problem"; Research Centre for Heath Promotion, University of Bergen(Norway), 2001, p. 2). 7 Sobre esto, vide A. BANDURA: "Influence of model's reinforcement contingencies on the acquisition of imitative responses", en Journal of Personality and Social Psychology, 1(1965). 8 Sobre la intervención en los supuestos de "Bullismo" puede verse el magnífico estudio de B. BAGNASCO y G. GUASTINI: "Il bullismo como sostituto dell' autostima nella construzione dell’identità sessuale", en Estudio colectivo "Rapporto di ricerca: Partecipazione e solitudine nella Scuola. Solidarietà e bullismo"; Associazione "Il Moltiplicatore", Genova, 2001, pp. 32 y ss. Estas autoras, en efecto, vienen a decir que, según su experiencia, es preciso partir, para tratar de resolver este problema, de observaciones más amplias que el ámbito de los contenidos próximos a tales supuestos, debiendo encuadrar el "bullismo" como un "problema ligado a la identidad sexual y, en particular, a la ausencia de autoestima del niño", siendo preferible su tratamiento bajo el plano de la prevención. Y, siguiendo a OLWEUS, recalcan que el programa de intervención, por parte de los adultos, debe desenvolverse, dentro del consenso y el compromiso, en el plano de la escuela misma, en conexión con los padres, de la clase, a nivel individual, en encuentros de sujetos activos y víctimas... (Para el tratamiento del "bullismo" puede verse, de forma especial, los estudios del ya citado D. OLWEUS: "Bullying at School: What we know and what can do", Blackwell Publishers, Oxford, 1993; "The Revised Olweus Bully-Victim Questionnaire", Research Center for Health Promotion, Bergen University, 1996; "Olweus' Core Program againts bullying and antisocial behaviour. A Teacher Handbook", Bergen University, 1999. También, D. FARRINGTON: "Understanding and Prevention bullying", en Vol. Col. "Crime and Justice: "A review of Research"; M. Tomry Edit., University of Chicago Press, 1993, en pp. 348 y ss.
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La “prevención secundaria” ha de ser utilizada, incluso, en orden a evitar delitos muy graves (homicidios...) mediante la intervención sobre los correspondientes factores de riesgo, actuantes ya en individuos o grupos delimitados. Ello implica, si se pretende una mínima eficacia, la implicación y el compromiso, respecto a los programas a llevar acabo para prevenir, del entramado vivo de la comunidad. Es decir, de instituciones de gobierno, policía, profesores, trabajadores sociales, de la salud, cooperación voluntaria y decidida de los ciudadanos en general, encarnada, sobre todo, en información concreta, fuertemente coordinados para este fin. Todo ello, además, partiendo de datos, rigurosamente adquiridos mediante investigación, en torno a las conductas a evitar, los sujetos activos sobre los que incidir y las estrategias y medios a emplear. Sin olvidar que esta clase de prevención requiere, de forma absolutamente preferente, el protagonismo del municipio, que es el que ha de prestar el liderazgo y los recursos, así como las pertinentes actividades alternativas destinadas a estos menores en peligro.9 4.
La prevención secundaria en relación con las víctimas próximamente potenciales
La puesta en práctica de la “prevención secundaria” en su integridad requiere, también, que se efectúe con relación a las personas en riesgo, de alguna manera inmediato, de ser víctimas. Con relación a las personas que, por razón de su estado, de su vulnerabilidad especial, su situación particular, están predispuestas, de forma peculiar, a la victimización por parte de los menores en peligro de delinquir. 9
En la dirección que se expone en texto, J. MOGUL, Director de Planificación y Desarrollo de la Municipalidad de Boston, describe cómo, de 1992 a 1999, los delitos violentos bajaron, en la precitada ciudad, un 46%. Siendo espectacular la bajada de homicidios: de 152 en 1992, a 17 en 1999. Y señala que algunos de los elementos usados para la estrategia de prevención fueron: El trabajo conjunto entre el Departamento de Policía y trabajadores sociales contratados con el fin de indagar quiénes eran los menores necesitados de ayuda. El patrullaje conjunto entre policía y "oficiales de libertad condicional", con el fin de que los jóvenes en libertad "on parole" cumplieran con la prohibición de salida a ciertas horas de la noche. El reforzamiento del trabajo de prevención e intervención temprana respecto de adolescentes afectados por la violencia reinante en sus respectivos domicilios. El empleo de investigación seria como elemento básico para diseñar las estrategias antiviolencia. Sobre este último extremo, por ejemplo, comenta: "Una investigación realizada por la Universidad de Harvard reveló que la mayoría de los casos de violencia estaban relacionados con las pandillas, que la mayoría de los jóvenes involucrados tenían antecedentes policiales y que casi todos los jóvenes que estaban en una pandilla, y portaban armas, lo hacían como medida de protección. Como respuesta, se logró conformar la "Operación cese de fuego" para controlar la posesión ilegal de armas". ("Boston: "El éxito de una ciudad", en Boletín de la Red de Alcaldes contra la Violencia, 3 (2000), ya cit., p. 3).
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La prevención secundaria consistirá, aquí, en la puesta en marcha, con relación a aquéllas, de programas de información y advertencia (“pedagogía de la víctima), vigilancias zonales... Todo ello, con la finalidad de no ofrecer, a dichos menores, la oportunidad de delinquir, evitando, para ello, la presencia de los llamados factores “ situacionales” o de “ocasión”. 10 5.
Los contrafactores en la prevención secundaria
Prevención secundaria de la delincuencia, respecto a determinados individuos o grupos de menores puede hacerse, como ya ha quedado insinuado, enfrentándose a los factores que impulsan a la misma. Pero puede hacerse también (y es la mejor manera) mediante la creación de contrafactores o factores de protección. O sea, actuando en positivo. Es decir, haciendo posible, con relación al menor, la interiorización de recursos (cognitivos, de educación de la voluntad, éticos, motivacionales, asimilación de habilidades constructivas suficientes... ) con los que, desde el principio, sea capaz de hacer frente, por su propia convicción y adaptación social, a los factores de riesgo en los que pudiera verse envuelto en su quehacer y contexto vital y comunitario. Y es que, como ya advirtió MAX SCHELER, la persona se percibe a sí misma formando comunidad. Comunidad, que se diferencia de otras por la categoría o clase de valores que la vertebran o acepta como base.11 Para que sea posible la existencia y continuidad de ésta, la persona, como componente de la misma, ha de respetar tales valores fundamentales. Si está convencido de que hay que respetarlos siempre, incluso aunque no los comparta, ha de considerársele como persona integrada. Está dotado de contrafactores frente a su infracción. La personalidad criminal (entendida en su moderna y actual acepción) nace, precisamente, cuando, por carecer de tales contrafactores, el individuo quebranta los valores representativos de la colectividad.12 A la creación de contrafactores apunta también, desde una vertiente parecida (que no igual), la denominada teoría de la “Regulación o Control Social”, insinuada ya por E. DURKHEIM13, y desarrollada, más tarde, por Travis HIRSCHI. 10
A este respecto, puede verse el estudio colectivo "Les bénefices de la Prevention.1997-2000", patrocinado por el "Centre International pour la prevention de la criminalité", Paris, 2001.Sobre todo en Chap. I. Puede verse, asimismo, C. HERRERO HERRERO:" Criminología..." ya cit., pp. 183-185. 11 Max SCHELER: "Ética. Nuevo ensayo de fundamentación de un personalismo", Revista de Occidente, B. Aires, 1948, tomo I. 12 A este respecto, puede verse C. HERRERO HERRERO: "Seis lecciones de Criminología", Colecc. "Politeia", Dir. General de la Policía, Gabinete Técnico, Madrid, 1988, pp. 44 y ss. 13 E. DURKHEIM: "Le suicide", P. U. F., París, 1960.
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HIRSCHI, partiendo de informes de delincuencia “autorrevelada”, de estadísticas policiales y de estudios estadísticos académicos, y del principio de que una teoría general del crimen ha de encuadrarse en una teoría general del orden social, llega a la conclusión de que el criterio nuclear, para entender el fenómeno de la delincuencia, no es “la motivación respecto al crimen”, sino la existencia, o no, de vínculos sociales (verdadero y efectivo control “moral” o informal). Que lo crucial, desde un punto de vista criminológico, no es explicar por qué se delinque, sino por qué no se delinque.14 No delinquirían, o no suelen delinquir, las personas que, frente a los estímulos criminógenos (todos somos potencialmente infractores), están pertrechados de factores o componentes específicos de protección. Estos componentes, recíprocamente convergentes, en lo que el control frente al crimen consiste, estarían integrados fundamentalmente, desde luego cuando de menores se trata: Primeramente, por los vínculos sociales (attachments), constituidos por una relación afectiva con padres, profesores, escuela y el grupo de amigos o compañeros. La base de la interiorización de las normas, la conciencia o super-yo, descansan en el vínculo con “esos otros”. En segundo término, por el compromiso y dedicación (Commitment) con objetivos o valores convencionales (formación para llegar a ser un buen profesional, o a cultivar valores conectados con la adquisición de reputación social). En tercer lugar, por la implicación (Involvement) en quehaceres socialmente lícitos. El hábito del trabajo honesto aleja de la desocupación, virtualmente criminógena. Y, en fin, el último componente básico está representado por las que Hirschi denomina creencias (believes), en virtud de las cuales la persona (aquí, el menor) está persuadido de que las leyes y normas de la sociedad son moralmente buenas y deben ser observadas. La adhesión a la norma nace de su creencia en ella. Existe, entonces, una actitud diversa e incompatible con la anomia.15 14
Refiriéndose a las teorías del control social, A. SERRANO MAÍLLO escribe: "...Estas teorías consideran que las personas tienen una tendencia a delinquir, que se consumará salvo que exista algún motivo que se lo impida, motivos que tienen la naturaleza de controles sociales informales. Dado que la tendencia a la desviación y al delito es aproblemática, la pregunta, pues, no es por qué delinquen, sino por qué no delinquimos. Algunos de estos teóricos consideran que están proponiendo un nuevo enfoque al problema de la delincuencia y que la criminología no puede fijarse solamente en quienes delinquen y sus causas, sino también "en aquéllos aspectos del proceso de socialización que permite a las personas, incluso en áreas de la mayor delincuencia, internalizar actitudes y patrones de comportamientos no desviados."("Introducción a la Criminología", Edit, Dykinson, Madrid, 2003, p. 333.). 15 T. HIRSCHI: "Causes of Delinquency"; University of California, Berkeley, 1969; "Selfcontrol Theory", en Vol. Col. "Explaining criminals and crime. Essays in contemporary criminological theory", R. PATERNOSTER y R. Bachman Editrs., Roxbury Publishing Company, Los Ángeles, 2001.
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La conclusión que cabe ser formulada, a la luz de lo precedentemente expuesto, es que la socialización, o reeducación en su caso, de los menores, deben orientarse a crear o potenciar los mencionados componentes. Ello se mueve dentro de una determinada lógica. Hirschi, además, hace, sobre el particular, algunas consideraciones discutibles, enfrentadas con conclusiones hechas en su día por E. H. Sutherland a través de su teoría de la “asociación diferencial”, o con alguna de las teorías de la desviación, que pondrían más fácil, de ser ciertas, el posible rompimiento de los menores con vínculos no deseados, respecto de individuos o grupos infractores.16 II.
LA REALIZACIÓN DE LA PREVENCIÓN TERCIARIA 1.
El concepto de esta categoría de prevención
Para situar el concepto de prevención terciaria, ha de recordarse lo que más arriba se ha expuesto. Es decir, que así como la “prevención primaria” hace referencia a situaciones políticas, socioeconómicas, culturales, institucionales, de carácter general, en orden a evitar disfunciones propicias a la infracción de la Ley. Y que así como la “prevención secundaria” se dirige a impedir, directamente, infracciones de derechos, bienes, valores e intereses, relevantes para la comunidad, tratando de intervenir en individuos o grupos en peligro de delinquir, la prevención terciaria está orientada a incidir, por parte de la comunidad, sobre individuos o grupos de menores concretos para evitar su posible o probable reincidencia delincuencial. 17
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A este respecto comenta Laurent BÈGUE: " Contrariamente a las predicciones de la teoría de la "asociación diferencial" (Sutherland,1934), Hirschi manifiesta que los delincuentes se caracterizan por un vínculo basatante lábil con sus amigos y sugiere que las relaciones en el seno de un grupo de delincuentes son frías y frágiles. Hirschi observa también que los delincuentes son menos inclinados a afirmar que "comparten sus sentimientos y sus modos de pensar con sus iguales" y que respetan las opiniones de éstos últimos para las cosas importantes de la vida." Este resultado le permite enunciar una ley paradógica, en contradicón radical con las teorías culturales de la desviación: "Nos honramos con aquéllos que admiramos, no imitándolos, sino uniéndonos a las normas convencionales".("Attachements sociali, credenze convenzionali e delinquenza", en Vol. Col. "Rapporto de ricerca: Partecipazione e solitudine nella Scuola. Solidarietà e bullismo", ya cit. p.9). 17 A este respecto, ver, por ejemplo: J. GRAHAM y T. BENNETT: " Crime Prevention Strategies in Europe and North America"; European Institute for Crime Prevention and Control (HEUNI), Helsinki, 1995, pp. 4 y ss. M. LE BLANC: "L'Evolution de la violence chez les adolescents québécois: phénomène et prévention", en Criminologie, Vol. 32, 1(1999)pp.12 y ss.; J. SOPOZNIKOV: "Seguridad ciudadana. Prevención de la violencia en Centroamérica", Banco Interamericano de Desarrollo, División de Estado y Sociedad Civil, 2002.
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En realidad, con la prevención, como concepto conjunto, se trata de recorrer un solo camino en trayectorias distintas, aunque necesariamente complementarias.18 Desafortunadamente, sin embargo, las fases primaria y secundaria de la misma han sido, de forma tradicional y constante, excesivamente soslayadas por las sociedades y por los Estados, produciéndose, con ello, una auténtica hiperinflación de lo judicial en el tratamiento de la delincuencia. Y es que, como advierte el magistrado francés, Alain BRUEL: “Los déficits de las prevenciones primaria y secundaria conducen a un supercalentamiento del sistema judicial”.19 2.
Los escenarios de la prevención terciaria
Tampoco, por lo demás, la prevención terciaria posee una sola dimensión. Puede y debe hacerse prevención terciaria, según supuestos distintos, en escenarios diversos: en el judicial y en el extrajudicial. Formas diversas de prevención terciaria en escenario extrajudicial El planteamiento denominado asistencial o de protección (no judicial), ha sido fruto de no pocas voces críticas de los cultivadores de las ciencias de la conducta, incluidos, aquí, el Derecho Penal y la Criminología, dejadas oír durante la década de los sesenta del pasado siglo y empezadas a escuchar en la década siguiente.20 Ha venido construyéndose sobre el convencimiento de que los actos antisociales del menor descansan en causas o situaciones irregulares, que desbordan el ámbito de la intervención policial y judicial, definido, de forma prevalente, por la persecución, la sanción, la intimidación... 21 De que, por ello, a los ni18
En esta orientación, el documento "The Child and Youth Action Team for The Waterloo Region Community(1997). Report on The Region of Waterloo's Youth Survey", elaborado por C. BARRY McCLINCHEY, Safety and Crime Preventión Council, Ontario, 1998, se afirma que: "Constituyen distintos puntos de vista de una misma cuestión, pues poseen un mismo y común objetivo: prevenir la delincuencia. No obstante, el fallo más importante al respecto es que, en lo que atañe al asunto de la prevención en su hacer frente al fenómeno delictivo, se ha hecho descansar en su plano terciario. O sea, una vez perpetrado el delito, pasando por alto casi toda la investigación en torno a los factores que están en la base de la delincuencia." 19 A. BRUEL: "Violences, justice des minuers et politique pénale: le role du parquet, le délegué du procureur et les contextes locaux", en Vol. Col. "Vers une nouvelle justice des mineurs? La identité dela jurisdiction des mineurs. Nouveaux aspects de la délinquance de mineurs", París, 1998. 20 Ver, a este respecto, por ejemplo, S. CHARBONNEAU y D. BÉLIVEAU: " "Un exemple de justice réparatrice au Québec: la médiation et les organismes de justice alternative"; en Criminologie, Vol. 32, 1(1999). 21 En este sentido, expertos franceses como M. ROURE, G. BERTRAND, J. F. DEBAT y otros, en su exposición, "Comment lutter contre la violence et la délinquance des jeunes ?", llevada a cabo en el Congreso de Grenoble, celebrado en noviembre de 2000, venían a afirmar que,
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ños, a los adolescentes, a los jóvenes infractores, ha de administrárseles protección y cuidados con los que puedan sobreponerse, de forma constructiva, a los factores criminógenos derivantes de fuentes diversas: las peculiaridades de la propia edad, de la familia, de la vida social, del lugar ocupado en la sociedad.22 Que además, y de forma congruente, ha de procurarse que el niño infractor no empeore en su actitud conductual mediante la administración de estímulos para él disgregadores. Lo que ocurriría, desde luego, al hacerles comparecer, innecesariamente, ante escenarios de representación judicial. Parece poco dudoso que eso sería así, si se considera que no pocos de los menores “delincuentes” presentan en su perfil, debido sobre todo a su contexto familiar y social, carencias educativas profundas, estados de estrés e inseguridad, desequilibrios afectivos, fracaso escolar, influencias de subculturas negativas, desapego resentido para con los valores mayoritarios de la comunidad que, según su sentir, tan escasas oportunidades de vida digna les ofrece. Sin olvidar que, en el delincuente juvenil, su ser personal “in fieri”, estado propio de su adolescencia, caracterizado por su vulnerabilidad biológica y psicológica, le impulsa, con no rara frecuencia, a cometer delitos de carácter reivindicativo, de oposición o contestario. Simbólicamente utilitarios. Casi siempre inspirados, en sentimientos de afirmación individual o en el motivo de que determinadas personas le hagan centro de atención.23 21
en el momento actual, las mismas sociedades europeas han empezado a responder a la violencia y delincuencia de los jóvenes con formas distintas de la prisión. Que el aumento de efectivos policiales, la agravación de sanciones o de penas y la multiplicación de privaciones carcelarias de libertad no produce nada más que efectos mediocres y poco duraderos, si no se tiene más que esta respuesta, sobre todo cuando se sabe que con frecuencia las penas no se imponen sino a partir de los 18 años y, antes, el joven puede creerse que todo le está permitido. Esas medidas, totalmente represivas, preconizadas por algunos, institucionalizan un clima de violencia, refuerzan la exclusión de los delincuentes y favorecen la reincidencia. En idéntica orientación, S. SUTOUR: " Creation d'une Commission d'enquête sur la délinquance des mineurs", Sénat Français, 2000. Así, por ejemplo, comenta que las respuestas policiales y judiciales, debido al complejo entramado social que representa la delincuencia de menores, no pueden ser suficientes y que es menester, por ello, además, que tales respuestas surjan de una dinámica colectiva. 22 Sobre este particular, puede verse, entre otros muchos, al juez de menores, francés, CHADEVILLE-PRIGENT, en su estudio:"Jeneusse. La délinquance juvénile", en Anneau des Ressources Francophones de l'Éducation, Association CURSUS 2000-2001. 23 En este sentido advierte M. GASPARINI. "Como es conocido, los tiempos del procedimiento penal no son coincidentes con la urgencia de la necesidad psicoevolutiva manifestada por el adolescente; para esto último es preciso un contexto en el cual el que actúa pueda propiciar una contención empática a la intolerabilidad inducida por los impulsos, al mismo tiempo que se interpreta el significado emocional. Todo ello, para marcar límites y hacer frente al riesgo de ulteriores acciones realizadas sin estar premeditadas. La complejidad de los niveles de lectura de la tendencia antisocial en la adolescencia requiere una aproximación interprofesional, con el fin de ofrecer respuestas sinérgicas y complementarias a las múltiples urgencias de una fase evolutiva en la cual el mundo interno y la realidad externa se expresan, continuamente, de forma
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El arduo problema se hace presente, no obstante, en el momento de intentar determinar las vías de lucha extratradicionales para con tal fenómeno. III.
LAS VÍAS EXTRATRADICIONALES DE PREVENCIÓN TERCIARIA NO FORMALMENTE JUDICIALIZADAS. OFERTAS CONCRETAS
Dejando para más tarde las actividades directamente judicializadas, decimos que, hipotéticamente hablando, estas opciones no tradicionales, en el campo extra-judicial, forman una no escasa oferta. Pasando por alto, ahora, al grupo de niños que, por consenso social mayoritario, debe sustraérsele a las consecuencias jurídico-penales (algo normal respecto a los niños menores de diez años, al menos en lo países de nuestra área de cultura) puede decirse que, para el resto de menores infractores, ha irrumpido, en efecto, una plural y variada gama de ellas a impulsos de diferentes corrientes doctrinales y con el beneplácito de bastantes instituciones públicas correlativas. En este sentido, hacemos a continuación referencia, desde el punto de vista doctrinal24 y como más relevantes, a las siguientes posibles formas de intervención, como alternativa a las formas tradicionales de justicia: 1ª
Confiar a dichos menores a instituciones especializadas, sean privadas, públicas o mixtas, en orden a llevar a cabo su reintegración social
Se trata aquí, de moverse al margen, siempre, de la intervención directa jurisdiccional (desjudicialización del problema). Si bien, con la imprescindible incidencia de la función pública (judicial o no) en el inicio del proceso de tratamiento y en su control o inspección.25 En este plano se encuentran, por ejem23
intersecante y confusa, en búsqueda intensa de una nueva identidad." ("Il trattamento dell' adolescente antisociale nell' esperienza milanese", Confer. en el Seminario "Adolescenti affidati ai servizi. Che cosa significa, oggi, affidare un adolescente ai servizi sociali terrtoriali", Roma, maggio, 2000). 24 Decimos que "desde el punto de vista doctrinal", porque estas orientaciones o prácticas de tratamiento del menor infractor no siempre se asumen por los ordenamientos jurídicos, sean estatales o supranacionales. Más adelante lo podremos constatar. Cuando abordemos el estudio de tales ordenamientos en torno a la materia objeto, aquí, de estudio. 25 Con esta dirección se han creado, en pluralidad de países, por ejemplo, los llamados "Centros Nacionales para la Prevención del Delito", "Oficinas de Justicia Juvenil y Prevención de la Delincuecia" (OJJDP), "Oficinas Nacionales de Empleo Juvenil" (NYEC), "Contratos de Acción y Prevención para la Seguridad de las Ciudades"(CAP), "Comisiones Nacionales o Locales para el Desarrollo Social de los Barrios"(CNPD y CCPD)... A este respecto puede verse: Informe de COMMUNITY SAFETY AND CRIME PREVENTION: "Launching a Community Coalition for Crime Prevention and Safety", Council of Waterloo region, National crime Prevention Centre, 1998. J. J. WILSON y J. C. HOWELL: "Serious, violent and chronic juvenile Offenders. A comprehensive Strategy", en Fact Sheet, August(1993). S. ROCHÉ: "Prévention et répression en France. Transformations de l'action publique dans les villes (1975-1999)", Cerat-Grenoble, 2000. D. GILLING: "Crime Prevention: Theory, Policy and Politics", UCL Press, London, 1997.
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plo, la denominada, en Francia, “Rappel à la loi” (“Llamada a cumplir la ley”), la forma escocesa conocida como “Children’s Hearings”(“Escuchar a los niños” o “Audiencias infantiles”) o la australiana “The Juvenile Cautioning Programmes” (“Programas de Amonestación de Menores”).26 Como ha puesto de manifiesto “El Centro Internacional de Prevención de la Delincuencia”, formas importantes de hacer frente a la delincuencia juvenil deben considerarse, en primer lugar, las destinadas a intensificar el sentido 26
"La llamada a cumplir la ley" consiste, en síntesis, en la comparecencia concertada, aunque obligatoria, del menor en compañía de sus padres, tutores, representantes legales..., ante un funcionario especializado (no el juez) del correspondiente Tribunal de Menores. Durante la entrevista o entrevistas, el representante judicial instruye al muchacho del precepto del Código o Ley penal que ha sido infringido por él, advirtiéndole de las consecuencias que tal infracción llevaría de tener que someterse a juicio y a la correspondiente sentencia. Haciendo constar, a la vez, que ha de aceptar, como alternativa, un determinado tratamiento recuperador, sin connotaciones sancionadoras. Advierte, asimismo, a los acompañantes, responsables del niño o adolescente, de cuáles son sus obligaciones legales para con la persona del menor y de su comportamiento. Antes de hacer comparecer al menor, es objeto de examen (médico, psicológico, relacional y socio-contextual) así como de las circunstancias en que el hecho ilícito ha sido cometido, con el fin de saber si es apto para responder constructivamente al llamado "curso de capacitación para la vida", en que el mencionado tratamiento consiste e impartido, generalmente, en común con otros menores en similar situación, aunque con control y supervisión singularizada. Requisito imprescindible para esto es que el menor reconozca, sin coacción alguna, el hecho que se le imputa, y que acepte, libremente, el mencionado proceso de recuperación. El cumplimiento de lo precedentemente descrito llevaría consigo el sobreseimiento, impulsado por el Ministerio Fiscal, del correlativo expediente. El no cumplimiento comportaría tener que responder ante la jurisdicción competente. La modalidad de " escucha de menores" o de "audiencias infantiles" consiste en que el menor, si admite voluntariamente la conducta a él atribuida(en todo caso, al igual que en la forma anterior ha de tratarse, en principio, de infracciones leves o menos graves) se le hace comparecer ante ciudadanos cualificadamente preparados en estas áreas del comportamiento ("Tribunal de legos especializados") quienes, una vez haber consultado a la familia, a los correlativos profesores, a los correspondientes "profesionales de la conducta" y, desde luego, oído el menor infractor, resuelven en torno al tratamiento a seguir con el muchacho, siguiendo el principio de "en interés del menor". En estas modalidades de comparecencia, al igual que en la anterior, no es exigible la representación legal del menor. Sus decisiones, sin embargo, pueden ser recurridas ante la correspondiente jurisdicción. La modalidad de "Programas de amonestación de menores" se llevan a cabo a través de "mesas de negociación", integradas por el menor(ahora con cierta habitualidad y consistencia delincuencial) y su familia, la víctima o víctimas, "profesionales de la conducta"(asistentes sociales...), agente o agentes de policía especializados y un coordinador, que hace veces de mediador. Aquí se intenta, mediante la activa incidencia del coordinador, poner de acuerdo a las partes sobre las consecuencias de la infracción y las formas de reparación, formalizar el acuerdo y determinar las vías de su cumplimiento. (Para las precitadas formas "procesales" extrajudiciales puede verse: "El Tribunal de menores y las medidas alternativas", en monografía sobre "Justicia Juvenil", publicada en "Innocenti Digest"(UNICEF) 3(1998)pp. 9 y ss).
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de responsabilidad, en los menores, con relación a su actuar y, desde luego, las activadas por las “Instituciones Urbanas para la Resolución de Problemas”, mediante la movilización de los agentes en el campo de los servicios sociales, los de acogida y vivienda, los de los sectores escolares y de la salud. Su incidencia constante y adecuada vendría a propiciar, según dicho Organismo (que parte de pluraliad de estudios empíricos), la reducción acusada de la delincuencia juvenil en las ciudades. Los incentivos eficaces a terminar los estudios, el desarrollo de las capacidades o habilidades del menor, la formación estructurada para un empleo, reducirían, al decir de la precitada entidad, el 33 al 71%, las probabilidades de arresto, por infracción penal, de los jóvenes.27 2ª “Entrega” del infractor a la propia familia. Siempre bajo el compromiso, por parte de ésta, de especial atención, vigilancia y asistencia sobre el menor y recepción de orientación, consejo o ayuda de personas o instituciones especializadas... Esto sólo es posible cuando la familia del menor infractor (que lo es por infracciones leves o menos graves y sin ser habitual) presenta, todavía, potencialidades suficientes de unidad, adecuada estructuración, capacidad y propósito, aunque sea sobrevenido, como para prestar los cuidados suficientes, necesarios, para el positivo desarrollo individual y social del menor. Aunque ella tenga menester, para tal objetivo, de ayudas técnicas y especializadas. Y es que los vínculos familiares (“Family Ties”) de esta naturaleza se presentan como un contrafactor relevantísimo en el campo de los estímulos criminógenos. A veces, los menores pasan al acto delincuencial (pequeños hurtos o robos, actos de vandalismo urbano, agresiones y peleas, esporádicos abusos sexuales...) por falta de atención y adecuada vigilancia de los padres. Sea en el campo escolar, en el de los amigos, en el de la salud, en el del empleo del tiempo libre, en el de prestaciones económicas inapropiadas por excesivas... En al medida en que estas familias estén dispuestas a rectificar, se convierten en el mejor contexto para la posible rectificación del niño o del adolescente.28 Esta persuasión ha llevado a que, en bastantes países de nuestra área de cultura, se hayan elaborado programas adecuadamente estructurados para que, aplicados, sea posible conseguir dicha finalidad.En este sentido pueden mencionarse, por ejemplo: “The Quantum Oppotunities Programme” (QOP), “The Functional Family Therapy” (F.F.T), “The Families and Schools Together” 27
A este respecto, CENTRE INTERNATIONAL DE PRÉVENTION DE LA DÉLINQUANCE: "Orientation pour la prévention de la délinquance"; en "Répertoire-synthèse sur la prévention de la criminalité 1997", Paris, 1998. 28 Sobre este particular puede verse: M. P. DAVID KILGOUR y E. SOUTHEAST: "Pathways to safer communities: Rethinking crime prevention", Canadá, 1997, pp. 4 y ss.
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(FAST), “The Strenghthening Families Program” (SFP),”The Multisystemic Therapy” (MST)...29 3ª Reprensión policial del menor ante los padres del mismo. En todo caso, con la intervención de policías cualificados “ad hoc” y el asesoramiemto de personas expertas. Se trata de una modalidad preventiva extrajudicial que descansa, a mi modo de ver, en bases excesivamente fugaces e inconsistentes: la posible intimidación institucional que no pasaría, de surtir efecto, de un impacto pasajero por la propia naturaleza de las cosas.30 4ª Introducción del infractor, siempre voluntaria como alternativa, en programas de reparación-mediación. La denominada “justicia reparativa”, hoy tan en boga, no es algo absolutamente novedoso. Como afirman S. CHARBONNEAU y D. BÉLIVEAU: “Históricamente, el concepto de justicia reparadora se ha desarrollado a partir de las críticas emitidas respecto del sistema penal y de su administración (Desdevises,1993, Tremblay, 1994). Al lado de los objetivos del modelo punitivo (restablecer el orden moral) o rehabilitativo (reeducar), emerge poco a poco la idea de que la intervención debe, pues, permitir la reducción y la reparación de los daños (Walgrave,1993). Por lo demás, un tal concepto es indisociable de un movimiento de fondo a favor de la no judicialización o de la desjudicialización de los conflictos. (...) En el curso de los años 70, varias experiencias en torno a este asunto fueron aducidas para elaborar estructuras que permitieran regular ciertos comportamientos sin recurrir a la maquinaria judicial. Estas experiencias son designadas frecuentemente bajo la abreviatura de VORP (“Victim Offender Reconciliation Program”)(Zehr,1990; Umbreit y Greenwood,1998). El conjunto de estas iniciativas tienen de común el proponer alter29 Sobre estos programas puede verse: Rob ALLEN: "Children, young people and crime in Britain and Ireland: from exclution to inclusion. Programmes for serious and persistent offenders", Nacro, 1998; SAMHSA'S NATIONAL HEATH INFORMATION CENTER: "Youth Violence Prevention. Appendix", U.S. Department of Health and Human Services", 2003; Lynn McDONALD y otros: " The Families and Schools together", en Fact Sheet, December (1998); Y. ARAKI y otros: "Juvenile Delinquency Prevention. What Works in the United States and Is Promising for Great Britain", Report prepared for the British Embassy, Wahington, 2002, pp. 10 y ss.) 30 El precitado estudio, patrocinado por UNICEF, "Justicia Juvenil", señala que: "... La forma más sencilla de "desviarse del proceso judicial es probablemente la amonestación policial". Ella consiste en que son los propios policías, una vez consultada la familia y algún asistente social, y después de haber decidido no presentar cargos contra el menor, los que pasan a reprenderle. Reprensión que va acompañada de la advertencia de que, si reincide en una conducta semejante, habrá de pasar a disposición del juez competente, para recibir la correspondiente sanción. El mismo estudio comenta que esta forma de proceder ante el menor "ha sido ampliamente cuestionada." ("Innocenti Digest", 3(1998) p.10).
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nativas a las sanciones tradicionales. El trabajo comunitario, la conciliación directa con la víctima, el resarcimiento, etc., son el número de soluciones propuestas.”31 Se trata, por tanto, de una especie de "tercera vía" entre el sistema retributivo, basado únicamente en el castigo, y el sistema reeducador, entre sancionador y preventivo y, en todo caso, sin demostrar, hasta ahora, indubitable eficacia.32 La figura predominante, dentro del ámbito de la “justicia reparadora”, es la integrada por los elementos reconciliación-reparación-mediación (reconciliación-reparación mediante mediación). La mediación aparece aquí como el medio premeditado y organizado, de naturaleza prevalentemente formal, a través del cual un tercero, considerado imparcial, trata de poner en comunicación a las partes(víctima y ofensor) con el fin de que, a través de los servicios propiciados por él, les permita intercambiar puntos de vista y llegar a encontrar, con la ayuda de aquél, una solución acordada respecto al conflicto, surgido a raíz de la conducta delictiva.33 Aún pedagógicamente hablando, es importante que la aplicación de la correspondiente medida de justicia restaurativa siga un procedimiento ordenado y lógico, lleno de coherencia de acuerdo con los fines, y que se empleen medios concordes con aquéllos, por parte de los principales actores: profesionales, jueces de menores, educadores, mediador...), de tal forma que sus significados sean percibidos favorablemente tanto por los principales beneficiarios (el joven infractor, sobre todo) y las partes perjudicadas (especialmente la víctima y, en su caso, también sus representantes).34 31
S. CHARBONNEAU y D. BÉLIVEAU: "Un exemple de justice réparatrice au Québec: La médiation et les organismes de justice alternative", en Criminologie, vol. 32, 1(199) p. 3. 32 A este respecto, por ejemplo, M. BOUCHARD: "La mediazione: una terza via per la giutizia penale?", en Questione e Giustizia, 3-4(1992)pp. 771 y ss.; "Le nuove tendenze del Diritto penale minorile", en Minori e Giustizia, 1(1997) pp. 113 y ss. 33 Otros autores, como W. R. NUGENT, M. S. UMBREIT et alii vienen a decir que la reparación, pretendida por mediación, no es otra cosa que un programa de justicia reparativa orientado a propiciar la presencia de la víctima del crimen, del delincuente y de la comunidad, en un círculo común, seguro y organizado, con el fin de dilucidar, mediante discusión, la conducta delictiva y determinar las medidas de reparación adecuadas. ("Participation in victim-offender mediation and reoffense: Successful replications ?", en Researchon Social Work Practice, 11(2001) pp. 5 y ss.). Otros tratadistas, después de advertir que la "justicia restaurativa" está orientada, en la práctica, a infractores de poco fuste, hacen hincapié en que también tiene por finalidad el liberar a los niños o adolescentes de procedimientos judiciales, evitando, al mismo tiempo, antecedentes penales. "Bajo este nuevo programa de "Justicia Restaurativa", comentan D. KILGOUR y E. SOUTTEAST, ya mencionados, se reúne a infractores y víctimas para que los ofensores puedan pedir disculpas a los ofendidos cara a cara, emendar las transgresiones, reparar a las víctimas, evadir el proceso de los tribunales así como el registro del delito. Aquél se aplica a pequeñas ofensas: sustracciones en tiendas, travesuras, vandalismo e intromisiones..."(Trab. ya cit.,p.6). 34 Sobre este particular, puede verse Philip MILBURN y Otros: "La réparation pénale à l'égard des mineurs. Eléments d'analyse de l'application d'une mesure de justice restaurative", Institut d'Analyse du Social et de la Sociabilité, Ronéo, Paris, 2001.
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Como dice A. GIUNCHI: “ La mediación es una alternativa conciliadora a través de la cual se pretende que las personas se abran a la comunicación, sean estimuladas al diálogo, porque, a pesar de que pueda parecer paradójico en una época como la actual dominada por los medios de comunicación de masas, se ha perdido la capacidad de hablar e interaccionar positivamente con relación al otro. La mediación restituye este espacio de encuentro en dos sujetos, unidos por el delito, concebido aquí como vicisitud humana que les ha puesto en relación.”35 La filosofía de base de la justicia reparadora o restaurativa se inspira en las ventajas que puede aportar el hacer frente a la situación de enfrentamiento creada por el delito, cuando se pone en escena a los protagonistas antagónicos de tal acontecimiento para que, juntos, en un plano de empatía humana, sean capaces de darse a conocer, convenir en cuál es el papel de cada uno en el acontecimiento ilícito y, así, actuar en consecuencia. El autor, reconociendo que ha damnificado a un semejante y que ha de responder reparando por ello. La víctima, asumiendo que tiene derecho a recibir reparación, pero tratando de comprender la acción de la otra parte dentro de las circunstancias y factores (psicobiológicos, psicomorales, psicosociales) que han propiciado el paso al acto delictivo. Además, se cree que, de esta manera, se restaura mejor, de modo más sencillo y hasta de forma económicamente menos cara, la perturbación causada, con la infracción, a la comunidad.36 Como recalca Thomas QUINN, el modelo de justicia restaurativa, en contraste con el retributivo, “se fija en reponer la salud de la comunidad, reparando el daño hecho, haciéndose cargo de las necesidades de la víctima, y enfati35
A. GIUNCHI. "La mediazione nell'esecuzione penale minorile. Teoria e Prassi", Università degli Studi di Pisa, Facoltà di Giuriprudenza, 2000-2001, p. 37. 36 Ana Luisa PRIETO, juez chilena de menores, dice, en sentido del texto, que:"La teoría de la justicia restaurativa sostiene que el proceso de la justicia pertenece a la comunidad. Las víctimas necesitan recuperar el sentido del orden, la seguridad y recibir una restitución. Los ofensores deben ser encontrados responsables por los daños ocasionados por sus acciones. En un marco de justicia restaurativa, las comunidades y sus miembros asumen responsabilidades en relación a los factores económicos, sociales, morales que contribuyen al conflicto y a la violencia. La justicia restaurativa es un conjunto de valores y creencias acerca de lo que significa la justicia. (...) Cuando un menor de edad reconoce lo que ha hecho y la víctima se quiere confrontar con el delincuente, se produce una instancia de diálogo que se conoce como "conferencia de grupo familiar" donde asisten las personas que puedan ayudar a clarificar lo más posible la situación (policía, abogado, trabajador social, profesor, amigo, o cualquier otra persona significativa). (...) El menor delincuente, al encontrarse con otro como persona, comprenderá no tanto haber violado la ley, sino haber realizado una acción negativa desde el punto de vista humano, porque quien ha sido ofendido es el otro. La dimensión de la relación humana, primero ausente en la percepción del culpable, se pone en total evidencia. Si la víctima tiene delante de sí sólo el rol del delincuente y no conoce al autor de la infracción como persona, se fomenta el odio. Cuando la víctima conoce al culpable como persona, se reestructura su imagen, el odio y el temor difuso tienden a desaparecer."("Modelo de justicia restaurativa, en La Semana Jurídica(Doctrina), 80 (2002) p. 3.
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zando en que el ofensor puede -y debe- contribuir a su subsanación. La justicia restaurativa condena el acto criminal, considera responsables a los ofensores, involucra a los participantes, y anima a los delincuentes arrepentidos a emprender el camino que es apetecible para la sociedad. La justicia restaurativa considera el delito un acto contra el individuo y contra la comunidad más que contra el Estado.”37 Ha dejarse muy claro, por lo demás, que el hecho de la mediación en cuanto tal no tiene ninguna clase de efectos taumatúrgicos. Habría que atribuir, en su caso, la posible virtualidad transformadora al conjunto de los elementos del proceso, conspirando, unidos, hacia el fin propuesto: Iniciar el camino, voluntariamente asumido, de la reeducación del menor responsable en los valores elementales de la convivencia.38 ¿Es, entonces, eficaz este proceso de mediación en orden a disminuir la reincidencia? Diversos estudios apuntan a que los delincuentes que no han participado en la mediación presentarían un riesgo de reincidencia casi dos veces mayor. Si bien, se matiza este aserto asegurando que no es posible establecer ninguna relación de causalidad entre la participación en el programa de justicia reparadora y la disminución de la reincidencia. Que sólo puede afirmarse una simple correlación. Se señala, incluso, que la fuerza que está en la base de tal disminución es la propia actitud del menor infractor, preexistente a la celebración del precitado proceso de mediación, y cuya orientación conductualmente positiva se reflejaría ya, precisamente, cuando se acepta a aquélla de forma voluntaria y decidida. En este sentido se enfatiza, pues, en el denominado “efecto de autoselección”.39 37 Thomas QUINN: "Restorative Justice", published in The National Institute of Justice Journal, March, 1998, p. 1. 38 La Doctora Christa PELIKAN, especialista en estas materias, subraya, en efecto, cómo el potencial de la mediación, como vía de conciliación y educación, descansa en la compenetración de sus componentes fundamentales o nucleares. Y cita, entre éstos: 1º El elemento participativo o democrático. Integrado por las personas más activamente intervinientes en el proceso de mediación: víctima e infractor, que son los que han de tratar de reelaborar, en un plano horizontal, sin sumisión de ninguna clase, el acontecimiento que a ambos afecta. 2º El elemento social, o elemento comunitario, representado por el mediador, y mediante el cual se abordará el hecho litigioso en la forma que haya afectado a los protagonistas, con el fin de que se produzca una interacción positiva, constructiva, entre ellos. 3º El elemento reparador, expresión sincera de reaccionar, positivamente, ante el daño efectuado. Actúa en sustitución del castigo correspondiente. (Conferencia de la autora citada en el "Congrès de Justicia Juvenil", organiz. por el Centre d' Estudis Jurídics i Formació Especializada, Barcelona, febrero de 2002). 39 Sobre este particular puede verse W. R. NUGENT, M. S. UMBREIT et alii: "Participation in victim-offender mediation and reoffense: Successful replications ?", ya cit., pp. 6 y ss. Puede verse una síntesis de este mismo estudio en JusteRecherche(Canadá), octobre, 2001 (www. Canada. Justice. Gc. Ca/fr/ ps/rs) en el apartado "La Justice réparatrice pour réduire la récidive", págs. 8 y ss., resumido por J. LATIMER.
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5ª Comparecencia del menor ante “tribunales” integrados por menores(“Teen Courts”, “Peer Juries”, “Students Courts”...) Estos “tribunales” han surgido, sobre todo, en América del Norte (U.S.A.), a impulsos de movimientos comunitarios para “defensa de la legalidad “. Consisten en que jóvenes hacen de jueces juzgando a sus “pares”, autores de infracciones leves. El propósito, en su ideación, descansa en el deseo de fortalecer el sistema de justicia juvenil haciendo hincapié en la responsabilidad de los menores respecto de sus comportamientos legalmente prohibidos, puesta de manifiesto por “iguales”, y aumentar la seguridad de la comunidad, dando cabida a la participación activa de los jóvenes en el sistema de justicia juvenil. Estos “tribunales” han sido admitidos oficialmente. De hecho, se mueven bajo la influencia del “National Youth Court Center(NYCC), ubicado en la “American Probation and Parole Association” (APPA). Dicho Centro ha sido creado por el ya citado OJJDP y fundado a través de OJJDP’s Juvenile Accountability Incentive Block Grants program”.40 IV.
LOS LÍMITES DE LOS PRECEDENTES PROCESOS DE INTERVENCIÓN COMO VÍAS ALTERNATIVAS
No sólo los Ordenamientos jurídicos democráticos (como ya veremos) sino, también, las corrientes doctrinales más centradas, están de acuerdo en circunscribir, un tanto restrictivamente, la aplicación de esas formas alternativas, dentro de la justicia penal juvenil. A nuestro modo de ver, tres son las clases de límites esenciales: Por razón del delito, por razón de las características delincuenciales del menor y por razón de las garantías jurídico-fundamentales a observar a la hora de atribuir una infracción penal al menor. 1º
Por razón del delito
La infracción penal, cometida por el menor, como objeto de justicia alternativa a la opción judicial, ha de revestir, según algunos, las notas de levedad o de menos grave. De lo contrario -se argumenta- no respondería a fines tan importantes, en este campo, como los de proporcionalidad y reacción punitiva ponderada. La respuesta, según esta orientación, no sería, pues, adecuada. Además, sería muy difícil que la víctima de un delito grave o muy grave, con tales formas de respuesta, se sintiera moral y psicológicamente recompensada.41 Para otros, el principio de proporcionalidad exige, efectivamente, respuesta adecuada. Pero ésta no sólo ha de fundamentarse en la gravedad del delito, sino en la personalidad del menor, en su contexto familiar y social, en el daño real y 40 En torno a estos "tribunales" puede verse María A. COMELLA "Youth for Justice. Youth Courts"; en Juvenile justice Bulletin, April(2001). 41 Ve, por ejemplo, S. CHARBONNEAU y D. BÉLIVEAU: "Un exemple de justice réparatrice au Québec: la médiation et les organismes de Justice alternative", ya cit., en "Les critiques", p. 9 y ss.
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personal concreto causado por el delito, la actitud rectificadora o no, del menor a raíz de la infracción...42 Incluso, hay quienes vienen a afirmar, refiriéndose a la figura de la “mediación-reparación“, que, de acuerdo con las razones de ser de la misma, funciona mejor cuando ha existido un impacto notable en la víctima ya que, entonces, ésta puede sentir realmente sus efectos catárticos.43 Sea como fuere, lo cierto es que tales formas de “justicia” alternativa se están reservando, en principio, para infracciones leves y menos graves. Sea por la naturaleza del bien jurídico quebrantado, sea por la intensidad de su quebrantamiento.44 2º
Por razón de las características delincuenciales del menor
Ya hemos insinuado que no todos los menores delincuentes son aptos para poder acceder a las “formas alternativas de justicia”. ¿Por qué ? Por motivos de sus distintas connotaciones delincuenciales. M. LE BLANC, M. FRÉCHETTE y J. MORIZOT, grandes especialistas en el estudio de la “personalidad” del menor delincuente, afirman, sobre este particular, que los resultados de sus investigaciones ponen de manifiesto que ya, en la mitad de la adolescencia, los delincuentes presentan trazos propiamente criminaloides, generadores de enraizamiento criminal. Que estos trazos revelan, sobre todo, el estado de hecho de una ruptura decisiva con la sociedad y un bloqueo de la comunicación interpersonal. Que en la base y como centro de tales rasgos, se halla el egocentrismo y que es a través de tales trazos, impregnados de egocentrismo, como se mediatizan los estímulos y condicionamientos del medio (“principio del transformador”). Los mismos autores advierten que, no obstante, no todos los delincuentes poseen tales rasgos de personalidad configurados de la misma manera. Que existen, por el contrario, estructuras psicológicas específicas para cada tipo de conducta delincuente. Y que, desde luego, la conducta persistente y grave ha de ser referida a personalidades excesivamente afectadas por estas características: insensibilidad hacia el prójimo y por proyección constante de agresividad. Que, por si fuera poco, tienden al estancamiento en su evolución personal.45 42 Sobre este particular, Ana Luisa PRIETO, en trab. ya citado, "Modelo de justicia restaurativa". 43 Ve, a este respecto, "Conclusiones definitivas del "Congreso de Justicia Juvenil", Barcelona, 2002, ya cit., nº 1. 44 En este sentido, D. KILGOUR y E. SOUTHEAST, en su trab. ya citado, "Pathways to safer communities: Rethinking prevention", en "Restorative Justice". 45 M. LE BLANC y M. FRÉCHETTE.: "Le syndrome de personnalité délinquante", en Revue Internationale de Criminologie et Police Technique, 2 (1987) pp. 140-142; M. LE BLANC: "La criminologie clinique, un bilan rapide des travaux sur l'homme criminel depuis 25 ans", en Revue prev. cit., 2 (1989) pp. 132-133; M. LE BLANC y J. MORIZOT: "La personnalité des délinquants: de la latence à l'âge adulte: stabilité ou maturation ?", en Revue Internationale de Criminologie et Police Tecnique et Scientifique, 1 (2001) pp. 39 y ss.
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Parece que a ese grupo han de adscribirse los menores delincuentes que optan por elegir la “carrera” criminal como forma de vida, operando dentro de la denominada “delincuencia transgresiva”, en virtud de la cual se rompe con el medio familiar y social y se quebrantan las normas legales comunes(sobre todo, las recogidas en el derecho penal en protección de la propiedad, la libertad sexual, la integridad física, la vida...), siendo conscientes de la gravedad de su transgresión). Se trataría de menores afectados, de forma simultánea, por conflictos psicológicos relevantes, relacionados, sobre todo, con profundas carencias afectivas desde la más temprana infancia, con malos tratos físicos y morales, y por condicionamientos sociales negativos. Siendo, con frecuencia, sus síntomas: el desorden de vida en casi todos los campos y el cultivo de la toxicomanía. Su registro delictivo sería amplio y de carácter grave. Y, desde luego, parece que habría que encuadrar en esta categoría de delincuentes, considerándolos como grandemente irreductibles, a los menores que militan en la llamada por algunos “delincuencia iniciática”, referible a la delincuencia de banda o grupo, y que deciden enrolarse en ella por considerarla una nueva forma de vida socializadora. Profesada como signo de pertenencia a un grupo, cuyas señas de identidad es, en primer plano, una determinada subcultura delincuente. Suele tratarse de menores o jóvenes afectados intensamente por lagunas familiares, afectivas, fracasos escolares por sistema, iniciados previamente en la delincuencia de apropiación o, incluso, en la denominada “violencia expresiva” (de protesta, de autoafirmación, de autodefensa...)46 Si ello es así, parece razonable asegurar que tales menores difícilmente podrían responder positivamente a los requerimientos de las apuntadas formas alternativas de “justicia”. Por ello, no sería asumible, salvo excepciones bien justificadas, ponerlas en práctica para ellos, porque ni resultarían en “interés del menor” ni salvaguardarían, mínimamente, el principio de “defensa social”, íntimamente relacionado con el derecho fundamental a la seguridad por parte de los ciudadanos. Las formas alternativas de “justicia” parece que habrán de destinarse, en su caso, a los menores delincuentes, perpetradores persistentes de delincuencia menor, caracterizados, según los estudios del mismo LE BLANC, por poseer personalidad inadaptada, predominando la infravaloración e, incluso, la desestima del propio yo, la estructuración psicológica defensiva y la débil capacidad de introspección, además de una suspensión evolutiva. Y, por su46
Sobre esta cuestión puede verse: "Cycle de réunions sur la délinquance des mineurs sous la présidence du Garde des Sceaux", Synthèse des travaux, présentée par H. LAGRANGE, Paris, 1999, en punto I-4 del documento. También, GODDARD, W. H. y otros: "Profiles of Delinquency: A Comparison of Delinquent Behavioral Groups", en Journal of Social Behavior and Personality, 15(2000) pp. 19 y ss.
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puesto, a los menores delincuentes, sujetos activos de delincuencia esporádica no grave, expresión de intensa inmadurez, pero con claras posibilidades de evolución personal, individual y socialmente constructiva.47 Entre tales menores podrían situarse los autores de hurtos o pequeños robos sin violencia, los propensos a la práctica del vandalismo, agresiones o lesiones no graves, pequeños fraudes relacionados con los transportes públicos..., actos que rompen con el medio social, propios de cierta “delincuencia transgresiva”, emergente de estados o actitudes con más o menos trayectoria en el tiempo, pero siempre pasajeros, potenciados, con frecuencia, por experiencias negativas con los padres o familiares próximos, y que vienen creciendo, por ello, sin los suficientes “refuerzos” positivos.48 Y, desde luego, aquí habría que ubicar a los menores calificados por algunos especialistas, como W. H. GODDARD y otros, de “delincuentes marginales”(al margen de la delincuencia grave). La delincuencia grave, o muy grave, es llevada a cabo por los que los tratadistas de referencia denominan “delincuentes generales”, “extorsionistas violentos” y “delincuentes extremos”...) 49 Hay autores, sin embargo, que, apoyándose en estudios empíricos, llevados a cabo en determinados países, entienden que algunas de estas formas alternativas de justicia (concretamente, alguno de los modelos de la “justicia restaurativa”) surten más efectos de enmienda, también en menores delincuentes acusados de delincuencia grave y muy grave, que los procesos de justicia tradicional.50 Para otros, estos delincuentes, considerados como "intrata47
M. LE BLANC: "La Criminologie clinique, un bilan rapide des travaux sur l'homme criminel depuis 25 ans", ya cit., pp.13-133 48 A este respecto puede verse "Cycle de réunions sur la délinquance des mineurs sou la présidence du Garde des Sceaux", ya cit., mismo lug. 49 W. H. GODDARD y otros, en un estudio, llevado a cabo en zonas rurales de Alabama (USA), entre estudiantes menores de edad, de primer y segundo ciclo de secundaria, mediante la técnica del "autoinforme" ("delincuencia autorrevelada") describe a esta categoría de "delincuentes marginales" diciendo de ellos que procedían de entre niños que... "vivían la mayor parte en un hogar estable, bajo la responsabilidad de sus dos padres biológicos. Que éstos últimos no tenían por costumbre consumir droga. Que los alumnos encuestados consideraban que la religión era importante y que frecuentaban la iglesia regularmente. Declararon que sus padres ejercían sus funciones parentales de forma satisfactoria y que los miembros de su familia les expresaban afecto, hablaban de sus convicciones y de sus problemas, llevaban bien las preocupaciones y se interesaban los unos de los otros. Tenían en general un sistema de valores "bien desarrollado y un alto nivel de autorrespeto y autoestima". La mayor parte de los que respondieron, en este grupo, eran menos susceptibles de tomar alcohol o de consumir drogas. Declararon que cometían pocos actos de delincuencia y que no estaban inclinados a cometer ciertos actos criminales en particular." (Trab. ya citado, en lug. cit. Puede verse una síntesis de este estudio en Justerecherche, octobre (2001) con el título "Définition du profil des jeunes contravenants", pp.10 y ss. 50 Así, autores con no escaso prestigio como L. W. SHERMAN. Este autor ha expuesto, recientemente, esta orientación en su amplia y documentada Conferencia sobre "Justicia restaurativa" ("Restorative Justice"), impartida el 5 de abril de 2004, en el Departamento de Derecho Penal y Criminología de la U.N.E.D.
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bles" habrían de ser "reservados" a modelos de educación judicial con marco socializador, siendo muy relevante el acierto del lugar, contexto de su proceso educativo. Habría que evitar, en todo caso, la "transhumancia" por sanción, que potenciaría la radicalización del muchacho en su propia percepción de ser desviado y antisocial.51 3º
Por razón de las garantías jurídico-fundamentales a observar a la hora de atribuir una infracción penal a un menor
Ha sido apuntado, más arriba, que estas formas alternativas de “justicia” exigen, por ejemplo, el previo y libre reconocimiento, por parte del menor, de haber sido sujeto activo de la infracción(sucedáneo, en todo caso inadecuado, del principio de presunción de inocencia) y el aceptar voluntariamente su sometimiento a cualquiera de dichas formas (presumiendo que, así, se cubre, por interés del mismo, su derecho “al juez natural“). Pero no son éstas, en una sociedad democrática, las únicas garantías jurídico-fundamentales que han de ser observadas. Ha de salvaguardarse, con garantías, los otros derechos, sobre todo los fundamentales, de aquél. Así, entre ellos y por ejemplo, el de su libertad ambulatoria o el derecho a ser asistido y representado legalmente. UNICEF (a través de sus expertos), al abordar la cuestión de estas medidas alternativas extrajudiciales, asegura que no han de consistir en privar de libertad al menor, salvo que exista posibilidad firme de interponer recurso procesal pertinente. Y que, por ello, no han de remitirse, a órganos y procedimientos alternativos, los supuestos de infracciones graves. Aclarando que: “El apoyo general que los profesionales de la justicia juvenil dan a estos sistemas alternativos se ve considerablemente atenuado por una preocupación particular, que también alcanza a los procedimientos para “desviarse” del camino judicial y a los órganos extrajudiciales: ¿pueden esos sistemas alternativos extrajudiciales brindar al joven las mismas garantías procesales que las inherentes a cualquier debido proceso celebrado ante un tribunal de justicia normal, garantías a las que todo joven tiene absoluto derecho según declara la CDN? La cuestión se plantea sobre todo porque no se aplica la presunción de inocencia y porque invariablemente se niega al joven su derecho a la asistencia de un representante legal. En ninguno de los casos, por lo tanto, existe procedimiento alguno para establecer si el joven ha cometido realmente la infracción que se le imputa. El peligro es cuando menos doble: que el joven confiese la in51
Sobre esos aspectos, M. GIRAUD: "Des liens et des lieux. Itinéraire social et socialisation spatiale. L'action éducative judiciaire confrontée au besoin d'espace des mineurs en difficulté"; Groupe de Recherche sur la Socialisation, Université de Lyon II, 1998. Fhilippe LEMOIGNE:"Le traitement des intraitables. L'organisation sociale de la récidive chez les jeunes", Les Presses de l'Université d' Ottawa, 2000.
