CURSO DE DERECHOS HUMANOS Y SUS GARANTÍAS Daoiz Uriarte (Resumen)
María Eugenia Pecchio
1
1) CONCEPTOS GENERALES. Noción de persona. El concepto de derechos humanos se encuentra inevitablemente ligado al concepto de persona humana, humana, el que se ha ido id o modificando en el correr del tiempo. Según la definición jurídica más tradicional aportada por García Máynez “sujeto de derecho (o
persona) persona) es todo t odo ente capaz de intervenir como titular de facultades o pasible de obligaciones, en una relación jurídica”.
La persona es un ser con capacidad de accionar jurídicamente, y ese accionar está protegido por el derecho. Por su propia calidad de ser humano, la persona tiene derechos que se conocen como derechos humanos o derechos subjetivos. Para una teoría de los derechos humanos, el concepto de persona, es la persona humana no como ficción jurídica sino como existencia de vida humana, inserta en la sociedad. Ese conjunto de individualidades que forma el colectivo llamado sociedad, tiene objetivos claros, asegurar la existencia de todos los individuos respetando su pasado y asegurando su futuro, garantizar el desarrollo individual de cada integrante de la sociedad, y utilizar el desarrollo colectivo, para equilibrar las desigualdades que la acción aleatoria de la naturaleza, o que la propia actividad actividad social genera. genera. En la actualidad, producto de la universalización e internacionalización, debemos reconocer la existencia de la persona como ser humano individual e intemporal, integrante de una única sociedad sociedad universal.
El problema del nombre. La fórmula más utilizada es la de Derechos Humanos o Derechos del Hombre, aunque esta última expresión tiene un contenido de género a pesar de la intención con que se utilice, y es por ello que es es preferible utilizar utilizar la primera denominación (ddhh). (ddhh). Evidentemente queda fuera de esta expresión los seres vivos no integrantes de la raza humana, aunque hay defensores de los animales que pretenden llegar a una denominación que los incluya en el sistema de protección universal. Pero hay que decir que los derechos que llamamos “de los animales” en realidad no son propios de estos sino reflejos jurídicos de las
obligaciones impuestas a los seres humanos. Otra expresión utilizada es la de Derechos Fundamentales, realzando la preeminencia de estos derechos sobre otros, pero presume la existencia de derechos no fundamentales y eso lleva a una jerarquía entre derechos subjetivos, algo que se critica. Comparando esta concepción, se entiende que los derechos fundamentales serían los consagrados en las normas positivas nacionales, mientras que derechos humanos serían aquellos consagrados en las declaraciones de derechos aunque en muchos casos no han recibido aún consagración consagración positiva. De esta distinción surge que no todos los derechos humanos son recepcionados en los ordenamientos jurídicos. De ahí que el carácter de universalidad se postula como condición propia de los los derechos humanos, humanos, pero no de los derechos derechos fundamentales. fundamentales. 2
Se han planteado formas de nombrar a estos derechos: derechos naturales, derechos morales, libertades públicas, derechos civiles, derechos de la persona humana, derechos individuales, derechos subjetivos o públicos subjetivos. Pero a nivel universal, la denominación Derechos Humanos se ha transformado paulatinamente en la más aceptada, abarcando la totalidad de estos derechos, y encontrando como elementos esenciales para su existencia el Estado democrático y su fundamento en la persona humana. Además, esta preferida denominación no abarca solamente los derechos sustanciales sino también sus garantías de protección.
Naturaleza jurídica. Si bien hay quienes ubican los derechos humanos en la esfera del derecho privado, un importante sector de la doctrina defiende la teoría de los derechos humanos como derechos frente u oponibles al Estado, sosteniendo el carácter público de los mismos en base a esta relación. En nuestro medio la casi totalidad de los autores ubican a los derechos humanos en la esfera del Derecho Público. A su vez, los derechos humanos son pate del concepto de derecho subjetivo, el cual ha sido definido como el derecho en acción, la posición activa del individuo. Para la teoría de los ddhh el fundamento no surge de la obligación de otro; el derecho a la vida, a la igualdad, a la salud, etc., son derechos subjetivos en el sentido de que son del hombre. Mi derecho a la libertad no se basa en mi obligación de respeto a la libertad de otro. Mi derecho subjetivo no se define ni se altera por la obligación correlativa. Por supuesto esta posición no es unánime, pero la gran mayoría de la doctrina sostiene el carácter subjetivo de los ddhh.
Clasificación de los Derechos Humanos. La doctrina ha dividido los derechos en Derechos Sustanciales y Garantías. Inclusive nuestra Constitución titula la Sección II como Derechos, Deberes y Garantías. La idea de esta división es separar a los efectos de sus análisis aquellos derechos que en su formación describen el contenido dogmático, mientras que existen otros derechos que tienen un carácter instrumental, cuyo contenido consiste en los medios y mecanismos de protección de los derechos. Es así que mientras se consagra el derecho a la libertad ambulatoria en la Constitución (art 15), también se propone un medio rápido y efectivo de protección con la misma jerarquía y en la misma sección, el hábeas corpus (art 17). Vanossi ordena las garantías en generales y especiales, o genéricas y específicas como actualmente las denominamos. Las garantías genéricas son formulaciones con carácter general, que son de aplicación para todos los derechos y todos los individuos en colectivo, no distinguiendo en forma individual a ningún derecho en especial. Gran parte de ellas se identifican con las garantías políticas y sociales. El conjunto de garantías genéricas determinan la existencia o no de un régimen de protección de de derechos humanos, humanos, y la existencia existencia o no de un Estado de de Derecho. En definitiva, las garantías genéricas son un medio de protección global de los derechos e indirectamente indirectamente un medio de protección de cada derecho en particular. 3
Dentro de estas podemos identificar garantías de carácter institucional (separación de poderes, organización de un Estado democrático, etc.); y garantías mutuas (mutua protección de los derechos entre sí), entre otras. El rasgo común es la característica de constituir un medio para un fin, la protección genérica de los derechos sustanciales. Las garantías específicas comparten la misma finalidad tutelar constituyéndose en un medio, no es un fin, pero tienen un contenido concreto, materializándose en la protección de determinados derechos, y tienen esencialmente un carácter de instrumento jurisdiccional o administrativo, que permiten el accionamiento subjetivo, toda vez que el derecho o los derechos a los que acceden se encuentran vulnerados o en peligro de afectación. Ejemplos clásicos son el hábeas corpus y el amparo. GARANT AS GENERALES
GARANT AS INSTITUCIONALES (separación de poderes, etc.)
GARANTÍAS ESPECIALES Contra abusos provenientes del Poder Ejecutivo Del Poder Legislativo
GARANT AS MUTUAS (mutua protección de los derechos entre sí).
Del Poder Judicial Contra abusos provenientes de poderes de hecho y de los particulares
Las generaciones de derechos. Otra clasificación que habitualmente se realiza es la división de los derechos en generaciones, identificándolos con las distintas etapas histórico-sociológicas. Cada etapa de su reconocimiento y realización se corresponde con la conformación de una determinada base económica, una fuerte influencia filosófica y un momento especial de la historia de la humanidad, que confluyen para generar las condiciones propicias del reconocimiento y avance en la materia. Desde el principio se debe aclarar que más allá de sus características y origen histórico, resulta indudable la interdependencia relacional y esencial que existe entre todos los derechos humanos reconocidos por la conciencia universal. Los derechos responden a un solo propósito o razón de existencia: la protección integral de la persona humana.
a. Los derechos de primera generación Estos derechos son los primeros en recibir una consagración global y concreta en los ordenamientos jurídicos. Luego de un largo proceso, reciben su consagración con la Revolución Francesa a partir de 1789. Esta serie de derechos humanos tienen criterio general, pero con un marcado contenido individualista, liberal y burgués. Hay un marcado acento en el predominio de la libertad como derecho humano esencial (libertad física, de prensa y expresión, y de comercio e industria). Estos derechos se encuentran en permanente evolución. Caracteres: - con la primera generación se instala el concepto de derechos humanos a nivel universal, como propios de la persona. 4
- se identifica en términos jurídico-políticos con un no hacer del Estado, el rechazo absoluto a toda la intervención estatal, fuera de las funciones clásicas del Estado juez y gendarme. - la igualdad tiene un contenido absolutamente formal, la esclavitud se mantiene así como otras formas de discriminación en materia civil, laboral y de participación democrática (voto censitario, mujer casada como incapaz, etc.). - el derecho de propiedad es consagrado como uno de los derechos predominantes o inclusive el más importante. - estos derechos se identifican por su contenido con el concepto de derechos civiles y políticos.
b. Los derechos de segunda generación. Como se mencionó anteriormente, la igualdad tenía sólo un contenido formal, pero se generó una conciencia universal de que la falta de igualdad real lleva irremediablemente a un cuestionamiento, cuando no a la extinción de la libertad y a la interrelación de los derechos. Es por ello que en el preámbulo del Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales se establece que “no puede realizarse el ideal del ser humano libre, l iberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos”.
De esta forma la igualdad para a ser protagonista principal en el complejo de los derechos humanos, y presume un contenido social y no individual de los derechos. Surge así el reconocimiento de los derechos y libertades de segunda generación cuyas principales particularidades puede sintetizarse en las siguientes: - son derechos que buscan la igualdad material y no exclusivamente formal, entre los seres humanos asegurando condiciones dignas de existencia. - exigen una participación activa del Estado en su promoción, desarrollo y garantía. - son derechos colectivos e individuales a la vez. - son derechos operativos, aun cuando su aplicación sufre los condicionamientos propios de los recursos públicos de la sociedad en algunos casos. - son derechos progresivos puesto que se encuentran en un continuo desarrollo, en la medida en que el desarrollo económico y social permite ampliar en forma permanente su nivel de protección. Podemos identificar estos derechos genéricamente en nuestra Constitución como los derechos incorporados en 1934 en la Sección II, fundamentalmente en su capítulo II (arts. 40 a 71). Algunos ejemplos son el derecho al trabajo, derecho de huelga y de sindicalización, derecho a la seguridad social, a la salud, a la protección de la familia, la vivienda, la educación, y la protección de los valores y bienes culturales, etc.
c. Los derechos de tercera generación. Consecuencia de las guerras, revoluciones, y de los avances tecnológicos sobre todo en materia de comunicaciones, fenómeno que conocemos como globalización, el ser humano comenzó a tomar conciencia de la paulatina y constante desaparición de culturas, formas de la naturaleza, biodiversidad, y degradación del hábitat provocada por la propia actividad humana. Se despertó una conciencia de comunidad universal no conocida hasta entonces. Incluso el concepto de “Nación” comenzó a ceder espacio ante la idea de una “sociedad universal”, y
aparecieron bienes que requerían de protección internacional, más allá de pertenecer a determinado territorio (país o región). Surge la necesidad de reconocer la existencia de una nueva gama de derechos humanos, identificados con el concepto de “solidaridad humana”.
