Curso Contratos Parte Especial. Prof. Sr. Paulo Montt Rettig

Curso Contratos Parte Especial - Prof. Sr. Paulo Montt Rettig 2004, primer semestre. Transcriptor: desconocido Complementado con: Curso Contratos Parte Especial - Prof. Sr. José Miguel Huerta 2004, segundo semestre. Transcriptor: CAS Se agradece a CAP y a GLF la facilitación de algunas clases Edición del conjunto: CAS [30.XI.2004]

§1. Nacimiento de los contratos 1. Las tratativas preliminares Celebrar un contrato implica compatibilizar intereses. Los contratos no son un juego de suma cero: son un juego de suma no nula. Las negociaciones preliminares permiten llegar al consentimiento, delimitando todos los detalles. Dependiendo del tipo de contrato que se planee celebrar las negociaciones previas serán más o menos complejas. En aquellos contratos más simples casi no nos encontramos en la práctica con negociaciones, desarrollándose todo el proceso de manera casi instantánea. La ausencia de una negociación previa también se encuentra en la contratación en masa y en los contratos de adhesión, donde existen condiciones generales de contratación y contratos tipo, lo que se explica por un afán de reducir costos de transacción o por la imposibilidad en que se encuentra una de las partes de poder exponer los términos en que desea contratar, debido a la desigual posición que ocupan (nos referimos a la posibilidad de negociación). En cambio, en los contratos complejos la negociación puede ser complicada y extensa, cobrando gran importancia al momento de interpretar cual fue la real voluntad de los contratantes, recogida en el contrato. Durante las negociaciones se pueden celebrar ciertos acuerdos específicos, sobre deberes de confidencialidad, de no competencia durante el periodo de negociación, o de exclusividad en la negociación, etc. Incluso, pueden llegar al acto preparatorio más perfecto, que es el contrato de promesa, donde sólo faltará el transcurso de un plazo o el cumplimiento de una condición para que se celebre el contrato definitivo y de cuyo incumplimiento se sigue responsabilidad contractual. A estos acuerdos se les conoce como “acuerdos en principio”, y generan obligaciones en las materias respecto de las cuales se hayan celebrado, mas no sobre la materia que será objeto del acuerdo definitivo. La función que desempeñan, y su principal ventaja, es que facilitan la negociación, al fijar el marco dentro del cual ésta se desarrollará. Estos acuerdos en principio son contratos, generando consiguientemente obligaciones. El problema en las tratativas preliminares se genera cuando no hay estos acuerdos previos, donde no existe un marco definido dentro del cual se desarrollarán las negociaciones. En tal caso surge la interrogante sobre cuáles serán

los deberes exigibles a las partes durante la contratación. Durante un tiempo se sostuvo la tesis de la culpa in contrahendo (Jhering), ya que se hablaba de una especie de consentimiento. En general se ha dicho que son los mismos deberes que se tiene respecto de terceros con quienes no se contratará, con quienes no se tiene ningún tipo de relación. El fundamento sería la existencia de deberes generales de cuidado, lo que enlazaría con la buena fe, pero no en un sentido subjetivo (conciencia de licitud de la posición jurídica que se ocupa), sino en un sentido objetivo, basado en las expectativas legítimas que se tienen de la conducta de los negociadores. La responsabilidad que se genera por la infracción de estas obligaciones en las tratativas preliminares sería de naturaleza extracontractual. El supuesto de la responsabilidad extracontractual es el criterio de imputabilidad por culpa; en el caso de los contratos preparatorios se toma como principal criterio la buena fe. Ello dota de contenido al deber de negociar con cuidado. Colmar este contenido es labor del juez; no puede hacerse ex ante. Si bien es muy difícil preverlo, hay ciertas situaciones típicas o estándares. Entre las actuaciones ilícitas que pueden generar conflictos podemos mencionar el ocultamiento de información (omisión), en que no se informan situaciones que son relevantes para la decisión de contratar de la contraparte; el falsear información, que genera una situación de error; el retiro intempestivo de las negociaciones, ya que se supone que quien negocia busca concluir un contrato; o el prolongar de manera deliberada la negociación, para después contratar con otra persona; cuando se comienza negociando conociendo desde un principio la imposibilidad real y objetiva de contratar; o cuando una de las partes conoce una causal de nulidad que afectará al acto que se está negociando y no la da a conocer a su contraparte. Hay información, sin embargo, que se supone (luego el dolo por reticencia puede ser discutido). En términos generales las diferentes hipótesis que se han señalado se pueden agrupar en dos grupos: a. Infracción a deberes de información. b. Ruptura injustificada de las negociaciones. Hay variados injustos que se relacionan con la infracción de deberes de información, como el entregar información falsa al momento de celebrar un contrato, o el ocultar información que puede ser relevante para la decisión de la contraparte de celebrarlo o no, y en qué condiciones. En los casos en que existen estos conflictos con la información lo que se produce son vicios del consentimiento, ya se trate de dolo o de error, lo que conlleva la nulidad del acuerdo, correspondiendo que los perjuicios que se ocasionen se resuelvan en sede extracontractual. Existen ciertos contratos cuya regulación en el código está dada por reglas especiales, como la compraventa y sus vicios redhibitorios. Pero fuera de ello la regulación general a aplicar en estos casos será la de la responsabilidad extracontractual, ya provenga el daño de una acción u omisión. Es difícil delimitar una obligación de informar y una obligación de informarse. Quien contrata debe ser lo suficientemente diligente como para obtener

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información. Así, surgen los due diligence: una investigación jurídica acerca de la contraparte y su salud jurídico-económica. El deber de entregar información se presenta primordialmente cuando hay notables asimetrías epistemológicas: una de las partes dispone de mayor y mejor información. Parece que quien posee el producto está mejor informado; suele presentarse este problema en el derecho del consumidor. Habrá obligación de entregar la información si la contraparte no puede obtenerla de otra manera. Pero las reglas que regulan la materia no son absolutas, ya que quien dispone de mayor información bien puede haber invertido en ella a fin de obtenerla (inversión en información). La pregunta sería en qué casos estaría obligado a entregar esa información y en qué casos la otra parte tiene también un deber de informarse. En definitiva, se trata de intentar colocar un límite entre el deber de informarse y el deber de informar, lo que sólo puede hacerse a través de criterios que se concretarán en sede judicial. No existen soluciones absolutas de antemano. Existen dos grandes criterios que permiten delimitar la cuestión: a. Por un lado, entrega de información falsa. Si una parte entrega información a la otra, en forma voluntaria, puede la otra razonablemente tomar esa información como verdadera. Nos encontramos con esto en forma frecuente en las declaraciones y garantías señaladas por las partes al inicio del contrato, en que indican cuál fue la información a que tuvieron acceso y cuáles son los motivos determinantes que las impulsan a contratar. Es una especificación del principio de buena fe. Cabría acotar que el dolo bueno no implica falsación. b. Si existe asimetría en la información, la parte que tenga mejor acceso a ella debe ponerla en conocimiento de la otra parte. Esto no es absoluto, ya que si la parte incurre en un gasto no tendrá la obligación de entregarla. Al establecer estos deberes hay que tener claro qué es lo que se busca. En este caso, el objetivo es proteger el equilibrio entre las partes contratantes. La otra hipótesis que señalamos es la ruptura injustificada de las negociaciones. La exigencia argumentativa aquí es mayor: la libertad contractual implica negarse a celebrar un contrato. Por lo general en cualquier momento puede ponerse fin a la negociación sin siquiera tener que expresar la causa, bastando con que se comunique ese hecho a la contraparte. Esto es una consecuencia de la libertad de conclusión, que forma parte de la libertad contractual. Por ello las exigencias o deberes en esta materia son mucho más débiles que en la asimetría de información, requiriéndose para que se genere la responsabilidad que la conducta del agente se aproxime al estándar del dolo, o a lo menos a casos especialmente graves de culpa. El que no deba expresarse causa no significa que no deba existir una causa. Toda negociación tiene un elemento de incertidumbre, asumiendo las partes el riesgo de que la negociación fracase, sin generarse responsabilidad. Se exige en la práctica, además de la creación de un alto grado de confianza o de expectativas en la negociación junto con la ausencia de un fundamento plausible para el rompimiento de las negociaciones, que la conducta sea prácticamente dolosa, lo que se expresa en esta materia en el afrontar las tratativas sabiendo que nunca se llegará a contratar (negociación ficta), pese a que se están creando

expectativas en la contraparte en tal sentido. La culpa como criterio de imputación no debe excluirse, pero ella sólo permitirá fundar la responsabilidad en casos especialmente graves. Otro caso común es de quien negocia aseverando ser representante de otro, cuando en rigor no lo es. Sobre la naturaleza que tiene esta responsabilidad debemos señalar que, salvo reglas especiales, tanto en los requisitos como en la normativa aplicable se aplicarán las reglas de la responsabilidad extracontractual, ya que en definitiva lo que se hará será determinar si en un contexto no normado por medio de un vínculo contractual la conducta de las personas que se encuentran en una especial relación social se ajusta al estándar de conducta exigida, definiéndose de esa manera cuáles son las actuaciones lícitas. Respecto del daño, según se recuerda, en materia contractual rige el art. 1.556 *, que prescribe se deben indemnizar tanto el lucro cesante como el daño emergente, intentando dejar a esta persona en la misma situación que se encontraría si el contrato se hubiere cumplido. En materia de responsabilidad precontractual lo que se busca es ponerla en la situación que se encontraría de no haber negociado con la contraparte: se busca proteger la confianza de aquella parte que ha negociado de buena fe. Así, en los perjuicios deberá repararse el daño emergente, que corresponderán a los gastos en que incurrió durante las negociaciones. El lucro cesante no se indemnizará, ya que ello correspondería a lo que hubiese ganado de haberse celebrado válidamente el contrato. Sin embargo, puede indemnizarse cierto lucro cesante: el costo de oportunidad, es decir el costo de no poder realizar otra actividad durante el tiempo en que se negoció. 2. Los contratos preparatorios Durante la negociación pueden celebrarse contratos preparatorios, que reflejan diversos grados de avance durante la negociación, fijando el marco sobre el cual las partes discutirán. En negociaciones particularmente extensas son muy recomendables. No necesariamente obligan a las partes a celebrar el contrato definitivo (no son, entonces, contratos de promesa). Todo lo visto sobre responsabilidad contractual rige respecto de estos acuerdos, ya que, por simples que parezcan, son contratos. Los más básicos son los acuerdos en principio, que buscan delimitar la base negociadora. Durante las negociaciones cumplen un papel relevante, ya que permiten imponer obligaciones respecto de temas relevantes. Lo más usual que se pacte es exclusividad (obligación de no hacer); confidencialidad (la información intercambiada no debe ser expuesta a terceros); no competencia (la información no debe ser usada por la contraparte); calendarios de negociaciones (se ordenan las etapas); cláusulas arbitrales; cláusulas de distribución de riesgos. Lo esencial es que cualquiera sea el nombre que se les dé no obligan a celebrar al contrato definitivo. Mientras no se indique lo contrario, los artículos corresponden al Código Civil, de ahora en adelante, el código. *

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El problema es en qué momento se pasa de meras negociaciones a acuerdos en principio. Para ello hay que remitirse a los elementos cuya presencia determinan si nos encontramos o no frente a un contrato, cobrando especial importancia el objeto. El contrato preparatorio que presenta un mayor grado de avance es la promesa. Normalmente los acuerdos en principio no constituyen promesa, ya que no determinan con precisión cual es el contrato definitivo que se celebrará.

variaciones del precio. Normalmente para hacer ello se paga una suma, cambiando una opción. En el leasing, donde existe una opción de celebrar una compraventa, la promesa funciona como un incentivo. Además desempeña una función crediticia. En las relaciones entre los socios de la sociedad anónima también se celebran opciones. Si es el caso que hay aumento de capital se mantendrán los porcentajes de distribución. Las opciones preferentes consistirán en que los socios que deseen vender sus acciones deben antes ofrecerlas al resto de los accionistas. Esto permite controlar quienes ingresan a la sociedad. También tiene relevancia en las concesiones mineras, donde debe determinarse previamente la cuantía de la inversión antes de celebrar el contrato (falta el precio). En las actividades riesgosas tiene también aplicación: se celebran opciones con precio determinado ex ante. Se elimina el riesgo precio. Así, este es un caso de promesa unilateral con anticipo de precio (en este caso la función económica es la del seguro: el anticipo hace las veces de prima). Se ha discutido la validez de la promesa unilateral cuando se perseguía la celebración de un contrato bilateral, ya que se decía que el contrato quedaba sujeto a una condición meramente potestativa del deudor (las que son nulas). Se ha resuelto en contrario: quien queda facultado es el acreedor, no el deudor, luego es válida. En el contrato de promesa el contrato definitivo no está plenamente identificado en todos sus elementos, pueden quedar algunos requisitos o elementos sin regulación. Además, la naturaleza de las obligaciones (unilateral o bilateral) no debe confundirse con los requisitos del contrato prometido, ya que configuran contratos independientes. En definitiva, se trata de no confundir el contrato de promesa, con sus obligaciones, con el contrato definitivo. La tendencia hoy apunta a darle una amplia aplicación al contrato de promesa.

