UNIVERSIDAD PRIVADA DE PUCALLPA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
DEFINICION E HISTORIA DEL DERECHO MINERO
CURSO
:
DERECHO MINERO
CATEDRATICO
:
DR. XXXXXX
ALUMNO
:
ROQUE SANTA MARIA MARIA XXXXX
CICLO
:
XXXX
TURNO
:
NOCHE
PUCALLPA - 2013
1 a n i g á P
A mis adorados padres por su infinito infinito amor y sacrificio que me dedicaron.
2 a n i g á P
A mis adorados padres por su infinito infinito amor y sacrificio que me dedicaron.
2 a n i g á P
AGRADECIMIENTO AGRADECIMIENTO
A todos los que colaboraron en el desarrollo de este trabajo, t rabajo, desde estas palabras mi mas profundo y sincero agradecimiento.
3 a n i g á P
Tabla de conteni do do INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................ ....................................................................................................................... 6 DEFINICION E HISTORIA DEL DERECHO DERECHO MINERO MINERO ........................................................ 9 1.
DEFINICION ................................................................................................................ ............................................................................................................... 9
2. HISTORIA DEL DERECHO MINERO EN EL MUNDO .................................................. .................................................. 11 EL DERECHO MINERO A TRAVÉS DE LA HISTORIA DEL MUNDO DE NUESTRA LEGISLACION ...................................................................................................................... 11 A.- En el Derecho antiguo ............................................................................................... 11 B.-
En Grecia ............................................................................................................... 11
C.- En Roma ...................................................................................................................... ..................................................................................................................... 12 D.- En España ................................................................................................................... .................................................................................................................. 13 E.- En Francia ............................................................. ................................................................................................................... ...................................................... 15 F.- Italia ............................................................. .............................................................................................................................. ................................................................. 16 G.- Alemania ............................................................... ..................................................................................................................... ...................................................... 17 II.
PERIODO COLONIAL ............................................................................................. 18 1.
Ordenanzas del Nuevo Cuaderno.- ................................................................... 18
2. Recopilación de Leyes de Indias.- ...................................................................... ............................................................................ ...... 18 3.
Ordenanzas de Minas de Toledo.Toledo. -............................................................ ..................................................................... ......... 19
4.
Ordenanzas del Perú.- ......................................................................................... ........................................................................................ 21
5.
Ordenanzas de Minería de Nueva España.- .................................................... 21
III.
PERIODO DE LA EMANCIPACIÓN EMANCIPACIÓN ...................................................................... ...................................................................... 23
1.
El Estatuto Estatut o Provisional del General don José de San Martín.- ..................... 23
2.
Decreto Dictatorial del General don Simón Bolívar.- ...................................... 24
IV.
PERIODO REPUBLICANO REPUBLICANO ..................................................................................... .................................................................................... 24
1.
Ley de 2 de Diciembre de 1829.- ....................................................................... 24
2.
Intento de Codificación Codificación de 1836.- ...................................................................... 24
3.
Ley de 28 de Abril de 1873.- ............................................................................... .............................................................................. 25
4.
Ley de 6 de Febrero de 1875.- ........................................................................... 25
5. Ley de 12 de Enero de 1877.- .................................................................................... ................................................................................... 26 6.
Ley de 8 de Noviembre de 1890.- ...................................................................... ..................................................................... 28
7.
Código de Minería de 1900.- .............................................................................. 29
8.
Código de Minería de 1950.- .............................................................................. 31
9. Decreto Ley Normativo de la Industria Minera N° 18225.- .................................... 34
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10. Ley General de Minería, Decreto Ley N° 18880.- ................................................. 35 11. Ley General de Minería, Decreto Legislativo N° 109.- ......................................... 37 12. Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Minero, Decreto Legislativo N° 708.- .......................................................................................................... 37 13. Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por D. S. N° 014-92-EM.- ....................................................................................................................... 39 DISCUSION ............................................................................................................................... 41 Con respecto a la definición de derecho minero ......................................................... 41 Con respecto a la historia del derecho minero en el mundo ..................................... 41 Con respecto a la historia del Derecho Minero en el Perú ........................................ 42 CONCLUSIONES ..................................................................................................................... 44 BIBLIOGRAFIA ......................................................................................................................... 47 ANEXOS .................................................................................................................................... 48 GLOSARIO TECNICO LEGAL MINERO .............................................................................. 48
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INTRODUCCIÓN
Como consecuencia del feudalismo y monarquia se adopto el concepto de “patrimonial” donde los bienes de los reyes como personas debía ser patrimonio del
jefe del estado (es decir, del rey, señor feudal o quien fuera el jefe o ostentase el poder político). Llegada la época de Justiniano, se depara el orden publico del privado. Apareciendo el concepto de realengo donde el patrimoio era del rey pero no como señor, sino de la corona (todo el pueblo gobernado en ese estado) y el rey era el jefe de estado (que administraba, pero no era dueño) De esto surge la regalía, cuando alguien usufructa un bien publico (o de la corona) tiene que pagar un porcentaje al titualr de dominio que en este caso para los países hispanos era la corona esañola (No a los reyes precisamente) sino al estado español que era conocido como el reyno de España o la coronoa esañola. Al descubrirse la riqueza mineral debajo del suelo que era una propiedad, y siendo este insignificante valor frente a la rirqeza mineral, siendo que el dueño munchas veces desconocia la existencia del mineral y este existía gracias a su descubridor. La legislación sobre minería se encontraba con su primera problemática ¿a quién le pertenecen los yacimientos mineros?. La Doctrina clasifica el ejercicio de dominio sobre los yacimientos mineros de dos formas:
a) El Dominio Originario de los Yacimientos Mineros que pertenece desde su origen a una persona (Estado o particulares y no reconoce titular anterior) y;
b) El Dominio Derivado de los Yacimientos Mineros que reconoce la preexistencia de otro titular. a) Dominio Originario de los Yacimientos Mineros:
a.1- Sistema de Accesión, Civil o Fundario: sostiene que el yacimiento minero es accesorio al dominio del suelo superficial, por cuanto, jurídicamente lo accesorio corre la suerte del principal. El propietario de un inmueble o terreno superficial en virtud de su título de propiedad y en aplicación del principio de accesión, se convierte automáticamente en propietario del yacimiento que se encuentra dentro de los límites
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de su propiedad, en consecuencia el propietario de la superficie o del suelo, lo es también del subsuelo y del yacimiento minero. El devenir histórico produjo la restricción del Sistema de Ac cesión en beneficio del bien común ; puesto que se integró dentro de la co nc epc ión ju rídic a de la prop iedad el rol soc ial y los conc eptos de derecho so cial y bien com ún, etc. (conceptos in cluido s en nuestra constitu ción en su A rt. 70 y en el Código Civil) ;
aunque eso no implicó necesariamente un cambio instantáneo en el tratamiento de la titularidad de los yacimientos mineros alrededor del mundo. La regulación jurídica y la doctrina se inclinan unánimemente hacia una separación de la propiedad superficial y la propiedad minera bajo el imperio de dos regulaciones especiales y específicas con características propias por su naturaleza individual para ambos casos. El Sistema de Accesión nunca rigió en el Perú
a.2.- Sistema de Ocupación o Res Nullius: El Sistema de Ocupación, es también conocido por la Doctrina como liberal o germánico, se basa en dos principios fundamentales: a) Que los yacimientos mineros no pertenecen a nadie ni al Estado, este último solamente con facultades de administración sin ejercer dominio alguno y; b) Quien ocupa o descubre y trabaja primero el yacimiento minero, será quien ejerza el Dominio Originario . Además, este Sistema hace una distinción entre el suelo o subsuelo con el yacimiento minero separándolos con regímenes legales propios. El Sistema Res Nullius pregona los dos principios fundamentales del Sistema de Ocupación: la separación legal del suelo o subsuelo con el yacimiento minero y, el supuesto que los yacimientos mineros no pertenecen a nadie, además se configura la intervención del Estado como tutor de la riqueza pública y otorga derechos sobre los yacimientos a las personas que reúnan las mejores condiciones para llevar a cabo una explotación conveniente, fijando plazos y condiciones ”
a.3.- Sistema Dominalista: El Sistema Dominalista también distingue la superficie, suelo o subsuelo del yacimiento minero como elementos distintos con regulación propia y, además,
atribuye el Dominio Originario de los yacimientos mineros a la colectividad
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representada
por
el
Estado
consagrando
dos
grandes
variantes:
a.3.1 El Sistema Dominalista Regalista que consagra el dominio originario de los recursos mineros a favor del Estado, que puede realizar su explotación a través de empresas estatales o entregarla a entidades netamente privadas mediante el sistema de concesiones, contratos o permisos; y a.3.2. El Sistema Dominalista Socialista que reserva el dominio originario de los yacimientos exclusivamente a favor del Estado, estando prohibido su otorgamiento en concesión a particulares” .
Los países hispanos optaron el sistema dominalista regalista como veremos a lo largo del trabajo, por lo pronto tenemos que considerar otros aspectos. La actividad minera desde sus inicios es especial, especializada y multifacética pues es de gran importancia económica para los estados por el capital que trae, el empleo que produce, las actividades económicas derivadas de ellas y sobre todo la tributación que estas contribuyen. La evolución del derecho minero después de superar o definir el tema del dominio y el tributo fue aumentando de complejidad comenzando a normar todos los aspectos de la actividad minera hasta llegar a la actualidad donde esta relacionado con el medio ambiente y la responsabilidad social. El derecho minero ha evolucionado conforme la evolucionado la minería y muchas otras ramas de la ciencia como la ecología en las ciencias naturales y la responsabilidad social en las ciencias sociales además de las coordenadas geográficas en la disciplina geográfica. Asi la historia del derecho minero es la historia del avance de la humanidad de esta actividad que es decisiva en los estados y la sociedad ya que suministra los ingresos para el desarrollo. No olvidemos que la guerra con Chile fue por el salitre un recurso mineral y que Chile construyo su desarrollo con este recursos, que de no ser por el salitre que nos quitaron serian la Nigeria de America. Dada la espefificidad del tema hemos incluido en anexo un glosario para mejor entendimiento de los términos usados por la legislación minera.
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DEFINICION E HISTORIA DEL DERECHO MINERO 1.
DEFINICION (MOSCOL ALDANA, 2004) al “Derecho Minero como aquella parte del ordenamiento jurídico público y privado que regula lo concerniente al dominio originario de las substancias minerales, las actividades relativas a la adquisición, constitución, funcionamiento, conservación y pérdida de la propiedad de las minas y aquellas actividades auxiliares de la industria minera, así como también las relaciones que de estas actividades derivan”. Asimismo,
al Derecho Minero se le denomina también Derecho de Minería o Derecho de las Minas. (WILIPEDIA, 2013) El derecho minero o derecho de minería es la rama del Derecho que regula las actividades que el hombre desarrolla en torno a la industria minera. El profesor chileno Samuel Lira Ovalle lo define como «el conjunto de normas jurídicas que establece la forma de constitución, conservación y extinción de las concesiones de exploración y de explotación mineras y regulan las relaciones de los particulares entre sí en todo lo relativo a la industria minera».
Ossa Bulnes Juan Luis «el conjunto de principios y preceptos especiales que definen cuáles sustancias minerales son susceptibles de aprovechamiento por cualquier persona y regulan la constitución, naturaleza, ejercicio y extinción de las concesiones exclusivas para explorar o para explotar dichas sustancias, así como algunos de los actos, contratos y litigios que se refieren a esas concesiones». DEFINICION EN LA LEGISLACION PERUANA El Derecho Minero Peruano comprende el sistema jurídico relativo al aprovechamiento de las sustancias minerales concesibles, tanto de las sustancias metálicas como de las no metálicas, incluyéndose los recursos estratégicos existentes en el suelo y subsuelo del territorio nacional, así como en el domino marítimo. Es una disciplina que tiene por objeto regular y ordenar, mediante normas legales, las relaciones que nacen del trabajo de la industria minera y otras conexas.