5
Estos derechos comienzan a surgir desde el nacimiento mismo de la Declaración Universal de Derechos Humanos, pero comienzan a expandirse a partir de los años 80 y 90. Características propias: - se trata de derechos colectivos que se ejercen y se protegen en forma colectiva. - su protección no queda librada a la exclusiva actividad del Estado, que si bien es importante, debe ser complementada con la participación colectiva y activa de la sociedad internacional. - la violación de estos derechos afecta inevitablemente al colectivo. - en el accionamiento para su protección se reconoce no solamente la voluntad individual sino el accionamiento colectivo a través de ONGS, comunidades u otras formas de organización social, aun cuando no sean directamente afectados, habilitándose la defensa de intereses difusos como instrumento procesal fundamental. En nuestro país, la reforma Constitucional de 1997 incorporó, en el artículo 47, la primera norma específica de protección al medio ambiente. Posteriormente la reforma constitucional de 2004 reconoció a texto expreso el derecho al agua y al saneamiento como un derecho humano fundamental ampliando dicho artículo. Seattone y Urioste aclaran que estos derechos “no sustituyen los derechos anteriormente
consagrados, sino que los complementan respondiendo a las necesidades de este contexto histórico en el cual vivimos”, y además afirman que “todos los derechos humanos exigen a la vez una acción positiva y una abstención por parte del Estado”.
Ejemplos de estos derechos son: el derecho a la paz, la autodeterminación de los pueblos, al patrimonio histórico y cultural de la humanidad, al medio ambiente sano, a la protección de las minorías étnicas y su cultura, etc.
6
2) LOS FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS. Desde muy lejanas épocas los pensadores han intentado encontrar fundamentos filosóficos y racionales que permitieran edificar una construcción sólida para afirmar la existencia de los derechos humanos, y garantizar su protección contra la arbitrariedad del poder.
El iusnaturalismo. La Teoría del Derecho Natural ha sido la primera forma de reflexionar sobre la necesaria existencia de un derecho que reconociera la condición humana, justificando la imposición de determinados límites al poder sobre la base del respeto al ser individual. Siguiendo a Radbruch, pueden señalarse en el Derecho Natural al menos tres etapas históricas bien definidas: la Antigüedad, la Edad Media y la Época Moderna. Durante estos períodos, podrían señalarse los siguientes rasgos comunes de los teóricos de esta etapa: 1° el Derecho Natural es como la naturaleza, como Dios y como la razón, inmutable y absoluto, común a todos los tiempos y a todos los pueblos; 2° es clara e inequívocamente cognoscible por medio de la razón; 3° no es solamente una pauta para contrastar el Derecho Positivo, sino una forma de sustituir a éste en todos los casos en que se halla en contradicción con aquél. La justicia, ya sea humana o divina, es parte de la naturaleza. Bobbio ha definido al jusnaturalismo como la doctrina de acuerdo con la cual existen leyes, que no han sido puestas por la voluntad humana y en cuanto tales son anteriores a la formación de cualquier grupo social, reconocibles mediante la búsqueda racional, de las que deriva, como de toda ley moral o jurídica, derechos y deberes que son, por el hecho de derivar de una ley natural, derechos y deberes naturales. El formalismo, el relativismo y las teorías negadoras del Derecho Natural. - Positivismo - Historicismo - Teoría Marxista - Teoría pura del derecho (Kelsen) La teoría tridimensional del Derecho. Valoración crítica de las diversas teorías. Todas las teorías han sido objeto de críticas. Actualmente, ubicados en siglo XXI, la existencia de los derechos humanos como conjunto de normas elementales de protección a la paz, la vida y la dignidad humana, es una realidad incuestionable más allá de toda elaboración teórica. Los Derechos Humanos son de por sí el principal mecanismo de legitimación del poder, y a la inversa de Kelsen concluimos que el derecho objetivo tiene legitimidad si se funda en el reconocimiento del derecho subjetivo, de lo contrario su único sustento sería la imposición por la fuerza de dicha normativa. El Estado de Derecho debe contar con la fuerza necesaria para respaldar y hacer respetar los ddhh. La vigencia de los ddhh resulta incompatible con sociedades autoritarias Si hoy hablamos de una comunidad de derechos universales, ello tiene una explicación social, cultural y política, y es la globalización producida a partir de la segunda guerra mundial, y acelerada en las últimas dos décadas con la revolución de las comunicaciones. Aún la Conferencia Mundial de Derechos Humanos en su Declaración y Programa de Acción de Viena (1993) a pesar de señalar que todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes, sostiene que debe tenerse en cuenta la importancia de las 7
particularidades nacionales y regionales, así como los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos. Los derechos humanos son entonces en el mundo actual, una serie de preceptos dogmáticos, producto de la evolución en donde se conjugan conceptos abstractos comunes y transaccionales, que permiten la vida social, el desarrollo y la búsqueda de la felicidad de una comunidad. Mientras estos derechos son respetados, el Derecho se encuentra legitimado y permite la evolución pacífica de los mismos. Esto habilita a que una sociedad universal que acepta el concepto de protección a la vida, pueda discutir, sin llegar a una posición absoluta, la pena de muerte, el aborto o la eutanasia. Del mismo modo, el concepto de igualdad tolera la desigualdad económica y tecnológica. Por lo tanto los derechos son a la vez absolutos y relativos, son derechos morales, pero también pragmáticos. Más allá de la posición que de adopte, la relatividad de los derechos humanos no les debe quitar su validez, tal vez el absoluto sea una utopía pero lo seguro es que su existencia, así como la progresividad y el desarrollo de los mismos, condiciona hoy más que nunca la permanencia del hombre sobre la tierra.
8
3) CARACTERES DE LOS DERECHOS HUMANOS.
Están indisolublemente ligados con la concepción del Estado de Derecho.
En una opinión consultiva, la Corte Interamericana afirmó que “en la protección de los
derechos humanos está necesariamente comprendida la restricción al ejercicio del poder estatal”. Esto supone que todo Estado tiene por objetivo el respeto de los Derechos Humanos y su estructura, fundamento e integración se basan en la protección, defensa y desarrollo e los mismos. De esta forma el Estado de Derecho y sus componentes básicos, la separación de poderes, el imperio de la ley, etc., se convierten en garantías genéricas de la propia existencia de los derechos de forma tal que su inexistencia condena necesariamente la validez y vigencia de los derechos humanos de una sociedad. Se puede señalar que la existencia de un Estado de Derecho supone la hipótesis de respeto de los derechos, aun cuando puedan existir violaciones puntuales.
Universalidad. La universalidad de los derechos humanos se funda en su vocación de ser inherente a todas las personas de la raza humana. La falta de reconocimiento en algún lugar del planeta, en algún ordenamiento jurídico particular o en determinado marco social, no le quita el carácter de universal.
Indivisibles. Los derechos humanos no pueden ser objeto de reconocimiento parcial. No puede concebirse el reconocimiento de derechos parciales, atenuados o mutilados. Pero esto no debe confundirse con las limitaciones. La esencia del derecho no puede existir parcialmente, y toda limitación que afecte la esencia del derecho lo elimina teniendo un carácter netamente liberticida.
Interdependientes. La interdependencia garantiza el cumplimiento efectivo de todos y cada uno de los derechos. Cómo puede concebirse la libertad sin igualdad y la igualdad sin libertad. La historia ha demostrado la imposibilidad de concebir un derecho sin el otro. No se trata de mantener un simple equilibrio entre derechos, sino de la plena vigencia de los mismos.
Transnacionales. El estado actual de la evolución de la sociedad universal permite afirmar desde la Declaración Universal de 1948 hasta el día de hoy que los derechos humanos no reconocen ni pueden reconocer ninguna frontera nacional. La actuación soberana de un gobierno nacional no puede violentar dichos derechos y por tanto, no puede considerar injerencia o violación al principio de no intervención el que se activen los mecanismos internacionales de protección contra las violaciones de derechos realizadas en un ámbito nacional. A pesar de la limitada o relativa eficacia que hoy puedan tener dichas medidas de protección no deben llevarnos al error de considerarlas inexistentes.
Inalienables. No puede aceptarse que estos derechos sean objeto de renuncia voluntaria o motivo de intercambio. Los derechos son irrenunciables en su esencia. Si puedo deprenderme puntualmente de un bien pero mi derecho de propiedad seguirá intacto, no puedo desprenderme de él.
Imprescriptibles. Los derechos no pueden perderse por el no uso en el paso del tiempo. Los derechos se ejercen en forma continua e ilimitada, sin necesidad de una acción concreta en realidad. Puedo
9
expresarme libremente o guardar mis pensamientos, ello no afectará el hecho de mantener activo mi derecho a la libertad de expresión.
Irreversibles. Una vez que se realiza el reconocimiento jurídico positivo de un derecho se produce una especie de cristalización, no hay posibilidades reales de que pueda derogarse, modificarse o eliminarse de un cuerpo normativo. El reconocimiento importa un carácter absoluto e inmutable.