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fracción tal como se le imputa simplemente para evitar enfrentarse al sistema judicial formal, y que no se le den a conocer todas las posibilidades de asistencia legal a las que tendría derecho si escogiese la vía formal.” Pero se añade a continuación: “En la práctica, no parece que el recurso a los organismos alternativos haya planteado mayores problemas, siempre y cuando las medidas que éstos puedan adoptar se limiten a aquéllas no privativas de libertad y a las de apoyo o de carácter reparador.”52
52
UNICEF: "Justicia juvenil", ya cit., pp. 11-12.
Capítulo Noveno
PERSECUCIÓN PROCESAL FORMAL DE LA DELINCUENCIA DE MENORES. EL TRATAMIENTO RESOCIALIZADOR: SU CONCEPTO Y ORIENTACIONES DOCTRINAL-CRIMINOLÓGICAS
I.
PERSECUCIÓN PROCESAL-FORMAL DE LA DELINCUENCIA DE MENORES. OBSERVACIONES NECESARIAS
Como puede deducirse de lo expuesto, en el Capítulo anterior, hay menores delincuentes que, sin estar afectados por delincuencia grave ni estar envueltos en carrera criminal, no tienen acceso a ninguna de las formas alternativas de justicia penal, por ineptitud personal, circunstancial o por decisión propia. Existen, asimismo, delincuentes menores, autores ocasionales de delitos graves, que, por las razones apuntadas en el Capítulo de referencia, tampoco se les destina a “procesos” alternativos. Y, desde luego, cabe señalar la presencia de menores infractores, unidos a carrera criminal de delitos graves o muy graves, que, por la propia naturaleza de las cosas, no parece que les sea aplicable alguna de las dichas formas alternativas. ¿Qué hacer con tales menores ? No parece que exista otro recurso, si se pretende salvaguardar, de manera ponderada, el derecho fundamental a la seguridad del resto de ciudadanos (art.17 de la CE), el principio de defensa social, el principio de reparación a la víctima, a la vez que el principio de "superior interés del menor", que su sometimiento a un procedimiento judicial formal. El remedio, obviamente, no puede ser la impunidad. El problema estriba, ahora, en determinar las características que han de acompañar al precitado procedimiento judicial. Debe partirse, desde luego, de que su marco de desarrollo debe ser el de un procedimiento con todas las garantías procesal-constitucionales. Todo ello, en orden a preservar los derechos fundamentales del menor, pues se trata, en todo caso, de un ciudadano, aunque menor de edad, sometido a verdadero proceso. No obstante, cabe la pregunta: ¿ Ese proceso, por infracción penal, ha de ser del todo idéntico al proceso de un adulto? Creemos que la respuesta debe ser negativa. ¿Por qué? Porque parece constatado, por ejemplo, que la publicidad y la solemnidad fría y calculada de los juicios, tal como se celebran para adultos, perturban e impactan muy negativamente en la personalidad en desarrollo del menor. Ello quiere decir que se debe despojar, a los procesos judiciales de menores, de todos los elementos no necesarios para el proceso mismo y sus fines. No podrá debilitarse, entonces, la protección de los derechos del menor, la revelación de la “verdad” ni la adecuada resolución jurisdiccional de acuer-
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do con la prueba practicada y el auténtico ”interés de aquél”, la reparación de la víctima y la razonable defensa social.1 Queda abierto, además, un segundo interrogante complejo: ¿Cómo debe orientarse el procedimiento y, en sus caso, cuál tiene que ser la orientación de la medida o sanción a imponer? ¿Cómo ha de llevarse a cabo el cumplimiento? Las derivaciones, anteriormente expuestas, hacia las formas “alternativas de justicia” juvenil participan, de alguna manera, de las características del denominado “modelo comunal o comunitario” de la justicia de menores2. No es éste el caso en las hipótesis de necesaria y formal jurisdicción. Éstas han de ajustarse, imprescindiblemente, desde el primer momento de análisis, a otras clases de modelos. Hasta recientemente, se ha venido patrocinando, con prevalencia, por gran parte de la doctrina especializada de los países de nuestra área de cultura: El “modelo tutelar”. Hoy, se ha impuesto, o se está imponiendo, el denominado “modelo de Justicia“, plenamente “garantizador“. 1. El “modelo tutelar”. Obedece al sistema de administración de justicia que se impone a raíz de la toma de conciencia, ya operativa, sobre las diferencias de la delincuencia del menor y la necesidad de su distinto y correlativo enfoque judicial.3 En él, el menor infractor, considerado todavía como persona “in fieri” desde el punto de vista de su madurez física, psíquica, moral y social y, en consecuencia, persona a todos los efectos dependiente, ha de ser juz1
A este respecto, puede verse: C. HERRERO HERRERO: "Por una política criminal integradora. El Tratamiento penitenciario y la prevención policial, elementos necesarios", en Cuadernos de Política Criminal, 5 (1988). Sobre todo, en pp. 432 y ss.; "Prevención policial. Un instrumento necesario en la lucha contra la delincuencia", en Boletín de Documentación del Ministerio del Interior, 1992 y en su libro "Estudios de Derecho Penal, Procesal-Penal y Criminología", Univ. Complutense de Madrid y Centro de Estudios Judiciales, Madrid, 1993, pp. 259 y ss.; "Orientaciones y estrategias en la lucha contra la delincuencia juvenil", en su obra "Criminología. Parte General y Especial", Edit. Dykinson, 2ª edic., Madrid, 2001, pp. 435 y ss. 2 El "modelo comunitario", del que se habla en texto, es el aplicado, con la cantidad de matices que se quiera, a los menores "delincuentes" que no han cumplido una determinada edad (no idéntica, como veremos, para los distintos países, ni siquiera de los de nuestra área de cultura) y a quienes "iuris et de iure" se les considera inimputables o irresponsables. Y, por ello, ajenos a cualquier clase de proceso y, menos aún, punitivo. Los órganos encargados de conocer y tratar el comportamiento irregular del menor no están compuestos por jueces, al menos en el ejercicio de sus funciones, sino ciudadanos comunes elegidos "ad hoc". Se parte de que el niño comete conductas antisociales, produciéndose así un conflicto social, debido a deficiencias de socialización o por el proceso, con alguna anomalía, de su evolución o desarrollo psicobiológico. El principio inspirador es el del "superior interés del menor" y se busca, en consecuencia, su inserción en la comunidad. 3 Sobre este particular, O. D' AMOURS: "Survol historique de la protection de l'enfance au Quebec de 1608 à 1977", Quebec, 1982. J. TRÉPANIER:"Le contrôle de la délinquance juvénile par la recherche de ses causes et par la protection de l'enfance", U. C. de Louvain, Departament de Criminiologie, 1988.
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gado por un juez especial, el de menores. Pero el objeto de juicio no ha de ser su culpabilidad respecto del hecho a él materialmente atribuible. Ha de referirse, más bien, al descubrimiento de la situación personal irregular, propiciante de aquél, para tratar, en lo posible, de hacerla desaparecer mediante la aplicación de la medida más oportuna a juicio del juzgador. Medida que, si es de privación de libertad, suele ser de duración indeterminada). Ello tiene por fin inocuizar al menor en pro de la sociedad. Al tiempo que se propicia, su recuperación personal. Se está ante un modelo de justicia, donde el juez, con relación al menor, junto al ejercicio de sus competencias jurisdiccionales, actúa con fines de asistencia, de protección, paternalistamente. Por eso, el menor está desprovisto, en el proceso, de las garantías procesal-constitucionales inherentes a éste. Y como la medida nunca ha de considerse pena, no es estimada como recortadora de derechos sino como medicina benefactora. En realidad, era ésta la filosofía de base que informó el sistema de justicia juvenil desde sus inicios, a finales del siglo diecinueve, cuando se instauran, en los Estados Unidos de América del Norte, los primeros tribunales de menores. Ello se prolonga hasta bien pasada la mitad del siglo veinte.4 A partir, sobre todo, de la década de los ochenta del pasado siglo, esta orientación, sobre la administración de justicia de menores, entró en crisis, al venir exigiéndose, desde bastante antes, por los tratadistas, de forma suficientemente generalizada, una administración de justicia de menores, con observancia de todas las garantías procesal-constitucionales y respeto integral, también en este campo, de sus derechos humanos. Y es que se había tomado conciencia de que, sin esa observancia y sin ese respeto, cabría la posibilidad, e 4
Como dicen N. BALA y Otros: "Los regímenes originales de la justicia juvenil se caracterizaban por un informal y privado proceso, y por una filosofía que enfatizaba sobre la rehabilitación de los jóvenes delincuentes. La premisa filosófica de estos regímenes era el tratamiento a través de los "probation officers" y de los jueces del correspondiente tribunal de menores que intervenían a manera de "un sabio y severo padre", centrando su acción sobre el campo denominado con el amplio término de "bienestar del niño". (...) Estos sistemas de temprana justicia juvenil descansaban sobre lo que ahora comúnmente se denomina "modelo de bienestar" ("welfare model") de justicia juvenil... (...) Como el objetivo era la promoción del biestar del niño, el centro de intervención era el de ayudar a los "jóvenes díscolos" más que castigarlos por la ofensa. Esta orientación de "bienestar" era utilizada para justificar la ausencia de proceso tal como la ley lo exigía. Y ése era el motivo de la amplia deficición de "delincuencia" que permitía intervenir con urgencia para "salvar" al niño de una vida de delito. (...) Características del "welfare model" eran la informalidad y falta del debido proceso así como la indeterminación de sentencia, ya que el joven podía estar en custodia el tiempo necesario para su rehabiltación. Otra característica era la gran discrecionalidad otorgada a los jueces, a los "probation officers" y a los funcionarios de corrección juvenil, puesto que ellos estaban capacitados para establecer lo que mejor considerasen para cada delincuente juvenil." (Vol. Col. "Juvenile Justice Systems. An International Comparison of Problems and Solutions", Thompson Educational Publishing, Inc., Toronto, 2002, pp. 5-6).
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incluso, la probabilidad, de someter a medidas a menores (sin descartar las más graves) por hechos que no habrían cometido. Lo que sería, a todos los efectos y, sobre todo para ellos, desoladoramente destructor.5 Hoy, por ello, se propugna otro modelo de administrar justicia a adolescentes y jóvenes.(Si bien, los niños infractores, hasta una determinada edad, en todo caso no siempre uniforme en todos los países, no son sometidos, en muchos Estados, a jurisdicción alguna). 2. El “modelo de Justicia”. Es el modelo que acaba de insinuarse en el párrafo anterior. Auspiciado, en la actualidad, por la mayoría de especialistas, ha sido recogido, como veremos más adelante, en los textos jurídicos supranacionales y en los Ordenamientos jurídicos de al menos en parte de los Estados del área occidental. Se trata de un modelo que afecta a todo el sistema penal de menores. Se proyecta, efectivamente, al Ordenamiento jurídico-penal en toda su extensión. Es decir, que se propugna un Derecho penal propio para aquéllos, tanto en el ámbito del Derecho penal sustantivo, procesal-penal como penitenciario.6 * Por lo que atañe al Derecho penal sustantivo, aunque se parte de la misma tabla de infracciones y de los mismos principios generales que el de los 5 En este sentido lleva razón Nigel CANTWELL cuando comenta: "Sería seguramente utópico aspirar a la consecución de una sociedad en la que no exista el delito. Sin embargo, este objetivo es la proyección lógica de la mayoría de las actitudes y políticas que con mayor frecuencia abordan el problema de la delincuencia. Se trata de una lucha que se combate en dos frentes: "erradicar la delincuencia juvenil " y "proteger la sociedad" de los infractores, expulsándolos de ella. Éste es un legado del pasado que tenemos hoy y que crea un entorno muy hostil para que se pueda promover en él una nueva manera de pensar. Una manera de pensar según la cual el "Estado de derecho" no significa únicamente ajustar cuentas con los individuos que la violan, sino también asegurar que los derechos humanos de esos mismos individuos sean totalmente respetados. (...) El problema es que se le ha abordado en términos de luchar contra la delincuencia juvenil más que con el propósito de promover la "justicia juvenil". ("Nada más que la justicia", en UNICEF., "Justicia juvenil", Innocenti Digest, 3(1998) p. 16-17). 6 El profesor C. TIFFLER, consultor de UNICEF, en su magnífico trabajo de síntesis: "Modelos de justicia juvenil...", México, 2000, en pp. 3 y 7 escribe al respecto: "Este modelo se orienta hacia una protección legal de las personas menores de edad. Se da una clara separación de los conflictos sociales y familiares de los adolescentes y las conductas delictivas. Se da una separación entre las funciones administrativas y jurisdiccionales. Separando de esta manera las funciones asistenciales del Estado con las actividades jurisdiccionales. (...) De un modelo tutelar que consideraba a los jóvenes sin responsabilidad e incapaces de infringir la ley penal, se pasa a un modelo, que por el contrario establece la posibilidad de infringir y encontrar culpable a un joven por infracción de la ley penal y consecuentemente la posibilidad de imponerle una sanción con una connotación negativa. Como complemento de esta responsabilidad también surge obligatoriamente dentro de este modelo incorporado por la ley el tema de las garantías procesales, ya que no puede explicarse ni justificarse en un Estado de derecho la posibilidad de imputarse una sanción penal sin el cumplimiento de las garantías penales internacionalmente reconocidas para los adultos y las garantías especiales para el juzgamiento de los jóvenes en razón de su edad." A este respecto, asímismo, H.J. ALBRECHT: “Youth Justice in Germany”; en Crime and Justice. A Review of Research, Vol. 31 (2002) pp. 443 y ss.
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adultos, se aboga por la creación de una distinta gama de consecuencias, de un diverso y variadísimo abanico de sanciones, desprovistas, al menos formalmente, del carácter de penas. Se establecen, en efecto, medidas prevalentemente no privativas de libertad y orientadas a la reeducación. En todo caso, como se parte de los principios de culpabilidad y responsabilidad aplicables, ahora ya, a los menores infractores sometidos a este modelo de justicia, la medida imponible ha de obedecer, también, al principio de proporcionalidad. * En lo tocante al Derecho procesal-penal, se hace hincapié en que el proceso ha de ajustarse a las necesidades de ser plenamente garantista (han de observase los derechos y garantías procesal-constitucionales para con todas las personas imputadas). Y, por cuanto el menor es persona en evolución, en formación y, por lo mismo, especialmente vulnerable, ha de configurarse un proceso “en interés del menor”. Un proceso con, al menos, estas características: Proceso corto, con el mínimo número de formalidades posible y brevísimos plazos. Proceso igual o único. Con idéntico formato para todos los supuestos. Proceso flexible. Sea por la posibilidad de elección entre pluralidad de medidas a imponer, sea por las distintas alternativas posibles en cuanto a la culminación del proceso: resolución judicial, conciliación entre autor y víctima, puesta en práctica del principio o criterio de oportunidad, remisión del caso hacia servicios comunitarios..., suspensión “a prueba” del proceso7... Y es que no debe olvidarse que, aunque, por la propia naturaleza de las cosas, interviene la Autoridad judicial (Juez especializado de menores), ha de procurarse, siempre que sea aconsejable, dadas las circunstancias subjetivas y objetivas, desviar el proceso penal, en aplicación del principio de “ultima ratio” o “intervención mínima”, en congruencia con el principio de “subsidiaridad”, hacia ámbitos más favorables para el menor. Siempre, claro está, que se salvaguarden, de forma ponderada, la satisfacción de la víctima (a la que hay que admitir, desde el principio y suficientemente, en el proceso) y la defensa social. Por lo demás, el “superior interés del menor” que, como 7
Con respecto a la suspensión, "a prueba", comenta el precitado C. TIFFLER: "Resuelta la procedencia de la acusación, el Juez, de oficio o a solicitud de parte, podrá ordenar la suspensión del proceso, evitando la etapa del debate, en todos aquellos casos en los que procedería la suspensión condicional de la pena... De esa manera se logra el mismo objetivo con mayor celeridad, menor gasto de recursos humanos y económicos, mayor eficiencia y lo que es más importante, teniendo siempre como primer presupuesto el interés superior del joven. Ahora bien, esta suspensión del proceso tiene fines educativos también... Se debe anotar que sólo procede la suspensión del proceso a prueba en los casos en que proceda la ejecución condicional de la sanción de internamiento...: Cuando el menor realiza esfuerzos para reparar el daño. Por la falta de gravedad de los hechos cometidos. Para mantener la convivencia...educativa o laboral del menor. Para proteger la situación familiar y social en que se desenvuelve el joven. Cuando el menor de edad haya podido construir por sus propios medios un proyecto de vida alternativo." (Trab. cit. p. 9).
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ya ha quedado advertido, ha de inspirar este proceso, exige que éste se celebre con la adecuada confidencialidad.8 * Por lo que se refiere al Derecho penitenciario, en el espacio del “Modelo de justicia”, se le urge a ser coherente con los criterios de los correlativos Derecho penal sustantivo y Derecho procesal-penal. Es decir, si el Derecho penal sustantivo ha de constituirse como un Derecho con sanciones o medidas abiertas a la reeducación; si el Derecho procesal-penal ha de estar informado como un Derecho no victimizador del joven, adolescente o niño, al tiempo que propiciante de la medida adecuada a la personalidad y orientación criminal de aquéllos, el Derecho penitenciario, o “de ejecución”, de forma consecuente, debe servir, entonces, de marco jurídico para que el infractor, razonablemente capacitado para rectificar, para ser socialmente reinsertado, pueda llevar a cabo esta posibilidad. Ello, mediante una actividad desarrollable con ocasión del cumplimiento de la medida judicialmete impuesta, sistemáticamente programada de acuerdo a criterios científicos sobre la conducta, y voluntariamente asumida, que le conduzca a dicho fin. Creemos, en efecto, que al menor infractor que, al fin y al cabo, es un ser humano en desarrollo y, por ello, abierto, se quiera o no, a plurales derroteros teóricos y operacionales, no se le puede hurtar cualquier posibilidad razonable de rehabilitarse personal y socialmente. Con otras palabras: la posibilidad de entrar en los cauces del denominado “TRATAMIENTO RESOCIALIZADOR”. II.
CONCEPTO ADMISIBLE DE TRATAMIENTO RESOCIALIZADOR. JUSTIFICACIÓN TEÓRICO-PRÁCTICA DE ESTE TRATAMIENTO CON RELACIÓN A MENORES INFRACTORES 1.
El concepto de tratamiento resocializador
Como puede vislumbrarse por las reflexiones precedentes, este Tratamiento no consiste, en otra cosa, que en el conjunto coordinado de acciones, basadas fundamentalmente en conclusiones de las ciencias de la conducta, y encaminadas, con consentimiento del tratando y con el debido respeto a su dignidad humana, a reparar las fallas de su personalidad y a potenciar los aspectos positivos de la misma, con el fin de recuperarle para una pacífica convivencia con sus semejantes.9 8
Sobre este particular, por ejemplo: G. CAPPELAERE y E. VERHELLEN: "Human Rights and Juvenile Justice", University of Gante, 1998; A. GARAPON y D. SALAS: "Justice des mineurs: évolution d'un modèle", Librairie Géneral de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1995; COMISIÓN de Derechos Humanos del Estado de México: "Derechos Humanos y sistemas comparados de justicia juvenil: Coloquio internacional", CDH, Toluca, 1996. 9 Véase C. HERRERO HERRERO: "España penal y penitenciaria. Historia y Actualidad", I. E. P., Madrid, 1985, p.37.
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2.
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Justificación teórico-práctica del tratamiento resocializador para los menores infractores
Me parece, sobre este particular, cada vez más coherente, lo que ya hace algunos años, comentaba en una de las conclusiones de mi obra “España penal y penitenciaria”. Que, para recuperar al delincuente, hay que dirigirse al hombre integral en beneficio simultáneo del mismo y de la sociedad, procurando, para ello, “aprovechar, desde el respeto a su dignidad, todos los resortes de reacción del ser humano: sensibilidad a la amenaza, inclinación a aceptar lo equitativo, respuesta a la incentivación, capacidad de rectificación y de superación, con el fin de potenciar la convivencia.”10 Esta orientación “penitenciaria”, no tiene por qué efectuarse, respecto a todo supuesto, en lugar cerrado o en contexto oficialmente institucionalizado. Tampoco, por su propia naturaleza, puede ser impuesto. Aún más. El que se lleve a cabo, o no; de una manera o de otra, partiendo de que ha de ser voluntario, debe depender del perfil del menor delincuente. Si este perfil se muestra disuasorio, teniendo en cuenta, precisamente, el “interés superior del menor” y, al mismo tiempo, el principio de “defensa social”, es obvio que se ha de desistir. No ya en referencia a lugares abiertos, sino en cualquier otro lugar. Sin privar de él, por principio, a ningún menor, lo cierto es que el tratamiento, tal como aquí venimos concibiéndolo, está orientado, en la práctica, para los menores delincuentes que no caigan dentro de los que, más arriba, señalábamos como “extorsionistas violentos” y “delincuentes extremos.” Ni, tampoco, para los señalables dentro del círculo de algunos de los delincuentes contumaces (habituales y de amplio registro delictivo) y que incluíamos, también allí, en la categoría de “delincuentes generales”. Con los delincuentes que acabamos de de mencionar, frecuentemente enrolados en “bandas”, afectados por rasgos muy intensos de peligrosidad criminal y, por lo mismo, reacios decididos a someterse a tratamiento, no cabe este tratamiento. No parece que quepa otra posibilidad razonable, para ser salvado el derecho a la seguridad personal del resto de ciudadanos y el principio de defensa social, que la aplicación judicial, al menos como punto de partida, de medidas idóneas para salvaguardar tales fines. A cumplir, por lo demás, en centros de régimen interno para menores delincuentes. Aunque, ¡por que no!, debe dejarse la puerta activamente abierta a posibles casos de “rectificación” que permitan a los menores iniciar, mediante la oportuna ayuda, la sincera interiorización de los valores imprescindibles para vivir positivamente en sociedad. Es decir, cultivando, de forma suficiente, el respeto de sí mismos y del prójimo, la disciplina, el esfuerzo, el trabajo y la indispensable solidaridad. No otra cosa ha de perseguir el tratamiento científico resocializador en las sociedades democráticas. Pero hay que convencerse, y 10
Autor y Obra anterior, p. 610.
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actuar en consecuencia, de que todo esto tiene menester de formas de prevención o tratamiento sólidamente especializadas.11 A los menores delincuentes que no pertenezcan a esos grupos (delincuentes “marginales”, de baja capacidad delictiva, habituales de delincuencia menos grave, todos ellos delincuentes de “normalidad”12), ha de ofrecérseles, si es verdad que aceptamos las conclusiones más sólidas y moderadas de las ciencias empíricas del ser y actuar humanos, como, entre otras, la antropología, la psicología y la pedagogía, la posibilidad de su recuperación mediante el oportuno tratamiento. A llevar a cabo, con exclusividad o, al menos, con gran preferencia, en regímenes abiertos, institucionales si no hay otro remedio. 13 III.
LA IMPLICACIÓN DE LOS JUECES COMPETENTES EN LA APLICACIÓN Y PRÁCTICA DE ESTA INSTITUCIÓN
Parece poco dudoso que, para poder conseguir aquellos objetivos, debe reputarse como imprescindible, o al menos muy conveniente, la implicación activa, en ellos, de los jueces “naturales”, a quienes, por lo demás, debe exigírseles una auténtica especialización. No sólo jurídica, sino también en relación con los conocimientos fundamentales y conclusiones más maduras y contrastadas de las ciencias empíricas de la conducta. En la actualidad, están surgiendo, precisamente, en algunos países (en el norteamericano Estado de Florida, por ejemplo) los denominados “Juzgados Terapéuticos” (también para “quinceañeros” o de “menores”) que se sirven de su jurisdicción para resolver, basándose en el tratamiento por ellos supervisado, conflictos y problemas conectados con la delincuencia, la desviación o marginación de éstos. Al menos, de los relacionados con la criminalidad menos grave. En esos y otros supuestos, están consolidándose nuevos planteamientos judiciales en torno a postulados de una “Justicia Terapéutica” del menor. La “Justicia Terapéutica se propone aprovechar los elementos terapéuticos integrantes de la ley, esquivando los antiterapéuticos, mediante la aplicación competente de los principios de las ciencias del comportamiento, sin lesionar los valores propios del proceso. Para ello se requiere la implicación activa de los jueces, utilizando su jurisdicción no sólo para impartir “nuda jus11
Sobre este particular, "Les politiques de prévention:empilement et confusion", en "Travaux parlamentaires du Sénat Français, Chapitre III, Paris, 2003. También, A. NOVELLETTO: "Se l'operatore resta solo", ponencia ofrecida en "Adolescenti affidati ai Servizi...", Seminario tenuto a Roma il 26 maggio 2000, en l. c., pp. 17 y ss. 12 A este respecto puede verse C. HERRERO HERRERO: "Tipos de menores delincuentes con rasgos de personalidad estadísticamente normal, o próximos a la normalidad", en su estudio "Tipologías de delitos y de delincuentes en la delincuencia juvenil actual. Perspectiva criminológica", en Actualidad Penal, Sem. 4-10 nov. 41(2002) pp. 1094 y ss. 13 Ver C. HERRERO HERRERO: "Tratamiento penitenciario. Institución incluíble en el ámbito de la prevención"; en Revista de Documentación del Ministerio del Interior, 6 (1994).
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ticia”, sino para motivar que los sujetos correspondientes acepten los medios necesarios para evitar caer en reincidencia, haciéndose por aquéllos seguimiento y, en consecuencia, bajo su conformidad y control.14 En los supuestos menos graves de delincuencia juvenil, suele tratarse de menores infractores que, con gran frecuencia, proceden de suburbios totalmente abandonados a su suerte, desorganizados, sin espacios para una elemental y correcta socialización, de hogares aparentemente normales, carentes de modelos educativos válidos, o de contextos familiares no transmisores de afecto ni de orientación personal y socialmente constructiva. Por eso, lo que aquí menos procede es dar preponderancia a la reprensión o al castigo. Lo importante ahora es, como advierte M. GASPARINI, que el preadolescente o adolescente se paren a percibir los profundos movimientos psicológicos propios de su fase evolutiva y los mecanismos puestos en acto para afrontarlos. Para ello, de lo que primeramente tiene necesidad es de identificarse o de entrar en sintonía con el educador y así hacer frente a los problemas puestos ya de manifiesto (exhibidos) con su conducta.15 IV.
ADECUADA COMPRENSIÓN DEL TRATAMIENTO PARA EVITAR REACCIONES INIDÓNEAS EN LA POLÍTICA CRIMINAL RELACIONADA CON MENORES INFRACTORES
Para una mejor comprensión, por otra parte, de lo que ahora venimos comentando, debe tenerse en cuenta que una grandísima mayoría de menores infractores se sitúan en el espacio de la delincuencia leve y menos grave. Según, en efecto, diversidad de trabajos de campo, la delincuencia juvenil habitual y grave y, sobre todo, la muy grave, se concentra entorno a un número notablemente minoritario de sujetos activos16. 14
Sobre esto, ver el Vol. Col. "Judging in a therapeutic key: Therapeutic Jurisprudence and the Courts", Edit. B. J. WINICK y D. B. WEXLER, 2003. 15 M.GASPARINI: "Il trattamento dell'adolescente antisociale nell' esperienza milanese", ya cit., p. 8. 16 En este sentido, CHADEVILLE-PRIGENT, en su trabajo ya cit. "Jeunesse. La délinquance juvénile", p. 3, después de expresar su preocupación por la evolución del fenómeno que analiza, advierte que "se nota una concentración de la delincuencia en una minoría de jóvenes. Así, según los estudios publicados por el Centro de Investigaciones de Educación Sobrevigilada de Vaucresson, el 70% de los delincuentes comparecen una sola vez ante la jurisdicción de menores (sin que se disponga para ellos un especial dispositivo educativo) y sin que vuelvan a reincidir, pero el 16,5% de los menores delincuentes representan, ellos solos, el 50% de los juicios celebrados. Un estudio norteamericano efectuado en 1972 por Wolfgang sobre la delincuencia conocida va en el mismo sentido: para 9.945 jóvenes nacidos en Filadelfia en 1945, 627 muchachos (o sea el 6%), que habían cometido cinco delitos o más, eran responsables de la mitad del conjunto de delitos y de dos terceras partes de los delitos violentos." Lo mismo, el estudio ya señalado "Orientation pour la prévention", en "Repertoire-synthèse sur la prévention de la criminalité, Centre International de Prévention de la Délinquance, 1997.
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Por ignorar, o pasar por alto, la precedente realidad, la opinión pública y no pocos dirigentes de la comunidad se lanzan, cada vez con más intensidad y con ocasión de delitos o crímenes, a veces de enorme gravedad, cometidos por menores, a orquestar, de forma indiscriminada, campañas contra el modelo reeducador y resocializador, en bloque, de la correspondiente administración de justicia. Sin distinguir, en absoluto, la delincuencia, casi siempre menos grave, de una inmensa porción de menores y la delincuencia muy grave, o grave y habitual, de una minoría acusada de los mismos, y con la que, en consecuencia, como queda referido, ha de seguirse un trato netamente diferenciado, en virtud, sobre todo, a su tendencia pronunciada de refractariedad a ser tratados y a “rectificar”.17 En el precedente sentido, R. RICCIOTTI ha podido comentar que, sin analizar los aspectos criminológicos de la delincuencia de los menores y sin tener presente las funciones del Derecho punitivo de los mismos: “En cualquier tiempo, bajo la onda de la emoción a causa de horrendos delitos cometidos por menores, o mayores incapacitados para entender y querer, la prensa se ha lanzado a una campaña de críticas genéricas y absolutamente desinformadas contra la ley y contra los magistrados que la aplican (o, según los gustos, la desaplican). Muchos parlamentarios han recibido el mensaje y han avanzado propuestas (como la de bajar a doce años el umbral de la imputabilidad ) sin conocer los verdaderos problemas de la legislación juvenil. Y sin caer en la cuenta de que los problemas son atribuidos a aquella legislación que el Parlamento aprobó como iluminada y salvífica en el no lejano 1988. De esta manera periódicos y políticos terminan por arrojar fuera, como se dice, junto con el agua sucia, también al niño. Con ello se corre el riesgo de actuar pendularmente (andadura típica de la legislación italiana); o sea, de pasar de una legislación de indulgencia por la indulgencia a una legislación semejante a la de muchos Estados de América, que manda a la silla eléctrica también a menores (que lo eran en el momento de cometer el delito)”18. 17
Harry LOVE, al afirmar, siguiendo trabajos de campo (BAKKER y RILEY,1997; ZAMPESE,1998) que un pequeño grupo (menos del 10%) que perpetran la mitad, al menos, de la delincuencia de menores, y que sólo una pequeña proporción de jóvenes infractores "delinque reiterada y seriamente", añade que es, precisamente, este grupo de jóvenes delincuentes los que pasan a disposición de la jurisdicción del "Departamento de Correcciones" con altas "ratios" de reincidencia. Asegurando, en torno a ellos, que: " Están ya inmersos en una vida de crimen y no han respondido a previos intentos de prevenir una posterior complicación con el sistema de justicia criminal. No obstante, una vez bajo la jurisdicción del Departamento, alrededor de un quinto de ellos no reincidían y sería ineficaz dirigirles a un tratamiento psicológico." "Best use of Psychological Service Treatment Resources", Departament of Corrections (USA), 1999, p.21. 18 R. RICCIOTTI: "Adolescenti pericolosi, como trattarli? Riflessioni sulla giustizia penale minorile", en Identità Europea, novembre, 2001, p. 2
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El tratar la delincuencia juvenil, no ya acudiendo a esos casos extremos de imposición de pena de muerte, sino, aún, aplicando a los menores la tan repetida “tolerancia cero”, por la que, si un menor comete tres delitos (“Three Strikes”), ha de ser condenado, automáticamente, a ir a prisión como si fuera adulto, por Tribunales de adultos,19 no resuelve, ni siquiera a medio plazo, la delincuencia. Al contrario, va a cuantificarla a mayor y, sobre todo, a cualificarla en ese mismo plazo. Un enfoque semejante no hace más que “retirar de la circulación” a los menores infractores, pero no les otorga oportunidad de verdadera rectificación. Cuando retornen a la sociedad, es seguro, dado el ambiente respirado en las prisiones, que su capacidad delincuencial no sólo no haya menguado sino que, con probabilidad, se habrá potenciado fuertemente. Existe, entre muchos estudiosos especializados, y no pocos “prácticos”, la convicción de que la simple vida en prisión, hecha de intimidación permanente hacia el interno, no suele influir, de forma positiva, en los delincuentes.20 V.
ORIENTACIONES Y CONTENIDOS PRÁCTICOS DEL TRATAMIENTO RESOCIALIZADOR
Son, por lo demás, muchos los especialistas que, siguiendo el dictamen de las principales ciencias empíricas del comportamiento, insisten en que la puesta en práctica de tratamientos científicos, distintos según la prevalente 19
A este respecto, T. W. HARACHI: "A prevention science framework aimed at delinquency", en Resource Material Series, nº 59, p.183. 20 En este sentido, por ejemplo, en el estudio "Juvenile Crime in New South Wales Report: Crime Prevention Strategies", Crime Prevention Division, NSW Attorney General's Department, Sydney NSW, 2000, 6.1, dos últimos párrafos, se dice: "Las prisiones no rehabilitan a los delincuentes. Un estudio, al respecto, señala que las oportunidades de un preso de ser de nuevo arrestado, a los dos años de excarcelación, era igual a las oportunidades de ser arrestado en el tiempo de admisión." Que: "La percepción de los delincuentes juveniles en torno al riesgo de detención y a la severidad del castigo no tiene efectos relevantes sobre la probabilidad de tornar a delinquir y no está ligada a su encarcelamiento. Esto ha sido conformado en un más amplio estudio, llevado a cabo en seis ciudades de EE.UU., patrocinado por el Centro (Office) de Justicia Juvenil y el Instituto Nacional de Justicia Juvenil. Este estudio ha descubierto que aquellos que expresaban un mayor sentido de civilidad, "autoimágenes" de honestidad, observancia de la ley y remordimiento de sus anteriores delitos, son los que menos probabilidad tienen de recaer. Los programas basados en la reparación y trabajo al servicio de la comunidad eran más efectivos en la reducción de la conducta ilegal que la tradicional "probation" durante el periodo de seguimiento. Está más que de sobra constatado que el brote de la delincuencia juvenil, el pobre esquema educacional y la conducta violenta están profundamente enraizados y, a menudo, pueden ser retrotraídos a la experiencia de la temprana niñez. La endeblez de las medidas punitivas para tratar con éxito estas realidades es demasiado evidente."
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raíz criminógena del menor, vienen produciendo aceptables resultados cuando se cumplimentan de forma suficiente e integradora. En esta línea estarían las intervenciones de carácter biológico (“Pharmacological Interventions”), las de carácter cognitivo-conductuales (v.gr., amaestramiento en las habilidades sociales o ”Social Skills Training”), en la capacidad de resolver problemas interrelacionales o personales (”Problem Solving skills”), las de carácter terapeútico multisistemático (“Multisystemic Therapy, MST...“) Habiéndose de destacar, por otra parte, que la orientación y consejo individualizados hacen que tales técnicas se conviertan en más efectivas. Lo mismo que su impartición en sedes no oficialmente institucionalizadas. Sin ignorar que tales tratamientos han de revestir, también, entre otras características comunes, la suficiente duración, la de ser un auténtico proyecto de ayuda para el menor, gran atención a la integridad del tratamiento, propiciación y vigilancia de la salud mental personal con preferencia a la formal administración de justicia, además del seguimiento y evaluación, en lo posible, del proceso.21 VI.
ESPECIALIZACIÓN GRADUALMENTE CUALIFICADA DE LOS SUJETOS ACTIVOS DE ESTE TRATAMIENTO
Se ha advertido ya, la especialización cualificada ha de exigirse al personal director y supervisor del tratamiento, incluyéndose, aquí, a los Jueces de Menores, a quienes se le puede aplicar las siguientes reflexiones recogidas en la “Introducción” al libro, ya citado, “Judging in a therapeutic key...”: “De la misma forma que los jueces que tratan casos anti-trust necesitan entender principios básicos de economía y los jueces que trabajan en casos sobre patentes necesitan comprender principios básicos de ingeniería, los jueces que actúan en un servicio de resolución de problemas, trabajando como lo hacen con problemas humanos, necesitan conocer algunos principios de Psicología, la ciencia de la conducta humana. Deben tener presente que están funcionando como agentes terapéuticos y que de cómo interactúen con los sujetos que comparecen ante ellos, se seguirán consecuencias inevitables para las posibilidades de rehabilitación de estos individuos; esto es, para que ellos puedan enfrentarse a sus problemas subyacentes.”22
21
Sobre este particular, puede verse, entre otros: R.B. McCAL: "Efectiveness of Treatment for violent juvenile delinquents", en Clinical Psychology Review, 13 (1994) pp.133-167. D. G. CORNELL: "What works in youth violence prevention", Virginia Youth Violence Project, University of Virginia, 1999. 22 "Introducción" al libro mencionado en texto, ya citado, p. 5. De esta "Introducción" existe versión castellana en Internet. (http://www. Therapeuticjurisprudence.org/).
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VII.
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CONCLUSIONES CRIMINOLÓCICO-DOCTRINALES EN TORNO AL TRATAMIENTO DE REFERENCIA
Si lo que acaba de exponerse es cierto (desde luego, parece seriamente fundado) la conclusión es que ha de mantenerse, con perfeccionamiento progresivo, el sistema de administración de justicia de menores, basado en los principios de reeducación y resocialización social en concordancia con los principios de “en interés superior” del menor y de “defensa social” y de “satisfacción justa” de la víctima. Habiéndose de intensificar el principio de “defensa social”, sin cerrarse al resto, en los supuestos de menores delincuentes circunscritos a formas de delincuencia muy grave o habitualmente grave, que representan dificultades casi insalvables para aceptar voluntariamente y con perspectivas de algún éxito, el mencionado tratamiento. A veces, en esta clase de delincuentes, se presenta como inaccesible, por no encontrar las claves de interlocución comprensiva para ello, el acceso al universo interior del adolescente, refractario, oscuro y hasta intensamente provocador. 23 No puede olvidarse tampoco que, como ponen de manifiesto trabajos de campo llevados a cabo en algunos países, es mucho más barata, económicamente hablando, una política criminal, basada en tales principios, que la política criminal inspirada en la de la simple y llana represión.24
23
Ver, por ejemplo, C. STEFANELLI: "Un disagio inascoltato", en Atti del Seminario tenuto a Roma, 26 maggio, 2000, en l. ya c. pp. 30 y ss. 24 El seguimiento de la política "Tolerancia Cero", durante un año, en California, por ejemplo, alcanzó, según manifiesta T. W. HARACHI, citando un trabajo de GREENWOOD y otros (1996) la diferencia de gasto de 1 a 5 (cinco billones de dólares frente a 1 de las políticas más extendidas de prevención), resultando, además, menos efectiva. (Trab. ya cit., p.183).
Capítulo décimo
LA PREVENCIÓN DE LA DELINCUENCIA DE MENORES EN EL ÁMBITO JURÍDICO. LOS TEXTOS JURÍDICOS ESPECÍFICOS DE CARÁCTER SUPRANCIONAL (O.N.U.)
I.
OBSERVACIONES PREVIAS
Acabamos de desarrollar las instituciones de la Prevención y el Tratamiento resocializador en un plano prevalentemente doctrinal y criminológico. Vamos a analizarlas, ahora, desde la perspectiva del Derecho positivo (Derecho positivo en sentido amplio) examinando, para ello, los textos jurídicos supranacionales e internacionales específicos más relevantes (O.N.U. y U.E.) y los Ordenamientos jurídicos, al respecto, de algunos Estados que consideramos especialmente representativos. Pretendemos, en primer término, estudiar cómo se hace referencia, en tales Textos y Ordenamientos, a la prevención de la delincuencia de menores, en el sentido en que, aquí, venimos entendiéndola. Luego examinaremos el Tratamiento. El estudio comparado de las legislaciones de diversos Estados y esos Documentos entre jurídicos y doctrinales aceptados por un número notabilísimo de aquéllos, al igual que acontece con la puesta en relación de trabajos científicos, referidos a aproblemas y soluciones en torno a realidades homólogas (aquí, la delincuencia de menores), suele aportar resultados positivos en orden a enfocar y atajar dicha realidad. Los problemas vividos y las soluciones ofrecidas, respectivamente, en diversidad de países, sobre todo en la medida que posean marcadas afinidades políticas, económicas, sociales, culturales..., pueden ayudar tanto a los responsables de la política criminal como a los profesionales de esta especialidad, a enfocar con más amplio y fundado crititerio, las estrategias más adecuadas y eficaces con que hacer frente a aquéllos. Aún más. La convergencia, en determinadas orientaciones en torno a problemas tan complejos como el de la delincuencia juvenil, de multitud de países, heterogéneos en sus modelos sociopolíticos y culturales, habrá que tenerla muy en cuenta por ser indiciaria de las razones del sentido común, que han de incorporarse a los correspondientes enfoques y soluciones.(Al margen de lo que tales países luego hagan en la práctica). He aquí por qué afrontamos el examen detallado de tales textos jurídicos y de tales legislaciones. En este Capítulo, como acabamos de decir, empezamos analizando la prevención de la delincuencia de menores en los Textos jurídicos supranacionales (ONU). En el Capítulo siguiente, serán examinados, respectivamente, sobre este particular, algunos Documentos jurídicos de la U.E. y los Ordenamientos jurídicos de los precitados Estados. En Capítulos posteriores se abordará la figura del Tratamiento resocializador en las mismas fuentes.
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II.
LA PREVENCIÓN DE LA DELINCUENCIA DE MENORES EN LOS TEXTOS JURÍDICOS ESPECÍFICOS DE N.U. SUS PRECEDENTES
Nada nace por generación espontánea. Estos documentos de N.U. se presentan, por ello, como la síntesis y expresión madura de lo que venían ofreciendo e inculcando, años antes de la aparición de los mismos, la doctrina jurídico-penal más centrada, las orientaciones criminológicas socio-personalistas y las conclusiones más equilibradas de otras ciencias del comportamiento, como la psicología diferencial o la pedagogía... (A estas doctrinas, orientaciones y conclusiones hemos dedicado, creo que suficientemente, los Capítulos precedentes de esta Obra y a ellos me remito). Recuérdese, no obstante, que, de ellas, podría muy bien deducirse que existió una larga fase previa donde no había categorías integradoras de prevención de la delincuencia y donde el sistema de justicia de los niños era el de los adultos con muy escasos matices. Fue, en efecto, a partir de la mitad del siglo XIX, con la sucesión de los diversos sistemas de justicia para menores, cuando surgieron “maneras” preventivas pegadas a las medidas estrictamente judicializadas, aplicadas por los recién surgidos Juzgados de menores. Orientadas, sin embargo, con absoluta primacía, a objetivos de seguridad y, si apenas, al bien del menor. Desde los precedentes criterios parece que han de interpretarse el sistema de justicia inspirado en el positivismo y el sistema tutelar (informado, sobre todo, en las corrientes de la vieja “Defensa social”).1 Iba a cambiarse de rumbo, iniciada la década de los ochenta, con el sistema ahora denominado “medelo de justicia”(más arriba descrito), compatible con las prácticas de prevención en sentido actual y con las orientaciones alternativas a los procesos jurisdiccionalizados. Ése último sistema apunta, de forma firme, a considerar al menor como titular de derechos y garantías, también los procesales. Distingue entre situaciones patológicas o irregulares (que han de ser tratados mediante instrumentos de 1
El primero de estos sistemas partía de que los comportamientos delincuenciales o simplemente indiciarios de peligrosidad social, atribuibles a menores, debían ser explicados por la existencia, en éstos, de alguna anomalía o patología de carácter morfológico, fisiológico, psicológico...y, por lo mismo, había que actuar "tutelarmente" sobre ellos con el fin de evitar los "efectos" de tal etiología sobre la sociedad. El punto de partida del segundo de los sistemas era la presunción de que el niño que delinquía estaba afectado por alguna situación irregular, debida a carencias familiares, escolares, comunitarias. La "justicia", a través del juez de menores, debería ejercer su protección sobre ellos, sin apenas límites legales de competencia, a la manera del "buen padre de familia", con el fin de arrancarlos de aquella situación, incluso antes de que delinquieran. En ambos sistemas, el niño, como puro "objeto" de derecho (aquí manifestado en la presunta protección), brillaban por su ausencia las garantías procesales más elementales. (En este sentido, por ejemplo, en España, la Ley de Tribunales Tutelares de Menores, de 11 de junio de 1948; en Francia, la Ordenanza de 2 de febrero de 1945; en Italia, el RD. de 20 de julio de 1934... Naturalmente, incluyendo las reformas de tales textos hasta finales de los setenta del pasado siglo).
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prevención primaria y secundaria, al margen de cualquier jurisdicción) en que los menores podrían quedar envueltos, y los comportamientos delictivos, en los que podrán, o deberán en su caso, intervenir, como “ultima ratio”, los jueces competentes. En todos los supuestos, con garantía de la dignidad y respeto de derechos fundamentales del menor. La finalidad, en estos ámbitos integradores de intervención, sin descuidar la defensa social y la satisfacción de la víctima, está marcada por perseguir la reeducación y reinserción social del niño, adolescente o joven. A la postre, sin prescindir nunca del verdadero interés del menor. Pues bien. Los instrumentos de Naciones Unidas, en relación con la delincuencia de menores, han venido a recepcionar los principios fundamentales y orientaciones de este último sistema. Precisamente, la mayoría de estudiosos de estos problemas están de acuerdo en que la promulgación de: “Convención General de los Derechos del Niño”(20 de noviembre de 1989)2 oficializa la necesidad de rompimiento con las concepciones, al respecto, de las legislaciones precedentes.3 En la precitada “Convención”, Constitución de los derechos del niño con vocación de universalidad, se recogen de modo esquemático, a veces de forma implícita o insinuante, cómo ha de tratarse la delincuencia del menor, centrándose en su protagonista. Y puede deducirse de la misma la menesterosidad, para ello, tanto de la prevención como del tratamiento. Requeridos, desde luego, por “el interés superior del niño” y por otros principios, enunciados ya por su predecesora, la “Declaración de los Derechos del Niño”4, nacida en el lejano noviembre de 1959. Y es que, ahora, la filosofía sociopolítica de base anuncia, con claridad, que su centro directo y prioritario de constructiva atención no son los entes abstractos ni las estructuras colectivas (sociedad, orden público, seguridad ciudadana...), sino las personas concretas. Aquí, los menores. Porque, al fin y al cabo, esa es la mejor manera de proteger a la sociedad y sus prerrogativas irrenunciables, en orden a la convivencia.5 2
Esta "Convención" obedece a Resolución 44/25 de la Asamblea General de N.U., de 20 de noviembre de 1989. 3 A este respecto, puede verse: C. TIFFLER SOTOMAYOR:"Derecho penal de menores y Derechos Humanos en América Latina", Univ. de Costa Rica, 1994. 4 Esta "Declaración" se remonta al 20 de noviembre de 1959, proclamada por la Asamblea General de N.U. en Resolución 1386(XIV). 5 Así, el segundo de los Principios de la ”Declaración de los Derechos del Niño”, de 1959, dispone que: "El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño". Y el Principio séptimo del mismo Documento señala que: "El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación..." Veremos cómo la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989, subrayará, de forma muy intensa, esta misma dirección.
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En idéntica orientación, y de forma más clara y extensa, han ido surgiendo los documentos específicos de la misma Institución: “Reglas Mínimas de las naciones Unidas para la Administración de justicia de Menores”(“Reglas Beijing”, de 29 de noviembre de 1985)6, “Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los menores privados de libertad”(14 de diciembre de 1990)7, “Directrices de las Naciones unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil”(“Directrices de Riad”, de 14 de diciembre de 1990)8 y “Declaración sobre los “Principios Fundamentales de justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder”(29 de noviembre de 1985).9 III.
ESTUDIO SISTEMÁTICO DE LA PREVENCIÓN DESDE ESTOS TEXTOS
Del estudio sistematizado de esos Documentos puede concluirse razonablemente, en efecto, que hacer frente a la delincuencia de menores exige, de forma imprescindible, no soslayar ningún extremo del problema. Lo que implica, dentro del respeto de los derechos del niño en todas sus vertientes, poner en práctica la prevención en su triple forma10.(Luego, y en el mismo sentido, hablaremos del tratamiento resocializador, “penitenciario”, en su caso. Haremos alguna referencia, como asuntos concatenados que son, a la salvaguarda del principio de defensa social y a la necesaria toma en cuenta de las víctimas). Vamos a ver, ahora, con algún detalle, las áreas de la prevención. ¿Cómo se aborda, entonces, la Prevención de la delincuencia en tales Documentos?11 Vamos a verlo a continuación, empezando por la prevención primaria. 6
Estas "Reglas Mínimas" fueron promulgadas por Resolución 40/33 de la A. G. de N. U., el 29 de noviembre de 1985. 7 Estas "Reglas" las hizo públicas la A. G. de N. U. por Resolución 45/113, de 14 diciembre de 1990. 8 Las "Directrices de Riad", "Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la delincuencia juvenil", surgen con la Resolución de la A. G. 45/112, de 14 de diciembre de 1990. 9 Esta "Declaración" sobre justicia para las víctimas, que no es específica para la justicia juvenil, fue proclamada por la A. G. de N. U. en Resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985. 10 No puede olvidarse que ya el Sexto Congreso de N.U. sobre la Prevención de la delincuencia y Tratamiento del delincuente, celebrado en Caracas, en 1980, advertía que todo programa de prevención del delito, para ser efectivo, ha de estar cimentado en las peculiaridades sociales, culturales, políticas y económicas de cada país, haciéndole tomar parte, además, del proceso de planificación para el desarrollo. 11 Aunque ahora nos interesa hablar de estos Documentos concretos, por ser los últimos y los más relevantes respecto al asunto de la prevención de la delincuencia juvenil, ha de decirse que N.U. se ha interesado por esta clase de prevención en casi la totalidad de sus Congresos sobre prevención de la delincuencia y tratamiento del delincuente. En este sentido lleva razón G. CAPPELAERE cuando, en su "Introducción" a las "Directrices de Riad" (Universidad
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IV.
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LA PREVENCIÓN PRIMARIA EN ESTOS DOCUMENTOS
A ella se alude ya, de forma frecuente, aunque de modo implícito, en la “Convención sobre los Derechos del Niño”. Se refiere, en efecto, a la misma, cuando dice reconocer que el pleno y armonioso desarrollo de la personalidad del niño (=”todo ser humano menor de dieciocho años de edad...”)12 exige “crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión.” Cuando se proclama que el niño ha de protegérsele frente a toda clase de explotación económica y laboral, sexual, contra el consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas y de su utilización como medio en la producción y tráfico ilícitos de las mismas. Cuando se obliga a los Estados Partes a tomar toda clase de medidas legales para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños “para cualquier fin o en cualquiera forma”13. Cuando, siguiendo a la ya añeja Resolución de N.U. 2037(XX)14, se advierte a Estados e instituciones fundamentales de la socialización del menor (padres, centros de enseñanza, medios de comunicación...) que, para que el niño pueda estar preparado para llevar una auténtica vida independiente en sociedad, ha de ser educado en un conjunto de valores. Valores que propicien y fomenten la convivencia: espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad... Se recalca además, con ese mismo fin, que la educación ha de centrarse en: “Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades. (...) Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de Naciones Unidas. (...) Inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del país en que vive, del país de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya. (...) Preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, 11
de Gante, Centro de Derechos de los Niños, 2001, p. 2) señala que, precisamente, fue el debate sobre la prevención de la delincuencia juvenil el que atrajo "el mayor número de participantes durante el primer congreso (Ginebra, 1955). La delincuencia juvenil fue considerada como una amplísima categoría, que incluía problemas relacionados con los delincuentes jóvenes, pero también con los delincuentes abandonados, huérfanos o mal adaptados. Ya en el segundo congreso (Londres,1960) se recomendó limitar el concepto de delincuencia juvenil a las violaciones del derecho penal. Excluyendo prácticamente los comportamientos antisociales o rebeldes, que conllevan el paso a la vida adulta." 12 Art. 1 de la "Convención". 13 Ver "Convención ", respectivamente, en Preámbulo, arts. 32, 33, 34, 35, 36... 14 Esta Resolución 2037/(XX), de 7 de diciembre de 1965 es la referente a la "Declaración sobre el Fomento entre la juventud de los Ideales de Paz, Respeto Mutuo y Comprensión entre los Pueblos".
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nacionales y religiosos y personas de origen indígena. (...) Inculcar al niño el respeto del medio ambiente natural.”15 Las mismas “Reglas de Beijing”, ya en su mismo inicio, tienen en cuenta la “prevención primaria”, al proponer que: “Los Estados Miembros” procurarán, en consonancia con sus respectivos intereses generales, promover el bienestar del menor y de su familia. Y que: “...Se esforzarán por crear condiciones que garanticen al menor una vida significativa en la comunidad fomentando, durante el periodo de edad en que el menor es más propenso a un comportamiento desviado, un proceso de desarrollo personal y educación lo más exentos de delito y delincuencia posible.”16 Es, no obstante, en su Documento específico, “Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil”(“Directrices de Riad”) donde queda más patente la relevancia de la “prevención “ en su globalidad como forma de encarar la delincuencia de menores17. En su número III. 9., da una visión panorámica y muy esquemática de lo que debe abarcar lo que el Documento llama Prevención General. Hace referencia, sobre este particular, a que debería integrar: Formulación, “en todos los niveles del gobierno, de planes generales de prevención”, comprensivos, entre otras cosas, de: Análisis a fondo del problema y reseñas de programas y servicios, facilidades y recursos disponibles; de funciones bien definidas de los organismos, instituciones y personal competentes que se ocupan de actividades preventivas; de mecanismos para la coordinación adecuada de las actividades de prevención... de políticas, estrategias y programas basados en estudios de pronósticos que sean objeto de vigilancia permanente y evaluación cuidadosa en el curso de la aplicación; de métodos para disminuir eficazmente las oportunidades de cometer actos de delincuencia juvenil. Se enfatiza, asimismo, en la necesaria continuidad participativa de la comunidad mediante una amplia gama de servicios y programas, en la estrecha cooperación interdisciplinaria entre los gobiernos nacionales, provinciales y municipales; en la participación del sector privado, de ciudadanos representativos de la comunidad interesada en en esta tarea de recuperación del menor. Se insta a la acogida cooperadora de organismos laborales, de organismos relacionados con 15
Véase " Convención..." en Preámbulo, y, sobre todo, en art. 29. Primera Parte. Principios Generales. 1. Orientaciones Fundamentales. 1.1 y 1.2 de dichas "Reglas". 17 Este Documento, siguiendo la dirección del ya citado Congreso de N.U. de 1980, entiende de forma restringida el concepto de delincuencia juvenil. En su número (art.) 56 dice: "A fin de impedir que prosiga la estigmatización, victimización y criminalización de los jóvenes, deberán promulgarse leyes que garanticen que ningún acto que no sea considerado delito ni sea sancionado cuando lo comete un adulto se considere delito ni sea objeto de sanción cuando es cometido por un joven." 16
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el cuidado del niño, con la educación sanitaria, de organismos sociales. Se subraya, como no podía ser de otra manera, la adecuada y especializada intervención de los organismos judiciales y de los servicios de ejecución de la ley en lo que atañe a la adopción de medidas coordinadas para prevenir la delincuencia juvenil y los delitos de los jóvenes. Se propicia la actividad participante de los jóvenes en las políticas y en los procesos de prevención de la delincuencia de menores, y se hace hincapié en la utilización suficiente de los recursos comunitarios, y en la aplicación de programas de autoayuda juvenil y de indemnización y asistencia a las víctimas. Se indica, a los mismos efectos, la presencia imprescindible de personal especializado a todos los niveles. De la “prevención primaria” (sin nominarla) se hace eco ya en sus tres primeros “Principios fundamentales”, al advertir que:”La prevención de la delincuencia juvenil es parte esencial de la prevención del delito en la sociedad.” Y que la misma se lleva a cabo: “Si los jóvenes se dedican a actividades lícitas y socialmente útiles, se orientan hacia la sociedad y enfocan la vida con criterio humanista...” Porque, entonces:”... Pueden desarrollar actitudes no criminógenas.”(Principio 1.) Se considera, asimismo, que: “Para prevenir eficazmente la delincuencia juvenil es necesario que toda la sociedad procure un desarrollo armonioso de los adolescentes, y respete su personalidad a partir de la primera infancia.”(Principio 2.) Todo esto, por lo demás, urge a que se fije la atención en el niño sin convertirlo, precisamente, en centro pasivo de contemplación, sino en sujeto interactivo de la actividad benefactora. Porque los jóvenes, se dice, han de desarrollar “una función activa y de asociación en la sociedad y no deben ser considerados meros objetos de socialización o control.”(Principio 3.) Papel esencial, en tales objetivos, ha de atribuirse a los adecuados procesos de socialización. Sobre todo, la primaria. Insiste, por ello, el Documento en que: “Deberá prestarse especial atención a las políticas de prevención que favorezcan la socialización e integración eficaces de todos los niños y jóvenes, en particular por conducto de la familia, la comunidad, los grupos de jóvenes que se encuentran en condiciones similares, la escuela, la formación profesional y el medio laboral, así como mediante la acción de organizaciones voluntarias.” Haciéndose hincapié, por otra parte, en que ha de respetarse la evolución y desarrollo de los menores, recibiéndoles “como copartícipes en los procesos de socialización e integración”. En congruencia con ello, se hace observar que toda sociedad ha de mirar especialmente por satisfacer las necesidades y bienestar de la familia y sus integrantes, así como su integridad, pues sólo así podrá cumplir con sus funciones de primera responsable en la integración social primaria del menor. Y, precisamente por esto, los Gobiernos han de procurar que a los niños, a quienes no les sea posible criarse en este contexto de estabilidad familiar propio, puedan acceder a hogares alternativos. Especial auxilio habrá de prestarse a los niños de fami-
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lias con problemas, creados con ocasión de bruscos cambios económicos, socioculturales... o por razones de emigración o de conflictos de cultura y subsistencia. Necesario, a tales efectos, se presenta, también, el fenómeno de la enseñanza y educación públicas que, en cooperación con los padres, las organizaciones comunitarias y otros organismos dedicados a actividades de educación y formación juveniles, está llamado a fomentar, de forma constructiva, el desarrollo integral de los menores, su participación en tareas comunes (de compañeros y comunitarias) y en la propia actividad educadora, a crear espíritu de pertenencia a los distintos ámbitos de la propia estructura social... Y, por supuesto, a procurar interiorizar valores imprescindibles o muy convenientes para una civilizada convivencia: respeto de las opiniones ajenas, diferencias culturales... Más los ya arriba repetidos: fomento de la identidad propia y de las características culturales del niño, de los valores sociales del país en que vive, de los derechos humanos y libertades fundamentales... Todo ello, en un contexto de apoyo emocional a los jóvenes y exento de maltratos físicos y psicológicos. Se advierte, también, que se deberán orquestar políticas de prevención con respecto al consumo y trafico de drogas, potenciando la formación de maestros y otros profesionales en orden a informar y resolver, en su caso, problemas de esta índole, incluidos los relacionados con el alcohol. Se exhorta a la “Comunidad”, en cuanto tal, a que establezca programas y servicios complementarios (recreativos, de ayuda o asesoramiento en los problemas de tránsito de la niñez a la adolescencia, de la adolescencia a la edad adulta...) o alternativos, en su caso, a los de las familias y escuelas (organizaciones juveniles, albergues adaptados a niños sin hogar o de la calle...)18 Se propone a los medios de comunicación, en especial a la televisión y cine, por la importancia de su función y responsabilidad sociales, que: “...Reduzcan al mínimo el nivel de pornografía, drogadicción y violencia en sus mensajes y den una imagen desfavorable de la violencia y la explotación, eviten presentaciones degradantes, especialmente de los niños, de la mujer y de las relaciones interpersonales, fomentando los principios y modelos de carácter igualitario. Que utilicen su poder e influencia para prevenir el uso indebido de drogas y alcohol entre los jóvenes mediante mensajes coherentes y criterios equilibrados“.19 V.