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Ad emás, el Derecho Min ero po see una natur aleza mixta po rqu e concu rren en su r egulación no rmas d el Derecho Público y norm as del Derecho Privado, con predom inio del primero d e ellos.
El Derecho Minero posee también un contenido jurídico-económico. Porque la minería, entendida como tal, es una actividad industrial por excelencia, por cuanto genera riquezas (divisas). Lo económico constituye la cuestión de fondo, y lo jurídico representa lo formal, esto es, a las múltiples instituciones jurídicas que constituyen su régimen legal.
El Derecho Minero es Derecho Público porque: El
Estado es propietario originario de los yacimientos minerales (Art. 66
de la Constitución y Art. II del T.P del TUO).
Es Derecho Público porque nuestro ordenamiento legal autoriza al Estado, mediante sus empresas estatales, a ejercer actividades mineras (Art. 66° de la Constitución y Art. 24 del TUO).
Es Derecho Público porque el ordenamiento legal señala taxativamente los derechos y obligaciones de los titulares de derechos mineros (Títulos V y VI del TUO).
Es Derecho Público porque el incumplimiento de determinadas obligaciones provoca la pérdida del Derecho Minero (Título VII TUO).
Es
Derecho Público, por cuanto el Estado ejerce control
El Derecho Minero es Derecho Privado porque: El
TUO contiene constantes remisiones al Derecho común (Art. 162 del
TUO relativo a los contratos mineros que remite su normatividad a Derecho común). Del mismo modo, lo relacionado a las sociedades contractuales mineras que se regirán por la Ley General de Sociedades, salvo las disposiciones especiales del TUO.
Es decir, el Derecho resultaría público o privado según a quién colectividad o individuo- le aproveche la utilidad propuesta. El Derecho Público regularía entonces la estructura del Estado y sus relaciones con los individuos; el Derecho Privado fijaría los derechos subjetivos de los particulares y las relaciones de estos entre sí.
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2. HISTORIA DEL DERECHO MINERO EN EL MUNDO EL DERECHO MINERO A TRAVÉS DE LA HISTORIA DEL MUNDO DE NUESTRA LEGISLACION
A.- En el Derecho antiguo Las primeras minas explotadas fueron las que aparecían en la superficie del suelo o estaban situadas a muy poca profundidad; debían ser consideradas como accesorio de la superficie y después, a medida que aumentaba su importancia, convertida en propiedad de los príncipes, no se tienen noticias acerca de la existencia de normas genéricas o particulares que regularan el dominio de las minas y su aprovechamiento.
B.-
En Grecia Se carece de referencias fidedignas acerca de que en Grecia haya existido un régimen especial para las minas. Empero, puede inferirse a través de disposiciones aisladas y del propio régimen político que, de hecho, se seguía un sistema regalista, el cual permitía al Estado re tener el dominio de aquellos minerales que, preferentemente, utilizaban en la construcción de sus magníficos monumentos, así como también entregar el dominio útil a los particulares bajo la condición que estos fuesen trabajados, con pena de sufrir graves sanciones En contra de esta posición, que es la que sostiene la mayoría de los autores, se afirma que en la legislación griega, como en la romana, predominó el principio de la accesión, ya que las minas se consideraban parte integrante del suelo, de modo que la legislación sobre propiedad territorial era aplicada a la propiedad minera, desde que ésta no formaba una entidad separada Mas si se repara que el Estado percibía el 1/24 del producto extraído de la mina; que toda la producción de minerales era especialmente registrada por organismos estatales; que existía una verdadera burocracia para controlar la producción minera y verificar el cumplimiento de los contratos que el Estado
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celebraba con los particulares; y que regía un sistema de sanciones de bastante rigor. Debe concluirse que el sistema imperante en Grecia se acercaba más al regalismo que al accesionismo.
C.- En Roma En el Derecho Romano de la primera época, las minas se encontraban sometidas al mismo régimen jurídico que la propiedad superficial, de suerte que el dueño de ésta tenía el dominio usque ad inferas de todo lo que se hallaba comprendido en el perímetro de su heredad. Tanto podían tener ese dominio los particulares como el Estado, pero en este caso debía tratarse de tierras de dominio privado. Posteriormente, cuando se ensancha el ámbito territorial del Imperio, después de las grandes conquistas y cuando las necesidades de la guerra demandaron la intensificación de las explotaciones mineras, se agudizó el interés por las riquezas del subsuelo, lo que, a su vez, determinó cierta repercusión en la legislación, la cual trasunta el propósito de estimar la riqueza minera como fuente de recursos y de prosperidad colectiva. En los códigos de Justiniano y de Teodosio, se consagraron normas que tendían a lograr esa finalidad. Sin embargo, como lo señala con acierto González, tales normas se referían a las minas de propiedad del emperador. En general, todas las normas que se dictaron fueron para regular el dominio y la explotación de las minas de mármol, que era la substancia mineral de mayor aplicación y por la cual los romanos sentían verdadera predilección. Tal legislación fue abarcando posteriormente las demás substancias minerales, sin que se dictaran normas especiales relativas a estas. "Las disposiciones legislativas -dice al respecto González- no recayeron sobre las minas metálicas, sino sobre materias terrosas o pétreas, como las canteras, y sobre las salinas y otras substancias de fácil explotación. Cuando las minas metálicas fueron incorporadas al dominio romano, ya no se preocuparon de darles el sitio correspondiente a sus cualidades, utilidad y condiciones de laboreo, sino que hicieron, sin análisis, extensiva a ellas la legislación anterior".
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Como principios o caracteres generales de la legislación romana, extrae González los siguientes: Prevaleció durante las tres épocas el derecho del dueño, del suelo y de la mina; se consideró como una accesión de la superficie. Aquel derecho del propietario era usque ad inferas, es decir, hasta la mayor profundidad dentro de los límites materiales del dominio y, éste, como el de la tierra privilegiada, era pleno y absoluto. El Estado no ejerció derechos de propietario, sino sobre las minas situadas en tierras de su dominio privado o del dominio público. Las disposiciones permisivas, restrictivas y prohibitivas de los diversos códigos romanos en materia de propiedad, exploración y explotación de minas, se refieren principalmente, o a la especie de las canteras de mármol o a determinadas provincias o a regiones y con fines transitorios y limitados. Samuel Lira Ovalle, distinguido tratadista chileno en Derecho Minero, nos dice en su obra Curso de Derecho de Minería que, con la llegada de los romanos a la Península Ibérica, las labores mineras se intensificaron y extendieron por su territorio. El sistema jurídico imperante en la república, que llevaba el principio de la propiedad hasta sus últimas consecuencias y consideraba al dueño del suelo dueño de todos los yacimientos y sustancias que se encontrasen en el subsuelo, pasó a España, estimándose las minas como cosas accesorias del suelo superficial y dentro del dominio de su propietario. La legislación romana no tuvo un carácter general para esta industria, ya que no comprendió las minas de toda clase de sustancias, no atribuyó su dominio al soberano ni autorizó a éste en forma explícita para conceder su explotación en terrenos de propiedad privada, pero en su proceso evolutivo llegó a dejar establecidas la separación del suelo y del subsuelo mineral y la participación del Estado en los productos mineros bajo la forma de canon o regalía
D.- En España Recién en el año 1228 es que se dicta en España el primer ordenamiento
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que contiene disposiciones específicas de Derecho Minero. Se trata del Fuero Viejo de Castilla, el cual disponía que todas las minas de oro, plata y plomo no pudieran ser labradas sin el mandato de éste. Corresponde al Rey Alfonso X, apodado El Sabio, el mérito incuestionable de haber incorporado a la legislación las primeras normas de sentido orgánico reguladoras de la riqueza minera. El principio de utilidad pública es el principio que, en el Derecho Minero moderno, gobierna en todas las naciones del mundo. Es en las Siete Partidas donde aparecen, en efecto, normas expresas que regulan no sólo el dominio de las minas, sino también las instituciones del cateo, del canon, etcétera. Las partidas establecían el siguiente régimen: el dominio depende de la situación de las minas, son del rey si se hallan en sus tierras, y de los particulares si se hallan en tierras del dominio privado. La facultad de dar permiso para buscar metales pertenece, por una razón de utilidad pública, al rey. En 1387, se dictó el ordenamiento mediante el cual se reservaron todas las minas metálicas, pero reconociendo a los vecinos del reino el derecho de buscar y catear en sus tierras y heredades ajenas, las minas de oro, plata, azogue, estaño, piedras y otros metales, siempre que no se causara perjuicio a los dueños de esas tierras y que contaran con el permiso de éstos. “Esta facultad de buscar y catear minas en tierras ajenas tendía al fomento
de la industria y parece que, para entonces, ya el rey no reconocía a los particulares su dominio sobre las minas, sino a los que las hubieran ya descubierto”.
Tal como se expresa, la mencionada era la legislación vigente en España al tiempo de producirse el descubrimiento de América, acontecimiento que generó la más profunda transformación, tanto en el orden legislativo como en el de la cultura en general. Ello explica que Felipe II, llamado con justicia "el padre de la minería", buscase regular con la debida amplitud y prolijidad la actividad minera, que se presentaba como la más promisoria de las industrias para España y que, aunque parezca paradójico, fue causa de su decadencia.
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En 1559, Felipe II dictó las llamadas Ordenanzas Antiguas, que estuvieron destinadas fundamentalmente a rescatar las minas que habían caído en manos de la nobleza y que no solo mantenía improductivas, sino que impedía toda concurrencia de los particulares y del Estado mismo. En 1580, se dictan las Ordenanzas del Nuevo Cuaderno, que constituye el primer monumento legislativo del Derecho Minero y que, por alcanzar tan elevada jerarquía, sirvió de fuente a toda la legislación posterior dictada en Europa y en los países hispanoamericanos e, inclusive, al Código de Minería argentino. Dice al respecto González que “el primer cuerpo de doctrina que aparece con toda la importancia de un código especial es la ordenanza de agosto de 1584, llamada la Ordenanza del Nuevo Cuaderno, y que forma la Ley de la Novísima Recopilación. Comprende casi todas las bases actuales de la jurisprudencia minera y, sobre sus fundamentos, se ha desarrollado la legislación hispano-americana. Nuestro código la ha tenido en cuenta en muchas de sus disposiciones y ha informado las leyes de todos los países de origen español”.