3. El contrato de promesa El contrato de promesa es un contrato preparatorio casi perfecto, siendo su objeto el celebrar un contrato definitivo con posterioridad, ya que en ese momento o bien no se puede o las partes aún no lo quieren celebrar. Existe en todo caso una intención seria de celebrarlo en el futuro, por lo que la función del contrato de promesa es salvar el impedimento temporal, asegurando el consentimiento para el posterior contrato definitivo: se difiere el otorgamiento. Es común este contrato tratándose de contratos solemnes (vgr. no puede otorgarse escritura pública de inmediato). Este contrato no es accesorio, ya que su existencia es independiente de la futura celebración del contrato definitivo. Como contrato puede ser unilateral o bilateral, según el número de partes que resulten obligadas. Lo usual es que sea bilateral, aunque las obligaciones pueden consistir en prestaciones diversas. La obligación principal será de hacer: otorgar el contrato. Suele dejarse sujeto a plazo y condición. Es un contrato solemne, ya que el art. 1.554 núm. 1 exige un requisito indispensable para su existencia, el que conste por escrito (aunque no por escritura pública). En fin, será oneroso, cediendo en beneficio de ambas partes, pero nada obsta a que se trate de un contrato a título gratuito. Respecto de la unilateralidad, lo más razonable sería pensar que es necesario que ambas partes resulten obligadas. Así, se distingue entre el contrato de promesa y un acuerdo facultativo o mera opción (una de las partes concurre facultativamente a la celebración). En la promesa unilateral solo una de las partes se obliga a celebrar el contrato definitivo, contando la otra parte con una opción para hacerlo, no estando obligada a ello. Pero no es igual al contrato de opción, ya que en la promesa deberá celebrarse un contrato definitivo, mientras que en la opción el que se ejerza o no la opción no implica la celebración de un nuevo contrato. También se asemeja a la oferta irrevocable, donde sólo una de las partes contrae una obligación. Sin embargo, en este caso también existirá una diferencia, ya que mientras la promesa es un contrato la oferta irrevocable es un acto jurídico unilateral. Entre las funciones que desempeña, podemos decir que en los mercados fluctuantes puede jugar una función de seguro, traspasando el riesgo de las

3.1. Requisitos El incumplimiento de cualquiera de los requisitos acarrea nulidad absoluta (art. 1.682). En primer lugar, el art. 1.554 núm. 1 exige “que la promesa conste por escrito”. Se trata de una solemnidad, pero no es necesario que se celebre por escritura pública, aunque ello es recomendable para fines probatorios, y por constituir ella un título ejecutivo. Tampoco es necesario se exprese en un solo documento, ya que bien puede constar en dos o más instrumentos (por ejemplo, una carta y su respuesta). El art. 1.554 núm. 2 exige “que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces”. ¿Para determinar esto debe tenerse en cuenta la naturaleza intrínseca del contrato o la situación que existe al momento que se firma la promesa? (vgr. no hay aún recepción de obra al momento de la promesa). Se entiende que en el momento que se celebra el contrato de promesa debe ser válido 3


el contrato definitivo que se planea celebrar. Sin embargo, con ello se corre el riesgo de que bajo el contrato de promesa se esté celebrando en realidad el contrato definitivo, sobre todo cuando las prestaciones del contrato se realizan de forma inmediata. En tales casos nos encontraremos generalmente ante la hipótesis de una simulación o un fraude a la ley. El contrato de promesa en sí mismo debe ser eficaz. En caso de existir algún impedimento, como un embargo o una medida cautelar, se entiende que el contrato se celebra con la condición de que dicho impedimento debe desaparecer a la época de celebrar el contrato definitivo. Tratándose de las formalidades habilitantes, ellas no serían necesarias para Alessandri, ya que la promesa no constituiría un acto dispositivo, debiendo mantenerse separada del contrato definitivo. Para otros, prima la característica de medida de protección del incapaz, prevaleciendo el que se evite la violación de la formalidad habilitante. En materia de sociedad conyugal el art. 1.749-I y III resuelve el problema, ya que se amplían a la promesa las formalidades propias del contrato definitivo (compraventa). La promesa no es un contrato de enajenación. Otro problema se da en las promesas de compraventa que pueden ser invalidadas por lesión enorme (art. 1.889). El justo precio se aprecia al momento que se firma el contrato, pero con el tiempo puede variar. Para Abeliuk debe apreciarse si el precio es justo al momento de celebrarse la compraventa y no la promesa, lo que ha sido respaldado por la jurisprudencia. Montt difiere de ello, ya que tal interpretación lleva a negar el papel del contrato de promesa como instrumento de distribución de los riesgos, por lo que debería apreciarse al momento de celebrarse el contrato de promesa. Por otro lado, si el precio es injusto al momento de celebrar la promesa, la persona que sufriría la lesión enorme de cumplir con el contrato y celebrar la compraventa no se encontraría obligada a hacerlo, ya que dicho contrato definitivo sería nulo, dándose la hipótesis del art. 1.554 núm. 2. Además, no tendría sentido forzar el cumplimiento si el contrato puede posteriormente rescindirse. Cuando se ha celebrado una promesa y se ha pagado anticipadamente el precio o parte de él, la jurisprudencia ha dicho que no sería rescindible ni el contrato de promesa ni el contrato de compraventa. El art. 1.554 núm. 3 establece “que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de celebración del contrato”. En este contrato, por regla excepcional, lo que normalmente es una modalidad del acto jurídico aparece como un elemento esencial, indispensable para que exista una promesa. En caso de faltar se aplicaría la nulidad absoluta. Normalmente el plazo será suspensivo y no resolutorio. Los efectos de ambos plazos son distintos, ya que el suspensivo implica que sólo una vez que se encuentra cumplido puede exigirse el cumplimiento de la obligación, mientras que el extintivo implica que una vez cumplido el plazo no podrá exigirse la satisfacción del derecho. En caso de existir dudas sobre la naturaleza del plazo, la jurisprudencia lo ha interpretado como suspensivo. Respecto de la condición se aplica lo mismo que señalamos anteriormente. De más está decir que puede incluirse una mezcla entre plazo y condición.

En caso que el plazo o la condición sean indeterminados se consideran como válidos, pero en ningún caso el tiempo que media para que acaezca el hecho esperado puede exceder el plazo de prescripción, tiempo de estabilización de las relaciones jurídicas. El art. 1.554 núm. 4 exige “que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban”. En el comienzo este requisito fue interpretado de manera muy estricta, siendo el que más se ha flexibilizado. Hoy basta con que contenga los elementos esenciales del contrato definitivo (es decir, según el art. 1.444, aquellos elementos sin los cuales o no produce efecto alguno o degenera en un contrato diferente), entendiéndose en principio incorporados los de la naturaleza. Así, tratándose de una promesa de compraventa bastará mencionar la cosa y el precio. 3.2. Efectos El contrato de promesa genera una obligación de hacer: otorgar el contrato definitivo. La acción para pedir la ejecución forzada prescribe en el plazo ordinario de cinco años. En caso de ser un título ejecutivo prescribe en tres años como tal, subsistiendo otros dos años como acción ordinaria (art. 2.515). Un factor que es de suma importancia destacar es que genera sólo efectos personales y no reales. En caso de incumplimiento de la promesa se puede exigir el cumplimiento forzado con la indemnización (y eventualmente la resolución, si es bilateral). Por no generar efectos reales no es oponible al nuevo propietario o comprador, tercero en la relación obligacional que surge de la promesa; no tiene acciones contra él. Si el tercero actúa en conocimiento de la existencia del contrato (vgr. está inscrito) puede generarse un caso de responsabilidad extracontractual, por interferencia en contrato ajeno. En todo caso esta acción será también personal. Es una diferencia importante que tiene respecto del contrato de opción minera (art. 169-II CdeMinería: “Otorgado el contrato por escritura pública, inscrita en el Registro de Hipotecas y Gravámenes o en el Registro de Accionistas, estará obligado a celebrar la compraventa, en los mismos términos en que lo habría estado el promitente vendedor, todo aquel a quien se transfiera la cosa, a cualquier título”), que además de los efectos personales tiene efectos reales. Este contrato se inscribe desde que se ejerce la opción, no obsta que se celebre otro contrato con un tercero. Las partes deben cumplir todas las gestiones necesarias para otorgar el contrato prometido, a fin de que sea éste eficaz. Si hay un embargo, el levantamiento de ese impedimento se establece como obligación, debiendo la parte sobre la cual recae conseguir su alzamiento. Hay diferencias entre si el levantamiento del impedimento se establece como obligación o como condición. De pactarse como condición no habría incumplimiento, mientras que si se pacta como obligación si lo habrá. 4


El art. 1.554 se remite al art. 1.553, que señala las consecuencias del incumplimiento de una obligación de hacer. Según este artículo, el contratante diligente puede solicitar además de la indemnización, que se apremie al deudor, que se cumpla el contrato, o que se le pague la indemnización compensatoria; no mencionando la resolución. Ello se soluciona recurriendo al art. 1.489, que la señala como tácita en los contratos bilaterales. Las partes se encontrarán en mora si no realizan alguno de los trámites tendientes a celebrar el contrato prometido. Si el demandante no estaba llano a cumplir la demanda la jurisprudencia considera que hay una terminación del contrato, sin indemnización para alguna de las partes. El plazo, se dijo, en general es suspensivo, aunque es posible que sea extintivo. Una vez que se cumple el plazo extintivo no se puede exigir el cumplimiento. En tal caso hay que determinar cuál es el contratante diligente, pero no para efectos resolutorios o de determinación del cumplimiento forzado, sino para ver las indemnizaciones de perjuicio.

trata entonces de un problema de justicia conmutativa. Ha tenido una importancia variable en el tiempo, siendo escasa su relevancia en la época de dictación del CC, que la limita sólo a la compraventa de bienes raíces. Esta regulación residual se explica por los principios que inspiran al ordenamiento jurídico chileno, donde la autonomía de la voluntad es fundamental. Esto se refleja en la libertad contractual, que específicamente se expresa en la libertad de configuración interna de los contratos, que considera a las partes como personas aptas para definir sus intereses. Por supuesto que esta retórica funciona en condiciones de información perfecta. Tratándose de inmuebles mineros la institución de la lesión enorme no se aplica: el contrato es aleatorio ya que no se sabe exactamente qué se encontrará. Cabe que la cosa comprada no satisfaga las condiciones usuales esperables, que no sirva para su uso, para su finalidad. En este caso el remedio contractual que presenta el ordenamiento jurídico es la acción por vicios redhibitorios. En la etapa de cumplimiento, el contrato puede ser cumplido en forma tardía, donde la parte diligente ya no tiene interés en mantener la relación. En fin, surge también el problema de la teoría de los riesgos y como estos se distribuyen (pérdida de la cosa). Otros contratos siguen el modelo de la compraventa, aplicando en forma subsidiaria sus reglas, como el caso del leasing, que utiliza reglas de la compraventa, del arrendamiento y del crédito. El art. 1.793 nos otorga una definición al señalar que “[l]a compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio”. De ella se infiere que las principales obligaciones que surgen del contrato son dar la cosa y pagar su precio en dinero. Aunque esto parezca simple se discute en que consiste la obligación de dar, ya que algunos entienden que se trata de entregar y asegurar el dominio, mientras otros la interpretan como la entrega y aseguramiento de la posesión pacífica y efectiva de la cosa. El CC chileno siguió al derecho romano, requiriendo de un título y un modo de adquirir para que surja el derecho de dominio en un patrimonio. El que la compraventa sea un título traslaticio nadie lo discute. Ud. por una compraventa, y de acuerdo al sistema jurídico chileno, jamás será dueño de nada. Se requiere siempre de un acto jurídico posterior, que en el caso de la compraventa es la tradición. El CC chileno en esto fue promiscuo en cuanto a sus fuentes, ya que siguió por un lado la tradición romanista (título + modo de adquirir) y la tradición francesa (que contempla la institución del contrato real en cuya virtud la compraventa transfiere el dominio. Esto permite explicar la teoría de los riesgos presentes en el CC chileno). La compraventa es un contrato bilateral: genera obligaciones para ambas partes. Como todo contrato bilateral entiende incorporada la condición resolutoria tácita, la excepción de contrato no cumplido y la teoría de los riesgos. Es también un contrato oneroso, implica beneficios para ambas partes. De no ser así, podemos encontrarnos ante otro contrato, como una donación modal.