LAS FORMAS SECUNDARIA Y TERCIARIA DE PREVENCIÓN EN LOS MISMOS DOCUMENTOS
1. Por lo que respecta a la prevención secundaria, hay referencia a ella, también sin que se la nombre, en alguno de los Documentos más arriba men18 19
"Directrices de Riad", IV., apartados A., B.,C. "Directrices de Riad", IV., apartado D.
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cionados y no destinados, de forma específica, a tratar de la prevención. Es el caso de la “Convención sobre los Derechos del Niño”. Así, al disponerse, en ésta, que hay que intervenir, con fines de ayuda y de prevención, sobre los menores afectados, de forma próxima, por factores de riesgo cuando, por ejemplo, el niño está siendo objeto de maltrato (físico o psíquico) o descuido por parte de los padres (art.9 y 19). O, en el art. 20, que se dice: “Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado.” Asimismo, al afirmar que: Los Estados Partes han de tomar medidas para reducir las tasas de deserción escolar(art.28,e). O, en fin, que los mismos Estados Partes han de adoptar “todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de cualquier forma de abandono, explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; o conflictos armados.” Tal recuperación y reintegración han de llevarse a cabo “en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño.”(Art.39). Pero la “prevención secundaria” (aunque tampoco se la denomine así) está presente, con más claridad, en las ya precitadas “Directrices de Riad” o “Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la Delincuencia Juvenil”. En efecto. Desde la vertiente de esta forma de prevención, desde el inicio, se advierte al legislador que ha de evitar, por todos los medios posibles, crear infracciones y medidas, destinadas al menor, que lo criminalicen y penalicen “por una conducta que no causa graves perjuicios a su desarrollo ni perjudica a los demás.” Que, por el contrario, ha de tenerse en cuenta que el comportamiento de muchos jóvenes, no ajustado a los valores y normas generales de la sociedad, forma parte, con mucha frecuencia, “del proceso de maduración y crecimiento y tiende a desaparecer espontáneamente en la mayoría de las personas cuando llegan a la edad adulta”. Y, si ello es así, viene a decir el Documento, lo que importa, sobre todo, entre otras cosas, es suministrarles “oportunidades, en particular educativas, para atender las diversas necesidades de los jóvenes y servir de marco de apoyo para velar por el desarrollo personal de todos los jóvenes, en particular de aquéllos que están patentemente en peligro o en situación de riesgo social y necesitan cuidado y protección especiales.” Todo ello, sin descuidar “la formulación de doctrinas y criterios especializados para la prevención de la delincuencia, basados en las leyes, los procesos, las instituciones, las instalaciones y una red de servicios, cuya finalidad sea reducir los motivos, la necesidad y las oportunidades de comisión de infracciones o las condiciones que las propicien.” Haciendo observar, en consonancia con lo expuesto, que, de acuerdo con no pocos expertos, la calificación
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continua o frecuente, dirigida a los menores, de extraviado, predelincuente, delincuente, o similares, les incita a desarrollar “pautas permanentes de comportamiento indeseable”.20 (“Si se cree que soy así, voy a serlo así”). Dentro de las coordenadas de “política social”, se determina, entre otras cosas, que los organismos gubernamentales deberán priorizar planes y programas de tratamiento de uso indebido de drogas y alcohol.(Núm. o art. 45). Y, como algo verdaderamente significativo, que las ayudas, intervenciones, tratamientos..., para neutralizar las situciones, emanadoras de factores de riesgo y dirigidos a los menores, han de ser suministrados, como principio, sin reclusión en instituciones, a no ser como último recurso y por periodo mínimo necesario. Siempre, en todo caso, otorgando relevancia máxima a los intereses del menor. La reclusión oficial de esa naturaleza deberá obedecer siempre a criterios de autorización bien definidos y limitarse a situaciones previa y concretamente señaladas.21 En reforzamiento de esta orientación, las “Reglas de Beijing”, (núm. 3., párrafs. 3.1 y 3.2) disponen que las mismas no sólo se han de aplicar a los menores delincuentes, sino a los menores que puedan ser procesados por realizar cualquier comportamiento que no sea punible para adultos. Así se hará respecto de los procedimientos relativos a la atención y bienestar del menor.22 2. En cuanto a la La prevención terciaria, tal como aquí se viene entendiendo, es recogida, en primer lugar, por la “Convención de los Derechos del Niño”. En ésta, en efecto, se insta a los Estados - Parte que, una vez establecida la edad mínima, antes de la cual se ha de presumir la incapacidad del menor para infringir la ley penal (“inimputabilidad ex lege”), deben tomar las medidas apropiadas (leyes, procedimientos, autoridades, instituciones especificas...) para que el menor, considerado responsable de infracción penal, sea tratado, 20 "Directrices de Riad", I. Principios fundamentales, 5., a), b), e), f). Ver también: Núms. o arts. 24, 30, 31, 38... 21 El núm. o art. 46, en el que se recoge el contenido del texto, enumera, efectivamente, dichas situaciones. Las siguientes: Si el niño o joven ha sufrido lesiones físicas causadas por los padres o tutores; si ha sido víctima de malos tratos sexuales, físicos o emocionales por parte de los anteriores agentes; si ha sido objeto de descuido, abandonado o explotado por aquéllos; si está amenazado por un peligro físico o moral debido al comportamiento de los anteriores actores. Y, por fin, si se ha manifestado en el propio comportamiento del menor un grave peligro físico o psicológico para él mismo, y ni los padres ni tutores ni el menor ni los servicios comunitarios no residenciales puedan enfrentarlo si no es a través de reclusión institucional. 22 Se está haciendo aquí mención a los denominados "delitos por razón de condición", propios de los menores, pero que no son delitos en sentido jurídico-técnico, si bien admiten, en algunos Ordenamientos jurídicos, la intervención de las autoridades públicas, respecto del menor: ausencias de domicilio, sin justificar desobediencias a padres o tutores, deserción escolar o conductas de desobediencia con relación a profesores...
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siempre que sea deseable y apropiado, “sin recurrir a procedimientos judiciales”. Aunque, eso sí, salvaguardando siempre los derechos fundamentales del mismo así como las garantías jurídicas relacionadas con su correlativa conducta ilícita. Todo ello, con el fin de que el niño (adolescente o joven) no sufra detrimento psíquico-moral y pueda ser encauzado hacia el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros. Es decir, para evitar inconvenientes en la orientación y promoción hacia su reintegración social, asumiendo una función constructiva en la comunidad.23 Con ese fin, y como medidas alternativas al modelo de justicia tradicional e internamiento institucional, el citado “Convenio” hace referencia, sin excluir otras medidas posibles: al cuidado del menor, al asesoramiento, a la libertad vigilada, a la colocación en hogares de guarda, al enrolamiento en programas de enseñanza y formación profesional, a órdenes de orientación y supervisión. Todo ello, en concordancia “con el bienestar” del menor, con sus circunstancias (subjetivas y objetivas) y en proporcionalidad con su ilegal comportamiento24 Y es que todos estos Documentos supranacionales, incluso los no destinados específicamente al menor infractor, como es el precedente, están impregnados (se ha insinuado ya) de un “leit-motiv”: el interés superior de aquél. Sirva, como ejemplo de síntesis, el art. 3.1. de la premencionada “Convención”: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” Las mismas “Reglas Beijing” siguen, desde luego, la anterior orientación. En su número o art. 1.3, se deja translucir, en efecto, la carga preventiva que la intervención, humana e integradora, antes que justiciera, debe tener para el menor infractor. Insiste, por ello, en que: “Con objeto de promover el bienestar del menor, a fin de reducir la necesidad de intervenir con arreglo a la ley, y de someter a tratamiento efectivo, humano y equitativo, al menor que tenga problemas con la ley, se concederá la debida importancia a la adopción de medidas concretas que permitan movilizar plenamente todos los recursos disponibles, con inclusión de la familia, los voluntarios y otros grupos de carácter comunitario, así como las escuelas y otras instituciones de la comunidad.” En detalle y prolongación de este mismo mensaje se manifiesta el art. 11 del mismo Documento. La motivación de estas proposiciones se encuentra en el convencimiento, de alguna manera contrastado, de que, en determinados supuestos (v. gr., las favorables condiciones personales y contextuales del menor, la entidad no grave de la infracción...), medidas como la no comparecencia del niño ante la justicia 23 24
"Convención...", Art. 40,1. y 3. "Convención...", Art. 40.4.
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penal, la adecuada remisión previa, la reorientación hacia servicios gestionados por la comunidad y no directamente por ninguna clase de jurisdicción, son, en principio, preferibles. Lo serían, se dice, porque la práctica de las mismas permitiría impedir, o al menos mitigar, “los efectos negativos de la continuación del procedimiento en la administración de justicia de menores(por ejemplo, el estigma de la condena o la sentencia)”.De tal forma, se añade también, que: “En muchos casos la no intervención sería la mejor respuesta. Por ello, la remisión desde el comienzo y sin envío a servicios sustitutorios(sociales) puede constituir la respuesta óptima. Así sucede especialmente cuando el delito no tiene un carácter grave y cuando la familia, la escuela y otras instituciones de control social oficioso han reaccionado ya de forma adecuada y constructiva o es probable que reaccionen de ese modo.”25 En las “Directrices de Riad”, por su parte, a pesar de que se detienen, con mucha más preferencia, en las aquí denominadas “prevención primaria” y “secundaria”, también está presente, de algún modo, la “terciaria”. Así, al exponer que, para la prevención de la delincuencia juvenil, “solo en último extremo ha de recurrirse a organismos formales de control social”.26 Ello, en parte, como ya se ha dicho, para evitar rotulaciones estigmatizantes, aplicadas por teceros, a los menores. Y es que existe, según este Documento, como quedó citado con anterioridad, la conciencia, creada por la opinión predominante de los expertos, de que “calificar a un joven de “extraviado”, “delincuente” o “predelincuente“, a menudo contribuye a que los jóvenes desarrollen pautas permanentes de comportamiento indeseable”.27 Con el fin, pues, de evitar tales “controles formales”, ha de ser desarrollados servicios y programas con base en la comunidad, además de los que, con esta naturaleza, existan oficialmente.28 Se insiste, congruentemente con lo anterior, en que ha de ser capacitado personal de ambos sexos que, estando encargado de hacer cumplir la ley y de otras funciones relacionadas con la atención de subvenir a las necesidades específicas de los menores, se ponga al corriente “de los programas y posibilidades de remisión a otros servicios, y recurrir a ellos en la medida de lo posible con el fin de sustraer a los jóvenes al sistema de justicia penal.”29 Interesante es, al respecto, la propuesta de crear una figura de “mediador”(como órgano independiente), dedicado a los jóvenes, con fin de velar por el respeto a la situación jurídica, los derechos, los intereses de los mismos 25 26 27 28 29
"Comentario" inserto en dichas "Reglas de Beijing", a partir del art. o número 11.4. "Directrices de Riad", 1.6. Documento anterior, 1.5. f). Documento anterior, 1.6. Documento anterior, art. o núm. 58.
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y remitir, en su caso, sus asuntos a los servicios disponibles. Que vigile y supervise el cumplimiento de las reglas y disposiciones vigentes, proclamadas, a favor de aquéllos, por Naciones Unidas. Que publique, periódicamente, memorias o informes sobre la marcha o proceso de tal aplicación.30 En fin, estas “Directrices” propugnan que el menor ha de intervenir activamente en el diseño y aplicación del propio plan destinado a prevenir su reincidencia en el delito. Lo que se promueve, asimismo, para las otras dos clases de prevención. En el número 9,h) se solicita, en efecto, dar entrada a “la participación de los jóvenes en las políticas y en los procesos de prevención de la delincuencia juvenil, incluida la utilización de los recursos comunitarios, y la aplicación de los programas de autoayuda juvenil y de indemnización y asistencia de las víctimas. Semejante contenido se ofrece en el número 50, donde se recalca, como no podría ser de otro modo, la voluntariedad en la misma.(Orientación proactiva de la prevención).
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Documento anterior, art. o núm. 57.
Capítulo undécimo
PREVENCIÓN DE LA DELINCUENCIA DE MENORES EN DOCUMENTOS JURÍDICOS ESPECÍFICOS DE LA U.E. Y EN LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS DE ALGUNOS ESTADOS MÁS REPRESENTATIVOS
I.
LA PREVENCIÓN DE LA DELINCUENCIA DE MENORES SEGÚN ALGUNOS DOCUMENTOS JURÍDICOS ESPECÍFICOS DE LA U.E.
Dentro del ámbito de la U.E., existen algunos Documentos específicamente orientados a la prevención de la delincuencia. Entre ellos cabe señalar, en primer término, la Recomendación nº R (19), del Comité de Ministros a los Estados Miembros, de 17 de septiembre de 1987, “sobre la organización de la prevención de la criminalidad”.En segundo lugar, y más en concreto, la Recomendación nº R (87) 20, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 17 de septiembre, sobre "Reacciones sociales ante la delincuencia juvenil", así como la Recomendación nº R (2000)20, del Comité de Ministros a los Estados Miembros, de 6 de octubre, sobre "El papel de una temprana intervención psicosocial en la prevención de la criminalidad”. Iniciamos, ahora, su análisis. 1.
Recomendación nº R (19), del Comité de Ministros a los Estados Miembros, de 17 de septiembre de 1987
Esta "Recomendación" ("sobre la organización de la prevención de la criminalidad") hace referencia a la prevención, en general, de la delincuencia, dibujando un cuadro escueto de orientaciones en torno a la misma. Recalca la importancia, al respecto, de las que denomina “prevención social” (la destinada a influir en los factores sociales ligados al comportamiento criminal) y “prevención situacional” (la tendente a reducir las ocasiones de delinquir y a incrementar las posibilidades de detección respecto de los delincuentes). Se subraya además, en ella, que la prevención de la criminalidad exige, casi siempre, actividades en planos distintos (actividades multidisciplinares) y que las medidas adoptadas serán más fructíferas si tienen en cuenta las particularidades locales y se centran sobre determinados tipos cualificados de infracciones. Sin olvidar, se añade, “que para ser eficaz, una política de prevención exige el concurso activo de la colectividad y la coordinación de los esfuerzos de la policía y otros agentes públicos o privados, que pueden ser facilitados por la creación de órganos especializados para la prevención de la criminalidad.”1 En concordancia, precisamente, con ese último extremo, se demanda a los Gobiernos de los Estados Miembros la creación, fomento y sostén de organismos de 1
Considerandos del citado Documento.Utilizo versión en francés.
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prevención de la criminalidad, tanto a escala nacional como regional y local, dotados de funciones como: El acopio ordenado de informaciones sobre la criminalidad y sus tendencias, sobre grupos de población que presentan riesgos elevados de victimización y sobre las experiencias mismas de prevención y sus resultados. La planificación y puesta en marcha de programas de prevención y su evaluación. La coordinación de programas de prevención policiales y de otros organismos de prevención de la criminalidad. Buscar la participación activa del público en la prevención de la criminalidad informándole de la necesidad y de los medios de acción. Búsqueda de apoyo y de cooperación de los “mass media” con el mismo fin. La puesta en marcha y la incentivación de investigaciones sobre la incidencia de ciertos tipos de criminalidad y sobre otras cuestiones de importancia para la prevención de la misma. Colaborar con los responsables de decidir sobre el desarrollo de una política criminal racional y eficaz. Activar programas de formación en materia de prevención delincuencial.2 Se hace hincapié, asimismo, en que la prevención de la delincuencia ha de ser tomada como misión permanente de los Estados, que hay que introducir y situar en los programas gubernamentales de lucha contra la criminalidad. Hay, en este Documento, clara prevalencia por la prevención “secundaria”. 2.
Recomendación nº R(87)20, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 17 de septiembre
Sobre "Reacciones sociales ante la delincuencia juvenil", aborda, de manera fundamental, el que hemos denominado "modelo de justicia" del menor. Pero, en sus dos primeros apartados (I y II), complementados con el cuarto (IV), incluye, implícitamente, contenidos relacionados con las tres categorías de prevención. Reitera las ideas de que, para prevenir la inadaptación y la delincuencia juvenil, ha de actuarse desde la integración de la política criminal en una política global, propiciadora de la inserción social de los menores. Desde la elaboración, ofrecimiento y aplicación de programas especializados (en el campo escolar, en el campo del asociacionismo juvenil, en el campo del deporte...) destinados a los jóvenes con dificultades en tales espacios. O mediante la toma de medidas, sin excluir las técnicas, orientadas a eliminar, disminuir o neutralizar los factores criminógenos situacionales, o de ocasión, con respecto a aquéllos. Como vía de prevención terciaria se aboga, en lo posible, por los procedimientos de desjudicialización y mediación, para evitar los perjuicios del modelo de justicia tradicional y, al contrario, por potenciar, en esa misma línea, los servicios o comisiones de protección de la infancia. En todo caso, se resalta que las medidas, objeto del proceso de "prevención terciaria", han de ser voluntariamente aceptadas por el menor, buscando, 2
Documento anterior, II, a. hasta h.
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si fuese menester, la colaboración familiar, y que han de perseguir, en todo caso, tanto los intereses y derechos de la víctima como del menor.3 Y, además, aunque se tratara de medidas dimanantes de organismos competentes extrajudiciales, las mismas han de revestir las características de: realización preferente "en el ambiente natural".(Si éste, claro está, fuese constructivo). Orientadas a la educación, respetuosas de la personalidad y favorecedoras del pleno desarrollo del menor. Claras en cuanto a los límites de su duración, fijados y controlados por autoridad judicial o administrativa competente. Que sólo tales autoridades puedan dar fin a aquéllas antes de plazo. 4 3.
Resolución nº R(2000) 20, del Comité de Ministros a los Estados Miembros, de 6 de octubre
Aborda "el papel de una temprana intervención psicosocial en la prevención de la criminalidad". Desde tal perspectiva, se centra, de forma específica, en la prevención de la delincuencia de menores. Se refiere, sobre todo, a las prevenciones “primaria” y “secundaria”. Los redactores del Documento, en efecto, dicen estar convencidos de que “la reacción en términos de prevención de la criminalidad requiere esfuerzos de toda la sociedad teniendo en cuenta las circunstancias sociales y económicas adversas de los niños, los déficits en su socialización, su personalidad y específicas necesidades.” Habiéndose de actuar, por tanto, en la reducción de los factores de riesgo y en la promoción de los factores de protección. A ello estarían llamados tanto los Estados, las comunidades locales como las “agencias” de esta misma índole, ya que la prevención ha de ser tenida como una parte esencial de la estrategia general del control del crimen y como una política que afecta al bienestar de los muchachos. Reitera que la prevención ha de dirigirse, ante todo, hacia formas de temprana intervención psicosocial porque, “quienes empiezan delinquiendo en una edad temprana están más en riesgo de comprometerse en una conducta criminal seria”. Y, además, porque existe una cierta evidencia de que el rumbo de los menores delincuentes es el de cometer delitos cada vez con más precocidad.5 El Documento entiende por “temprana intervención psicosocial” el conjunto de medidas o actividad destinadas a distinguir a los menores en riesgo, en orden a reducir la probabilidad de su futuro enganche en una conducta criminal persistente. Por “factores de riesgo”, las características individuales, socioeconómicas, demográficas y otras circunstancias, que aumentan la probabilidad de imbricación en un futuro comportamiento criminal duradero. Al revés de lo 3 4 5
Documento cit. en texto, Apartados I y II. Documento cit. en texto, Apartado IV, 11-12. Rec. (2000) 20, texto inglés, "Considerandos"...
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que acontece con los denominados “factores de protección”, condiciones individuales, socioeconómicas o culturales, que fortalecen al joven frente a la probabilidad de envolverse en un futuro comportamiento criminal constante.6 Se deja claro que los programas dirigidos a la precitada intervención han de desarrollarse sobre la base de buscar el superior interés del menor, en beneficio de sus familias y de la comunidad y dentro del respeto a la legalidad vigente. Dentro del respeto a la intimidad e integridad de los niños, de sus familias y actuando de acuerdo a los principios de proporcionalidad, no-estigmatización y no-discriminación. Que han de contener una alta dosis de medidas relevantes (a poder ser científicamente contrastadas) que apunten plenamente a neutralizar los factores de riesgo en todos los ámbitos de la vida del menor: en la familia, la escuela, el periodo preescolar, en el grupo de iguales, en el vecindario, así como estar orientadas a promover los factores favorables. Que han de incluir medidas para sostener y fortalecer las familias, promover los vínculos con la escuela, para incentivar la responsabilidad, la conducta prosocial y desarrollar mas seguros y cohesivos lazos con la comunidad.7 Como prioridades de investigación, para llevar adecuadamente estas tareas de prevención, se hace referencia a la necesidad de conocer con rigor la naturaleza y la escala de los problemas relacionados con esta criminalidad y los factores de riesgo y de protección asociados con ella. Se hace referencia, asimismo, a la imprescindible tarea de evaluar, científicamente, el coste-eficacia de las intervenciones preventivas, incluyendo en él los procesos de complemento y de coordinación realizados a través de agencias durante algún tiempo.8 6
Docuento precedente, "Appendix to Recommendation Rec (2000) 20, I. Definitions. Documento precedente. "Appendix...", II, 1-2. 8 Documento precedente. "Appendix"..., V, 18. Lo que se expone en texto es algo acorde con las características de la estrategia global europea en este asunto de la prevención de la delincuencia. Porque, como se afirma en SCADPlus: ESPACIO DE SEGURIDAD (http:europa.eu.int/scadplus/leg/ es/ ivb/133134.htm): "...Las acciones en materia de prevención deben desarrollarse de una manera complementaria con relación a las acciones represivas y deben valorizar un enfoque pluridisciplinar. La acción de la Unión se basa en el principio de subsidiaridad y no tiene por objeto sustituir a las iniciativas nacionales, regionales o locales. Además, en materia de prevención, una atención especial debe prestarse a los principios fundamentales del derecho y las libertades públicas. (...) Debería hacerse una lista de acciones prioritarias, sabiendo que la prevención de la delincuencia constituye una nueva política en la Unión. Por lo que se refiere a la delincuencia en general, las prioridades vienen determinadas por el Consejo de Tampere. Se trata de la lucha contra la delincuencia urbana, la delincuencia juvenil y la vinculada a la droga. Por lo que se refiere a la delincuencia organizada, las prioridades serán la lucha contra el tráfico de seres humanos, la explotación de los niños y mujeres y la falsificación del euro. (...) La estrategia de la Unión podría desarrollarse alrededor de tres puntos: Mejorar el conocimiento de los fenómenos criminales compartiendo las prácticas y experiencias nacionales; apoyar la cooperación y la puesta en red de los protagonistas de la prevención a todos los niveles; reforzar la pluridisciplinalidad de los proyectos." (Espacio de Seguridad: "Delincuencia organizada: prevención de la delincuencia en la Unión Europea", núms. 4., 5. y 6.) 7
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II.
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LA PREVENCIÓN DE ESTA DELINCUENCIA CONFORME AL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE ALGUNOS ESTADOS MÁS REPRESENTATIVOS
Las formas de prevención de la delincuencia juvenil, o de menores, que venimos analizando, están presentes también, de una u otra manera, en los Ordenamientos jurídicos de los Estados democráticos. Es el caso, por ejemplo, de la mayoría de los países occidentales, que son los que ahora, nos interesa contrastar. Con relación a las prevenciones primaria y secundaria, la regulación jurídica, en tales Estados, se centra, con pluralidad de matices entre ellos, sobre la creación de organismos dotados de competencias a tal fin (Agencias, Consejos, Secretariados...), sobre la fijación de presupuestos disponibles, sobre las maneras de actuar y objetivos a priorizar, sobre los métodos y sistemas de análisis de los problemas relacionados con la criminalidad y con la criminalidad misma, sobre los programas a poner en práctica para hacerlos frente. Se crean organismos centrales específicos, pero se hace hincapié respecto a los entes gubernamentales diferentes (Ministerios, Comisiones...) con los que se ha de colaborar. Y, sobre todo, se atribuyen, en esta campo, amplias y sustanciosas competencias a los entes locales. Como advierte “El Centro Internacional de Prevención de la Delincuencia”, existe una tendencia claramente progresiva a desarrollar “partenariados” locales de resoluciones de problemas, conectados, v. gr., “con organismos de la vivienda, los servicios sociales, las autoridades escolares y los servicios policiales. Si bien se nota escasa colaboración con las agencias del sistema de justicia.”9 Se insiste, desde luego, por el mismo Ordenamiento, en que es necesaria, para hacer estas clases de prevención, la movilización de los ciudadanos. Para la prevención del consumo de drogas y uso de armas suelen existir entes o agencias específicos. Lo que acaba de describirse ocurre, con distinta amplitud e intensidad, en países, por ejemplo, como Italia, Francia, Gran Bretaña, Estados Unidos, Canadá... (Abordaremos la cuestión, con respecto a España, tanto desde el punto de vista de la prevención como del tratamiento rehabilitador en un capítulo aparte). Vamos a ver, asimismo, cómo se concibe en tales ordenamientos la "prevención terciaria". Examinamos, a este respecto, los Ordenamientos jurídicos de cada uno de los países que acaban de ser citados.
9
C. I. de P. de la D.: "Strategies de promotion de la prévention par les gouvernements centraux. Quelles strategies de prévention les Agences encouragent-elles?", Paris, 1998, p. 2.
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1.
Italia
Empezando, entonces, por Italia, digamos que regulan actividades de prevención primaria y secundaria Leyes, de ámbito estatal, como la Ley nº 216/ 91, de 19 de julio y Ley nº 285/97 (“Legge Turco”). Con la primera se dictan medidas orientadas a menores en riesgo de compromiso con comportamientos delictivos, vertebradas en torno “a la agregación y a la actividad social”, así como alrededor de la inserción laboral del menor. Se insiste en que el menor ha de ser socializado en la denominada “cultura de la legalidad” como contrarresto a la subcultura del enriquecimiento fácil y predatorio y de la violencia.10 La segunda de las leyes precitadas, ley-marco sobre los derechos del menor, destaca por haber establecido el “FONDO para la INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA”, en virtud del cual se pretende favorecer, en la práctica, los derechos del menor y sus oportunidades sociales, dando entrada directa, para tales fines, a los entes locales y regionales. Bajo el paraguas jurídico de este Ordenamiento, se han venido llevando “Programas Operativos”, a nivel nacional (como el de “Seguridad del Mediodía de Italia”) y de “Reforzamiento de los sistemas sociales locales”, abarcantes de objetivos como: El mejoramiento de las dotaciones estructurales complementarias del sistema escolar, recuparación de barrios degradados acudiendo a recalificaciones urbanas, llevando a cabo modestas infraestructuras destinadas a facilitar la comunicación de los ciudadanos y al tiempo libre, potenciación de áreas laborales(creación de servicios, recuperación de áreas descuidadas...). O proyectos como el denominado "DROP OUT", destinado a jóvenes entre trece y dieciocho años que, habiendo fracasado escolarmente, se mantienen al margen de cualquier proyecto formativo profesional.11 Adviértase, no obstante, que ya con la Ley 142/90 se había articulado los servicios específicamente concebidos para los menores y sus familias, delegando, en gran parte, en los entes más próximos al menor, el cumplimiento de las áreas básicas: asistencial, civil, administrativa, la relacionada con lo penal... Existen, además, Leyes Regionales y Reglamentos sobre servicios asistencia10
Sobre esta ley ha destacado "CENSIS", en su Informe 2000 "Sobre prevención de la delincuencia juvenil en diversos Estados", p. 2: "Los proyectos de la L. 216/91 han visto el compromiso de un pequeño ejército de profesionales de lo social, que constituye un primero, precioso resultado de la actividad desarrollada: se trata en efecto de recursos humanos cualificados a disposición de futuras intervenciones de prevención y recuperación. Tal ejército está integrado sobre todo de figuras responsables poseedoras de variedad de títulos relacionados con el trabajo (que, por lo demás, ellos solos constituyen cerca de la mitad de los medios humanos comprometidos) y se trata de asistentes sociales, educadores, animadores, docentes, psicólogos, pedagogos, sociólogos. En conjunto, los proyectos de prevención de la Ley 216/91 han pasado a ser un capítulo importantísimo en un panorama que resulta deficiente." 11 Lugar citado en nota anterior.
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les, desarrollados por Municipios y Regiones, que sistematizan, y desarrollan con amplitud, estas materias.12 También se recogen, en el Ordenamiento legal italiano, formas alternativas "de justicia" como modos de "prevención terciaria". Se incluyen, por ejemplo en las precitadas leyes 216/91 (programas de inserción laboral y de apertura y aproximación a la comunidad) y 285/1997 ("proyectos de la reducción del daño),13 destinados a menores penalmente infractores. Y, en el mismo Ordenamiento, se posibilitan, aunque no con escasa cautela, formas de justicia restaurativa o conciliatoria (Conciliación-mediación). Es el caso del art. 47 de la Ley nº 354/75, de Ordenamiento Penitenciario y el D.L., más próximo, nº 274/2000.14 2.
Francia
En Francia, a partir, aproximadamente, de finales de los setenta del pasado siglo, ha existido una notable actividad respecto de la materia aquí tratada. Con relación a la prevención "primaria" y secundaria, empieza a institucionalizarse con ocasión de los grandes debates en torno a la rehabilitación de viviendas, el mejoramiento de espacios públicos limítrofes, las actividades que podrían llevar a cabo los jóvenes en tiempos de ocio. Con la publicación de las denominadas "leyes de descentralización", a partir de 1983, las responsabilidades sobre políticas de prevención se extienden a ciudades, municipios e instituciones sociales básicas. Se pretende, desde luego, la implicación de todos los servicios estatales, regionales, entes locales en el enfrentamiento contra la delincuencia de menores. Orientan, jurídicamente, estas políticas leyes como: la 86-17 de 6 de enero de 1986, la ley 89-899 de 18 de diciembre de 1989, Decreto 92-785 de 6 de agosto de 1982, la ley 93-22 de 8 de enero de 1993, la ley 98-468 de 17 de junio de 1998... Habrán de tomar parte activa, efectivamente, en esa tarea, las instituciones de la educación nacional, la Escuela, porque ésta "debe admitir la responsabilidad, que es la suya, en la extensión de la delincuencia. Los objetivos que le confía la ley llevan en sí mismos, sin embargo, aunque de forma indirecta, la relega12
Así, por ejemplo, la L.R. nº42/1988, de la región del Véneto; las L.R. 33/88, 67/93, 41/96, del Comune di Codroipo all'ASS; Il Regolamento Comunale della ASL di Firenze... 13 A partir, en efecto, de la década de los ochenta del pasado siglo, los servicios territoriales o comunitarios italianos se involucraron, también, en el ámbito penal del menor. Dentro del espíritu de educación, reeducación o recuperación del menor, fuera del espacio penitenciario. (A este respecto puede verse: Ersilia SALVATORE: "Devianze giovanili e tutela dei minori ", en 001Top-Zine, 27 marzo (1999). También: Marina GASPARINI: "Il trattamento dell'adolescente antisociale nell'esperienza milanese", en "Affidamento di un adolescente ai servizi sociali: criteri e prospettive", Seminario celebrato in Campidoglio, 26 magio 2000. 14 A este respecto, puede verse A. GIUNCHI: La mediazione nell' esecuzione penale minorile. Teoria e Prassi"; Università degli Studi Di Pisa, Facoltà di Giurisprudenza, 2000-2001.
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ción de una pequeña parte de los jóvenes que, privados de perspectivas, entran en puertas o se desvían definitivamente de las vías tradicionales de inserción".15 A los "Consejos Generales", a partir de la de descentralización de 6 de enero de 1986, se les confía, además de la elaboración de programas respecto a protección de la infancia, la denominada "prevención especializada", orientada a dos objetivos fundamentales: la Protección Maternal e Infantil (PMI) y la intervención sobre jóvenes refractarios a cualquier medio ordinario de protección. "Los actores de la PMI, se dice, deben estar particularmente cualificados para actuar en el seno de la familia y de la escuela y participar en la puesta en práctica de una estrategia coherente incluyendo medios médicos. Muchos niños sufren perturbaciones psíquicas y las respuestas médicas y psiquiátricas no les llegan suficientemente. Los servicios de la PMI, por ello, deben ser un instrumento de prevención psicosocial y médico precoz. (...)La paradoja de la prevención especializada es de trabajar sobre jóvenes para los que todos los dispositivos existentes han fracasado. (...) Los educadores de la prevención especializada son lo únicos adultos presentes en la calle para conducir a los jóvenes, en situación de ruptura la mayoría, por un camino de inserción. Es totalmente ilusorio creer que un joven formado en la "escuela de la calle" pueda de hoy para mañana participar en un programa deportivo, educativo o cultural, que asuma el respeto de horarios y responsabilidades. Antes bien, es necesario que un educador haya, en un primer tiempo, ganado su confianza y, después, en una segunda fase, le haya convencido. Ningún dispositivo de mediación social tiene vocación de salir hacia los jóvenes de la calle. Es trabajo exclusivo de los educadores de prevención especializada."16 A través de los "Planes Locales de seguridad"(1992), los "Planes Departamentales de Seguridad"(1993) y los "Contratos Locales de Seguridad"(1997), las entidades municipales ponen en marcha acciones conjuntas destinadas a prevenir y tratar la delincuencia, también la juvenil, sirviéndose de diagnósticos pegados al terreno, llevados a cabo en el mismo espacio local. La concertación se efectúa, sobre todo, con juzgados ("parquets") y con órganismos como la "Protección Judicial de Menores". En todo caso, con gran presencia, también, de Organismos estatales. 17 Por la "Política de la Ciudad" ("Politique de la Ville"), basada en la técnica de la "contratación" (Convenios entre Estado, región y ciudad, con fines de prevención), versante sobre la "geografía" prioritaria de actuación (en qué lugares 15
Ver cita en "Travaux Parlamentaires du Senat Français: Délinquance des mineurs. Délinquance dans l'École", Paris, 2003, A. 2.(="La délinquance en germe dans l'échec scolaire”). 16 Ve cita en "Travaux Parlamentaires du Sénat Français: Capitre 3: Les politiques de prévention:Empilement et confusion", Paris, 2003, A.1.c) y 2.,b). 17 Ver, por ejemplo, A. WYVEKENS: "L'insertion locale de la justice pénale. Aux origines de la justice de proximité", Edit. L'Harmattan, Paris, 1997.
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intervenir) y la búsqueda de la financiación correspondiente, se pretende ejercer influencias positivas sobre los barrios más en dificultad dentro de los espacios urbanos ("barrios sensibles").18 La "Polítique de la Ville" tomó cuerpo definido bajo el Gobierno de M. ROCARD, al crear en 1988 la "Delegación Interministerial de la Ciudad" ("Délégation Interministérielle à la Ville" (DIV), volviendo las Administraciones del Estado a tomar un peso muy relevante en la política de seguridad19. En conexión también con la prevención primaria y secundaria de la delincuencia de menores, está la protección y la exigencia de responsabilidades, incluso penales, que en diversos aspectos ofrece el ordenamiento jurídico francés, con respecto a la familia (padres...). Desde este último punto de vista, el legislador francés advierte que, para conseguir el "desarrollo armonioso" del menor es necesario que los padres cumplan con una triple obligación fundamental: 1)La conservación o mantenimiento del hijo, en orden a propiciar un desarrollo físico y mental equilibrado (art.371-2 del C.C.). 2) Darle seguridad; es decir, preservarle de riesgos exteriores, y propios mediante la la denominada "supervisión" (art. 371-3 CC.). 3) Darle educación. O lo que es lo mismo, tratar de inculcarle un sistema de valores orientados al respeto de sí y del prójimo, a distinguir entre el bien y el mal y a actuar en consecuencia. Naturalmente, incluyendo, en el concepto de educación, la instrucción en los medios, profesión u oficio, para poder llegar, en su día, a ser autosuficiente desde el punto de vista económico y como forma de poder realizarse, positivamente, para sí y para la sociedad, a través del trabajo(art.131-1 del Código de la Educación). Acontece, sin embargo, que, por múltiples factores, esas funciones se presentan con no escasas dificultades a la hora de su ejecución. Sea por falta de medios materiales, sea por falta de suficiente capacidad psíquica, intelectual o moral. Pero, también, por decisión malévola o por negligencia. Para los tres primeros supuestos, la legalidad francesa, prescribe importantes apoyos públicos (económicos, servicios sociales de ayuda...)20. Incluso, viene favorecien18
A este respecto, M AUBRY: "Rapport du Coseil National des Villes:1994-1997", La Documention Française, Paris, 1997. O: J. B. CAMPION y T. M. MARSPSAT: "La diversité des quartiers prioritaires: Un défie pour la politique de la ville", en Economie et Statistique, 294295 (1996) pp. 47 y ss. 19 Sobre este particular, S. ROCHÉ:"Prévention et répression en France:transformations de l'action publique dans les ville(1975-1999)", CNRS, Grenoble, 2000. 20 En el capítulo 2 (= "En première ligne:la famille et l'école") del Informe "Travaux parlamentaires du Sénat Fraçais:Délinquance, Famille et École", Paris 2003, se dice sobre este particular: "El artículo L. 512-1 del Código de la Seguridad Social dispone simplemente que "Toda persona francesa o residente en Francia que tenga a su cargo uno o varios niños residentes en Francia se beneficia de las prestaciones familiares a favor de estos niños." Este sostén financiero aportado por la
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do iniciativas privadas en el mismo sentido, como la institución denominada "Escuela de Padres" (L'École de parents), que descansa en la necesidad, que muchas familias tienen, de desarrollar el diálogo entre ellas e intercambiar experiencias y consejos sobre la vida familiar (dificultades entre la pareja, dificultades con los hijos...) asistidas, muchas veces, por profesionales especializados. 21 Esas asistencias tienen el carácter de ayudas respecto de las funciones paternas, pero no de suplantación de las mismas. Por eso, ocurre, no infrecuentemente, que alguno de los padres, o los dos, no cumplen, de forma grave, con sus misiones, sea por malicia o por negligencia. Entonces, para estos supuestos, el Ordenamiento jurídico del país vecino no sólo resuelve con medidas de asistencia y tutela del menor, sino que adopta, incluso, sanciones penales.22 Para la prevención terciaria, tal como aquí venimos entendiéndola, han de tenerse en cuenta, sobre todo, la Ley nº 93-2, de 4 de febrero de 1993, consagradora de la figura de la "mediación" y la Ley nº 2002-1138 ("Ley Perben"), de 9 de septimbre de 2002, sobre orientación y programación de la justicia, que reforma artículos muy relevantes de la "Ordenanza" nº 45-174, de 2 de febrero de 1945, relativa a la infancia delincuente. La Ley nº 93-2 concibe la mediación como modo alternativo de justicia, destinado para delitos de carácter no grave: robos de objetos a la vista (vol à l'étalage), receptaciones, degradaciones de espacios públicos o de bienes privados, violencias leves o verbales... Se establece añadiendo al art. 41 del Código de Procedimiento Penal un nuevo párrafo, de acuerdo con la redacción del art. 6 de la precitada Ley. Este párrafo dice: "El procurador de la República puede, en fin, previamente a su decisión sobre la acción pública y con el acuer20
Seguridad Social corresponde a todas las familias en distintos niveles, según su clase social, su situación o sus circunstancias sobrevenidas. (...) La familias con más dificultades pueden encontrar ayuda en los Servicios polivalentes del Consejo general. Entre las misiones de los servicios de Ayuda Social a la infancia figura ésta "de aportar un sostén material, educativo y psicológico a los menores, a su familia, (...) confrontados a las dificultades sociales susceptibles de comprometer gravemente su equilibrio" y de "organizar, en los lugares donde se manifiesten riesgos de inadaptación social, acciones colectivas tendentes a prevenir la marginación y a facilitar la inserción o la promoción social de los jóvenes y de las familias". Las disposiciones que rigen la asistencia administrativa a las familias se aplican, ha de entenderse bien, fuera de todo mandato judicial. El artículo 42 de la Ley 86-17 de 6 de enero de 1986, que adapta la legislación sanitaria y social a las transferencias competenciales en materia de ayuda social y de salud, precisa a título formal que la ayuda a domicilio se presta conforme a la demanda o de acuerdo con la familia." 21
Estas instituciónes, iniciadas por Francisca DOLTO en 1979, han tenido ya eco y apoyo, incluso financiero, en la legislación gala.(Así, en la Ley de financiamiento de la Seguridad Social para 1999). 22 Así puede verse arts. 227-15; 227-17; 227-17-1; 227-18; 227-18-1; todos ellos del Código Penal francés.
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do de las partes, decidir recurrir a una mediación si le parece que tal medida es susceptible de asegurar la reparación del daño causado a la víctima, de poner fin a la perturbación resultante de la infracción y de contribuir a la reclasificación del autor." No define, sin embargo, esa institución ni perfila, tampoco, la figura clave, en ella, del mediador. Tales conceptos han sido ofrecidos, entre otras fuentes públicas, por Decreto de 10 de abril de 1996 y una Circular del Ministerio de Justicia de 18 de octubre del mismo año. Según tales documentos, ha de entenderse por "mediación penal": "El proceso formal en virtud del cual un tercero imparcial procura, con ocasión de un encuentro entre las partes, una confrontación de puntos de vista, con el fin de encontrar una solución al conflicto que les opone". En la Circular precitada se construye el concepto de "mediador penal" utilizando, a la vez, formas de descripción negativas y positivas, pues dice: Que no es: "Ni juez ni árbitro, ni tiene que pronunciarse sobre la culpabilidad, ni evaluar el perjuicio, ni privilegiar la reinserción del delincuente o la reparación de la víctima, ni ponerse en el lugar de las partes. A él, por el contrario, le corresponde favorecer el diálogo y ayudar a las partes a hallar soluciones concretas, teniendo en cuenta el interés de todos." Marie-Claude DEVOIS, en sus estudio sobre "Nuevos aspectos de la delincuencia de menores"23, comenta, interpretando la filosofía de tales fuentes, que: El interés de esta tercera vía entre persecución y calificación jurídica sin seguimiento es el de permitir el tratamiento de infracciones menores que escapan, con mucha frecuencia, a cualquier clase de respuesta. La presente respuesta (la mediación) deja visible el reconocimiento del orden público por la justicia. Permite igualmente un tratamiento más adaptado al campo del contencioso penal, de orden familiar sobre todo. Para los delincuentes y las víctimas: el sentimiento de impunidad desaparece por el hecho de responder al acto de delincuencia cometida. La justicia responde también rápidamente: Para los primo-delincuentes una respuesta rápida puede evitar la entrada en un ciclo de delincuencia. El delincuente se reencuentra con su víctima. La confrontación le permitirá, en muchos casos, constatar que ella es una persona "como él" y no una identidad abstracta. La indemnización o la reparación incide tras la toma de conciencia de las consecuencias producidas por la transgresión de las reglas fijadas por la sociedad. Para la víctima, la mediación significará, lo más seguro, una toma en cuenta del perjuicio sufrido y el reconocimiento de su situación de víctima. Esta figura de la "mediación" es aplicable también a los menores. Pero el precitado art. 6 de la Ley 93-2 no la atribuye a ellos explícitamente. Esta misma Ley, no obstante, ha introducido, en la Ordenanza de 2 de febrero de 1945, un 23
Marie-Claude DEVOIS: "Nouvaux aspects de la délinquance des jeunes", Paris, 2000.
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nuevo artículo, el 12-1, regulando el instituto de la "reparación". Medida que, debiendo de ser aceptada, de forma previa, por el menor primo-delincuente y por sus padres, y una vez reconocida, de forma totalmente libre, la infracción penal de escasa gravedad, perpetrada por el niño, está dirigida a buscar un cambio de actitud en el niño, en orden a su propia recuperación. Su contenido puede descansar o en la denominada "llamada a la ley" ("Rappel à la loi") y, lo más frecuente y pedagógico, en la actividad de ayuda o de reparación a favor de la víctima o de la comunidad. En el proceso de la fijación de la medida de reperación (de naturaleza netamente educativa) juega un papel imprescindible el "Educador de la Protección Judicial de la Juventud ". Éste, una vez elaborado el expediente, con la proposición aceptada de una medida educativa, tras haber recibido y escuchado al menor, a los padres o responsables civiles del mismo, lo remite al juez o magistrado competente, o al delegado del procurador (fiscal). Éstos, una vez recibidos, también, el menor y las personas precedentes, les escucha y adapta la medida de acuerdo con el "balance" aportado por el referido educador.24 El "Anexo" adjunto a la Ley 2000/1138 ("Ley Perben"), que trata de fundamentar el porqué de las reformas efectuadas por tal Ley, después de comentar que la delincuencia de menores es principalmente una delincuencia de vía pública, una delincuencia visible, caracterizada, en la actualidad, por el incremento significativo de la violencia tanto respecto a los derechos personales como reales, afirma que la misma reclama respuestas fuertes por parte de los poderes públicos. Que han dellevarse a cabo actividades de prevención de la misma también en los establecimientos escolares, empezando desde la escuela primaria, mediante la orientación de los alumnos, de sus padres y de los docentes. Actividades que deben ser dirigidas por psicólogos, médicos "Escolares", así como por el resto de profesionales concernidos. Que, para ello, habrá que adaptar los principios directivos de la "Ordenanza" de 2 de febrero de 1945 a las nuevas carácterísticas de esta delincuencia. Y que, como consecuencia, habrá que ir a la especialización de magistrados, a dar prioridad o prevalencia a la acción educativa, a la diversificación de las medidas o sanciones educativas para los menores de 10 a 13 años, a permitir, a los magistrados de la juventud, ingresar a los menores delincuentes de menos de 16 años en centros educativos cerrados, bajo control judicial. O, en su caso, bajo "sursis" con propuesta de prueba. Que el quebrantamiento del interna24 Ya una Circular del Ministerio de JUSTICIA, de 15 de octubre de 1991 recomendaba desarrollar legislativamente las actividades relacionadas con "mediación-reparación" por permitir éstas: "Tomar en cuenta los derechos de las víctimas" y por propiciar la representación de "una sanción comprensible para el menor..."
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miento o de la "puesta en prueba" han de poder derivar en prisión y la fijación de juicio a corto plazo.25 Con la precedente finalidad preventiva, la misma Ley (art. 13), en efecto, añade a la referida "Ordenanza" de 1945 un nuevo artículo, el 15-1, que permite a los Tribunales para niños tomar motivadamente, para menores de entre 10 y 18 años, las medidas ("sanciones") educativas siguientes: Confiscarles el objeto que haya servido para la comisión de la infracción o que sea el producto de ella. Prohibirles comparecer en determinados lugares donde la infracción haya sido cometida, salvo el lugar de residencia, durante máxima duración de un año. Prohibirles encontrarse o o recibir a las vícimas de la infracción o de entrar en relación con ellas, por el mismo tiempo anterior. Prohibirles tener encuentros o recibir a los coautores o cómplices dela infracción o de entrar en relación con ellos por el mismo tiempo de un año. La medida de ayuda o de reparación a la víctima o a la comunidad, del art. 12-1 de la Ordenanza de 1945 (reformada según esta "Ley Perben"). Obligación de seguir una etapa de formación cívica, con duración máxima de un mes, con el fin de que el menor tome conciencia delas obligaciones derivadas del Ordenamiento jurídico. 3.
Gran Bretaña
A la vista de la intensidad, orientación y precocidad de la delincuencia juvenil, hechas presentes en Gran Bretaña, sobre todo a partir de los noventa del pasado siglo26, la legislación británica de menores, se ha inclinado, sin desechar rasgos notablemente represivos, como veremos, hacia actividades de intervención preventiva. A actuar sobre los posibles factores criminógenos afectantes a los jóvenes más que esperar a "hacer justicia". Partiendo con el apoyo de modernas normas, entre ellas la "Children Act" de 1989, la "Crime and Disorder Act" de 1998, la "Youth Justice and Criminal Evidence Act de 1999..., se vienen potenciando los programas o medidas de prevención en todas sus vertientes, haciendo énfasis, en todo caso, sobre la bondad de la tesis de la "intervención temprana".27 Como advierten Y. ARAKI, St. BRAUNSCHWEIG y Otros: "Los delitos de daños, robo, violencia, alcohol y abuso de drogas, así como la ociosidad, son conductas frecuentes entre los jóvenes ingleses de entre 12 y 17 años (Campbell 25
"Anexe" à la Loi 2002/1138, de 9 de septembre 2002, de Orientation et Programmation pour la Justice", número III del "Anexe". 26 Así lo ponen de manifiesto estudios e informes como "The Youth Lifestyles Survey", Home Office, London, 1998/1999; "Youth Survey of 2001", también patrocinado por el English Home Office. 27 A este respecto, Rob ALLEN:"Children, young people and crime in Britain and Ireland: from exclusion to inclusion", NACRO, 1998, en epígr. "Prevention through Early prevention", p. 2
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y Harrington,1999)." Por eso, añaden los mismos autores: "Programas de prevención de esta delincuencia están orientados, últimamente, a rebajarla. Estos programas se realizan, no obstante, de muchas formas. Sus intervenciones pueden centrarse directamente sobre las conductas mismas, pero también sobre los factores que las influyen. Los programas de "escuela-base", "familia-base" y "comunidad-base", representan los principales medios-ambiente para los jóvenes de entre 12 y 17 años. En consecuencia, ellos son las plataformas críticas para reducir los factores de riesgo incidentes y fortalecer los protectores. (...) Unos programas tratan de reconstruir las habilidades y desarrollar mejores actitudes. Otros intentan reducir la reincidencia en jóvenes que ya han desplegado señales de comportamiento inadaptado..."28 Entre los Programas de "Escuela-base", a dichos efectos, se propugnan, por ejemplo: El "School Transitional Environmental Program" (STEP), orientado a prevenir la delincuencia de menores, incidiendo en el especial riesgo por el que pasan en las distintas fases de su desarrollo vital. El "Project Positive Action thrugh Holistic Education" (PATHE), destinado a conseguir y fortalecer una autética formación o educación integral. Para ello, compromete a jóvenes en alto riesgo, padres, profesores, representantes de la comunidad, líderes..., para elaborar el programa correspondiente. El fondo del mismo descansa en que en la medida en que los jóvenes se involucren en un proyecto de auténtica educación (para lo cual hay que cambiar sus actitudes negativas hacia la escuela), serán menos propensos a enrolarse en la delincuencia. El "Seattle Social Development Program" (SSDP) trata de que profesores y padres se "especialicen" en detectar determinadas deficiencias en los menores en orden a subsanarlas, en interacción con ellos, y así prevenir los conflictos que de ellas pudieran derivarse. Entre los programas de "Familia-base", están los proyectados para tratar de neutralizar los factores domésticos negativos, presentes por la conducta de los padres, o de alguno de ellos, por la situación conflictiva de sus miembros, por el comportamiento desviado de los menores. Se procura, a la vez, con ellos, potenciar las influencias positivas mejorando, por ejemplo, las relaciones de la familia, perfeccionando las habilidades de los padres o atendiendo a la salud mental de los hijos... A alguno o a algunos de éstos, o parecidos fines, están orientados programas como: "Functional Family Therapy"(FFT), "Strengthening Families Program:For Parents and Youth 10-14 (SFP 10-14)... En cuanto a los programas de "Comunidad-base" cabe decir que, en Gran Bretaña, es crecientemente popular el fomento de programas y servicios lle28
Y. ARAKI, Sc. BRAUNSCHWEIG y Otros: "Juvenile Delinquency Prevention: What Works in the United States and is promising for Great Britain". A report for the British Embassy, Washington, D.C., SPRING, 2002, pp. 1-2.
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vados a cabo en cooperación por pluralidad de instituciones. Tanto públicas como privadas. Se viene propugnando, en efecto, la colaboración, en este campo, de las familias, la escuela, entidades de negocios, grupos religiosos, gobiernos locales...29 Lo que acaba de exponerse está referido, sobre todo, a las prevenciones "primaria" y "secundaria". Pero existen, también, procedimientos destinados a la prevención "terciaria". Con este fin, por ejemplo, se ha establecido el denominado "Youth Justice Board and Youth Panels". Se trata, a través de él, de tener un cuadro de referencia con el que contrastar los supuestos concretos y singulares de delincuencia de menores y, conforme a su orientación, fijarles, previo consentimiento de los interesados, un "programa de comportamiento" con propósitos rehabilitadores. El acuerdo puede incluir, de ordinario, actividades de reparación a las víctimas, sesiones de mediación y servicios a prestar a la comunidad.30 A prevenir la delincuencia, interviniendo ya sobre determinados delincuentes, alejándoles, lo más posible, de los procedimientos judiciales, se dedican programas como: "Abolish Chronic Truancy" (ACT), "Multisystemic Therapy" (MST), "Families in Need of Support" (FINS), relacionados con los afines de USA, como vamos a ver a continuación. 4.
Estados Unidos (USA)
Como es conocido, en USA se ha venido buscando, desde finales del S. XIX, con especial dedicación, formas alternativas a la justicia tradicional de menores. Y, desde luego, se ha venido enfatizando sobre las distintas categorías de prevención de la delincuencia juvenil. Todo esto, hasta los inicios de la última década de la pasada centuria en que, como es manifiesto, leyes de casi todos los Estados de la Unión están orientadas a debilitar notablemente la precedente tendencia secular.31 29
Sobre todo este apartado véase Y. ARAKI y otros, en estudio prev. cit., pp. 7-19. Puede verse la precitada "Youth Justice and Criminal Evidence Act", además de la "Crime and Disorder Act", de 1998. Interesante es, a este respecto, el trabajo de M. POTTER: "Victim Protection in criminal proceedings Legislation: A Pan-European Comparison. Country Report: Great Britain", 2003, nmrs. 9-14. 31 En el Informe de "International Amnesty"(año 2000): "Betraying the Young: Human Rights Violations Against Children in the US Justice System", en su "Introduction", se afirma a este respecto: "Desde el fin del siglo XIX, Estados Unidos de América era líder del mundo en el desarrollo de un sistema legal específico para niños, con un mandato para promover su bienestar. Sin embargo, durante los diez últimos años, las autoridades de Estados Unidos, de forma creciente, han perseguido y castigado a los menores como si fueran adultos, de acuerdo con el sistema de justicia criminal general. En consecuencia, los menores podrían ser encerrados, durante meses, en cárceles antes de ser sometidos a juicio, negándoseles, con frecuencia el acceso a la educación y a la adecuada oportunidad de su ejercicio." 30
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Hablamos de debilitar, no de hacer desaparecer. Desde luego, no se han paralizado o suspendido todas las políticas de prevención de la delicuencia. Ni siquiera han quedado muy afectadas (salvo en algunos Estados) las alternativas a la justicia formalizada. Sin ignorar que USA es un país pluralísimo y muy variado, podemos decir que, al menos en no pocos de sus Estados, siguen sobresaliendo formas de prevención "primaria" y"secundaria", con respecto a la delincuencia de menores. Así lo demuestran, por ejemplo, programas como los fundados e inspirados en la vigente "Ley relativa a la Educación" (Law-Related Education Act de 1978 (LRE), impartidos en escuelas y comunidades de todo el país. Destinados a hacer comprender a los jóvenes los valores que entrañan las leyes que rigen la nación y la necesidad de interiorizarlos para poder vivir como ciudadanos responsables. Se trataría, pues, de una constante exhortación a los ciudadanos, ya desde niños, a adherirse a la "cultura de la legalidad" en todos los campos. Aquí, especialmente, en relación con aquellas materias que, de no hacer caso a su regulación, crearían, en los jóvenes, factores de riesgo de delincuencia: No asistencia escolar, consumo de drogas, comportamientos incívicos, iniciaciones tempranas en situaciones problemáticas con la ley... 32 Digno de reseña es, también, el programa de ámbito estatal(federal) denominado "Incentive Grants for Local Delinquency Prevention Program". Nacido a raíz de la reforma de la "Juvenile Justice and Delinquency Prevention Act, de 1974, por la que se introducía, en ésta (el año 1992), un nuevo Título, el Quinto, muchas de sus estrategias preventivas fueron adoptadas, en unos cuantos años, en muchos de los Estados integrantes de la nación norteamericana. A través de la entonces recién creada "Office of Juvenile Justice and Delinquency Prevention"(OJJDP) vienen activándose estas formas de programa, orientadas a prevenir la delincuencia de menores mediante la reducción de factores de riesgo y el mejoramiento de los factores de protección. Para ello, y mediante la correspondiente incentivación y prestación gratuita de asistencia técnica, se 32
CALIBER ASSOCIATES", en su comentario "The Promise of Law- Related Education As Delinquency Prevention", observa: "De acuerdo a la "Law-Related Education Act of 1978", la misma (la LRE) puede ser definida como "la educación para equipar a los no abogados de conocimiento y habilidades relacionadas con la ley, el proceso legal y el sistema legal, y los principios fundamentales y valores sobre los cuales ellos están basados." La LRE transmite conceptos esenciales de democracia, ley, poder, justicia, libertad e igualdad, y la relación de estos conceptos con la funcionalidad de la política, la cultura y la sociedad. Adicionalmente, la LRE propugna conseguir ciudadanos activos según los requerimientos de la propia sociedad, favoreciendo los conocimientos, las habilidades y los valores necesarios para el funcionamiento efectivo de la comunidad." (Texto, en Technical Assistance. American Bar Association, Division for public Education, Bulletin nº 19(2002) pp. 1-2).