E.- En Francia El Derecho Minero en Francia ha sido dividido en cinco períodos, de los cuales nos interesa únicamente el último, que abarca la época comprendida desde la revolución hasta nuestros días. En 1791 fue sancionada la ley minera, que se estructuró sobre la base del principio que se sustentó en el seno de la Asamblea Nacional, referente a que las minas estaban a disposición de la nación. En concordancia con este principio se declaró, además, que la concesión minera se entregaba por tiempo limitado (50 años como máximo). La ley de 1791 fue sustituida por la ley del 21 de abril de 1810, llamada también Código Minero Napoleónico. "El gran momento moderno del Derecho Minero, como sistematización de principios doctrinarios -escribe Vivacqua-, fue la ley francesa de 1810, el Código Minero Napoleónico, que se convierte en padre universal, habiendo sido adoptado en bloque por algunas naciones europeas”. La ley de 1810 se estructuró sobre la base del
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principio que sentó el propio Napoleón, en el cual, la mina constituye una
propiedad nueva y distinta del suelo y que nace con el descubrimiento. Este principio, que no era nuevo, ya que había sido seguido y observado por las colonias españolas, se convirtió en la espina dorsal del sistema de aquella ley. Dicha ley convirtió a la mina en una propiedad perpetua, disponible, transmisible e inviolable, vale decir, rodeada de los mismos atributos que la propiedad común, de la cual se diferenciaba únicamente en que la minera quedaba siempre sometida a la inspección y vigilancia del Estado. Las mineras también estaban sometidas, en el régimen de la mencionada ley, al dominio del Estado, pero su explotación se acordaba preferentemente al dueño del
suelo donde se encontraban. Solo a falta de titular de la superficie, se acordaba preferencia al descubridor. En cuanto a las canteras, se acordaba un derecho exclusivo al propietario del suelo, salvo que fuese indispensable su expropiación cuando éste no las explotaba. Cabe agregar que el actual régimen minero francés se asienta en la precariedad de la concesión, ya que ésta se otorga por tiempo limitado.
F.- Italia Por Real Decreto N° 1443, de fecha 29 de julio de 1927, se unificó la legislación minera bajo los siguientes principios: que el Estado es dueño de las minas y, como tal, solo él puede conferir permisos para investigar y dar concesiones de explotación; que para adquirir una concesión de investigación o de explotación es siempre necesario acreditar la correspondiente idoneidad técnica y económica para conducir la empresa, comprobada por el ministerio de la rama; que las minas son bienes de utilidad pública; que es obligación del concesionario mantener las minas en explotación, salvo que por razones justificadas, el Ministerio de Economía consienta la suspensión de los trabajos o la gradual explotación del yacimiento; que la explotación debe realizarse con los medios técnicos y económicos adecuados a la importancia del yacimiento y, durante la suspensión de los trabajos, de cuidar de los mismos; que toda transacción respecto de la concesión debe ser autorizada por el Estado.
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G.- Alemania El moderno Derecho Minero alemán se orienta a la nacionalización y en cierto modo a la socialización. Aquí se ha seguido también la corriente, cada vez más acentuada en la legislación moderna, de pretender a la protección de la riqueza minera y del personal ocupado en las minas. Así se han dictado disposiciones especiales acerca de la creación y funcionamiento de escuelas de minería en distintas partes del territorio alemán, que tienen por objeto crear especiales aptitudes en el personal técnico y administrativo encargado de ellas. La ley sobre el certificado de previsión social de los mineros contiene prescripciones orientadas a proteger al minero que ha estado ocupado durante largo tiempo en trabajos subterráneos, a cuyo efecto hace una minuciosa clasificación de los mineros sujetos al seguro social y la obligación de ser ocupados en cargos vacantes del Estado o de instituciones privadas, aquellas personas provistas del certificado de previsión social. Las ordenanzas del 14 de julio de 1948, sobre explotación y las del año siguiente, sobre mejoramiento de la situación de los mineros, personal técnico y administrativo, así como también de la productividad minera en la república alemana, y la ley del 14 de marzo de 1951, de protección de los yacimientos contra la edificación, etcétera, completan una legislación avanzada en materia de minería.
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HISTORIA DEL DERECHO MINERO EN EL PERU II.
PERIODO COLONIAL La historia del Derecho Minero Peruano empieza en la colonia, porque después de la conquista se produce la aplicación inmediata de las leyes mineras de
Castilla. 1.
Ordenanzas del Nuevo Cuaderno.La legislación de castilla estaba principalmente constituida por las Ordenanzas del Nuevo Cuaderno aprobadas por Felipe II el 22 de agosto de 1584, y llamadas así por haberse publicado como apéndice de la Recopilación Antigua hasta que se insertaron en la Recopilación de 1680 y en las posteriores, inclusive la Novísima Recopilación de 1805. Estas Ordenanzas otorgaron a los extranjeros al igual que los naturales, el derecho de poseer minas. En ellas se reconoció la libertad de buscar minas en terrenos públicos y privados. Se declaró la prioridad en el descubrimiento con base del derecho sobre la mina. Se estableció el registro ante la justicia de minas y por ante escribano, el pueble con cuatro operarios para conservar el derecho a la mina, y el denuncio de las desamparadas. Se reglamentó la demarcación y la mensura, siendo la medida de las minas de 60 por 80 varas. Se prohibió la suspensión del trabajo en las minas litigiosas. Se creó la institución de las minas de compañía y su división en barras, reglamentándose minuciosamente su funcionamiento. Se señaló los tributos para la Corona, que eran de la mitad del oro, y del décimo a la mitad en la plata, según la riqueza del mineral.
2. Recopilación de Leyes de Indias.Sin embargo, la legislación dictada para el reino español, tropezó con los inconvenientes del medio americano, motivando una serie de modificaciones parciales, que se reunió en la Recopilación de Leyes de Indias, aprobadas por Felipe IV el 18 de mayo de 1680. La materia de minas está tratada en el Libro 4°, Títulos 19 a 26. En él se reconoce el derecho a las minas tanto de los españoles como de los indios, y manda que se induzca a los españoles, mestizos, negros y mulatos el trabajo de minas. Ordena que los mineros gocen de preeminencias y que sus pleitos sean breves. Constituye la autoridad de
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minas. Establece los denuncios de las minas que no se trabajen cuatro meses. Reglamentó el ensayo, función y marca del oro y plata, de la casa de moneda y fabricación de esta y del comercio de metales. Fija los derechos de la Corona, en el quinto, rebajando al décimo durante los primeros años del descubrimiento para las minas de plomo, estaño, cobre, hierro y otras semejantes. Los preceptos de las Leyes de Indias fueron completados por la legislación de origen colonial, o sea las ordenanzas hechas en cada provincia, y que tenían autoridad según reales cédulas de 1563 y 1578.
3.
Ordenanzas de Minas de Toledo.Según José Antonio del Busto Duthurburu ( 1), quien siguiendo a Roberto Levillier, biógrafo del Virrey del Perú don Francisco de Toledo, éste era un funcionario insobornable y sólo perseguía el servicio de la Corona. Siempre vestía de negro y con su espada al cinto era una extraña mezcla de soldado y fraile. Por un lado tenía la dureza e inflexibilidad propia de los viejos militares del Emperador, y por otro vivía recogido, abominado de lujos y fiestas. Atendiendo a la cruz verde que traía sobre el pecho podía asegurarse que era un Caballero-monje, pues dentro de la guerrera Orden que profesaba había hecho votos de obediencia, pobreza y castidad. En la ciudad de Panamá, capital de Tierra firme, envió una expedición contra los negros cimarrones que asolaban la comarca, y reunió en poblados que denominó “reducciones” a los pocos indios que quedaban. Con esta última
medida buscaba la protección de los naturales y evitaba su extinción. El éxito alcanzado con la misma lo decidirían más tarde a implantarla en el Perú, constituyendo el antecedente de las comunidades campesinas. Francisco de Toledo parte de Lima el 22 de octubre de 1570 para dirigirse al interior del Perú con su comitiva a fin de visitar el país y cerciorarse por sus propios ojos del verdadero estado de las cosas, no siendo ajeno el interés por el laboreo minero en la provincia de Charcas, donde estaban las minas de Potosí, Porco y Berenguela. Al referirse a éstas dice me pareció necesario, que por mi persona yo viese las dichas minas y entrase en los dichos socavones, y me detuviese algunos meses en esto, consultando lo que en todo se debía proveer, así para que cesasen, como para que las labores llevasen las
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1 FRANCISCO DE TOLEDO, Biblioteca Hombres del Perú, Segunda Serie, Editorial Universitaria, Lima, 1964, Pp. 5-59
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comodidades que convenían para que los naturales que en ellas trabajan, tuviesen toda seguridad y se les paguen sus salarios con justificación.
Después de 3 años, el 7 de febrero de 1574 el Virrey don Francisco de Toledo aprueba en La Plata sus las Ordenanzas de Minas,( 2) que rigieron en el Perú, Chile y Argentina. Trata el Título I de los descubridores, registros y estacas, XX Ordenanzas; estableciendo el cateo libre en terrenos ajenos y cuando el mismo recayera sobre sembríos debía darse previa fianza, así como los privilegios y derechos del descubridor de minas, en los que se encuentran los indios y extranjero sin distingo alguno, resultaban de utilidad pública para su registro y estaca. El Título II de las demasías, VI Ordenanzas; Título III de las medidas y amojonamientos, III Ordenanzas, se utiliza como unidad de medida las varas; Título IV de las cuadras, VI Ordenanzas, disponiendo que el dueño de la mina lo sea de todo lo que hallare en sus cuadras y ninguno pueda entrar en ellas y que las cuadras estén limpias de modo que puedan andar carnero y caballos; Título IV de las labores y reparos de las minas y ruinas que suceden en ellas, III Ordenanzas; Título V de las entradas de unas minas en otras, III Ordenanzas, dispone al que tuviere mina abierta de entrada por ella a los que se la pidieren para sus minas, y por ello le paguen el quinto del metal; Título VI de los despoblados, XIII Ordenanzas, faculta que se haga la división de la mina indivisa cuando la pidiera alguno de los poseedores y la forma como se realiza la división; Título VII de los socavones, XII Ordenanzas; Título VIII del Alcalde Mayor y orden que se ha de guardar en la determinación de los pleitos y en las apelaciones y ejecuciones de las sentencias, XI Ordenanzas, manda que no se puede rescindir las ventas y compras de minas, ni se admitan demandas sobre ellas aunque se alegue lesión; Título IX de los desmontes, trabajo y pago de los indios, XIII Ordenanzas, preceptúa la propiedad de los desmontes de los dueños de las minas que estuvieran fuera de ellas y el horario de t rabajo de los indios en empieza una hora después de salido el sol a medio día se le de una hora para comer y descansar, y salga del trabajo cuando se ponga el sol, en los meses de mayor, junio, julio y agostos por el frío no lavarán mineral sino después de las diez de la
2 ORDENANZAS DE DON FRANCISCO DE TOLEDO, Publicada con advertencia de don Roberto Levillier, Imprenta de Juan Pueyo, Madrid, 1929, 240 Pp.
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mañana y la forma de pago de los jornales. Las Ordenanzas de Minería de don Francisco de Toledo constituye una obra jurídica de relevancia, que fue elaborada tomando el pulso a la realidad fáctica y luego subsumiendo el hecho a la normativa misma de las ordenanzas, contando para el efecto de prestigiosos juristas y entendidos en minería de la época; resultando fuente inmediata para la elaboración de las Ordenanzas de Nueva España o de México, tal como se evidencia en los Comentarios de Francisco Xavier de Gamboa. La segunda importancia de las Ordenanzas, radica cuando señalaba el carácter de utilidad pública del acto de descubrimiento, registro y estacas al que se refería las Ordenanzas en el Título I, adelantándose a los tiempos modernos.
4.
Ordenanzas del Perú.Fueron normas dictadas para regular elrégimen administrativo y judicial del Virreinato del Perú, recopiladas el 17 de diciembre de 1683 por el Licenciado Tomás de Ballesteros por encargo del Virrey don Melchor de Navarra y Rocaful y mandadas guardar por Ley N° 37 del Título I del Libro 2° de la Recopilación de las Leyes de los Reinos de las Indias. Comprende: Ordenanzas de Minas de Toledo, Ordenanzas del Virrey García Hurtado de Mendoza de 1° de marzo de 1593; Adiciones y Limitaciones a las anteriores del Licenciado Juan de Dios Lupidama, 1598; Ordenanzas del Virrey Luis de Velazco, entre 1602 y 1603; Varias Reglas y Cédulas, que confirmaron privilegios y Ordenanzas de los mineros.