§2. La compraventa La compraventa representa la forma típica de intercambio, de tal importancia que todo el derecho de contratos y su teoría sigue la estructura conceptual de este contrato, que le sirve de base. Históricamente, la compraventa es la primera relación jurídico-económica reflejada en el derecho, incluso antes de Roma. Desde que existe el hombre hay intercambio, el que se materializaba jurídicamente a través de la permuta o la compraventa. La diferencia entre estos dos tipos contractuales radica en la utilización del dinero como medio de intercambio, lo que otorga una importante ventaja, cual es el permitir asignar valor de cambio a los bienes, otorgando un patrón general de valor útil para todos los intercambios. Tanto la compraventa como la permuta surgen en forma espontánea, supliendo necesidades propias del hombre, al permitirle adquirir bienes diversos. Con el transcurso del tiempo estos contratos se han sofisticado cada vez más, pero todavía subsisten ciertas problemáticas. El problema más evidente que puede surgir es que se incumplan las obligaciones de entregar la cosa o de pagar el precio. El sistema permite que el acreedor diligente solicite la resolución del contrato o la ejecución forzada, en ambos casos con indemnización de perjuicios. Puede también suceder que quien vende no sea efectivamente dueño. En esto habrá que estar a la tesis que se maneje respecto de la obligación del vendedor: si debe transferir el precio o si debe garantizar la posesión pacífica. Anejo a esto puede ocurrir que el verdadero dueño se dirija judicialmente contra el comprador, en cuyo caso se configura la evicción. Un nuevo problema ocurre cuando el precio que se paga no es justo. Nos encontramos frente a la lesión enorme, basada en la conmutatividad que supone el contrato de compraventa; la existencia de una equivalencia en las prestaciones. Se 5


Es conmutativo o aleatorio, siendo la primera la regla general. El art. 1.813 dice que por regla general es conmutativo y condicional, salvo que se diga lo contrario o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte. El que sea conmutativo puede tener importancia, ya que el que aumente o disminuya el valor de la cosa no interferirá en su carácter, siendo un problema de riesgos económicos. La teoría de la excesiva onerosidad sobreviniente o teoría de la imprevisión no ha sido acogida en Chile por la jurisprudencia cuando se ha solicitado la revisión de contratos. Es un contrato principal, subsiste por sí mismo. Normalmente es un contrato consensual, ya que para su perfeccionamiento requerirá normalmente sólo de la concurrencia del consentimiento de las partes, aunque por razones de prueba o de ejecutabilidad se suele formalizar. Pero respecto de ciertos bienes especiales (los inmuebles) el código exige, por vía de solemnidad, que el contrato se celebre otorgando una escritura pública (art. 1.801).

la ley exige para la validez del contrato, siendo la razón de fondo el interés que existe en la certeza de la declaración. La más común es la necesidad de otorgar el contrato por medio de una escritura pública, que el art. 1.801 exige para perfeccionar el contrato de compraventa de bienes raíces (incluyendo la nuda propiedad y una cuota), y en las servidumbres, donde la escritura pública constituye su tradición, es decir título y modo se confunden; no se exige, entonces, como tradición la inscripción. La compraventa de la sucesión hereditaria exige escritura pública, al margen si la sucesión tenga o no inmuebles; la tradición es simbólica. El derecho de uso y habitación, recálquese, es un derecho personalísimo y no se puede enajenar. Tratándose de los vehículos motorizados la venta es consensual y la tradición es real o ficta. La inscripción es una formalidad ad probationem. Un problema que puede generarse es el de los vicios en la escritura pública. En principio se entiende que si la escritura pública es nula también lo será la compraventa, pero esa regla debe ser morigerada por el respeto del principio de la buena fe, que la relativiza, a fin que no cualquier vicio formal pueda traer consigo, por vía consecuencial, la nulidad de la compraventa. La sanción por inobservancia de los requisitos como solemnidades es la nulidad absoluta, ya que son requisitos exigidos en razón del acto o contrato (art. 1.682), aunque para otros al faltar un requisito de existencia lo que faltará será una voluntad capaz de producir efectos jurídicos, siendo la sanción la inexistencia, según la ya clásica discusión entre partidarios de la nulidad absoluta y de la inexistencia. Otro tema es la relación entre las solemnidades exigidas para la compraventa de ciertos bienes y las solemnidades del mandato (contrato consensual) cuando el objeto de éste es celebrar una compraventa solemne. En la práctica se suele exigir que se cumpla la misma solemnidad en el mandato que en el contrato que se encomienda celebrar, debido a que el mandante está consintiendo en que se celebre el acto (es decir hay comunicabilidad de los requisitos más severos). Con esta solución se privilegia la certeza en la declaración de voluntad, ampliándose el alcance de la exigencia. Esta solución es la aceptada por la jurisprudencia. Las formalidades habilitantes, por su parte, son aquellas exigidas en razón de la calidad, condición o estado de las personas. Cumplen esencialmente funciones de protección, ya sea de los incapaces o de ciertas personas que están sometidas a regímenes especiales de administración de bienes. La infracción por la inobservancia de tales requisitos no será la nulidad absoluta, sino la nulidad relativa, ya que se trata de exigencias establecidas en el interés específico de una persona determinada (art. 1.682). La formalidad habilitante es el medio que se exige para que el incapaz pueda actuar o formas especiales exigidas para realizar ciertos actos por parte de quien administra el patrimonio de otra persona. Como sabemos, el incapaz relativo puede actuar ya sea personalmente, si cuenta con autorización de su representante, o bien representado por éste. La mujer casada bajo sociedad conyugal es capaz para el derecho, pero sus bienes están bajo la administración de su marido (art. 1.754-in fine), salvo en su

1. Elementos del contrato de compraventa Como recordamos el art. 1.444 distingue entre elementos de la esencia (aquellos sin los cuales el contrato no genera efecto alguno o se transforma en uno distinto), de la naturaleza (los que se entienden presentes sin la necesidad de que cláusula alguna los incorpore) y los accidentales (que estarán presentes en el contrato sólo en la medida que se incorporen expresamente por medio de cláusula). En la compraventa se pueden identificar como elementos de la esencia la presencia de la cosa y el precio. En su ausencia el contrato puede degenerar en un mutuo, una permuta, un depósito o una donación. Por otra parte podemos decir que los elementos de la naturaleza de la compraventa son varios, que entregan una regulación supletoria en aquellos puntos en que las partes no han acordado expresamente, lo que ciertamente constituye una ventaja, ya que facilita la negociación, reduciendo los costos de transacción. Un ejemplo de elemento de la naturaleza sería la obligación de saneamiento en la evicción, la de saneamiento de los vicios redhibitorios, la condición resolutoria tácita, y todo lo referido al pago, su lugar y forma. Finalmente, los elementos accidentales en la compraventa serán todos aquellos que las partes decidan incorporar, en virtud de la libertad de configuración interna que deriva de la autonomía de la voluntad, reconociendo únicamente como límite la moral, el orden público y las buenas costumbres. 2. Requisitos y forma de la compraventa El principio general es que este contrato sea consensual, esto es, que existiendo acuerdo en la cosa y el precio se entenderá perfeccionada la compraventa (art. 1.801-I). Pero el mismo CC contempla ciertas restricciones, en que se exige el cumplimiento de ciertas formalidades. Las solemnidades la ley las exige para que exista certeza en la declaración de voluntad, y no sólo pueden estar establecidas a favor de las partes, sino también a favor de terceros. Se trata de formalidades que 6


patrimonio reservado (arts. 138 y 138bis) y en el patrimonio de los arts. 166 y 167. Con todo, el marido está sujeto a la obtención de ciertas autorizaciones para poder actuar, ya sea respecto de los bienes sociales (art. 1.749) o de los bienes propios (art. 1.754). En el caso de los bienes sociales la autorización puede otorgarla la justicia ordinaria. Los tutores y curadores también requieren de autorizaciones para realizar actos respecto de los bienes del pupilo. En fin, existen también las formalidades por vía de prueba. Se trata de actos consensuales para los cuales la ley exige una formalidad para acreditarlos en la práctica. La sanción en caso que no se cumplan no implica la nulidad del acto, ni cuestiona su validez, sino que simplemente se limita a excluir la posibilidad de acreditar su existencia por cualesquiera otros medios de prueba. Así, el art. 1.709 señala que los contratos que contemplen la entrega o promesa de entrega de una cosa que valga más de 2 UTM deben constar por escrito, y el art. 1.708 niega la posibilidad de acreditar tales actos por medio de la prueba testimonial. La excepción se encuentra en el art. 1.711. Las partes también pueden exigir formalidades voluntarias, siendo aquellas que pueden pactar en virtud de la libertad contractual, exigiendo el cumplimiento de ciertas formalidades para perfeccionar el contrato. En caso que no se cumplan, pero se realice de todos modos el contrato, se entiende que las partes han renunciado al cumplimiento de las formalidades voluntarias, siendo válido el acto celebrado (art. 1.802). Así, en la compraventa internacional. Si no se cumplen, no habrá compraventa. Sin embargo, como se trata de elementos accidentales, si las partes las incumplen en la ejecución del contrato se entenderá que han renunciado a ellas. Las arras (arts. 1.803-4) son un arcaísmo jurídico proveniente del derecho romano. En él, la compraventa constaba de dos actos reales sucesivos: las obligaciones no se diferían en el tiempo. Las arras permitían diferirlo: se entregaban para garantizar el cumplimiento (dación de arras). Esto hoy en día ha evolucionado al depósito en garantía: se deposita en el banco una cantidad y se entrega el recibo a la contraparte; en caso de incumplimiento ésta cobrará la garantía. Se asegura así la indemnización, aunque se invierte el riesgo procesal: a quien le cobran la garantía sin haber incumplimiento debe demandar. ¿Quién asume los gastos si las partes nada dicen? En la práctica los gastos corren de parte del comprador. El art. 1.806, sin embargo, preceptúa que los gastos son de parte del vendedor.

toda persona hábil para celebrar el contrato de compraventa, exceptuando aquellas que la ley declara como incapaces. Las incapacidades pueden ser generales y especiales. Las incapacidades generales pueden ser absolutas, como las que afectan al sordomudo que no puede darse a entender claramente, al demente (actúa mediante un curador) y al impúber (actúan representados); o relativas, como la que afecta al menor adulto (actúa autorizado por su representante o representado. Puede obligarse sin autorización hasta el monto de su peculio profesional) y al disipador interdicto (actúa representado o autorizado por su representante) (v. art. 1.447). La mujer casada en sociedad conyugal es plenamente capaz, pero no puede celebrar actos y contratos que involucren los bienes sociales y los bienes propios; sólo dispone de bienes que integran su patrimonio reservado. Las incapacidades especiales para celebrar el contrato de compraventa están en los arts. 1.795-800, tratándose de verdaderas prohibiciones de contratar. Lo que se busca a través de estas prohibiciones es resguardar la fe pública y los derechos de terceros. La sanción por la inobservancia es la nulidad absoluta, por tratarse de actos que se encuentran prohibidos por la ley (arts. 10, 1.467 y 1.682). El problema es que no siempre será ella la sanción aplicable. En algunos casos no existe un interés público comprometido que motive tal declaración (art. 1.800); en otros más que una prohibición lo que existe es una norma imperativa que exige ciertos requisitos (como obtener una autorización); y en otros es posible la ratificación, la que no tiene cabida en la nulidad absoluta (art. 1.800). Cuando estemos frente a normas de protección, el incumplimiento de las formalidades que persigan tal fin se sancionará con la nulidad relativa. En caso de que una persona actúe en representación de otra no contando con suficientes poderes, el contrato celebrado no tendrá ningún vicio que pudiere afectar su validez, solucionándose este conflicto a través de la inoponibilidad. Las incapacidades especiales son: a. Incapacidades para vender y comprar: art. 1.796. Afectan a los cónyuges no divorciados a perpetuidad. ¿Qué dirá el CC cuando se aplique la nueva Ley de Matrimonio Civil? Deberá decir/leerse: “separados judicialmente.” La ratio es evitar el fraude a terceros y evitar los conflictos de intereses. La sanción es la nulidad absoluta. b. Incapacidades para comprar: art. 1.798. Se trata de personas que detentan un cargo en cuya virtud pueden celebrar compraventas. La ratio es evitar que dichos sujetos se aprovechen de su particular posición. La sanción es la nulidad absoluta. V. arts. 1.799 (tutores y curadores) y 412. c. Incapacidades para vender o comprar: art. 1.800. Se requiere en este caso autorización del mandante y puede haber ratificación. La sanción es la nulidad relativa. Tratándose de personas jurídicas, éstas actúan a través de un órgano el cual resulta limitado por los estatutos sociales. Si hay exceso en el desempeño de sus facultades la compraventa no produce obligaciones: la sanción es la inoponibilidad.

3. Capacidad en la compraventa La capacidad corresponde al poder que tienen las personas para obligarse por sí mismas (art. 1.445-II), siendo la regla general la capacidad, ya que las incapacidades están tratadas de manera específica por el legislador (son de derecho estricto, art. 1.446). La compraventa sigue esta regla general, siendo en principio 7


En el ámbito del derecho público, los funcionarios públicos actúan sólo en la esfera de sus atribuciones (Art. 7 CPol). Las consecuencias que se sigan de la nulidad de derecho público dependerán de qué tesis se maneje. Por un lado, la tesis de la responsabilidad objetiva absoluta que deriva todo el sistema del art. 7 CPol, cuyo exponente más conocido fue el profesor Soto Kloss. Por otro lado, la tesis de la responsabilidad subjetiva, en cuya virtud se lee la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado con los ojos del CC (así Barros Bourie, Pierry Arrau). En fin, la tesis de la responsabilidad objetiva relativa que ve en dicho art. 7 una garantía patrimonial (así, Pantoja Bauzá). Todavía puede leerse el art. 7 como una garantía institucional, es decir como un marco para la posterior legislación especial (así, Cordero Vega). La Corte Suprema durante mucho tiempo acogió la tesis más conservadora –responsabilidad objetiva en todo evento– (vgr. Hexagón con Fisco, caso Playas del TC, Sánchez Michea con Fisco, donde se declara la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de derecho público y se da lugar a una indemnización por actos ilícitos cometidos durante la dictadura utilizando la tesis de Soto Kloss), aunque desde finales de la década de 1990 ha venido oscilando en sus fallos (vgr. Baltra con Fisco, Domic Bezic con Fisco, donde se declara la prescriptibilidad de la acción. Es esta última la tendencia que se ha venido registrando como jurisprudencia dominante).