Progresivos. Puede identificarse una clara línea de avance positivo en dirección al reconocimiento constante y permanente de nuevos derechos. Los nuevos derechos no sustituyen a los anteriores sino que son básicamente derivados de éstos. Se van imponiendo en la sociedad desarrollos continuos del ámbito de protección. En nuestro derecho encontramos los artículos 7, 72 y 332 de la Constitución, que desarrollan el ámbito de los nuevos derechos. El art 7 enumera los derechos sin darles carácter taxativo, el art 72 se encarga de señalar expresamente que las enumeraciones realizadas no excluyen otros inherentes a la personalidad humana o que se deriven de la forma republicana de gobierno, y el 332 permite e impone tanto al Poder Judicial como al Poder Administrador, la protección de los derechos establecidos, ya sea explicita o tácitamente, sin necesidad de existencia de una reglamentación efectiva previa.
Absolutos. Los derechos no pueden ser reconocidos ni usufructuados parcialmente. Existen o no y su violación no puede admitirse ni presumirse en forma alguna. Solo cabe señalar que la limitación de un derecho tiene como fundamento, y solo puede tener como fundamento la protección de otro. Una limitación legalmente prevista no constituye una violación sino una forma de armonización con otros derechos legalmente prevista en una determinada situación que impone la regulación para mantener la equidad de la protección
general. Como señala el art. 7 de la Constitución Nacional, “nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las le yes que se establecieren por razones de interés ge neral”.
10
4) EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS DERECHOS HUMANOS. ►
►
Antigüedad (no doy importancia). Revoluciones liberales. La Revolución Inglesa La petición de derechos. Acta de Hábeas Corpus de 1679. La Revolución Gloriosa de 1688 y el Bill of Rights (Declaración de Derechos).
La Revolución Norteamericana. La Declaración de Independencia del 4 de Julio de 1776. Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia (1776). Declaración de Derechos en la Constitución Federal de los Estados Unidos.
La Revolución Francesa (1789). La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano. Con una inspiración clásica jusnaturalista racionalista, la Declaración expresa desde su exposición de motivos la afirmación del concepto de derechos preexistentes e inherentes al ser humano.
Artículo 1º Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común. −
Artículo 2 La finalidad de cualquier asociación política es la protección de los derechos naturales e imprescriptibles del Hombre. Tales derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión. −
Artículo 3 El principio de tod a soberanía reside esencialmente en la Nación (…) −
Artículo 4 La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudique a los demás. Por ello, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre tan sólo tiene como límites los que garantizan a los demás Miembros de la Sociedad el goce de estos mismos derechos. Tales límites tan sólo pueden ser determinados por la ley. −
Artículo 6 La Ley es la expresión de la voluntad general (…) −
Artículo 8 La ley sólo debe establecer penas estricta y evidentemente necesarias, y tan sólo se puede ser castigado en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente. −
Artículo 9 Puesto que cualquier hombre se considera inocente hasta no ser declarado culpable (…)
11
−
Artículo 10 Nadie debe ser incomodado por sus opiniones, inclusive religiosas, siempre y cuando su manifestación no perturbe el orden público establecido por la ley. −
Artículo 11 La libre comunicación de pensamientos y opiniones es uno de los derechos más valiosos del Hombre (…) −
Artículo 17 Por ser la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella, salvo cuando la necesidad pública, legalmente comprobada, lo exija de modo evidente, y con la condición de haya una justa y previa indemnización.
Proceso de constitucionalización de los Derechos. La constitucionalización liberal. Durante el siglo XIX los derechos humanos tienen un proceso de afirmación de tal magnitud que los lleva a su incorporación como derecho positivo de carácter constitucional. Al reconocer los ddhh como la base indiscutible de la sociedad, debían ubicarse en el máximo escalón de la pirámide jurídica. El triunfo de las revoluciones liberales llevó a la cúspide a la burguesía, que potenciada con la Rev. Industrial adoptó como norma dominante los conceptos de libertad y propiedad, relegando a la igualdad, al concepto formal de igualdad entre partes, promoviendo al podio a la autonomía de la voluntad como máxima expresión de la libertad. Pero la realidad era muy distinta y los sectores populares no sentían haberse beneficiado de la consagración de los derechos en la constitución, más aún en algunos sectores de la sociedad la situación había empeorado. Se reclamaba igualdad económica, y estaba en juego el concepto democrático mismo ya que en casi todos los casos más del 80% o 90% de la población era excluida de los derechos fundamentales tanto civiles como políticos. Además, la mayoría de las Constituciones liberales no consagraban el sufragio universal sino censitario, eliminando a la mayor parte de los electores. Durante todo el siglo XIX las mujeres fueron excluidas de todos los derechos políticos y de varios de los derechos individuales fundamentales.
►
La constitucionalización social. Continuando con el proceso de constitucionalización de derechos, surgió el Estado Social de Derecho. Este nuevo modelo constitucional se desarrolló en el período entre guerras y post guerra, inspirado en las ideas socialdemócratas de Europa y los movimientos populistas de América Latina. Se dio reconocimiento a un bloque de derechos económicos, sociales y culturales, elevándolos a la misma categoría que el resto de las libertades civiles y políticas tradicionales de las constituciones liberales. Estos derechos reconocidos afirmaban el principio de igualdad material, y ponían a cargo del Estado su realización. La experiencia de las guerras y de la crisis de 1929 llevó necesariamente a que el Estado abstencionista fuera ocupando roles cada vez más importantes en la vida económica y social. La intervención se consideraba necesaria para la subsistencia. Así fue que el Estado pasó a tener un rol protagónico e intervencionista, regulando la economía y garantizando el desarrollo cultural y social.
12
La seguridad social deja de ser librada a la iniciativa privada, al igual que la salud, la educación y la cultura en general. Los derechos económicos y sociales se afirmaron de tal manera en la conciencia de la humanidad que adquirieron las características de irreversibilidad y transnacionalidad, propias de los derechos humanos.
Internacionalización de los Derechos Humanos. El proceso de afirmación de la democracia llevó a la convicción de que la única garantía efectiva para la protección de los derechos humanos era su reconocimiento con carácter universal y el compromiso de los estados de respetar estos derechos y exigir el respeto de los mismos por los demás estados en cualquier lugar de la tierra. Hoy la conciencia moral de la humanidad ha asumido que la paz y el progreso de los pueblos solo son posibles si se respetan integralmente los derechos de todos los miembros de la familia humana. La internacionalización es sin duda un recorte o limitación a la soberanía nacional puesto que implica reconocer la existencia y legitimidad de un poder extra estatal, capaz de imponer su autoridad frente al Estado. Pero también es cierto que el mundo actual requiere la colaboración intergubernamental para luchar contra violaciones que trascienden las fronteras nacionales, y hacer verdaderamente efectiva su protección. El proceso de universalización ha generado un nuevo paradigma, el de la responsabilidad individual y estatal a nivel internacional La protección internacional implica el desarrollo de derechos de contenido colectivo, derechos que surgen de la interdependencia de los Estados y que no se pueden contener en las fronteras geográficas. ►
Antecedentes. Durante el siglo XIX la conciencia de atentado a la humanidad se movía por dos hechos a nivel internacional, la guerra y la esclavitud. Y frente a esto surgió el derecho humanitario y tratados de represión del tráfico de esclavos. En 1919 inició sus actividades la Organización Internacional del Trabajo (OIT), con el fundamento de que existían condiciones de trabajo que implicaban para un gran número de personas la injusticia, la miseria y las privaciones, lo cual engendraba un descontento tal que constituía una amenaza para la paz y la armonía universales. Paralelamente, la Sociedad de las Naciones Unidas fue el primer intento de creación de un organismo internacional de protección a la paz, y de intercambio común entre los estados para evitar la guerra.
La creación de la Organización de las Naciones Unidas (ONU). La Segunda Guerra Mundial demostró que el avance tecnológico de la sociedad mundial había creado un estrechamiento del mundo, que hacía evidente la interdependencia de los países. Unido a ello la capacidad humana de autodestrucción había llegado a un punto de tal magnitud que el daño producido por la guerra podía tener consecuencias mundiales e irrecuperables. Por otra parte quedó demostrado que los desequilibrios económicos dejaron de ser un problema nacional para convertirse en un problema internacional. Finalmente, desde el punto de vista político, el mundo había quedado claramente dividido en dos grandes zonas de influencia ejercida por dos grandes potencias, EEUU y la URSS. Todo esto llevaba necesariamente a concluir en la necesidad de lograr la construcción de una organización de carácter mundial que pudiera colaborar en evitar la generación de desequilibrios económicos y políticos que pudieran conducir a un nuevo enfrentamiento cuyos 13
resultados serían imprevisiblemente destructivos, y buscar la cooperación para lograr un avance a nivel universal en materia de desarrollo humano, social y cultural. La Carta de las Naciones Unidas contiene numerosas referencias a “los derechos fundamentales del hombre”, “los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos” o “los derechos humanos”: Preámbulo:
Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles, a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en 1a dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas, a crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional, a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad, (…). Artículo 1 (Propósitos)
3. Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión; Artículo 13 (Competencias de la Asamblea General)
b. fomentar la cooperación internacional en materias de carácter económico, social, cultural, educativo y sanitario y ayudar a hacer efectivos los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión. Artículo 55 (Cooperación internacional económica y social)
Con el propósito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones, basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, la Organización promoverá: a. niveles de vida más elevados, trabajo permanente para todos, y condiciones de progreso y desarrollo económico y social; b. La solución de problemas internacionales de carácter económico, social y sanitario, y de otros problemas conexos; y la cooperación internacional en el orden cultural y educativo; y c. el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades. Artículo 62 (Funciones y poderes del Consejo Económico y Social)
1. El Consejo Económico y Social podrá hacer o iniciar estudios e informes con respecto a asuntos internacionales de carácter económico, social, cultural, educativo y sanitario, y otros asuntos conexos, y hacer recomendaciones sobre tales asuntos a la Asamblea General, a los Miembros de las Naciones Unidas y a los organismos especializados interesados. 2. El Consejo Económico y Social podrá hacer recomendaciones con el objeto de promover el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, y la efectividad de tales derechos y libertades. 3. El Consejo Económico y Social podrá formular proyectos de convención con respecto a cuestiones de su competencia para someterlos a la Asamblea General. 14
4. El Consejo Económico y Social podrá convocar, conforme a las reglas que prescriba la Organización, conferencias internacionales sobre asuntos de su competencia. Artículo 68 (Procedimiento del Consejo Económico y Social)
E1 Consejo Económico y Social establecerá comisiones de orden económico y social y para la promoción de los derechos humanos, así como las demás comisiones necesarias para el desempeño de sus funciones. Artículo 76 (Objetivos básicos del régimen de administración fiduciaria)
c. promover el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, así como el reconocimiento de la interdependencia de los pueblos del mundo; En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 68 de la Carta, el Consejo Económico y Social de la ONU (ECOSOC), estableció una Comisión de Derechos Humanos, que asumió como primera tarea redactar una declaración al respecto. La Declaración Universal de Derechos Humanos del Hombre fue adoptada por la AG el 10 de diciembre de 1948. Proclama el derecho a la vida, la libertad, la seguridad, la nacionalidad, la propiedad, la libertad de pensamiento, conciencia y reunión, el derecho al trabajo, al reposo, a la seguridad social, la educación, etc., pero no es obligatoria. Un importantísimo antecedente para la aprobación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos del Hombre, fue la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en Bogotá en 1948, que recogía un concepto integral de los derechos incluyendo los derechos de primera y segunda generación. La Declaración recoge tanto las libertades tradicionales como los derechos económicos, sociales y culturales. Su filosofía queda claramente expresada en el preámbulo general cuando expresa que la libertad, la justicia y la paz en el mundo, tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana considera además que es necesaria la protección de los derechos “a fin de que el hombre no se vea compelido al recurso de la rebelión contra la t iranía y la opresión…”.