5.
Ordenanzas de Minería de Nueva España.En el siglo XVIII, bajo el imperio de las ideas progresistas que se dejaron sentir en España, al que Pablo Macera denomina el despotismo ilustrado de Carlos III,(3) los reyes, escuchando las quejas de sus colonias, extendieron a estas los esfuerzos que hacían en la metrópoli por el desarrollo de la industria de las minas. Vino entonces al Perú la comisión de especialistas, formada por el sabio Barón de Nordenflicht y por Weber, Helmes, y Mothes, quienes recorrieron las más 1 2 a
3 MACERA, Pablo; “Minería en la Colonia”. En: DIARIO OFICIAL “EL PERUANO”, Lima, 25 de junio de 1986, Pp. 18.
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importantes regiones e impulsaron la industria con los consejos y prácticas que enseñaban. Las Ordenanzas de Minería de Nueva España o de México, fueron aprobadas el 23 de mayo de 1783, disponiendo el despotismo ilustrado su aplicación al Perú a través de las 56 “Declaraciones de Escobedo”, oficializadas por el Rey
Carlos III por Real Cédula de 8 de diciembre de 1785( 4) Los Títulos I al IV, tratan del Tribunal General de Minería, Jueces y Diputados Reales de Minería, modos de elegirlos, jurisdicción y procedimientos en las instancias; el V, del dominio de las minas y su concesión; el VI, del descubrimiento y la petición de minas; el VII, de quienes pueden descubrir, denunciar y trabajar; el VIII, de las pertenencias y demasías; el IX, de la explotación; el X, de las minas de desagüe; el XI, de las minas de Compañía; el XII, de los operarios e ingenieros de minas; el XIII, de las aguas y provisiones; el XIV, de los maquileros; el XV, de los aviadores; el XVI, de los bancos de avío; el XVII, de los peritos y del beneficio de minas; el XVIII, de la enseñanza de minas; y, el XIX, de los privilegios de las minas. De los títulos referidos, vamos a referirnos al V, Del dominio radical de las minas: de su concesión a los particulares; y del derecho que por esto deben pagar. Precisaban los Artículos 1º y 2º que las minas eran del dominio de la Real Corona, así por su naturaleza y origen; sin separarlas del Real Patrimonio, concedía a sus Vasallos en propiedad y posesión, de tal manera que puedan venderlas, permutarlas, arrendarlas, donarlas, dejarlas en testamente por herencia o manda o por cualquier manera de enajenar el derecho. Esta concesión que se otorgaba, declaraba el Artículo 3º, fue bajo dos condiciones: la primera, que se contribuya a la Real Hacienda en la parte de los metales que se extrajeran; y la segunda, de que se labraren o trabajasen las minas. Desde el punto de vista español, el verdadero centro de la economía peruana no era la agricultura sino la minería. En opinión de Pablo Macera, la metrópoli hizo todos sus esfuerzos por modernizar la minería peruana. Lo hacía en su propio beneficio, que el aumento de la producción significaba mayores rentas para la corona y mayor cantidad de metal precioso para España.
4 ORDENANZAS DE MINERÍA Y COLECCIÓN DE LAS ORDENES Y DECRETOS DE ESTA MATERIA, Librería de A. Bouret e hijo, Calle Visconti, Paris, 1875, 335 Pp.; y, “Ordenanzas de Minería de Nueva España”. En: ESCRICHE Y MARTIN, Joaquín; DICCIONARIO RAZONADO DE LEGISLACIÓN Y
JURISPRUDENCIA...., T. II, Madrid, 1859, Pp. 110
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El despotismo ilustrado no mejoró necesariamente las condiciones de trabajo en la minería andina, al no contener las Ordenanzas de Nueva España dispositivo alguno de protección del trabajo en las minas a cargo de los indios. Sus esfuerzos de modernización fueron tecnológicos y los envíos de misiones científicas al Perú como la del Barón Nordenflicht fracasó Las Ordenanzas hizo suyo el sistema regalista por el cual la Corona Española ejercía el dominio de los recursos minerales y las otorgaba a los particulares en propiedad. La condición era pagar la regalía del quinto real, aún cuando fue reducida a un décimo con el objeto de incentivar la minería, generando el “despueble” o abandono de las labores mineras, incidiendo negativamente en la economía colonial. Con relación a este periodo de la economía colonial, enseña Adam Smith: Es cierto que hasta el año 1736 correspondía al rey de España el quinto de la plata de ley, lo que puede considerarse como la renta real de la mayor parte de las minas del Perú, que han sido las más ricas que conoció el mundo. Si no hubiese existido esa tasa, el quinto le habría correspondido naturalmente al propietario, y se habrían explotado numerosas minas que no pudieron ser explotadas porque no daban para pagar ese impuesto. (5)
III.
PERIODO DE LA EMANCIPACIÓN
1.
El Estatuto Provisional del General don José de San Martín. Aprobado el 8 de octubre de 1821, mantenía la aplicación de la legislación colonial en el Perú independiente, siempre que no se opusiera a los principios de libertad e independencia. (6) El antecedente inmediato de dicha disposición se encuentra en el derecho argentino en el Reglamento Provisorio de 1817 y el Decreto de 1819, que ratifican la vigencia de las Ordenanzas de México o Nueva España, que por la cronología anterior al expedido en el Perú, puede afirmarse que el Estatuto del General San Martín es copia del Reglamento argentino. (7)
5 RIQUEZA DE LAS NACIONES, Editorial Aguilar, Madrid, 1961, Pp. 157. 6 Estatuto Provisional del General don José de San Martín. En: PAREJA PAZ SOLDAN, José; LAS CONSTITUCIONES DEL PERU, Pp. 421. 7 CATALANO, Edmundo F.; CURSO DE DERECHO MINERO, 5ª edición, Buenos Aires, 1999, Pp. 44.
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2.
Decreto Dictatorial del General don Simón Bolívar.De 20 de juliode 1824, estableció que las minas de azogue pertenecían a sus descubridores, suprimió el trabajo forzado de los indios en las minas, ordenando que los mineros debían tratar a sus operarios como hombres libres. El Artículo 13 disponía: Todas las diputaciones territoriales del estado, se arreglarán a las actuales ordenanzas de minería, y a los decretos que bajo el gobierno independiente se hubiesen expedido, en todo aquello que no se oponga a este decreto, cuyo ecsacto cumplimiento se les encarga, mientras el Congreso sanciona la ley reglamentaria de este ramo.
IV.
PERIODO REPUBLICANO
1.
Ley de 2 de Diciembre de 1829.Reestableció en Lima el Tribunal de Minería y las Diputaciones Territoriales en los demás Asientos, conforme a las respectivas Ordenanzas. La jurisdicción especial de estos tribunales fue reconocida por el Artículo 9 del Código de Enjuiciamiento Civil de 1852 y por la Constitución de 1860, que declaraba en su Artículo 136 que los juzgados y tribunales privativos e igualmente sus códigos especiales existirían mientras la ley haga en ellos las reformas convenientes.
2.
Intento de Codificación de 1836.Cuando el Mariscal Andrés de Santa Cruz el 16 de agosto 1836 toma posesión en Lima del mando supremo del Estado peruano, todavía regía la legislación colonial en tanto que no se oponían al régimen republicano, lo que generaban confusión y errores entre los jueces. Ordenó que rigieran los códigos civil y penal y de procedimientos que estaban en uso en Bolivia, aun cuando señaló un periodo prudente antes de su promulgación, a fin que se fuesen estudiados y observados. Sin duda alguna esto significaba un verdadero adelanto con relación al sistema que estaba en uso entre nosotros, pero el amor propio de la magistratura nacional hubo de dolerle que tuviéramos que recibir lecciones de Bolivia. De ahí la oposición que muchos hicieron a estos códigos, hasta el punto de renunciar algunos a los puestos que ocupaban( 8 )
8 VARGAS UGARTE (S. J.), Rubén; HISTORIA GENERAL DEL PERÚ –LA REPÚBLICA, Editor Carlos Milla Batres, Primera Edición, España, 1971, T. VIII, Pp. 130.
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La industria minera en Bolivia desde 1835 no era ajena a la codificación al igual que en material civil, penal y procesal, pues contaba con el Código Mineral promulgado por el Mariscal Andrés de Santa Cruz, resultando un cuerpo orgánico que se apartaba de la legislación colonial vigente en la antigua provincia de Charcas. ( 9) La acción administrativa de Andrés de Santa Cruz fue intensa, según el padre Rubén VARGAS UGARTE ante el incremento de la demanda de azogue: El gobierno mandó activar la producción y ofreció un premio al que elaborase más de 500 quintales. Se organizó una compañía a fin de explotar los socavones de Huancavelica, el gobierno entró como accionista. En la ciudad se estableció un banco de rescate y habilitación, a fin de facilitar el laboreo y la venta. Si bien se suprimió el tribunal de minería, se resolvió redactar un código minero.
La decisión de redactar un Código Minero fue sólo eso, una decisión que no se materializó en un cuerpo normativo que regulara la actividad minera en el Perú; pero debe precisarse que la supresión del Tribunal de Minería recién se produjo por Ley de 6 de febrero de 1875.
3.
Ley de 28 de Abril de 1873.Disponía en su Artículo 2 que el denuncio de carbón de piedra y petróleo, podría hacerse por nacionales y extranjeros, haciendo suyo el sistema de cateo libre tanto en terrenos de particulares y del Estado.( 10) La medida superficial de cada pertenencia era 4 hectáreas.
4.
Ley de 6 de Febrero de 1875.Por el cual se suprimió el Tribunal de Minería, disponiendo que sus funciones administrativas fueran desempeñadas por la Dirección de Administración del Ministerio de Hacienda, y las demás por la respectiva Diputación.
9 El conocimiento de la existencia del Código Mineral de Bolivia de 1835, que obra en la Biblioteca Nacional y en la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, fue gracias al Dr. Carlos Marchese Cánepa. 10 ARANDA, Ricardo; COLECCIÓN DE LEYES, DECRETOS, RESOLUCIONES Y CIRCULARES QUE CONFORMA LA LEGISLACIÓN DE MINAS DEL PERÚ, 1786-1890, Edición Oficial, Imprenta de Carlos Prince, Lima, 1891, Pp. 127-129.
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5. Ley de 12 de Enero de 1877.Uno de los coautores de la Ley de 12 de enero de 1877, promulgada en el gobierno de Mariano Ignacio Prado, se considera a Ramón de la Fuente, profesor de Legislación de Minas en la Escuela de Ingenieros.( 11) Consta de 27 Artículos, carente de organización en Títulos como si lo hacía las Ordenanzas de Minería Nueva España o México. Esta ley transformó el régimen minero colonial al establecer el dominio eminente de los recursos minerales a favor del Estado y no de la Corona Española. Disponían los Artículos 1, 2 y 3 la creación de un impuesto de quince soles por semestre sobre cada cuadratura o pertenencia de mina en posesión o amparo de cualquier dimensión que sea, incluyéndose al carbón, terrenos auríferos, socavón, máquina y cualquier obra de arte. Establecían los Artículo 5 y 10 que el pago puntual y continuo del impuesto eran requisito esencial para la posesión y propiedad legal de una mina, sea que se trabaje o no. El dueño que dejase de pagar en un semestre perdía indefectiblemente su derecho de posesión. La oportunidad para el pago del impuesto era obligatoria desde el 1° de julio de 1877 y se efectuaba durante los dos últimos meses de cada semestre, no siendo lícito otorgar prórroga. A efecto de ser viable la administración del impuesto de 15 soles por semestre por cada cuadratura o pertenencia, conforme a los Artículos 15 y 16, se dispone crear el Padrón de Minas en la Dirección de Administración del Ministerio de Hacienda. El Padrón Minero reemplazó a la Memoria de los Virreyes que inicialmente se publi caba en el Diario Oficial “El Peruano”, como existen en dicho formato dos ejemplares, como botín de guerra, en el Morro de Arica; y, posteriormente, en forma de libros para llegar al moderno Padrón Digital, elaboración a cargo del Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero – INACC. El destino del impuesto de minas era regulado en el Artículo 11, aún cuando no indicaba el porcentaje a distribuir. 1° A cubrir el presupuesto de la escuela especial de construcción civiles y de minas; 2° Al sostenimiento de un cuerpo de ingenieros especiales de minas, que prestarán sus servicios en los diversos asientos minerales; y, 3° Al fomento general de la industria minera. 6 2 a 11
LÓPEZ SORIA, José Ignacio: HABICH EL FUNDADOR, Universidad Nacional de Ingeniería, Proyecto Historia UNI, Lima, 1998, Pp. 146.