Así, la compra de cosa propia no vale (art. 1.816), ya que la obligación de pagar el precio por algo que es propio carecerá de causa (causa como telos). Además la causa debe ser lícita, con lo cual se realiza un control sobre los móviles que llevan a las partes a contratar (causa como motivo). Así, no podría celebrarse un contrato de compraventa cuyo motivo sea el defraudar a los acreedores de una de las partes. 5. El objeto en la compraventa y, en primer lugar, del precio La compraventa puede verse desde diversas ópticas. Por una parte, el objeto puede identificarse con las obligaciones que el contrato genera, las que en la compraventa serán de dar. Por otra parte, el objeto dice relación con la cosa objeto de la prestación a la cual se está obligado, que correspondería a la cosa y el precio. El precio corresponderá de ordinario al dinero que debe entregar el comprador a cambio de la cosa. Si no es dinero, nos encontraríamos frente a una permuta. En las compraventas en moneda extranjera no se cumple con ese requisito, ya que lo que caracteriza jurídicamente al dinero es su curso legal y poder liberatorio general (es decir, puede resolver cualquier clase de obligación). En ese sentido, la moneda extranjera no tiene poder liberatorio general; se trata de cosas corporales muebles y fungibles, pero no dinero en sentido estricto. No existe entonces por parte del vendedor la obligación de recibirlas como medio de pago de la obligación. La compraventa cuyo precio sea pagado en moneda extranjera será permuta. Con todo, este es un punto discutido en la doctrina. La ley 18.010 que regula las operaciones de crédito establece que la obligación de dar moneda extranjera es equivalente en dinero como medida de reajustabilidad, pero no obsta a que las partes estipulen otra forma. El precio debe cumplir otros requisitos adicionales: debe ser real y determinado o determinable. El carácter de real se refiere a que no sea irrisorio, que sea serio, que exista. Si es irrisorio no habrá en primer lugar una voluntad real de celebrar la compraventa; tampoco existirá causa, ya que faltará la contraprestación de la obligación de entregar la cosa; y finalmente tampoco existirá el objeto de ese contrato. Pero que el precio sea real no implica que sea justo. Es justo cuando equivale al valor de mercado de la cosa. No se trata de la misma exigencia, ya que el mero desequilibrio en las prestaciones no conlleva a que el contrato no tenga objeto –a que el precio no sea real– por lo que es en principio válido tal contrato. Basta en definitiva con que exista una contraprestación y no sea simbólica. Sólo habrá control del precio en casos límites, teniendo por lo general las partes libertad para fijarlo: el precio se controla por el consentimiento. La Ley del Consumidor ha establecido normas de protección al consumidor. Se pueden reflejar en el establecimiento de obligaciones de informar al proveedor, a fin de evitar las “cláusulas sorpresivas”, resguardando exista un efectivo consentimiento, que el consumidor pueda comprender y conocer los términos del contrato; o en el control de las condiciones generales de contratación, donde lo

4. La causa en la compraventa Como todo acto jurídico la compraventa debe tener una causa, la que además debe ser lícita. La teoría clásica de la causa –cuyo exponente más conspicuo fue Domat– la identifica con la contraprestación, señalando que en los contratos bilaterales, en que ambas partes quedan obligadas, cada una de las obligaciones recíprocas sirve como causa de la otra, siendo esta una teoría objetiva, ya que está determinada por la estructura del acto que se está celebrando (esta tesis permite distinguir la causa en los contratos bilaterales onerosos). Por otra parte, existe la llamada teoría subjetiva o de la causa final, que identifica la causa con el motivo determinante que tuvieron las partes para contratar, esto es, el móvil subjetivo que se perseguía con el contrato (mediante esta tesis puede distinguirse la causa en los contratos gratuitos). En fin, habría que consignar también la tesis que presenta la causa como causa eficiente y que permite analizar la causa en los contratos unilaterales reales. En la compraventa la causa opera como un mecanismo de control, con tal de verificar que efectivamente existieron contraprestaciones. Ello se refleja en la exigencia de un precio serio, no irrisorio, que operará en casos límites, de lo cual podrá inferirse que el contrato carece de causa, ya que al faltar contraprestación no se podrá estar celebrando un contrato bilateral. Por el contrario, basta que el precio sea real para que se cumpla con este requisito y exista contrato. Esto no es lo mismo que la lesión enorme, que opera en la compraventa de bienes raíces, donde lo que se persigue más que la existencia de la contraprestación es la conmutatividad de la misma. 8


que se busca es evitar las “cláusulas abusivas”, corrigiendo el eventual desequilibrio en la negociación. Ha introducido dicha ley, también, un equivalente de las class actions del derecho estadunidense. Las normas de protección de la libre competencia buscan evitar el surgimiento de monopolios y los abusos que por él pudieren cometerse, y regular los mercados en que no es posible que se den situaciones de competencia (mercados regulados). Las cláusulas contractuales que atenten contra la libre competencia estarán afectas a nulidad absoluta, por violentar el orden público en su manifestación económica (v. DL 211, modificado por la ley 19.911). En segundo término, el precio debe ser determinado. La determinación del objeto es una exigencia general de todo contrato (art. 1.461-I y II), pudiendo ésta ser específica o genérica. La obligación de dar una especie o cuerpo cierto, donde existe una determinación específica del objeto, es la que contiene el mayor grado de determinación. En cambio, en las obligaciones de género se cumple con ella en la medida que se entregue cualquier individuo perteneciente a él, que tenga al menos una calidad mediana. El dinero es genérico por esencia, por lo que sólo cabrá definir la cantidad, no así la calidad. Es usual que en el mismo contrato se fijen cláusulas sobre reajustabilidad a fin de mantener el poder adquisitivo del dinero que se recibirá en las obligaciones cuyo cumplimiento se difiere en el tiempo (así, será válido fijarlo en UF o en moneda extranjera). Incluso puede ser determinado por un tercero, con el riesgo de que si éste no lo hace o no acepta hacerlo no existirá precio, con lo que consecuencialmente no habrá compraventa (art. 1.809-I). En la práctica, en las compraventas complejas, en que el precio suele depender de varias variables, se recurre a un tercero para que lo determine, alternativa que resulta más simple y barata que el arbitraje. Lo más relevante es que no puede quedar al mero arbitrio de una de las partes (art. 1.809-II), ya que se tratará de una condición meramente potestativa a cargo del deudor, que acarreará la nulidad de la operación.

fundamento más bien en la idea de justicia de los intercambios. Protegería, entonces, no el consentimiento, sino las condiciones en que éste se forma. Se trata, además, de una institución de orden público: no puede ser renunciada libremente por las partes (art. 1.892). La discusión en torno a esta institución presupone responder la pregunta “¿por qué obligan los contratos?”. El art. 1.545 estableció una competencia normativa restringida: el contrato sólo obliga a quienes concurren a su celebración. La escolástica entendió que los contratos obligaban en el evento que fuera justo. Por su parte, la ilustración asumió que todo contrato en el cual concurriera una voluntad libre de vicios obligaba a las partes. En fin, el moderno análisis económico del derecho entiende que los contratos obligan porque contribuyen al aumento del bienestar social, permitiendo que los recursos (de suyo escasos) se desplacen hacia quienes más los valoran. Tratándose de la lesión enorme, el juez deberá velar porque estas tres formas de ver el problema (que no son excluyentes) sean efectivas. Así, se encargará de establecer la igualdad objetiva de las prestaciones, velará por un consentimiento genuino y respetará las atribuciones voluntarias de valor. En el derecho comparado la lesión enorme posee tres formas: a. Carácter subjetivo. Incluye los defectos del consentimiento, como el estado de necesidad. En él, no puede afirmarse una genuina libertad de contratación ya que al menos una de las partes no era libre de hacerlo. Libre, por cierto, no está tomado en sentido fuerte. b. Carácter objetivo. Se rechaza todo aquello que no se condiga con la elección de política legislativa asumida en el caso. c. Carácter mixto. Considera que hay lesión enorme en el caso que se rebase el límite legal y que haya un consentimiento precario. Así, el §138 BGB declara nulos los contratos que son contrarios a las buenas costumbres. En Chile se han levantado algunas objeciones con respecto a una lesión enorme de carácter subjetivo. Por un lado, ha primado un criterio historicista: si se acepta el estado de necesidad se estaría contrariando el espíritu del legislador. Por otro lado, se excluyen por presencia de fuerza. Así, la lesión enorme es una situación excepcional que debe mirarse con un carácter objetivo: se evalúa al momento de prestarse el consentimiento. El código limitó la aplicación de la lesión enorme a las compraventas de bienes raíces, excluyendo expresamente las compraventas hechas por el ministerio de la justicia (art. 1.891). Por buscar proteger la conmutatividad objetiva en los contratos no recibe aplicación en los contratos aleatorios. Así, en la compraventa de una pertenencia minera o en la compraventa de la nuda propiedad de un bien raíz no se aplicará (en este caso, por lo general el usufructo se extinguirá con la muerte del usufructuario, evento que si bien ciertamente sucederá, no se sabe cuándo. Por ello, el precio del bien que se está vendiendo está sujeto a un elemento de incertidumbre, que es el tiempo en que permanecerá gravado con ese derecho real). Es una cuestión de interpretación, pero se limita a los contratos conmutativos.

6. Lesión enorme Es un mecanismo de control de la equidad del precio. En el derecho moderno el control de la justicia de la operación no se centra en un ideal material, sino en uno procedimental, que mira a que el consentimiento se hubiere prestado sin vicios. Hay una presunción de justicia en la medida que el contrato sea libremente concebido y otorgado por las partes. Esto encuentra su fundamento en la autonomía; ella supone a los sujetos capaces de definir su bien y actuar en consecuencia. Así, una decisión es autónoma si responde a los designios de la propia voluntad y no a los de una ajena. En base a esto, cada sujeto será el mejor árbitro al momento de decidir el precio que desea pagar. La lesión enorme, entonces, parece estar en tensión con el principio de autonomía que impregna todo el libro IV del CC. Ciertamente la lesión enorme no es una institución que corra pareja al derecho de la codificación. Encuentra su 9


Se aplica también la lesión enorme en: permuta de bienes raíces; cláusula penal (enorme); mutuo con interés (arts. 1.544 y 1.559 y ley 18.010); anticresis (art. 2.435); partición (art. 1.348). El art. 1.889 señala que hay lesión enorme para el vendedor cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; mientras que la sufrirá el comprador cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato. Como vemos, el límite que establece el legislador para la configuración de la lesión se encuentra en la mitad o el duplo del justo precio de mercado, que no será igual al del avalúo fiscal, ya que además de él deberán considerarse las transacciones que se realizan en el mercado. Así:

La acción para solicitar la rescisión de un contrato de compraventa por lesión enorme se sujeta a la prescripción del art. 1.896: cuatro años contados desde la fecha del contrato. Esta prescripción no se suspende. La pérdida de la cosa (art. 1.893-I) debe cargarla el dueño, es decir el comprador. El art. 1.893-II contempla el caso de haber el comprador enajenado la cosa a un tercero. Se ha sostenido que la rescisión a que hace referencia el art. 1.890 es una nulidad relativa. La naturaleza de esta sanción no se asemeja a ella, sino a una acción revocatoria, similar a la nulidad relativa, aunque con ciertas normas especiales. Así, no hay efectos contra terceros; las normas sobre prestaciones mutuas difieren a las aplicadas en caso de nulidad; y en la nulidad no se admite que el contrato pueda subsistir, mientras que en la lesión sí.

a. b. c. d. e.