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compromete a los líderes de la comunidad a luchar contra tales riesgos y a desarrollar planes en colaboración.33 Otros ensayos "primarios" o "secundarios", preventivos de la delincuencia juvenil, en Estados Unidos, son lo puestos en práctica, V. gr., con programas como el iniciado (ya en 1962) en Michigan: El "Programa Preescolar" de Ypsilanty ("Perry Preschool Program's"). Destinado a ñiños de entre tres y cuatro años, procedentes de familias con bajo "status" económico, ha venido esforzándose por mejorar las habilidades cognitivas, el rendimiento escolar y la ausencia académica, en orden a reducir las probabilidades de una posterior delincuencia, sobre todo la violenta.34 Desde una perspectiva prevalentemente local, ciudades como Houston (año 1993), con ocasión de participar, junto a o otras ciudades del Estado de Tejas, en el "City Action Plan for the Prevention of Crime (T-CAP), empezaron a crear grupos integrados por ciudadanos representativos, provenientes de los más influyentes sectores de las mismas, que, bajo la dirección del Alcalde, han venido actuando con fines preventivos de la delincuencia. Mediante la previa evaluación de problemas ciudadanos, pasaron a diseñar objetivos a corto y largo plazo en orden a resolverlos. Estos objetivos han incluido, entre otros: "... Programas educativos más sensibles respecto de las diferentes culturas, programas relacionados con entornos de aprendizaje más seguros, con la preparación de jóvenes para el empleo y establecimiento de lazos más estrechos con los empleadores. Planes de salud y seguridad, con el fin de encauzar a las personas en riesgo hacia servicios adecuados y así prevenirlos contra las actividades de los "gangs" callejeros. Actividades recreativas para desarrollar las habilidades de resolución de problemas y de comunicación entre los jóvenes."35 Sin olvidar, tampoco, programas de prevención delincuencial como los ya citados: "Quantum Oppotunities Program"(QOP), "Bullying Prevention programs" o "Families and Schools Together"(FAST TRACK), muy conocidos en el país de referencia.36 33
A este respecto, H. M. HSIA y D. BOWNES: "Title V: Community Prevention Grants Program", en Fact Sheet, December(1998). 34 Puede verse, a este respecto, SAMHSA's NATIONAL HEALTH INFORMATION CENTER" (USA): "Youth Violence Prevention", US Department of Health and human Services, 2003,p. 3. 35 CENTRE INTERNATIONAL DE PRÉVENTION DE LA DÉLINQUANCE: "Les succès de la prévention dela criminalité", Répertoire-synthèse sur la prévention de la Criminalité, 1997, p.12. 36 Y otros muchos que, por no extenderme, no cito aquí. A esterespecto puede verse el ya citado estudio: "Youth Violence Prevention", de SANHSA's NATIONAL HEALTH INFORMATION CENTER.
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Sigue haciéndose, también, incluso con originalidad, "Prevención terciaria". Además de la vigencia, en pluralidad de Estados, de las formas alternativas a la justicia tradicional de menores, como las referidas a la "mediaciónrestauración"37, es digna de subrayar como novedosa la que ha empezado a denominarse "justicia terapéutica", tanto en el ámbito civil como en el penal, que es el que ahora nos interesa. De ella he hablado más arriba y allí me remito. Además de jueces de menores dedicados a resolver problemas humanos (salud mental, abuso de drogas, y otros conectables con servicios sociales...), que están en la base de los hechos sometidos a su jurisdicción, se está ensayando, también, la intervención de grupos policiales orientados, más que a "perseguir", a poner en práctica, también, estrategias de "resolución de problemas". Sobre todo, los relacionados con violencias urbanas y desórdenes relacionados con consumo de drogas.38 Y, en fin, existen otros muchísimos programas destinados a realizar, de muy variadas maneras, "prevención terciaria". Es el caso, por ejemplo, del 37 Sobre estas formas alternativas de justicia, puestas en práctica en USA, puede verse: M. P. DAVID KILGOUR y Edmonton SOUTHEAST: "Pathways to safer Communities: Rethinking Crime Prevention", 1997; G. BAZEMORE: "Crime Victims and Restorative Justice in Juvenile Courts:Judges as Obstacle or Leader?", en Western Criminology Review (Online), 1(1998); Thomas QUINN: "Restorative Justice"(Inteview), en The national Institute of Justice Journal, March (1998). 38 Los autores del extenso informe sobre las formas y orientación de la prevención de la delicuencia, patrocinado por el "Centro Internacional de Prevención de la Criminalidad", refiriéndose a Estados Unidos, aseguran que: "Después de alrededor de una docena de años, la policía orientada hacia la resolución de problemas es objeto de un creciente interés. Descansando, según la teoría, sobre un proceso riguroso de resolución de problemas - incluyendo su identificación precisa, su análisis, la definición y evaluación de respuestas - aquélla es vista como un instrumento de encaminarse directamente a los factores que entrañan la demanda repetida de servicios. (...) Al final de los ochenta, la Policía de San Diego, en California, se ha orientado hacia medidas de resolución de problemas relacionados con violencia y sustancias tóxicas. Con el apoyo de empresas locales, los policías han intensificado la sobrevigilancia y la presencia de patrullas a pie. Después de nueve meses, los delitos apreciados en la zonablanco habían disminuido el 45% y las llamadas de servicio, después de un año, el 63%. El proyecto-piloto de Newport-News, dirigido a constatar la eficacia del acceso a la resolución de problemas, puesto en práctica para el conjunto de la fuerza policial, ha llegado a ser un modelo para la mejor operatividad. Después de tres meses de iniciada la acción multiagencias, con inclusión de policías, organismos del Estado y empresas locales, los robos ligados a la prostitución habían disminuido el 39% y, 18 meses después del cese de tal actividad, ni la prostitución ni los robos habían retrocedido al nivel anterior a las intervenciones. De la misma forma se ha obtenido un éxito semejante con relación a los asaltos a las residencias, reducidos un 35% al cabo de un año. Después de algunos meses de control tan intenso, los robos en interior de automóviles, en un parque de estacionamiento, habían decrecido el 53%." ("Les succès de la prévention de la criminalité", ya cit. p.13).
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Intesive Protective Supervision Project (c) o el Multisystemic Therapy (c ) o MST. 39 5.
Canadá
En Canadá, el Ordenamiento jurídico básico, en torno a la cuestión que ahora examinamos, se centra en la Ley 24/79 de 15 de enero sobre "la protección de la juventud" (Loi sur "Protection de la jeneusse") y la Ley "Sobre los jóvenes infractores" (Loi sur "les jeunes contrevenants") de 2 de abril de 1984, reformada, varias veces, a partir de 1998 y, sobre todo, por la "Ley sobre el sistema penal para los adolescentes", que entró en vigor el 1 de abril de 2003. En sintonía con el espíritu y la letra de tal preceptiva, en este país existen organismos (centrales y regionales) encargados de promover, coordinar y gestionar, respectivamente, las distintas formas de prevención. Relacionados, sobre todo, con la prevención primaria y secundaria están "El centro Nacional para la Prevención del Delito" (para todo el país) y los "Consejos para la Seguridad Ciudadana y la Prevención del Delito en la Comunidad" (regionales o locales), donde cabe incluir, como significativos, los denominados "Consejos Escolares". Sin olvidar a la "Federación Canadiense de Municipalidades". En conexión con la prevención terciaria, han de mencionarse, sobre todo, los "Organismos de Justicia Alternativa" (OJA). El "Centro Nacional de Prevención del Delito", o del Crimen (C. N. P. C.), ha puesto en marcha, a partir de 1998, la conocida como "Estrategia Nacional para la Seguridad de la Comunidad y Prevención del Crimen". Esta "estrategia" se esfuerza por confeccionar medidas comunitarias para enfrentarlas a la delincuencia. Prevalentemente, a la delincuencia de niños y jóvenes. Con este fin, se han puesto en funcionamiento cuatro grupos de programas financiados: Los de fondos de inversión para la prevención del crimen. Los de "partenariado", orientados a la misma. Los programas de movilización de las comunidades,
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El primero de los programas mencionados en texto (IPSP) trata de evitar que los delincuentes juveniles sean sometidos a proceso judicial en sentido estricto, ofreciendo un recambio consistente en propiciar una supervisión, extensa y proactiva, de la comunidad, visitas a domicilio, planes de servicio individualizado, con el adecuado seguimiento evaluatorio. El segundo está orientado a familias con hijos, responsabilizados por parte del sistema de justicia juvenil, por ser violentos, por abusar de sustancias tóxicas y que son delincuentes crónicos. De edades entre 12 y 17 años. Se trata de ofrecer un tratamiento con incidencia en plurales vertientes: Individual, familiar, círculo de amigos, escuela, vecindad, con el fin de evitar desarraigos del hogar, involucrarles en la familia funcional, reducir posibles problemas de salud... (Ver el ya citado informe "Youth Violence Prevention", de SAMHSA's National HEALTH INFORMATION CENTER, pp. 2-3).
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como indispensables para conseguirla, y los programas para hacer posible la participación, en ella, de las empresas.40 Los programas de prevención del delito, de carácter regional (de los Consejos para la seguridad ciudadana y la prevención del delito en la comunidad ), vienen desarrollándose dentro del abanico, más ancho, de los programas de carácter nacional. Siguen el mensaje de que la prevención de la delincuencia requiere, de forma indefectible, la participación abierta y comprometida de la comunidad misma, inspirada en valores como la colaboración, la cooperación, la tolerancia y la comprensión.(Cultura de base comunitaria). Sin ignorar, por otra parte, que la eficacia exige partir de datos, recogidos sobre el terreno, de la comprensión global del asunto, de la idónea organización, de la adecuada planificación, de disponer de suficientes recursos, tanto reales como personales, de seguimiento y control... 41 Asimismo, la "Federación Canadiense de Municipalidades" se orienta a hacer frente a la delincuencia a través de estrategias plurales que abarquen todos los factores básicos de incubación, nacimiento y mantenimiento de la misma. Estrategias aplicables de acuerdo con planes de actividad coordinada.42 Y, en fin, digna de significarse es la tarea de prevención de la delincuencia, llevada a cabo por los "Consejos Escolares" mediante la elaboración y aplicación de los "Programas de lucha contra la violencia en las escuelas." Éstos incluyen políticas referidas a resolución de conflictos entre compañeros, relacionadas con contenidos disciplinares, con intervenciones sobre niños agresivos, con el entorno escolar... Se hace hincapié en que tales políticas han de ser coherentes, completas, configuradas en torno a la comunidad. Que deben hacer frente a las causas fundamentales de la violencia. Es decir, a los factores biológicos, familiares, contextuales o de entorno, sociales y escolares, que ponen al niño en peligro. Sin pasar por alto que estas estrategias de prevención e intervención tienen que adaptarse a la fase de desarrollo en que se encuentre la población estudiante infantil y juvenil,
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Sobre este particular, MINISTÈRE DE LA JUSTICE (Canadá): Rapport (2000) sur "Projets de prévention du crime au Québec. Strategie nationale sur la sécurité communautaire et la prévention du crime" 41 A este respecto puede verse los ya citados estudios: C. B. McClinchey: "The Child and Youth Action Team for the Waterloo Region Community (1997). "Report on the Region of Waterloo's Youth Survey", Safety and Crime prevention Council, 1998. MINISTÈRE DE LA JUSTICE (Canada): "Projets de prévention du crime..." , ya cit. 42 Sobre este particular, I. WALLER: "Prevención del delito: La nueva esperanza de las políticas de urbanismo", en Vol. Col. "Delito y seguriad de los habitantes"; edit. Siglo XXI, México 1997.
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así como ser concordes con los principios psicológicos de la evolución de su personalidad.43 En el precedente sentido, el mismo "Preámbulo" de la "Ley sobre el sistema de justicia penal para los adolescentes" (2003) se pronuncia afirmando que: "Es conveniente que las colectividades, las familias, los padres y las otras personas que se interesan en el desarrollo de los adolescentes se esfuercen, tomando medidas multidisciplinares, por prevenir la delincuencia juvenil atacando sus causas, respondiendo a las necesidades de los menores y ofreciendo sostén y consejo a aquéllos que corran el riesgo de cometer actos delictivos." Por lo que atañe a la prevención terciaria, siguiendo una tradición secular de orientación rehabilitadora hacia sus menores, este país, a partir de la pasada década de los setenta, ha procedido a poner al día su ya vieja Ley de 1908, sobre los jóvenes delincuentes. Indirectamente, con la precitada Ley 24/79 y, de forma directa, con la también ya mencionada Ley de 2 de abril de 1984, sobre los jóvenes contravinientes o infractores. No debilitadas, en este aspecto, a partir de las reformas e innovaciones legislativas de 1998. La primera de las leyes precitadas aboga ya, claramente, por las desjudicialización, propugnando la presencia de relaciones más funcionales y operacionales con la justicia y con los servicios sociales, así como limitando la actividad excesivamente burocratizada del Estado. "Centrada –dicen S. CHARBONNEAU y D. BELIVEAU– sobre el respeto de los derechos delos adolescentes, la Ley 24 promueve una intervención personalizada y un mantenimiento de los jóvenes, a ser posible, en su medio natural de vida. Con este fin se introduce un nuevo concepto: las medidas voluntarias. Se trata, pues, de ofrecer a los jóvenes, a los afectados por la justicia, la posibilidad de enmendarse efectuando, por ejemplo, un cierto número de horas de tabajos comunitarios. (... ) Poner en práctica estructuras que permitan experimentar un modelo alternativo de intervención."44 La segunda de aquellas normas, a través de los "Organismos de Justicia Alternativa" (OJA), va más allá de los trabajos comunitarios, como forma de reparación, simbólica o indirecta, de la víctima. Incluye posibles medidas como la de "mejora de aptitudes sociales", basada en la participación de actividades propiciantes de la creatividad y el aprendizaje, la de "terapia de grupos", la de sesio43
Sobre esta materia puede verse el extenso informe de D.M. DAY, Carol A. GOLENCH y Otros: "La Prévention de la violence à l'école au Canada: Résultats d'une étude nationale des politiques et programmes. 1995-2002", Direction des Affaies Correctionales du Ministère du Solliciteur Général du Canada, 2003. 44 S CHARBONNEAU y D. BELIVEAU: "Un exemple de justice réparatrice au Québec: la médiation et les organismes de justice alternative", ya cit., p. 4.
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nes de información en torno a las consecuencias de consumir alcohol, sustancias tóxicas, la de aprender a organizar y distribuir constructivamente el tiempo libre, la planificación de proyectos. Es esta Ley, además, la que introduce, de forma explícita, la medida de "conciliación - mediación-reparación", con la posibilidad real de acudir a servicios de mediación y conciliación. Se trata, aquí, de llevar a cabo actividad de reparación directa a la víctima, interviniendo acuerdo entre las partes. Los precitados autores subrayan, precisamente, que esta Ley (la de 2 de abril de 1984), dirigida a menores de entre 12 y 17 años, sospechosos de haber infringido las leyes penales, se inscribe en la multitud de experiencias de desjudicialización respecto de las que presenta "disposiciones innovadoras que permiten sustituir, para las infracciones menos graves, medidas de recambio al proceso judicial oficial." (...) La LJC permite, pues, el desarrollo de medidas de reparación de los daños causados, deviniendo, a sí, en una de las primeras leyes en favorecer la reparación directa a las víctimas bajo todas sus formas."45 A partir de 1998, las reformas legislativas han seguido sosteniendo, a pesar de claros matices represores, la desjudicialización, cuando ello fuere posible. Han recalcado, sobre todo, la necesidad de que los jóvenes infractores se hagan responsables de sus delitos empleando métodos que les lleve a comprender el sentido y las consecuencias de su infracción. No han cejado de traer a primer plano la exigencia de desarrollar programas orientados a tratar con eficacia a los menores delincuentes, también a los reiterantes. Han subrayado que es preciso acercar la administración de justicia a los valores culturales de la comunidad; que ha de aumentar, en este campo de la delincuecia juvenil, la responsabilidad de los padres. Y que, por supuesto, ha de darse voz a las víctimas... 46 En la misma línea, la "Ley sobre el sisema penal para adolescentes"(2003) ha introducido, en su Parte I (arts. 4 y ss) un apartado autónomo sobre "Medidas extrajudiciales" (las ya conocidas)47 a aplicar, con preferencia, a los menores infractores que, por no haber delinquido utilizando violencia y ser primerizos, se presuma razonablemente que la toma de esas medidas les será suficiente 45
Autores ant. en trab. prec., pp. 4-5. A este respecto purde verse: Allison MORRIS y G. MAXWELL: "Perspectives néozélandaises sur la justice des mineurs au Canada", en Criminologie, 2 (1999). 47 La Ley que comentamos hace referencia, concretamente, a advertencias verbales y puestas en custodia por parte de la Polocía. Sometimiento voluntario a programas informales de desjudicialización a instancias policiales (poniendo, por ejemplo, al menor al cuidado y reconducción de una especie de "consejo" familiar). Desarrollo de programas en que intervienen, de forma conjunta, el menor infractor, familiares próximos del joven y otras personas(abogados, trabajadores sociales, mediadores...) y la víctima para analizar el conflicto producido por el comportamiento ilícito y tratar de resolverlo en lo posible. Actuación sobre el menor mediante programas formalmente elaborados y planificados, puestos en práctica por servicios comunitarios...(Arts. 6-8 de la Ley). 46
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para responder y hacer frente a su comportamiento delictivo. Y siempre que, habiendo reconocido, sin coaaciones, su participación en la infracción, admita, de forma voluntaria, el sometimiento a alguna medida de esta clase. Los objetivos, según la misma Ley (art.5), del ofrecimiento de tales medidas, apuntan a: * Sancionar rápida y eficazmente la conducta delictiva del menor sin acudir a los tribunales. * Incitar a reconocer y a reparar los daños causados a la víctima y a la sociedad. * Favorecer la participación de los familiares y de la comunidad en general en la determinación y puesta en práctica de la medida. * Dar la posibilidad a la víctima de participar en el tratamiento del adolescente y de obtener reparación. * Respetar los derechos y libertades del menor teniendo en cuenta la gravedad de la infracción. Se trata, una vez más, de recuperar individual y socialmente al muchacho poniéndole, sin forzarlo ni intimidarlo, ante su responsabilidad personal y, en consecuencia, propiciándole el percibir la necesidad de reparar, por su parte, el daño causado. En la elección de esta actividad extrajudicial, el legislador otorga confianza relevante a los agentes policiales. El artículo 6 de la norma ahora examinada dispone, en efecto, que: "El agente de policía determina si es preferible, de acuerdo con los principios enunciados en el artículo 4, antes que iniciar procedimiento contra el menor a quien se imputa una infracción penal, tomar otras medidas bajo el régimen de la presente Ley, no tomar medida alguna, administrarle una advertencia, o llevar a cabo la puesta en custodia en el ámbito del artículo 7. O reenviarle, si el adolescente lo consiente, a un programa u organismo comunitario susceptible de ayudarle a no seguir cometiendo infracciones." En el artículo 3 de la Ley (que luego estudiaremos muy detenidamente), en su párafo (1), letra a) se advierte que el sistema de justicia penal para los adolescentes trata de prevenir el crimen por la supresión de las causas subyacentes a la criminalidad de los menores. Caben, también, con los mismos objetivos, y siempre que no tengan que intevenir, imperativamente y de manera formal y jurisdiccional, los tribunales competentes, la imposición de sanciones extrajudiciales cuando, por la naturaleza y el número de infracciones anteriores cometidas por el adolescente, la gravedad del ilícito actualmente imputado o por cualquier circunstancia agravatoria, la Ley no permita el recurso a la advertencia, a la puesta en custodia o al reenvío, regulados en los arts. 6 a 8.(Art. 10 de la Ley).
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El fundamento de la posibilidad de esta actividad extrajudicial estriba, por ejemplo, en la creencia del legislador de que las medidas extrajudiciales se presentan, con frecuencia, como la mejor manera de hacer frente a la delincuencia juvenil. De que permiten intervenir en tiempo real y, por tanto, con más capacidad de eficacia, en la conducta delictuosa del menor.(Art. 4 ).
Capítulo duodécimo
EL TRATAMIENTO RESOCIALIZADOR INSTITUCIONALIZADO, EN LA DELINCUENCIA DE MENORES, SEGÚN LOS TEXTOS JURÍDICOS ESPECÍFICOS SUPRANACIONALES (O.N.U.)
Lo mismo que hemos hecho con la figura de la Prevención en Capítulos precedentes, analizamos también, ahora, el contenido del presente enunciado sobre el "Tratamiento resocializador institucionalizado", a la luz de las tres clases de fuentes allí incluidas. Es decir, en relación con los Textos jurídicos específicos de N.U., los de la U.E. y los Ordenamientos jurídicos de los predichos Estados. Vamos a empezar también aquí el estudio por los referidos Documentos específicos, ya mencionados, de Naciones Unidas. Va a ser este examen el objeto del presente Capítulo. Los pertinentes Documentos de la U.E. y la Legislación de los Estados de referencia lo serán del capítulo siguiente. Antes da nada, por lo demás, queremos advertir que estos Documentos van a ser analizados, respecto de la figura del Tramiento resocializador institucionalizado, al igual que va a suceder con los Textos de las otras dos áreas, desde una triple rvertiente: desde el Derecho penal sustantivo, desde el Derecho procesal-penal y desde el Derecho penal ejecutivo o penitenciario. I.
EL TRATAMIENTO RESOCIALIZADOR INSTITUCIONALIZADO DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL DERECHO PENAL SUSTANTIVO EN LAS PRESENTES FUENTES JURÍDICAS
Ya, en la “Convención sobre los Derechos del Niño”, formulación organizada y constituyente de los mismos, se instituye, al respecto, un conjunto de postulados o principios. Por ejemplo, se introduce, "a sensu contrario", la necesidad de que, en el Derecho penal de menores, esté presente el principio, configurado como “iuris et de iure”, de la imputabilidad o inimputabilidad “ex aetate”. De acuerdo con ese postulado, habrá que establecerse, en efecto, como ya se ha indicado en otra parte de este estudio, “una edad mínima" antes de la cual ha de presumirse que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales.(Art. 40, 3., a) )1. Se formula, también, el derecho al respeto del 1 Ha de llamarse la atención en torno a lo siguiente: No cabe confundir "edad de responsabilidad penal" con "mayoría de edad penal". La primera hace referencia a la edad a partir de la cual los civilmente menores de edad son considerados como suficientemente capacitados para poder cometer una infracción penal y poder responder de ella de acuerdo con un derecho penal a ellos específico. La segunda se refiere a la edad a partir de la cual el penalmente infractor ha de ser sometido a las exigencias del Derecho penal común.
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principio de legalidad “erga delicta”. En su virtud, no se podrá señalar infracción de leyes penales, acusar o declarar culpable, a niño alguno, de aquélla, si las conductas correspondientes no estuvieren prohibidas por leyes nacionales o internacionales punitivas en el momento de efectuar u omitir los hechos. (Art. 40, 2., a) ).2 Las consecuencias penales, derivadas de la infracción penal, no podrán consistir, en ningún caso, para los menores de 18 años, en pena capital o en prisión perpetua sin excarcelación.(Art. 37, a) ). Tampoco se podrá castigar a los menores con penas corporales.3 Las “Reglas Beijing”, por su parte, hacen hincapié en el principio de proporcionalidad al prescribir que las respuestas (sanciones o medidas) a los supuestos de delincuencia de menores han de ser proporcionadas y adecuadas “a las circunstancias del delincuente y del delito” (Regla 5.1.) Y, en fin, el Derecho penal de Menores, desde el principio, ha de estar orientado a la recuperación individual y social del menor delincuente. Por eso, se dispone en ellas que: “Para mayor flexibilidad y para evitar en la medida de lo posible el confinamiento en establecimientos penitenciarios, la autoridad competente podrá adoptar una amplia diversidad de decisiones”. Para tal posibilidad, el texto ofrece un amplio abanico de medidas resolutorias. La Autoridad competente podrá resolver, en efecto, decretando según los casos: Ordenes en materia de atención, orientación y supervisión; libertad vigilada, órdenes de prestación de servicios a la comunidad, sanciones económicas, indemnizaciones y devoluciones, órdenes de tratamiento intermedio y otras formas de tratamiento, órdenes de participar en sesiones de asesoramiento 2 Sobre este particular, las "Reglas de Beijing" ("Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores", 29 nov. 1985), en su número 2. 2 aclaran que "menor", a fines de las mismas, ha de entenderse todo niño o joven que, con arreglo al sistema jurídico respectivo, puede ser castigado por un delito en forma diferente a un adulto. Y que delito ha de considerarse a "todo comportamiento (acción u omisión) penado por la ley con arreglo al sistema jurídico de que se trate". Mientras entiende por "menor delincuente": "Todo niño o joven al que se ha imputado la comisión de un delito o se le ha considerado culpable de la comisión de un delito." Como puede advertirse, no se exige una edad determinada para esta posible exigencia de responsabilidad, valedera para todos los países, sino que admite variación conforme a factores culturales, sociales, económicos, históricos. Esta edad conviene que corresponda, siguiendo las orientaciones actuales de las Ciencias del Comportamiento, al momento en que los niños hayan adquirido ya elementos morales y psicológicos en virtud de los cuales pueda aseverarse, de forma razonable, que poseen el suficiente discernimiento y la comprensión bastante como para darse cuenta, si bien de forma muy imperfecta, de la entidad y consecuencias de sus actos antisociales. En todo caso, siguiendo esta dirección, la regla 4.1 afirma que: "En los sistemas jurídicos que reconozcan el concepto de mayoría de edad penal con respecto a los menores, su comienzo no deberá fijarse a una edad demasiado temprana, habida cuenta de las circunstancias que acompañan la madurez emocional, mental e intelectual." 3 Regla 17.3 de las "Reglas de Beijing".
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colectivo y en actividades análogas, órdenes relativas a hogares de guarda, comunidades de vida u otros establecimientos educativos... 4 II.
EL TRATAMIENTO RESOCIALIZADOR INSTITUCIONALIZADO, EN EL ÁMBITO DEL DERECHO PROCESAL PENAL, SEGÚN LAS MISMAS FUENTES
Ya se afirmó, más arriba, que, en estos Documentos, se ha recepcionado el que aquí se ha denominado "Modelo de Justicia". En consecuencia con ello, al niño, adolescente o joven, como sujetos plenos de Derechos Humanos Fundamentales5, ha de garantizárseles el ejercicio de los derechos correspondientes a lo largo de todo el proceso. Dirigido, en en cualquier caso, por Juez o Tribunal, especializados, de Menores. De acuerdo con lo que acaba de afirmarse, no se les ha de privar, en primer lugar, de su libertad ambulatoria (mediante detención o prisión provisional) de forma arbitraria, ilegal o de manera inconveniente para su superior interés. Además, se establece que, en todo caso, dicha privación se llevará de acuerdo con la ley, como “medida de último recurso" y durante el periodo más breve posible.6 Son exigencias que, además de salvaguarda del derecho fundamental de referencia, están destinadas a evitar el empeoramiento de la situación moral, psicológica y actitudinal del menor, derivable, con probabilidad, del encierro y del desarraigo del entorno familiar y social cuando éste fuera, al menos, mínimamente positivo.7 Al menor, en tal situación privativa, ha de tratársele con humanidad y el respeto que merece su dignidad como persona humana, habiéndose de tener en cuenta las necesidades propias de su edad.8 En principio, debe separársele 4
Regla 18.1 de las Reglas anteriores. Ver, también, a este respecto, "La Convención Europea sobre el ejercicio de los derechos de los menores", Recomendación 1121(1990). 6 "Convención sobre los Derechos del Niño", art. 37, b). En el mismo sentido, "Reglas de Beijing", regla 13, que añade, además, con respecto a la prisión preventiva, que: "Siempre que sea posible, se adoptarán medidas sustitutorias de la misma, como la supervisión estricta, la custodia permanente, la asignación a una familia o el traslado a un hogar o a una institución educativa". Y que, desde luego, "los menores que se encuentren en prisión preventiva gozarán de todos los derechos y garantías previstos en las Reglas Mínimas para el tratamiento de los reclusos aprobadas por las Naciones Unidas." 7 Sobre este particular, puede verse C. HERRERO HERRERO: "La prisión. Necesidad y crisis", en su libro "Estudios de Derecho Penal, Procesal-Penal y Criminología"; Univ. Complutense y Centro de Estudios Judiciales, Madrid, 1993, pp.249 y ss. 8 La regla 13, 5 de las "Reglas de Beijing" dispone, a este respecto, que:"Mientras se encuentren bajo custodia, los menores recibirán cuidados, protección y toda la asistencia social, educacional, profesional, psicológica, médica y física, que requieran, habida cuenta de su edad, sexo y características individuales." 5
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de los adultos, como medida elemental precautoria en orden a evitar influencias contaminantes o corruptoras. No ha de dejársele aislado porque, salvo circunstancias excepcionales, tiene derecho a mantener contacto con su familia a través de plurales medios: correspondencia, llamadas telefónicas, visitas... Tiene derecho a pronta asistencia jurídica u otra asistencia adecuada; a impugnar, ante un Tribunal, la posible ilegalidad de esa privación y a obtener, en breve, la correspondiente resolución a su estado...9 Tiene derecho a ser informado en cuanto antes, de forma directa o, en su caso, por medio de sus padres o representantes legales, de los cargos que se le imputan, a disponer de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa. Tiene derecho a no prestar testimonio ni a declararse culpable. A la confrontación con los testigos y a interrogar a éstos. La causa debe sustanciarse por autoridad o jurisdicción competentes, independientes e imparciales, a la mayor brevedad, mediando previa audiencia, en presencia de asesor jurídico y de sus padres o representantes legales. Tiene el derecho de recurrir en apelación ante Autoridad judicial competente. Antes de probarse su culpabilidad, tiene derecho a ser presumido inocente. Si no comprendiera la lengua del proceso, tiene derecho a intérprete. Su vida privada ha de ser respetada en todas las fases del procedimiento.10 Ha de advertirse que la Autoridad competente (aquí suponemos que el Juez o Tribunal de Menores; pero caben, lo hemos visto ya, otras Autoridades de acuerdo con otros modelos alternativos) está facultada para suspender, razonadamnete, el proceso en cualquier momento.11 Por el interés superior del menor, por aconsejarlo así su futuro tratamiento, o por otras circunstancias que así lo aconsejen. Si el Proceso ha de estar orientado al interés superior del menor, dentro del cual debe incluirse su recuperación individual y social, ha de procurarse, congruentemente, que tanto la preparación de la resolución como la resolución del mismo hayan de descansar sobre determinadas bases favorables a tal fin. Desde este punto de vista se comprende cómo las “Reglas de Beijing” disponen que dicho proceso debe sustanciarse en un ambiente de comprensión, permitiendo al menor su participación activa, en él, y su libre expresión.(Regla 14. 2). O, asimismo, que se elaboren Informes, cuando se trate de delitos graves, referentes al medio social y a las condiciones en que se desarrolla la vida del menor y a las circunstancias en que el delito o delitos hubiesen surgido.(Regla 16). 9 10 11
Documento anterior, art. 34. Documento anterior, art. 40. Ver, también, art. 7 y 8 de las "Reglas de Beijing". Regla 17.4 de las "Reglas de Beijing".
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Todo ello ha de estar orientado a facilitar una resolución adecuada al tratamiento, subsiguiente, del muchacho.12 Por eso, ya desde estos momentos, se debe tener en cuenta, para la individualización de la sanción o medida, la singularidad del menor sometido a juicio, así como lo característico de su propia personalidad en relación con el afloramiento de la infracción.13 En la sintonía precedente, se encuentran los principios rectores que, según el mismo Documento, tienen que presidir la correspondiente sentencia. Principios que han de obedecer, por ello, al principio de superior interés del menor, a la más ajustada proporcionalidad tanto objetiva (entidad del delito y circunstancias de comisión) como subjetiva (circunstancias y necesidades del menor y de la comunidad) y de absoluta restrictividad en lo tocante a aplicación de sanciones o medidas privativas de libertad.14 III.
EL TRATAMIENTO RESOCIALIZADOR INSTITUCIONALIZADO, DESDE LA ÓPTICA DEL DERECHO DE EJECUCIÓN DE MEDIDAS O PENAS, EN LOS TEXTOS AHORA ANALIZADOS
Cualquier clase de tratamiento, en relación con el menor infractor de leyes penales (sea presunto o ya declarado culpable), ha de tener como referencia, según el art. 40.1 de la “Convención sobre los Derechos del Niño”, el dere12 En este sentido, el "Comentario" a la Regla 16, inserto en el Documento y fuente de referencia, confirma: "Los informes preparados sobre la base de investigaciones de carácter social (informes sociales o informes previos a la sentencia) constituyen una ayuda indispensable en la mayoría de los procesos incoados a menores delincuentes. La autoridad competente debe estar informada de los antecedentes sociales y familiares del menor, su trayectoria escolar, sus experiencias educativas, etc. Con ese fin, en algunos ámbitos judiciales se recurre a servicios sociales especiales o a personal especializado que dependen de los tribunales o de las juntas. Otras clases de personal, como los agentes de libertad vigilada, pueden desempeñar las mismas funciones. Así la regla exige que haya servicios sociales adecuados que preparen informes especializados basados en investigaciones de carácter social." 13 A este respecto, puede verse: R. OTTENHOF: "Criminologie et Procedure Pénale. Reflexions sur une difficile recontre"; en Revue de Science Criminelle et Droit Pénal Comparé, 2 (1992) pp. 392 y ss. También, C. HERRERO HERRERO: "Criminología. Parte. General y Especial", Edit. Dykinson, 2ª edic., Madrid, 2001, pp. 45 y ss. 14 La Regla 17 de las precitadas "Reglas" dispone, en efecto, que: "... La decisión de la autoridad competente se ajustará a los siguientes principios: a)La respuesta que se dé al delito será siempre proporcionada, no sólo a las circunstancias y a la gravedad del delito, sino también a las circunstancias y necesidades del menor, así como a las necesidades de la sociedad. b) Las restricciones a la libertad personal del menor se impondrán sólo tras cuidadoso estudio y se reducirán al mínimo posible. c) Sólo se impondrá la privación de libertad personal en el caso de que el menor sea condenado por un acto grave en el que concurra violencia contra otra persona o por la reincidencia en cometer otros delitos graves, y siempre que no haya otra respuesta adecuada. d) En el examen de los casos se considerará primordial el bienestar del menor..."
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cho a que se fomente, en él, el sentido de la dignidad y el valor, potenciando su respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y que, sin dejar detener en cuenta su edad, se considere la importancia de promover su reintegración y de que asuma una función constructiva de la sociedad. El precedente enunciado, dada su amplia formulación, incluye la necesidad de ofrecer al muchacho infractor, también al ya declarado culpable, el sometimiento, voluntario en todo caso, al proceso de un auténtico “Tratamiento rehabilitador”, con ocasión del cumplimiento de la sanción o medidas jurisdiccionalmente impuestas. Haya de llevarse a cabo, o no, en establecimiento penitenciario o correccional. Sin olvidar, a este respecto, que debe ser también aplicable, aquí, el mensaje de la Regla 19 de las “Reglas de Beijing”: “El confinamiento de menores en establecimientos penitenciarios se utilizará en todo momento como último recurso y por el más breve plazo posible”.15 Precisamente, la Regla 25 de esas “Reglas”, dejando entender que todas las medidas, relacionadas con menores infractores, deben dirigirse hacia su rehabilitación, subraya la preferencia de que se lleven a cabo en “un ambiente comunitario”. Es decir, a poder ser, fuera de los establecimientos penitenciarios. Con este fin, y buscando potenciar la eficacia, se apunta hacia la búsqueda de la cooperación, indispensable, de la sociedad. Sobre todo, de la más próxima. Ha de recurrirse “a los voluntarios, a las organizaciones de voluntarios, a las instituciones locales y a otros recursos de la comunidad...” Pero las mismas “Reglas” (Regla 26,1 y 2) admiten que el hipotético “Tratamiento rehabilitador” de menores delincuentes tuviera que efectuarse (por necesidad o alta conveniencia) en sede penitenciaria. En todo caso, los objetivos no han de apartarse del contenido de un auténtico “tratamiento recuperador” de los mismos. Se expone, por ello, que: “...La capacitación y el tratamiento de menores confinados en establecimientos penitenciarios tienen por objeto garantizar su cuidado y protección, así como su educación y formación profesional para permitirles que desempeñen un papel constructivo y productivo en la sociedad.” Y, con tal finalidad, “...recibirán los cuidados, la pro15 Ha de advertirse que este mensaje está avalado por las conclusiones de investigaciones criminológicas avanzadas. Ellas vienen a decir que las medidas en cuanto tales del tratamiento específico del menor no manifiestan gran diferencia, en cuanto a su eficacia, se lleven a cabo en establecimiento penitenciario o fuera del mismo. Que es lo cierto, sin embargo, que la reclusión en tales lugares penitenciarios, por su específico texto y contexto, produce influencias negativas. Especialmente, en estos menores, debido no sólo a su edad sino, asimismo, a la especial vulnerabilidad de sus personas, fundada en su delicada situación moral, psicológica, emocional, relacional... Así como en su propia e incómoda perspectiva de futuro, potenciada al presentarse en clima de confinamiento y contagio.(A los trabajos sobre este particular, ya aquí más arriba citados, me remito). Puede verse, asimismo, Rapport du SECRÉTAIRE GÉNÉRAL établi conformément à la résolution 1997/106 de la Commission des Droits de L'Homme, sur "Enfants et jeunes en détention", de 5 janvier 1998, núm.92.
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tección y toda la asistencia necesaria - social, educacional, psicológica, médica y física - que puedan requerir debido a su edad, sexo y personalidad y en interés de su desarrollo sano.” Por lo demás, porque se considera que el camino del “tratamiento rehabilitador” de tales menores reviste las características de un proceso claramente dinámico, se faculta a la autoridad competente (aquí, el Juez o Tribunal de Menores), para que, de forma periódica, pueda modificar las órdenes o decisiones por ella preestablecidas, en orden a adaptarlas a la evolución recuperadora del menor. (Regla 23.2). El anterior mensaje es constante en las “Reglas de las Naciones Unidas para la protección de menores privados de libertad". En el marco del respeto a los derechos humanos, a los menores recluidos en centros privativos de libertad ha de proponérseles objetivos de integración social, consistentes, fundamentalmente, en la oferta, seriamente programada y dinámica, de ir infundiendo, en ellos, “sentimientos de justicia y de respeto por uno mismo y por los derechos fundamentales de toda persona”.16 Con este fin, el menor, a partir de la admisión en tales centros, ha de ser objeto de los pertinentes informes médicos, psicológicos y sociológicos, de acuerdo con cuyos datos debe configurarse el tipo y nivel adecuados de tratamiento para con el mismo, así como el lugar más propicio de cumplimiento (Clasificación). Todo esto de tal forma que, “cuando se requiera tratamiento rehabilitador especial, y si el tiempo de permanencia en la institución lo permite, funcionarios calificados de la institución17 deberán preparar un plan de tratamiento individual por escrito en que se especifiquen los objetivos del tratamiento, el plazo y los medios, etapas y fases en que haya que procurar los objetivos.” (Núm. 27 de estas “Reglas”). La puesta en práctica del Tratamiento concreto tendrá que realizarse a través de actividades y programas que sean capaces de asegurar y fomentar el sano desarrollo y dignidad del tratando, de promover su sentido de la responsabilidad, de potenciar actitudes y de interiorizar conocimientos, imprescin16
Núm. 66 en relación con el 12 de dichas "Reglas". Estas "Reglas" insisten, de forma explícita, en la necesidad de que los Centros, aquí ahora tratados, posean personal suficiente y competente, con disposición de un número imprescindible de especialistas, no sólo para casos especiales sino para toda la actividad y asistencias propias de los mismos. "El personal, se dice en los núms. 81-83 de las "Reglas", deberá ser competente y contar con un número suficiente de especialistas, como educadores, instructores profesionales, asesores, asistentes sociales, psiquiatras y psicólogos. (...) La administración deberá seleccionar y contratar cuidadosamente al personal de todas las clases y categorías, por cuanto la buena marcha de los centros de detención depende de su integridad, actitud humanitaria, capacidad y competencia profesional para tratar con menores, así como de sus dotes personales para el trabajo. (...) Para alcanzar estos objetivos, deberán designarse funcionarios profesionales con una remuneración suficiente para atraer y retener a hombres y mujeres capaces". 17
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dibles para su reinserción social.(Núm. 12 del mismo Documento). Sin olvidar que los menores que se encuentran en estas condiciones han de gozar de una “comunicación adecuada con el mundo exterior” como exigencia de tratamiento justo y humanitario y, desde luego, como medio preparatorio de su próximo futuro en libertad (Núm. 59 de texto precitado). Por ello, se hace referencia a que han de crearse medidas destinadas a este adelantamiento de vida en libertad. Como la libertad condicional y similares. De tal forma que el menor, antes de la liberación definitiva, haya ya ensayado en escenario real, la práctica adecuada de la vida en familia, la enseñanza o el trabajo.(Núm.79 de aquél). Asimismo, con esta misma orientación, los menores han de estar autorizados para cumplir sus “obligaciones religiosas” y satisfacer sus necesidades espirituales (Núm. 48 de las Reglas). Por lo demás, dichos objetivos de integración, que han de ser garantizados por medios imparciales de inspección y de otras formas de control (Núm. 14 de esas “Reglas”), tienen que descansar también, de modo necesario, y a ser posible en las escuelas ordinarias de la comunidad, sobre la enseñanza, sobre la formación profesional y sobre el respectivo trabajo como elemento reeducador y socialmente reinsertor. Nunca como instrumentos de castigo.18 Y, en fin, se insiste en algo que posee no escasa trascendencia, para la consolidación, en su caso, de la voluntad “reeducada y resocializada” del menor, para cuando salga ya a vivir, cumplida la medida o sanción, en su comunidad: la necesidad de vertebrar sistemas de asistencia “postpenitenciaria”. Pues, sin ella, abandonado aquél a su propia suerte, se multiplica altísimamente el riesgo de reincidencia.19 IV.
SALVAGUARDA DEL PRINCIPIO DE DEFENSA SOCIAL Y DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS EN LA ADINISTRACIÓN Y CUMPLIMIENTO DE ESTA JUSTICIA DE MENORES
Tan sólo advertir, sobre este particular, que los Documentos precedentes, con la propuesta de su principio central: “El interés superior del menor”, como rector de la administración de justicia juvenil, no pretende, ni de lejos, menos18
Núms. 38-45 y 67 de las "Reglas". "Las autoridades competentes - dice el núm. 80 de las precitadas "Reglas"- deberán crear o recurrir a servicios que ayuden a los menores a reintegrarse en la sociedad y contribuyan a atenuar los prejuicios que existen contra esos menores. Estos servicios, en la medida de lo posible, deberán proporcionar al menor alojamiento, trabajo y vestido convenientes, así como los medios necesarios para que pueda mantenerse después de su liberación para facilitar su feliz reintegración. Los representantes de organismos que prestan estos servicios deberán ser consultados y tener acceso a los menores durante su internamiento con miras a la asistencia que les prestan para su reinserción en la comunidad". 19
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cabar el interés social o los derechos de las víctimas. Al contrario. Esta orientación está impregnada del convencimiento de que es la mejor manera de proteger a la sociedad y a sus miembros, si el "sistema de justicia" de menores, comprendido en su globalidad se lleva así a la práctica. En este sentido, y como ya ha sido expresado, se habla, precisamente, de prevención haciendo referencia, por ejemplo, al encauzamiento de los menores a actividades lícitas y socialmente útiles, orientadas a la sociedad, a hacer que los jóvenes enfoquen su vida con criterio humanista...20 La justicia de menores, según estos Documentos, ha de ser concebida como parte integrante del proceso de desarrollo de cada país, habiéndose de administrar en el marco general de la justicia social, de forma que contribuya ala protección de los jóvenes y al mantenimiento del orden pacífico de la sociedad.21 El trato humanitario y el tratamiento rehabilitador de los menores, propugnado por las “Reglas de Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad” buscan también, de forma activa, la reintegración de aquéllos en la sociedad mediante el aseguramiento y fomento de su sano desarrollo y dignidad, la promoción de su sentido de responsabilidad, la asimilación de conocimientos e inculcación de actitudes. Es decir, la conversión en miembros positivamente adaptados de la comunidad.22 Y, desde luego, estos Documentos son totalmente compatibles con los elaborados por las mismas Naciones Unidas sobre “Los principios fundamentales de Justicia para las víctimas de delitos y del abuso del poder”. En este Documento, de 29 de noviembre de 1985 (Res.40/34), se reconoce a tales víctimas los derechos: A ser tratadas con respeto y reconocimiento; a ser enviadas a los servicios de apoyo adecuados; a recibir información sobre la marcha del respectivo proceso; a personarse y aportar información en orden a la adopción de las pertinentes decisiones; a ser asistidas por Letrado; a la protección de su seguridad física y de su privacidad; a recibir indemnización del sujeto activo de la infracción o, subsidiariamente, del Estado, responsable de la aplicación efectiva de las leyes. Todo lo que acaba de decirse es, claro está, en un plano de principio. La realidad, por desgracia, es otra cosa. En efecto. En algunos de los Informes hechos públicos por Naciones Unidas se hacen, por ejemplo, afirmaciones como éstas: “Más del 50% de las víctimas de todo el mundo están descontentas con la forma en que las trata la Policía, y muchas otras quedan gravemente traumatizadas por los sistemas de justicia penal, según el estudio internacional de las víctimas de delitos, que se han llevado a cabo en más de 60 países en los úl20 21 22
"Directrices de Riad", "Anexo", 1.1. "Reglas de "Beijing", 1.4. Docum. Citado en texto, I, 3; 8; II, 12.
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timos años. “Si los sistemas de la justicia penal del mundo fuesen empresas privadas, todos ellos terminarían cerrando, porque la mitad de sus principales clientes - es decir, las víctimas de delitos - están insatisfechos con sus servicios”, ha dicho Jan Van Dijk, oficial principal del centro de las Naciones Unidas para la Prevención Internacional del delito y uno de los principales iniciadores del estudio internacional de las víctimas de delitos.”23
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Informe publicado por el Departamento de Información Pública de las N. U., DPI/ 2088/A, en su apartado: "Los delincuentes tienen derechos...pero ¿y las víctimas?"
Capítulo décimotercero
EL TRATAMIENTO RESOCIALIZADOR INSTITUCIONALIZADO, EN LA DELINCUENCIA DE MENORES, SEGÚN DOCUMENTOS ESPECÍFICOS DE LA U.E. Y LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS DE ALGUNOS ESTADOS MÁS REPRESENTATIVOS
I.
EL TRATAMIENTO RESOCIALIZADOR INSTITUCIONALIZADO, EN LA DELINCUENCIA DE MENORES, A LA LUZ DE LOS PRECITADOS DOCUMENTOS DE LA U.E.
Cuando no quepa la "desjudicialización", o formas alternativas de justicia, la ya mencionada "Recomendación" Nº R (87) 20, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, sobre "Reacciones sociales ante la delincuencia juvenil", recoge algunos criterios básicos, destinados a informar la "Justicia penal de menores". Señala, en efecto, principios y derechos que deben presidir el correspondiente proceso formal- penal de menores así como la finalidad de las medidas impuestas. En este sentido, pues, cabe apuntar: 1º
En cuanto al ámbito penal sustantivo
Parece dar entender que se asume, con respecto a los menores, las mismas infracciones tipificadas para adultos en cada uno de los Estados, ya que se hace referencia a clases de infracciones ("muy graves", graves...), sin referirlas a legislación transnacional alguna. (nº 7). Por lo que respecta a las medidas o penas privativas de libertad, se hace hincapié en que las primeras tienen que tender a eliminar el carácter de reclusión e inclinarse por las que impliquen: una vigilancia y una asistencia "probatorias" (de "probation"); incidencia contra la conducta delincuencial persistente, interviniendo en la mejora de las aptitudes sociales; relación directa con la reparación del daño causado por la infracción; orientación a trabajos para la comunidad de acuerdo con la edad del menor. Todas ellas, orientadas a un fin educativo y recuperador.(Nº 14 y 15). Las segundas (las penas), cuando no puedan evitarse conforme a la legalidad nacional, han de adaptarse a la condición de los menores. Por ello, su aplicación debe propiciar un "status" penitenciario más favorable que el de los adultos, sobre todo por lo que respecta a su posibilidad de: régimen abierto, de puesta en libertad anticipada, de concesión y revocación de permisos. (nº16). En cualquier caso, han de estar informadas por una orientación reeducadora y rehabilitadora, ya que se ha de intentar, como luego veremos, que su cumplimiento se realice de acuerdo con tal finalidad.(nº 16 y 17). 2º
En cuanto al ámbito procesal
Por lo que atañe a la actividad de aplicación judicial de las medidas o penas, legalmente establecidas, se advierte que, en el "preproceso", se ha de evitar, en lo
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posible, la detención preventiva y la prisión provisional, salvo que se trate de infracciones muy graves cometidas por los menores de más edad. Y que, aún en estos supuestos, debe limitarse, cuando se pueda, la duración de la privación de libertad. Y que, desde luego, hay que mantener separados a los menores de los adultos, habiéndose de controlar las condiciones en que aquélla se desarrolla. En todo caso, se deben llevar a cabo esas decisiones de privación de libertar después de consultar propuestas alternativas a un idóneo Servicio social.(nº 6 y 7). La resonancia, en estas resoluciones, de los correlativos textos supranacinales (los de N.U.) es, pues, claramente manifiesta. Con idéntico mimetismo, recalca que, durante todo el procedimiento (incluyendo las diligencias policiales), se han de observar, en pro del menor, los principios y derechos básicos de todo proceso. Fundamentalmente: la presunción de inocencia, asistencia de defensor, derecho a la presencia paterna o de representante legal, derecho a la presentación de pruebas (testificales, de pericia...), derecho a tomar la palabra y pronunciase sobre las medidas previstas respecto a ellos, derecho a recurso o recursos, derecho a demandar revisión de las medidas impuestas, derecho a respeto de su vida privada... (nº8). Las medidas o penas impuestas gozarán de la oportuna confidencialidad en el Registro de Penados (nº 10). En fin, se exhorta a que se adopten disposiciones para que: "Todas las personas que intervienen en las diversas fases del procedimiento (Policía, abogados, procuradores, jueces, trabajadores sociales) tengan una formación especializada en el ámbito del Derecho de menores y de la delincuencia juvenil."(nº 9). 3º
En cuanto al ámbito penitenciario o de ejecución de medidas o penas
Dentro de este espacio, se hace referencia a la posibilidad real de que tanto las medidas como las penas se cumplan, de modo y manera, que sirvan de ocasión para reeducar y recuperar socialmente al menor. (nº 13; 14; 16 y 17). Refiriéndose, de forma especial, a las medidas, se dice que, cuando haya que llevar a cabo algún internamiento educativo, debe preverse establecimientos educativos de pequeñas dimensiones, bien integrados en el medio social, económico y cultural. Se llama, asimismo, a hacer factible la diversificación de formas de internamiento, con fines de una mejor adaptación a la edad, a las dificultades y al ambiente de origen del menor. (Se está haciendo referencia, aquí, entre otras instituciones, a hogares, a familias de acogida...) En todo caso, salvo que no proceda por las condiciones de la misma, se insiste en que ha de favorecerse las relaciones del menor con su familia. (nº 13). También aquí, respecto al cumplimiento de las penas, se proscribe la mezcla de menores con adultos. A no ser, eso sí, que, en supuestos excepcionales y
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por razones de tratamiento (no se dice cuándo puedieran darse estas excepciones) fuese preferible alguna clase de integración. Pero, aún así, tendría que procurarse la intensificación en la protección de los menores frente a la influencia perniciosa de los adultos.(nº 16). Por lo demás, se ha de asegurar la formación, tanto escolar como profesional, de los menores "detenidos", a ser posible manteniéndolos en contacto con las estructuras normales de la comunidad y propiciando cualquier otra medida favorable a su reinserción social." (nº16). Se aboga, asimismo, por el apoyo al proceso educativo del menor tras el cumplimiento de la medida o pena de privación de libertad. (nº16). En resumen. También en el ámbito de la UE, se aspira claramente a que el sistema de justicia penal juvenil: 1) Sea considerado, tan sólo, como una parte de la respuesta global a la delicuencia de esa índole. 2) A que tal sistema prescinda, cuando se pueda, de aproximaciones represivas y se centre sobre la educación y la reinserción o integración sociales de los menores. 3) A que, en este sistema, los infractores han de recibir las mismas garantías procesales que los adultos. 4) A que la privación delibertad, respecto a los mismos, ha de ser utilizada como último resorte. 5) A que las correspondientes intervenciones sobre ellos, si fuese posible, se realicen fuera de lugares oficialmente institucionalizados, en el entorno natural de los menores. II.
EL TRATAMIENTO RESOCIALIZADOR INSTITUCIONALIZADO, EN EL PRESENTE ÁMBITO DELINCUENCIAL, SEGÚN LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS DE ALGUNOS ESTADOS MÁS REPRESENTATIVOS
A partir, sobre todo, de la década de los ochenta del recién pasado siglo, empezaron a oírse fuertes voces de determinadas corrientes doctrinales en contra del TRATAMIENTO RECUPERADOR. Entre otras cosas, se le calificaba de "mito", de "conculcador" de los derechos fundamentales de los internos, de "simple propósito, ingenuo y bienintencionado"....1 A pesar de que tales voces no han amainado, tanto los Organismos internacionales (ONU, UE...) como gran parte de los Estados democráticos, han seguido, sin solución de continuidad, hasta el presente, incluyendo, respectivamente, en sus Documentos específicos y en sus legislaciones, sobre todo para los menores infractores, la figura de dicho Tratamiento. Al menos, tal como nosotros lo hemos ya 1
A este respecto puede verse C. HERRERO HERRERO: "Por una política criminal integradora. El tratamiento penitenciario y la prevención policial, elementos necesarios", en Cuadernos de Política criminal, 35 (1988) pp. 422 y ss. También: "Reflexiones criminológicas sobre la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la responsabilidad Penal de los menores", en ICADE, 53 (2001) pp. 44 y ss.