Luego proclama que la Declaración constituye un ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse y promover mediante la enseñanza y la educación, el respeto de estos derechos y libertades, con medidas progresivas de carácter nacional e internacional. Así pues la Declaración se constituyó un programa que en forma unilateral y no vinculante, los países integrantes de la ONU se comprometían a aplicar en sus respectivas jurisdicciones. De todos modos, nadie duda hoy en día el valor jurídico vinculante de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ya que ha pasado a ser vinculante porque recoge o consagra normas llamadas de Jus Cogens, normas imperativas del derecho internacional.
El Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950. En 1950 se firma el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, más conocido como Convenio de Roma. Es un tratado de ámbito regional (Consejo de Europa). Este tratado crea dos órganos de protección de derechos humanos: la Comisión Europea de Derechos Humanos, y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
15
Además, tiene importantes innovaciones que impulsarán fuertemente el desarrollo en materia de control, garantías y reparación en materia de violaciones a los derechos fundamentales, así como la posición que ocupará el individuo en relación al Derecho Internacional. Los beneficiarios del Convenio no sólo serán los ciudadanos de los Estados que lo han ratificado, sino toda persona dependiente de la jurisdicción de un Estado parte. La persona pasa a ser sujeto de Derecho Internacional, al permitirse la demanda individual de las personas. Lo más original fue la creación de un Tribunal, órgano jurisdiccional, con potestad de dictar sentencias condenatorias contra los Estados en caso de violación de una norma de derechos humanos.
Declaraciones y convenios posteriores. Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio (1948) Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (1951) Convención de los Derechos Políticos de la Mujer (1952) Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (1965) Declaración de los Derechos del Niño (1959) Comisión Interamericana de Derechos Humanos. La CIDH es un órgano principal y autónomo de la Organización de los Estados Americanos (OEA) encargado de la promoción y protección de los derechos humanos en el continente americano. Fue creada por la OEA en 1959 y, en forma conjunta con la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH - 1979), es una institución del Sistema Interamericano de protección de los derechos humanos (SIDH). La CIDH realiza su trabajo con base a tres pilares: + el Sistema de Petición Individual; + el monitoreo de la situación de los derechos humanos en los Estados Miembros; y + la atención a líneas temáticas prioritarias.
Los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos, y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (NY 1966). Estos Pactos internacionales fueron concebidos como forma de lograr que la Declaración de 1948 tuviera rango jurídico obligatorio por encima de la obligatoriedad moral que ya la caracterizaba. Además se probó un Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. No obstante, al tratarse de instrumentos vinculantes, estos pactos necesitaban la ratificación o la adhesión de 35 Estados para que entraran en vigor los Pactos, y de 10 Estados en el caso del Protocolo (primero siendo necesaria la entrada en vigencia del Pacto). Entraron en vigor en 1976. Si bien no se llegó a la creación de un órgano jurisdiccional, los Pactos presentaban importantes innovaciones en materia de control del cumplimiento de sus disposiciones, como por ejemplo que todo Estado parte debe presentar informes periódicos sobre las disposiciones que hayan adoptado. 16
En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se creó un órgano cuasi jurisdiccional de contralor, el Comité de Derechos Humanos, que tiene respecto de todos los Estados parte la competencia de formular observaciones sobre los informes periódicos de los Estados, e incluir sus conclusiones en el informe anual que debe presentar al Consejo Económico y Social. El Comité tiene importantes competencias en materia de denuncias de violación de los ddhh en casos concretos, aunque puede ejercerlas sólo respecto de los Estados que hayan aceptado tal competencia. El art 41 prevé la posibilidad de que los Estados partes reconozcan la competencia del Comité para recibir y considerar comunicaciones provenientes de otro Estado parte.
La Convención Americana de Derechos Humanos (PSJCR – 1969). Se llegó a la convicción de que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos creada en 1959 no era suficiente nivel de protección. De la Convención no solamente surgió un marco detallado de derechos, sino que estableció las potestades de dos organismos de contralor, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (que ya existía pero recibió nuevas competencias), y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Comisión para a tener, respecto de los Estados Partes en la Convención, la competencia de recibir y considerar peticiones que en una etapa ulterior puedan llevar a la presentación de casos ante la Corte. La Convención habilita directamente a “cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gub ernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros” de la OEA, para presentar “peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de la Convención por un Estado parte” (art 44). Los Estados partes pueden declarar que reconocen la competen cia de
la Comisión para recibir y examinar comunicaciones de otros Estados partes que contengan alegaciones de violación de los derechos humanos, siempre que éstos también hayan formulado el reconocimiento de competencia (art 45). La Corte tiene competencia para conocer de los casos que sometan a su decisión los Estados partes o la Comisión, siempre que se refieran a Estados que hayan reconocido como obligatoria la competencia de la Corte. También puede emitir opiniones consultivas, a solicitud de los Estados miembros o los órganos de la OEA. La Convención entró en vigor en 1978. Reconoció “la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido”.
La Corte Penal Internacional. Estatuto de Roma de 1998. La Corte Penal Internacional fue creada por el Estatuto de Roma. Es un tribunal de carácter permanente, con normas sustantivas y procesales preestablecidas para enjuiciar a los presuntos responsables de “los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internaciona l en su conjunto”; genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y crimen de agresión.
Surgió ante la necesidad de tribunales internacionales que juzguen imparcialmente esos delitos contra la humanidad, con el objetivo de lograr la protección jurídica necesaria que acabe con la impunidad de los crímenes contra la persona humana, sea a nivel de Estados, grupos o individuos.
17
5) EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS DERECHOS HUMANOS EN URUGUAY. 1. El período Artiguista. Se inicia el reconocimiento de derechos humanos en el Derecho patrio. Documentos relevantes: - Instrucciones del año XII - Plan de Constitución Liberal Federativa para las Provincias Unidas de América del Sud - Proyecto de Constitución para la Provincia Oriental - Reglamento de Tierras de 1815
2. Período pre constitucional (1825-1830). Aparecen normas relacionadas al principio de separación de poderes, y Derechos y Garantías individuales. 3. Constitución de 1830. Conceptos sociales y económicos avanzados. Derechos a los ciudadanos. Libertad de vientres. Legalidad en la limitación de los derechos. Separación de poderes. Debido proceso. Responsabilidad de los jueces. Etc. Dentro de este período, pero luego de aprobada la Constitución, se produjeron otros avances: el recurso de Hábeas Corpus, la ley de educación común (Reforma Valeriana), la libertad de reunión, y la abolición de la pena de muerte.
4. Constitución de 1918. Abolición constitucional de la pena de muerte. Actual art 72 sobre la no taxatividad de la enumeración de derechos. Hábeas Corpus con rango constitucional.
En la mayoría de las disposiciones de derechos se sustituye el vocablo “ciudadanos” por “personas”.
Se amplían las causales de expropiación agregando como causal posible la utilidad pública. Laicidad del Estado. Sufragio universal masculino. Garantías del sufragio: voto secreto, inscripción obligatoria en el Registro Cívico, etc.
5. Constitución de 1934.
Los arts 8 y 10 cambian la referencia a los “hombres” por “personas”.
Art 14 prohíbe la confiscación de bienes por razones de carácter político. Artículos 15, 23 y 28 cambian la referencia a los “c iudadanos” por “personas”.
Se prevé la responsabilidad del funcionario público que, en ejercicio de la función pública que le estuviere confiada, y con incumplimiento de los deberes que el cargo le impone, cause perjuicio a tercero, con responsabilidad subsidiaria del Estado. Se dispone en el art 31 que la propiedad sigue siendo un derecho inviolable pero ya no sagrado. 18
Expropiación justa, por razón de interés general, siendo el sujeto indemnizado por los daños y perjuicios causados. Se consagra la riqueza artística e histórica como patrimonio cultural de la nación, y se reconoce el trabajo intelectual y artístico Garantizó el derecho de reunión y asociación. Protección a la familia. Recursos y asilo a los indigentes a cargo del Estado. Pone bajo el control del Estado, los trust y monopolios, las tarifas de servicios públicos y concesiones, y prohíbe la usura. Derecho de huelga y sindicalización. Negociación colectiva. Estatuto del funcionario público. Subsidios y pensiones. Libertad de enseñanza. Enseñanza primaria obligatoria. Exoneración de impuestos a privados si cumplían determinados requisitos. Enseñanza gratuita.
6. Constitución de 1942. - Introdujo el actual artículo 332, aunque con otro número: “Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas”.
- Se comenzó a corregir la desigualdad jurídica de la mujer. - Importante legislación laboral y de seguridad social.