7. La cosa Vendedor $ < JP/2

Justo Precio JP

Comprador $ > 2JP

En principio, el objeto admite una amplia gama de posibilidades. Puede ser un bien corporal o incorporal, aunque distinto del dinero. La doctrina incorpora una especie distinta, los bienes inmateriales, cuando hace referencia a las creaciones del espíritu, como la propiedad intelectual (donde los derechos son transables, exceptuando el derecho moral de autor que no es transferible), la industrial, etc. Se incorporan nuevos bienes que pueden ser objeto de la compraventa, bienes que antes no existían, como ocurre con los permisos de emisión transables (que, usando un eufemismo, han sido rebautizados como “bonos de descontaminación”), las concesiones y ciertos bienes intangibles de las empresas, como el derecho de llaves, la información sobre la clientela, el know how. También puede ser la cuota de una comunidad. ¿Qué ocurre si el comunero vende el bien y no la cuota? Todos los demás comuneros deben concurrir. El límite con el que siempre nos encontraremos es que el objeto debe ser lícito. Los requisitos que debe cumplir la cosa en el contrato de compraventa son que sea comerciable, determinada y posible (se refiere a la prestación, que sea posible de cumplir). La regla general la entrega el art. 1.810, que se refiere a toda cosa cuya enajenación no esté prohibida por ley. El requisito de la comerciabilidad apunta a que la cosa sea susceptible de dominio por el hombre, sea susceptible de apropiación. Los bienes libres (comunes) que no son susceptibles de apropiación (arts. 585, 586 y 589) no podrán ser objeto del contrato de compraventa. Además de la apropiabilidad puede distinguirse la transferibilidad, que ya no apunta a que el bien sea susceptible de dominio por el hombre, sino que mira a si puede o no ser objeto de comercio (es decir, que sea, desde el punto de vista económico, un bien genuino). Así, los derechos personalísimos, si bien son susceptibles de dominio (sus titulares son personas), no son transferibles. Ambos requisitos quedan dentro del concepto de comerciabilidad. La incomercialibilidad es excepcional. El art. 19 núm. 23 CPol exige que los bienes que sean declarados comunes a todos los hombres o de la

Por medirse el desequilibrio en las prestaciones al momento del contrato no se verá afectado el contrato si la cosa después cambia de valor. El legislador con esta institución no buscó proteger a quienes realizaron un mal negocio. Debemos en este punto recordar el problema con la promesa, donde la doctrina se encuentra dividida acerca del momento en que debe apreciarse el desequilibrio a propósito de la promesa. Existiendo lesión procede acción de nulidad según el procedimiento ordinario. Según el art. 1.890 cuando es el comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá consentir en ella o completar el justo precio con deducción de una décima parte. En caso que resuelva aceptar la revocación del contrato deberán aplicarse las normas sobre prestaciones mutuas contenidas en los arts. 1.890-5. Si, en cambio, es el vendedor quien la sufre, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte. Es decir:

Vendedor que ha recibido $ > 2JP Comprador que ha pagado $ < JP/2

Consecuencias alternativas de la rescisión 1. Consiente en ella (restitución) 2. Pagar: ($ – JP) + (JP/10) = $ – 9JP/10 1. Consiente en ella (restitución) 2. Pagar: (JP – $) – (JP/10) = 9JP/10 – $

La jurisprudencia ha sostenido que la obligación de restituir incluye el reajuste. Los intereses y los frutos se deben desde la demanda. 10


nación toda lo sean por medio de una ley, imponiendo de esta manera un límite a esa categoría de bienes. Se discute el art. 1.464 núms. 3 y 4, que señala casos en que existirá objeto ilícito en la enajenación, refiriéndose el núm. 3 a las cosas embargadas por decreto judicial, salvo que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; y el núm. 4 a las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del litigio. ¿Qué son las especies litigiosas? No sólo debe haber un juicio respecto de ellas, sino que además debe existir una prohibición del juez, lo que en la práctica se realiza mediante una medida precautoria (art. 296 CPC), ya sea de enajenar o de celebrar actos y contratos. Debe concordarse el art. 1.464 con el 1.810: pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no esté prohibida. Sobre la venta de dichos bienes la jurisprudencia no ha tenido una posición uniforme. En un principio se dijo era nula, por existir objeto ilícito, que se configuraría por ser la compraventa un acto de enajenación (disposición) que se encuentra prohibido en este caso por la ley. Posteriormente, cambió su doctrina, señalando que el art. 1.464 se refiere a la enajenación, que debe complementarse con el art. 1.810 que prohíbe vender aquellas cosas que no se pueden enajenar. El problema es que el art. 1.810 se refiere a aquellas cosas cuya enajenación está prohibida, y el art. 1.464 núms. 3 y 4 no establece una prohibición de enajenar, sino que exige el cumplimiento de ciertos requisitos. La prohibición para que sea tal debe ser a todo evento, por lo que no la habrá si estamos ante una norma imperativa. El art. 1.464 sería una norma que señala cómo debe hacerse dicho negocio jurídico. ¿Qué puede ser dicho desde un punto de vista económico? Desde este punto de vista la venta es eficaz, ya que con lo que se obtenga de ella se puede satisfacer la pretensión del demandante. En la práctica se utiliza la promesa, estableciendo como condición el alzamiento de la prohibición. ¿Cosa y derecho litigioso son lo mismo? El derecho litigioso no es un derecho cierto, se limita a una expectativa de ganar el juicio. La regla general es que será válida la venta, pero se limita en sus efectos. Como derecho su cesión se regula en los arts. 1.911 y 1.912. En sus efectos debemos decir que el cesionario lo adquiere en las mismas condiciones que lo tenía el cedente. El art. 1.913 establece que el deudor del cesionario sólo estará obligado a pagarle lo que éste le pagó al cedente, esto es, el precio de la compraventa. La razón de ello es un deseo de desincentivar la especulación sobre los derechos litigiosos, a fin que no se interpongan demandas injustificadas. El art. 1.913-II señala una excepción, donde no hay ánimo especulativo, permitiéndole al cesionario cobrar la totalidad de la obligación. El requisito de la determinabilidad excluye, en principio, la venta de un patrimonio (art. 1.811), con la excepción del derecho real de herencia, único caso en que se puede vender una universalidad. Si se quiere comprar una empresa lo que se puede hacer es comprar los activos determinados y los pasivos o adquirir los derechos sociales o las acciones.

La determinación puede ser en especie o cuerpo cierto o en género, caso en el cual se cumplirá la obligación entregando individuos de calidad mediana. En el género debe determinarse necesariamente la cantidad. Puede ocurrir que la cosa desaparezca, se extinga estando pendiente su entrega, lo que lleva a estudiar la teoría de los riesgos. No se presenta en las obligaciones de género, ya que, como suele decirse, “el género no perece”. El problema se da en las obligaciones de especie o cuerpo cierto, cuando existe caso fortuito o fuerza mayor (en cualquier otro caso nos encontraremos ante un problema de indemnización de perjuicios). La teoría de los riesgos apunta a las consecuencias que se siguen cuando la obligación del vendedor se ha vuelto imposible de cumplir por la extinción fortuita de la cosa. Las consecuencias más evidentes pueden ser: a. el riesgo lo soporta el comprador, quedando obligado a pagar el precio, incluso cuando la cosa se haya extinguido; b. el riesgo lo soporta el vendedor, debiendo rembolsar el precio pagado por el comprador; c. el riesgo lo soportan ambos, debiendo el comprador pagar sólo una parte proporcional del precio. En el CC el riesgo es del comprador, por lo que se encontrará obligado a pagar el precio pese a la destrucción fortuita de la cosa (arts. 1.550 y 1.820). Esta regla será alterada cuando el vendedor se haya obligado a entregar la misma cosa a dos personas distintas, o al constituirse el vendedor en mora. El problema de esta disposición en el derecho chileno tiene su origen en el derecho francés, donde la compraventa es modo de adquirir, por lo que resulta natural que el dueño soporte el riesgo de la pérdida fortuita. La injusticia de la teoría de los riesgos en Chile se debería a la mera copia que se hizo de la disposición francesa, sin reparar en el carácter real que tiene el contrato de compraventa. Así, a cierto sector de la doctrina le parece una solución notoriamente ineficiente considerando que la compraventa es sólo un título traslaticio y que será el vendedor quien está en la mejor posición para evitar el riesgo, de momento que la cosa está en su poder. Tratándose de cosas que se transfieren por cuenta, peso y medida, se transfiere el riesgo al contarlas, pesarlas o medirlas. Si se sujeta a condición suspensiva, se transfiere el riesgo al término de la condición. El art. 1.821 contiene ciertas situaciones especiales en que nos encontramos con obligaciones que en principio son de género, pero que han pasado a ser de especie o cuerpo cierto por la voluntad de las partes. En fin, se exige que la cosa sea posible, con lo cual se está exigiendo que la prestación sea posible de cumplir, siendo relevante en aquellas cosas que se cree que existen, pero que en realidad no existen. El art. 1.814 se refiere a ellas, donde en realidad a la compraventa le falta el objeto. Si la cosa no existe parcialmente, el comprador podrá solicitar se rebaje el precio y, si la diferencia es sustancial, podrá desistir del contrato. Si la venta se hizo a sabiendas de la inexistencia, habrá dolo y, por ende, indemnización de perjuicios. 11


Otro caso en que no será posible es en la compra de cosa propia, donde en realidad lo que falta es la causa real. Diferente es el problema de la venta de cosa futura. En el primer caso falta el objeto, pero a diferencia del caso en que se cree que existe la cosa hay un tema de actualidad. En la venta de cosa futura las partes esperan que llegue a existir, siendo posible, aunque sujeta a la condición suspensiva de que la cosa llegue a existir (art. 1.813), existiendo por tanto objeto. No será condicional cuando la venta sea aleatoria. Por ello, la venta de cosa futura puede ser pura y simple y aleatoria; o condicional y conmutativa. En la aleatoria el objeto ya no sería la cosa sino la suerte, por lo que asume el riesgo de que la cosa específica no llegue a existir. El riesgo de la imposibilidad no existe si la obligación es genérica. Por último, la venta de cosa ajena es válida, precisamente por el mero efecto personal del contrato de compraventa, que sólo sirve como título traslaticio (art. 1.815), sin perjuicio de los derechos del dueño que podrá en todo caso reivindicar. El art. 1.818 permite la ratificación del dueño. El art. 1.819 contempla el caso en que el vendedor no era dueño, pero con posterioridad se hace tal. Sucede así en la comunidad: el comunero que vende una cosa de la comunidad. Puede suceder que se liquide la comunidad y el comunero se haga dueño de la cosa.

Para los países que no son del Anexo 1 hay otros requisitos. Así, Canadá podría financiar un proyecto en Chile para que éste, después, le venda bonos. En el caso chileno el sistema operará con: a. plan de prevención y descontaminación, b. metas de emisión por sector, c. cupos de emisión por sector, d. asignación de cupos, e. emisión de bonos, f. transacción, g. cupo, h. bono (título transferible que puede ser transado en venta directa o por intermediario en bolsa electrónica o en subasta pública), i. la venta se perfecciona inscribiendo el título en el Registro de Bonos. Todavía no se dicta el Reglamento. 8. Obligaciones del contrato de compraventa 8.1. Obligaciones del Vendedor a. Dar la cosa La obligación de dar la cosa comprende otras, como la de entregarla y conservarla hasta el momento de la entrega (una obligación de diligencia). Es la obligación esencial del vendedor, que además tiene ciertas obligaciones de garantía, como las de sanear la evicción o los vicios redhibitorios. Que sean obligaciones de garantía quiere decir que no hay juicio de reproche. En el derecho romano se distinguía entre el título y el modo de adquirir, siendo la compraventa un título que generaba la obligación para el vendedor de constituir al comprador en poseedor pacífico y útil (garantizar el habere licere). Si no era dueño y se perturbaba la situación del comprador, éste debía citar al vendedor para sanear la evicción. Como se aprecia, la obligación del vendedor no contempla transferir el dominio. En el derecho francés la situación es radicalmente distinta, ya que mediante el contrato de compraventa se transfiere el dominio: no se requiere posterior tradición. Estos dos modelos han determinado la obligación del vendedor. En los sistemas de raigambre romanista la obligación no es de transferir el dominio, sino de constituir al comprador en poseedor pacífico. Por su parte, en los sistemas que siguen al francés la obligación sería de transferir el dominio. En Chile, la mayor parte de los operadores jurídicos concuerdan en que la obligación es de constituir la posesión pacífica. Hay para ello razones de texto: al establecer que la venta de cosa ajena es válida se estaría dando validez a un contrato imposible de cumplir si se considera que la obligación recae en la transferencia del dominio. También se han invocado las obligaciones derivadas de la evicción: si se asumen las consecuencias romanistas, entonces el comprador que detecta que el vendedor no es dueño podría pedir la resolución del contrato por incumplimiento. Se ha recurrido a argumentos históricos y prácticos. Las consecuencias que se siguen de manejarse una u otra opción teórica son:

7bis. Bonos de descontaminación transables Surgen a partir del Protocolo de Tokio (1997, ratificado por Chile en 2003). Dicho Protocolo intenta solucionar los problemas del calentamiento global surgidos del “efecto invernadero”. Dicho fenómeno evita que los gases emanados de actividades industriales salgan de la atmósfera, aumentando la temperatura global. El Protocolo, en una notable plasmación institucional del principio de contradicción, dividió al mundo en países que pertenecen al Anexo 1 y países que no pertenecen al Anexo 1. En la UE existe un acuerdo de transar los bonos de emisión: hay ciertos límites de emisión; así, si una empresa sobrepasa su cuota de emisión de gases puede ser sancionada. Sin embargo, alguna empresa puede haber rebajado sus emisiones, en cuyo caso parte de su cuota puede negociarla y ser transada. En Chile esto ha comenzado a utilizarse, por ahora solo en Santiago (para mayores informaciones v. www.sustentable.cl). La Ley de Bases Generales del Medio Ambiente (ley 19.300) contempla varios mecanismos que la autoridad impone a sus ciudadanos para buscar un desarrollo sustentable. Las transacciones de emisión permiten que países desarrollados compren y vendan créditos de emisiones. EEUU concentra alrededor del 40% de las emisiones contaminantes a nivel mundial (y no ha suscrito el Protocolo de Tokio). Nótese que para que prospere la transacción debe haber homogeneidad entre la actividad desarrollada y el bono (ya que los bonos varían de acuerdo a la actividad). 12


a.