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definido2. Lo hemos visto ya respecto de los mencionados Organismos supranacionales. Vamos a verlo, a continuación, con referencia a algunos Estados. Los ya anteriormente examinados respecto de la "prevención": Italia, Francia, Gran Bretaña, Estados Unidos y Canadá. (Repetimos que, para España, reservamos, en esta misma Obra, un Capítulo aparte). En el análisis de los predichos Estados, seguimos el mismo orden que para la figura de la prevención. 1. ITALIA.- Partiendo de los arts. 27 y 1113 de la Constitución italiana, el sistema penal en su conjunto y, sobre todo, el Sistema Penal de Menores, se presentan como expresión de un Derecho propio de "Welfare State". Y que, de acuerdo con el Código Penal, con Leyes como las n. 123, de 5 de febrero de 1992, n. 66/96 y 269/98, la Ley 63/2001, la n. 128/2001, de 26 de marzo, el D. L. 272/1989 y, sobre todo, con el Código del Procedimiento Penal del Menor (D. P. R. n. 448, 22/9/88), puede decirse que, en esta materia, se adopta el "modelo de justicia", ya tan mencionado por nosotros, cuando las infracciones penales del menor son sometidas a proceso judicial. 2
Recuérdese que, al hablar, en su momento, de "Tratamiento rehabilitador", lo concebíamos como atividad fundada en las conclusiones firmes de las ciencias de la conducta con el fin de ayudar al infractor a neutralizar las fallas de su personalidad, de actitudes, del sistema motivacional, propiciantes de su vida delictiva y potenciar sus cualidades positivas en orden a hacerle posible vivir en sociedad sin lesionar los derechos del otro. Todo ello, sin pretender, para nada, cambiar el núcleo de su identidad personal, cultural, credencial...., y, desde luego, con el máximo respeto de todos sus derechos como ser humano y como ciudadano. Sin atribuir a la pena virtualidades terapéuticas, sino concibiéndola, simplemente, como marco y ocasión para llevar a cabo la predicha actividad. Desde este punto de vista, se puede estar de acuerdo, al menos en parte, con las las observaciones que, al respecto, hacen autores como F. GIACCA: "Desde una perspectiva macrotratamental, hoy la pena no tiene una función aflictiva, la punición no está llamada a reeducar, pero debe permitir, en línea con los principios criminológicos del interaccionismo simbólico y del control social, una clara, no destructiva y no manipulante confrontación entre el individuo y la propia acción desviante, entre el sujeto y las normas de la propia cultura y de la sociedad (Polletti, 1988, pags. 43-52; De Leo, 1990). La pena adquiere una función de activación de la responsabilidad del sujeto y de las respuestas de responsabilización por parte de la justicia juvenil y de los servicios; la pena no conlleva objetivos en sí tratamentales y asistenciales, sino que garantiza la continuidad de la asistencia y del tratamiento en el periodo en que el sujeto permanece bajo la justicia. Desde esta óptica, naturalmente, el tratamiento no es punición ni asistencia, ni terapia, sino un modo de organizar respuestas y recursos complejos con el fin de activar la responsabilización judicial en el perido bien delimitado del proceso y de la sanción. El Objetivo de la pena no es corregir al sujeto, de cambiar su personalidad; es, más bien, el de propiciar que aquél pueda participar, elaborar, utilizar las propuestas de actividad, de recursos, que puedadn impulsar algún cambio en la interacción con la institución y, en un segundo momento, tal vez, el suficiente ajuste también de su personalidad." (" Il D. P. R. n. 448/88 tra la concezione del minimo intervento penale e le attuali tendenze riparative: riflessioni su nuovi modelli e strategie di intervento", en Diritto e Diritti, decembre (2001) pp. 12-13). 3 El art. 27 de la Constitución italiana dispone que: "Las penas no pueden consistir en tratamientos contrarios al sentimiento de humanidad y deben tender a la reeducación del condenado". El art. 111 trata de informar sobre los principios y derechos quedeben presidir cualquier proceso judicial, sobre todo el de naturaleza penal, sin excluir al de menores.
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Todo el sistema jurídico, en efecto, ya desde el principio, se orienta hacia la recuperación social del menor mediante el sometimiento a los principios de un proceso "justo" y la supeditación a las exigencias de su reeducación y reinserción social. Como advierte F. GIACCA, más que un Derecho sobre menores ha de ser concebido como un Derecho para los menores, planificado para favorecer el desarrollo de la personalidad del niño, tratando de resolver sus problemas sin segregarle. Acudiendo, por el contrario, a comprometer, en la recuperación del mismo, a todos los que forman parte de la red de relaciones del menor delincuente.4 Desde el punto de vista del "Derecho sustantivo", las infracciones imputables al que ha cumplido 14 años y no supera los 18, son las mismas del Código penal común.5 No así, como ocurre en casi todos estos países, en lo que respecta, sin embargo, a las consecuencias jurídicas directas de aquéllas, las penas o sanciones y medidas de seguridad. Y es que éstas, tanto las unas como las otras, aunque pueden llegar a ser de "encarcelación" o internamiento (en todo caso, sin excesiva prolongación y como último recurso) se las concibe, por el contrario, como instrumentos puestos a disposición del Juez o Tribunal de Menores, para sancionar o tratar adecuadamente al menor, teniendo en cuenta, siempre, su estado y proceso dinámicos de realización personal. Con este fin, precisamente, se han introducido figuras refractarias al procesamiento y celebración de jucio contra el menor o, en su caso, al internamiento. En este plano, por ejemplo, están posibles formas alternativas como: la "resolución judicial de no haber lugar a proceder por irrelevancia del hecho castigado", la "suspensión del proceso y la puesta en prueba "("Probation"), el "perdón judicial", la "suspensión condicional de la sanción", la no imposición de la sanción prevista, sea de tipo "carcelario", sea en forma de "semidetención" o de "libertad controlada".6 4
F. GIACCA: "Il D. P. R. n. 448/88 tra la concezione del minimo intervento penale e le attuali tendenze riparative: riflessioni su nuovo modelli e strategie di intervento", en DirittoDiritti, dicembre(2001). 5 A este respecto, G. C. TURRI:"La Giustizia minorile in Italia. Storia, fonti, prospective", Trento, 2002. La imputabilidad de los menores, de la que deriva la posibilidad de responsabilidad penal, está estrechamente ligada al cumplimiento de los 14 años, mientras que el niño con menos de esta edad no es, por imperativo legal, responsable penalmente y, por ello, no puede ser sometido a proceso. Las verificaciones de personalidad de los menores infractores con menos de catorce años deben llevarse a cabo por los servicios de los Entes Locales, porque de éstos depende el correspondiente tratamiento. (A este respecto puede verse: "Giustizia minorile tra prospective ad emergenze attuali: note a margine dell'evoluzione degli interventi di prevenzione della devianza sul territorio", en Diritto-Diritti, octobre (2001). 6 Sobre el Derecho Penal de Menores escribe R. RICCIOTTI: "El Derecho penal de menores confiere al juez numerosos instrumentos de adecuación de la disciplina sancionadora a la personalidad y a las exigencias de los menores. Se prevén instrumentos jurídicos orientados a evitar la condena o la ejecución de la pena, instrumentos para atenuar la pena a imponer, instrumentos para reducir la duración de la pena impuesta, instrumentos para hacer menos aflictiva la expiación de la pena, instrumentos para convertir en menos graves las consecuencias de la condena "("Adolescenti pericolosi, como trattarli ? Riflessioni sulla giustizia penale minorile", en Identità Europea, novembre (2001) p. 2).
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Además, como ya queda dicho, del uso judicial del instituto de la "conciliaciónreparación-mediación".7 Por lo que respecta al específico Derecho Procesal penal, además de propugnar la más estricta observancia del derecho a la presunción de inocencia del menor, del derecho de defensa y representación y demás derechos procesales fundamentales, aboga por la constante asistencia física, afectiva, psicológica y moral del menor, durante el procedimiento. Asimismo, por el menor impacto negativo de éste sobre él, en concordancia con la demanda de su salida, a ser posible, del circuito penal. O, en todo caso, por la mínima duración razonable de éste.8 Se recalca claramente, incluso, a través de los correspondientes textos legales específicos, que el proceso penal de menores está llamado a ser, aún por sí mismo, un medio de educación para el menor.9 Ello, tal vez, por entender, entre otras cosas, el legislador que este proceso puede ser educativo, si se lucha por hacer comprender al infractor el alcance de su responsabilidad. No por considerarle, sistemáticamente, como incapaz de enteder y querer, fórmula que, más que otra cosa, va repercutir negativamente sobre el menor al percibir que su persona es desvalorizada.10 No son pocos los autores que, efectivamente, confirman que la finalidad del proceso se realiza a través de la educación del menor, y que ésta se efectúa porque tal proceso, tal como está orientado, está llamado a poseer por sí mismo capacidad educativa, que la ejerce, también, cuando, de propósito, no interfiere en las exigencias educativas del sujeto. O cuando, de forma consciente, no interrumpe el proceso educativo actual del "procesado". Se admite, implícitamente, que el proceso penal puede dañar al menor, interrumpiendo o perturbando la evolución armónica de la personalidad del menor, todavía en formación. Por ello, el legislador es consciente de que hay que restringir el riesgo de esta posibilidad limitando, en lo posible, contactos con el sistema penal o haciendo lo menos ofensivos posible los contactos que resultan inevitables (principio de la mínima ofensividad).11 La misma "Corte Constituzionale", en sentencias como la n.206/1987, asegura que la fina7 A este respecto, además de lo ya expuesto con anterioridad, puede verse: S. CIAPPI y A. COLUCCIA: "Giustizia criminale.Retribuzione, riabilitazione e riparazione: modelli e strategie di intervento penale a confronto"; Milano, 1997. 8 Ve, por ejemplo, arts. 12, 27, 28... del D. P. R. n. 448/88. Doctrinalmente, puede verse: F. OCCHIOGROSSO: "Il processo nella prospectiva dei nuovi diritti", en "Il processo penale minorile: prime esperienze. Atti del convego di Bari, a cura di F. OCCHIOGROSSO, ed. Unicopli, 1991; L. POMODORO: "I Diritti dei minori", Roma, 2004. 9 Así, por ejemplo, art. 1, párrafo segundo del D. P. R. 448/1988. 10 Ver, por ejemplo, F. PALOMBA: "Il sistema del processo penale minorile", Giuffrè Edit., Milano, 2002. 11 Sobre este particular, VV. AA.: "Principio della minore offensività su minori", L'altro Diritto, Departimento de Teoría e Storia del Diritto, Università de Firenze, 2001.
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lidad de la justicia de menores ha de ser la recuperación del menor desviado, a través de la reeducación y reiserción social. Añadiendo que esta finalidad puede alcanzarse también por medio de la atenuación de la ofensividad del proceso. Lo anteriormente expuesto es coherente con la filosofía de base, sobre todo la del D. P. R. 448/88, que exige aplicar las disposiciones sobre el proceso penal de menores (naturalmente, también respecto a las resoluciones definitivas o sentencias judiciales) de manera adecuada a la personalidad y a las exigencias educativas del menor.12 Todo ello está orientado, asimismo, a que las sanciones o medidas impuestas sean aptas para que puedan ser cumplidas con la predicha finalidad. Por ello, Sentencias de la precitada "Corte Constituzionale", como la 168/1994, especifican que la función reeducativa de la pena para los sujetos menores de edad ha de considerarse, si no exclusiva, ciertamente preeminente. La Ley de Reforma Penitenciaria n. 354/75, de 26 de julio, actualmente desarrollada por el Reglamento Penitenciario, D. P. R. n.230/00, configura un cuadro, como dice T. BARBERIO, orientado hacia una custodia, acompañada por elementos destinados a la recuperación social, y atento, comúnmente, a las particulares condiciones y a la específica necesidad de cada uno de los detenidos. En tal cuadro, la observación científica de la personalidad del detenido asume una importancia fundamental, constituyendo el trámite imprescindible entre la individualización de las necesidades, de las carencias, de las causas de la desadaptación social, y el tratamiento carcelario o extracarcelario, vuelto a la reinserción social.13 El D. P. R. 448/86, ya tan citado, profundiza e intensifica las precedentes características con respecto al sistema de justicia penal de menores. Una de las connotaciones más llamativas de ese sistema es la de proceder a reinsertar individualizando, pero atendiendo, sobre todo, a la persona del menor más que al hecho (Derecho penal de la persona más que Derecho penal del hecho). Se caracteriza, en efecto, por existir, en él, una función posterior a la verificación del hecho ilícito: la función, siempre prevalente, aunque no exclusiva, de la recuperación del menor. Recuperación que, salvo supuestos de excepción, ha de llevarse a cabo lejos del cumplimiento de sanciones o medidas de seguridad totalmente privativas de libertad y, con toda preferencia, al margen de cualquier internamiento oficial o públicamente institucionalizado.14 12
D. P. R. 448/88. Art. 1, párr. 1º. T. BARBERIO. "Osservazione scientífica della personalità del detenuto", Università de Firenze, 2001, al principio de sus "Conclusioni". 14 Ver, a este respecto, P. GIANINO: "Il processo penale minorile", Cedam, 1997; F. PALOMBA: "Il sistema del processo penale minorile", ya citado. 13
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Exigencias de prognosis individualizada, practicable en pro de la recuperación del menor delincuente, aparecen, de forma constante, en la jurisprudencia de la "Corte di Cassazione". En este sentido, por ejemplo, las SS. 128/87, 182/ 91, 109/97... No obstante lo que acaba de decirse, ha de reconocerse que también a Italia ha llegado el aviso de la ola represiva, inspirada por determinados políticos, por deteminada opininión pública y por determinados teóricos y prácticos sobre el enfoque de la política criminal de menores. De alguna contaminación de esta clase de política adolecen, en efecto, los proyectos de reforma del sistema de justucia juvenil, presentados por el Gobierno Berlusconi a primeros de marzo de 2002, con los títulos de "Medidas urgentes y delegación al Gobierno en materia de derecho de Familia y de Menores" y "Modificaciones a la composición y competencias del Tribunal de Menores en materia penal".15 2. FRANCIA.- En los últimos seis años, aproximadamente, se ha fortalecido, en el país galo, una orientación, siempre latente, en torno al planteamiento de la política criminal juvenil: la necesidad de reprimir y castigar, con gran rigor, ante la delincuencia grave y muy grave de menores; según ella, cada vez más precoz y frecuente. En consecuencia, los administradores del poder político y los legisladores, influenciados por tales proclamas, se han decidido a aprobar y a promulgar normativas debilitadoras de los programas de reinserción y reeducación de los niños, adolescentes y jóvenes infractores en medio abierto y prevalentemente no oficializado. Por ello, a principios de este ciclo, algunos reconocidos especialistas, como por ejemplo B. AUBUSSON DE CAVARLAY, hablaban de "justicia de menores trastornada."16 Y, a finales del mismo, 15
En el sentido del texto escribe Antonella DI FLORIO: "También en el sector penal las modificaciones introducidas siguen una línea que desvalora la contribución de la Magistratura y representan a pesados intervinientes que tienden a equiparar al menor con el imputado y codenado mayor de edad, olvidando así tanto los principios constitucionales como la simple lógica de la prevención; se abandona, de esta manera, la tradición normativa que viene informando, durante décadas, el derecho penal de menores, que se basa en una particular atención sobre los obstáculos del menor y sobre la apuesta de trabajar por la más rápida inserción en la sociedad". ("Riforme instituzionali. Le riforme di Berlusconi. Il tribunale per i minori", Roma, 2003, pp. 2-3). Sobre esta cuestión, puede verse también: V. MUSACCHIO:"La proposta di Riforma della Giustizia Penale Minorile", C.N.R. di Bologna, 2003. 16 Así, por ejemplo, B. AUBUSSON DE CAVARLAY, en el resumen de su estudio "France 1998: La justice des mineurs bousculée" (en Criminologie, vol. 32, 2 (1999) p. 83) escribe:" Después de 1993, la cuestión del tratamiento de la delincuencia juvenil ocupa en Francia un lugar creciente en los discursos públicos y mediáticos. La evolución de las estadísticas oficiales alimenta un sentimiento de impotencia en aumento y sirve de apoyo argumental a los partidarios de una reforma del derecho penal de menores y de una represión claramente aguda.
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ha empezado a hacerse referencia a "justicia de menores entre educación y castigo."17 A "intervenciones principalmente en cuadro penal limitando, demasiado rápido, las posibilidades de la incidencia educativa." 18 Las precedentes reflexiones están hechas en torno a la Ley de 21 de enero de 1995, relativa a la seguridad pública, que enfatiza, según aquéllos, en forma demasiado unidireccional, en la necesidad de la seguridad como derecho fundamental y, sobre todo, como condición del ejercicio de las libertades individuales y colectivas. (Art. 1 de la Ley). Pero están dirigidas, ante todo, a censurar las innovaciones en referencia con la justicia juvenil, llevadas a cabo por la ya citada Ley 2002/1138, de orientación y programación para la justicia. V. gr.: Introducción de sanciones para menores, con diez años cumplidos. Privación provisional ("detention provisoire") de libertad para los jóvenes de entre 13 y 16 años cuando infringieren el control judicial, el ingreso en "centros educativos cerrados" y en "centros de privación de libertad para menores" ("centres de détention pour mineurs"). Comparecencia inmediata ante el juez de los menores multirreincidentes. Sanciones a familias de menores delincuentes. Recalificación penal de las injurias proferidas contra profesores, creación de "jueces de proximidad" para conocer de lo pequeños delitos...(Título III de la Ley en cuestión). Contra estas instituciones, de relativo nuevo cuño, estaba dirigida, precisamente, cuando la norma introductora estaba en la recta final de su tramitación, la NOTA conjunta de la "Asociación Francesa de Magistrados para la Juventud" y de la "Defensa de los Niños Internacional-Francia".19 En ella se advertía, en primer término, que esta reforma de la Ordenanza de 2 defebrero de 1945 partía de motivación falsa. ¿Por qué? Porque esta Norma, modificada ya en numerosas ocasiones, no debía ser considerada desfasada, sino que había de ser estimada como "una caja de instrumentos que ofrecía a los magistrados una 16
(...)La frecuencia del recurso al encarcelamiento y el reparto de casos entre la intervención penal (menores delincuentes) y la intervención civil (menores en peligro) son los síntomas de modificaciones importantes de las prácticas profesionales. La puesta en causa de la legislación sobre los menores delincuentes expresa la debilidad y el estado de crisis de las instituciones educativas del sector público frente a las nuevas formas de delincuencia. Las mutaciones importantes de la relación de la justicia penal con su entorno(justicia de proximidad, rapidez de respuestas, procedimientos y sanciones alternativas) otorgan un puesto creciente a la policía y a los tribunales. Los actores de esta orientación quieren, pues, imponer una severidad más grande respecto de las posibilidades legales de encarcelar a los menores." 17 En este sentido, v. gr., Jacques BOURDIN. "La delinquenza giovanile in Francia, tra educazione e punizione", en Le Monde Diplomatique, giugno, 2002. 18 Así, por ejemplo, M HUYETTE: Oú va la justice pénale des mineurs ? Entretien avec Michel Huyette", en Justice des Mineurs, Bulletin n. 3, nov (2002) p.16. 19 Esta "NOTA", firmada por Th. BARANGER y J. P. ROSENCZVEIG, ha sido hecha pública en París, el 5 de julio de 2002.
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gama de respuestas judiciales con eficacia demostrada." Que lo que acontecía, sin embargo, era que a la Justicia (tribunales para niños y protección judicial de la juventud) se le estaba negando los suficientes medios humanos y reales, estando, por ello, muy lejos de ser respetada siempre la norma de referencia. "La cuestíón estriba- añadía- en que ha de darse a aquéllos los medios que les hacen falta y no en cambiarles la regla de juego." ¿Las precedentes observaciones permiten afirmar que el Ordenamiento jurídico francés se ha desentendido de medidas y programas orientados a la reeducación del menor infractor, para ensayar su voluntaria reinserción social ? De ninguna manera. Han de entenderse aquéllas como afirmaciones que recogen las tendencias de la ley. Tendencias a reforzar la represesión, pero sin excluir, ni mucho menos, el posible tratamiento rehabilitador de los menores. Esto puede ponerse de manifiesto a través del estudio sistematizado de las precedentes normas. Y desde este examen puede decirse: 1º Que el sistema de justicia penal de menores asume, de forma sustancial, el modelo que venimos denominando "modelo de justicia." En cuanto al Derecho penal sustantivo, es aplicable al menor las infracciones de las leyes penales en general (crímenes, delitos, algunas contravenciones).20 Sin embargo, las consecuencias derivadas de la infracción, no son coincidentes con las correlativas de adultos. A las infracciones penales de menores, sometidos a los "Tribunales de Niños" o a la "Corte de Audiencia", pueden seguir: 1) Medidas apropiadas de protección, de asitencia, de vigilancia, de educación.21 2) Sanciones. Siempre que las circunstancias y su personalidad lo exijan, los menores de 10 a 18 años podrán ser objeto de sanciones educativas (las ya citadas más arriba del art. 15-1 de la mencionada Ordenanza). 3) Penas (en 20
No existe un Código penal para menores, respecto a las infracciones. La letra de la ordenanza n. 45-174, relativa a la infancia delincuente, deja percibir claramente que, en este supuesto, hay que acudir, generalmene, a las leyes penales ordinarias para ver si una conducta de un menor está o no tipificada penalmente. Así, por ejemlo, el art 1 de la misma dice que: "Los menores a los que se impute una infracción cualificada, crimen o delito...", sin hacer referencia a ningún código o ley penal especiales. 21 Las medidas destinadas a los menores de trece años, imponibles, motivadamente, por el Tribunal para Niños, serán, de acuerdo con el art. 15 de la Ordenanza: remisión del menor a los padres, al tutor, al guardador o una persona digna de confianza; colocación en una institución o establecimiento público o privado, de educación o formación profesional, habilitados; colocación en un establecimiento médico-pedagógico habilitado; remisión a un Servicio de asistencia a la infancia; colocación en un inernado apropiado a los menores delincuentes en edad escolar. Las medidas imponibles a menores de más de trece años son, según el art. 16 las mismas tres primeras, que acaban de ser citadas, y la colocación en una institución pública de educación vigilada o de educación correctiva. En todos los acasos se determinarán los límites temporales de las medidas que, por lo demás, no podrán sobrepasar el advenimiento de la mayoría de edad.(Art.17).
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responsabilidad atenuada, según arts 20-2 a 20-9 de la Ordenanza anterior) con posibilidad de dictarlas contra menores de 13 a 18 años).22 Por lo que respecta al Derecho Procesal-Penal, se exige, sustancialmente, al proceso el cumplimiento de los principios y derechos de un Estado democrático: Derecho al juez natural o prestablecido por la ley, a ser informado de la acusación concreta, principio o derecho de presunción de inocencia, derecho de defensa, derecho de representación, motivación de la medida o pena impuesta..., derecho a la personación de la víctima...23 2º La finalidad de medidas, sanciones y penas, aplicables o impuestas al menor, han de perseguir la finalidad de la educación, reeducación, reinserción... Esta teleología está profusamente incardinada a través de toda la Ordenanza de 2 de febrero de 1945. Congruente con ella, la imposición de las medidas, sanciones o penas, requieren el previo examen y conocimiento, sin excluir la realidad y veracidad del hecho, de la personalidad del menor, de sus circunstancias vitales (familia, escuela, contexto comunitario...) y de los medios apropiados de su reeducación. (Art. 8 y, sobre todo, art. 8-1). En el art. 20-5 se dice, de forma explícita, que: Para la aplicación de los arts. 131-8 y 132-54 del Código penal, los trabajos de interés general deben adaptarse a los menores (de entre 16 y 18 años) y presentar un carácter formativo, de tal manera que favorezcan la inserción social de los jóvenes condenados. 3º La referida Ordenanza tiene muy en cuenta que puede ser preferible el cumplimiento de las medidas, sanciones y penas en régimen abierto. Por ello, posibilita, con determinadas condiciones, la suspensión o el aplazamiento en el cumpliento (art. 20-7), cambiar las penas por medidas (art.20-9)... Todo ello, siempre que lo justifiquen las perpectivas de evolución positiva de la personalidad del menor. Hasta, incluso, el art. 19 del mismo texto jurídico dispone que, cuando se haya impuesto una de las medidas previstas en los arts. 15, 16 y 28 o una condena penal, el menor podrá ser colocado, hasta que no exceda la mayoria de edad, "bajo el régimen de libertad vigilada". Situación ésta que ha de desenvolverse, para el menor, dentro de una activiad reeducadora. Por eso, el art. 25, en su párrafo inicial, afirma que: "La reeducación de los menores en libertad vigilada está asegurada, bajo la autoridad del juez de niños, por los delegados permanentes y por los delegados voluntarios (bénévoles)" de la misma. 4º Es cierto que leyes como las ya citadas 2002/1138 (ley "Perben") y la Ley 2004/204, de 3 de septiembre, han intesificado, lo hemos dicho ya, la orientación represiva del sistema de justicia penal de menores.Pero ha de advertirse que esa intensificación está destinada, sobre todo, a los menores de entre trece y 18 años que, según terminología doctrinal francesa, constituirían el "nudo 22
Art. 2 de la Ordenanza citada en nota anterior. Ver, por ejemplo, arts. de la Ordenanza anterior: 2, párr. último; 4-1; 5; 8 párr. primero; 12-1; 14.; 20... 23
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duro"("noyau dur") de la delincuencia juvenil y que representaría, aproximadamente, del 6 al 8% de todos los menoeres delincuentes. "Estas disposiciones -comenta M. KOKOREFF - toman sentido a la vista de la afirmación constante - discutible - según la cual la delincuencia de menores sería cada vez más precoz y violenta, concerniendo a un "nudo duro" de adolescentes cuyos comportamientos tendrían por causa y efecto la dimisión de los padres."24 Precisamente, la creación, por parte de esas leyes, de "centros educativos cerrados"25, con posibles derivaciones hacia otras diversas formas de privación de libertad, descansa en tales motivaciones. Pero, en todo caso, aún en estos últimos supuestos, la sanción o medida que se imponga debe asegurar la tarea educativa del menor "con vistas a su reinserción duradera en la sociedad."26 No se puede olvidar que, en estos supuestos, se está ante casos de menores delincuentes multirreincidentes en relación con delitos graves o muy graves. En virtud de ello, como se insiste en el "nexo" acompañante a la Ley 2002/1138, "paralelamente, la carga educativa, basada en la enseñanza y en la inserción profesional, se pondrá en práctica, también, sobre la base de un programa riguroso en estrecha colaboración con otros departamentos ministeriales concernidos, sobre todo con el Ministerio de Educación Nacional."27 Lo que no quiere decir que tales centros y sus motivaciones de creación no estén siendo contestados en el país vecino.28 24 M. KOKOREFF: "La justice des mineurs à l'épreuve du pénal", en Justice des Mineurs, Bulletin n. 3, nov.(2002) p. 2 25 El artículo 33 de la tan aquí citada Ordenanza de 1945, tras reforma de la misma por las referidas leyes 2002/1138 y 2004/204 dice que: "Los centros educativos cerrados son establecimientos públicos o establecimientos privados habilitados según las condiciones previstas por Decreto del Consejo de Estado, en los que se sitúa a los menores en aplicación de un control judicial o de un "sursis" con puesta a prueba o como consecuencia de libertad condicional. En el seno de estos centros, los menores son objeto de medidas de vigilancia o de control, que permitan un seguimiento educativo y pedagógico reforzado y adaptado a su personalidad. La violación de las obligaciones a las cuales el menor está sometido en virtud de las medidas que han entrañado su internamiento en el centro puede conllevar, según el caso, la colocación en privación provisional ("detention") o prisión del menor. " 26 Párrafo último del art. 33 precitado. 27 Anexo prec., III, A. 1., párrafo cuarto, p. 57. 28 Así M. HUYETTE, por ejemplo, refiriéndose directamente a los centros descritos en texto, reflexiona: "Sabiendo que lo que corroe fundamentalmente a estos menores es una falta de estima de sí mismos, el mayor objetivo del trabajo educativo es ensayar el valorar todo lo que puede estar en ellos, con el fin de que puedan encontrar, pues, un mínimo de confianza en sus capacidades, y que sea factible, en un segundo tiempo, construir nuevos proyectos. Buscar y valorar sus propios recursos, que todos tienen en uno u otro grado, suponer que su entorno les mira de otra manera que no sea la única de delincuentes. Una gran parte del trabajo educativo va a consistir en intentar persuadirlos de que se les cree capaces de cosas distintas a la actividad delincuencial y en ayudarlos a pasar la página de su comportamiento desviado. Por tanto, no se puede, al mismo tiempo, querer sacar a estos menores de la delincuencia
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5º Es subrayable, asimismo, que de simples medidas educativas, a imponer a los menores de entre 10 y 13 años según era exigido por la Ordenanza 45/ 174 antes de ser últimamente reformada, se ha pasado a hablar de sanciones educativas, a partir de la Ley 2002/1138. Se trata de hablar de "sanciones", que no de penas, aunque parece que el legislador francés ha sido convencido de que, en esta edad, no son suficientes meras medidas de asistencia y educativas para prevenir la delincuencia y reeducar al delincuente. Que, al contrario, hay que hacer nacer en ellos una conciencia de responsabilidad. Y se cree que, a estos fines, será útil aplicar determinadas sanciones de índole educativa.29 La "pedagogía de la responsabilización" como centro de una deseada reinserción sólida en la sociedad. La legislación francesa, por tanto, a pesar de sus restricciones al respecto, recoge, de forma inequívoca, el concepto de tratamiento rehabilitador dentro de su sistema de justicia penal para menores. 3. GRAN BRETAÑA. Como se viene comentando, está muy generalizada, en una parte de la opinión pública, la creencia de que la delincuencia de menores, aún la más grave y violenta, viene creciendo de forma progresiva en los países de nuestra área de cultura. En esta onda, los Gobiernos, espoleados por una poderosa dirección de la opinión pública, han dirigido y están dirigiendo sus estrategias de política criminal de acuerdo con modelos más represivos. Esto ha ocurrido y viene ocurriendo, también, en Gran Bretaña. Tanto es así que el "Comité para la Convención de Derechos del Niño" (UNCRC) está advirtiendo que, en estos últimos años, existe, en este país, una cierta tendencia a privar de libertad a los niños delincuentes como si fuesen adultos, sin considerar que tal privación ha de llevarse acabo, en su caso, como último recurso. Que se demora en exceso la resolución de sus procesos. Que los menores no reciben la debida protección y ayuda en las instituciones específicas.30
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situándolos en un sistema que les recuerda a cada instante que nuestros ojos les miran como menores delincuentes. Es esto lo que, más o menos, pasa siempre cuando una medida educativa es dictada en un marco penal. Si bien, estoy seguro, ello no está expresado forzosamente así, los menores sienten que una decisión ha sido tomada porque ellos han cometido actos de delincuencia y que han sido enviados a un hogar "para delincuentes". ("Oú va la justice pénale des mineurs ?", en Justice des Mineurs, Bulletin n.3, nov. (2002) p.15). 29 Christine LAZÈRGES, gran especialista francesa en delinuencia de menores, presidenta de la Comisión Inerministerial para las últimas reformas de la Ordenanza 45/174, hace referencia a que "la gama de sanciones propuestas, se trate de medidas educativas o de penas, que ha de ser extensa, debe tener por objeto, precisamente, la responsabilización del menor." ("Réponses à la délinquance des mineurs", en Revue de Science criminalle et Droit Pénal Comparé, 3(1998) p. 611. 30 En este sentido, el Informe "Child Impact Statement:Criminal Justice Bill", United Nations, Child Policy Network, 2003.
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En Proyectos de normativa (como el "Criminal Justice Bill", de 2003) pretextando favorecer a la víctima y a la comunidad, se pretende reducir el delito endureciendo las penas y llevando a más menores delincuentes ante los tribunales de Justicia.31 Pero, no obstante lo que acaba de afirmarse, los textos básicos en esta materia ("Children Act", de 1989; "Crime and Disorder Act", de 1998; "Youth Justice and Criminal Evidence Act, de 1999; "The Powers of criminal Courts Act", de 2000...) se orientan, prevalentemente, como ha sido ya expuesto, a la prevención, sin excluir, desde luego, la posibilidad de la rehabilitación individual y social de los menores que han conculcado la ley penal.32 Lo que no hay duda es de que la orientación del "sistema judicial de menores", en Gran Bretaña, no es una cuestión zanjada. Como comentan N. M. C. BALA y R. J. BROMWICH, refiriéndose a este país y a otros de directa influencia inglesa: "La naturaleza del tratamiento especial legal, referido a niños y jóvenes, no ha sido constante. En cada uno de estos países, las aproximaciones a la delincuencia juvenil están en permanente fluidez y hay controversia. A menudo, en intensa controversia respecto a las salidas de la justicia juvenil. Existe, empero, amplio consenso en que los niños y adolescentes poseen especiales necesidades y capacidades limitadas y que, en consecuencia, requieren distinto, o al menos seperado, tratamiento que los adultos."33 Puede decirse, por otra aparte, que, a partir de la "Children Act"(1989), en este país determinados tipos de delincuentes (relacionados, sobre todo, con delitos muy graves por el bien jurídico protegido o por la forma, muy violentos, de ejecución) no son admitidos, como principio, en el circuito del "welfare", sino en el círculo de las sanciones penales. Si bien, suceptibles de ser adaptadas al tratamiento reinsertivo.34 4. ESTADOS UNIDOS (USA). A partir de un análisis esforzado, aunque necesariamente no exhaustivo, de la realidad norteamericana (USA) respecto del campo que ahora nos ocupa, pienso, que su actual situación en política criminal, no puede confundirse, ni mucho menos, con determinadas orientaciones 31
Sobre este particular, el estudio "Criminal Justice Bill", National Children's Bureau, London, 2003. 32 A este respecto, Y. ARAKI y Otros: "Juvenile Delinquency Prevention: What Works in the United States and its Promising for Great Britain ", University of Wisconsin-Madison, 2002. También, el ya cit. M. POTTER: "Victim Protection..." 33 N. M. C. BALA y R. J. BROMWICH: "Introduction: An International Prospective on Youth Justice", en Vol. Col. "Juvenile Justice Systems. An International Comparison of problems and solutions",Toronto, 2002, p. 3. 34 A este respecto, VV. AA.: "Confronting Youth in Europe. Juvenile crime and Juvenile Justice", edit. by L WALGRAVE and J. MEHLBYE, AKF, 1998, en apartado "Measures and Punishments", p. 8.
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de la misma, anunciadas en Europa. Es cierto, como ya se ha advertido, que determinadas formulaciones de algunos sociólogos y criminólogos, como las efectuadas por BRATTON, J.Q. WILSON o G. KELLING (las conocidas como teorías de la "ventana rota", "tolerancia cero" o "Three Strikes") han influido en no escasas reformas legislativas (tanto de Estados Federales como de la Unión Federal). En efecto, con ocasión de una cierta intensificación de la delincuencia violenta de menores, llevada a cabo en la última década del pasado siglo35, han venido apareciendo reformas legislativas encaminadas a endurecer su sistema de justicia, tanto con referencia a medidas o penas, al proceso mismo o a las competencias de jurisdicción.36 Reflexionando sobre esta realidad, M. DODGE comenta: "... Todos los estados han conseguido aprobar una amplia legislación para "criminalizar" y "adultizar" sus sistemas de justicia del menor. Casi todos los estados hoy propician la transferencia de menores a tribunales para adultos, su reclusión en cárceles para adultos y la imposición de penas de prisión para adultos. Hoy más que nunca, la mayoría exige de los jueces el endurecimiento de las penas y la prolongación de las condenas. Las consecuencias de este cambio de actitud social resultan alarmantes. El año pasado, cerca de 18.000 menores eran recluidos en cárceles para adultos, mezclados al 20% con la población adulta. Cada día, de 7.000 a 8.000 menores son encerrados en cárceles para adultos por todo el país. En muchos Estados, los expedientes de los menores ya no son materia reservada y, algunos, incluso, abogan por que los delitos sean recogidos en la Three Strikes Legislation (algo así como la Ley de "a la tercera va la vencida"). Las leyes federales de justicia del menor, pendientes de aprobación (S. 254 y H. R. 1501), prometen ser más de lo mismo. Los Estados, y, desgraciadamente también la opinión pública, han asimilado el concepto, desde antaño promulgado por los defensores del endurecimiento penal, de que los delincuentes menores deben ser tratados como criminales, en lugar de como jóvenes que resultan haber caído en la delincuencia."37 La lectura de esos textos nos persua35
Las estadísticas oficiales de este país ("UniformCrime Reports for the United States", Statistical Abstract of the United States"...) expresan que, de 77.220 arrestados entre 10 y 17 años, en 1980, por delitos como asesinato ("murder"), violación ("forcible rape"), robo con violencia ("robbery"), asalto a mano armada ("aggravated assault"), en 1994, por ejemplo, pasaron a ser 125.141. Un 62% más entre 1980 y 1994. 36 Como advierte "The American Civil Liberties Union", en su comentario "ACLU Fact Sheet on the Juvenile justice System"(1996): "Un movimiento ha tomado asiento, en plano nacional, para socavar el sistema de justicia juvenil, y desechar la distinción entre jóvenes delincuentes y delincuentes adultos. En los dos pasados años, casi todos los cincuenta Estados han revisado sus leyes de justicia de menores, permitiendo que más jóvenes sean tratados como adultos y les sean hurtados, por largo tiempo, las protecciones que propician rehabilitar a los niños delincuentes y prevenir los delitos futuros". (Párrafo 1º del Documento). 37 Mara DODGE: "El Tribunal de Menores", en Z Magazine, marzo de 2000, p. 1. (trad. al castellano de J. ALKORTA y revisión de J. PÉREZ (htpp// www. Zmag.org./Spanisn/ 0012juve.htm).
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den, desde luego, de esa tendencia. En tal sentido, precisamente, las leyes más relevantes, sobre este asunto, son de ámbito federal. Así, la "Violent Crime Control and Law Enforcement Act" (1994) autoriza a perseguir, criminalmente, a menores con trece años cumplidos, por delitos de asesinato u homicidio de primer o segundo grado, asesinato atenuado, robo a mano armada de bancos. Igualmente, permite la transferencia, hacia la jurisdicion de adultos, de tales menores que hayan participado, de una determinada manera, en delitos callejeros. La "Violent and Repeat Juvenile Offender Reform Act"(1997) otorga facultades a la Fiscalía General de la Repúlica para perseguir criminalmente a menores con 14 años de edad, tratándolos jurisdiccionalmente como si fueran adultos, por determinados delitos de violencia o delitos graves de droga. Crea, también, penas más graves, de ámbito federal, para determinados delitos callejeros cometidos por "gangs" juveniles. Delitos que podrán ser juzgados ante tribunales de adultos. Sin olvidar que, sin rara frecuencia, los menores así tratados cumplen la pena en centros penitenciarios de adultos.38 Por su parte, la "Violent and Repeat juvenile Offender Accountability and Rehabilitation Act" ha seguido parecida trayectoria, al inspirarse en la filosofía de que: "El modelo de rehabilitación, sancionado para menores, y que el Congreso rechazó para los adultos cuando se llevó a cabo la reforma de 1984 ("Sentencing Reform Act", 1984), es inadecuado e inapropiado en su aplicación respecto de muchos menores delincuentes, violentos y reincidentes." La legislación, en consecuencia, ha de exigir que los menores delincuentes tomen conciencia de la responsabilidad de sus actos, y permitir que estos jóvenes, acusados de crímenes violentos, sean perseguidos, a nivel federal, como adultos, cuando tengan edad de 14 años. Por tanto, como resume J. F. YECKEL: "En respuesta al declinar del soporte público a los tradicionales sistemas de justicia juvenil, las legislaciones de algunos Estados han emendado sus códigos juveniles para incluir el castigo de los jóvenes infractores y la protección de la sociedad como contenidos oficiales de los precedentes sistemas de justicia en tales Estados. Algunos de éstos han hecho del castigo la primera finalidad del sistema de justicia juvenil. 38 En sentido del texto, el "Centro Internacional de la Prevención de la Delincuencia", en su estudio "Qu'est-ce que la prévention" (Paris, 1998) afirma que, en Estados Unidos: "La tendencia a asimilar jurídicamente a los menores con adultos no cesa de crecer. Todos los Estados americanos (salvo Hawaii) han modificado en cuatro años sus leyes para someter, a los menores, a partir de sus 14 años, al derecho penal de adultos. Cinco de tales Estados lo autorizan desde los trece. Dos, a los doce. Tres, a los diez. Cada año, 200.000 jóvenes delincuentes, descartados de los tribunales para menores, por ser reputados poco severos, pasan directamente ante los tribunales de adultos por delitos relacionados con muerte o con simple robo con escalo. Sobre los 17.000 menores castigados con prisión fime, el 2% lo son por delitos contra la vida y 3.500 de entre ellos, o sea el 21%, purgan su pena en compañía de mayores privados de libertad." En la misma dirección el Informe de "Amnistía International" sobre "Children in the USA. Justice System"(1999), en apartado "Failure to seperate children from adults".
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Los tribunales de menores ni son designados ni convocados para tratar a los menores delincuentes violentos. La terapéutica autoridad de los tribunales juveniles sería de valor limitado cuando se confrontan con un creciente número de serios y depravados jóvenes en comisión progresiva de crímenes violentos. En respuesta al clamor público contra los tribunales de menores, por dispensar a delincuentes juveniles violentos suaves sentencias, muchos cuerpos legisladores de Estado han aprobado medidas que autorizan específicamente el castigo de aquéllos. Legislaturas de Estado han aprobado también medidas que intensifican las posibilidades de transferir a tales delincuentes a los tribunales penales ordinarios. Pero, a pesar de tales esfuerzos por combatir el crimen juvenil violento, no han existido significativas reducciones en esta delincuencia. Adicionalmente, las actuales políticas de Estado no han apartado, de forma relevante, a los delincuentes juveniles, de cometer crímenes, ni rehabilitado a delincuentes convictos o privados de libertad por serios y violentos delitos." 39 En realidad, esas corrientes eminentemente punitivas, por estimar que las las teorías rehabilitadoras no son apropiadas para hacer frente a delincuentes perversos y violentos, han incidido sobre las autoridades ejecutivas y legisladoras, en orden a hacer prevalecer políticas de pura disuasión coactiva ("Deterrence theories), de incapacitación mediante más o menos largos periodos de privación de libertad, de retribución. Además, defensores de las mismas, que son conscientes de su escasísima o nula virtualidad recuperadora, piensan, no obstante, que su aplicación, sirve, al menos, para inactivar temporamente a los infractores y que, sobre todo, satisface el sentimiento y deseo retributivos de la sociedad. ¿Todo lo que acaba de exponerse quiere decir, no obstante, que la legislación norteamericana ha eliminado la posibilidad de llevar a cabo tratamientos rehabilitadores para con los delincuentes juveniles? La Nación Norteamericana ha sido pionera en la creación de una "nueva justicia" para jóvenes. Aparecida, por vez primera, la "Corte" de Menores (Illinois, 1899), fue extendiéndose, en los primeros años del siglo XX, su manera de enjuiciar a estos delincuentes, a través de los distintos Estados, viniéndose a denominar "sistema de justicia juvenil". El contenido del nuevo sistema descansaba, precisamente, en considerar a los menores seres en formación, especialmente vulnerables, incapaces, por principio, de delinquir con malicia y, por lo mismo, necesiatdos de ayuda. Lo que implicaba que tales tribunales se comprometieran, primordialmente, con el "bienestar"(welfare) de los niños más que contra 39
J. F. YECKEL: "Violent juvenile offenders: Rethinking federal intervention in juvenile justice", en Journal of Urban and Contemporary Law, Vol. 51,1997, pp. 352-353.
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las infracciones por las que comparecían ante ellos.Era su misión prestar, sobre todo, atención al autor de la conducta más que reaccionar por ella. La finalidad era individualizar e identificar la causa del comportamiento para encontrar y aplicar al sujeto activo las medidas adecuadas para su rehabilitación.40 Ese contenido y teleología, aunque se han debilitado, no han desaparecido, ni mucho menos, en la actualidad. Ni en la actualidad jurídica ni en la práctica. Textos básicos vigentes como el ya citado "Juvenile Justice and Delinquency Prevention Act", en su reforma de 1992, deja clara tal intención en su párrafo 5602-b (de su TítuloV): la de propugnar una política "que propicie los recursos necesarios, el liderazgo y la coordinación para desarrollar e implementar métodos efectivos de prevención y reducción de la delincuencia juvenil. (...) Desarrollar y reconducir programas para prevenir la delincuencia, desviar a los jóvenes del sistema de justicia juvenil tradicional y proveer, críticamente, necesarias alternativas a la institucionalización; perfeccionar la calidad de la justicia juvenil en los Estados Unidos; incrementar la capacidad de los Estados y de los Gobiernos locales,así como de las agencias públicas y privadas, en orden a dirigir, de forma efectiva, la justicia juvenil, la prevención de la delincuencia, programas de rehabilitación, así como favorecer la investigación, la evaluación y la puesta en práctica de servicios en el campo de la prevención de la delincuencia de menores; encarar el compromiso de los padres en el tratamiento y en programas de disposición alternativa..."41 Las leyes "de endurecimiento", ya comentadas, no derogan la precedente norma básica. Tratan de ampliarla y reorientarla, haciendo prevalecer el castigo, como hemos visto, en relación, tan sólo, con algunos grupos de delincuentes juveniles. Los delincuentes perversos, multirreincidentes y violentos. Además, en estos últimos años, han aparecido normas legislativas para hacer frente a abusos en la aplicación de aquéllas.(Así, por ejemplo, la incluida en "Department of Justice Authorization Bill"(H. R. 2215). "Mientras los tribunales juveniles continúan jugando - dice J. F. YECKEL - un práctico e importante papel en la procuración de la rehabilitación de la mayoría de los delincuentes juveniles, el sistema de "Corte Juvenil" es ineficaz en el tratamiento de la relativamente pequeña 40 Sobre esto, Report of Amnisty International on "Children in the US justice System", en apartado "Concerns about Children Prosecuted in the Juvenile Justice System", 1999, n.1. También, R. A. ROSSUM: "Holding Juvenile Accountable: Reforming America's "Juvenile Injustice System", en Law Review, 22 (1995) pp. 909 y ss. 41 En el precedente "Informe" de Amnisty International, en su apartado "Discrimination at home and in the general Community, se reconece que: "En 1992, el Congreso legisló para requerir a los Estados de la Federación que participaran en los programas concesionados de justicia juvenil, con el fin de analizar los servicios específicos para la prevención y tratamiento de la delincuencia juvenil, incluyendo los tipos de servicios idóneos, lo necesario para cada uno de tales servicios, y para preparar planes propiciadores de servicios necesarios específicos para la prevención y tratamiento detal delincuencia. Muchos Estados han participado en los programas y ha quedado establecida una variedad de programas innovadores."
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porción de menores infractores que cometen serios y violentos crímenes. En muchos de estos casos, tales jóvenes manifiestan menos capacidad para la rehabilitación que los jóvenes que cometen delitos no violentos."42 Por otra parte, ha de hacerse constar que, a partir de la década de los sesenta del pasado siglo, los procesos por delito contra menores fueron perdiendo su carácter informal y privaticista, exigiéndose, sobre todo, para medidas o penas privativas de libertad, el reconocimiento de derechos procesales básicos, vigentes ya para los adultos. En 1967, el Tribunal Supremo ("Supreme Court"), en su resolución conocida como "In re GAULT", extendía, en pro de los menores delincuentes, las exigencias de las enmiendas constitucionales Quinta y Décimo-cuarta. En su virtud, a partir de entonces, debería reconocerse a aquéllos, entre otros derechos: el derecho a notificación de cargos formulados contra ellos, el derecho a asesoramiento, el derecho a no incriminarse, el derecho de confrontación con la otra parte y a examinar a los testigos...43 5. CANADÁ. El estudio longitudinal sobre la orientación del tratamiento de menores delincuentes, en la legislación canadiense, desde la promulgación de ordenamiento jurídico específico al respecto, nos permite concluir que, a semejanza de los países precedentes, ha venido pasando por tres fases distintas. El primer periodo, entre 1908 a 1984, ha sido marcado por la "Ley sobre jóvenes delincuentes" (Loi sur les jeunes délinquants,1908).44 Esa Ley exigía que las relaciones del sistema de justicia, con los menores delincuentes, deberían descansar sobre la concepción de que el niño, el adolescente, el joven menor de edad (niños de entre 7 y 16 años o, en su caso, hasta 18), necesitan ayuda, encauzamiento y seguridad. Y, por lo mismo, habrán de ser tratados como personas en desarrollo mal dirigidas y no propiamente como delincuentes. Su delincuencia había de ser concebida como un acontecimiento negativo, sobrevenido a causa de su especial vulnerabilidad personal y social, y por la simmultánea ausencia de asistencia adecuada.45 En consecuencia, habría que incidir en ese mal delincuencial padecido por algunos menores, actuando, por parte de la justicia, tutelar y terapéuticamente, hasta que el el tribunal competente estuviera seguro de que los mismos estaban curados de su delincuencia.46 Eco evidente, todo ello, de las corrientes positivo-correccionalistas. 42
J. E. YECKEL, trab. citado, p. 362. A este respecto puede verse "Juvenile justice FYI", developed by EINSTEIN LAW, INC., 2001, en epígrafe "In re Gault-1967" 44 "Loi sur les jeunes délinquanst", en S. C., 1908, ch. 40. 45 En este sentido, por ejemplo, el art. 3 de la Ley. 46 Sobre este particular puede verse art. 6 de la precitada norma. 43
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A través, sin embargo, de este largo periodo, se fue creando, en la opinión pública, conciencia de que un sistema de justia juvenil tan paternalista no protegía suficientemente los intereses de la comunidad. Los más sensibles a la vigencia de los derechos humanos empezaron a insistir en que a los menores delincuentes se les estaba hurtando aquéllos en la vida de procesos absolutamente informales.47 Y, por si fuera poco, en 1982 se promulgaba la denominada "Carta Canadiense de Derechos y Libertades",48 incorporándose en la Constitución, y donde se reconocían, sin discriminación de edades, derechos procesales básicos para todos. Ello urgía a cambiar de modelo, en contenido y administración, de la justicia juvenil. Con esa urgencia, se iniciaba la segunda fase, que cristalizaba jurídicamente con la promulgación de la "Ley sobre los jóvenes contravinientes" ("Loi sur jeunes contravenants," 1984), con esencial vigencia hasta el 2003, límite temporal de esta segunda fase. Esta ley venía a recibir, de forma equilibrada, los postulados del que hemos ya denominado "modelo de justicia", asimilando los requerimientos sociales de abandono del modelo proteccionista puro, las exigencias de la celebración de un proceso con garantías y derechos procesales para el menor y propiciando, para éste, la necesidad de asumir la responsabilidad por sus delitos. Pero sin olvidar que los menores son personas en evolución (intelectual, emocional, de decisión...) y que, por tanto, las consecuencias jurídicas de sus acciones ilícitas habrían de responder a medidas encaminadas a la reeducación y reinserción social. En todo caso, sabiendo siempre que el menor, tampoco en materia de administración de justicia, ha de ser tratado como si fuera un adulto.49 En el precedente sentido, escribe M. R. BINET: "En 1908, se adoptó la Ley sobre los jóvenes delincuentes que introducía la noción de "parentes patriae". El juez era invitado a tratar a los adolescentes como buen padre de familia. Sin embargo, la aplicación de esta ley podía resultar arbitraria y discrecional aunque la intención era noble. Reconocía que el joven era una persona única y en proceso de formación, teniendo una capacidad de discernimiento menguado. En 1984, la Ley sobre los jóvenes contravinientes corregía la situación y aportaba dos correctivos y dos soluciones basados sobre los mismos principios. Esta ley gira sobre tres postulados. 1) Los jóvenes deben responder de sus actos sin ser considerados plenamente responsables, puesto que no han alcanzado todavía la madurez; 2) el derecho de la sociedad a protegerse; 3) los jóvenes tienen los mismos derechos que los adultos en lo que se refiere a la aplicación regular de la ley y a un tratamiento justo e igual, y estos derechos 47 Sobre estas cuestiones puede verse: "Mémoire du Barreau du Québec. Lói concernant le système de Justice Pénale pour les adolescents", février 2000, pp. 5-6. 48 "Charte Canadienne des droits et libertés," R. J., ch.11 (1982). 49 La filosofía de base de esta ley está recogida en su art. 3.
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han de ser protegidos por garantías especiales. Brevemente, la declaración de principios de la ley de 1984 (...) nos parece equilibrada y nos permite adaptar y aplicar sus medidas de forma individualizada."50 A partir de la década de los noventa del pasado siglo, empezaron, no obstante, a alzarse, contra esta Ley, voces muy poco favorables. Una parte de la sociedad canadiense, afectada por la correspondiente "psicosis" de inseguridad, cíclica en la mayoría de las sociedades desarrolladas, hizo oír su voz. A pesar de que la delinciencia juvenil estaba descendiendo entre los años 19911997, se empezó a exigir, por parte de aquélla, reformas profundas en el sistema de delincuencia de menores, demandando rigor y castigo. Para hacer frente a tales críticas, el Ministerio de Justicia encomendó, en 1995, al Comité Permanente de la Justicia y de los Derechos de la Persona, someter a crisis dicha ley. Enseguida, un grupo de trabajo, en plano federal, provincial y territorial, estudiaba los problemas más relevantes, relacionados con la justicia juvenil. Este grupo presentaba después (1996) el pertinente informe al precitado Comité.51 En 1998, el mencionado Ministerio, conocido dicho informe, desvelaba su estrategia "sobre la renovación del sistema de justicia para los jóvenes"52. Sus principios estaban en la base del denominado "Proyecto de Ley C-3,"53 punto de partida de la Ley sobre el sistema de justicia penal para los adolescentes, actualmente en vigor, y que veremos dentro de breves instantes. Los postulados del Informe y del Proyecto, según algunos tratadistas, volteaban los principios de la legislación precedente. ¿Por qué ? Porque su formulación, a decir de aquéllos, permitía apreciar que el primer objetivo del sistema de justicia de menores tenía que ser, ahora, la protección de la sociedad. Exigiéndose, para tal fin, el tener en cuenta la responsabilidad de los menores por sus actos ilícitos, así como la gravedad de éstos y el correlativo principio de proporcionaliadad para señalar e imponer las correspondientes consecuencias. Se hacía mención explícita, asimismo, a la necesidad de perseguir otros objetivos: la reparación de los daños a la víctima y a la colectividad, el procurar la readaptación y reinserción social del menor. Pero estos objetivos, sobre todo el último, parecía desplazado del primer plano en aras de la protección social, como si la mejor forma de alcanzar ésta no descansara, precisamente, en la recuperación individual y social del niño. En el discurso de presentación del proyecto en la 50 M.R. BINET: "Système pénale pour adolescents. Une radicalisation injustifiée", Montreal, 2001, p. 1 del Documento. 51 Sobre este particular puede verse GRC: "Loi sur le système de justice pénale pour les adolescents. Contexte"; en Http//www.rempca/ycja/background-f.htm., revisado 23-12-2003. 52 "La strategie canadienne du renouvellement du système de justice pour les jeunes"; Ministère Féderal de la Justice, 1998. 53 Este Proyecto de ley fue presentado el 11 de marzo de 1999 por la Ministra de Justicia Anne McLELLAN.