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Como condición especial para mantener amparada las minas otorgadas conforme a la legislación colonial, mandaba los Artículos 12 y 19 que todo el que tenga o crea tener derecho a una o más pertenencias de una mina, estén o no en trabajo, presentará a la diputación territorial respectiva, una copia legalizada de las piezas principales de sus títulos, dentro del plazo improrrogable desde el 12 de enero de 1877 al 30 de junio de 1877. En caso de incumplimiento de la obligación, volvían de hecho al dominio del Estado y podrán ser denunciadas conforme a Ley. En los Archivos del Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero – INACC, obran expedientes de denuncios mineros realizados en 1879 ante la Diputación de Minería de Hualgayoc, conforme a los Artículo 12 y 19 de la Ley de 12 de enero de 1877. La Ley de 12 de enero de 1877, establecía en su Artículo 27 la derogación de las ordenanzas de minería y todas las leyes sobre la materia en la parte que se opongan a dicha Ley. Esta Ley, en opinión de José Ignacio LÓPEZ SORIA, se da cuando: En 1877 estaba todavía el Perú demasiado cegado por las llamas y el humo de la hoguera en que se consumía la falaz prosperidad asentada sobre el guano. La ley que se da en ese entonces no se atreve aún a atacar el problema de raíz y prefiere presentarse como un parche a la vieja legislación española, sin suprimirla por completo. Pero esta situación se hacía cada día más angustiosa para los productores y para aquellos sobre quienes pesaba la ardua tarea de dirigir la actividad minera sin un ordenamiento legal sistemática al que atenerse. Las exigencias de los mineros, por una parte, y las cada día más apremiantes sugerencia de la Escuela de Ingenieros, por otra, convencieron al Supremo Gobierno de la necesidad de elaborar una nueva ley de minería que esté más acorde con los tiempos y que responda mejor a la importancia de este producto en la economía nacional, a las presiones de los grupos inversionistas extranjeros y a las recientes innovaciones técnicas. El mundo occidental vivía por entonces una profunda renovación en el ramo de la minería, como se advierte por los muchos establecimientos en los que se comienza a impartir enseñaza sobre las técnicas mineras y por las leyes de minería renovadas en los últimos decenios .
En cuanto a técnica jurídica esta Ley fue carente de organización en títulos o capítulos, sustancialmente debió derogar las Ordenanzas de Minería frente a
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las corrientes existentes a la aprobación de la Ley de Minería de Napoleón de 1810 y la Ley de Bases de 1855 de España; asimismo, en dicha legislación no se dispuso el cambio de las antiguas medidas españolas como la vara y la legua por el sistema métrico decimal, mas aún cuando: Ya en 1855 se había inaugurado en Paris la Asociación Internacional para el establecimiento de un sistema decimal único. El Perú se adhirió a tal Asociación decretando el 16 de diciembre de 1862 el establecimiento del sistema métrico decimal. A pesar de tal ley, tanto en las esferas oficiales como en las particulares, seguían usándose las viejas medidas que por falta de precisión se prestaban a mil abusos. Se hizo pues necesario que el Gobierno decretase nuevamente la obligatoriedad del uso del nuevo sistema y que incluso señalase un perentorio para su implantación definitiva. Por ley, dada en marzo de 1869 y reglamentada en abril del mismo año, se imponía la obligación de usar las medidas establecidas por el sistema métrico decimal a partir del 28 de julio de 1869. (12)
Sin embargo, la Ley de 12 de enero de 1877 históricamente tiene la importancia y el acierto de establecer que el dominio eminente de los minerales le corresponde al Estado (Artículos 12, 13 y 23), así como de suprimir el pago de regalías mineras, que en nada contribuyó a la economía del país en la Colonia, la Emancipación y los primeros 56 años de etapa Republicana. Al derogarse la legislación minera colonial, el sistema dominial rige en el Perú por más de 127 años. Sistema que dispone que para mantener amparada o latente la concesión minera, como condición resolutoria, debe pagarse el impuesto a las minas, canon o sobre canon y, modernamente, el derecho de vigencia y penalidad. (13)
6.
Ley de 8 de Noviembre de 1890.Para dar seguridad en el empleo de capitales en la minería, por Ley de 8 de noviembre de 1890 se dispuso que por el plazo de 25 años no serían aumentados los impuestos existentes sobre la propiedad minera y sus productos, ni se crearían otros nuevos durante el mismo término. Según Carlos A. Velarde, l os benéficos efectos de la reforma no se dejaron esperar; y a pesar de las vicisitudes de todo género que sufrió el país en
12 LÓPEZ SORIA, José Ignacio; Op. Cit., Pp. 129. 13 BALDEÓN RÍOS, Juan Francisco; “La Regalía Minera”. En: DIARIO OFICIAL “EL PERUANO”, Lima, 17 de marzo del 2004, Pp. 18.
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aquella época, los progresos de la minería fueron notables, por el impulso de las explotaciones existentes, la introducción de capitales extranjeros, y el establecimiento de importantes instalaciones de beneficio.(14)
7.
Código de Minería de 1900.Desde 1826 se crearon diversas Comisiones para la elaboración de dicho cuerpo de leyes, que subsumiera las relaciones propias de la industria minera para promulgarse el primer Código de Minería del Perú el 6 de julio de 1900, que entró en vigencia el 1° de enero de 1901 por mandato contenido en el Artículo 220 y que, además, derogaba todas las ordenanzas, leyes, reglamentos y disposiciones anteriores, referentes a minas, exceptuándose, en lo que nos se oponía al Código, la Ley de 5 de diciembre de 1879 sobre organización de la Escuela de Ingenieros, la de 22 de diciembre de 1888 sobre guano, la de 22 de diciembre sobre la propiedad salitrera, la de 8 de noviembre de 1890 sobre impuesto a la propiedad minera, la de 11 de enero de 1896, referente al estanco de la sal y los aranceles, que seguirían rigiendo mientras no se modificasen. Las sustancias minerales metálicos de acuerdo al Código de Minería, se encontraban dentro del sistema del dominio eminente del Estado, al declarar el Artículo 1° que era objeto de la propiedad minera, con la amplitud que el Código determina: 1°.- Los yacimientos de sustancias minerales o fósiles susceptibles de ser industrialmente utilizados; 2°.- Las haciendas de beneficio, y los sitios necesarios para su construcción; 3°.- Las aguas, en cuanto sean necesarias, para la fuerza motriz o cualquier otro uso en las minas y haciendas de beneficio; y, 4°.- Las escorias, relaves, desmontes y demás objetos que pueden ser adquiridos según las disposiciones del Código. Las sustancias no metálicas eran reservadas para el propietario del terreno superficial, al señalar el Artículo 2° que pertenecía exclusivamente al dueño del suelo las piedras silíceas, pizarras, areniscas o asperones, granitos, basaltos, piedras y tierras calizas; las serpentinas, mármoles, alabastros, pórfidos, jaspes, y en general todos los materiales análogos de construcción y ornato. Resulta entonces que el dominio que ejercía el Estado sobre los recursos minerales era relativo, pues se admitía la coexistencia del sistema de dominio
14 HISTORIA DEL DERECHO DE MINERÍA HISPANO AMERICANO ESTADO ACTUAL DE LA LEGISLACIÓN DE MINAS Y PETRÓLEO. MÉXICO, PERÚ, BOLIVIA, CHILE Y LA REPÚBLICA ARGENTINA, Talleres Gráficos Argentinos de L. J. Roseo y Cía, Buenos Aires, 1919, Pp. 142, 143.
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eminente de los recursos minerales que le corresponde al Estado y el sistema de accesión, que establece que el propietario del terreno superficial ejerce la propiedad por accesión de los minerales que se encuentren en la superficie. En cuanto a la unidad de medida de las concesiones mineras, el Código se adhiere al sistema métrico decimal al disponer el Artículo 18 que la pertenencia era la unidad de medida, se materializaba como un sólido prismoidal de base rectangular de dos hectáreas de extensión, teniendo doscientos metros por un lado y ciento por otro, medidos horizontalmente, en la dirección que designe el denunciante, y de profundidad indefinida en el sentido vertical. En cuanto al pago de impuestos, el Artículo 25 preceptuaba que toda concesión minera, pagará un puesto anual de 30 soles por cada pertenencia comprendida en su perímetro, sin establecer la sanción en caso de incumplimiento, sino hasta la aprobación de la Ley N° 2626 de 13 de diciembre de 1917, que disponía que la falta de pago del impuesto, después que el denuncio haya sido inscrito, dará lugar al abandono. La jurisdicción minera estaba organizada en Diputaciones territoriales, el Consejo Superior de Minería y Jueces de Minas. Fueron de conocimiento de las Diputaciones los denuncios mineros cuando no había oposiciones o incidentes; de producirse, asumían jurisdicción los Jueces de Minas, tal como establecía el Código en sus Artículos 32 y 177 al 204. Los términos o cómputo del plazo establecidos en el Código, se entendían por días naturales en mérito al Artículo 204, que posteriormente, así como los juicios de minas, fueron modificados en 1912 por Ley N° 1515, que aprobó el Código de Procedimientos Civiles. José Rocha Fernandini, expresaba que la industria minera se desarrolló en condiciones adversas y con resultados contrarios al interés general, siendo uno de los factores que contribuyeron a ello, la aplicación de los anti-técnicos y rígidos derechos de exportación que en materia tributaria regían; además de los impuestos pro-desocupados, a las sobre-utilidades, pro-Banco Minero, derechos de importación por las maquinarias y materiales que se traían del extranjero, y se vivía bajo una constante amenaza por los aumentos que se hacían, de tiempo en tiempo, de todas estas cargas tributarias, sin discriminación alguna, hubiera o no utilidades; gravándose de esta manera, en la mayoría de los casos, el capital de los mineros. Consecuencia de esta
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equivoca política minera fue la baja de nuestra producción, el desaliento de los inversionistas, tanto nacionales como extranjeros para hacer exploraciones en nuevos yacimientos y el abandono de muchas minas porque no era conveniente económicamente la explotación en zonas marginales o de baja ley, dedicándose por lo tanto, a explotar solamente las zonas que eran ricas en minera, para contrarrestar en esta forma los agobiadores
impuestos
de
exportación,
habiéndose
perdido,
como
consecuencia, inmensas reservas de mineral que pudieron ser explotadas con la aplicación de mejores normas tributarias, ante esos hechos, y el avance de la civilización y del desarrollo de la industria minera en el mundo, el Código de Minería de 1900 resultaba muy anticuado, y por otra parte dada la serie de leyes
y
disposiciones
dictadas
posteriormente,
se
hacía
muy
difícil
coleccionarlas sistemáticamente, todo lo que dio lugar a un clamor nacional que se diera un nuevo Código de Minería . (15)
Efectivamente, de la edición oficial del Código de Minería de 1900, publicada en 1924 por la Dirección de la Dirección de Minas y Petróleo del entonces Ministerio de Fomento, también coincidente con el Centenario de la Batalla de Ayacucho, dicho cuerpo de leyes perdió orientación con las sucesivas modificaciones que se realizaron, haciéndole perder organicidad; lo que generó que el procedimiento minero fuera disperso y enmarañado.