si la obligación es de transferir el dominio, y el vendedor no es dueño, el comprador tendrá las siguientes acciones: no podrá exigir el cumplimiento forzado, pero sí podrá exigir la resolución, con indemnización de perjuicios; b. si la obligación que existe es la de transferir la posesión pacífica y útil, la acción de que dispondrá es la de saneamiento de la evicción. En el caso de la obligación de entregar, ¿basta que se de cumplimiento material? No, además debe realizarse la entrega jurídica, esto es, la tradición de la cosa. En la práctica, si el vendedor es dueño la entrega implicará la transferencia del dominio, pero esa consecuencia no forma necesariamente parte de las obligaciones del contrato. Habrá casos donde la entrega no es requerida. Así, si el comprador ya tiene la tenencia de la cosa. También si el vendedor se reserva el usufructo (art. 684 núm. 5). En el caso de los inmuebles no basta la entrega jurídica, también se debe realizar la entrega material; ante tal incumplimiento puede el comprador exigir el cumplimiento forzado o la resolución del contrato. El vendedor puede vender la misma cosa a dos personas. Se siguen dos consecuencias: a. teoría de los riesgos: la regla general es que el riesgo corra de cargo del comprador. Si hay venta a dos personas la regla se invierte: el riesgo correrá de cargo del vendedor; b. se da preferencia a quien entra en la posesión de la cosa, a quien la recibió primero o, en subsidio, se prefiere a quien tenga el título más antiguo (art. 1.817). A la entrega se aplican las reglas del pago. En cuanto al lugar de la entrega, en primer lugar prima el lugar que se acuerde y, en caso de que las partes nada digan, si se trata de un cuerpo cierto se entregará en el lugar en que se encuentre al momento de celebrarse el contrato y, si es un género, en el domicilio del deudor (arts. 1.587 y 1.588). Sobre los gastos de la entrega, que incluso podrían llegar a superar el valor de la cosa, a falta de estipulación expresa se entiende que son de cargo del vendedor (art. 1.825). En la práctica esa regla se invierte. El deudor sólo asume los gastos hasta poner la cosa a disposición del comprador, esto es, hasta el momento de la entrega. Luego son de cargo del comprador. Los gastos de transportes se relacionan con el lugar de la entrega. En la compraventa internacional habrá que estar a los INCOTERMS. Sobre la época, el momento de la entrega, la regla general es que la época es inmediata, siendo simultánea con el nacimiento de la obligación. La importancia que puede revestir es la excepción de contrato no cumplido (art. 1.552). El art. 1.826 se refiere expresamente a la época de la entrega. Si se fija un plazo, será a su cumplimiento. Entre el momento que se celebra el contrato y el cumplimiento del plazo que se estipule puede que el patrimonio del comprador disminuya, viendo la otra parte complicada la satisfacción de su crédito. El art. 1.826 dice que el vendedor no está obligado a entregar la cosa, salvo que el comprador le pague o asegure (garantice)

su pago. En principio, no puede exigir el pago, pero puede no entregar la cosa a fin de tener una garantía que le asegure la obtención del precio. Con ello corre un riesgo, ya que si está equivocado porque el comprador se encontraba en condiciones patrimoniales de pagar el precio, la negativa que tuvo a entregar la cosa servirá para constituirlo en mora. La obligación de entregar la cosa supone la de conservarla hasta la entrega, debiendo en el cumplimiento de tal obligación ocupar el cuidado de un buen padre de familia, respondiendo de culpa leve, debido a que el contrato de compraventa cede en interés de ambas partes. El nivel de cuidado se determinará en cada caso concreto por el juez. Esto no obsta a lo señalado sobre el caso fortuito y la teoría de los riesgos. Esta obligación será relevante tratándose de cuerpos ciertos, ya que debe entregar la cosa en el estado en que se encuentre. Si la cosa es genérica deberá entregar una de calidad al menos mediana, salvo pacto expreso en contrario. La entrega comprende: a. Tratándose de bienes inmuebles, todos los accesorios, como los inmuebles por adherencia y los por destinación (art. 1.830). b. En el caso de los muebles no existe una norma similar, debiéndose atender a la función que cumple la cosa que se está vendiendo o bien interpretando el contrato. c. Sobre los frutos se aplica el art. 1.816-II: si están pendientes, se entienden incluidos, salvo que exista un plazo o una condición, caso en el cual se incluirán en el momento que se cumpla la modalidad. Los frutos civiles devengados después de la venta también se deben entregar. En la venta de predios rústicos, según señala el CC, estos pueden venderse como especie o cuerpos ciertos o en relación con su cabida (arts. 1.832 y 1.831). El criterio diferenciador es si las partes definen o no el precio en atención a la cabida del predio. Cuando se vende con relación a la cabida surgen acciones especiales, para el caso de que la cabida efectiva no concuerde con la cabida declarada (art. 1.832). En caso de ser mayor la cabida efectiva, debe aumentar el comprador proporcionalmente el precio de acuerdo al exceso que recibe, con un límite de 10%. En caso de exceder el 10%, el comprador puede a su arbitrio o desistirse de la compra o aumentar el precio, con indemnización de perjuicios. Como se ve, hasta un 10% el comprador está obligado a aumentar el precio, después de esa cifra se encuentra facultado a tomar alguna de esas opciones. El inc. II lo mira desde la perspectiva del vendedor, cuando la cabida efectiva sea menor que la cabida declarada, obligándole a disminuir proporcionalmente el precio cuando no sea superior al 10% o facultándole a optar a su arbitrio entre desistir del contrato o aceptar la disminución del precio que supere tal cifra. Para que operen estas acciones especiales de la cabida no se requiere culpa o dolo, pero si hubo dolo o culpa tendría lugar complementarla con una indemnización de perjuicios. El plazo es de un año desde la entrega material, 13


puesto que recién en ese momento se está en condiciones de cotejar efectivamente las cabidas (art. 1.834). Según el art. 1.835 se aplican estas normas de manera análoga a los conjuntos de efectos o mercaderías. Si el deudor se constituye en mora, deberá pagar los frutos que se encuentren pendientes al momento de la compraventa. El vendedor se encontrará en mora, en caso que exista un plazo, al momento que este venza. Si no se ha establecido, será necesaria que exista una reconvención judicial (art. 1.581). Es relevante este momento, ya que se alteran las reglas sobre los riesgos, que pasan a ser de cargo del vendedor; se puede reclamar la indemnización moratoria; y el comprador tendrá derecho a solicitar el cumplimiento forzado o la resolución del contrato. El comprador estará en mora si no paga el precio o no quiere recibir la cosa (mora accipiens). Estará en mora cuando el vendedor le hace una oferta formal de pago, discutiéndose sobre si debe hacerse necesariamente a través del pago por consignación (arts. 1.827, 1.680 y 1.548). Huerta responde negativamente a esto último. Las consecuencias de ello son que el vendedor no tiene la obligación de soportar los gastos de la conservación de la cosa; y responderá ya no de culpa leve, sino de culpa lata o dolo. La indemnización de perjuicios la determina el juez, pero nada obsta a que se establezca anticipadamente en una cláusula penal.

La acción de citación de evicción es indivisible, lo que indica que sólo puede cumplirse íntegramente. Así también, permite que la transmisión de la obligación solidaria no genere una obligación simplemente conjunta. Es, por así decirlo, una garantía de la transmisión de la solidaridad. Distintas son las restitutorias que no son indivisibles ni solidarias (arts. 1.524 y 1.840-I). El comprador es el legitimado activo y el vendedor el legitimado pasivo. Además, puede también ser citado quien le vendió al vendedor. Pero parece dudoso que se los pueda citar a ambos (art. 1.841). Habrá que estar a la estrategia más provechosa. Para que surja la acción deben cumplirse los siguientes requisitos: a. turbación de derecho. Las obligaciones restitutorias e indemnizatorias surgen judicialmente; b. la causa por la que el tercero interpuso la acción debe ser anterior a la compraventa; c. no requiere culpa o dolo del vendedor; d. el comprador debe ser privado del todo o parte de la cosa vendida. Para que surja el derecho del comprador a que se le restituya e indemnice es requisito previo haber citado al vendedor. Procesalmente (arts. 584-7 CPC), el juicio del tercero, una vez que comparece el vendedor, pasa a ser en contra de éste. El comprador pasa a ser tercero coadyuvante del vendedor. Se produce un cambio de demandado. Citado el vendedor, se suspende el procedimiento por 10 días más el término de emplazamiento. El comprador debe notificar al vendedor. Si no hay citación, se pierde el derecho a restitución e indemnización. Basta la citación, no requiere comparecencia. Así, una vez que se cita al vendedor puede éste comparecer o no. Si opta por no comparecer ello no implicará la detención del juicio, que se seguirá en su rebeldía. El comprador no tiene, en ese caso, la obligación de defenderse. En caso que el comprador sea vencido en ese juicio (es decir, si se consuma la evicción) podrá reclamar una indemnización al vendedor, salvo que en el transcurso del juicio no hubiese interpuesto alguna excepción personal teniéndola (vgr. prescripción). Lo normal es que el vendedor comparezca y defienda a su comprador, ya que así tendrá mayores posibilidades de éxito que en un juicio ante su comprador en que se busca determinar su responsabilidad a fin de que indemnice. Por otro lado, puede el vendedor comparecer y allanarse a la demanda, caso en que se producirá la evicción; o puede contravenir y llegar hasta la sentencia definitiva. Si es favorable no habrá evicción, pero deberá pagar las costas. En cambio, si es contraria se producirá la evicción, debiendo el vendedor indemnizar. El art. 1.847 es restrictivo sobre el tema, considerando que el comprador sólo podrá reclamar los elementos en él contemplados: a. precio: ¿qué precio habrá que restituir si se cita al vendedor del vendedor? Según ha establecido la jurisprudencia, deberá responder no por el precio en el que él vendió la cosa, sino por aquel en que fue vendida al comprador, ya

b. Obligaciones de saneamiento La obligación de saneamiento incluye tanto el saneamiento de la evicción como el de los vicios redhibitorios (art. 1.837). Se trata de obligaciones de garantía, de resultado objetivo, por lo que no suponen algún grado de reproche a título de culpa o dolo. Producido el defecto de evicción o redhibitorio opera la responsabilidad por el saneamiento. Además, son elementos de la naturaleza, susceptibles de ser excluidos mediante acuerdos voluntarios entre las partes, aunque se limita la esfera de lo disponible en estas obligaciones cuando existe mala fe. Así, no puede condonarse el dolo futuro. ba. Acción de saneamiento de la evicción Se refiere principalmente a turbaciones de derecho que experimente el comprador. La turbación debe ser, entonces, de derecho, no de hecho: se requiere la interposición de alguna acción judicial. El saneamiento da derecho al comprador que sufre la evicción a citar al vendedor para que comparezca a defenderlo (citación de evicción). Una vez que se cita al vendedor es éste quien asume la defensa, pese a ser el comprador el demandado. El comprador puede seguir actuando en el juicio como tercero coadyuvante. El procedimiento, forma y momento de la citación están regulados en los arts. 584-7 CPC. 14


que el fin de estas obligaciones responde precisamente a la protección de éste. ¿Qué ocurre si en el primer contrato hubo renuncia de la evicción y en el segundo contrato no? Si el vendedor no tiene la acción contra su vendedor mal podría tenerla el último comprador. Hay en la doctrina, sin embargo, opiniones distintas; b. gastos y costos legales del contrato, como los impuestos y las inscripciones; c. los frutos que el comprador deba restituir al tercero, aplicándose las prestaciones mutuas. El citado de evicción puede allanarse, en cuyo caso hay frutos que no se restituyen (los devengados durante el proceso judicial. V. art. 1.845); d. las costas judiciales. Si el vendedor se allana y el comprador decide continuar el procedimiento, no hay costas para el vendedor; e. entre la celebración del contrato y la evicción puede haber un aumento del precio de la cosa. Esto puede deberse a cuestiones de mercado o a mejoras. Las mejoras pueden ser necesarias (destinadas a conservar la cosa), útiles (aquellas que aumentan su valor) o voluptuarias (lujo). Deben restituirse las mejoras necesarias y útiles. El CC establece un límite si hay plusvalía: hasta un 25%. Si hay mala fe, 100%. Pareciera que no admite indemnizar por otros conceptos, como los gastos de traslado, que no se encuentran en la littera del artículo. Por ello se ha considerado que no se trata de una indemnización, sino de una acción reparatoria, ya que no dejaría al comprador en la misma posición que tendría de no haber celebrado el contrato. Sobre el tema el CC es contradictorio, ya que el art. 1.853 habla de “todo otro perjuicio” al tratar la evicción parcial. Por ello podría sostenerse que el art. 1.847 no es exhaustivo. La doctrina ha dicho que no: es una obligación de garantía y sólo puede extenderse el ámbito si ha mediado dolo; Barros Bourie piensa lo contrario. Estará obligado a restituir sólo el dinero del precio en el caso del art. 1.851 y en el caso del art. 1.852, en que existe una estipulación destinada a eximir al vendedor de la obligación de sanear la evicción, a menos que quien compró la cosa lo hizo a sabiendas de ser ajena o si expresamente tomó sobre sí el peligro de la evicción, especificándolo, caso en el cual el vendedor ni siquiera estará obligado a restituir el precio. El art. 1.852 inciso final trata de la evicción parcial, siendo el criterio usado para distinguir entre las acciones a usar el que la parte que falta (evicta) tiene tal magnitud que llevaría a pensar que el comprador no hubiese celebrado el contrato sin ella. Hay casos en que no es procedente la acción de evicción. a. Cuando el comprador actúa con culpa en el juicio, dejando de oponer por ejemplo, una excepción personal. b. El caso del art. 1.846, cuando el comprador se somete a juicio arbitral sin autorización del vendedor. La justicia ordinaria es la común y no puede vincular un pacto al cual no se concurre. Además, en la época de la dictación del CC existía cierta desconfianza hacia el arbitraje.

c.