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Cámara de los Comunes(11-03-1999), Anne McLELLAN afirmaba: "Los canadienses y las canadienses quieren un sistema de justicia para los adolescentes, que proteja a la sociedad e inculque los valores tales como la imputabilidad, la responsabilidad y el respeto. Ellos quieren que los gobiernos les ayuden, pues, a impedir la criminalidad en los jóvenes y que existan consecuencias significativas al respecto. La nueva norma sobre el sistema de justicia penal para los adolescentes contempla realizar estos objetivos." Y el preámbulo del proyecto expresaba: "Que la sociedad debe protegerse contra la delincuencia juvenil por un sistema de justicia penal para los adolescentes que imponga el respeto, favorezca la responsabilidad en la toma de medidas ofreciendo perspectivas positivas, así como la readaptación y la reinserción social, límite a la toma de medidas muy graves en relación con los delitos más graves y que disminuya el recurso al encarcelamiento de los adolescentes no violentos." Por tanto, el "proyecto" propugnaba más represión, a semejanza de la justicia de adultos (manifestada en penas y en el lugar de su cumplimiento). Pero orientada, prácticamente en exclusiva, a los menores reincidentes y autores de delitos violentos. El proyecto de ley ofrecía ya esta filosofía de necesidad punitiva, en función de la gravedad de los delitos, en el mismo enunciado de sus principios básicos. (art.3). A ese desplazamiento del monopolio del interés del menor, como centro del sistema de justicia juvenil, sobrevinieron abundantes y aceradas críticas desde múltiples y diversos foros. Como si se tratara de un proyecto confundible, en toda su extensión, con una concepción de justicia juvenil encuadrable dentro de las tan en boga, en algunos sectores, "penología dura" ("Touhg Penology") y "criminología real" ("criminologie actuarielle"). 54 54
Basten los dos siguientes ejemplos. M. R. BINET, presidente de la "Asociación de Abogados para el Derecho de la Juventud de Montreal", ha comentado al respecto: "La cuestión de que se trata es de saber si la generación que tiene el poder en la Cámara de los Comunes ha perdido el contacto con sus adolescentes. Nada en las estadísticas y en la historia de la criminalidad juvenil puede justificar esta radicalización de parte del legislador federal. Algún padre, algún abuelo, que viva en Quebec, no desearía que se trate a un niño de esta manera. Cuando un padre entra en un Tribunal con su hijo, que ha cometido una infracción, él aprecia que el sistema de justicia trata el caso de éste con toda la atención que merece. Él aprecia que se individualiza el proceso con el fin de seleccionar las soluciones. Pero el legislador ha concebido una ley que traciona esta tradición legislativa del Canadá. (...) En el 2000, el proyecto de ley C-3 constituye una ruptura de esta tradición al tomar una dirección totalmente distinta: una aproximación tecnocrática de la criminología que constituye una regresión y lamina la evolución que han defendido nuestros padres y nuestros mayores. La naturaleza del delito deviene en fundamento de la determinación de la sentencia situando la infracción antes que al joven. Introduce la presunción de la imposición, en ciertos casos, a los jóvenes de 14 años, de penas para adultos; inserta el principio de la pena proporcional a la gravedad de la infracción (contrario al principio de individualización); privilegia la harmonización de las penas por regiones(contrariamente a la personalización de las penas..." (Trab. prev. cit., p. 1). El Foro de la Abogacía ("Barreau") de Quebec venía a decir: "...En la Ley sobre los jóvenes delincuentes, es la
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En realidad, bajo las posiciones diferentes, no extremas, con relación a tal "proyecto", subyacía, de alguna manera, la respuesta a la pregunta que sigue vigente respecto del sistema de justicia de menores: ¿Cómo llegar a un adecuado equilibrio entre la defensa de la sociedad y del menor delincuente? ¿Se debe poner claramente el acento en la rehabilitación del menor o ejercer sobre ellos(al menos sobre los más socialmente dañosos) una mayor represión de acuerdo con una amplia demanda social? El "proyecto", como acaba de decirse, se decidía, sin excluir ni minusvalorar la rehabilitación, por potenciar la represión. De manera clara, en la franja de menores autores de graves delitos: muerte dolosa, homicidio imprudente, tentativa de muerte, agresión sexual grave y otras formas de violencia grave... *** La Loi sur le système de justice pénale pour les adolescents (1 de abril de 2003). Sobre esta Ley, tan relevante, a nuestros efectos, cabe hacer las preguntas siguientes: ¿El legislador ha tenido en cuenta las precedentes objeciones de los oponentes al "proyecto"? ¿La Ley sobre el sistema de justicia para los adolescentes, discutida, elaborada y aprobada a partir de la plataforma del "proyecto" precitado, se ha dejado orientar plenamente por él, al ser receptor de una amplia opinión pública?55 ¿Ha suavizado el rigor del "proyecto", compensando las 55
persona quien era enteramente considerada una vez cometido el hecho por el joven. En la Ley sobre los jóvenes contravinientes, se establece un justo equilibrio con la protección de la sociedad tomando en consideración la situación particular del joven que ha cometido el delito. Por el proyecto de Ley C-3, se asiste en adelante, al igual que en el sistema penal para adultos, a un reculamiento considerable poniendo el acento sobre la identificación del delito cometido como piedra angular de las decisiones jurídicas tomadas en contra del joven infractor. Si esta tendencia se mantiene se asistirá en los próximos veinte años a una pulverización todavía más grande de la distinción existente entre el sistema de justicia penal aplicada a los adolescentes y la aplicada a los adultos. "(Mémoire. Projet de Loi C-3", février, 2000, ya cit.,p.6) 55 Lynn CUDDINGTON, después de poner serias objeciones a las principales variantes introducidas por el "proyecto" en comparación con la legislación vigente: el reenvío sistemático de los jóvenes infractores ante tribunales para adultos, el notable incremento de la penalidad máxima imponible por los tribunales para adolescentes, a los menores culpables de delitos muy graves y el acceso abierto a los dosieres o expedientes de estos jóvenes infractores, expresa la convicción de que: "El clima actual es tal que un endurecimiento de la "Ley sobre los jóvenes contraventores" es casi inevitable, ya que el público reclama medidas concretas para dar jaque al crimen y a la violencia en la sociedad." Pero advirtiendo que:"Es necesario encontrar un equilibrio entre los dos objetivos, consistentes en tratar a un número importante de jóvenes infractores como si fueran adultos y encontrar soluciones a la criminalidad juvenil en un contexto social más flexible." Y señala que: Los decisores públicos deben reflexionar seriamente en lo que acontecerá si se deja aún más difusa la demarcación entre un sistema de justicia para adolescentes capaz de tratar todos los crímenes cometidos por ellos y un sistema que trata sistemáticamente a ciertos adolescentes como si fuesen adultos." ("Politiques, planification et developpement international. Service Correctionel du Canada", Ottawa(Ontario), 1999, p. 4).
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áreas de conflicto? Veamos muy sintéticamente, para contestar, la filosofía sustentadora de la Ley, ya en vigor. Esta filosofía es de gran trascendencia porque debe marcar su orientación interpretativa y, por lo mismo, su adecuada comprensión. ¿Cuál es, entonces, la filosofía que informa esta Ley? Podemos deducirla, de manera fundamental, estudiando, sobre todos, sus arts. 3, 4-6, 38 y 83. Recuérdese que los arts. 4-6, como decíamos en lugar oportuno56, hacen referencia a la intención de la Ley de practicar vías de prevención terciaria aplicando, en lo posible, medidas extrajudiciales. Allí dijimos, también, cuáles eran los objetivos y principios del legislador, tratando de evitar la comparecencia de los menores infractores ante los jueces y tribunales de la justicia penal. Ello quiere decir, como es evidente, que la Ley no pretende introducir, de forma generalizada, un sistema duro de justicia penal juvenil. La regulación de las medidas extrajudiciales, incluidas por la Ley en su Parte I, ha de tenerse en cuenta para comprender, con más ajustamiento, los principios desarrollados en su Título Abreviado y los objetivos y principios integrados, respectivamente, en la Parte IV ("Determinación de la pena") y en su Parte V ("Custodia y Vigilancia"). El art. 3, por su parte, recoge la exposición, abstractamente formulada, de los principios animadores de la Ley cuando el menor ha de someterse ante un proceso penal. Su párrafo primero (1,a), se inicia, precisamente, con la proclamación de los postulados que deben impregnar el sistema de justicia penal de menores, poniendo en el mismo plano los siguientes extremos: Supresión de las causas subyacentes a la criminalidad de aquéllos; su readaptación y reinserción en la sociedad; la toma segura de medidas con perspectivas positivas y favorables respecto de la protección duradera de la comunidad. Todos esos extremos han de integrar, inexcusablemente, el contenido del Tratamiento (manifiestamente rehabilitador) de los jóvenes infractores. (Art. 3, (2)). Del cuerpo legal puede deducirse que aquél ha de llevarse a cabo en el contexto del ya tantas veces mencionado "modelo de justicia". Modelo, como ya se ha visto, integrador de los principios de "superior interés del menor", de "protección de la sociedad" y de "protección de la víctima o víctimas concretas." No se está, pues, en esta Ley, ante un modelo de justicia puramente proteccionista del menor. Es cierto que, según esta norma, el sistema de justicia penal para los adolescentes ha de ser distinto del de los adultos. Y se individualiza, en todo caso, y por lo que respecta al "interés" del menor (y, de rechazo, a la protección de la sociedad) por tener que procurar a aquél la readaptación y la reinserción so56
Véase el Apartado VII de este estudio: "La prevención de la delincuencia de menores en el ámbito jurídico. 3º: En el Ordenamiento jurídico de algunos Estados más representativos. 5. CANADÁ.
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cial. Sin dejar de señalar y tomar en cuenta, no obstante, su responsabilidad justa y proporcional. "Compatible con su estado de dependencia y su grado de madurez." Averiguable, en todo caso, mediante proceso garantizador de sus derechos y que deje claro el vínculo entre los comportamientos delictivos y las correlativas consecuencias. Llevado a cabo, además, con diligencia y suficiente celeridad, con conciencia del "sentido que el tiempo tiene en la vida de los adolescentes".57 En lo que atañe a la "proteción de la sociedad", sin desgajarla del contenido de esa readaptación y reinserción, la justicia de menores tiene que realizarse de tal manera que refuerce el respeto por los valores de aquélla y favorezca la reparación de daños a la misma. 58 En lo que concierne a la víctimas, dicho sistema de justicia, además de propiciar la reparación de daños de las mismas, se impele a que sean tratadas con cortesía y compasión, sin atentar a su dignidad y vida privada. Y, asímismo, procurando que soporten los menos inconvenientes posibles por el hecho de su participación en el sistema de justicia penal de los adolescentes. Además, se les reconoce el derecho de ser informadas de las diligencias a tomar con relación a los menores y de tener oportunidad de participar y ser escuchadas.59 Y, en fin, a los tratandos ha de ofrecérseles perspectivas positivas de acuerdo con sus necesidades y su nivel de desarrollo. Cuando sea conveniente, se ha de instar la participación de los padres, de la familia en sentido amplio, de los miembros de la propia comunidad y de ciertos origanismos sociales y de otros, en su readaptación y reinserción social.60 Para el tratamiento de los menores, se hace hincapié en que ha de tenerse en cuenta sus diferencias étnicas, culturales, lingüísticas, y entre sexos. Así como las necesidades propias de los adolescentes autóctonos y de otros grupos particulares de adolescentes.61 La recepción del "modelo de justicia" queda aún más consolidado en el artículo 38 y ss. de la Ley, al regularse los objetivos y principios de la determinación de la pena, complementarios, según la misma norma, de los principios y objetivos generales del art. 3 de la misma. De acuerdo con aquéllos principios, que parten de una antropología del menor más realista que la pura concepción proteccionista del mismo, la determinción de la pena debe descansar, también y de forma clara, sobre los principios de culpabilidad (según grado de 57 58 59 60 61
Art. 3, (1), b) de la Ley y (1), d), (i) del mismo artículo. Art. 3, (1), c), (i) y (ii) de la Ley. Art. 3, (1), c) y d),(ii) y (iii) de la misma norma. Art.3, (1), c), (iii) de la Ley. Art. 3, (1), c), (iv), de la Ley.
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responsabilidad del menor) y proporcionalidad objetiva (grado de gravedad de la infracción misma). Si bien estos dos principios, sin desaparecer, deben ser modulados conforme a las exigencias de la readaptación y reinserción social del adolescente. En todo caso, como ya se ha insinuado en otro lugar, pierde intensidad el concepto de personalidad, y su contexto inherente, como criterio de ajustación penal. No sólo por haber dado nítida entrada al mencionado principio de proporcionalidad objetiva, sino por dar también cabida, desde perspectiva objetivista, al principio de igualdad o paridad, así enunciado en el precitado art. 38, (2), b): "La pena debe ser homóloga a la impuesta en la región a otros adolescentes que se hallen en una situación semejante y con la misma infracción, cometida en iguales circunstancias." Por ello, como advierten N. BALA y S. ANAND, no pocos jueces, en Canadá, vienen dando a entender que, para la nueva Ley, el princicio prevalente que la vertebra, en materia de determinación penal, es el de "responsabilidad proporcional" acompañado de los principios de "cuidado y de reinserción en la sociedad." Pero señalan, también, que la "Corte de Apelación" de Quebec ha sentenciado ya que la aplicación de penas, por tribunales de adultos, a menores, tratándoles como adultos, es inconstitucional, aunque sean autores de crímines caracterizados por violencia particularmente graves. Que el citado Tribunal insta, sin embargo, a que los tribunales de menores persigan, de acuerdo con la Ley, el equilibrio entre la necesidad de exigir la responsabilidad correspondiente y tener en cuenta, y atender, las necesidades de los jóvenes infractores.62 Ha de insistirse en que, sin negar una mayor apertura a la represión que la legislación anterior, la propuesta, imperativa para las instituciones públicas, de rehabilitación individual y social del menor está constantemente presente. En el mismo art. 38,(1), se sostiene que: "La sujeción del adolescente a las penas incluidas en el art. 42 (penas específicas) tiene por objetivo hacer responder a aquél de la infracción que ha cometido mediante la imposición de sanciones justas acompañadas de perspectivas positivas que favorezcan su readaptación y su inserción social, con vistas a favorecer la protección durable de la comunidad." Ni siquiera, a la hora de regular el régimen de las medidas o penas para los menores delincuentes más peligrosos (Parte 5 de la Ley), en el que existe un aumento manifiesto de represión y evidente orientación, hacia el sistema penal de adultos, desaparece, ni mucho menos, la urgencia a objetivos rehabi62
N. BALA y S. ANAND: "The first months under the Youth Criminal Justice Act: A survey and analysis of caso Law"; en Revue Canadienne de Criminologie et de Justice,Vol. 46, 3 (2004). Sobre estas cuestiones puede verse, también, el Capítulo II (principios directores de la Ley) inserto en el libro del mismo N. BALA: "Youth Criminal Justice Law", Edic. Irwin Law Inc., Toronto, 2003.
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litadores. El art. 83, (1), prescribe: "El régimen de custodia y de vigilancia aplicable a los adolescentes se orienta, por una parte, a contribuir a la protección de la sociedad, asegurando la ejecución de las penas a través de medidas de custodia y vigilancia securitarias, justas y humanas; por otra parte, a ayudar, mediante programas apropiados, durante la ejecución de las penas bajo custodia o en el seno de colectividad, a la readaptación de los adolescentes y a su reinserción social a título de ciudadanos respetuosos con las leyes." J. V. ROBERTS, en uno de sus análisis sobre la Ley que estudiamos, afirma ser evidente que tal Ley tiene como finalidad asegurar las formas de determinación de la pena realizada por los tribunales de menores y los de adultos. De la comparación puede deducirse, entre otras, dos claras diferencias: Que, en la determinación de la pena, por parte de los primeros, se enfatiza sobre la rehabilitación. Que el denominado principio de "responsabilidad proporcional", que ha cobrado, en todo caso, gran trascendencia en la Ley, interviene con menor intensidad en la determinación de la pena para los menores infractores, aunque se acrecienta a medida que la edad de los adolescentes se aproxima a la mayoría de edad.63 Es verdad que exisen autores, como J. TRÉPANIER, que conciben la nueva Ley como innecesaria, fruto más bien de "intereses políticos que de iniciativas de política". Que afirman que sus objetivos más exhibidos podían haberse realizado bajo el régimen de la Ley sustituida, sin haber introducido, por el contrario, perfiles de un modelo apuntante a la justicia penal de los adultos, amenazante de la concepción educadora y de la readaptación. Pero es más cierto, según un número importante de especialistas, que se trata de una Ley, en este campo, no exclusivista, sino integradora. Y, en este sentido, se dice que la Ley se destaca por la moderación, la responsabilidad y la proporcionalidad, así como por la mayor delimitación de la discrecionalidad de los que han de aplicarla. Que la prueba está, por ejemplo, en su amplia regulación de las medidas extrajudiciales para los jóvenes primerizos y sin violencia en su delinquir, en la constante y paralela ponderación de la influencia del princio de proporcionalidad penal y la necesidad de propiciar a los menores infractores su rehabiliatación personal y comunitaria...64 En semejante orientación a la precedente, J. F. NOËL comenta: "La nueva Ley, que brilla tanto por su complejidad como por la importancia de los cambios propuestos, representa el más reciente intento del Gobierno Federal de 63
J. V. ROBERTS: "Harmonizing the sentenzing of young and adult offenders: A comparison of the Youth Criminal Justice Act and part XXIII of the Criminal Code"; en Revue Canadienne de Criminologie et de Justice, Vol. 46, 3(2004). 64 A este respecto puede verse R. BARNHORST: "The Youth Criminal Justice ACT: New Directions and implementation Issues"; en Revue Canadienne de Criminologie et de Justice, Vol. 46, 3(2004).
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resolver una cuestión que suscita la controversia y anima las pasiones después de varios decenios: ¿Se debe rehabilitar a los jóvenes en conflicto con la ley o, más bien, favorecer una mayor represión ? La nueva Ley pretende ofrecer el mejor de los dos mundos: una mayor represión en el caso de infracciones perpetradas con violencia y para los reincidentes, y una mayor desjudicialización para los delitos menores."65 Y, en los supuestos en que no quepa la desjudicialización, debe hacer entrada el tratamiento rehabilitador institucionalizado, para toda clase de infractores, regulado, como ya consta, a modo de obligado ofrecimiento.
65
J. F. NOËL: Recensión al libro de N. BALA: "Youth Criminal Justice Law", prev. citado, en http://www.ccja-acjp.ca/rr/rccr39.html.
Capítulo décimocuarto
PREVENCIÓN Y TRATAMIENTO DE LA DELINCUENCIA DE MENORES EN LA ESPAÑA ACTUAL. ASPECTOS CRIMINOLÓGICOS Y JURÍDICOS
I.
INTRODUCCIÓN
Las reflexiones llevadas a cabo, sobre delincuencia de menores, en los Capítulos precedentes, relacionadas con los Estados de nuestra área de cultura, valen, en gran parte, para nuestro país. También, en España, tanto en la doctrina como en Instituciones oficiales y extraoficiales, relacionadas con esta materia, está muy extendida la convicción de que la delincuencia, sobre todo la juvenil, ha de hacérsela frente acudiendo, de forma conjunta, a métodos preventivos y represivos. Habiendo, desde luego, de ponerse en práctica los tres niveles fundamentales de prevención. Otra cosa es el grado real en que se cumple este nobilísimo pensamiento y deseo. En lógica con la división político-territorial de nuestra Nación, facultades y actividades preventivas, respecto de la delincuencia, sobre todo de menores, se atribuyen tanto al poder central como autonómico y local. Nuestro Ordenamiento jurídico, sin embargo, distribuye tales competencias, preferentemente, entre el poder central y el de las Autonomías. A éstas últimas les corresponde, con prevalencia jurídica y fáctica, la planificación y ejecución de la prevención secundaria y colaborar, muy activamente, con el Estado, en la terciaria. Por ello, todas las Comunidades Autonómicas han promulgado leyes y normativa complementaria con tales finalidades.1 1
Así, la Comunidad Autonómica de Andalucía ha publicado la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los derechos y la atención al menor. La Comunidad Autonómica de Aragón, Ley 12/ 2001, de 2 de julio, de la infancia y la adolescencia. La Comunidad Autonómica de Asturias, Decreto 46/2000, de 1 de junio, Reglamento de acogimiento familiar y adopción de menores. La Comunidad Autonómica de Baleares, Ley 8/1997, de 18 de diciembre, de atribución de competencias en materia de tutela, acogimiento y adopción. La Comunidad Autonómica de Canarias, Ley 1/1997, de 7 de febrero, de atención integral a los menores y Decreto 54/1998, de 17 de abril, por el que se regulan las actuaciones de amparo de los menores. La Comunidad Autonómica de Cantabria, Ley 7/1999, de 28 de abril, de la protección de la infancia y de la adolescencia. La Comunidad Autonómica de de Castilla y León, Ley 14/2002, de 25 de julio, de promoción, atención y protección a la infancia. La Comunidad Autonómica de Castilla-La Mancha, Ley 3/1999, de 31 de marzo, del Menor. La Comunidad Autonómica de Cataluña, Ley 8/2002, de 27 de mayo, de medidas de protección de los menores desamparados y de la atención de los adolescentes con conductas de alto riesgo. La Comunidad Autonómica de Madrid, Ley 6/1995, de 28 de marzo, de Garantías de los derechos de la Infancia y la Adolescencia; Ley 18/1999, de 29 de abril, sobre coordinación de los servicios referentes a menores; Decreto 64/2001,
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En el campo de la represión, sin embargo, la regulación del Sistema de Justicia Penal de Menores y su activación es, como para los adultos, monopolio del Estado. Si bien, en el ámbito "penitenciario" (cumplimiento de medidas "ex delicto", impuestas al menor infractor) las mismas Autonomías tienen encomendado un papel administrativo-ejecutivo fundamental. Dicho, no obstante, lo que precede, va a ser el Sistema de Justicia Penal de Menores, desarrollado en la LEY ORGÁNICA 5/2000, DE 12 DE ENERO, DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR, el que, por su novedosa reorientación y por ser jurídicamente extensible a todo el Estado, el objeto de interés y análisis, en el presente Capítulo.2 Por lo demás, el correspondiente examen va a ser efectuado, si bien de modo no exclusivo, sí predominantemente, desde una perspectiva criminológica.3 Para ello, estudiamos los apartados siguientes en referencia a la precitada Ley: - Observaciones previas. 2
de 10 de mayo, Reglamento del Consejo de Atención a la Infancia y a la Adolescencia de Madrid. La Comunidad Autonómica de Valencia, Ley 21/1987, de 11 de noviembre, del Menor; Decreto 93/2001, de 22 de mayo, sobre medidas de Protección jurídica del menor. La Comunidad Autonómica de Galicia, Ley 3/1997, de 9 de junio, del Menor; Decreto 42/2000, de 7 de enero, de familia, infancia y adolescencia. La Comunidad Autonómica de la Rioja, Ley 4/ 1998, de 18 de marzo, de adopción y protección de menores. La Comunidad Autonómica de Murcia, Ley 3/1995, de 21 de marzo, de la Infancia. Comunidad Autonómica de Navarra. Decreto Foral 90/1986, de 25 de marzo, sobre régimen de adopciones, acogimiento familiar y atención a menores. La Comunidad Autónoma de Extremadura, Ley 4/1994, de 24 de noviembre, de Protección de menores. En casi todas estas normas se pretende hacer frente a las situaciones de riesgo de los menores, situaciones de desamparo, de marginación, arbitrando medidas concretas, principios dentro de los que han de llevarse acabo tales medidas, los derechos inherentes, en estas situaciones, del menor... 2 Acaba de aparecer, asimismo, el Reglamento de esta Ley Orgánica 5/2000, aprobado por Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio(B.O.E. de lunes 30 de agosto 2004) que ha de entrar en vigor a los seis meses de publicación en dicha fuente.En realidad se trata de un Reglamento parcial, ya que, de acuerdo con el mismo (Exposición de motivos y art.1), sólo desarrolla, con relación a la Ley, tres materias concretas: La actuación de la Policía Judicial y del Equipo Técnico, la ejecución de las medidas cautelares y definitivas y el régimen disciplinario de los centros. A él haremos, por supuesto, la correspondiente referencia, cuando lo consideremos oportuno. 3 Para una exposición jurídica de los precedentes más próximos del actual sistema de justicia penal juvenil, en España, puede verse, por ejemplo: Ágata Mª SANZ HERMIDA "Tratamiento penal y procesal de los menores delincuentes en España", en Justicia y Sociedad. Revista Guatemalteca de Ciencias Penales, 8(1998)pp. 31 y ss. Para exposición y comentarios sobre la Ley Orgánica actual, 5/2000, puede verse, entre otros: María J. CONDE:"El nuevo sistema de justicia penal juvenil en España",UNICEF, 2002; M. J. DOLZ LAGO:"La nueva responsabilidad penal del menor (Comentarios a la Ley orgánica 5/2000, de 12 de enero", Ediciones Revista General de Derecho, Valencia, 2000; María del R. ORNOSA FERNÁNDEZ: "Derecho Penal de Menores: Comentarios a la Ley Orgánica 5/2000, del 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores", Edit. Bosch, 2001
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- Examen y valoración de su Derecho penal sustantivo: a) Sujetos activos de la infracción en la Ley penal "in genere" y el sujeto activo de la infracción penal en la Ley Orgánica 5/2000. b) Tipos penales imputables al menor delincuente en la presente Ley. Observaciones criminológicas. c) Reflexiones criminológicas en torno a las medidas específicas de esta mima Norma. - El Derecho procesal-penal de esta Ley desde una perspectiva criminológica. - El Derecho penitenciario de la misma. Observaciones criminológicas. - Conclusiones. II.
OBSERVACIONES PREVIAS SOBRE EL CONTENIDO PROPIO DE ESTE CAPÍTULO
Es sabido que la actual Criminología se presenta, y se esfuerza por conseguirlo, como una ciencia multidisciplinar y empírica, dedicada a la comprensión de la criminalidad, con el fin de hacerla frente. Y, en este sentido, se ofrece al Derecho penal como fuente de información, suficientemente contrastada, de la realidad delincuencial. Realidad informada que ha de ser previa a la elaboración de un idóneo derecho punitivo. Por eso, esta clase de reflexiones pretenden servir de complemento a los comentarios que pudieran llevarse a cabo desde una perspectiva jurídica.4 Dicho lo anterior, afirmamos que tanto el Derecho penal como la Criminología parten de algo dado: la existencia de una sociedad determinada, cuya necesaria convivencia es afectada, de forma negativa, por actos o conductas dirigidas contra ella. Como ha escrito H. GÖPPINGER, "ambas ciencias se ocupan del hombre en el orden social y de la justicia penal".5 El Derecho Penal, en su triple vertiente (como Derecho sustantivo, procesal y penitenciario) se opone a esas conductas describiéndolas y uniendo, imperativamente, a su realización, una pena o, en su caso, una medida, aplicables a los autores de ellas. La Criminología, que no persigue distinta finalidad que aquel Derecho, intenta salvaguardar, a la sociedad, de los comportamientos gravemente antisociales, por vías diferentes. Fundamentalmente, estudiando la personalidad 4 Además de los estudios de carácter estrictamente jurídico, señalados en nota anterior, puede verse los incluídos, de diversos autores, en ICADE.Revista de las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales, Mayo-Agosto, 53(2001). 5 H. GÖPPINGER: "Criminología"; Edit. Reus, Madrid,1975, p. 16.
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del infractor, la génesis o los factores que convergen en la aparición de la delincuencia, para neutralizarlos. Sea desde un plano genérico (Criminología General). Sea desde un plano individualizado, al incidir sobre la peligrosidad del sujeto agente concreto (Criminología Clínica). Sea desde ambas perspectivas. Pero debiendo tener en cuenta, en todo caso, que el fenómeno delictivo es un producto tanto individual como social. En otras palabras, el Derecho Penal se mueve, por su propia naturaleza, en el campo del "deber ser". Es una ciencia normativa. Y, por ello, le interesan, de forma prevalente, los elementos normativos del Delito. La Criminología es una ciencia que se mueve en el campo "del ser". Es, como queda dicho, una ciencia empírica, que se sirve, muy especialmente, del conjunto de las ciencias del comportamiento (por eso es también multidisciplinar), utilizándolas en su propia dirección: Conocer los "elementos reales del delito", con el fin de neutralizarlos, en lo posible, de acuerdo con las conclusiones más seguras de esas mismas ciencias. Desde esa perspectiva, es como la Criminología estudia su objeto complejo, sin dejar de ser uno, y que lo constituyen: el delincuente, el delito, la víctima y el control social. Partes todas ellas, integrantes del proceso complicado de la delincuencia. Si ello es así, parece claro el papel de la Criminología en relación con el Derecho penal. Su función fundamental consiste en dotar, a tal Derecho, de una base suficiente y rigurosa, por científica, de contenido prosocial. Porque ha de huirse tanto de un Derecho ramplón y pedestre como de un Derecho "arcangélico", por falta de desconocimiento de la realidad. Ese conocimiento sólo pueden ofrecerlo las ciencias del comportamiento, con relación a las cuales la Criminología juega, como advierte G. KAISER, un papel de mediación.6 Conforme a estas conclusiones, es evidente que la actitud razonable del legislasdor es estar abierto a las conclusiones maduras de la ciencia criminológica. A la luz de las precedentes reflexiones, entonces nos preguntamos: ¿Como ha de estimarse la reciente ley de responsabilidad penal de los menores desde una perspectiva criminológica? Para contestar a la precedente cuestión, voy a someterme a la tarea de analizar, desde tal perspectiva, los preceptos básicos de la misma. Tanto los 6
G. KAISER dice concretamente: "A causa de esa referencia de la Criminología al Derecho penal, y también por su vinculación obligatoria con las ciencias fundamentales empíricas, resulta tan importante como delicada la posición intermedia de la Criminología, que es al mismo tiempo una posición mediadora." ("Criminología. Una introducción a sus fundamentos científicos"; edit. Espasa-Calpe, Madrid, 1983, p. 59).
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preceptos de Derecho penal sustantivo como los de Derecho procesal-penal y penitenciario. III.
EXAMEN Y VALORACION DEL DERECHO PENAL SUSTANTIVO DE LA LEY O. 5/2000, DE 12 DE ENERO
Es de sobra conocido que las instituciones básicas del Derecho penal sustantivo (al menos desde la concepción tripartita del mismo) están constituidas por el DELINCUENTE, EL DELITO Y LA PENA (o, en su caso, por la correspondiente MEDIDA). Partiendo, por ello, de esta división trimembre, vamos a tratar de examinar cada una de estas instituciones, en la Ley objeto de estudio, desde la vertiente referida. a) SUJETOS ACTIVOS DE LA INFRACCION EN ESTA LEY PENAL DE MENORES Antes de abordar la línea especial de reflexión sobre este particular, es preciso analizar, someramente, las bases doctrinales generales, al respecto. Y, en este sentido, hay que partir afirmando que al Derecho penal, vinculado al principio de legalidad, le es esencial, a la hora de estimar a una persona como delincuente, determinar si la misma ha realizado una conducta (acción u omisión) típica, antijurídica, culpable y punible. Y, como mucho, para graduar la responsabilidad penal, acudir a la posible presencia de circuntancias que la agraven o aminoren. Desde el punto de vista de los elementos subjetivos del delito, el derecho penal afirma la existencia de un sujeto activo, penalmente responsable, cuando se cumplen las exigencias del principio de culpabilidad (integrador de la imputabilidad, formas de culpabilidad y exigibilidad de la conducta prevista por la Ley). No se atribuye imputabilidad (al menos plena o normal), a efectos de responsabilidad penal, por presunción "iuris et de iure", a las personas que no alcancen una determinada edad. Dimensión ésta que está estrechamente relacionada, precisamente, con la denominada "delincuencia juvenil". El Derecho Penal, por lo demás, si apenas otorga relevancia alguna a los factores posiblemente incidentes, con mayor o menor grado, en la decisión de la persona de pasar al acto antisocial. Esa contumaz inhibición, por parte del Derecho penal sustantivo, va a hacer imposible, o al menos va a dificultar, muy notablemente, la adecuada orientación e individualización de la pena o de la correspondiente medida, en las fases posteriores de aplicación y de ejecución singularizadas de las mismas.
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R. SALEILLES, en obra que, en su tiempo, alcanzó notable resonancia ("La individualización de la pena")7, defendió la tesis de que la pena ha de pasar por tres fases o estadios en orden a lograr su individualización. Es la Ley, en un primer momento, la que ha de cumplir tal tarea. La segunda fase debe ser cumplimentada por el juez u organismo judicial competente. Ha de ser tarea de la Administración penitenciaria la última labor individualizadora mientras la pena es ejecutada. La norma penal sustantiva tiene, pues, en este campo, su propia función. Su misión individualizadora no consiste, como es obvio, en elaborar hipótesis legales para cada ciudadano. Sería, como es obvio, tarea imposible. Tampoco ha de hacerlo renunciando al principio de legalidad. Lo que aquí se propugna, para que el sistema penal conecte con una convincente individualización de la pena o medida, es la oferta legal de una zona suficiente de arbitrio judicial, posibilitante de plurales alternativas punitivo-sancionadoras ante la misma infracción penal. Imponiéndose unas u otras según las características criminológicas(fundamentalmente, de carácter personal), manifestadas por el infractor a través de su quehacer delincuencial. El designio de tal individualización "ex lege" no sería llevar, pues, a cabo una individualización directa (lo que no es posible, como queda dicho, desde los presupuestos obligadamente abstractos de la norma), sino abrir cauces para posibilitarla en las precitadas fases posteriores (procesal y penitenciaria) donde la pena o la medida va a relacionarse ya con la persona concreta. La Criminología centrada, equilibrada (y uso este adjetivo porque, en la pretensión de hacer ciencia en torno al comportamiento humano, ha de estar presente también el sentido común y el sentido de la realidad histórica ) mira esta cuestión con diferente perspectiva. Ante ella, la Criminología indaga, para poner remedio, por qué determinadas personas cometen delitos. Es decir, por qué son delincuentes, qué es lo que hace que una persona sea delincuente. Si el delincuente es alguien cualitativamente distinto del no delincuente o si lo es tan sólo en grado. La Criminología concibe, sobre todo, al delincuente como persona que, a impulsos(generalmente no deterministas) de diversidad de factores, comete actos antisociales graves. Factores que, por tanto, no eliminan por principio, aunque lo condicionen más o menos intensamente, según los casos, el libre albedrío del infractor.8 7
Puede verse edición española de esta obra en la traducción de la misma por José de Hinojosa, Madrid, 1914. 8 La Teoría cognoscitiva de J. Piaget, al abordar el "continuo del desarrollo cognoscitivo" del niño, sobre todo en el estudio de la 5ª etapa de ese desarrollo(la fase de "operaciones formales", que se da entre la edad de 11 y 15 años), así como las "Teorías humanistas" (W. G. Allport,
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Se trata, en cualquier supuesto, de factores que inciden, con mayor o menor severidad, en la personalidad del afectado, según cuál sea su estructura psicológica, su edad, el tiempo de influencia de aquéllos, y si hay ausencia, o no, de contrafactores9. Por ello, cada delincuente es único e inintercambiable y así debería ser tratado, a la hora de ajustar su responsabilidad penal y de orientar la pena o medida a él más convenientes. En consecuencia, la Criminología trata de identificar tales condicionamientos con el fin de hacerlos desaparecer. Única actitud razonable, por otra parte, si se pretende afrontar el problema delincuencial atacando sus verdaderas raíces y no quedarse, por el contrario, en sus puros síntomas.10 8
Biswanger, C. Rogers, A. Maslow...) afirman con rotundidad que el ser humano, en su comportamiento, no sólo queda influenciado por factores psicobiológicos y psicosociológicos, sino que tienen, cuando se trata de personas estadísticamente normales, capacidad de crear y de decidir personalmente, sin quedar intrínsecamente condicionados por aquellos estímulos. Otra cosa es que tales estímulos, factores, impulsos o condicionamientos influyan, en mayor o menor grado, en la conformación de su conducta. Incluso, cultivadores de la Teoría del "Aprendizaje", como R. R. Sears, y hasta algunos defensores del "neoconductismo"(E. C. Tolman, Bandura...) admiten la presencia de elementos mediadores entre el estímulo y la respuesta, elementos básicos del comportamiento. (Sobre estos problemas puede verse: J. Piaget: "Logique et équilibre dans les comportaments du sujet";P.U.F., Paris, 1957; "Psicología de la inteligencia", edit. Psique, B. Aires,1964. A. Maslow:"Deficiency Motivation and growh Motivation", University Nebraska Press, Lincoln, 1955. S. R. Maddi: "Teorías de la personalidad", Edit. Ateneo, Madrid, 1968. G. W. Allport: "Personalidad", Edit. Herder, Barcelona,1980. Ph. G. Zimbardo: "Psicología y vida", Edit. Tillas, Méjico,1984. Henry MAIER: "Tres Teorías sobre el desarrollo del niño: Erikson, Piaget y Sears", Amorrortu Editores, Buenos aires, 1984. J. L. Pinillos: "La personalidad", en su obra "Principios de Psicología", Alianza Edit., Madrid,1995, pp. 580 y ss.) 9 A este respecto, por ejemplo, R. CARIO, en su libro:"Jeunes delinquants. A la recherche de la socialisation perdue", L'Armatthan, 1996, sintetiza diciendo que: Según la teoría de la "Vulnerabilidad" social, la delincuencia tiene su origen en avatares escolares, en situaciones familiares de riesgo, en la pobreza, en la penuria cultural.Según la teoría del "Comportamiento social diferencial", el móvil de las relaciones humanas, la dominación, engendra frustraciones que pueden conducir a la delincuencia. Sea por el placer de transgredir las normas demasiado constriñentes. Sea porque los dominadores gozan y abusan de su poder. El crimen no nace por azar. Es una respuesta a una situación conflictiva que, en virtud de la cual, cabe asegurar que la frontera entre la adapatación e inadaptación es tenue, que no existe una muy marcada línea divisoria entre la normalidad y la anormalidad. Según el autor de referencia, el niño ajusta sus actitudes y reacciones al día a día, de acuerdo con sus vivencias. Porque el niño pequeño, cuando se abre al mundo, asume o integra los valores del grupo de pertenencia, lo que vuelve a hacer, de nuevo, cuando llega a la adolescencia.Los caminos de la adolescencia, atravesados sin "emboscadas", aportan equilibrio y estabilidad afectiva normal. Sembrados de "emboscadas", moldearán una persona desequilibrada, tendente a la conducta violenta, al comportamiento prohibido, en orden a satisfacer sus necesidades. 10 Sobre esta cuestión, además de amplia exposición incluida en otros capítulos de este estudio, puede verse también: J. L. JORI TOLOSA: "Prevención de la delincuencia que afecta a los menores: personalidad de los agresores", en Vol. Col. "Protección de menores en el Código Penal", Cuadernos de Derecho Judicial, 1998.
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Proyectando las precedentes reflexiones al DELINCUENTE JUVENIL, parece cuerdo poder afirmar que los legisladores, así como los estudiosos y prácticos del Derecho penal, han de asumir la descrita orientación criminológica para fijar, en primer término, la barrera de edad, a partir de la cual, ha de exigirse alguna forma de responsabilidad criminal, o para trazar el límite de aquélla, más allá del cual puede y debe desaparecer el sistema penal específico para el que, hasta entonces, era menor o joven. Y, desde luego, para discernir las diferencias criminógenas, obrantes en el menor, y que comparecen como predisponentes (exista o no personalidad criminal) al ejercicio de comportamientos antisociales. Analicemos brevemente esos extremos. 1.
Línea o frontera de edad como presupuesto de exigencia de alguna forma de responsabilidad penal
Parece que hay que otorgar especial relevancia a la edad, a partir de la cual puede y debe exigirse, a los infractores de las leyes punitivas, alguna clase de responsabilidad de esta naturaleza. No ya por razones de carácter represivo, sino por razones de un mejor tratamiento reeducador. Porque no es indiferente, a estos efectos, aplicar a los transgresores de la Ley penal, menores en grados diversos de desarrollo psicobiológico, o medidas puramente asistenciales o medidas constructivamente responsabilizadoras. Desde tal punto de vista, parece que hay que establecer alguna barrera divisoria a partir del inicio de la adolescencia, periodo de la vida del ser humano que media entre la infancia y la edad adulta. André AMAR y Otros, refiriéndose a la evolución psicológica del adolescente, comentan: "La adolescencia sucede, en general, a un periodo tranquilo y de candor, en el cual el instinto sexual está adormecido, los conflictos de la primera infancia olvidados. El adolescente siente una especie de efervescencia sin que comprenda bien su causa y su finalidad. Comienza a interrogarse, a percibir su individualidad. Es el descubrimiento del yo al mismo tiempo que la toma de conciencia del mundo exterior como distinto. (...) Normalmente, a esta edad, la vida social se amplía y supera el marco familiar. El adolescente va a la busca de compañeros que le ayudarán a definirse. Es la época en que el muchacho se propone un modelo (héroe, campeón, vedette) y en la que se reúne en pandilla. (...) Todo es bueno con tal de que ayude a desarrollarse. La adolescencia tiene necesidad de novedades y adopta todo lo que se le propone. Es lo que DEBESSE ha llamado la crisis de la originalidad juvenil. El adolescente se opone a los padres, a las ideas recibidas, lo que le lleva muchas veces a sustituir un conformismo por otro. De hecho, intenta descubrir valores que le sean propios, interiorizar las reglas morales. (...) El adolescente se hace
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también "razonador". Se forma su inteligencia abstracta, aunque su juicio es todavía sumario; no tiene el sentido de lo relativo, toma posiciones arbitrarias, exageradas. Sujeto a cambios bruscos, a contradicciones, es impulsivo, hipersensible. Su comportamiento parece contradictorio, muchas veces inexplicable si no se comprenden las profundas transformaciones subyacentes."11 Parece manifiesto, pues, que aplicar medidas meramente asistenciales (por su propia naturaleza, de marcada índole paternalista) a transgresores de la ley penal, cuando hayan entrado ya en este ciclo vital, se presenta como claramente disuasorio. Parece, por el contrario, ser ése el momento de la exigencia, en su caso, de alguna clase de responsabilidad penal (específica para ellos), con las correspondientes consecuencias. Se viene afirmando, efectivamente, por no pocos criminólogos, que es la adolescencia el momento más propicio para prevenir el desarrollo de una carrera criminal. Como ha constatado R. E. TREMBLAY, titular, en la Universidad de Montreal, de la Cátedra sobre "Desarrollo del menor", "es el medio-ambiente de la adolescencia en donde los seres humanos corren el mayor riesgo de cometer actos delincuenciales."12 Si ello es así, es entonces cuando hay que hacer comprender al infractor que el respeto a la ley penal es absolutamente necesaria para una adecuada convivencia. Y que, por ello, no es indiferente su transgresión. La posibilidad de serles impuesta una pena o medida, ante ella, podría muy bien servirles de advertencia y orientación. El problema, aquí, está en fijar, en años, el comienzo de la adolescencia. Se ha venido situando en los doce años para las muchachas y en catorce, para los varones. Parece, sin embargo, que el contexto sanitario-económico, socio-cultural y medial, en los países desarrollados, ha determinado, de alguna manera, el adelantamiento del mismo. Al menos, desde el punto de vista físico y psicológico. 2.
El fin del Tratamiento penal específico, referente a la minoría de edad
Ese tratamiento penal específico, al que acabamos de hacer referencia, ha de terminar, en buena lógica con el discurso que venimos sosteniendo, cuando concluya la adolescencia y comience la edad adulta. Es decir, cuando el individuo haya alcanzado una mínima madurez física, fisiológica, psíquica, mo11
A. AMAR y Otros: "La psicología moderna, Ediciones Mensajero, 2ª edición, Bilbao, 1976, p. 20. 12 R. E. TREMBLAY: "Comprendre et favoriser le développement des enfants (pour changer le monde)", en Revue International de Criminologie et de Police Technique et Scientifique, 2 (1998) pp. 131 y ss.
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ral e intelectual. Sin olvidar que existen, física y fisiológicamente, adultos que permanecen, psicológicamente hablando, como adolescentes retardados. Lo que, por otra parte, puede aconsejar y justificar la prolongación del tratamiento que, respecto a la pena o medida, viniese cumpliendo el así considerado, aunque, por razones de "calendario", haya accedido a edad de adulto. Concretando en años, suele identificarse el fin de la adolescencia, al menos en los países de nuestro entorno, hacia los 18. Pero todo ello, porque no pocos ordenamientos suelen establecer la mayoría de edad jurídica a tal edad. Pero no puede olvidarse que la mayoría de edad, sea desde una vertiente civil o penal, es un concepto eminentemente político-jurídico, amalgamado con algunos elementos psicológicos y sociales. No siempre es un concepto que responda a la realidad de las cosas.13 3.
Diferencias criminógenas en los menores penalmente infractores. Necesidad de discernimiento
La determinación de los factores que impulsan al menor al acto antisocial es, como ha quedado ya insinuado, de suma trascendencia para elegir la medida más adecuada a su orientación criminal o, en su caso, a las radicales peligrosas de su personalidad. Así como, desde luego, para aplicarle el oportuno tratamiento, destinado a su recuperación para la sociedad. No puede elegirse, por ello, la misma medida o el mismo tratamiento a menores o jóvenes que delinquen en virtud de determinada "anormalidad no patológica" (por ejemplo: menores delincuentes con trastorno antisocial de la personalidad, menores con reacción asocial agresiva, menores con reacción de huida, o menores que se aprovechan de la "vulnerabilidad" psicológica de la víctima) que a menores que delinquen por clara situaciòn personal nosológica. Sea por neurosis, por autorreferencias sublimadas de la realidad, por psicosis, desinhibición por enfermedad orgánica post-traumática o por psicopatía... Estos últimos supuestos entran dentro de la denominada delincuencia psiquiátricamente definida. O lo que es lo mismo: en su génesis, ha de ponerse en primerísimo plano la correlativa enfermedad. Tampoco se puede aplicar la misma medida o el mismo tratamiento a todos los delincuentes juveniles, considerados estadísticamente "normales" (que son, por otra parte, la mayoría). Su conducta antisocial no tiene siempre, ni mucho menos, el mismo origen. Es verdad que estos menores o jóvenes adolecen, con no rara frecuencia, de algunas deficiencias comunes: lagunas 13
A este respecto, puede verse V. GARRIDO GENOVÉS: "Delincuencia juvenil"; Edit. Alhambra, Madrid,1987, p.11. También, C. HERRERO HERRERO: "Criminología. Parte General y Especial"; edit. Dykinson, Madrid, 1997, pp. 360 y ss.
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de personalidad, ajenas, en todo caso, a patologías orgánicas, biológicas o psíquicas; lagunas por falta de afectividad, por carencias cognitivas elementales y por ausencia de automotivación bien orientada... Ellas, precisamente, están en la base de la difícilísima comprensión e inadecuada relación de estos infractores con la ley, en tanto que entidad abstracta. Ello les hace, casi imposible, en consecuencia, razonar a partir de lo que es legal o de lo que no lo es. Pero esas deficiencias (hay que recalcarlo) tampoco se dan, sin excepción, en todos los delincuentes juveniles y, en los que se dan (tal vez en una gran mayoría) pueden tener su origen, y con frecuencia lo tienen, en contextos y factores diversos.(Crisis profundas de identidad, disfunciones escolares, familiares, marginación, victimización por explotación sexual, laboral, o malos tratos en general...) Sin olvidar, asimismo, que existen comportamientos delictivos, no aislados, obra de menores nacidos y "crecidos" dentro de familias integradas y no afectados por disfunciones psicobiológicas especiales. Referibles más bien, por el contrario, a educaciones informadas por la permisividad excesiva, por el casi monopolio del "principio de placer". Y, consecuentemente, ignorándose, o dejándose, en muy segundo plano, el equilibrio del "principio de realidad". (Lo que se refleja, por ejemplo, en ilícitos como el hurto, robo o hurto de uso de vehículos de motor, abusos sexuales, daños... o, incluso, tráfico de estupefacientes en pequeña escala).14 Denis SALAS, prestigioso Juez de menores francés, en una entrevista, relativamente reciente, afirmaba sobre este particular: "Me parece importante desmarcarse de la idea según la cual habría un núcleo duro de delincuentes multirreincidentes que envenenarían nuestros barrios y que sería preciso erradicar. Pienso todo lo contrario. Es necesario, por ello, precisar los diversos tipos de delincuencia. En primer lugar, existe la delincuencia inicial, transitoria, en la que el adolescente necesita enfrentarse a la ley. Este encuentro puntual entre el niño y su juez permite al menor conocer sus limitaciones. Después, viene la delincuencia patológica, más grave, estrechamente relacionada con los cambios de personalidad. A partir de los años noventa, surge un perfil de delincuencia, que yo denomino delincuencia de exclusión porque coexiste con los nuevos modelos anteriores. Es una delincuencia masiva, territorializada, vinculada a los barrios marginados por el paro. Se caracteriza por la adaptación a las formas de supervivencia, a las leyes de los "business", que determina una nueva forma de vida. Todo ello genera una fábrica delictiva de jóvenes que quieren ahuyentar la mala suerte que pesa sobre ellos, negándose a seguir las reglas del juego y buscando un reconocimiento a través de 14
Sobre estas cuestiones, C. HERRERO HERRERO: "Entornos y factores de la delincuencia juvenil", en Ciencia Policial,31-32(1995).
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la carrera delictiva. Entre estos jóvenes, es importante recordar que siempre hay individuos que sufren."15 Además de lo que acaba de exponerse, no se puede ignorar, que se da cierta delincuencia de menores: V.gr., vandalismo, atentados menos graves a agentes de la autoridad..., que es debida, como ha puesto de manifiesto JACQUES SELOSSE, a las fases normales de crecimiento (delincuencia por autoafirmación), refractarias a los modelos socioculturales y legales de la sociedad de los adultos.16 Ha de insistirse, por tanto, en que ha de conocerse esta diversidad individual y factorial en el menor delincuente, en orden a lograr un adecuado pronóstico y programar un pertinente tratamiento. Tratamiento que supone, como algo previo, que se aplique la medida oportuna y se fije el adecuado contexto físico, psicológico y relacional de cumplimiento. ¿Permite llevar a cabo los precedentes objetivos la nueva Ley de responsabilidad penal de los menores? Veamos, entonces, cómo trata, al respecto, esta ley al infractor menor o juvenil. Cuál es su aportación especial o específica. EL SUJETO ACTIVO DE LA INFRACCIÓN PENAL EN LA LEY ORGANICA 5/2000, DE 12 DE ENERO. EL MENOR DELINCUENTE Congruentemente con el precedente discurso, cabe destacar, respecto del Derecho penal sustantivo de menores, asumido por la Ley que comentamos, algunos aspectos como los siguientes: + La observancia del principio de culpabilidad.- Este principio constituye, como se sabe, piedra angular del Derecho penal moderno, pues sin él no es posible exigencia alguna de responsabilidad punitiva.(Art.1 de la Ley aquí estudiada)17. Todo ello, en unión del principio de tipicidad-legalidad, y de la correspondiente antijuricidad. (Art.5,1. de la Ley). Se hace posible, por lo demás, la utilización de medidas de carácter no penal cuando, a pesar de no ser exigible responsabilidad penal alguna, por existir causas de inimputabilidad real(como son las del art. 20, núms. 1º, 2º y 3º, del vigente Código Penal), fuesen necesarias en favor de la curación del menor (se habla de medidas terapéuticas) o existiesen razones objetivas de "de-
15
La entrevista a este Magistrado, realizada por C. PRIEUR y titulada: "La delincuencia de exclusión impone un nuevo planteamiento de las misiones del Estado", se halla recogida en "Le Monde" de 30 de julio de 1998. 16 J. SELOSSE: "La Criminologie et les formes actuellles de la délinquance juvenile", en Revue Internationale de Criminologie et Police Technique et Scientifique, 1985, pp.420 y ss. 17 Sobre este principio, puede verse: A. SERRANO MAILLO: "Ensayo sobre el Derecho Penal como ciencia. Acerca de su construcción", Edit. Dykinson, Madrid, 1999, pp. 335 y ss.
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fensa social" frente a la constatada peligrosidad de los menores inimputables.(Art.5.2 de la Ley). La urgencia de dicho principio de culpabilidad es imprescindible, para exigir responsabilidad penal, a cualquier persona humana, en un Estado Social y Democrático de Derecho (art. 24 de la CE). Es laudable, por otra parte, su mandato de aplicación de las medidas terapéuticas, en los supuestos previstos por la Ley, sólo para los casos de necesidad. Sean aquéllas individuales o sociales.(Art. 5,2.). + La edad del menor penalmente responsable. La Ley sitúa, como regla general, el límite mínimo, para ser penalmente responsable, en los mayores de 14 años y, el máximo, en los menores de 18.(Art. 1,1.). Excepcionalmente, cabrá la aplicación de este Derecho penal específico a los mayores de 18 años y menores de 21, siempre que se cumplan un conjunto de requisitos materiales y formales (los del art. 4 de la Ley).18 No obstante, la tempranísima reforma de esta Ley, llevada a cabo por Ley O. 7/2000, de 22 de diciembre, excluye, en todo caso, de esa última posibilidad excepcional, a los mayores de 18 años que sean sujetos activos de los delitos tipificados en los arts. 138,139, 179,180, 571 a 580 del CP vigente. Decisión que ha de explicarse por la específica gravedad de estos comportamientos y por la específica actitud criminosa de sus actores. Sin olvidar que son éstas conductas, las llevadas a cabo por un pequeñísimo número de menores, las que que causan una gran alarma en la opinión pública y las que provocan, de forma explicable, en ésta, reacciones contrarias a un razonable y ponderado sistema de justicia penal de menores. Sistema que es el que venimos describiendo a través del presente estudio. Por ello, no ha de calificarse de arbitraria, extemporánea e indocumentada, la postura, para estos supuestos, del legislador. En otra vertiente distinta a la anterior, sí cabe hacer algunas observaciones. Concretamente, al posicionamiento de la Ley en torno a esa edad mínima de 14 años para exigir responsabilidades penales, señalamos, desde el punto de vista criminológico, algunos reparos. Reparos que, por mi parte, no se reali18
De acuerdo con el art. 4,2., serán condiciones imprescindibles para poder aplicar la Ley de responsabilidad penal de los menores a los mayores de 18 años y menores de 21:1ª Que el imputado hubiere cometido una falta, o un delito menos grave sin violencia o intimidación en las personas ni grave peligro para la vida o la integridad física de las mismas, tipificados en el Código Penal o en las leyes penales especiales. 2ª Que no haya sido condenado en sentencia firme por hechos delictivos cometidos una vez cumplidos los dieciocho años. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos o faltas imprudentes ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o que debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el artúlo 136 del Código penal. 3ª Que las circunstancias personales del imputado y su grado de madurez aconsejen la aplicación de la presente Ley, especialmente cuando así lo haya recomendado el equipo técnico en su informe."
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zan desde exigencias de prevención general, desde perspectivas intimidatorias, retributivas o represivas. Más bien, como ya se ha insinuado, desde la posible adecuación, o no, de medidas puramente ASISTENCIALES a menores entre doce y menos de catorce años. ¿Por qué? Porque creemos que el desarrollo psicológico y el contexto donde se desenvuelven no pocos transgresores de la Ley penal, en estas edades, desaconsejan el acudir, en estos supuestos, a medidas de la mencionada índole. Y, desde luego, parece que, teniendo en cuenta la peligrosidad social, tanto por el número de infractores de estas edades, como por el número y entidad de ilícitos penales por ellos perpetrados, podría desembocarse en la misma conclusión. El legislador español (en la Exposición de Motivos de la Ley) afirma que ha fijado dicho límite en virtud de dos criterios: El primero sería: "... En base a la convicción de que las infracciones cometidas por los niños menores de esta edad son en general irrelevantes y que, en los escasos supuestos en que aquéllas pueden producir alarma social, son suficientes para darles una respuesta igualmente adecuada los ámbitos familiar y asistencial civil, sin necesidad de la intervención del aparato judicial sancionador del Estado." No parecen muy ajustadas a la realidad española, sin embargo, esas apreciaciones. En primer término, en cuanto a las relativas al volumen y orientación de la delincuencia de tales menores. De acuerdo, en efecto, a las estadísticas más completas en España, las policiales (lo que supone, en todo caso, pasar por alto la "cifra negra"), referentes, por ejemplo, a los años 1996, 1997 y 1998,los menores de entre doce y catorce años, que fueron detenidos por delitos, no pocos graves, fueron: * Año 1996: Un total de 3.663 menores detenidos. Que lo fueron, por ejemplo, por delitos de robo con violencia e intimidación (495); por lesiones(187); por delitos contra la libertad sexual, incluidas violaciones(124);por delitos contra la salud pública(189); por ilícitos contra la vida humana independiente(8)... * Año 1997: Un total de 3.052 detenidos, con parecida distribución delictual al año anterior. * Año 1998: Un total de 3.685 detenidos, con semejante distribución de delitos a los años precedentes.19
19
Ver, a este respecto, "Anuario Estadístico del Ministerio del Interior", años 1996-1998, hechos públicos, aunque no publicados. A pesar de lo que acaba de exponerse, existen, no obstante, autores que están de acuerdo con las pautas, en este aspecto, de la Ley. (Así, por ejemplo, V. SANCHA MATA: "Los menores infractores ante la Ley Orgánica reguladora de la justicia de menores"; en Harlax, 29 (1999) pp. 69 y ss.).
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Una parte muy considerable de estos detenidos aparecen como poseedores de antecedentes policiales (alrededor de dos tercios),y el 15%, aproximadamente, ha pasado por establecimientos "penitenciarios" o tutelares.20 Las muchachas representan, con aproximación, el 12% de los menores detenidos.21 Y, desde luego, existe la convicción, aunque no existen estadísticas fidedignas, de que los delincuentes son cada vez más jóvenes (10 y 12 años) y violentos. Algo que ocurre, por lo demás, en los principales países de nuestra área de cultura.22 Por lo que respecta al segundo criterio, esgrimido en dicha Exposición de Motivos, sobre que son suficientes, para responder, de forma adecuada, a la delincuencia de tales menores, "los ámbitos familiar y asistencial", caben, asimismo, dudas muy razonables. Sobre todo, si se tiene en cuenta, en estos casos, el contexto familiar (cuando existe ), tan poco propicio, como tendencia al menos, a la enmienda del menor. No puede olvidarse que una gran mayoría de delincuentes juveniles conocidos, también los de 12 a 14 años, proceden de medios sociales altamente desfavorecidos. O sea, golpeados por el paro endémico, el alcohol, la droga, el analfabetismo funcional, el fracaso escolar, la marginación intensa y extensa, que afecta a padres e hijos y, donde, en consecuencia, campea, como no podía ser menos, la desestructuración familiar.23 +
La posibilidad de la individualización de las medidas.
Esta individualización se hace explícitamente posible e, incluso, se establece de forma imperativa, al señalarse, como obligatoria, la selección de medidas orientadas a tal finalidad. En efecto, el número 3. del art. 7 de la Ley prescribe el deber, para el Fiscal, para el Letrado del menor y para el Juez, de atender, a la hora de elegir la me20
Sobre este particular, ver, respectivamente, págs. 134 del "Anuario Estadístico", precitado; 195, del de 1997 y 209, del de 1998. 21 Lo cual es deducible de los datos ofrecidos por los precedentes "Anuarios", en lugares citados. 22 Ver, por ejemplo, J. SCHNEIDER: "Naturaleza y manifestaciones de la delincuencia juvenil", en Revista de Derecho Penal y Criminología, 4 (1994) pp. 830-831. También, C. HERRERO HERRERO: "Tipologías de delitos y de delicuentes en la delincuencia juvenil actual. Perspectiva criminológica", en Actualidad Penal, 41 (2002) pp. 1067 y ss. 23 En este sentido puede verse: V. GARCIA SEGADOR y M. A. VIU MASERO: "Menores infractores: problemática, intervención y perspectivas", en Ciencia Policial, 31-32 (1995) pp.49 y ss. Según datos ofrecidos recientemente (febrero, 2000) por el Instututo Madrileño del Menor y la Familia, sólo aproximadamente el 12 % de los muchachos internados en los centros de la Comunidad pueden considerarse de clase media-alta, que, por lo demás, no están exentos, precisamente, de alguna clase de desestructuración familiar en al menos parte de ellos.