7. Constitución de 1952. Responsabilidad directa del Estado por daños causados a terceros, con derecho a repetir contra el funcionario que hubiera actuado con dolo o culpa grave. Derechos y obligaciones para los funcionarios públicos. Se crea el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, y se reglamentan los recursos administrativos y peticiones. Se fortalece la autonomía de los entes de enseñanza pública y se garantiza constitucionalmente el cogobierno de la UdelaR. Se amplía la previsión de iniciativa y referéndum en materia de Gobiernos Departamentales. 8. Constitución de 1967 y períodos siguientes. Modificaciones al art 32. Se define la familia como base de la sociedad (art 40). Se extiende el derecho de vivienda decorosa a todo habitante. Se eliminan las exigencias a los institutos de enseñanza privados para la exoneración de impuestos nacionales y municipales. Enseñanza media obligatoria. Se introduce en el art 79 el recurso de referéndum contra las leyes y el ejercicio de derecho de iniciativa ante el Poder Legislativo. El caos social por las injusticias que se estaban viviendo y los abusos por parte del gobierno, generaban un clima de mucha violencia en nuestro país. En 1971 Bordaberry se impuso como dictador. Aparición fu erte de los conocidos “tupamaros”. Fue un período donde predominó la arbitrariedad sin límites. 19
La recuperación democrática producida entre 1985 y 1990, fue un período altamente fructífero en materia de reconocimiento de derechos individuales, como contraposición a la cantidad de abusos producidos durante la dictadura. Ley de Amnistía 15.737 que además de su materia principal, aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos y derogó la Ley de Seguridad del Estado. Se validaron con el nombre de decretos leyes las normas emanadas del Consejo de Estado durante la dictadura, pero con algunas excepciones que se declararon nulas absolutamente. Aprobó la Convención contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes. CGP con normas de protección nuevas como la legitimación para la defensa de intereses difusos. Se amplían los casos de prevención sin prisión y se establece la responsabilidad objetiva del Estado por la prisión preventiva no seguida de condena privativa de la libertad de duración al menos igual a la preventiva sufrida. Convención para la protección del patrimonio mundial, cultural y natural, de la UNESCO. Creación del INAME, sucesor del Consejo del Niño. Nueva ley de accidentes de trabajo. Ley sobre la acción de amparo. Igualdad de trato y oportunidades para ambos sexos a nivel laboral. Modificación de artículos del Código Penal relativos a la incitación al odio, el deprecio o la violencia contra determinadas personas en razón del color de su piel, de su raza o de su origen nacional o étnico. Protección a las personas con discapacidad. Libertad de comunicación de pensamientos y libertad de información. A partir de 1990, el reconocimiento de derechos económicos y sociales se vio atenuado, pero aparecieron normas de prevención y protección del medio ambiente natural y la fauna autóctona. Se aprobaron algunas convenciones: - Convención para la Eliminación de la Pena de Muerte. - Convención contra la Desaparición Forzada de Personas. - Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. En el período de Vázquez (2005-2010) se aprobaron gran cantidad de normas de derecho subjetivo, que podemos agrupar de la siguiente manera: Normas generales sobre Derechos Humanos. Normas en materia de derechos económicos y sociales. Leyes sobre igualdad, no discriminación y protección de los grupos vulnerables. Ampliación de derechos y libertades en materia civil. Protección del medio ambiente. Reforma del agua (2004). Ley de caducidad (si declaración de inconstitucionalidad).
Conclusión. Nuestro país transitó por etapas prósperas y otras no tanto, en materia de reconocimiento de derechos humanos. Pero con altibajos en la historia, hoy el proceso parece haber logrado continuidad y permanencia.
20
6) FUENTES DEL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS. Conceptos generales. Las fuentes son los elementos de los cuales se extrae la validez jurídica de los derechos humanos tanto a nivel nacional como internacional. La doctrina distingue habitualmente diversas clases de fuentes en la formación del derecho, hablándose de fuentes formales y fuentes materiales, por ejemplo. En materia de derechos humanos encontramos la particularidad de que surgen normas no escritas, de fuentes convencionales o de la costumbre, así como la obligatoriedad con carácter general de la interpretación realizada por la jurisprudencia internacional.
Las fuentes de derecho interno. a. La Constitución. Los artículos 7, 72 y 332, constituyen la base sobre la cual se asienta toda construcción y desarrollo del derecho de los derechos humanos en nuestro país. Nuestra Constitución sabiamente ha establecido básicamente esas tres normas abiertas que tienen un carácter de fuente formal y material de nuestro sistema de protección de derechos humanos. El art 7 realiza una enumeración de derechos no taxativa sino enunciativa. El art 72 incorpora al ordenamiento jurídico positivo, la esencia ideológica del jusnaturalismo clásico, es decir, la idea de derechos, deberes y garantías que se derivan de la personalidad humana y de la forma republicana de gobierno, y por ende positiviza las soluciones generalmente admitidas de la doctrina jusnaturalista. El art 332 otorga a las normas de protección una ejecutividad propia, pudiendo aplicarse aún ante la falta de elementos normativos que indiquen el camino a seguir. De esta forma no podrá alegarse la imposibilidad de proteger el goce de un derecho, sobre la base de la falta de determinación de su alcance o forma de ejecución en la práctica. La Constitución debe regir pese a las omisiones del legislador, o inclusive, a las inconstitucionalidades. Y si no hay una ley o reglamento que permita la efectividad del derecho, el constituyente dio una clara solución, recurrir a las leyes análogas y a los principios generales del derecho. Los principios generales de derecho son reglas de derecho, principios generales que sin constituir un derecho inherente a la persona humana, constituyen normas generales de interpretación o procedimiento que nos permiten dar efectividad a esos derechos. Adquieren su vigencia e imperatividad de distintas formas, ya sea por su consagración positiva, por la costumbre generalmente admitida, y por constituirse en normas de Jus Cogens. Algunas normas son el principio de buena fe la debida defensa en materia administrativa, el plazo para la defensa, el principio de irretroactividad de las leyes, etc. Todo principio general en definitiva tiene una base constitucional clara, el derecho a la igualdad y a la justicia. Esto significa que su objetivo claramente es lograr la aplicación efectiva de los derechos reconocidos y no reglamentados, mediante normas de derecho, escritas o no, sobre la base de la equidad y la justicia de tal forma que su aplicación no lesione otros derechos subjetivos igualmente protegidos. 21
Las disposiciones programátic as “constituyen un mandato de hacer dirigido al legislador o la fijación de ciertos criterios o fines que deben inspirar su actividad. Pero suponen reglas incompletas, no susceptibles de ser inmediatamente ap licadas”, según Jiménez de Aréchaga.
Las llamadas normas programáticas no tienen naturaleza distinta a las demás normas que reconocen derechos y por tanto, poseen la misma operatividad desde el punto de vista jurídico que todo norma de reconocimiento y protección de derechos, sin perjuicio de que su efectividad estará en los hechos condicionada a las posibilidades reales de la sociedad. b. Los tratados internacionales de Derechos Humanos. Sobre la base de la soberanía absoluta de los Estados, se ubicó al tratado en general por debajo de la Constitución y a lo sumo en un lugar intermedio entre ésta y la ley. Sin embargo, el reconocimiento del carácter universal de los derechos humanos, así como la necesidad de su protección, llevaron al reconocimiento paulatino de la existencia de un nivel de autolimitación del concepto de soberanía respecto de la vigencia de los derechos de la persona. Hay quienes sostienen que los tratados deben ser incorporados a la legislación interna en un proceso diferente al de la ratificación (tesis dualista), mientras otros afirman que una vez ratificado y vigente, las normas del tratado se incorporan automáticamente a la legislación nacional (tesis monista). Nuestro país se ha adherido históricamente a esta última postura. No obstante existen autores que consideran intrascendente esta discusión. En el caso de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, la propia ley de aprobación contiene una disposición expresa declarando que su texto “forma parte de la presente ley”. Se le
atribuye así carácter de ley nacional, si bien esto no era rigurosamente necesario dada la clara y unánime posición de la jurisprudencia y la doctrina nacional sobre la equiparación de todo tratado con la ley interna. La auto ejecutividad de las normas de las normas de derechos humanos que reconocen derechos e imponen obligaciones a las autoridades es generalmente aceptada por todos los ordenamientos jurídicos nacionales, e inclusive por su formulación las normas que prevén derechos sustanciales gozan de lo que la doctrina identifica como “presunción de operatividad”, que hace
que a la jurisprudencia expresar los fundamentos por los cuales debe descartarse su aplicación. Finalmente, si bien no existe una solución única a nivel internacional sobre la aplicación de los tratados y su jerarquía en el orden interno, la evolución ha llevado a la jurisprudencia y la doctrina de muchos países a reconocerle a las disposiciones dogmáticas de los tratados de derechos humanos jerarquía constitucional, ya no legal, e incluso algunos países sostienen el status supra constitucional considerando los derechos humanos como base de la sociedad y el principio fundacional de una nación. c. La ley. La legislación sigue siendo la fuente por excelencia para asegurar el respeto universal e irrestricto a los derechos así como el instrumento fundamental, para lograr la compatibilidad de los derechos para su disfrute en forma equitativa y racional de los mismos. Normalmente las enunciaciones de derechos requieren de la legislación, que permita la aplicación efectiva, estableciendo las formas de protección, previendo la solución de los conflictos con otros derechos, y creando la necesarias desigualdades que permiten el ejercicio equitativo de los derechos a aquellos sectores de la sociedad que se encuentran en condiciones desfavorables para ejercer los mismos. La ley tiene la potestad de limitar los derechos en función de las necesidades de armonización e igualación en el disfrute de estos derechos, siempre que reúna el doble carácter de ley en sentido formal y material. 22
Además, es sin duda la herramienta fundamental para realizar el proceso de interpretación y aplicación de la norma superior a la sociedad en términos de espacio y tiempo. d. La jurisprudencia. En nuestro ordenamiento positivo, la jurisprudencia no es fuente de derecho formal y sólo tiene trascendencia en el caso concreto (art 12 Const.), pero no se puede negar que sus efectos frente a la reiteración en forma constante a lo largo del tiempo son cuando menos informadores esenciales de las modificaciones en los criterios sociales y políticos que sustentan la vigencia efectiva de las normas formales. Montealegre señala que si nos preguntáramos qué derecho rige en un país, no bastaría ciertamente con mostrar las leyes, mejor sería mostrar las sentencias judiciales, que muestran mucho mejor la realidad jurídica del lugar.