Cuando hay renuncia. En principio extingue toda obligación, salvo la de restituir el precio. Pero en caso de que el comprador asuma expresamente ese riesgo o contrate a sabiendas de que la cosa es ajena no existirá ni siquiera para el vendedor la obligación de restituir el precio. Tratándose de una renuncia genérica no se incluye el dolo y persiste la obligación de restituir el precio. Redactada finamente podría ser efectiva la renuncia genérica. La acción de evicción es imprescriptible, pudiendo siempre el comprador exigir al vendedor que lo defienda en juicio. El art. 1.856 señala que la acción para exigir la indemnización prescribe en el plazo de 4 años; y la acción para exigir la restitución del precio en 5 años, que se cuentan desde la fecha de la sentencia de evicción; o si ésta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitución de la cosa. Si es un equivalente jurisdiccional el plazo se cuenta desde que causa ejecutoria. Con respecto a la titularidad pasiva, en esta acción el comprador no sólo podrá demandar al vendedor, sino que el legislador, previendo que éste bien pudo haber adquirido la cosa de otro, le permite dirigirse en contra del vendedor original, tanto por la acción de evicción como por la de indemnización (reparación), según establece el art. 1.841. bb. Obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios El código los define en el art. 1.858 y establece las acciones de que dispondrá el comprador en el art. 1.857: a. acción redhibitoria propiamente tal y b. acción de rebaja del precio o estimatoria o quanti minoris. El concepto resulta en cierto modo equívoco cuando por la concurrencia de los vicios se dan dos acciones diversas y alternativas. Por una parte dispondrá el comprador de la acción redhibitoria, cuyo fin es dejar sin efecto la compraventa o, como señala el código, rescindir el contrato; y, por otra, tendrá la acción para exigir la rebaja del precio, que ha sido denominada doctrinariamente acción estimatoria, que antes que dejar sin efecto la compraventa persigue se obtenga una rebaja proporcional en el precio, en forma proporcional al valor que se le asigne al vicio. Debido a la existencia de esas dos acciones se prefiere hablar de vicios ocultos, ya que en definitiva será el comprador quien dispondrá de una opción para ejercer o no la acción redhibitoria o la estimatoria, fundando ambas en la existencia de estos vicios. Como obligación de garantía es irrelevante la imputación de un reproche, no importa para la configuración de la obligación que el vendedor haya actuado con culpa o dolo; pero en caso que concurran su responsabilidad se agravará, ya que además deberá responder por vía de la indemnización de perjuicios. La culpa en la materia existirá cuando actuare conociendo o debiendo conocer los vicios que afectaban a la cosa, teniéndose especial consideración por la profesión u oficio que desarrollaba (art. 1861). 15


Para ver si procede la acción de saneamiento debemos determinar si existe un vicio redhibitorio, a la luz del art. 1858, considerando si concurren lo siguientes requisitos: a. contemporaneidad al momento de la venta; b. gravedad: que la cosa no sirva para su uso; c. que estén ocultos: no haberse éstos manifestado o no ser de tal entidad que el comprador utilizando una diligencia mínima pudiera haber advertido su presencia. Como se dijo, para que sean vicios redhibitorios deberán existir al momento de celebrarse el contrato de compraventa, o sea, ser contemporáneos a su celebración. Se considera que en caso de existir deben ser informados por el vendedor a fin que sean ponderados por el comprador, ya que constituyen parte importante de la información que determinará si un contrato será o no celebrado. En caso de aparecer después de celebrada la compraventa ya no hablaremos de vicios redhibitorios y todo el problema se reducirá a una cuestión de riesgos que corren por cuenta del propietario. Si se trata de cosas genéricas, que pueden no quedar determinadas específicamente al momento de la compraventa, sino sólo al momento de la entrega, la contemporaneidad no se podrá apreciar al momento de la celebración del contrato, sino sólo cuando éste se cumpla con la entrega de las cosas. En caso de tratarse de aquellas cosas que se venden al peso, cuenta o medida se tomará el momento en que se realice tal operación para determinar la contemporaneidad, aunque sea posterior a la celebración del contrato. Esas reglas reflejan un punto hacia el que se ha orientado el derecho comparado, que traslada el tiempo de apreciación de la celebración del contrato al de la entrega de la cosa, ya que se considera con toda razón que, por regla general, sólo en tal momento se encontrará el comprador en condiciones de poder apreciarlo, descubrirlo. Otro problema se da cuando existe un “germen de vicio” al momento del contrato que sólo se manifestará después. En tales casos se ha considerado que la existencia de este germen de vicio es suficiente para configurar el vicio redhibitorio, no siendo el que se manifieste indispensable para que opere la garantía. Finalmente, debemos decir que el comprador tiene derecho aun si la cosa perece después de perfeccionada la venta, aunque se deba a culpa suya y se haya encontrado en su poder, con total independencia de la causa que motivó su destrucción, a una rebaja proporcional del precio si existían vicios redhibitorios, lo que pone de manifiesto hasta que punto se trata de una obligación de garantía de la que debe responder el vendedor (art. 1862). En segundo lugar los vicios deben ser graves, lo que significa que no cualquier vicio puede ser considerado redhibitorio. Este requisito se expresa en el sentido de que la cosa no sirva para su uso natural o sirva imperfectamente, de manera tal que el comprador de haber conocido el vicio no hubiera celebrado el contrato o lo

hubiese hecho a un precio menor al pactado. Como vemos son dos los elementos que configuran la gravedad: a. deficiencia en el uso; b. el precio. Con ello se crea un estándar de razonabilidad, no pudiendo argüirse la existencia de vicios redhibitorios frente a cualquier defecto que tenga la cosa, de manera tal que debe ser significativo el defecto a fin de que se configure la obligación para el vendedor. El problema que se presenta es responder cual es el uso natural. Se ha entendido que debe relacionarse con el art. 1.546, que incorpora el principio de buena fe según la naturaleza de la obligación, lo que lleva a plantearse el problema de cuales son las expectativas que tienen las partes al momento de contratar, qué es lo que pueden razonablemente esperar al momento de celebrar el contrato. Se han planteado básicamente dos doctrinas que intentan dar solución a esta pregunta: a. Doctrina esencialista. Según ella el vicio se presenta cuando la cosa es defectuosa, y este defecto trae como consecuencia el que sólo sirva de manera imperfecta para su uso. Como se ve, parte de la base que la cosa tiene un defecto, por lo que sólo habrá vicio redhibitorio en la medida que logre acreditarse el defecto, que la cosa no sirve, y que existe un nexo causal entre ambos elementos. b. Doctrina finalista. A diferencia de la doctrina anterior, atiende a la finalidad de la cosa, que en los hechos no sirva para su uso natural, de lo cual infiere que se trata de una cosa defectuosa. Como se aprecia, mediante ese razonamiento invierte el punto de la doctrina esencialista. Las cosas no sólo tienen una esencia, sino también una finalidad, que es atribuida por las partes del contrato. De esta manera se fortalece la posición estratégica del comprador, ya que sólo deberá acreditar que la cosa no sirve para su uso natural. En fin, el vicio debe ser oculto. El que sea oculto se refiere a que no sea conocido por el comprador, que no le haya sido manifestado al momento de celebrar la compraventa, que el vendedor no le haya informado sobre su existencia, de manera tal que no los haya conocido. Frente a ello también se crea un estándar de razonabilidad, ya que ese desconocimiento, esa falta de información no debe ser inexcusable. Así, el código establece que no serán redhibitorios aquellos vicios que el comprador no haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o que no haya podido menos que reconocerlos en razón de su profesión u oficio. Se está, entonces, a un estándar de diligencia. En tales casos no podrá hablarse de vicios ocultos. Este problema se relaciona con los deberes de información revisados a propósito de las tratativas, planteándose el problema del límite entre la obligación de informar y el deber de informarse. La ley 19.496 impone un deber de informar a los proveedores y el deber de informarse a los consumidores. La falta de información que tenga el vendedor será necesariamente culpable, ya que nos encontramos frente a obligaciones de garantía.

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Cabe preguntarse cómo operan las acciones de que dispone el comprador una vez que se ha determinado la existencia de un vicio oculto, que, como se señaló, son la acción redhibitoria y la acción estimatoria (art. 1.860). La regla general es que estas acciones son alternativas, pudiendo el comprador intentar cualquiera de las dos, exigiendo que se deje sin efecto el contrato o que se rebaje proporcionalmente el precio. Si intenta la acción redhibitoria la compraventa será dejada sin efecto, debiendo restituirse la cosa y el precio, operando las reglas sobre prestaciones mutuas. En cambio si intenta la acción estimatoria mantendrá la cosa en su poder, debiendo el vendedor restituir proporcionalmente el precio pagado en exceso por el comprador en comparación con el valor de la cosa, lo cual en la práctica puede ser muy complejo, ya que como indicamos la rebaja debe ser proporcional al menor valor que tiene la cosa por el vicio que afecta en forma grave su uso natural. En la práctica será un tema que deberá resolver el juez, tomando gran importancia el medio de prueba informe de peritos. Sin embargo, en ciertas ocasiones sólo podrá pedir la rebaja proporcional en el precio de la cosa: a. cuando la cosa perezca después de haberse cumplido el contrato, ya se trate de una pérdida por caso fortuito u otra causa (art. 1.862). Si hubo dolo o culpa del vendedor en el contrato de compraventa se regirá según las reglas generales; b. gravedad del vicio. Cuando a pesar del vicio el comprador igual hubiese comprado la cosa, aunque a un precio menor (art. 1.868), encontrándonos en un caso que el vicio no tiene la gravedad que exige el legislador. La naturaleza de la acción o de la obligación ha tendido a ser relacionada con el error, como vicio del consentimiento, pero entre ambas instituciones podemos encontrar diferencias importantes. Así, en los vicios redhibitorios nos encontramos más ante un problema de aptitud que de una errónea representación de la realidad, lo que sí será determinante para que se configure el error; diferencia que se expresará al momento de la prueba, ya que mientras en el vicio redhibitorio es objetiva en el error es subjetiva. Por otra parte, puede agregarse que mientras en el error lo que se protege es el consentimiento de las partes, en los vicios redhibitorios lo que se busca es cautelar que las cosas sirvan para su fin. La acción que contempla la regulación sobre el error para dejar sin efecto el contrato es la de nulidad relativa; mientras que en caso de existir un vicio redhibitorio la acción para dejar sin efecto el contrato, si bien es denominada rescisoria por el código, se asemejará más a la resolutoria. Cuando se trata de los vicios redhibitorios los problemas de responsabilidad precontractual por infracción de deberes serán irrelevantes. Nos queda por analizar en qué casos no procederán las acciones redhibitorias y estimatorias. A saber: a. Cuando se renuncien, existiendo siempre el límite de la mala fe, ya que de ser tal el estado en que se encontraba el vendedor la renuncia será inválida (art. 1.855).

b.

c.

No procede en las ventas forzadas, que se hagan por autoridad de la justicia. Esta regla reconoce una excepción, en aquel caso en que el vendedor no hubiere declarado los vicios a petición del comprador, conociéndolos o no debiendo ignorarlos (art. 1.865). En caso que se encuentre prescrita, empezando a correr la prescripción desde la entrega real que se haga de la cosa. El plazo será de seis meses si se trata de bienes muebles y un año si se trata de inmuebles cuando se trate de la acción redhibitoria; mientras que de tratarse de la acción estimatoria los plazos serán de un año para los muebles y dieciocho meses para los inmuebles.