8.
Código de Minería de 1950.Por Resolución Suprema N° 76 de 22 agosto de 1949, se nombró una comisión elaboradora del proyecto de un nuevo Código de Minería, conformada por el Ing. Mario Samamé Boggio, los Doctores Saniel Chávarri Burga y José Rocha Fernandini; otorgándose el plazo de 60 días, que luego fue prorrogado hasta el 22 de enero de 1950 mediante Resolución Suprema N° 16 de 3 de noviembre de 1949. El 21 de enero de 1950 la Comisión Codificadora puso en conocimiento público el texto del Proyecto en cuya oportunidad se consultó a los organismos técnicos, recibiéndose observaciones de la entonces Escuela Nacional de Ingenieros, el Instituto de Ingenieros de Minas, el Colegio de Abogados de Lima, la Sociedad Nacional de Minería, el Banco Minero del Perú, la Sociedad Progreso de la Pequeña Minería y otras entidades, así como de profesionales
15 ROCHA FERNANDINI, José; “La Legislación Peruana Durante el Siglo XX”. En: VISIÓN DEL PERÚ EN EL SIGLO XX, Ediciones Librería Studium, Lima, 1962, Pp. 251, 252.
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en derecho e ingenieros. Las observaciones y sugerencias sirvieron para la confección del texto definitivo para que, con fecha 15 de abril de 1950, fuera sometido por intermedio del Ministerio de Fomento y Obras Públicas a consideración de la Junta Militar de Gobierno de entonces. (16) La Junta Militar por Decreto Ley N° 11357 de 12 de mayo de 1950 promulgó el Código de Minería de 1950, que entró en vigencia el 1° de julio de dicho año; aplicándose, de acuerdo su Artículo 245, a todas las materias de que trata y que en lo sucesivo se promuevan o inicien. Se aplicaban también a todos los denuncios y peticiones o solicitudes pendientes, cualquiera que fuese su naturaleza, desde la estación o período en que se encontraban. El Código derogó desde el 1° de julio de 1950 todas las leyes, reglamentos, resoluciones y decretos supremos sobre las materias que trataba el mismo, excepto ciertos artículos de la Ley N° 7601. En cuanto a sistemática, el Código de Minería de 1950 estuvo organizado en V Capítulos. Trataba el Capítulo I, de la Propiedad Minera; Capítulo II, de la Jurisdicción Minera; Capítulo III, de los Procedimientos; Capítulo IV, de los Contratos de Minería; y, Capítulo V, Disposiciones Generales y Transitorias. Uno de los principios rectores del Código, señalaba en el Artículo 1º, que todo lo relativo a la explotación por los concesionarios tenía el carácter de utilidad pública, institución muy vinculada al sistema del dominio eminente de los recursos minerales que ejerce el Estado, en contraposición al sistema de accesión donde no podría hablarse de utilidad pública, al resultar exclusivo y excluyente el dominio privado. Alineándose el Código a las reglas del sistema métrico decimal, el Artículo 23 establecía que en las concesiones de toda naturaleza, la unidad de medida es un sólido de profundidad indefinida limitado en el terreno por los cuatro planos verticales correspondientes a un cuadrado horizontal de una hectárea de superficie. El Código dando un gran paso hacía el progreso de la minería, en su Artículo 50 precisaba que todo concesionario de minas pagaría el impuesto a las utilidades de la industria y comercio en la forma y tasa que establece la ley, es decir gravando las utilidades propias pero no el capital industrial. A cuenta de ese impuesto, según la según el segundo párrafo del citado artículo, el 16 REGLAMENTOS DEL CÓDIGO DE MINERÍA, Ministerio de Fomento y Obras Públicas, Edición Oficial, Lima, 1951, Pp. 292
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concesionario pagaría, en el puerto de embarque, una cantidad que represente el 4% en las sustancias metálicas y el 2% cuando se trate de carbón y sustancias no metálicas, tomando del valor neto del producto minero exportado. Pagos que serían considerados en la liquidación del impuesto a las utilidades de cada ejercicio anual; y en el caso de que el monto del impuesto líquido resulte menor que los adelantos abonados la autoridad correspondiente otorgaría los respectivos certificados de abono, transferibles, con los acules podrá atender futuros pagos a cuenta de exportaciones. La última parte del Artículo 50 exoneraba del pago a cuenta a los primeros productos de exportación, en cada ejercicio anual, hasta por un valor de S/. 800,000.00 como precio neto de venta; no se exoneraba del impuesto a las utilidades sino del pago del adelanto a cuenta referido. Es decir, se trató de hacer lo menos gravosa posible la industria minera, con las abundantes cargas que pesaba antiguamente sobre ella, a fin de propiciar la actividad de exploración con mínimas cargas fiscales y tributaria, especialmente la pequeña minería. El Artículo 53 del Código señalaba que el pago del canon territorial y del impuesto a las utilidades exoneraba a concesionario durante 25 años, desde el 12 de mayo de 1950, de todo otro gravamen o impuesto creado o por crearse, ya sea nacional, regional o local, así como de cualquier tributación sobre la concesión o sobre los productos que se obtengan, inclusive las existentes entonces derechos de exportación, el impuesto pro-desocupado y el impuesto a las sobre-utilidades. Al referirse al referido artículo, José Rocha Fernandini manifestaba que tal
disposición, con su antecedente en la Ley de 8 de
noviembre de 1890, que señaló igual exoneración, y en la Ley Nº 7601, se introdujo al Código con carácter de regla contractual de adhesión y como una de las principales garantía para el concesionario, a fin que pudiera desarrollar sus actividades libre del temor de los gravámenes. Esas disposiciones codificadas apartaron al minero de la naturaleza cambiante e inestable de la legislación tributaria común, manteniéndolo al margen de las misma y sólo sujeto al Código de Minería en esa parte. El Artículo 81 del Código señalaba que en la Dirección de Minería se establecería y llevaría el Registro Especial de Concesiones y Derechos Mineros. Dicho registro sería el único para las concesiones y derechos mineros
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y estaría sujeto en su organización y funcionamiento a las disposiciones que para los Registros Públicos establecía el Código Civil y los reglamentos de dicha Institución, con las modificaciones de este Título. El establecimiento de un registro especial de concesiones y derechos mineros, generó opiniones encontradas. De un lado, hubo opiniones como la del Juan Thol, profesor de Derecho Minero en San Marcos, que sostenía que al prescribir el Código de Minería que el Registro de Concesiones y Derechos Mineros, que por ese concepto se han instituido en el único Registro para las Concesiones y Derechos Mineros, se ha suprimido la inscripción que de esos derechos y concesiones se hacían en los Libros de los Registros Públicos, desmembrándose perjudicialmente a dicho Instituto. No es acertada esta reforma porque crea trastornos e inconvenientes en su ejecución. De otro lado, como justificación para la implementación de dicho registro especial, se señalaba que la Ley de 2 de enero de 1888 que creó el Registro de la Propiedad Inmueble, no contenía ninguna disposición respecto de la inscripción en dicho registro; pero en su Reglamento, se establecía que atendiendo que las minas pertenecen a la naturaleza de bienes inmuebles, por tal motivo la Junta de Vigilancia del Registro de la Propiedad Inmueble, por ello resultaba necesario disponer la creación del Registro de Concesiones y Derecho Mineros. Conforme al Artículo 92 del Código, la jurisdicción administrativa en materia de minería correspondía al Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Fomento y Obras Públicas, el Consejo Superior de Minería, el Director de Minería y los Jefes Regionales de Minería, marcando la diferencia con el Código de Minería de 1900 donde que determinaba dos jurisdicciones: administrativa y judicial, este último cuando había oposición o el asunto era litigioso. Respecto a la autorización de las minutas de los contratos mineros, los Artículo 106 y 169 del Código, facultaban a la Dirección de Minería, así como a la Jefaturas de Minería, que en nuestra opinión resultaba exagerada la autorización por la autoridad minera, al tener el Código una orientación liberal que, contradictoriamente, tiene por sustento la libertad de contratación y no el dirigismo contractual.
9. Decreto Ley Normativo de la Industria Minera N° 18225.Fue expedido por la Junta Militar de Gobierno el 14 de abril de 1970 y derogó parte del Código de Minería de 1950 para luego abrogarlo por una Ley General
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de Minería (Artículo 1º). En este dispositivo legal, se encuentran como antecedente inmediato, las definiciones de las actividades mineras; las que luego se trasladaron al Decreto Ley N° 18880 y al Decreto Legislativo N° 109, sin seguir la misma suerte en el Decreto Legislativo N° 708.
10. Ley General de Minería, Decreto Ley N° 18880.Promulgado el 8 de junio de 1971 por la Junta Militar, derogó el Código de Minería de 1950 y todas las disposiciones que se opongan a dicho decreto. En la parte considerativa el Decreto Ley, con alto contenido político propio del militarismo que imperaba en casi toda Latinoamérica, señaló que el desarrollo de la industria minera estableció como factor fundamental la actividad empresarial del Estado para asegurar su crecimiento y que el pueblo peruano obtenga de sus riquezas naturales el beneficio a que tiene derecho; la necesidad de impulsar las labores de prospección para poner de manifiesto nuevas reservas mineras, proporcionando al descubridor garantías suficientes y, a la vez, facilitando al Estado una fuente importante de conocimiento del potencial minero nacional. Asimismo, siendo el factor trabajo fuente última de la producción y la riqueza, correspondía al trabajador minero participar en los beneficios generados por acción de su esfuerzo, participación que debe efectuarse bajo una forma comunitaria que refleje el ideal de una sociedad solidaria frente al de una sociedad individualista. En cuanto a sistemática jurídica, la Ley General de Minería estaba organizada de la siguiente manera: Título Preliminar, VIII artículos; Parte Primera, derechos mineros, el Estado en industria minera, personas inhábiles para ejercer actividades minera, obligaciones de los titulares de derechos mineros, régimen de sanciones y destino de las concesiones caducas, régimen tributario, disposiciones promocionales y pequeños productores mineros; Parte Segunda, jurisdicción minera, procedimientos y contratos mineros; Parte Tercera, comunidad minera; y, Parte Cuarta, disposiciones complementarias, transitorias y final, así como definiciones. A lo largo de la historia de la legislación minera del Perú, La Ley General de Minería por vez primera introduce un título preliminar que contiene los principios y filosofía de la norma en su conjunto. A la vez, recogiendo lo dispuesto en el Decreto Ley N° 18225, integra legislativamente diversas definiciones de las actividades de la industria minera.