Fuentes de derecho internacional de los Derechos Humanos. a) Las declaraciones de derechos humanos. Las Declaraciones y en particular la Declaración Universal de Derechos Humanos, constituyen la primera fuente y formulación de normas de protección en la materia. Técnicamente estas declaraciones son un acto unilateral individual de cada Estado realizado en forma conjunta, en el cual existe una coincidencia de voluntades y un compromiso voluntariamente asumido por cada Estado en particular pero manifestado en forma conjunta, de reconocimiento y respeto de determinados derechos que se reconocen como pertenecientes al ser humano individualmente considerado. Pero en general las Declaraciones son adoptadas por la Asamblea General de una organización de países, ya sea la OEA, la UE o la ONU. Como señalaba Artucio, tales Declaraciones “son instrumentos dotados de formalidad y
solemnidad en las que se enuncian principios o normas generales de conducta destinadas a regir y ser aplicadas en un número indeterminado de situaciones y sus destinatarios son todos los miembros de la comunidad internacional. Son fuente material indiscutible, pero sucede que están sujetas a la voluntad de cada Estado, no poseen el carácter vinculante de los tratados, por lo que su violación no posee sanción alguna ni puede ser exigido su cumplimiento por los mecanismos formales habituales en el Derecho Internacional, la única eventual sanción aplicada por sus iguales es la moral. Sin embargo, el 1968 la ONU declaró en la Conferencia Internacional de Derechos Humanos que la Declaración Universal de los Derechos Humanos es obligatoria para la comunidad internacional. Nadie duda hoy en el mundo que es una norma de carácter imperativo que se impone claramente no sólo a las soberanías nacionales, sino también a los organismos y tratados multinacionales, constituyendo una especie de código supranormativo de conducta obligatorio que no puede desconocerse ya sea individual o convencionalmente. b) Los tratados internacionales de derechos humanos. Ver Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. No existe duda alguna del carácter vinculante y generador de obligaciones de tratado para los Estados que son parte del mismo. Los tratados de derechos humanos, son convenios en los que los Estados reconocen la existencia de determinados derechos que consideran esenciales de la persona humana y que por esa razón se comprometen a respetarlos y protegerlos dentro de su territorio. Ningún Estado puede excepcionarse en el incumplimiento del otro para desvincularse o incumplir las obligaciones del tratado; podrá si reclamar el cumplimiento de otro Estado de acuerdo a mecanismos previstos. 23
La interpretación de los tratados de derechos humanos debe realizarse de acuerdo con el principio pro persona, que es en definitiva el objeto y fin del tratado la formulación de los derechos debe interpretarse de una manera amplia y dinámica, mientras que las restricciones de los derechos necesitan una interpretación restrictiva. Se considera que tratándose de normas que establecen derechos a las personas, la simple aprobación por parte del Poder Legislativo y su promulgación o ratificación por el Poder Ejecutivo, darían vigencia inmediata en el orden interno a los derechos previstos en el texto. En los tratados de derechos humanos, la posibilidad de realizar reservas está naturalmente sujeta a limitaciones de forma tal que la reserva no anule en lo general los efectos del tratado y sustraiga indebidamente al cumplimiento de las obligaciones. Uruguay realizó una reserva sobre el art 25 lit. b de la Convención Americana . En cuanto a la denuncia de los tratados de ddhh, la Convención de Viena se refiere al tema en sus art 56 y 58; y la Convención Americana de Derechos Humanos lo hace en su art 78. c) Los principios generales del derecho. Se trata de las normas esenciales que todo orden jurídico tiene y que representan el concepto general de justicia dentro del derecho. Son las reglas básicas que todo ordenamiento posee, para poder ser considerado un sistema de normas de derecho. Por ejemplo, la cosa juzgada, el non bis in ídem, etc. Dentro de los principios generales del derecho encontramos principios generales de derecho internacional. Éstos surgen de la naturaleza misma del Derecho Internacional, y refieren a los principios que tienen que ver con el relacionamiento entre Estados, principios tales como pacta sunt servanda, o rebus sic stantibus . d) Las normas de Jus Cogens y la costumbre. Son normas consuetudinarias de Derecho Internacional, imperativas, diferentes y particulares. Al ser parte del derecho consuetudinario es inevitable referirse a la costumbre como fuente. Ésta se integra con un elemento material, consistente en la repetición constante de determinadas prácticas de conducta, y un elemento psicológico integrado por la convicción acerca de la obligatoriedad de dicha reiteración. De acuerdo con la Convención de Viena, la costumbre puede ser derogada por las normas internacionales de derecho surgidas de convenciones o tratados. Pero las normas de jus cogens son normas consuetudinarias que tienen una jerarquía superior, por la importancia de su contenido, algo que no es habitual ya que se suele jerarquizar de acuerdo al origen y no al contenido., y por su universalidad, aunque hay quienes admiten la existencia de normas de jus cogens regionales obviamente subordinadas a las universales. Las normas de jus cogens son normas de actuación moral, reconocidas jurídica y fácticamente por los Estados, y no admiten pacto en contrario, sólo puede ser modificada por una norma ulterior del mismo carácter (art 53 Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados entre Estados). Se podría decir que son normas de “orden público internacional”.
e) La jurisprudencia internacional. El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia estableció en el art 38 que conjuntamente con la doctrina, la jurisprudencia constituye un medio auxiliar de determinación de las reglas de derecho, no rigiendo el precedente obligatorio. No es una fuente de derecho en sí pero es un importante medio auxiliar ya que todo alegato se funda habitualmente en la jurisprudencia. f) Las normas emanadas de los organismos internacionales y los actos unilaterales de los Estados. 24
Las normas emanadas de los organismos internacionales sólo tienen carácter vinculante dentro del tratado que los motivó y en su caso, según el tenor de las mismas, estará sujeto a ratificación. Respecto de los actos unilaterales de los Estados, en principio y de acuerdo al Derecho Internacional, los mismos no serían oponibles a otros Estados, pero sí generan obligaciones para el propio Estado.
25
7) LÍMITES A LOS DERECHOS HUMANOS. 7.1 - Los límites a los derechos humanos en situaciones normales. Art. 29 num. 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y se satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”.
Art. 28 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: “Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático”.
Art. 7 de la Constitución Nacional: “Los habitantes de la República tienen d erecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecieren por razones de interés general”.
Cuando hablamos de límites a los derechos humanos se habla de la posibilidad de restringir el goce de los derechos, no los derechos en sí (esencia). Por lo tanto, podemos señalar que los derechos son absolutos, aun cuando su ejercicio pueda ser restringido. Los límites son impuestos exclusivamente al ejercicio de los derechos y con un único fin y fundamental objetivo, permitir el disfrute del goce máximo posible de todos los derechos dentro de una determinada sociedad, ya que existen justamente por el hecho de que el hombre vive en sociedad. En base a esto, el análisis de la lógica de las limitaciones o restricciones al ejercicio de determinados derechos, sólo puede realizarse en función del conocimiento de una sociedad dada, en determinado contexto. No es posible limitar el goce de un derecho hasta el punto que tal derecho no pueda ser efectivamente gozado. Por ejemplo, podemos limitar la propiedad en extensión, en valores, en ubicación, pero no podemos decir que una persona ha perdido su derecho de propiedad, siempre debe existir un margen donde la persona puede ejercer ese derecho. Puede darse que la mínima limitación en el goce del derecho afecte la esencia del derecho, lo elimine, y un claro ejemplo de esto es el derecho a la vida. Resulta claro que cualquier intento real de limitar su goce culmina definitivamente en la exterminación de la vida misma. A esto Cassinelli Muñoz lo denomina un derecho subjetivo perfecto. También encontramos el derecho a la igualdad en esta categoría, ya que la igualdad no puede ser limitada y si lo es directamente no existe. No debemos olvidar que el derecho de los individuos culmina donde comienza el derecho de los demás. Los derechos humanos no admiten una concepción de abuso de derecho, sucede por ejemplo que quien comete un delito no abusa de sus derechos, simplemente lesiona los derechos de los otros. La violencia que se ejerce contra el derecho de otro es una violación de un deber imperativo, y no de la extensión de un derecho. 26
Barbagelata señalaba que los límites podían reducirse a dos principios básicos: a) la convivencia social, o el derecho de los demás, y b) circunstancias o motivos políticos que se conocen como orden público. Entendemos entonces que los límites en la convivencia social son la esencia y la dimensión de mi derecho. Los límites objetivos de los derechos, simplemente consisten en un deber genérico, en un principio exigible a todos los seres humanos, el principio de la solidaridad, el deber de no lesionar los derechos de otros.
Categorías o tipos de límites. Los límites naturales. Estos límites surgen de hechos objetivos u que se imponen a la voluntad del hombre, por lo que la sociedad necesita procurar un ordenamiento racional que evite el caos que puede derivar en el desconocimiento absoluto de todo derecho, tanto en el desastre natural, como en los provocados por la ignorancia técnica o científica del hombre. La condición lógica de estos límites será la existencia de límites naturales y objetivos, y su vigencia estará condicionada al mantenimiento o no de las condiciones fácticas que le dieron origen. Estos límites no son inamovibles ni estáticos, pero resultan de elementos objetivos, que surgen la necesidad de ordenar racionalmente los espacios habitables respetando los derechos de todos los habitantes, y armonizando unos derechos con otros.
Ej: prohibir el ingreso a las escuelas de niños que no se hayan vacunado contra la malaria puede ser una limitación natural en el Congo, donde existe una epidemia general, pero no en el Uruguay donde la enfermedad no existe.