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dida, no sólo a la valoración jurídica de los hechos y a la seguridad de la prueba, sino especialmente: "... A la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor..." El estudio de la personalidad del menor y la valoración del interés del mismo habrán de ser llevados a cabo, según el mismo precepto, por los correspondientes "equipos técnicos, que han de elaborar los respectivos informes". Y esta individualización ha de intensificarse, si cabe, en el periodo de ejecución de la medida. En este sentido, el reciente Reglamento (el ya citado Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio) enfatiza en su art. 6 sobre los principios que deben inspirar la precitada ejecución y que tienen que ser tenidos en cuenta por los profesionales, organismos e instituciones que intervengan en ella.24 b) TIPOS PENALES IMPUTABLES AL MENOR DELINCUENTE EN LA PRESENTE LEY. OBSERVACIONES CRIMINOLÓGICAS En su "Tratado de Derecho Penal"(Tomo III), L. JIMENEZ DE ASUA afirmaba: "... A pesar del esfuerzo de los criminólogos para hablar de un "delito natural", es lo cierto que la infracción punible fue siempre un hecho contrario a Derecho."25 Desde un punto de vista de la ciencia criminológica, llevaría razón el eximio jurista, si pretendiera dejar sentado que, en el ámbito del Derecho Penal, es fundamental la salvaguarda de los principios de seguridad jurídica y de legalidad. Todo ello, porque el hombre necesita saber a qué atenerse sobre las consecuencias de sus actos y, además, porque sólo así es posible evitar la arbitrariedad permanente. 24
Estos principios son: "a) El superior interés del menor de edad sobre cualquier otro interés concurrente. b) El respeto al libre desarrollo de la personalidad del menor. c) La información de los derechos que le corresponden en cada momento y la asistencia necesaria para poder ejercerlos. d) La aplicación de programas fundamentalmente educativos que fomenten el sentido de la responsabilidad y el respeto por los derechos y libertades de los otros. e) La adecuación de las actuaciones a la edad, la personalidad y las circunstancias personales y sociales de los menores. f) La prioridad de las actuaciones en el propio entorno familiar y social, siempre que no sea perjudicial para el interés del menor. Asimismo, en la ejecución de las medidas se utilizarán preferentemente los recursos normalizados del ámbito comunitario. g) El fomento de la colaboración de los padres, tutores o representantes legales durante la ejecución de las medidas. h) El carácter preferentemente interdisciplinario en la toma de decisiones que afecten o puedan afectar a la persona. i) La confidencialidad, la reserva oportuna y la ausencia de injerencias innecesarias en la vida privada de los menores o en la de sus familias, en las actuaciones que se realicen. j) La coordinación de actuaciones y la colaboración con los demás organismos de la propia o de diferente Administración, que intervengan con menores y jóvenes, especialmente con los que tengan competencias en materia de educación y sanidad. 25 L.JIMENEZ DE ASUA: "Tratado de Derecho penal", Tomoo III, Edit. Losada,Buenos Aires, 1964, pp. 22-24.
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No sería admisible, empero, tal afirmación, si fuese su propósito afirmar que la incriminación de un comportamiento es legítima, al margen de su relevancia y estimación socioéticas, con tal de estar recogida en una norma legal. En este último supuesto, se estaría cumpliendo, efectivamente, con el principio de legalidad, pero no con el principio de legitimidad y proporcionalidad en la coacción y castigo. Una Criminología equilibrada, en tales supuestos tendría que protestar porque, con incriminaciones semejantes, se infringiría un amplio espacio de derechos fundamentales del ser humano(sea adulto o menor). Se estarían creando, con eso, "delitos artificiales" y, en consecuencia, pseudodelincuentes. Ello no sería legítimo, por supuesto, ni desde la perspectiva de un Estado Social y Democrático de Derecho ni desde los fundamentos y funciones de la pena, o medida sustituyente, en un Estado de tal naturaleza, pues en éste está vetada la arbitrariedad, sobre todo cuando afecte a los derechos básicos del ser humano. Además, pocas cosas resultan más incompatibles con la imprescindible conformidad y la necesaria adaptación social que los estigmas excluyentes gratuitamente atribuidos. Sobre todo, cuando los destinatarios son menores. Todo quiere decir, como ya se ha insinuado, que los bienes, valores o intereses, penalmente tipificados, han de corresponderse con bienes, valores o intereses importantes para la sociedad. Y que, de acuerdo con este punto de referencia, existen comportamientos que no deberían estar penados y otros que no lo están y deberían estarlo. En resumen, para la Criminología sólo cabe hablar de delito cuando se trate de una conducta o conductas que, siendo lesivas de valores, intereses o bienes importantes para la comunidad (y, por lo mismo, para sus miembros) están castigadas por una ley en sentido estricto. Y ésta exigencia, en consecuencia, ha de afectar también al Derecho Penal26. * Aplicación de las premisas precedentes a la Ley de "Responsabilidad penal del Menor". ¿Satisface a los requisitos, que acaban de mencionarse, la precitada Ley? Vamos a verlo. La responsabilidad penal del menor nace, según el art. 1.1 de dicha Ley, ante la comisión, u omisión en su caso, por parte de los menores, "de hechos tipificados como delitos o faltas en el Código Penal o en las leyes penales especiales." Desde este punto de vista, cabe decir que la mayoría de los bienes protegidos, a través de los correspondientes delitos, creados en el Libro II del precita26
Sobre esta cuestión, puede verse el reciente estudio de J. L. RIPOLLÉS: "El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana", en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 06-03 (2004). (http://criminet.ugr.es/recpc).
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do Cuerpo legal, responden, salvo algunas excepciones, a valores o intereses trascendentales, o al menos, suficientemente relevantes para la sociedad española. En virtud de esta trascendencia o relevancia se convierten, precisamente, en dignos de ser tutelados, frente a potenciales lesiones o puestas en grave peligro, por el máximo medio intimidatorio y coercitivo, la pena. En el plano del Derecho Penal común, pues, puede decirse que, salvo contadas excepciones, representadas por algunas figuras delictivas, no se transgrede por el legislador español, antes al contrario, el principio de intervención mínima que ha de regir el Derecho penal de un Estado Social y Democrático de Derecho. Consideración distinta merece dicho Legislador, a mi modo de ver, por la inclusión de los ataques leves contra los mencionados bienes (faltas penales del Libro III del mismo Código) en el Derecho penal de Menores. Y es que, si bien éste ha de seguir asumiendo el principio de "defensa social", ha de informarse, de forma prevalente, en el principio del superior interés del menor. Principio institucionalizado por la legislación supranacional, referente al reconocimiento de sus derechos básicos (v. gr., la Convención de la ONU, sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989), así como por nuestro Ordenamiento jurídico de origen interno (por ejemplo, arts. 39.4 CE y 161 CC.). Y, de forma explícita, por la misma Ley Orgánica 5/2000 que, en su Exposición de Motivos, declara inspirarse, además de en otros principios generales, en el de "especiales exigencias" del precitado interés. Principio al que, en el texto de tal Ley, se subordinan el resto de las principales instituciones penales.(Así, arts. 12 y 13, por ejemplo). Pues bien, ese principio parece aconsejar el desalojo, del Derecho Penal de menores, las precitadas infracciones leves, al no formar parte nuclear del principio de "defensa social" y al representar su exclusión un beneficio constructivo para el menor. A éste, como se admite por la mayoría de especialistas, no favorece, en nada, su comparecencia, impuesta, ante instancias coercitivas del poder establecido. Crearía, en él, se afirma, sentimientos estigmatizantes y de exclusión. Si ello fuese así, habría de ser evitada tal comparecencia, cuando fuera posible conjugarlo con las tutela de los intereses legítimos más importantes de la comunidad.27 Son, sin embargo, insistentes las voces que se alzan demandando, para nuestras sociedades postindustrializadas (las de una parte y otra del Atlánti27
En este sentido, por ejemplo, las "Directrices de las naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil"("directrices de Riad"), aprobadas por la Asamblea General de las N. U., Reso. 45/112, de 14 de diciembre de 1990, que, en su número 5. (de los "Principios Generales) advierte que: "Deberá reconocerse la necesidad y la importancia de aplicar una política progresista de prevención de la delincuencia, así como de estudiar sistemáticamente y elaborar medidas pertinentes que eviten criminalizar y penalizar al niño por una conducta que no cause graves perjuicios a su desarrollo ni perjudica a los demás."
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co), la prevalencia absoluta de la seguridad en abstracto, soslayando el intento de integración social del infractor. Aún, la del menor. De esa forma suenan, por ejemplo, las doctrinas de sociólogos y criminólogos del área anglosajona. Sobre todo, de Estados Unidos. Sirvan, como muestra, las de autores, a los que ya hemos hecho referencia en otros Capítulos de este libro, como BRATTON, JAMES WILSON o GEORGE KELLING, que tratan de convencernos de que la mejor forma de tratar la delincuencia, de adultos o de menores, es seguir la línea de la llamada "tolerancia cero" o "teoría de la ventana rota". Estas teorías (como se recodará) proponen, en síntesis, hacer frente a la delincuencia, esgrimiendo desde el principio, contra ella, la más enérgica intolerancia, aún respecto de las infracciones más leves. Porque se dice, de forma plástica, "Si dejamos una ventana rota sin reparar, habrá a su vez otra rota, luego le tocará el turno a los cristales y, finalmente, todo el inmueble será arrasado." Ello les lleva a concluir que no se puede transigir con transgresión alguna. Aún la mínima lesión de bienes, valores o intereses de la comunidad, o de sus miembros, ha de estar penada y ha de ser inexcusablemente perseguida.28 Esa es, precisamente, la orientación impresa en algunas grandes ciudades norteamericanas. Lo describe perfectamente Cth. PEGARD en uno de sus reportajes en "Le Point": "La seguridad se ha convertido en una prioridad absoluta en Nueva York. Nunca se agotan las misiones preventivas y es cada vez mayor el número de jóvenes que ingresan en prisión. El juez, por lo general, les impone un programa de 16 horas diarias. Los delincuentes tienen entre 12 y 15 años, algunos incluso 10, y el 15% son analfabetos. Casi todos sufren un retraso escolar de tres años. Suelen ser hijos de madres solteras y padres divorciados y, a menudo, son víctimas de malos tratos por parte de éstos." (...) Un millón de personas se encuentran detrás de los barrotes en una población que cuenta con 263 millones de habitantes." (...) "Si California, campeona del mundo en construcción de prisiones, continúa invirtiendo en el universo carcelario, en el 2010 gastará tres veces más en presos que en su sistema educativo."29 ¿Qué decir de estas teorías de "red barrendera" ? Creemos que su efectiva aplicación no sólo no iba a acabar con el exceso de la delincuencia, sino que, a medio plazo, habría de venir a complicarla, cuantitativa y cualitativamente. 28 Sobre esta problemática: A. NORMANDEAU: "Les sanctions pénales en Amérique. Punir autrement... de façon humiliante"; en Revue Pénitentiaire et Droit Pénal, 3-4 (1998) pp. 331 y ss.; J. M. HAUCH: "Les tendances récentes dans la criminalité, le Droit Pénal et la politique criminelle aux États Unis"; en Revue de Science Criminelle et droit Pénal Comparé, 1(1998) pp. 193 y ss.; E. STAUFFER: "La zéro tolérance et la baisée de la criminalité dans la ville de New York", en Revue Internat. de Criminologie et Police technique et Scientifique, 2 (1999) pp. 151 y ss. 29 Este ilustradísimo "reportaje" de Cth. Pégard, titulado: "Violencia: Cuando los menores dictan la ley", puede verse en el referido semanario "Le Point", de 12 de mayo de 1998.
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No pocos de los jóvenes detenidos por infracciones, incluso leves, y recluidos carcelariamente, en tales circunstancias, van a embarcarse muy probablemente como enseña, a este respecto, la experiencia y el mismo sentido común, en carrera criminal. Nunca ha producido buenos frutos la exasperación y exorbitamiento penal. No se trata de dejar de perseguir las infracciones leves contra derechos importantes de los miembros de la comunidad. Pero esta persecución ha de ser proporcionada e idónea. ¿Cómo? Exigiendo por ellas, en principio, responsabilidades de carácter administrativo sancionador. O de carácter civil, cuando ello fuese posible. Ha de tenerse en cuenta que, no raras veces, tales infracciones nacen con ocasión de la negligencia de los padres o "guardadores" de menores, por no prestar a éstos precisa atención y vigilancia. Es peligroso rutinizar o trivializar la pena. De todas formas, no puede aceptarse un Derecho Penal (¡ y menos para menores ! ) que incrimine sin tener en cuenta la armonización del los principios de defensa social necesaria, del "superior interés del menor" y de su papel de "ultima ratio" dentro del Ordenamiento jurídico. No es el caso, sustancialmente hablando, de la presente Ley española de responsabilidad penal de los menores. Ha quedado claro ya. Pero ha de ser reprendida en cuanto pudiera lesionar esa combinación equilibrada admitiendo, en su texto, infracciones leves, como base de responsabilidad penal para menores. c) REFLEXIONES CRIMINOLÓGICAS EN TORNO A LAS MEDIDAS ESPECÍFICAS DE LA LEY
Son pertinaces algunas voces que se escuchan en favor de la abolición de toda clase de Derecho penal. (El destinado a adultos o a menores). Actitud que, no obstante, no pasa de ser un buen deseo o, en todo caso, hoy por hoy, una bellísima utopía. Es la posición mantenida por diversas orientaciones de la denominada Criminología Radical o Crítica.30 El Derecho Penal, desde luego, como instrumento de defensa social, no parece ser el más adecuado y eficaz medio, dentro de una sensata política criminal. Sigue siendo, sin embargo, un medio imprescindible todavía. Estimable como mal menor, para hacer posible la convivencia social.31 Cuestión distinta es la función y finalidad que haya de otorgarse a las penas. Sintetizando mucho, puede asegurarse que, en la actualidad, existen, como principales orientaciones de la doctina, sobre este particular, además de la precitada crítico-criminológica, las siguientes: 30
Sobre esta cuestión puede verse: C. HERRERO HERRERO: "Introducción al Nuevo Código penal", Edit. Dykinson, Madrid, 1996, pp. 140 y ss. 31 Sobre este problema puede verse, por ejemplo, las equilibradas reflexiones de C. GARCÍA VALDÉS, en "Alternativas a la prisión", en su libro "Derecho Penitenciario(Escritos,1982-1989)", Secret. Gen Técnica del Ministerio de justicia, Madrid, 1989, pp. 287 y ss.
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- Corriente retribucionista.- Concibe la pena como compensación del mal causado con el delito. Es la postura más clásica y hoy está debilitada. - Corriente general-prevencionista rigorista.- Es la posición que ha corrido paralela con la precedente, consistiendo, de forma primordial, en pura intimidación. Se fortalece o se debilita en proporción a la "psicosis de inseguridad" por la que atraviesa una sociedad concreta. - Corriente general prevencionista moderada.- A través de ella, se persigue determinar y medir la pena desde el principio de culpabilidad; imponerla por un proceso plenamente garantista y hacerla cumplir bajo criterios progresivamente humanitarios. Sin más propósito de que sirva de instrumento indispensable para la paz jurídica y signo de confianza de la ciudadanía en la seguridad pública. - Corriente especial-prevencionista.- Se trata de una corriente penológica que, en sus planteamientos moderados, no renuncia a los fines generalprevencionistas de la pena ni a sus exigencias garantistas en su aplicación y cumplimiento. Pero añade un "plus" de notoria relevancia: la necesidad de hacer hincapié en la prevención especial, entendiéndola como cumplimiento de la pena, primordialmente orientado a la reeducación y reinserción social del delincuente. A esta finalidad definidora han de someterse el resto de las instituciones penales y penitenciarias. Esta es la orientación que, impulsada en la década de los cincuenta del siglo XX, llegada a su sazón en las décadas de los setenta y parte de los ochenta de la misma centuria, ha entrado en un proceso de profunda crisis. Es esta última orientación la que, sin embargo, ha sido asumida (sin quedar marginada, tampoco, la corriente general-prevencionista moderada) por las Declaraciones específicas de N.U. ("Reglas Mínimas para el Tratamiento de los reclusos", Ginebra, 1955) y del Consejo de Europa ("Reglas penitenciarias europeas, Estrasburgo,1987). Orientación que, por lo demás, ha sido confirmada, para los menores, en la ya precitada Convención sobre los "Derechos del Niño" y, específicamente, en las "Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores"(1989). Ha sido acogida, asimismo, en las modernas Constituciones de los Estados democráticos. Es el caso, por ejemplo, de nuestra vigente "Carta Magna" (art. 25,2.).32 Es la postura, en resumidas cuentas, de las sociedades del "bienestar", dirigidas por los principios de los Estados de la misma naturaleza ("Welfare States") que, en gran parte 32
Sobre las doctrinas en torno a la orientación de la pena, puede verse, por ejemplo, C. HERRERO HERRERO: "España penal y penitencia.Historia y actualidad"; I. E. P., Ministerio del Interior, Madrid, 1986, pp. 590 y ss. También, A. OBREGON GARCIA: "Resumen sistemático de la doctrina española actual an torno al sentido de la pena", en su libro "La atenuación de la pena", Edit. Dykinson y Univ. Pontificia de Comillas, Madrid, 1998, pp. 62 y ss.
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de las naciones de Occidente, se rigen por las normas que obedecen a los denominados "Estados Democráticos y Sociales de Derecho"33 Esta orientación de reeducación, recuperadora, es, a pesar de sus deficiencias, una de las mejores formas de hacer frente a las "causas" de la criminalidad juvenil, al perseguir subsanar, en el menor, las lagunas de personalidad que le impulsan al acto antisocial. Por ello, trata de crear, en él, el sentimiento y la convicción de que sólo será útil a sí mismo y a la sociedad, si adquiere la costumbre de actuar según las normas imprescindibles para la civilizada convivencia. La orientación precedente no se opone a una labor generalizada de prevención social, de neutralización o debilitamiento de los contextos sociales criminógenos, donde el delincuente juvenil se siente, con mucha frecuencia, provocado, atraído y hasta atrapado. Pero, en cuanto a las penas o las medidas asimiladas a las mismas, destinadas por el Ordenamiento jurídico al menor infractor, no parece dudoso que han de estar proyectadas a hacer posible la inserción social del menor, siguiendo las pautas maduras de las ciencias de la conducta. Naturalmente, dentro siempre de un marco jurídico respetuoso con los derechos fundamentales de aquél. La "Comisión Interministerial" francesa "sobre la Prevención y el Tratamiento de la Delincuencia de Menores", de 16 de abril de 1998, ha propuesto diversidad de líneas de lucha frente a esta delincuencia. En lo referente a las sanciones, se insiste en que, en todo caso, han de orientarse hacia la "responsabilización" y la socialización. "En el sentido- se afirma - de una "pedagogía de la responsabilidad", para la que es necesario combinar la medida educativa y la "pena", encaminada a que el menor tome conciencia de la existencia de lo prohibido, que ellos tienen sepultada. La estrategia ha de proyectarse hacia la "inserción", entendida como "la posibilidad de crear, en beneficio del menor, lazos con su entorno, y haciendo emerger, en él, la capacidad de ser actor social en su medio. A tales efectos, se llama la atención sobre que es menester diversificar, ampliamente, tales medidas como respuestas adecuadas a la delincuencia de los jóvenes. Que, en la actualidad, son insuficientes, y se ejecutan, además, de forma inadecuada, por falta de medios reales y humanos, aunque se trate de propuestas en sí válidas. Lo que sucede, por ejemplo, con la "libertad vigilada", la "condena condicional" ("sursis") bajo prueba, el "trabajo de interés general"...34 33 Marc ANCEL: "La noción de Tratamiento en las legislaciones penales vigentes", en Revista de Estudios Penitenciarios, 182 (1968) pp. 448-449. 34 COMISSION INTERMINISTERIELLE DE LA FRANCE: "Prévention et Traitement de la délinquance des mineurs"; l6 avril, Paris, 1998.
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Christine LAZÈRGES, gran especialista francesa sobre la delincuencia de menores, ha venido recalcando, como otros muchos especialistas de distintas nacionalidades, dentro de esta clase de "medidas" deseables para menores infractores, la potenciación de la "REPARACION", forma de sanción situada, a la vez, entre la medida educativa y la pena y que reviste las características de "responsabilizadora y socializante". De "restauradora para la víctima, para el mismo menor y, en algunos supuestos, para la misma familia de éste. Porque - según reitera dicha autora- no puede olvidarse que: "La gama de sanciones propuestas, se trate de medidas educativas o de penas, que ha de ser extensa, ha de tener por objeto, precisamente, la responsabilización del menor. Toda diversificación de respuestas a la delincuencia de menores no tiene otra función que reforzar la pedagogía de la responsabilidad."35 ¿Las medidas de la Ley aquí examinada poseen esa orientación? El Texto legal recoge esas "medidas" en su art. 7. Ofrece un gran abanico de opciones, pues incluye trece tipos distintos. Uno de ellos: el Internamiento terapéutico, se destina a menores delincuentes afectados de ciertas anomalías patológicas (alteraciones psíquicas, alteraciones de la percepción con derivaciones de modificación grave de la conciencia de la realidad, estado de dependencia de drogas tóxicas, estupefacientes o bebidas alcohólicas...). Para los jóvenes transgresores, exentos de tales anomalías, reserva los otros doce: Internamiento en régimen cerrado, Internamiento en régimen semiabierto, Internamiento en régimen abierto, Tratamiento ambulatorio, Asistencia a un centro de día, Permanencia de fin de semana, Libertad vigilada, Convivencia con otra persona, familia o grupo educativos, Prestaciones en beneficio de la comunidad, Realización de tareas socioeducativas, Amonestación por un Juez de Menores, Privación del permiso de conducir ciclomotores o vehículos a motor, o del derecho a obtenerlo o de las licencias administrativas para caza o para uso de cualquier tipo de armas.36 La precitada Ley O. 7/ 2000 ha introducido una nueva medida: la de "Inhabilitación absoluta" (art.7.1. n,), aplicable, tan sólo, a los menores infractores, sujetos activos de los delitos incluidos en los arts. 571 a 580 de nuestro actual Código punitivo.(Nueva Disposición Adicional cuarta, 2.c), último párrafo). Se trata, por tanto, de una medida excepcional para menores delincuentes cuya delincuencia es, por los bienes jurídicos lesionados, por la relevante perturbación del contexto social y político que conllevan, por el carácter profundamente crimi35
Chr. LAZERGES y J. P. BALDUYCK: "Réponses à la délinquance des mineurs"; en Revue de Science Criminelle et Droit Pénal Comparé, 3 (1998) p. 611. 36 Sobre este punto, puede verse: F. BUENO ARÚS: "El anteproyecto de Ley Orgánica, reguladora de la justicia de menores elaborado por el Ministerio de Justicia"; en Harlax, 29 (1999) pp. 53 y ss.
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nal de las asociaciones a las que sirven con sus actos, intensamente perversa para la convivencia. Repetimos, que se trata, en la inclusión de esta medida, de una excepción. De la descripción de su contenido (art.7) y de las reglas previstas para su aplicación (art.9) se deduce que tales medidas han de responder, en su imposición concreta, a los principios de proporcionalidad (gravedad y naturaleza del hecho), de modalidad operativa (si con violencia o intimidación, o no) y, en todo caso, al principio de actividad educativa, formativa y laboral. Se destaca, pues, la finalidad reeducativa y reinsertiva. Ello, en todo caso, subordinado al principio nuclear del interés del menor. Porque, presente éste, el Juez, mediante determinadas formalidades, queda revestido de potestad para dejar sin efecto, en cualquier instante, la medida impuesta, "reducir su duración o sustituirla por otra..." (art.14,1). El recientemente aparecido "Reglamento" de la Ley Orgánica en cuestión detalla cómo han de ejecutarse tales medidas. En todo caso, subraya la necesidad de su contenido y finalidad reeducativos y socialmente reinsertores, como medios de situar al menor o joven en una vía adecuada de socialización positiva. Se exige, para ello, que la ejecución de cada una de aquéllas haya de estar acompañada de un programa individualizado de tratamiento.37 Desde aquí, se explican las urgencias del art. 21 del mismo texto: "1. El profesional designado, después de entrevistarse con el menor para conocer sus características personales, su situación y sus necesidades, elaborará el programa individualizado de ejecución de la medida en el que expondrá las tareas específicas de carácter formativo, cultural y educativo que debe realizar el menor, encaminadas a facilitarle el desarrollo de su competencia social, el lugar donde se desarrollarán y el horario de realización, que deberá ser compatible con el de la actividad escolar si el menor se encuentra en el periodo de la enseñanza básica obligatoria, y, en la medida de lo posible, con su actividad laboral. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior será de aplicación para la ejecución de la actividad socioeducativa prevista en el artículo 40. 2. c) de la Ley Orgánica 5/ 2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores." Por otra parte, la existencia de una amplia literatura doctrinal en los países de nuestra área de cultura, favorable a posibles formas alternativas a las tradicionales del sistema de justicia penal de menores; su introducción ya efectiva en múltiples ordenamientos jurídicos de esos mismos países38; la demanda doctrinal en el nuestro, así como, incluso, la práctica de 37
A este respecto, arts. 16 y ss. del Reglamento. Lo hemos visto ya, con gran amplitud, en la exposición de Capítulos anteriores de este mismo estudio. Allí me remito. 38
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las mismas en algunas partes del Estado, acogiéndose a determinados preceptos jurídicos vagamente insinuantes de las mismas, no podían ser ignoradas ni por la Ley que examinamos ni, mucho menos, por su tardío Reglamento.39 En la Ley, en efecto, se hace, consecuentemente, referencia a posibles soluciones extrajudiciales para encauzar las consecuencias de la infracción. Se hace mención, concretamente, a la "reparación" de la víctima o perjudicado por el delito y al correlativo instituto de la mediación. Pero no la introduce como posible medida imperativa. Se acoge, tan sólo, como posible motivo de sobreseimiento del expediente, cuando, habiendo sido asumida en voluntario compromiso, así lo permitan la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor y, sobre todo, la ausencia de violencia o intimidación en la realización de los hechos.(Art. 19,1. a 3.). Con el mismo sentido y exigencia se hace posible la presencia de la "conciliación con la víctima".(Mismos preceptos).40 En el "Reglamento" se regula las formas de poner en práctica tales soluciones extrajudiciales (art. 5) e, incluso, admite, con determinados requisitos, la posibilidad de revisión de la medida en ejecución, previa existencia de voluntad manifestada, por parte del menor, de asumir el proceso de "conciliación" o "reparación". Parece, pues, que la tabla de medidas, imponibles como consecuencia de la infracción penal correspondiente, y las posibles alternativas extrajudiciales, contenidas en esta norma, sí responde a los principios y a orientaciones penológicos más equilibrados y sintonizantes con las conclusiones maduras de las ciencias del comportamiento. El "quid" del asunto estriba, sin embargo, en 39
Sobre estas formas de justicia penal alternativa, en España, puede verse:E. GIMÉNEZ-SALINAS COLOMER: "La Justicia de menores en el diglo XX. Una gran incógnita", en www. Inn. oea. Org/Cursos a distancia/La justicia de menores. pdf.; de la misma autora: "La mediación en el sistema de justicia juvenil: una visión desde el derecho comparado en menores privados de libertad", en Cuadernos de Derecho Judicial, 1996. Puede verse también, a este respecto: "Conclusiones definitivas" del "Congrés de Justicia Juvenil", Centre d'Estudis Juridics i Formació Especializada, Barcelona, febrero, 2002; EQUIPO DE MEDIACIÓN DE BARCELONA: "La puesta en marcha de un programa de mediación: conciliación, reparación a la víctima y trabajo en beneficio de la comunidad, en la justicia de menores de Catalunya", en Vol. Col. "Mediación y justicia juvenil"(J. FUNES ARTEAGA, Director), Fundació Jaume Callís, Barcelona, 1995; J. DELGADO MARTÍN: "La mediación de la justicia de menores. Una experiencia positiva: Cataluña", en Actualidad Penal, 1(1998); E. CLEMENTE MICÓ y Mª Jesús LÓPEZ LATORRE: "Programas de mediación en el ámbito penal juvenil", en Boletín Criminológico. Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología, EneroFebrero, 51(2001). 40 Sobre estas instituciones en la nueva Ley, puede verse Mª Elena TORRES FERNÁNDEZ: "Los caminos hacia una justicia reparadora en la Ley Orgánica de responsabilidad penal del Menor", en Actualidad Penal, Semana 17 a 23 de junio, 25(2002).
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acertar con la medida idónea y el contexto adecuado de su ejecución en cada supuesto individualizado. Si, en la realidad, están capacitadas, o no, para neutralizar o debilitar los factores que están en la base del paso al acto antisocial, efectuado por el infractor concreto. Todo esto supone, de forma imprescindible, poseer, por los responsables de la aplicación y ejecución, conocimientos científicos especializados suficientes y dedicación, para no caer en el error, vicio o rutina, de aplicar aquéllas de forma estandarizada, teniendo en cuenta, en exclusiva, por ejemplo, la procedencia social del menor o las similitudes puramente externas de grupo...41 IV.
EL DERECHO PROCESAL-PENAL DE LA LEY DESDE UNA PERSPECTIVA PREVALENTEMENTE CRIMINOLÓGICA
El Derecho Procesal Penal (conjunto sistemático de normas jurídicas destinadas a aplicar el Derecho Penal sustantivo) constituye la segunda fase de individualización de la pena o medida legalmente imponibles. Pues bien. Esta segunda etapa individualizadora reviste una gran trascendencia. No sólo por la necesidad de una adecuada simetría penológica, sino también por su relación con el tercer y definitivo momento individualizador (estadio penitenciario). ¿Por qué? Porque la pena o medida impuesta va a decidir el marco jurídico, e incluso el físico, donde ha de tener que desarrollarse el tratamiento del menor. Es lógico que, cuanto más aquilatada esté la pena o, en su caso la correspondiente medida, a la personalidad concreta del sentenciado, mayor será la cohesión entre el "medio" interior de éste y el entorno, a la hora de fijarse y definirse la correlativa actividad recuperadora. 41
Partiendo de lo que se hace en la realidad, F. PÉREZ JIMÉMEZ y T. RIVAS MOYA comentan:"Como ha quedado demostrado, las medidas de Internamiento se imponen a los menores con peores circunstancias socio-familiares con el fin de frenar su deficiente proceso de socialización. Sin embargo, esta intervención aislada se convertirá en una solución estigmatizante y potenciadora del conflicto social latente si no se engloba en una política preventiva y de mejora de los problemas juveniles. Aunque de todos es sabido que una política preventiva tiene que ser consustancial a la intervención del Derecho penal, la propuesta generalizada de mejora de las acciones sociales, educativas y económicas puede quedar vacía de contenido por su falta de concreción. Los datos de este estudio nos van a permitir proponer medidas preventivas concretas: La información que se ha extraído de manera concluyente es que la inmensa mayoría de los jóvenes infractores sufren fracaso escolar: retraso, no asistencia a clase, conducta disruptiva en el aula, etc. sí, consideramos que una eficaz acción preventiva del fracaso escolar es el mejor instrumento para lograr que los menores, especialmente aquéllos con una peor situación social, no se conviertan en infractores reincidentes llegando a ser objeto de una medida de internamiento." ("Justicia juvenil en Andalucía (II):elección de medidas a imponer, y contenido educativo", en Boletín Criminológico. Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología, 73 (2004) p. 4).
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Para poder llevar a cabo ese objetivo, el Derecho Procesal-Penal ha de asumir el suficiente influjo informativo, en el momento de aplicar las normas, de la Criminología. La aplicación del Derecho procesal penal no puede quedarse en un ejercicio burocrático y formalista, donde los jueces (aquí, los Jueces de Menores) lo utilicen como instrumento para juzgar en serie a seres humanos. Se caería, así, en la deshumanización del proceso. Hay que conectar, en esta aplicación del Derecho Procesal-Penal, con las ciencias que afectan al comportamiento humano, ya que al que se juzga es a un hombre, siempre con características únicas e intransferibles y, por si fuera poco, en proceso de desarrollo y maduración. En relación con lo que acaba de exponerse, R. OTTENHOFF ha hecho observar que: En lo esencial, los tres momentos delimitadores del proceso penal conciernen, directamente, al criminólogo. Y le concierne así porque, en primer lugar, el análisis del acto criminal no consiste solamente en la identificación de la infracción, confrontándola con sus elementos constitutivos, tal como son descritos en el texto incriminador. No hay que olvidar, por el contrario, que el conocimiento de los datos del hecho y de las circunstancias de la comisión ofrece elementos de estimación sobre los condicionamientos del "paso al acto" y sobre la evaluación de la "situación" misma. En segundo lugar, advierte que es cierto que la determinación de la responsabilidad penal del autor se funda en criterios no plenamente coincidentes para el Derecho Penal y para la Criminología. Pero que, en su aplicación, tal Derecho se convertiría en más humano, en más equitativo e, incluso, en más eficaz, si tuviera en cuenta la evaluación de la personalidad del juzgado tal como la estudia la precitada Ciencia. Y que, en fin, puesto que la pena o medida elegida, como respuesta a la naturaleza de la infracción y a la responsabilidad del transgresor, debe servir de cuadro jurídico concreto al "Tratamiento" (aquí, del menor), ha de propugnarse un Derecho procesal penal que permita y exija llevar a cabo la individualización más ajustada posible, de la sanción. Tanto desde el punto de vista categorial como cuantitativo. Pero, sobre todo, de la del primero.42 El anterior objetivo requiere además, de forma inexcusable, que los agentes activos, intervinientes en la "administración de justicia" de menores (Jueces, Fiscales, Letrados...), como ha sido ya insinuado, no sólo posean conocimientos jurídicos, sino que estén en sintonía, como mínimo, con las orientaciones básicas, sobre el particular, de las ciencias de la con42
R. OTTENHOF: "Criminologie et Procedure Pénale. Reflexions sur une difficile rencontre"; en Revue de Science Criminelle et Droit Pénal Comparé, 2 (1992) p. 32.
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ducta o, al menos, estén en actitud intelectual y práctica, para comprender y aplicar las conclusiones a ellos ofrecidas por los especialistas de aquéllas.43 No puede olvidarse, por otra parte, la relevante incidencia que los agentes de la Autoridad (los funcionarios de Policía) tienen, durante la fase que podríamos denominar "preprocesal", en sus contactos con los menores infractores. Las "Reglas Mínimas para la Administración de la Justicia de Menores", de Naciones Unidas (conocidas como "Reglas de "Beijing") advierten a los miembros de la Policía que, sobre todo los primeros contactos de estos menores con ellos, son de particular importancia, porque pueden influir, profundamente, en la futura actitud del menor hacia las instituciones del Estado y de la sociedad como tal. Sin pasar por alto que el éxito o el fracaso de cualquier intervención posterior (Tratamiento, propuesta de reinserción social, reeducación...) van a depender, en no escasa medida, de la percepción favorable (o desfavorable) de estas primeras relaciones de carácter institucional. Para que tales relaciones sean las adecuadas, las mismas "Reglas" abogan por la oportuna e inexcusable "especialización policial". 44 En esta misma línea, ha de llamarse también la atención sobre la necesidad de protección de la intimidad de estos menores, porque los menores son "especialmente vulnerables a la difamación". Los estudios criminológicos sobre procesos de difamación o exhibición de los menores, como enfrentados a la sociedad, han suministrado pruebas sobre los efectos perjudiciales (de di43
Refiriéndose a la política criminal de algunos países y, sobre todo a Francia, R. CARIO ha venido a decir que, después de algún tiempo, parece que la respuesta social a la delincuencia de los jóvenes parece inclinarse por privilegiar la represión del acto delictivo. Lo que, además de alejarse de la filosofía de base de la Ordenanza francesa de 2 de febrero de 1945 sobre la infancia delincuente, que se pronuncia por la primacía de la educación, ello supone ignorar la realidad. Ningún sistema de justicia penal democrático debería ignorar, antes de tomar semejantes decisiones, que son las rupturas afectivas, culturales y sociales las que jalonan la socialización de no pocos de estos jóvenes. Socialización deficiente a lo largo del tiempo e inexistente para la mayoría de ellos. Reparar los sufrimientos así acumulados y adaptar la respuesta penal a la personalidad de estos menores supone, precisamente, no una pena retributiva, más o menos medida según el principio de proporcionalidad, sino una intervención especializada, continua y desplegada de acuerdo con el modelo de una auténtica multidisciplinariedad. Si ella falta, la intervención social, judicial, policial... no tendrá sentido. Para nadie. ("Le reforcement de la specificité éducative de la protection judiciaire de la jeunesse", en Revue International de Criminologie et Police Technique et Scientifique, 3 (1997) pp. 276 y ss.). 44 "Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administarción de la Justicia de menores"("Reglas Beijing"),Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas 40/33, de 28 de noviembre de 1985,números 10 y 12.
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versos tipos) que dimanan del señalamiento permanente de los menores como "delincuentes" o "criminales".45 Si eso es así, es manifiesto que un buen Derecho Procesal Penal para menores debe ser ampliamente propicio a utilizar el llamado principio de "oportunidad", para evitar, en lo posible, exponerles a la celebración o continuación del proceso. Todo ello, una vez más, en "interés del menor", y siempre que sea también compatible con el principio de "defensa social", moderadamente comprendido. Debe advertirse, además, que todo lo que acaba de exponerse, en torno al Derecho Procesal Penal, supone, tanto para el Derecho en cuanto tal, como para la Criminología, la necesidad absoluta de preservar el principio de presunción de inocencia. Como ha quedado ya advertido en algún otro lugar de la presente Obra, tal vez nada podría resultar más negativo, para la personalidad del menor, que imponerle medidas o penas por infracciones falsa o erróneamente imputadas. Ha de evitarse que así sea, exigiéndose que el proceso sea revestido, imperativamente, de las garantías establecidas por las Constituciones democráticas y las correlativas Leyes procesales.46 Veamos si se cumplen, suficientemente, estos postulados en la Ley sometida a examen. El contenido procesal penal más relevante desde una perspectiva criminológica, en la Ley O. 5/2000, puede sintetizarse en los siguientes apartados: 1º Observancia plena de las garantías procesal-constitucionales en favor de los menores. (Arts. 17 y 22 de la Ley).47 El control judicial sobre la restricción de los derechos fundamentales del menor se extiende, incluso, a las diligencias del titular de la instrucción. El Mº Fiscal, en efecto, no podrá limitarlos, aún en diligencias necesarias, sin solicitud previa al Juez de Menores.(Art.23,3.).48 Sobre esta cuestión puede verse, asimismo, las precitadas "Reglas Mínimas", n. 8. En este mismo sentido, es conveniente recordar lo que ya ha sido expuesto en algunos apartados de este libro: que las "Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil" ("Directrices de Riad"), aprobadas por Resolución de Naciones Unidas 45/112, de 14 de diciembre de 1990, precisan en su principio fundamental nº 5, letra f), que la política y medidas capaces de prevenir esta delincuencia han de tener en cuenta, entre otras muchas consideraciones: "La conciencia de que, según la opinión predominante de los expertos, calificar a un joven de "extraviado", "delincuente" o "predelincuente", a menudo contribuye a que los jóvenes desarrollen pautas permanentes de comportamiento indeseable." 46 Esta es la exigencia, coherentemenete, de las precitadas "Reglas Mínimas". Ver sobre todo, núms. 7, 14 y 15 de las mismas. 47 Sobre esta materia, puede verse María del R. ORNOSA FERNÁDEZ: "Los derechos del menor infractor en el proceso penal de menores y su protección por el juez", en Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, 19 (2001) pp. 143 y ss. 48 Sobre esta cuestión puede verse: A. LASTRA DE INÉS: "El ministerio Fiscal y la Ley orgánica 5/2000 reguladora de la responsabilidad penal de los menores", en Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, 19 (2001) pp. 181 y ss. 45
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2º Principio de no contaminación del menor. Este ha de estar custodiado en dependencias adecuadas y separadas de las de los adultos.(Art. 17,3.). Sólo podrá permanecer, por lo demás, un máximo de 24 horas en establecimientos policiales.49 3º Principio de asistencia continuada. Tanto de carácter afectivo como psicológico. (Art. 22,1.,e). 4º Principio de restricción respecto a la iniciación, celebración o prolongación del proceso. Existe, efectivamente, posibilidad de no incoación de expediente por delitos menos graves cometidos sin violencia o intimidación. Y por toda clase de faltas. (Art. 18). Cabe el sobreseimiento por conciliación o reparación entre el menor y la víctima (art. 19). Y es posible, además, la llamada "sentencia de conformidad", en virtud de la cual el proceso es sometido a acortamiento (Art. 32). Se tiene conciencia, como lo expresa una gran parte de la doctrina e Instrumentos jurídicos internacionales "ad hoc", de que la comparecencia del menor infractor en procesos judiciales (peor aún si se prolongan en exceso) no benefician su posible decisión de enmienda.50 5º Principio de publicidad restringida en beneficio de la privacidad o intimidad del menor. La audiencia, en efecto, tiene que celebrarse, en presencia del Juez de Menores, con la sola asistencia del Ministerio Fiscal, del perjudicado personado, del Letrado del menor, de un representante del Equipo Técnico, formulador del preceptivo Informe, y, naturalmente, del menor afectado, destinatario del reproche, perseguido por el proceso (Art. 35). 6º Principio de asistencia técnica para el diagnóstico personal, y contextual del menor. Es decir, referente a su situación psicológica, educativa, familiar, del entorno social, o de otros elementos relevantes, en orden a la adopción de la pertinente medida. Tal diagnóstico se efectuará por un Equipo Técnico, funcionalmente dependiente del Fiscal Instructor. El Informe del pronóstico ha de destinarse, además de al Fiscal, al Juez de menores y al Letrado del menor (Art. 27).51 49 El reciente Reglamento dedica dos larguísimos artículos (el 2 y el 3) de su capítulo II a regular la actividad de la Policía judicial en relación con los menores infractores. En el art. 2 se habla de la actuación, en esta campo, por parte de la misma (en diligencias restrictivas de derechos, en uso de datos, cacheos y aseguramiento físico...). En el art. 3 se normativiza el modo de llevar a cabo la detención del menor y los pasos lógicos posteriores: información de hechos imputados y de derechos que le asisten, lugar de estancia de los menores, toma de declaración... 50 Ver esta idea desarrollada, con amplitud, en capítulos anteriores de este mismo estudio. 51 La Ley Orgánica que estudiamos y, ahora, el reciente Reglamento de desarrollo de la misma otorgan un papel de gran importancia al "Equipo Técnico". Se le hace estar presente en funciones de asistencia técnica y psicológica al menor, de asesoramiento especializado a jueces y fiscales.., de mediación... El precitado Reglamento incluye, también, dos extensos artículos (el 4 y el 5) regulando la actuación del mismo (art. 4) y explicitando sus funciones en materia de "soluciones extrajudiciales".
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7º Sentencia informada por la necesidad de desvirtuar, antes de fallar, el principio de presunción de inocencia y de observar el principio de proporcionalidad objetiva (relevancia de circunstancias y gravedad de los hechos enjuiciados y probados), para determinar la medida a imponer. Pero la elección de la medida concreta debe descansar, sobre todo, en el principio de individuación respecto del sujeto activo (edad actual, personalidad, situación, necesidades, entorno familiar y social...), porque ha de perseguirse con ella, a ser posible, la recuperación personal y social del juzgado. Por ello, esta individuación o singularización personalizada ha de alcanzarse, durante el proceso, a la luz de las conclusiones maduras de las ciencias del comportamiento, aportadas por los integrantes del Equipo Técnico. A este fin, se faculta a colaborar también, en su caso, a los representantes de Entidades públicas o privadas, operantes en el ámbito de la educación de menores, siempre que hayan tenido relación previa con el menor enjuiciado. Y, desde luego, han de recibirse las aportaciones, al respecto, del Fiscal, del Juez de menores y del Letrado del menor. (Art.27.6. y 39, de la Ley).52 8º Principio de suspensión ejecutiva, en interés del menor, de las medidas cortas en su duración. Máximo hasta dos años. Entre los requisitos fundamentales, para tal concesión, el menor deberá asumir el compromiso de adquirir y mostrar actitudes expresivas de reinserción a la sociedad, indiciada por la no comisión de nuevas infracciones.(Art.40). En la suspensión ejecutiva, la Ley parece un tanto cicatera. Debería haber potenciado más el no internamiento del menor(que siempre conlleva efectos negativos para su persona) apoyándose en las posibilidades ofrecidas por la llamada "Libertad vigilada", en todo caso con programa educativo individualizado bajo la tutela de un educador especialista. O por otras medidas de corte exterior y ambulatorio. Lo decisivo, en la prevención especial, según no pocos especialistas en esta materia, no es precisamente el internamiento, sino conseguir que el menor sancionado acceda a la compresión del sentido de la sanción o medida.53
52 Para una visión sintética del proceso penal de menores en su conjunto en la Ley Orgánica 5/2000, puede verse V. J. TOVAR SABIO: "Peculiaridades del nuevo proceso penal de menores", en Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, 19(2001) pp. 89 y ss. 53 En esta dirección puede verse, por ejemplo:INSTITUT DE SCIENCES PENALES ET DE CRIMINOLOGIE (ISPEC) D'AIX-EN-PROVENCE ET MISSION POLITIQUE DE LA VILLE DE LA PREFECTURE DES BOUCHES-DU-RHÖNE: "JEUNESSE ET DELINQUANCE URBAINE"(Journée d'Etude).(Amplia síntesis de estas jornadas a cargo de A. BONNET, en Revue de Science Criminelle et Droit Pénal Comparé, 4 (1998) pp. 852 y ss.).
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9º Preparación especializada respecto a los agentes más cualificados de la Jurisdicción de Menores (Jueces, Fiscales, Abogados. Disposición Final Cuarta). La Ley no indica los criterios básicos de esta formación. Debería explicitarlos, en vez de confiar contenido y orientación a la potestad reglamentaria. El Reglamento, ya tantas veces citado, no hace referencia alguna, en esta materia, sobre Jueces, Fiscales y Abogados.54 En cuanto a los Equipos Técnicos, el art. 4 del mismo dice que: "...Estarán formados por psicólogos, educadores y trabajadores sociales cuya función es asistir técnicamente en las materias propias de sus disciplinas profesionales a los jueces de menores y al Ministerio Fiscal, elaborando los informes, efectuando las propuestas, siendo oídos en los supuestos y en la forma establecidos en la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, y, en general, desempeñando las funciones que tengan legalmente atribuidas." ¿Cualquier psicólogo, educador o trabajador social, por el hecho de serlo, están capacitados para desempeñar, adecuadamente, una tarea tan específica como la que, en esta actividad tan peculiar, se requiere? ¿Por qué, entonces, no se explicita, de forma concreta, cuál ha de ser su preparación especializada ? Preparación especializada que (no parece tener dudas) debe ser eminentemente criminológica. No se insiste, tampoco, en la necesaria especialización de los "GRUME" (Grupos policiales de menores). La Policía Judicial de Menores necesita algo más que pura orientación jurídica (lo hemos argumentado ya). Naturalmente, que esta normativa no impide esa preparación multidisciplinar especializada, pero debería hacer hincapié, en forma de guía, de sus contenidos básicos imprescindibles para los integrantes de cada uno de los grupos intervinientes. Sólo así podría evitarse la posterior dispersión de criterios. 54
Por su parte, la Ley O. 9/2000, de 22 de diciembre, sobre medidas urgentes para la agilización de la Administración de Justicia, por la que se modifica la Ley O. 6/1995, de 1 de julio, del Poder Judicial, tampoco es, a este respecto, más explícita. En su art. 5 ("Juzgados de Menores"), en su apartado 3, se limita a prescribir que: "Los concursos para la provisión de los Juzgados de Menores se resolverán a favor de quienes, ostentando la categoría de Magistrado, y acreditando la correspondiente especialización en materia de menores en la Escuela Judicial, tengan mejor puesto en el escalafón. En su defecto, se cubrirán por Magistrados que hayan prestado al menos tres años de servicio, dentro de los cinco anteriores a la fecha de convocatoria, en la jurisdicción de menores. A falta de éstos se cubrirán por el orden de antigüedad establecido en el apartado 1. Los que obtuvieren plaza, así como los que la obtuvieran cuando las vacantes tuvieran que cubrirse por ascenso, deberán participar antes de tomar posesión de su nuevo destino en las actividades de especialización en materia de menores que establezca el Consejo general del Poder Judicial." Es sabido que estas formas de especializar resultan, con mucha frecuencia, escasamente eficientes por escasez de tiempo y, en consecuencia, de doctrina.
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Después de lo que acaba de exponerse, ¿qué afirmar del Derecho procesal-penal de esta normativa en torno a los menores infractores? La Ley, a pesar, no obstante, de las objeciones expuestas, ofrece, de conjunto, un Derecho Procesal Penal para Menores, perfectamente asumible. Y lo es, reiteramos, porque hace posible que, en el proceso penal de los menores, lo educativo se eleve a primacía a costa de lo represivo. Exigencia ésta, por lo demás, de los datos criminológicos más recientes. Como advierte R. CARIO: "El menor delincuente es un ser humano en formación, donde la personalidad evolutiva se estructura de acuerdo con características psicosociales de su medio así como de aquellas otras más externas, de acuerdo con las cuales evoluciona.Esta prevalencia de lo educativo se impone aún más si se considera que estas condiciones de socialización generalmente reveladas atestiguan carencias educativas profundas en los menores sometidos bajo el imperio de la justicia." Todo esto exigiría, según el mismo autor, actuar, al menos, con estos principios: "(...)El de especialización de los intervinientes y el de subsidiaridad de la intervención procesal." Añadiendo, como reflexión final: "(...)Para la reorganización racional del proceso penal reservado a los menores delincuentes, los principios fundamentales de necesidad, de intervención mínima, de proceso justo, de proporcionalidad, de respeto a las garantías jurídicas del enjuiciado, derecho a su educación y la resocialización, deben estar notablemente reforzados."55 V.
EL DERECHO PENITENCIARIO DE LA LEY. OBSERVACIONES CRIMINOLÓGICAS
Frente a los propugnadores de la abolición, aquí y ahora, de las prisiones para adultos y de los centros asimilados para menores, o frente a los postulantes de sistemas de cumplimiento de penas o medidas, inspirados en criterios puramente retribucionistas o de simple defensa social, se alza una vía intermedia: la de aquellos que, invocando el sentido de la realidad, abogan, en este campo, por una actividad progresivamente reformista de la situación penitenciaria. Incluida, por supuesto, la de menores. En ese último sentido, los ilustres especialistas galos, ya citados, Christine LAZERGES y Jean Pierre BALDUYCK, comentan: "La prisión es una de las respuestas -a veces inevitable- que la sociedad debe utilizar con respecto a la delincuencia de menores. Si bien, ella no ha de comprometer la inserción del menor en la sociedad. 55
R. CARIO: "Le reforcement de la specificité éducative de la protection judiciaire de la jeneusse", en Revue International de Criminologie et Police Technique et Scientifique, 3 (1997) pp. 282-285 y p. 295, respective.
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Para ello es menester, no obstante, afrontar una transformación radical de las condiciones de internamiento de los menores, en gran parte inadecuadas, aunque existen grados. (...) La solución pasa por una remodelación de la oferta penitenciaria y por la implantación sistemática, en cada centro de internamiento, de un módulo para menores, dotado de condiciones de detención dignas y propicias a un real proceso educativo. (...) Las soluciones pasan, después, por una mejor individualización de las penas respecto de los menores encarcelados. Lo que implica, por supuesto, que se dé un verdadero contenido a la pena de internamiento de los menores, sea cual fuere su duración, mediante la realización de un programa socioeducativo coherente y obligatorio, integrado por una dimensión psicológica, escolarización, actividades deportivas y acción cultural."56 Estimamos que, en todo caso, las medidas del internamiento institucionalizado han de reservarse, según sus distintos grados, para los menores delincuentes que no están capacitados, ni total ni parcialmente, para rehabilitarse en medios de vida en libertad. El internamiento continuado es para los delincuentes claramente peligrosos. Para aquellos que es imposible conciliar el tratamiento, o simplemente cumplimiento humanitario de penas o medidas, con el más elemental principio de "defensa social". No parece ser ese el caso, desde luego, de no pocos menores delincuentes, autores de delitos menos graves o de faltas. Para éstos, precisamente, se ha venido, y se viene propugnando, por ya no tan pocos, tratamientos no judicializados y llevados al margen, incluso, de las Instituciones públicas.57 Personalmente, sin embargo, creemos no admisible prescindir del control judicial (adviértase que hablamos de control, no de procesos ni de comparecencias del menor ante el juez), sea cual fuere el modelo de tratamiento, porque hay que vigilar, con especial celo, si, en tales actividades, se persigue de verdad el objetivo recuperador del menor, y si se realizan respetando los derechos fundamentales del niño o del joven. El tratamiento del menor infractor ha de ser concebido y practicado, lo hemos dicho ya, como el conjunto coordinado de acciones (basadas fundamentalmente en conclusiones de las ciencias de la conducta), encaminadas a reparar las fallas de personalidad del mismo, teniendo en cuenta su génesis, y a potenciar los aspectos positivos de aquélla. Ello, con el fin de recuperarle para una pacífica convivencia, consistente en no cometer delitos y en respe56
Chr. LAZERGES y J. P. BALDUYCK, en trabajo ya cit., pp. 619 y ss. Sobre esta cuestión puede verse, a título de ejemplo, la Regla 11.4 y su respectivo "Comentario", de las tan citadas "Reglas de Beijing". 57
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tar al prójimo. Actividad ejecutada, por lo demás, con la debida observancia de los derechos, sobre todo fundamentales, del menor transgresor.58 En estos objetivos, relacionados íntimamente con el propósito de evitar la reincidencia en el futuro, ha de jugar, también, un papel absolutamente trascendente la formación laboral. Formación que ha de concebirse como medio de alcanzar o potenciar la autoestima y como posibilidad de sufragar, en el inmediato futuro, las necesidades de la propia existencia.59 Estas tareas han de llevarse a cabo en un contexto físico y humano no alienante y en conexión permanente con la realidad y tejido sociales. Ha de evitarse, a toda costa, el "síndrome hospitalista" y el "efecto invernadero". Uno de los antídotos para ello es la puesta en práctica de las que podrían denominarse políticas penitenciarias socialmente participativas. "Políticas" que permiten el permanente contacto o encuentro interpersonal y laboral entre determinados grupos de personas de la sociedad libre, integrados establemente en ésta, y los internos dispuestos para esta interacción.60 La premencionada actividad, reeducadora y reinsertiva, es inaccesible, por otra parte, sin la intervención constante de especialistas verdaderos (no improvisados o advenedizos) en el campo del comportamiento humano.61 Ha de considerarse, por otra parte, que los resultados positivos de este tratamiento podrían llegar a frustrarse, aún a corto plazo, si no existiera una planificación suficiente de asistencia al menor (o ya mayor cuando cumpla la medida) que cubra, de modo razonable, los inicios de su vida postpenitenciaria. Es razonable pensar que el menor, abandonado a su "suerte", sin medios económicos, sin apoyos afectivos..., difícilmente podrá defenderse sin delinquir ante la avalancha de estímulos legalmente disgregadores. ¿Va en la precedente orientación la Ley que comentamos?
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Sobre esta actividad puede verse, con opiniones a favor y en contra, el libro colectivo, dirig. Por V. GARRIDO GENOVÉS y S. REDONDO ILLESCAS: "La intervención educativa en el medio penitenciario.Una década de reflexión"; Edit. Diagrama, Madrid, 1992. También, C. HERRERO HERRERO: "Tratamiento penitenciario. Institución incluible en el ámbito de la prevención"; en Revista de Documentación (Mº del Interior), 6 (1994). 59 Sobre esta cuestión, puede verse C. GARCÍA VALDÉS:"Comentarios a la legislación penitenciaria"; Edit. Cívitas, Madrid, 1995. También, J. L. DE LA CUESTA ARZAMENDI: "Un deber (no una obligación) y derecho de los privados de libertad: el trabajo penitenciario", en Vol. Col. "Lecciones de Derecho Penitenciario", Univ. de Alcalá de Henares, 1985, pp. 93 y ss. 60 Ver, a este respecto, "Reglas Mínimas", ya citadas, en su número 25. 61 Véase, a este respecto, la regla 22 de las de "Beijing", o "Reglas Mínimas" para la posesión de conocimientos suficientes y proporcionados a la categoría de la misión a desarrollar con los menores en materia de Derecho, Sociología, Psicología, Criminología y otras ciencias del comportamiento.