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El Estado a través de su actividad empresarial no podía ser titular de una concesión minera, que era el sistema legal para explorar y explotar los recursos minerales; por ello, los Artículos 28, 29, 30 y 31 establecieron la figura jurídica de los derechos especiales para el ejercicio de determinada actividad minera, excepto la comercialización, declarándose la no-admisión de denuncios por 5 año para labores de prospección, las reservas de ciertas sustancias minerales por razones de interés nacional hasta por 5 años prorrogable, área de reserva nacional, sobre las que no otorgaban concesiones y propiamente la constitución de derechos especiales. La Ley de Minería estableció un status jurídico a los pequeños productores mineros en sus Artículo 139, 148, 149 y 150, otorgándoles beneficios y exonerándoles del pago del impuesto al patrimonio y otros tributos, así como el beneficio de una tasa rebajada en las publicaciones de los avisos de denuncios en el diario oficial “El Peruano”. La jurisdicción minera se organizaba a través del Ministerio de Energía y Minas, el Consejo Superior de Minería con carácter ilustrativo o de opinión, la Dirección General de Minería, la Dirección de Concesiones, las Jefaturas Regionales de Minería y el Registro Público de Minería. Los Artículos 169, 205 al 210, diferencian los procedimientos mineros en ordinario para el otorgamiento de concesiones de exploración y explotación, y especial para licitación de área de permisos de prospección, permiso de planta de beneficio portátil, expropiación y servidumbre. En esta clasificación se sigue la línea trazada por el Código de Minería de 1950, el mismo que siguió la misma clasificación de los procedimientos ordinarios y especiales del Código de Procedimientos Civiles de 1912. En cuanto a contratación minera, la Ley General de Minería de 1971 en sus Artículos 234 al 245, tuvo el acierto de señalar como contratos típicos al de transferencia, opción y cesión en lugar del arrendamiento. Aún cuando nos hemos adelantado al señalar los aciertos de la Ley General de Minería; sin embargo, debo señalar que se caracterizó por la acentuada ingerencia del Estado a través de sus empresas en la industria minera, generando diferencias en cuanto al régimen del otorgamiento de concesiones versus los derechos especiales, éstos últimos que no se acogían al sistema de amparo por el trabajo; asimismo, los contratos entre particulares previamente debían ser visados por la autoridad minera, acentuando el dirigismo
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contractual. A la vigencia de esta ley se expropió la Cerro de Pasco Corporation.
11. Ley General de Minería, Decreto Legislativo N° 109.Promulgado el 12 de junio de 1981, entró a regir a partir del 1° de setiembre de 1981; derogó la Ley General de Minería aprobada por Decreto Ley N° 18880. En cuanto a sistemática jurídica, la Ley General de Minería, que resulta más depurada que la legislación minera anterior, en rigor ha sido reformada por el Decreto Legislativo N° 708 mediante derogación parcial, esta organizada en un Título Preliminar con VI artículos y 13 Títulos con sus respectivos capítulos, Disposiciones Transitorias; Disposición Final; y, Definiciones. La Ley General de Minería antes de la modificación realizada el año 1991, se caracterizó por la presencia del Estado en la minería a través de su actividad empresarial y el monopolio en la comercialización de minerales; pero a diferencia del Código de Minería de 1950 y la Ley General de Minería de 1971, eliminó el trámite de visado o aprobación por la autoridad minera de la minuta de los contratos mineros celebrados entre particulares. El carácter innovador del Decreto Legislativo N° 109, radica en el otorgamiento de facultades resolutivas y consultivas al Consejo de Minería como segunda y última instancia administrativa, diferenciándose del Consejo Superior de Minería que sólo emitía opinión.
12.
Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Minero, Decreto Legislativo N° 708.El 14 de noviembre de 1991 se publicó en el diario oficial “El Peruano”, la Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Minero, la misma que es reproducción íntegra del Proyecto, publicado en el octubre del mismo año. La referida Ley de Promoción, está compuesta por VI Títulos, 15 Disposiciones Transitorias y 17 Disposiciones Finales. Cada uno de estos títulos se refiere: Título I, disposiciones generales; Título II, de los beneficios básicos; Título III, de las garantías y medidas de promoción a la inversión; Título IV, de la actividad minera; Título V, de la simplificación administrativa; Título VII, del medio ambiente y la inversión minera. Dicha Ley en su Artículo 41 otorga competencia al Registro Público de Minería para el conocimiento del procedimiento ordinario y la titulación minera, a cargo
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de la Oficina de Concesiones Mineras que se crea y del Jefe Institucional; sin perjuicio de continuar con la función propia de registro establecido con el Código de Minería de 1950 y modificatorias. Se criticaba a la norma de promoción por la doble competencia que asumía el Registro Público de Minería: función concedente y de registro, al estimarse que alteraba el principio de la fe pública registral, al convertir al registro en “Juez y parte, quebrando la fe registral”. (17)
En cuanto a las actividades mineras, según la Ley, el acto administrativo que faculta a la exploración, explotación, beneficio, labor general y transporte minero, es la concesión minera; en tanto que el cateo, la prospección y la comercialización son libres, sin acto administrativo previo. Con dicha declaración, la ley se encuadra dentro de una economía liberal, al existir libertad de comercialización de minerales y libertad de contratación. En cuanto a las concesiones mineras, el Estado a través de su escasa o nula actividad empresarial y los particulares, en igualdad de condiciones, pueden ser titulares de concesiones mineras, eliminándose el régimen de los derechos especiales que se convirtieron por mandato legal al régimen de concesiones mineras. Sin embargo, en cuanto al régimen de concesiones, la denominada concesión minera otorga el derecho de explorar y explotar los recursos minerales; resultando una expresión tautológica y limitativa para identificar a otras concesiones –inclusive genera problemas al momento de la inscripción de contratos de cesión para exploración-, debiendo en tal caso añadirse la actividad. Así, la concesión de beneficio, por si misma es una concesión minera. El Decreto Legislativo N° 708, desde mi punto de vista, introduce una reforma sustantiva a la moderna legislación minera peruana, consiste en establecer en su Artículo 20, que la unidad básica de medida superficial de la concesión minera es una figura geométrica delimitada por coordenadas U. T. M., con una extensión de 100 hectáreas, según el Sistema de Cuadrículas que oficializó el Ministerio de Energía y Minas. Dispone el Artículo 49 de la Ley la sustitución del Artículo 62 del Código del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales, Decreto Legislativo N° 613, la implementación de estudios de impacto ambiental en las actividades de 17 Entrevista
a la Dra. Catalina Tomatis Chiappe. En: GESTIÓN, Periódico de Economía y Negocios,GESTIÓN MINERA, Lima, 14 de Noviembre de 1991, Pp. IV.
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explotación y beneficio; resultando una de las primera normas mineras que establecía su preocupación por el manejo adecuado del medio ambiente, sin que existiera norma alguna como antecedente en la industria minera. En cuanto a la contratación minera, la Ley determina la libertad de contratación y se subsume a la minería, bajo la influencia del derecho anglosajón, el contrato de riesgo compartido; asimismo, se pone en relieve los contratos de estabilidad jurídica. Respecto al sistema de amparo, de protección o tutela de los derechos mineros, se establece que las concesiones mineras deberán pagar el derecho de vigencia.
13.
Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por D. S. N° 014-92-EM.Reformado parcialmente el Decreto Legislativo No 109 por el Decreto Legislativo N° 708, la Novena Disposición Transitoria de éste último, dispone que en un plazo de 60 días calendario contados a partir de la vigencia del presente Decreto Legislativo, se aprobará por Decreto Supremo, refrendado por el Ministro de Energía y Minas, el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería. Mediante Decreto Supremo N° 014-92-EM de fecha 4 de junio de 1992, se aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería; la misma que de acuerdo a la Tercera Disposición Final de la Ley N° 26821, Ley Orgánica de Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, viene a ser la normatividad minera, asimilada a ley orgánica, que desarrolla el Artículo 66 de la Constitución Política de 1993. Sería reiterativo referirnos al Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, que hoy regula la industria minera en el Perú; sólo debemos señalar que a la fecha se han expedido diversas leyes modificatorias que amerita, después de 13 años, la aprobación de un nuevo Texto, como manda la Disposición Final de la Ley del Catastro Minero Nacional, o la expedición de una nueva Ley Orgánica de Minería conforme al Artículo 66 de la Constitución. Esta última opción estimo que se encuentra supeditado a la aprobación de una nueva Constitución o la elección de una Asamblea Constituyente. Nuestro ordenamiento constitucional y minero, adopta el Sistema Dominalista
Regalista que lo encontramos regulado en el artículo 66º de la Constitución
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Política del Perú, al establecer que: “Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal” . Asimismo y reiterando lo mencionado en
párrafos precedentes, el artículo II del Título Preliminar del TUO de la Ley General de Minería aprobado por D.S N° 014-92-EM, establece que “Todos los recursos minerales pertenecen al Estado, cuya propiedad es inalienable e imprescriptible... el aprovechamiento de los recursos minerales se realiza a través de la actividad empresarial del Estado y de los particulares, mediante el régimen de concesiones”.
Además, en fiel cumplimiento del Sistema Dominalista Regalista, nuestro ordenamiento jurídico nacional separa la superficie, suelo o subsuelo del
yacimiento minero creando una ficción jurídica con regímenes legales propios, como bien lo establece el artículo 954° del Código Civil: “La propiedad del predio se extiende al subsuelo y sobresuelo comprendidos dentro de los planos verticales del perímetro superficial y hasta donde sea útil al propietario el ejercicio de su derecho. La propiedad del subsuelo NO COMPRENDE los recursos naturales, los yacimientos y restos arqueológicos ni otros bienes regidos por leyes especiales”. El articulo 9° del TUO de la Ley General de Minería, se refiere también a esta situación señalando que. “La concesión
minera es un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentra ubicada”.
En ese sentido, el Estado Peruano ejercerá el Dominio Originario mediante el Sistema Dominalista Regalista sobre todos los recursos naturales en los que se incluye los recursos minerales, y los otorgará bajo el régimen de concesiones a cualquier persona natural o jurídica y al propio Estado, específicamente a las empresas mineras del Estado, con la finalidad de realizar las actividades de exploración y explotación de minerales en las áreas solicitadas.
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DISCUSION Con respecto a la definición de derecho minero Aunque otras definiciones son más explicitas nos parece que esta es la más compacta y definitoria, no olvidemos que las definiciones tienen que ser lo más breves posibles nos inclinamos por la definición del chileno Samuel Lira Ovalle «El conjunto de normas jurídicas que establece la forma de constitución, conservación y extinción de las concesiones de exploración y de explotación mineras y regulan las relaciones de los particulares entre sí en todo lo relativo a la industria minera».
Establece la parte técnica, la parte de derecho y las relaciones de particulares las cuales obviamente esta la resolución de conflictos.
Con respecto a la historia del derecho minero en el mundo En la antigüedad no existía normas (tampoco la escritura) sin embargo la riqueza mineral era considerado accesorio a la superficie. En Grecia que existía ya legislación, no tuvo régimen especial para minas. Sin embargo los hechos de recibir regalías y el registro de la producción minera para el cumplimiento de contratos se deduce que el enfoque del tratamiento minero era el regalismo. En el derecho romano los minerales eran de derecho tanto del estado como privado y eran accesorios a la superficie. El derecho minero estaba orientado al mármol. Tuvo 3 épocas: 1. Derecho del dueño, 2 Derecho del suelo, 3 derechos de la mina. Esto es importante porque denota la evolución del concepto de minería y la separación del suelo y del dueño del suelo. No olvidemos que la minería no es su tema la superficie sino la riqueza mineral y la conceptualización de esto representa un avance en la legislación. Se puede concluir de la edad antigua que no hubo salvo el caso de Roma la definición de minería ni su individualización. Edad Media y Moderna Fue en España en el año 1228 el primer cuerpo legislativo específico de derecho minero, donde ya la minería estaba separada del suelo y no era accesitaria. Este se denominó Fuero Viejo de Castilla que se aplicaría posteriormente a las colonias. Al ser especializado en este se encuentra por
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primera vez la legislación específica para las diferentes etapas del proceso minero y lo que es fundamental la temática del dominio. Es importante también que las minas son declaradas de utilidad pública y que requerían de permiso del rey para buscarlas. Otra innovación
fue que reconocía EL DOMINIO A LOS QUE LAS
DESCUBRÍAN (es decir, la mina es diferente del terreno, por lo que el dueño del terreno no tiene propiedad sobre ella) no a los particulares del terreno. En esta línea pionera en 1580 se dictan las Ordenanzas del Nuevo Cuaderno que constituyeron al Derecho minero en una institución, que sirvió de base a la legislación minera hispano americana. Francia dio su aporte al derecho minero con el Código Minero Napoleónico, muy completo al punto que fue tomado tal cual por varias naciones europeas. El aporte dado es que la mina constituye una propiedad nueva y distinta del suelo que NACE DEL DESCUBRIMIENTO. Sin embargo, su explotación daba preferencia al dueño del suelo y solo a falta de este se prefería al descubridor. Otra característica fue que la mina se constituye una propiedad perpetua, disponible, transmisible e inviolable con los mismos atributos de la propiedad civil pero vigilada por el estado. El otorgamiento de la explotación es por tiempo ilimitado por lo que la figura jurídica de la concesión es precaria. En Italia,
la normativa se orientó a que la titularidad sea a quien
verdaderamente tuviera la capacidad de explotarla De otro lado, Alemania hizo un gran hincapié en la seguridad laboral y previsión social.