Los límites político sociales. Estas limitaciones son subjetivas, han sido creadas pura y exclusivamente en función de la comunidad. La moral, o el bien común, el orden público, o las razones de interés general, no pueden ser considerados inherentes a la esencia del ser humano. La referencia a la moral, o al bienestar común es lo que permite el desarrollo de los derechos en función del avance de la sociedad y la democratización de la tecnología.
Hay que tener en cuenta tres elementos para estas limitaciones establecidas: A. Elemento temporal. A lo largo de la historia los conceptos morales han cambiado, y muchos límites admitidos hace 60 años hoy serían violaciones abiertas a la dignidad humana. B. Elemento espacial. El espacio donde se inserta la sociedad condiciona naturalmente a sus integrantes. C. Elemento social. Resulta fundamental la estructura social, que a la vez es resultante de la interacción de los elementos antes mencionados, su evolución histórica y política. A modo de conclusión podemos señalar entonces que si los límites objetivos de los derechos son en realidad la dimensión de los mismos, y las limitaciones impuestas dependen de la situación histórica, política y social de la sociedad, debemos concluir que los derechos humanos son absolutos, y lo relativo son los límites impuestos por la sociedad, en virtud de conceptos jurídicos indeterminados que resultan de las condiciones de desarrollo de la comunidad, y cuyo futuro es retroceder para ampliar el espectro de los derechos individuales. 27
Las limitaciones poseen tres caracteres básicos: 1. Son excepcionales y por tanto deben aplicarse en forma restrictiva. 2. Son transitorias y están en permanente evolución. 3. Deben estar regidas por los presupuestos y principios básicos de las limitaciones: legalidad, igualdad, solidaridad social, y razonabilidad.
Los límites formales. El límite formal reconocido es la ley. Ésta debe ser constitucional, esto es en el sentido de que debe estar regida en su elaboración y contenido de acuerdo a la normativa constitucional. Es fundamental un régimen que asegure uno de los pilares fundamentales de la democracia, la separación de poderes, y en particular la independencia del Poder Judicial.
El art. 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos estableció que “en el ejercicio de
sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y las libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”.
También encontramos este principio de legalidad con similares expresiones en el art 30 del Pacto San José de Costa Rica (CADH). Frente a una consulta realizada por el gobierno uruguayo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos ésta aclaró que “la palabra leyes en el artículo 30 de la Convención significa norma
jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionales previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes”.
Queda claro que el límite formal impuesto por el art 7 de nuestra Constitución es la ley, pero no cualquier ley, sino una dictada por razones de interés general. No hay posibilidad de limitación administrativa.
¿Los Gobiernos Departamentales pueden limitar derechos? Se puede discutir ampliamente si los Gobiernos Departamentales pueden o no limitar derechos, hay quienes están a favor, otros en contra, y encontramos posiciones intermedias que aseguran que estarían habilitados pero sólo para ciertas limitaciones. La realidad es que la posición adoptada por la Suprema Corte de Justicia ha sido admitir la posibilidad de que los Decretos de las Juntas Departamentales puedan limitar determinados derechos fundamentales. En primer lugar debemos delimitar la posibilidad de limitar los derechos en el ámbito territ orial, o sea, exclusivamente dentro del departamento al que pertenece. En segundo lugar, solamente en materias de su competencia, y esto es las que le atribuya directamente la ley o bien, las que originalmente tiene, por ejemplo, los Gobiernos Departamentales tienen la potestad de limitar el derecho de propiedad y la libertad de trabajo de los habitantes de su departamento en varios aspectos como la expropiación, la fijación de tributos y contribuciones, o el otorgamiento de concesiones de servicios públicos. No cabe duda que respetando sus atribuciones, los decretos de las Juntas Departamentales tendrán la misma fuerza de la ley, y por ello, la doctrina mayoritariamente los ubica conjuntamente con ella dentro del segundo escalón jerárquico de nuestro ordenamiento jurídico. ¿Hasta dónde llega el alcance de la reserva legal? Martín Risso señala que no es necesaria una ley formal para cada limitación de los derechos fundamentales, las restricciones generales sí deben ser establecidas por la ley. 28
Por ejemplo, Cassinelli Muñoz dice que la libertad puede limitarse: a) por la ley misma b) supeditando el ejercicio de la libertad a condicionamientos fácticos indicados en la ley c) mediante supeditación a la obtención previa de un acto administrativo de autorización o concesión d) mediante previsión de la ley de circunstancias de hecho que faculten a la Administración a imponer la suspensión de la actividad o clausura del establecimiento o su encausamiento en determinadas modalidades de funcionamiento. Cuando el Poder Ejecutivo establece reglamentos, los hace sobre la autorización previa de la ley que establece las circunstancias a que refiere Cassinelli.
¿El interés general es un límite o una condición? ¿Puede haber inconstitucionalidad superviniente por modificación del interés general? No cualquier ley puede limitar los derechos, sino una ley que se estableciere en razón del interés general. Desde este punto de vista, el interés general no constituye en realidad un límite como sostiene Risso Ferrand, sino una verdadera condición de existencia de la norma. El interés general es una condición no sólo de nacimiento de la norma sino también de la existencia de la misma, y puede modificarse por circunstancias históricas o político sociales. No siempre estas modificaciones requieren la modificación formal de la Constitución, en definitiva es la jurisprudencia la que, adaptándose a la nueva realidad, reconoce los nuevos criterios que marcan la existencia del interés general. Por lo tanto podemos concluir que las normas que antes podían estar justificadas por el interés general, devienen posteriormente en inconstitucionales, sin que se haya modificado la Constitución. ¿De qué hablamos cuando hablamos de interés general? El interés general es que el consenso mayoritario de una sociedad entiende que es necesario para su subsistencia como unidad organizada, dentro de los principios de equidad y justicia. Ese consenso no es estrictamente la voluntad de la mayoría. El consenso se traduce en la actividad del Poder Legislativo, quien será el encargado de determinar cuáles y en qué medida serán los derechos limitados en función de la protección de un cierto interés común de la sociedad que puede identificarse con el concepto de interés general. Pero también será el Poder Judicial el encargado de valorar si existe o no un interés legítimo que pueda considerarse un interés general. Ese interés general puede identificarse con normas morales, de seguridad, de salud pública, o simple y sencillamente con la utilidad pública (ej: art 32 Constitución). El art 29 de la Declaración Universal no hace referencia al interés general, sino que identifica “las justas exigencias de la moral, del orden público, y del bienestar general”.
Las justas exigencias de la moral. La moral es un conjunto de normas y principios éticos que se refieren a una conducta recta o errónea y que determinan a qué pautas deben amoldarse las acciones mutuas. Está condicionada a una comunidad en un determinado momento histórico, por lo que puede variar a lo largo del tiempo el concepto de lo que es moral o no, aunque el concepto esencial de moral pueda tener una concepción universal. Toda sociedad tiene una moral dominante que surge de una convicción social mayoritaria.
El orden público. Las limitaciones establecidas en función del orden y la seguridad pública, tienen como objetivo proteger la totalidad de los derechos de los integrantes de una sociedad, de tal forma que puedan desenvolverse con el menos nivel posible de amenazas a su integridad personal, sus derechos cívicos y el goce de sus bienes. 29
La seguridad es la protección frente a las amenazas crónicas, tales como el hambre, la enfermedad, y la represión, al igual que la protección contra interrupciones súbitas y dañinas en los patrones de la vida diaria, sean estas en los hogares, en el trabajo o en las comunidades. Los cuatro elementos que caracterizan, que definen la seguridad son: la universalidad, interdependencia de sus componentes, centrados en las personas, garantizados mediante acciones de prevención.
Bienestar general. El bienestar general presume una vocación igualitaria, propia de los derechos de segunda generación, y que impacta sobre todo en los derechos de contenido económico social, y varía en términos de tiempo y espacio.
Los principios de interpretación de las limitaciones a los derechos humanos. i. El principio de razonabilidad. La razonabilidad impone el análisis judicial del sentido y la compatibilidad de la ley con los demás derechos protegidos de tal forma que aplicando una lógica fáctica y jurídica, las limitaciones establecidas sean admisibles y adecuadas con respecto a los fines garantistas propuestos. ii. El principio de proporcionalidad. La proporcionalidad significa la balanza del interés individual con el interés público, sacrificando el mínimo imprescindible del primero en la satisfacción de aquel en tanto redunde en protección de otros derechos con carácter general. Se debe analizar la necesidad de la restricción, su idoneidad, y el costo beneficio entre el sacrificio planteado y el logro obtenido en la protección de algún derecho. iii. El principio de justicia o equidad. La ley en su interés general debe perseguir los propósitos de justicia y equidad. iv. El principio de igualdad. Este principio consiste en que las leyes deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y que no deben concederse beneficios, o imponerse gravámenes u obligaciones diversas a quienes se encuentren en similar situación. v. El principio de la buena fe. La Corte Internacional de Justicia ha dicho q ue “uno de los principios básicos que rigen la creación y la ejecución de las obligaciones jurídicas, sea cual sea su fuente, es el de la buena fe. La confianza recíproca es una condición inherente a la c ooperación internacional”.
La inexistencia de la buena fe ocasiona la invalidez del acto. Toda limitación a los derechos, resuelta por el legislador, debe responder a una necesidad objetiva y a una finalidad concordante con el principio de buena fe.
7.2 - Los límites a los derechos humanos en situaciones de excepción. Los denominados estados de emergencia o estados de excepción son situaciones de hecho que, por razones internas o externas, ponen a una comunidad en una situación de peligro que afecta 30
en forma colectiva derechos individuales como la vida, la libertad, la seguridad, la paz o la salud, creando peligro para el propio marco jurídico integral de los derechos humanos. Esto genera la necesidad de establecer una serie de limitaciones anormales y transitorias. Toda situación de emergencia que habilite al Estado a adoptar restricciones especiales fuera de la normalidad, debe estar prevista dentro del propio ordenamiento jurídico y por tanto, dentro del Estado de Derecho. Las previsiones no pueden ser de tal magnitud que en su aplicación eliminen las propias bases del Estado de Derecho. Las limitaciones de emergencia sólo pueden realizarse en el espacio y tiempo que abarca la situación de emergencia, por lo que cesada ésta deben cesar automáticamente las medidas.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prevé: Artículo 4. 1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 2. La disposición precedente no autoriza suspensión alguna de los artículos 6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18. 3. Todo Estado Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en el presente Pacto, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido y de los motivos que hayan suscitado la suspensión. Se hará una nueva comunicación por el mismo conducto en la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión.
La convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su art 27: Suspensión de Garantías 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6(Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. 31
3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados partes en la presente Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión.
Los estados de excepción en la Constitución Nacional. Nuestra Constitución establece en forma claramente determinada tres posibles hipótesis o situaciones de excepción que habilitan al Poder Ejecutivo a utilizar poderes de emergencia. Ellas son las medidas prontas de seguridad (art. 168 numeral 17), la suspensión de la seguridad individual (art. 31) y el estado de guerra (art. 253 de la Carta). Estos son las únicas ocasiones y los únicos poderes de emergencia que, cumpliéndose las etapas fácticas y secuenciales de garantías pueden utilizarse y fuera de los cuales sólo existirá una clara y abierta violación constitucional y desconocimiento al Estado de Derecho. Las medidas prontas de seguridad.
Artículo 168.- Al Presidente de la República, actuando con el Ministro o Ministros respectivos, o con el Consejo de Ministros, corresponde: 1º)
La conservación del orden y tranquilidad en lo interior, y la seguridad en lo exterior.
17) Tomar medidas prontas de seguridad en los casos graves e imprevistos de ataque exterior o conmoción interior, dando cuenta, dentro de las veinticuatro horas a la Asamblea General, en reunión de ambas Cámaras o, en su caso, a la Comisión Permanente, de lo ejecutado y sus motivos, estándose a lo que éstas últimas resuelvan. En cuanto a las personas, las medidas prontas de seguridad sólo autorizan a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro del territorio, siempre que no optasen por salir de él. También esta medida, como las otras, deberá someterse, dentro de las veinticuatro horas de adoptada, a la Asamblea General en reunión de ambas Cámaras o, en su caso, a la Comisión Permanente, estándose a su resolución. El arresto no podrá efectuarse en locales destinados a la reclusión de delincuentes. Hay que aclarar que el ataque no necesariamente debe entenderse como una guerra tradicional o un ataque armado, aunque por supuesto debe ser de gran entidad como para justificar la adopción de medidas. El ataque exterior además puede ser realizado por personas o grupos, y no necesariamente un Estado, por lo que debe tenerse en cuenta que no se trata necesariamente (aunque pueda serlo) de una hipótesis de beligerancia. La conmoción interior resulta claramente un enfrentamiento, contradicción o problemas dentro del país, y seguramente de los mismos ciudadanos, por lo que no existe un consenso de autodefensa común en protección de la nación. Las medidas son una excepción clara de carácter constitucional al principio de reserva legal., ya que la medida es formalmente un decreto, una decisión administrativa, y por tanto configura una hipótesis de limitación de derechos por vía administrativa, dispuesta por la Constitución. Son accesorias y transitorias, no modifican el sistema de las reglas de Derecho ni configuran un régimen de excepción sino que son sólo decisiones particulares, medidas concretas adoptadas por el Poder Ejecutivo. 32
De todos modos, el Poder Legislativo ejerce cierto control sobre las medidas. El PE tiene que comunicar toda medida a la Asamblea General, o a la Comisión Permanente en su caso, dentro de las 24 horas de adoptada. La comunicación debe ser completa dando cuenta de lo ejecutado y sus motivos. Frente a esto, la Asamblea o la Comisión se encontrarán con un hecho consumado que deberán analizar. El Poder Legislativo es formalmente quien tiene jurídicamente el control absoluto de las medidas. Y se pueden dar al respecto tres hipótesis posibles: 1) que el PL analice y resuelva levantar las medidas (cese inmediato), 2) que el PL se exprese favorablemente reconociendo la situación (pleno respaldo al PE), 3) que el PL no se exprese en ningún sentido (el silencio da continuidad a la medida). Además, las medidas nunca pueden afectar la independencia del Poder Judicial, y las garantías procesales y judiciales indispensables no pueden suspenderse. En cuanto a la libertad ambulatoria de las personas durante la vigencia de las medidas, se puede decir que las personas pueden ser detenidas bajo determinadas condiciones sin que se apliquen las garantías de los arts. 15 y 16 de la Constitución (detención en infraganti delito por orden del juez y límite de 48 horas para la detención). Las medidas son individuales, por lo cual el Poder Ejecutivo no puede detener a cualquier persona, cada detención comportará una medida en sí misma, que requerirá su propia fundamentación y podrá ser levantada por la AG. La persona retiene todos los derechos individuales que le corresponden, a excepción de la libertad ambulatoria claro, y tiene dos garantías importantes que deben ser controladas por los Poderes Legislativo y Judicial: no puede ser detenido en lugares para detención de delincuentes, y debe darse la opción de quedarse detenido o salir del país, pudiendo optar libremente. Al no ser considerado un delincuente no tiene suspensión de la ciudadanía, entre otras cosas. Las medidas finalizan por el levantamiento de las mismas por la AG o la CP, o por el propio PE. Con carácter general, puede que la conmoción interior o ataque exterior, desaparezcan; y con carácter especial, puede que la medida ya no sea idónea o necesaria para el fin buscado. Se retorna a la situación de normalidad, y recuperan su vigencia absoluta aquellas garantías o derechos que hayan sido afectados. Suspensión de las garantías individuales.
Artículo 31.- La seguridad individual no podrá suspenderse sino con la anuencia de la Asamblea General, o estando ésta disuelta o en receso, de la Comisión Permanente, y en el caso extraordinario de traición o conspiración contra la patria; y entonces sólo para la aprehensión de los delincuentes, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 17 del artículo 168. La suspensión de las garantías individuales puede considerarse un régimen de excepción, por lo que hay un decaimiento general de las garantías. Materialmente son actos del Poder Legislativo, que tienen un valor similar al de una ley. El silencio opera como negativa o inexistencia del régimen de suspensión. La suspensión de garantías implica en realidad una suspensión de una de las mayores garantías de los ddhh, el principio de reserva legal. Hay derechos que no pueden suspenderse en ninguna hipótesis de excepción tales como el derecho a la vida, a la integridad personal, a la personalidad, al nombre, a la no discriminación por razones de sexo, nacionalidad o religión. La Constitución se refiere a casos de traición a la patria o conspiración, no a todos los casos de conmoción interior, y las suspensión de garantías solo procede “para la aprehensión de los 33
delincuentes” para
que éstos sean sometidos a la justicia correspondiente. Sólo caen los derechos que obstaculizan la detención, pero una vez producida siguen rigiendo todas las garantías posteriores. Los mecanismos de control son básicamente los mismos señalados para las medidas prontas de seguridad, con la diferencia que el consentimiento de la AG puede o debe ser otorgado por un plazo determinado. Estado de guerra.
Artículo 253.- La jurisdicción militar queda limitada a los delitos militares y al caso de estado de guerra. Los delitos comunes cometidos por militares en tiempo de paz, cualquiera que sea el lugar donde se cometan, estarán sometidos a la Justicia ordinaria. Esto debe considerarse también como un régimen y no como la adopción de medidas individuales. Sólo puede decretarlo la Asamblea General (art 85 num 7), por una mayoría especial, la mayoría absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara (no sólo los presentes). Se ha llegado a la conclusión de que se refiere exclusivamente a la guerra externa, es decir contra una o varias naciones extranjeras. No existe previsión de guerra interna (civil o conflicto armado interno). En cuanto al control, es el Poder Legislativo y sus garantías los que deben mantener el control de la situación, y en particular de los actos el Poder Ejecutivo, pudiendo limitar sus acciones mediante la sanción de leyes, ya que en ninguna hipótesis deja de funcionar o se le otorga al Poder Ejecutivo la facultad de disolver las Cámaras por estas circunstancias. Según la Suprema Corte de Justicia: a. Son delitos militares ciertas acciones u omisiones que no son punibles cuando el sujeto activo es un civil y sólo son punibles cuando el autor es un militar, “en tiempo de paz
sólo quedan sometidos a la jurisdicción militar los delitos ontológicamente militares, aquellos que sólo pueden cometer militares quebrantando los preceptos exclusivos del ordenamiento militar, no del derecho común”. La justicia militar es un servicio de las
fuerzas armadas y no integra el Poder Judicial. b. La jurisdicción militar sólo podrá abarcar a sujetos no militares en caso de acciones u omisiones cometidas en caso de estado de guerra y juzgadas durante dicho estado.
34
8) EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL DERECHO HUMANITARIO. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Humanitario comparten las mismas fuentes ya sea convencionales, consuetudinarias y de Jus Cogens. Pero el Derecho Humanitario es un conjunto de normas de protección de los individuos, bienes y patrimonio histórico y cultural de la humanidad en situaciones de conflicto armado, limitando el derecho de las partes en la utilización de los métodos y medios para la actividad bélica. Según el Comité Internacional de la Cruz Roja, “el derecho internacional humanitario es un
conjunto de norma que, por razones humanitarias, trata de limitar los efectos de los conflictos armados. Protege a las personas que no participan o que ya no participan en los combates y limita los medios y métodos de hacer la guerra”. Quienes no participan son los civiles, y
quienes han dejado de participar son los combatientes heridos o prisioneros. Las normas de DIH propiamente dicho están contenidas fundamentalmente en los cuatro Convenios de Ginebra y los dos Protocolos Adicionales a dichos Convenios. El artículo 3 es común a los cuatro Convenios de Ginebra, y dispone lo siguiente:
Artículo 3 - Conflictos no internacionales En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones: 1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro cr iterio análogo. A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas: a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados. 2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos. Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto. Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio. La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto. …………………..................
La realidad es que la mayoría de los conflictos armados actuales son precedidos de graves violaciones a los derechos humanos. Sobre esta base, el DIH se ha desarrollado asumiendo que la guerra como hecho de la realidad impone la necesidad de proteger a las personas en un marco adverso, en donde el Derecho de los Derechos Humanos resulta de imposible aplicación en su totalidad. 35