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El examen del contenido del Derecho penitenciario de esa Ley, desde una perspectiva criminológica, referencia prevalente en las presentes reflexiones, permite realzar los aspectos siguientes: 1º: El modelo de cumplimiento de medidas, impuestas al menor infractor, en sentencia firme, por los Juzgados de Menores, tiene, en la Ley, una carácter mixto y, a la vez, simultáneamente complementario. La ejecución material y técnica se confía, en efecto, a las correspondientes Comunidades Autónomas o ciudades, en su caso, de Ceuta y Melilla. (Algo ya previsto en la Disp. final vigésimo-segunda de la Ley O. 1/1996,de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor). Es competencia de tales Entidades públicas, de acuerdo con sus propias normas de organización, "la creación, dirección, organización y gestión de los servicios, instituciones y programas adecuados para garantizar la correcta ejecución de las medidas previstas" en esta Ley O. 5/2000. Se permite, incluso, que tales Comunidades o Provincias celebren convenios de colaboración, para la ejecución de aquéllas, con otras entidades públicas o privadas, sin ánimo de lucro. Siempre bajo "su directa supervisión" y sin que conlleve, en ningún caso, "la cesión de la titularidad y responsabilidad derivada de dicha ejecución." (Art. 45).62 La precedente ejecución de las medidas ha de realizarse, a su vez, bajo el control del Juez de Menores, dictante de la Sentencia, a quien la Ley reviste de un amplio abanico de competencias para que, de forma motivada, resuelva sobre las incidencias que puedan producirse durante el correspondiente transcurso ejecutivo. (Art. 44). Son claras sus competencias, por ejemplo, para oponerse a que el cumplimiento de las medidas se desvíen de su propio fin. (Art. 44). Para exigir le sean facilitados los pertinentes informes de seguimiento de los menores en el cumplimiento de la medida (art. 44,2.d) y 49) y para realizar regularmente visitas a los centros y entrevistas con los menores. (Art. 44,2.,g). 2º: La regulación del estatuto de derechos y deberes del menor internado, marco irrenunciable en el que ha de desarrollarse la actividad ejecutiva. Así como el reconocimiento, además, de su categoría de sujeto de derechos y deberes. Algo indispensable, por otra aparte, para la percepción de la propia dignidad de persona y ciudadano. Así como de la correlativa exigencia de responsabilidad. 62
Como ya se ha visto estas competencias quedan reguladas, también, por las correspondientes leyes de protección de menores, emanadas de los distintos parlamentos autonómicos. Últimamente, el Reglamento de la Ley O. 5/2000 hace amplia referencia a esta relevante participación de las Comunidades Autónomas en el ámbito del cumplimiento o ejecución de las correspondientes medidas impuestas a los menores por la jurisdicción competente.(Arts 8 y ss. del Reglamento).
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3º: El eje central, asociado "al interés del menor", queda, una vez más, representado por el principio de resocialización (el interno es sujeto de derecho y ha de continuar formando parte de la sociedad). En torno a tal principio han de girar el resto de actividades del cumplimiento. En consecuencia, "la vida en el centro debe tomar, como referencia, la vida en libertad, reduciendo al máximo los efectos negativos que el internamiento pueda representar para el menor o, incluso, para su familia. Ha de favorecerse, por ello, los vínculos sociales, el contacto con los familiares y allegados, la colaboración y participación de las entidades públicas y privadas en el proceso de integración social, especialmente de las más próximas geográfica y culturalmente." (Art. 55). A tales efectos, entre los derechos fundamentales del menor interno está el de recibir una educación y formación integral en todos los ámbitos y el de protección específica que, por su condición, le dispensan las leyes. (Art. 56,2.,b). Y, entre los deberes, cabe resaltar, en esta misma dirección, el de "participar en las actividades formativas, educativas y laborales establecidas en función de su situación personal, a fin de preparar su vida en libertad."(Art. 57,h). Todo ello, claro está, sin lesionar su derecho radical a que se respete su propia personalidad, su libertad ideológica y religiosa, así como el resto de derechos e intereses legítimos no afectados por el contenido de la condena, especialmente los inherentes, en su caso, a la minoría de edad civil.(Art. 56,1.) Con la finalidad que se comenta, será posible, al Juez de Menores (a propia iniciativa o a instancia del M. Fiscal, del Letrado del menor o de la Administración competente, oídas las partes, el Equipo Técnico y la representación de la entidad pública de protección o reforma de menores) dejar sin efecto, o sustituir por otras legales, consideradas más adecuadas, las "medidas" que el interno viniese cumpliendo.(Art. 51,1.). En la misma línea, están los efectos producidos por la conciliación del menor con la víctima(art. 51,2.) y la posibilidad, en interés del menor, de cambiar el orden de cumplimiento de las medidas.(Art. 47, 3.). 4º: La sede física de cumplimiento de las medidas, por parte de los menores, han de ser centros específicos, distintos a los de adultos. Deben estar divididos "en módulos adecuados a la edad, madurez, necesidades y habilidades sociales de los menores internados..." Han de regirse por normativas "cuyo cumplimiento tendrá como finalidad la consecución de una convivencia ordenada, que permita la ejecución de los diferentes programas de intervención educativa y las funciones de custodia de los menores internados."(Art. 54). 5º: El principio de individualización, patente en los programas de tratamiento aplicables en la medida de internamiento, es proyectable, con la mis-
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ma intensidad, para los programas que han de servir de base al cumplimiento del resto de medidas, salvo las excepcionales (Inhabilitación absoluta).Es meridianamente perceptible esta afirmación en los arts. 16, 17, 18, 19, 20 y 21 del Reglamento, que regulan, respectivamente, la ejecución del "Tratamiento ambulatorio", la "Asistencia a un centro de día", la "Libertad vigilada", la "convivencia con otra persona, familia o grupo educativo", las "Prestaciones en beneficio de la comunidad" y la "Realización de tareas socioeducativas". 6º: No se hace especial hincapié en los criterios de selección y de específica especialización de los funcionarios encargados de hacer efectiva la finalidad de las medidas a cumplir por los menores. Ello no sobraría. 7º: Son demasiado vagos y, además, no imperativos, los mecanismos de asistencia "postpenitenciaria", a aplicar a los "menores", después de cumplida la medida. ¿Qué hacer, entonces, con estos jóvenes sin medio alguno de vida, desamparados en esta sociedad tan compleja y, con frecuencia, tan insolidaria? ¿Les abandonamos a la reincidencia para tornar a internarlos? Estas situaciones, no poco frecuentes, no son, desde luego, humanas; pero, ni siquiera, económicamente rentables para ninguna sociedad. Es muy alto coste del delito. Es ésta, pues, una laguna que se ha de subsanar. Teniendo en cuenta lo que acaba de exponerse, sin pasar por alto sus deficiencias, como la que se termina de mencionar, puede decirse que, no obstante, también el Derecho penitenciario para menores, recogido en esta Ley, es asumible, sustancialmente, desde un punto de vista criminológico. Y, desde luego, también jurídico, aunque venimos subrayando aquél. VI.
CONCLUSIONES
Como breve resumen final puede afirmarse lo que sigue: 1º Desde el punto de vista criminológico, el Derecho penal sustantivo, acogido por la Ley ahora examinada, obedece a los principios de la ciencia penal moderna más equilibrada y a las orientaciones razonables de la Criminología, tanto por lo que respecta a la concepción y dimensiones del sujeto activo, a la incriminación delictiva y a la amplia gama de penas (medidas), orientadas a una finalidad de reeducación y reinserción. Creemos que, a la luz de los postulados más centrados de esas mismas ciencias, pueden ser asumidas, de forma sustancial, las reformas de esta Ley llevadas a término por la norma del mismo carácter 7 / 2000, de 22 de diciembre. Sobre todo, si se tiene en cuenta que no se cierra la posibilidad de reinserción ni el uso, con algunas limitaciones, de las facultades del juez competente para la modificación, suspensión o sustitución, en su caso, de la correspondiente medida impuesta al mayor de 16 años.(Disp. Adic. Cuarta, 1.c)).
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Parece que ha de discreparse, sin embargo, de la fijación del límite mínimo, como exigencia de responsabilidad penal de los menores, en los catorce años. Discrepancia que ha de producirse dado el desarrollo físico y psicológico de gran parte de los menores con doce años cumplidos y hasta menos de catorce, teniendo en cuenta, asimismo, el volumen, la intensidad y orientación de su delincuencia. No, pues, por razones de retribución o represión, sino por razones de adecuación de medidas a la situación personal real de esos menores. Desde luego, para éstos y quizá, para los de diez en adelante, no parecen adecuadas meras medidas "paternalistas". Ya dijimos el porqué. Parece, asimismo, que las faltas penales deberían haber quedado fuera de este Derecho penal. El juicio de reproche estaría preservado con la sanción administrativa o la posible exigencia de la responsabilidad civil. Ha de exhibirse, lo menos posible, al menor infractor, como culpable, ante instituciones de corrección pública. 2º Su Derecho procesal penal hace posible una adecuada individualización personal de la medida. Pero siempre que los agentes llamados a utilizar estos medios jurídicos estén adecuadamente habilitados (especialización suficiente), sin dejar de apoyarse, en todo caso, en los equipos técnicos. La Ley, a este respecto, debería haber hecho hincapié en los criterios de selección del Jueces y Fiscales de menores orientando sobre los contenidos de su formación. 3º Su Derecho de Ejecución de medidas está informado, también, en las principios del moderno Derecho Penitenciario para menores, requerido en las Declaraciones o Convenciones Internacionales sobre derechos del niño y reglas relacionadas con su administración de justicia. En sintonía, por lo demás, con las conclusiones más maduras de las ciencias del comportamiento. El ideal sería prescindir de centro cerrados e, incluso, de toda clase de centros oficialmente institucionalizados. Pero, hoy por hoy, no es más que un deseo utópico. Sobre todo, cuando de determinados menores delincuentes se trata. Parece que, en ese campo, ha de irse a una preferencia de centros no públicos. Aunque siempre, en todo caso, bajo la inspección directa de los Jueces de Menores, en orden a garantizar la actividad reeducadora del menor y a tutelar la observancia de todos sus derechos. Por tanto, a partir de ahora, tenemos una Ley de responsabilidad penal de los menores, que no ignora los contenidos y técnicas relacionados con la medidas a imponer a éstos, en cuanto penalmente infractores. Ni extraña la finalidad que ha de informarlas: EDUCAR EN RESPONSABILIDAD. El futuro cumplimiento de la Ley, su destino oportuno, dependerá, sin embargo, de la mayor o menor disposición de medios reales y humanos. Y, desde luego, de la suficiente, o no, voluntad política de ponerla en práctica.
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En España, ha sido tradicional la recepción, en el texto de sus Leyes penitenciarias, o similares, de los avances más sugestivos de las ciencias penales y del comportamiento. Pero, con más frecuencia, se han quedado en recepción, en demasía de incumplimiento. No pocas veces, por escuchar, de forma excesiva, las voces airadas del momento, acoger vaivenes demagógicos de grupos de presión o seguir indocumentadas opiniones de corte atrabiliariamente populista. Pero, también, por legislar atendiendo a "ideales" cuyo cumplimiento habrían de superar los medios (reales o personales) prácticamente disponibles (legislar al margen de la realidad). O, en fin, por buscar el provecho inmediato en la partidista acción política. Los que están llamados a ser garantes del "bien común" han de tener muy presente (incluso por razones de aceptación social, a medio plazo, de su tarea pública) que, como advierte Lord WINDLESHAM, no puede aceptarse la tendencia, de quienes son responsables de la política criminal, a su complacencia frecuente en hacer descansar la reacción social al crimen en concepciones e imágenes populares frisantes en el "populismo". Esta actitud no se justifica, porque indica el sometimiento ciego e irresponsable a movimientos inspirados, de forma evidente, en la pasión, el miedo y, en el mejor de los casos, en la ignorancia. Sin pasar por alto los riesgos reales de la incidencia de las manipulaciones.63
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Reflexiones como éstas pueden verse en su libro: "Responses to Crime", Vol. 3 ("Legislating with the Tide"; Clarendon Press, Oxford, 1996.
Reflexiones finales
No parece que haya de justificarse, después de tan amplia exposición, como la realizada en el presente estudio, la conveniencia e, incluso, la necesidad, de ofrecer algunas conclusiones o reflexiones finales. ¿Cuáles podrían ser éstas? Entre otras posibles, nosotros hemos seleccionado, para exponer aquí, las que siguen. 1ª Como advertíamos, apenas iniciado este trabajo, existe, en la actualidad (si bien es algo que se ha dado, casi siempre, a lo largo de estos dos últimos siglos, en las sociedades postindustrializadas) una opinión pública poderosa, contraria a tratar la delincuencia juvenil desde esquemas específica y prevalentemente recuperadores. En efecto, medios de comunicación, voces salidas de estratos sociales altos y medios, determinados movimientos sociales, no pocos miembros de instituciones públicas, gobiernos incluidos..., han venido proclamando, de manera continuada, políticas criminales, sobre menores delincuentes, primordialmente represivas o cimentables, como mucho, sobre medidas puramente inocuizadoras. Opinión "poderosa" no quiere decir, sin embargo, ilustrada. Hay que afirmar desde el principio, por el contrario, que la experiencia histórica y las conclusiones científicas, adecuadamente fundadas, nos disuaden, aún desde un punto de vista de la eficacia, de orientaciones, en este campo, con carga exclusiva o mayoritariamente coactiva o intimidatoria.1 Es mayor aún esa disuasión si se examina el problema desde la perspectiva de costes económicos. Por ejemplo, en U.S.A., el mantenimiento de un menor delincuente en prisión asciende a una cantidad anual de 43.000 dólares. Frente a los 23.000 de un tratamiento con programas personalizados y dirigidos, cumplimentados fuera de la cárcel.2 Tratamientos que, además, ofrecen 1
Como advierte M. DODGE, gran experta estadounidense en tratamiento de menores delincuentes: "Tampoco hay ningún indicio de que la aproximación hacia el "endurecimiento" de estas políticas haya funcionado. De hecho, todo parece confirmar lo contrario. Los menores recluidos en cárceles para adultos son mucho más proclives a reincidir y en delitos de mayor gravedad, que sus congéneres juzgados por tribunales de menores. Por el contrario, pese a la creencia generalizada de que los tribunales de menores son meras puertas giratorias por las que los mismos jóvenes delincuentes entran y salen una y otra vez, habiendo recibido tan sólo una “colleja” como castigo, la mayoría de los menores (el 60%) arrestados y puestos a disposición de un tribunal de menores no vuelve a delinquir, según se desprende de un reciente estudio realizado por el Departamento de Justicia norteamericano." 2 "Information on Juvenile Justice, the causes of juvenile delinquency and juvenile crime"; en Juvenile Justice Home, Developed by Einstein LAW, INC., 2002, en apartado "What is the annual cost of juvenile incarceration ?"
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una mayor eficiencia. Y es que, como vuelve a manifestar la ya citada autora, M. DODGE: "Muchos de los que hemos trabajado con jóvenes problemáticos sabemos que la esperanza, que no el temor, es lo que desemboca en una verdadera rehabilitación y cambio. Aquéllos que no tienen esperanza de futuro, que no tienen perspectivas de futuro en sus vidas, resultan mucho más difícilmente recuperables, por muy duras que sean las penas que se les imponga."3 2ª En concordancia con las anteriores premisas, no es de extrañar la escasa eficacia recuperadora que las dos grandes corrientes, Escuela Clásica del Derecho Penal y Positivismo, exhibieron en su día. Era y es inasumible el "psicologismo moral abstracto" en el que el niño, también, quedaba encajado y, como consecuencia, considerado a modo de adulto intelectual con disminución volitiva ("Escuela Clásica"). Era y es inaceptable, asimismo, la concepción de reducir al menor a un ser biológica o sociológicamente inmaduro y, en la misma medida, vulnerable. Al margen, en cualquier caso, de toda conciencia responsable y de toda capacidad de decisión.(Positivismo). Se parte, en ambos casos, de parciales visiones antropológicas del niño, adolescente o joven. Y, por ello, de un falso planteamiento en el tratamiento de su actividad delictiva. La "Escuela Clásica" hace bien en afirmar la existencia generalizada, en el menor, de algún grado de conciencia psicomoral respecto de su acción. Sin negar, "a priori", exigencias de correlativa responsabilidad. Pasa por alto, no obstante, la dimensión individualizadora y la influencia de los contextos psicomorales y psicosociológicos que acompañan, inevitablemente, el desarrollo y reacciones del menor. El positivismo instaba a conocer y tratar, de forma individual, al menor infractor. Presuponía, sin embargo, que eran siempre,y de forma exclusiva, factores psicobiológicos o sociales los que, al margen de toda conciencia responsable, le impulsaban, fatalmente al acto. Su error no estaba, ni está, en la metodología por él utilizada, sino en sus postulados filosófico-antropológicos. De la necesidad, pues, de tener en cuenta al menos esas tres categorías de elementos (grado de responsabilidad, factores psicobiológicos y psicosociales, conocimiento y estimación individualizados...) surgieron corrientes más integradoras: La "Terza Scuola", la "Política Criminal", la Escuela de Defensa y Prevención Social y el "Correccionalismo", de gran raigambre en España. Estas dos últimas corrientes abiertas, con claridad, a las postulados de las ciencias empíricas de la conducta, muy dinamizadas ya en este tiempo. 3ª Las ciencias empíricas del comportamiento (Psicología, Pedagogía, Psiquiatría, Sociología...) exponían (finales del siglo XIX y principios del XX), en 3
M. DODGE, trab. cit. pp. 3-4.
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sus estudios diferenciales, los rasgos claramente diversos (más en cualidad que en grado) que diversifican a los niños de los adultos. Tanto en el plano del conocimiento como de la percepción y ponderación de los contextos y de la decisión. Tales diferencias, desfavorables para los niños, estuvieron en la filosofía de base que inspiró los nuevos sistemas de justicia juvenil, aparecidos, de forma oficial, por vez primera en América del Norte y extendidos con cierta rapidez por no pocos países de Europa. Como comentan los expertos de la Asociación "EINSTEIN JUVENILE HOME": "El sistema de justicia juvenil fue cumplimentado dentro de la política de EE.UU. en 1899 con el pretexto de que los jóvenes eran distintos que los adultos en su capacidad para tomar decisiones prudentes, conocer las consecuencias de sus acciones y comprender la irreversible realidad de la comisión de un acto criminal. Sin embargo, los jóvenes infractores eran vistos como poseedores de una mejor oportunidad que los adultos para cambiar los motivos de su conducta delincuencial. Una razón añadida se sumaba a la necesidad de formar dicho sistema. La de que los jóvenes infractores corrían altisimo riesgo de ser vítimas de la violencia prisional y del suicidio."4 4ª Las precedentes ideas, las nuevas corrientes filosóficas ("Filosofía de los Valores", concepciones "personalistas", existencialismos positivos...), las convergentes orientaciones de carácter político y socio-económico (fundamentalmente, las representadas por las del "Welfare State"), propagadas, a pesar de todo, en gran parte de los países de nuestro entorno cultural, durante la primera mitad del siglo XX, permiteron desembocar en sistemas de justicia penal juvenil de cuño netamente tutelar o proteccionista. Al soslayarse, casi por completo, la posible existencia de responsabilidad psicomoral del menor, se orientaron las medidas de recuperación, impuestas por las jurisdicciones de menores al margen de formalidades procesales, hacia la neutralización de las lagunas perturbadoras de su personalidad mediante la reeducación. Iba a hacerse ostentación ahora, de forma clara, del principio de "en interés del menor". Este sistema "proteccionista" ha venido manteniéndose hasta los aledaños de la década de los ochenta del pasado siglo. 5ª Con la entrada de la década precitada, el modelo de justicia juvenil "tutelar o proteccionista" ha sido sustituido por el llamado "modelo de justicia". Por él, los menores no pueden ser sometidos a proceso sin previo reconocimiento de sus derechos. A ello han contribuido el reconocimiento general, también a los menores, de derechos fundamentales en el campo del proceso penal-penitenciario, por las Declaraciones supranacionales de derechos, incluidas las específicas para niños. Y, desde luego, ha contribuido, también, la aceptación de una más integradora antropología psicomoral del menor, en virtud de la cual 4
"Juvenile Justice Home", trab. ya cit., en apartado "What is the juvenile Justice System?"
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el área de responsabilidad, en la medida que existe, no debe obliterarse. En el tratamiento de la conducta del menor han de tenerse en cuenta todos los elementos que inciden en la misma. A este respecto, son pertinentes las reflexiones de N. BALA y R. J. BROMWICH: "La adolescencia es un tiempo de gran cambio y evolución para la mayoría de los jóvenes, como conocen bien padres, profesores y los mismos menores. A veces, los adolescentes aparecen como demasiado niños, pero otras actúan como adultos o, al menos, pretenden ser tratados como adultos. La adolescencia es un periodo de crecimiento, en el menor, de la propia conciencia y de incremento de su autonomía, así como de cambio de las figuras de autoridad y de los límites de creencias."5 Negarles, por ello, responsabilidad en sus comportamientos, además de arbitrariedad, sería favorecer, en ellos, sentimientos de menosprecio o ninguneo. El "modelo de justicia" de menores pretende, en todo caso, hacerles percibir, con los menos perjuicios posibles, su responsabilidad en sus acciones. Se propicia, con ocasión del cumplimiento de las medidas o penas impuestas, su recuperación individual y social, ofreciéndoles, para ello, tratamiento voluntario, científicamente programado. Parece difícilmente sostenible, a la luz de los conocimientos de los verdaderos especialistas, y los resultados ya obtenidos, que el "Tratamiento científico" y, por ello, singularizado, de los menores delincuentes, sin excluir, cuando no haya otro remedio6, el oficialmente institucionalizado, pueda ser tildado como inútil e, incluso, como perjudicial. Lo que sucede, con más frecuencia de la cuenta, es que se llama también tratamiento a técnicas de intervención sin base científica alguna, sin aplicación personalizada, dirigido por personal incompetente7 y, desde luego, al 5
N. BALA y R. J. BROMWICH: "Introduction: An International Perspective on Youth Justice", ya cit. p. 2. 6 Y es que, como advierte J. BOURDIN: "El centro cerrado responde sobre todo a exigencias de orden público, que lo transforman en un simulacro de cárcel. Las medidas de tutela judicial no deben sustraer a los menores de su adolescencia, ya que, a menudo, la delincuencia juvenil es sólo un fenómeno pasajero agravado por intensos "handicaps" sociales y culturales. Además de otras cosas, el menor delincuente tiene necesidad de acogimiento, de disponibilidad, formación, trabajo, cuanto de aprendizaje con fines de actuación en aquellos lugares que no sean lugares de exclusión. La experiencia de los centros cerrados subraya la diferencia entre un lugar de contención asimilable a la cárcel y un lugar de educación, que hace posible el aprendizaje de las leyes y de la aceptación de límites. La protección judicial de los jóvenes halla su legitimidad en la vía educativa." ("La delinquenza giovanile in Francia, tra educazione e punizione", ya cit. p. 3). 7 Esto implica que, ya desde el primer momento en que se inicia el contacto con el menor infractor, el personal interviniente ha de tener conciencia y conocimientos especializados suficientes para saber que la intervención recuperadora del menor constituye un proceso único y que ha de prodigársele, desde el principio, un trato continuado constructivo. El policía, por ejemplo, que es el primer actor oficial que entra en contacto con tales menores, debe saber, y estar suficientemente especializado para actuar así, que su papel trasciende la mera detención y que se inscribe dentro de la misión educativa que la sociedad confía, sobre este particular, al resto de intervinientes.
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margen del contexto familiar y social del menor. Y lo que es todavía peor: Pretender tratar a menores como si fuesen delincuentes, cuando no lo son, sembrando así, en ellos, confusión en su propia identidad, rebajamiento de autoestima y resentimiento, por sentimientos de injusticia, hacia la comunidad. A disfunciones como éstas se refiere F. TÉTARD cuando viene a decir: Que la extrema confusión que reina en las categorías jurídicas al uso producen obscuridades en los diferentes protagonistas. Pues sucede, en efecto, que por "delincuente juvenil" no siempre se entiende, únicamente, un joven que habría cometido un delito, sino, además, un joven que podría haberlo cometido. Por si fuera poco, "adolescente peligroso" y "adolescente en peligro" se les mezcla inextricablemente en sus destinos institucionales, asimilándolos con mucha frecuencia. No es el paso al acto ilícito el que, forzosamente, costituye el único criterio distributivo en este campo.8 Es imprescindible considerar que, si bien el tratamiento está orientado a hacer posible que el menor inicie formas de vida que le lleven a ser un adulto autosuficiente, viviendo en comunidad sin cometer nunca infracciones jurídicas graves, el mismo no se realizará si el niño, el adolescente, el joven, no interioriza, motivadamente, razones que le impulsen a comportarse de manera cívica. Pero esto implica conocer, para actuar en consecuencia, lo que M. CHENUT, gran experto francés en este ámbito, afirmaba hace no mucho tiempo: "Es evidente que todos estos jóvenes, en busca de identidad, no se aman y están marcados por el odio y la recusación, con reacciones defensivas a flor de piel. Su perturbación ruidosa, incapacitándoles para llamarse con su propio nombre, se vuelve, a menudo, contra ellos mismos, a pesar de las apariencias. La relación verdadera con un adulto que les escucha, los estímulos, las felicitaciones, cambian sus puntos de vista. Vuelven a ser lo que ellos, con frecuencia, han dejado de ser: niños en busca de reconocimiento y de amor".9 Naturalmente, ese encuentro humano, para realizarse, debe trascender los simples mensajes de las ciencias del comportamiento. Exige "simpatía" y complicidad con el otro. Aquellas ciencias pueden alcanzar, de alguna manera, la "objetividad" del hombre, pero dejan siempre fuera lo más íntimo y específico de la personalidad de cada cual. A ella hay que acceder haciéndonos presentes, con comprensión y "compasión", en la propia historia del niño o del joven.10 Y esto 8
F. TÉTARD: "Le devoir d'histoire ?", en "Justice des Mineurs", Bulletin nº 3, novembre, 2002, p. 7. 9 Cita tomada de M. Huyette: "Où va la justice pénale des mineurs ?", ya cit., p. 22. 10 Son dignas de reflexión, por conectar con lo que en el texto se afirma, las siguientes consideraciones de ORTEGA Y GASSET: "Cuando la razón naturalista se ocupa del hombre, busca, consecuente consigo misma, poner al descubierto su naturaleza. Repara en que el hombre tiene cuerpo -que es una cosa- y se apresura a extender a él la física; y como ese cuerpo es además un organismo, lo entrega a la biología. Nota asimismo que en el hombre, como en el animal, funciona cierto mecanismo incorporal o confusamente adscrito al cuerpo, el mecanismo
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difícilmene puede conseguirse sin vocación madura de servicio y compromiso. Unidos éstos, por supuesto, al necesario conocimiento científico específico. 6ª No parece defendible a estas alturas, dado el conocimiento sobre los mecanismos y recursos personales que están en la base de reacción del menor, la elección de la vía penal como exclusiva (y ni siquiera como la más importante) en la lucha contra la delincuencia juvenil. Hoy se impone como preponderante, en este campo, el otorgamiento de protagonismo, a las distintas vías de PREVENCIÓN, si bien dentro del adecuado marco jurídico. Hacemos referencia a la hoy denominada "Nueva prevencion", activable conforme a los postulados más equilibrados de las ciencias empíricas (y no empíricas) del comportamiento y que abarca fases diversas. Se habla, desde este punto de vista, de "prevención primaria", de "prevención secundaria" y de "prevención terciaria", imprescindiblemente imbricadas entre sí.. 7ª Se hace "prevención primaria" cuando la comunidad y sus intituciones, la familia, la escuela y demás socios de la "primera" socialización, forman una estructura verdaderamente funcional, convivencialmente constructiva. Esto se consigue en la medida en que los derechos humanos sean respetados, los sistemas socioeconómicos, educativos, sanitarios..., no sean injustamente discriminatorios. Las sociedades hedonistas, consumistas por ideal, amorales, pulverizadoras de las estructuras familiares, implantadoras de sistemas educativos vacíos de humanismo, alienantes y "robotizantes" por sus concepciones antropológicas unidireccionales, simplistas, materialistas..., desvertebradas socioeconómicamente11, no tienen derecho a exigir, al mismo tiempo, 10
psíquico, que es también una cosa, y encarga de su estudio a la psicología, que es ciencia natural.Pero el caso es que así llevamos trescientos años, y que todos los estudios naturalistas sobre el cuerpo y el alma del hombre no han servido para aclararnos nada de lo que sentimos como más estrictamene humano, eso que llamamos cada cual su vida, y cuyo cruzamiento forma las sociedades que, perviviendo, integran el destino humano. El prodigio que la ciencia natural representa como conocimiento de cosas contrasta brutalmente con el fracaso de esa ciencia natural ante lo propiamente humano. Lo humano escapa a la razón físico-matemática como el agua por una canastilla. (...) Las primeras generaciones racionalistas creyeron, con su ciencia física, poder aclarar el destino humano. Descartes mismo escribió ya un Tratado del hombre. Pero hoy sabemos que todos los portentos, en principio inagotables, de las ciencias naturales se detendrán siempre ante la extraña realidad que es la vida humana." ("Historia como sistema", V. Puede verse texto en C. FERNÁNDEZ:"Los filósofos modernos.Selección de textos", BAC, II, 3ª edic., p. 489, númrs. 1816-1817). 11 Haciendo ahora referencia, y a modo de ejemplo, a la desvertebración socioeconómica, F. BOURGUIGNON comenta al respecto: "El presente trabajo ha mostrado que la violencia yla criminalidad pueden ser un subproducto altamente costoso en términos sociales de los procesos de desarrollo desiguales o inequitativos entre otros factores. La teoría económica simplificada muestra cómo los delitos contra la propiedad, y de manera más general, toda la violencia relacionada con actividades ilegales, puede ser parcialmente la consecuencia de niveles excesivos de desigualdad y pobreza. La limitada evidencia disponible en esta campo sugiere
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modelos de sociedad pacíficamente convivenciales, ajenas a altas "ratios" de criminalidad. Y, menos, de criminalidad juvenil. Cada sociedad recoge, quiérase o no, lo que siembra. Es ésta una afirmación que confirma el sentido común y ratifica, como ya se ha visto en este estudio, la gran variedad de estudios empírico-científicos en torno al comportamiento de los jóvenes. 8ª Aún admitiendo, hipotéticamente, la realización de una satisfactoria prevención primaria, que, desde luego, hoy no existe, nunca sería plenamente eficaz desde el punto de vista criminológico. Por ello, ha de entrar siempre en funcionamiento, con afán reparativo e integrador, la "prevención secundaria". Esta prevención está llamada a incidir, para neutralizarlos en lo posible, sobre los factores que están ya afectando a menores, o grupos de menores concretos, poniéndolos en situación de riesgo propicio para el acto antisocial: Fracaso escolar, déficits de familia, consumo de sustancias estupefacientes, contextos contraculturales marginales o socialmente desviados... Es decir, factores criminógenos procedentes de una inadecuada o insuficiente prevención primaria. Es la forma de prevención más genuina por ser la más concreta e inmediata antes de la aparición, por vez primera, del delito. Es, pues, trascendente su presencia. En lugar oportuno, hemos señalado cuáles han de ser sus recursos y las fases de su ejecución. 9ª En materia de prevención delicuencial, no hay duda de que las prevenciones "primaria" y "secundaria" han de ser las preferibles porque son la llamadas a evitar el nacimiendo de las conductas delictivas. Si bien, aunque estas dos maneras de prevenir se ejerciesen razonablemente, la propia naturaleza de las cosas nos sugiere que la presencia, en nuestras sociedades, de comportamientos delictivos, sería inevitable. Lo que se complica, si se tiene en cuenta que no son, en la práctica, estas dos formas de prevención las preferidas de los Gobiernos. Éstos han preferido, casi siempre, hacer frente a los hechos ya consumados para tratar de impedir, para el futuro, su repetición. Es decir, es, asimismo, imprescindible la "prevención terciaria", orientada, como ya sabemos, a poner en acto las tácticas y estrategias capaces de impedir, con éxito asumible, la reincidencia de los menores infractores. A tal finalidad han apuntado, desde el principio, los modelos o sistemas específicos de justicia penal juvenil, surgidos, hace ya más de un siglo, en algunos de los países de nuestra área de cultura. En aquéllos, sea en su "modelo tutelar", sea en su "modelo de justicia", ha venido siendo nuclear el tratamiento 11
que un aumento en el grado de pobreza relativa o en la desigualdad de la distribución del ingreso en un país, generalmente conduce a un aumento de la criminalidad. Asimismo, las recesiones profundas, en la medida que incrementan los niveles de pobreza, pueden tener un efecto de dimensiones comparables sobre la criminalidad. (...) En consecuencia, es posible concluir que existe un elevado costo social asociado a la desigualdad, la pobreza y la volatilidad macroeconómica, que tiene su origen en la violencia y la criminalidad que estos fenómenos generan." ("Violencia y desarrollo inequitativo", abril, Washington, 1999, en "Conclusiones").
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rehabilitador por la educación o reeducación. Porque, como se advierte en la "Memoria " de 28 de febrero de 2000, del "Foro de la Abogacía de Quebec ": "Este Foro ha sostenido que una gran represión de los jóvenes iría contra la corriente mundial que intenta asumir, cada vez más, medidas tomadas para llegar aun encuentro con los que han cometido delitos y para asegurar un tratamiento singularizado que sea lo más conforme a su evolución y a su realidad. Los jóvenes tienen necesidad, a nuestro modo de ver, del mensaje claro de que ciertos comportamientos no son admisibles. Sin embargo, la ley debe considerar las medidas y las intervenciones en relación con la condición misma de un adolescente, es decir, obrar con celeridad y compasión."12 Además, en nuestros días, han tomado un gran incremento las formas de hacer prevención "terciaria" a través de vías extrajudiciales ("Procedimientos extrajudiciales alternativos") o fuera de "solemnidades jurisdiccionales." Son maneras de prevención terciaria, destinadas, en principio, a menores delincuentes, desprovistos de extrema peligrosidad y autores de delitos de menor o mediana gravedad.(V.gr., poner al joven al cuidado de instituciones especializadas, con la misión de reintegrale socialmente; entrega del infractor a la propia familia, comprometida a dedicarse, con especial celo, a su recuperación; introducción, siempre voluntaria, en programas de "reparación-mediación" respecto de la víctima; comparecencia del menor ante "Tribunales integrados por menores: "Teen Courts", "Peer Juries", "Students Courts"...) Se trata, en tales supuestos, de ser consecuentes con los postulados del "nuevo derecho penal de menores". Si no se trata, con él, de retribucionismo ni de expiacionismo penales; si se pretende, por el contrario, proteger a la sociedad, subsanar en lo posible el daño de la víctima, mediante, en todo caso, la recuperación personal y social del menor, no puede pasarse por alto que lo sensato, dado que éste está en proceso de maduración y formación, es que la reacción social se adapte, de forma dinámica13, al perfil psicomoral y psicosociológico del joven. Parece, por lo demás, que la reacción social, encarnada en esas formas alternativas de "justicia", se adapta, aceptablemente, a esos perfiles de la mayo12
"Mémoire. Projet de Loi C-3...", ya cit., p. 12. Hablamos aquí de dinamicidad porque, actualmente, se está haciendo hincapié, de forma reflexionada, en que la edad, la curva de la edad, también dentro de los límites de la minoría de edad, presenta un proceso continuamente cambiente y no estático, lo que debe tenerse en cuenta en el pronóstico y tratamiento del menor. Es a esta perspectiva criminológica a la que ha empezado a llamarse "Criminología del desarrollo". (Así, autores como R. PATERNOSTER y R. BRAME: "Multiple routes to delinquency ? A test of developmental and general theories of crime", en "Criminology", 35 (1997) pp. 50 y ss.) Sobre esta cuestión puede verse A. SERRANO MAÍLLO: "Introducción a la Criminología", Ed. Dykinson, Madrid, 1903, pp. 378 y ss. También R.J. SAMPSON y J.H. LAUB: “Crime in the making. Pathways and turning points through life”; Cambridge, Mass. y London: Harvard University Press, 1993. 13
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ría de los jóvenes infractores. Desde luego, existen dentro de bastantes países de nuestro entorno cultural (USA, Canadá, Gran Bretaña, Francia, Italia...), en variadísima gama, programas multidisciplinares, elaborados y aplicados para la recuperación de los menores infractores fuera de los cauces de justicia oficialmente institucionalizados, con apreciables resultados de eficacia.14 ¿Han de reservarse estas formas alternativas de "justicia" para reincidentes y autores de delitos muy graves? Es amplia la opinión, como ya se dijo en su lugar, que niega a tales infractores la oferta de esas vías. Sostiene que, en general, serán ineficaces y se estaría, en consecuencia, debilitando, aún más, el principio de protección social, los derechos lesionados de las víctimas concretas e, incluso, potenciando la energía criminógena de tales infractores. Creemos, no obstante, que no debe cerrarse esa posibilidad para todos ellos. No debemos poner la atención tanto en la naturaleza de la infracción cuanto en la dimensión psicomoral del menor y en la profundidad y orientación de los rasgos criminógenos del concreto infractor. Sólo así, por lo demás, podrá accederse a la significación de la conducta delictiva para el propio infractor y cómo es su comprensión de la sanción o medida a él impuesta. Debemos estar siempre abiertos e, incluso, propiciarla, a la posibildad de cambio "in melius" de, al menos, algunos de estos menores que se mueven en la fase de adolescencia. Como ha expresado la Juez WILSON en el caso R. v. Hill (1986): "La adolescencia es el útimo estadio de la minoridad que representa un momento fecundo de desarrollo de valores que toma apoyo sobre una nueva conciencia de las propias responsabilidades. Como hemos ya indicado, el hecho de extender la aplicación de la presunción de reenvío (a prisión) a los jóvenes de catorce y quince años nos parece inaceptable y no respetuoso con la evolución del niño."15 Existen investigacio14
Recuérdese que, sobre estas cuestiones, se ha hablado y reflexionado, con gran amplitud, a través del presente estudio. 15 Cita tomada de la ya citada "Mémoire", de 2000, del "Barreau" de Québec; en p. 25 de la misma. Sobre esta cuestión puede verse, asimismo, L. GAUTHIER: "L' Adolescence: de la turbulence à l' autonomie. Essai sur la psychologie de l' adolescence", en Annexe I, inserto en "Rapport du Groupe de Travail chargé d'étudier la Loi sur les jeunes contrevenants", Ministère de la Justice et de la Santé, Québec, 1995. Y también están en la línea del texto, las reflexiones siguientes de Marie BASTIANELLI: "Antes de reflexionar sobre los menores en dificultad, partamos de una definición. La adolescencia es el periodo de construcción de la identidad que determina, al final, la inscripción de un individuo en un proyecto de vida adulta, cuya función desemboca en la inscripción en la sociedad. Ella termina con la pubertad, proceso fisiológico que da acceso a la madurez sexual. Estas modificaciones físicas se hacen acompañar de la emergencia repentina de una enegía importante, desconocida e inquietante para el joven mismo, hasta repercutir, intranquilizándoles, en sus padres, en su entorno y en la sociedad como conjunto. De esta defición tan banal, aparece, a primera vista, la importancia de la postura que cada sujeto adopte durante este lapso de tiempo, sean cuales fueren su historia, su entorno, su personalidad. Él ha de gestionar, en este periodo, más o menos largo, el ensamblaje
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nes, de corte meta-analítico, llevadas a cabo por investigadores muy especializados en este campo (v.gr., D. A. ANDREWS, C. DOWDEN, J. BONTA, C. J. GARRETT, C. CARVELL, P. GENDREAU, F. T. CULLEN...), que confirman eficacias apreciables, respecto de la reincidencia general e, incluso, a la reincidencia con violencia. ¿Cómo? Mediante la aplicación de programas al menor infractor, basados en los principios de integridad programática, del conocimiento del riesgo, de consideración de sus necesidades criminógenas, de su receptividad, de servicios individualizados.16 Si bien, todo ello ha de supeditarse a que, con esta orientación, la comunidad, y las víctimas, no queden desamparadas en el ejercicio de sus derechos básicos e irrenunciables. Desde este punto de vista, no parece caber otra solución que la inocuización (lo más humanitaria posible) de ciertos menores, autores de gravísimos crímenes o reincidentes compulsivos de graves ilícitos e incapaces de ser recuperados para la vida en sociedad sin delitos. Se impone, entonces, la aplicación del sistema penal en sentido estricto. No puede olvidarse que, en todo caso, para cualquier clase de delincuente (sea o no menor), el horizonte de la impunidad se convierte siempre en un intensísimo incentivo criminógeno. 10ª Actualmente, existe de forma destacada, como queda dicho, una triple orientación de hacer frente a la delincuencia de menores. La del "modelo de justicia" con sus exigencias de respeto a los derechos procesales fundamentales del menor y la imposición de penas o medidas posibilitantes de la reeducación y reinserción social del menor. La del tratamiento de éste con vías alternativas a las de la justicia tradicional y la de priorización de las formas de prevención. Todas ellas han sido aceptadas ya, hace décadas, por todos o casi todos lor ordenamientos jurídicos de las naciones de nuestra área de cultura y por no pocos instrumentos de la misma índole de ámbito supranacional (Unión Europea, Naciones Unidas...) 15
de lo individual y social, de la identidad de él mismo y de su lugar en el grupo, de su imagen y la relación consigo mismo, con sus padres, sus iguales, con el conjunto de la sociedad. Todo ello, en función de los códigos, reglas, límites y leyes de los distintos espacios sociales. Él y los otros: ¿qué vinculos construir? De las experiencias pasadas, de los lazos tranquilizadores, peligrosos o alienantes, de los límites represivos, arbitrarios o humanizantes, va a depender el conjunto del trabajo del adolescente para constituirse en sujeto autónomo y socializado. Para administrar de manera individual y socialmente adaptada esta energía nueva y desbordante, a veces "indecible", a la cual debe enfrentarse, ineludiblemente, ante el hecho de su desarrollo físico y psíquico. Esto es real para todo adolescente. Es particularmente importante tenerlo en la cabeza para la toma en cuenta respecto de los menores "difíciles", o "en dificultad". ("Vous avez le droit de garder silence... Soins, éducation, répression, quelle cohérence?", en "Justice des Mineurs. Bulletin n. 3, nov.(2002) pp.27-28). 16 Sobre estas cuestiones, puede verse: C. DOWDEN y D. A. ANDREWS: "Métaanalyse des résultats positifs obtenus dans le traitement des jeunes délinquants"; Départment de Psychologie, Université de Carleton, 1999. M.W. LPSEY: "The efficacy of intervention for juvenile delinquency: Results from 400 studies", Conferencia presentada en la 41ª asamblea anual de la American Society of Criminology, Reno, Nevada, 1989.
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Con mayor o menor peso de algunos de los principios que marcan la finalidad de los sistemas de justicia penal de menores de tales Estados (el principio de "interés del menor", el principio de "protección social" y el principio de tutela y reparación respecto de las víctimas concretas ) se hace patente, en aquéllos (a pesar de las contradicciones), la intención de salvaguardar a todos ellos juntos. Todo ello, y esto hay que advertirlo, no obstante las voces poderosas que se han levantado en esos mismos Estados, propugnando la prevelencia de la represión.17 Ceder a esas propuestas de cuño represivo, que, por lo demás, como ya ha sido expuesto, están influyendo, de alguna manera, en las decisiones, al respecto, de gobiernos y legisladores, supondría, como poco, regresar a los umbrales del siglo XIX. Es verdad que muchos ciudadanos, sobre todo en periodos de "psicosis de inseguridad", demandan políticas represivas, de "mano dura". Pero lo hacen creyendo (por desconocimiento de la realidad contra la que no están directamennte comprometidos) que sólo el castigo "ejemplar" puede restituirles en la tranquilidad que buscan. Y lo peor de todo es que no pocos líderes, en los que ellos confían, les fortalecen en tales creencias.18 Como dice la especialista canadiense, P. A. LABOUCHANE: "Cuando las gentes demandan, con clamor de corazón, que las penas sean más severas..., lo que quieren es sentirse seguros... Estiman que no tienen control sobre su entorno y que no tienen medios para proteger a sus hijos. Devolviendo poderes a las colectividades podemos atenuar esta preocupación."19 17 A este respeto, además de lo ya afirmado en el cuerpo de este estudio, puede verse el trabajo-síntesis de M. BOUCHARD: "Minori e carcere, gli anni in tasca", en Narcomafie, febbraio (2003). 18 En este sentido están dirigidas las quejas de Nicholas BALA: "En muchos países, líderes políticos están demandando un planteamiento más punitivo con relación a los menores que cometen delitos. Pienso que este planteamiento es fundamentalmente erróneo en el sentido de que más castigo, más largas condenas y más jóvenes en prisión de adultos no propiciarán una sociedad más segura. Existe una gran área de evidencia en torno a que un sistema de justicia juvenil basada en la exclusión o confinamiento no lleva a una sociedad segura. Una más punitiva aproximación a la criminalidad juvenil deriva en una sociedad que, a largo plazo, será productora de más crímenes. Desafortunadamente, vemos cómo muchos países se encaminan hacia estrategias más represivas. Contemplamos los esfuerzos por hacer más transferencias del sistema juvenil al sistema de justicia de adultos. Muchos Estados de América han cambiado su legislación para permitir más travases de menores a las prisiones de mayores. Vemos una orientación a propiciar la publicación de los nombres de los niños y adolescentes que cometen delitos con el pretexto de que el público tiene un "derecho a conocer " y de que el mismo puede decidir en consecuencia. (...) Esta percepción es equivocada. Nuestra juventud tiene serios problemas, pero la conducta delictiva no conseguirá reducirse ejerciendo mano dura ("getting tough") sobre los adolescentes, incrementando las sanciones penales o enviando a más jóvenes al sistema penal de adultos." ("Juvenile Justice: International Themes and a Canadian Perspective", en Actes de la 4ª Conference biennale internationale de l'Association Internationale des Femmes Juges", Ed. Y. Blais, Québec, 1999, pp. 308 y ss.). 19 P. A. LABOUCHANE: "The Native Counselling Services...", 13º Rapport du Comité permanent de la Justice et des Questions Juridiques", Chambre de Communes, Québec, 1997, pp. 58 y ss.
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Ni las concepciones antropológicas actuales sobre el menor, ni el sentimiento cultural mayoritario, ni las conclusiones más maduras de las ciencias del compoirtamiento, ni las modernas concepciones penológicas más equilibradas e ilustradas, ni las experiencias fuertemente represivas multiseculares, apoyan resoluciones tan perturbadoras y viscerales y, por lo mismo, tan retrógradas, en estos planteamientos. Hay convicción bien fundada, por tanto, de que represión no equivale a conquista de seguridad, porque el planteamiento prevalentemente represivo emerge de prejuicios, o de sentimientos exaltados, y no del conocimiento científico de la delincuencia juvenil que, para serlo, debe conocerse por sus causas. Es decir, por sus factores psicosociales, psicomorales y psicosociales. Y no parece que exista tal ausencia de represión que haya de estimarse relevante con respecto a éstos. La solución razonable a la delincuencia de menores no ha de situarse, en consecuencia, en la elaboración y aplicación de leyes fuertemente represoras. El estudio de los ordenamientos jurídicos específicos de los países de nuestro entorno cultural, incluído el nuestro, presentan legislaciones, al respecto, muy aceptables en conjunto.Teóricamente suficientes para mantener el equilibrio en la defensa del interés del menor, de la protección de la comunidad y de la razonable tutela y reparación, cuando sea factible, de los derechos lesionados de la víctima. El problema está en que es un hecho que la legislación específica del menor infractor no se aplica en su integridad sustancial. A pesar de que, en efecto, los extremos, que componen esa integridad, suelen ser, en orden a su eficacia, recíprocamente imprescindibles, se prescinde de ellos más de la cuenta. O la Ley se aplica de forma inidónea, derivada, por ejemplo, de la inadecuada interpretación o desarrollo que de ella hacen algunos jueces, que, dicho sea de paso, no siempre observan con rigor los principios de legalidad y seguridad jurídica. O producida, tal vez, por su aplicación sin tener en cuenta las aportaciones, indispensables, sobre el particular, de las ciencias empíricas sobre el coportamiento del menor ni del resto de las ciencias antropológicas.20 Esto último, a veces, por falta de suficiente especialización.21 20 Cuando se carece de esta competencia científica puede caerse, con faciliadad, y sin negar buena intención, en estratagemas de juguete. Es a lo quese refieren autores como M. HUYETTE cuando declara: "Si el juez, que ha colocado al menor bajo control judicial, le explica con tono severo que, si se fuga del establecimiento, será inesquivablemente sancionado con arresto o con prisión provisional, y cuando lo lleva cabo, el mismo juez actúa completamente de otra manera porque, al fin, el fugado decide venir a la "normalidad", entonces la credibilidad del magistrado explosiona en un instante. El menor, en efecto, se da cuenta, en seguida, de que las amenazas por aquél adminitradas no son más que payasadas ("pitreries"), que el riesgo de sanción es inexistente, y no dejará de pensar y de decir a sus compañeros que no hay motivo para inquietarse cuando el juez haga alusión a un centro cerrado." ("Oú va la justice pénale des mineurs?", ya cit., p.19). 21 A esta realidad apuntan diversidad de autores cuando se lamentan de que no existen
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El problema estriba, asimismo, en que faltan, de forma considerable, o se administran, de forma inadecuada, recursos insustituibles tanto de carácter real como humano. No pocos responsables de la gestión pública prefieren, a menudo, recurrir al pseudo-recurso de apaciguar las voces de los ciudadanos, acudiendo a constantes reformas de las leyes sin haber tenido voluntad operativa, o muy escasa, de llevarlas, previa e integradoramente, a la práctica. ¿Existen centros e instituciones (públicos o privados debidamente autorizados) para hacer frente a los problemas del menor ? ¿Existen programas adecuados? ¿Hay número suficiente de educadores específica y competentemente preparados ?22 ¿ Hay equipos técnicos y de seguimiento idóneos ? Y es que, como comentan los especialistas, el tratamiento y prevención de la delincuencia, sobre todo la de menores, es cuestión de medios que, como dice M. KOKOREFF: "Es un hecho que faltan, con mucha frecuencia, en materia de prevención, de acompañamiento y seguimiento social y en acción educativa".23 Ha de irse, pues, a lo verdaderamente sustantivo y hay que emepezar ya a desterrar ese recurso, tan facilón y tan gastado, de invocar permanentemente la necesidad de reformar, en dirección cada vez más represiva, las leyes referentes al sistema de justicia penal de menores. Invocación, con frecuencia inútil y, no raramente, espuria. "A menudo - comentan los miembros del "Grupo de Trabajo" sobre la aplicación, en Canadá, de la Ley de Jóvenes Infractores es más fácil modificar una ley que cambiar las prácticas de intervención. Se puede caer en la tentación de creer que endureciendo la ley se aportará una solución a los problemas que afectan a la delincuencia. Las respuestas simples son un puro artificio cuando se orientan a resolver problemas complejos; ocultan toda su amplitud creando la falsa impresión de que se hace lo necesario para arreglarlos. Sustituir los planteamientos educativos por la represión pone de manifiesto la existencia de estas respuestas simples. Es olvidar ade21
hipótesis fundadas sobre la desviación del adolescente y que, lógicamente, "los servicios sociales y los relacionados con la justicia juvenil no corren el riesgo de elaborar un verdadero y propio proyecto de ayuda". (Ver, a este respecto, por ejemplo, C. STEFANELLI: "Un disagio inascoltato", en "Adolescenti affidati ai Servizi. Che cosa significa, oggi, affidare un adolescente ai Servizi sociali territoriali ?", Atti del Seminario tenuto a Roma 1l 26 maggio 2000, pp.30 y ss.) 22 No hay que olvidar que el educador es distinto del simple vigilante u observador y que debe ser, además, persona diferente de éste. El educador, además de ser persona técnicamente preparado ha de revestir las características de ser capaz de abrir vías de comunicación, intelectuales y emotivas, con el menor infractor, de "encontrarse" con éste, que se abre en virtud de la confianza y estima por él percibidas en aquél. Este papel, por ello, no puede ser jugado por quien tiene como misión esencial evitar que el menor se fugue o de prevenir al juez sobre las disfunciones de su comportamiento. 23 M. KOKOREFF: "Introduction. La justice des mineurs à l'épreuve du pénal", ya cit., p.2.
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más, como es manifiesto, que los adolescentes se encuentran en proceso de educación; es hacer cargar a ellos solos con la responsabilidad de la delincuencia, como si la sociedad y el medio en que viven no tuvieran nada que ver con ella."24
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"Rapport du Groupe de Travail chargé d'étudier l'application de la loi sur les jeunes contravénants", ya cit. más arriba.
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SOBRE EL AUTOR César HERRERO HERRERO es Facultativo Jurista del Ministerio del Interior (actualmente en Excedencia Voluntaria). Es, asimismo, Doctor en Derecho por la Universidad de Alcalá de Henares, Graduado Superior en Criminología por el Instituto de Criminología de la Universidad Complutense de Madrid, Licenciado en Ciencias Policiales y de Seguridad. Ha estudiado Filosofía y Teología en Salamanca y León. Es Profesor de Derecho Penal y Criminología en varias Universidades españolas: Centro Superior Universitario “Luis Vives” (CEU)-Universidad de Alcalá de Henares e ICADE (Universidad Pontificia de Comillas). Ha sido, también, Profesor de Derecho Penal y de Ciencias Penales y Criminológicas en la Escuela Superior de Policía y Profesor Cooperador, de las precedentes Disciplinas, en el Centro de Estudios Judiciales (Madrid). Ha presentado y pronunciado conferencias, sobre su especialidad, en multitud de foros (nacionales e internacionales). Por lo que respecta a su amplísima actividad investigadora y publicitaria, destacamos sus libros: “España penal y penitenciaria. Historia y actualidad”, I.E.P., Madrid, 1986; “Criminogénesis urbana y acción policial”, Edit. R.T.P. de la D.G.P., Madrid, 1986; “Delincuencia moderna y delitos económicos”, Edit. R.T.P. de la D.G.P., Madrid,1986; “Inspecciones de Guardia. Orientaciones jurídico-penales y procesales para el quehacer policial”, D.G.P., Madrid,1987; “Seis Lecciones de Criminología”, I.E.P., Madrid,1988;”La Justicia Penal Española en la crisis del Poder Absoluto”, S.G.T. Mº de Justicia, Madrid, 1988; “Política criminal. Perspectiva jurídica y criminológica”, Edit. R. T. P. de la D.G.P., Madrid, 1988; “Seguridad Pública en el Reinado de Carlos III.Cinco estudios sobre la Ilustración”, colab. con otros Autores, Ministerio del Interior, Madrid,1989; “Los Delitos Económicos. Visión jurídica y crimiminológica”, S.G.T., Minist. del Interior,1992; “Estudios de Derecho Penal, Procesal Penal y Criminología”, Serv. de Public. de la Facultal de Derecho de la Univ. Complut. de Madrid y Centro de Estudios Judiciales, Madrid,1993; “La Libertad ambulatoria y la legalidad de su privación”, Centro de Estudios Judiciales, Madrid, 1994; “Introducción al Nuevo Código Penal. Parte General y Especial”, Edit. Dykinson, Madrid, 1996; “Dogmática penal, Política criminal y Criminología en evolución”, colab. con otros Autores, Ed. Carlos María ROMEO CASABONA, Univ. de La Laguna, 1997;“Criminología. Parte General y Especial”, Edit. Dykinson, Madrid, 1997; “Infracciones penales patrimoniales”; Edit. Dykinson, Madrid, 2000; “Criminología.
Parte General y Especial, 2ª edición aumentada y actualizada, Edit. Dykinson, Madrid, 2001. De entre sus numerosos artículos mencionamos, a modo de ejemplo: “La mujer como víctima. Orientaciones jurídico-criminológicas”, en Policía, Revista Técnico-Profesional, 29-30 (1987); “Terrorismo. Ubicación criminológica”, en Ciencia Policial, 1 (1987); “Por una política criminal integradora”, en Cuadernos de Política Criminal,35 (1988); “Perspectivas criminológicas del menor marginado”, en Ciencia Policial, 5 (1989); “Policía. Modernas bases sociológicas”, en Ciencia Policial,7(1989); “Detención procesal y detención funcional-operativa”, en Boletín de Información del Ministerio de Justicia, 1519 (1989); “Delincuencia económica al amparo del fenómeno de la droga”, en Boletín de Información del Ministerio de Justicia, 1522 (1989); “Demografía y delincuencia”, en Ciencia Policial, 11 (1990);“Policía Judicial y detención: A vueltas con el art. 492 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”, en Boletín de Información del Ministerio de Justicia, 1564 (1990); “Registros y otras indagaciones de instrumentos de prueba en el ámbito corporal de las personas”, en Boletín de Información del Ministerio de Justicia, 1576 (1990); “Prevención policial. Un instrumento necesario en la lucha contra la delincuencia”, en Boletín de Documentación del Ministerio del Interior, 127 (1992); “Seguridad ciudadana y derecho de Información”, en Revista de Documentación del Ministerio del Interior, 2 (1993); “Defensa Nacional. Exigencias de coordinación entre FAS. y CC. y FF. de Seguridad del Estado”, en Revista Española de Derecho Militar, 61 (1993); “Tratamiento penitenciario. Institución incluíble en el ámbito de la prevención”, en Revista de Documentación del Ministerio del Interior, 6 (1994); “Modelos peculiares de estafa. Estafas con tarjetas de crédito, con y sin banda magnética. Estafas por medio del ordenador”, en Boletín de Información del Ministerio de Justicia, 1701 (1994);“Modelos de policía y realidad española”, en Ciencia Policial, 24 (1995); “Un modelo razonable de Policía Judicial”; en Boletín de Información del Ministerio de Justicia, 1744 (1995);”Seguridad y drogodependencias. La versión de la Ley Orgánica 1/1992, de Protección de la Seguridad Ciudadana”, en Revista de Documentación del Ministerio del Interior, 10 (1995);”Etiología de la delincuencia. Visión actual conciliadora”, en Ciencia Policial, 30 (1995); “Entornos y factores de la delincuencia juvenil”, en Ciencia Policial, 31-32 (1995);”Reflexiones criminológicas sobre la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores”, en ICADE, 53 (2001); “La legislación penal del menor. Aspectos criminológicos”, en Revista de Documentación del Ministerio del interior, 4 (2001);”Tipologías de delitos y de delincuentes en la delincuencia juvenil actual. Perspectiva criminológica”, en Actualidad Penal, 41 (2002);”Migración de extranjeros. Su relación con la delincuencia. Perspectiva criminológica”, en Actualidad Penal,9 (2003)…