Con respecto a la historia del Derecho Minero en el Perú
Como colonia española y siendo España innovador en el tema de legislación minera el derecho minero se aplicó al inicio las leyes mineras de Castilla y posteriormente evolucionando el derecho minero en España eso se trasladó al Perú y se adoptaron las ordenanzas del nuevo cuaderno. Esta nueva ordenanza creo las instituciones necesarias para tutelar el derecho minero como son el Registro ante la Justicia de Minas y ante el Escribano. El denuncio de minas desamparadas, la demarcación, la medición (mesura) y
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sobre todo los aspectos técnicos de esta actividad que son complejos. No pudiendo faltar por supuesto los tributos para la Corona. Ya para nuestra realidad esta legislación presentaba inconvenientes por lo que se hicieron modificaciones en las colonias (Perú incluido) a las que se denominaron “ Recopilación de las leyes indias”
entre las particularidades
reconocía derechos tanto a españoles como indios, que todos participen de los trabajos de minas, que los litigios sean breves (para no perder la producción y el impuesto a la corona), constituye la autoridad en minas, el comercio de los metales, y los derecho de la Corona entre otros. Esto ya constituye el nacimiento del derecho minero propio adecuado a nuestra realidad. El mismo que fue enriquecido por el Virrey Toledo, el cual emitió las “Ordenanzas de minas de Toledo” el cual hizo un verdadero compendio de
legislación minera que abarcaba todos los extremos de la época que se adelantó a su época
al “ establecer de utilidad pública el acto del
descubrimiento, registro y estacas”
Dado que para la corona española el Perú era más que nada minero antes que agricultor, se emitió las ordenanzas de Minería de Nueva España. Estas ordenanzas hicieron suyo el sistema regalista por el cual la Corona Española ejercía el dominio de los recursos minerales y las otorgaba a los particulares en propiedad. La condición era pagar la regalía del quinto real, aun cuando fue reducida a un décimo con el objeto de incentivar la minería, generando el “despueble” o abandono de las labores mineras, incidiendo negativamente en
la economía colonial, la razón fue que los costos de producción no daban para pagar el impuesto a la corona (no olvidemos que estas explotaban el mineral puro y extraíble mecánicamente no existían los procesos actuales que disuelven el mineral y lo separan.
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CONCLUSIONES
1) El Derecho Minero es «el conjunto de normas jurídicas que establece la forma de constitución, conservación y extinción de las concesiones de exploración y de explotación mineras y regulan las relaciones de los particulares entre sí en todo lo relativo a la industria minera».
2) Desde sus inicios la minería fue una actividad de alto valor y de gran influencia para la sociedad, donde al inicio su dominio fue para la clase de poder. Sin embargo ya desde Grecia el dominio de los minerales fue del estado, considerándose su dominio de bien público y en la mayoría de culturas que tuvieron influencia hispánica se adoptó el sistema de dominio regalista (es decir se otorgaba su explotación a cambio de un pago porcentual). 3) En el imperio romano al separase el derecho civil del público se consolidó y oriento a la minería como un acto administrativo tendiendo está a estar más bajo el derecho administrativo. 4) Hasta aquí, edad antigua la legislación o tratamiento consuetudinario solo (o principalmente) consideraban su explotación y pago de tributos y es que esta era precaria mayormente en canteras y mineral puro. 5) En la Edad media continuo esta legislación con algunas mejoras siendo el problema el dominio y de quien era la mina, del dueño del terreno o del que la descubría. La mina era lo principal o accesorio a terreno, estos temas eran necesarios de definir para su mayor progreso. 6) En la edad moderna (la necesidad de los metales y el oro, su valor de este último con su capacidad para financiar grandes proyectos) se hizo necesaria una mejor legislación que facilitara la explotación de las minas y generen más tributo. En este escenario surge en España el Código de Castilla, que fue la primera legislación especializada en minería. A través de siete partidas (o títulos) comienza a legislar los aspectos técnicos de la minería, ya no solo su explotación y tributo. Esta legislación tuvo la virtud de facilitar la exploración y descubrimiento de minas y a los descubridores de la mina se les daba el dominio antes que a los dueños. 7) Dado que España era en la edad moderna gracias a la colonia el principal país minero y esta era de lejos el pilar de su economía en 1580 perfecciona su legislación y dicta un nuevo cuerpo legal para la minería denominado “Ordenanzas del nuevo cuaderno” que es reconocido como el primer compendio legislativo de
Derecho Minero, y como tal sirvió de fuente a toda legislación posterior a los países hispano hablantes.
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8) Francia contribuyo con el Código Minero Napoleónico el cual fue de tal importancia que fue adoptado en bloque por muchos países europeos. Además de ocuparse de regular la temática especializada de la mina, prescribía que la mina constituye una nueva propiedad distinta al suelo
y nace del descubrimiento, otra
consideración y diferente a la de España es que la mina era una propiedad perpetua disponible y transmisible con los mismos atributos de la propiedad común. 9) En la historia minera del Perú, por ser colonia de España, la minería se inició con los cuadernos de Castilla, y siguió con las ordenanzas del nuevo cuaderno hasta que dado a las particularidades de nuestra región se adoptó la “Recopilación de leyes indias” que se complementaron con la legislación de origen colonial y las
ordenanzas de cada provincia. 10) La siguiente evolución fue las ordenanzas de Toledo, estas constituyeron un avance notable pues normaban las diferentes actividades de la minería (dominio, demarcación, mesura, cateo, labores, tributo, divisiones, ventas, desmontes, horario de trabajo, pagos etc. La ley entendía más la actividad minera. 11) Durante la emancipación José de San Martin decreto el Estatuto Provisional que era la imagen del Código de Minería Argentino, posterior mente Bolívar daría un decreto dictatorial de carácter transitorio. 12) El periodo republicano tuvo muchas modificaciones a modo de parches, pero siempre fueron insatisfactorias hasta que en 1900 se decretó el Código de Minería de 1900 aquí coexistían el sistema de dominio del Estado y de accesión, adoptándose el sistema métrico y otras precisiones, más que todo el código era ordenado y contemplaba los aspectos técnicos de la minería de la época así como su comercialización y tributo. 13) El Código de Minería de 1950 fue confeccionado con la participación de la Escuela Nacional de Ingenieros, El Banco Minero, Las Sociedades de Minería, el Colegio de Abogados es decir tuvo el concurso de todos los interesados (stakeholders diríamos ahora). Este código derogo a todos los anteriores, por lo tanto era un
código nuevo sin parches como tal hizo la legislación más accesible y fácil de justiciar. La columna del código fue que estableció el dominio del estado sobre los recursos naturales, excluyente del dominio privado. Fue un gran progreso para la minería del Perú 14) Otro hito en la legislación miera fue el DL 109. El carácter innovador del Decreto Legislativo N° 109, radica en el otorgamiento de facultades resolutivas y consultivas al Consejo de Minería como segunda y última instancia administrativa, diferenciándose del Consejo Superior de Minería que sólo emitía opinión.
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15) Después de la ruina del Perú en los años 1985-1990 donde Perú era sinónimo de paria e incumplimiento de obligaciones
se creó la Ley de promoción de
inversiones del sector minero N° 708, el objetivo era atraer la inversión a la ruinosa economía peruana, más que el desarrollo minero. De corte liberal daba todas las facilidades y garantías a la inversión minera, entre las novedades técnicas fue el uso de coordenadas UTM . 16) Finalmente llegamos a la última emisión del TUO de la ley general de minería que consolida el dominio regalista del estado y la concesión minera como acto administrativo explotar los recursos del estado peruano
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BIBLIOGRAFIA
1) Aramburu, José Luis (1984) Curso de Derecho Minero. Bogotá Colombia. 2) Basadre Ayulo, Jorge (2001) Derecho de Minería y del Petróleo. Lima 3) Belaunde, Walter (1998) Régimen Tributario Minero. En revista de Derecho Minero y Petrolero. Lima 4) Belaunde Moreyra, Martín (1998) Derecho Minero y Concesión Minera. Lima. 5) Catalano, Edmundo Fernando (1960) Curso de Derecho Minero. Buenos Aires. 6) Piu Deza Hugo Che: “La Regalía Minería y el Derecho de Vigencia, ¿Son Realmente Dos Retribuciones Económicas Distintas” Articulo del Boletín
Electrónico DAR N° 26 – Derecho, Ambiente y Recursos Naturales (...)
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ANEXOS GLOSARIO TECNICO LEGAL MINERO 1.- EXPL ORA CIÓN: Esta fase se trata de una actividad minera conducente a demostrar las dimensiones, posición, características mineralógicas, reservas y valores de los yacimientos minerales (Art. 8 del TUO de la Ley General de Minería).
2.- DESARROL LO: Esta etapa trata de la operación o conjunto de operaciones que se realizan para hacer posible la explotación del mineral contenido en un yacimiento. El desarrollo prepara el yacimiento para la exploración y/o explotación, por lo tanto, es inherente a estas actividades. 3.- EXPLO TA CIÓN: Se trata de una actividad minera por la cual se extraen los minerales del yacimiento minero y que puede realizarse de dos formas: de manera subterránea (socavón) y en la superficie (tajo abierto).
4.- BE NEFICIO: Se trata del conjunto de procesos físicos, químicos, destinados a concentrar las partes valiosas de un agregado de minerales y/o para purificar, fundir o refinar metales. Esta actividad persigue fundamentalmente aislar el mineral que se desea de otros minerales y toda sustancia estéril con los que aparece mezclado al extraerse del yacimiento.El Beneficio Minero comprende las siguientes etapas: a.- Preparación Mecánica: Proceso por el cual se reduce de tamaño, se clasifica o lava un mineral.b.- Metalurgia: Conjunto de procesos físicos, químicos y físico-químicos que se realizan para concentrar y/o extraer las sustancias valiosas de los minerales. c.- Refinación: Proceso para purificar los metales de los productos obtenidos de los procedimientos metalúrgicos anteriores.
5.- LAB OR GENERAL: La ley minera lo define como toda actividad que presta servicios auxiliares tales como ventilación, desagüe, izaje o extracción a dos o más concesiones de distintos concesionarios.
6.- TRANSPORTE MINERO: En esta etapa se conceptualiza como el sistema utilizado para el transporte masivo y continuo de productos minerales, por métodos no
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