8.2. Obligaciones del comprador La primera obligación que tiene el comprador es la de recibir la cosa, que no está señalada en forma expresa en el código, pero por su regulación puede inferirse que parte de esa base. Si no tuviera tal obligación la compraventa quedaría a su merced, pudiendo con su sola voluntad definir el cumplimiento o incumplimiento del contrato. La forma como se recibe la cosa es a través de la tradición, es la única vía a través de la cual el comprador recibe la cosa. Si no hay pacto, la entrega debe hacerse en el domicilio del vendedor, cuando la cosa de que se trate sea de género. Si se trata de una especie, se deberá entregar en el lugar en que ésta se encontrare al momento de celebrarse el contrato. La segunda obligación es la de pagar el precio. Se trata de la obligación esencial que contrae en virtud de la celebración del contrato de compraventa. Como recordamos, el precio debe ser pagado en dinero, constituyendo una obligación de género por esencia. Por lo mismo no ha sido aceptado el caso fortuito sobreviniente o la fuerza mayor, ni la ausencia de culpa como argumento para dejar de cumplir la obligación, ya que se considera que siempre será posible conseguir dinero a fin de cumplir con ella. Sobre la época en que deberá recibir la cosa, a falta de acuerdo, se considera que estará obligado a recibirla inmediatamente celebrado el contrato, aunque se le da un plazo razonable para que retire la cosa. Si no la recibe en el tiempo debido el comprador estará en mora, operando la oferta formal de pago por parte del vendedor como requerimiento. Al respecto se discute la forma en que deberá hacerlo, si es válido el que se hace en forma privada o si necesariamente deberá usar el mecanismo del pago por consignación. Para Montt y Huerta bastaría cualquiera oferta formal de pago, pero por razones de certeza sería recomendable utilizar el pago por consignación. El que el comprador quede constituido en mora trae una serie de consecuencias. Por un lado, el vendedor queda liberado de su obligación de efectuar los gastos de conservación, pasando éstos a ser de cuenta del comprador. Por otro, sobre la conservación de la cosa, la regla general es que en la compraventa las partes respondan de sus obligaciones por culpa leve. Al quedar 17


constituido en mora el comprador este estándar se flexibiliza para el vendedor, quien pasará a responder de la conservación de la cosa sólo por culpa lata o dolo (art. 1822, en relación con las reglas generales en la materia, arts. 1.548 y 1.680). En fin, debe agregarse el efecto normal de la mora, esto es, la excepción de contrato no cumplido y la posibilidad de exigir el cumplimiento forzado del contrato o su resolución, ambas alternativas con indemnización de perjuicios. Para tener tal alternativa será necesario haber efectuado el pago por consignación, ya que será la única forma de que el vendedor haya cumplido su obligación de entregar la cosa. Sobre la obligación de pagar el precio debemos señalar en primer lugar que ésta debe efectuarse en la forma que la hayan pactado las partes, lo que no incluye su objeto, ya que siempre deberá hacerse con dinero, moneda de curso legal. El dinero es la moneda de curso legal, que cuenta con poder liberatorio forzoso, no pudiendo el vendedor negarse a recibirlo, y no estando a obligado a recibir cosa distinta de él a menos que consienta en ello. En las obligaciones en las que el precio se pacta a plazo hay que tener cuidado, ya que el precio se paga según su valor nominal, por lo que de no incluirse cláusulas sobre reajustabilidad se deberá pagar sólo el precio que aparezca en el contrato (teoría nominalista). La jurisprudencia sólo ha aceptado una hipótesis en que el precio se entiende reajustado automáticamente sin necesidad de pacto expreso, cuando las partes no han tenido la oportunidad de pactar el reajuste, cuando se han visto impedidas de hacerlo. En caso que el comprador se constituya en mora deberá pagar, además del precio, los perjuicios moratorios, donde se incluyen los reajustes e intereses. Según el art. 1.559 se debe el interés legal; a menos que se haya pactado otro, caso en el cual se deberá éste. El interés legal corresponde al interés corriente para operaciones de dinero, calculado sobre la base de un promedio del interés pedido por los bancos e instituciones financieras. ¿Puede expresarse el precio de la compraventa en moneda extranjera? La ley 18.010 regula las operaciones en moneda extranjera, señalando que las partes pueden pactar el pago en moneda extranjera cuando el Banco Central o la ley autoricen tal operación. Hoy se puede decir que existe una autorización genérica para realizar operaciones de cambio internacional, por lo que pueden obligarse a pagar específicamente en moneda extranjera, con la salvedad de que en tal caso el contrato degenerará y no estaremos ya en presencia de una compraventa, sino de una permuta. De expresarse en ella el comprador estará obligado a pagar su equivalente en moneda nacional, al momento del pago (art. 20 ley 18.010). En caso de que el vendedor demande deberá indicar en la demanda cuál es el valor. En caso de obligarse a pagar en moneda extranjera y no paga, el vendedor en la práctica deberá demandar, donde en caso de tener una sentencia favorable podrá rematar los bienes del deudor. Cuando ello ocurra, el precio se pagará en dinero, recibiendo en definitiva moneda nacional. En la práctica, salvo que nos

encontremos ante un pago voluntario, el vendedor recibirá moneda nacional, aun cuando haya pactado en el contrato que el precio se pagará en moneda extranjera. En el caso de producirse fluctuaciones en el tipo de cambio, debemos decir que en principio las partes asumen riesgos al momento que deciden que el contrato se pagará según el equivalente en moneda nacional de cierta cifra de moneda extranjera, o que se pagará en moneda extranjera. Pero una vez que hay mora por parte del comprador en el pago del precio, el vendedor podría demandar una indemnización compensatoria, incluyendo las variaciones en el tipo de cambio que ocurran desde la constitución en mora del comprador, ya que no puede decirse que ese riesgo haya sido distribuido por las partes al momento de celebrar el contrato, y sería imputable a la negligencia del comprador en el cumplimiento de sus obligaciones. La obligación de pagar el precio es divisible. Si se demanda a un solo comprador estará obligado a pagar sólo su cuota. Sobre el lugar y la época del pago se aplican las mismas reglas que regulan la entrega. Como vimos el vendedor tiene la facultad de suspender la entrega, cuando el patrimonio del comprador aparezca insuficiente para el cumplimiento de su obligación de pagar el precio. Como contrapartida, el comprador podrá suspender el pago en las siguientes situaciones. a. caso genérico: excepción de contrato no cumplido; b. el art. 1.872-II le otorga una garantía, ya que si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa o probare que existe contra ella una acción real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá depositar el precio con autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la turbación o afiance las resultas del juicio. Esta garantía parte de la base que el comprador aún no ha pagado el precio, ya que en caso de haberlo hecho dispondrá de la acción para el saneamiento de la evicción. Además podemos agregar que presenta cierta analogía con la excepción de contrato no cumplido, aunque es más débil, ya que debe efectuar el depósito, no pudiendo contentarse simplemente con dejar de cumplir. 9. Reserva de dominio El vendedor puede reservarse la cosa hasta el pago del precio. En el derecho romano era un elemento de la naturaleza del contrato de compraventa: si no se pagaba el precio no se transfería la cosa, funcionando como una garantía de que disponía el vendedor, aún presente en algunos ordenamientos comparados. En el CC existe una antinomia en la materia, entre el art. 680-II y el art. 1.874. Según el primero se permitiría la reserva de dominio al tratarse la tradición; en tanto el art. 1.874 dice que el único efecto que produce dicho pacto es el de la condición resolutoria tácita. La jurisprudencia ha dado primacía a este último 18


artículo, ya que se ha considerado que constituye lex specialis frente a la regulación de la tradición. La reserva de dominio tiene, entonces, sólo relevancia teórica.

Respecto del pacto comisorio simple se ha estimado que los efectos son los mismos. Hay quienes sostienen que el pacto comisorio calificado no produce efectos diversos, ya que en todo caso deberá declararse judicialmente la resolución, no operando ésta ipso iure. Para Alessandri produce los mismos efectos, no se resuelve de pleno derecho, sino que el deudor no podrá oponer la excepción de pago, tomando una regulación análoga a la del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación del comprador de pagar el precio. Buena parte de la doctrina considera que, no existiendo ninguna regulación que lo limite, que no hay factores de orden público, moral o buenas costumbres comprometidos, no existiría inconveniente en agregar tal cláusula y que el contrato se resolviera de pleno derecho desde que el deudor se encuentra constituido en mora. La doctrina mayoritaria sostiene que notificada la demanda el deudor no podrá pagar, evitándose de esta manera que el contrato quede a merced de la parte que no fue diligente. De esta manera se da la opción al demandante de elegir entre el cumplimiento forzado o la resolución, ambas con indemnización, opción que no tendría si el contrato se resolviera de pleno derecho. De esta forma sería la parte diligente quien mantiene el control del destino del contrato y su persistencia y no el deudor que incumple. La doctrina suele afirmar que el pacto comisorio calificado es una expresión pura y formal de la autonomía de la voluntad y que nada debiera obstar a la resolución ipso facto. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el derecho de contratos aboga por la persistencia de los mismos, en cuyo caso es preferible mirar con cautela pactos que tiendan a resolver contratos.

10. Resolución de la compraventa y sus pactos especiales 10.1. Resolución del contrato de compraventa Procede, como ocurre en todo contrato bilateral, cuando una de las partes no cumple con las obligaciones que se originan del contrato de compraventa, rigiendo en plenitud la condición resolutoria tácita. Ésta siempre debe ser declarada judicialmente, por lo que quien controla la persistencia o no del contrato es el deudor, que podrá oponer la excepción de pago hasta que se cite a oír sentencia en primera instancia o hasta la vista de la causa en segunda. Si quien no paga es el comprador, suponiendo que el vendedor requería el cumplimiento en un momento determinado en el cual no se produce, podría igual oponer la excepción si paga antes de la sentencia, logrando de esa manera que subsista el contrato, si bien en ese momento el vendedor puede ya no estar interesado en él. Ante tal situación el demandante diligente podría alegar que en realidad no hay un pago, ya que no se cumplió oportunamente con las obligaciones y que ese era un elemento fundamental en el contrato celebrado, pero tal argumento difícilmente será aceptado por los tribunales. Siendo un elemento de la naturaleza, pueden las partes renunciar a ella y reservarse solamente la indemnización de perjuicios. Pueden también las partes poner por explícito la condición resolutoria, en cuyo caso se habla de pacto comisorio simple. En la compraventa, el código regula esta institución respecto de la obligación del comprador de pagar el precio y no en términos generales, ya que la regulación no comprende otros contratos ni otras obligaciones dentro de la misma compraventa (arts. 1.877-80). Es la condición resolutoria tácita que se expresa en el contrato, donde las partes indican que el contrato se resolverá si una de las partes no paga el precio. El pacto comisorio simple presenta el mismo problema, permaneciendo el deudor con el control del cumplimiento o incumplimiento definitivo del contrato. Debido a ello existe otra institución, el pacto comisorio calificado, respecto de la misma obligación, donde las partes establecen que si el comprador no cumple en el tiempo debido se resuelve el contrato ipso facto. En realidad el efecto que tiene este pacto es privar de la oportunidad de enervar la acción después de 24 horas desde que se notifica la demanda. Será en consecuencia necesario que la resolución sea igualmente declarada en sede jurisdiccional. Estas reglas están tratadas a propósito de la venta y respecto de la obligación de pagar el precio. Se ha discutido si se puede redactar este pacto en contratos distintos o en relación a obligaciones distintas a la de pagar el precio en el contrato de compraventa, y cuales serán los efectos que este pacto tendrá.

10.2. Pacto de retroventa Es un pacto especial, donde el vendedor, una vez que entrega la cosa, se reserva la facultad de recomprarla, guardándose una opción, estando el comprador obligado a venderla (es una condición resolutoria meramente potestativa del vendedor). El precio será el que señalen las partes o el que se haya pagado en el contrato original en su defecto (art. 1.881). A fin de evitar que se celebre con un mero fin especulativo se limita, pudiendo ejercer la opción sólo dentro de un plazo de cuatro años desde que se perfecciona el contrato; además, se prohíbe la cesibilidad del derecho. Esta institución puede ser importante en la práctica. Por una parte tiene una importante finalidad económica, constituyendo una relevante garantía, cuando el comprador no tiene el ánimo de comprar la cosa sino sólo de otorgar un crédito. Si el vendedor no devuelve el precio se quedará el comprador con la cosa, ya que se le hizo la tradición. Además se pueden burlar los derechos de otros acreedores preferentes, ya que no tendrá que recurrir a un proceso plural como es la quiebra 19


para obtener la satisfacción de su crédito. Como vemos, este pacto puede ser mal utilizado, encubriendo otras situaciones. Así tenemos el leaseback, donde la compañía de leasing entrega dinero al deudor, se celebra la compraventa, y paga cuotas, pudiendo al final comprar el bien pagando la última cuota. Vgr. Pedro tiene un inmueble. Vende el inmueble a Juan Leasing SA, quien le ha prestado dinero. Inmediatamente éste lo entrega en arriendo a Pedro. A medida que Pedro paga su arriendo, paga también su deuda. Al final, Juan le ofrece venta a Pedro (arrendamiento con opción de venta). Si Pedro compra, entonces Juan le devuelve su dinero (original confuso). Pueden también encubrirse intereses usureros, cuando el precio de la compra sea muy superior al permitido por los marcos legales. Los efectos que tendrá serán similares a las de la condición resolutoria, sólo da acción contra terceros que conocían o debían conocer de ese pacto (arts. 1.882, 1.490 y 1.491). Si no se establece el precio de la compra para el pacto de retroventa, prevalece el precio que se haya pactado en el contrato de compraventa.

a.

la prescripción en las obligaciones civiles tiene un plazo de cinco años, mientras que en materia mercantil el plazo es de cuatro; b. en materia de prueba testimonial, la aceptación que tiene esta en materia mercantil es más amplia; c. también hay que recordar que en materia mercantil la costumbre tiene mayor aplicación, ya que el CC la reduce sólo a los casos en que la ley se remite a ella, mientras que el CdeC la contempla como una forma de integrar el silencio de la ley mercantil, si bien limita la admisibilidad de la forma en que puede ser probada. Normalmente los actos mixtos se dan cuando una persona es comerciante y la otra un particular. Además, se aplicará la ley 19.496 en aquellas situaciones en que la compraventa sea mercantil para una de las partes (proveedor) y civil para la otra (consumidor), con lo que se reconoce el doble carácter que pueden tener los actos. Lo que determinará si la compraventa es civil o mercantil es si se trata o no de un acto de comercio. Según el art. 3 CdeC deberá cumplir con los siguientes requisitos. a. sólo puede tener por objeto cosas corporales muebles. Esta norma se explica por razones históricas; b. tiene que celebrarse con el ánimo de poner la cosa en circulación, se compra con el ánimo de revender, determinando tal reventa el carácter de mercantil de la obligación del segundo contrato que se celebra; c. anejo a lo anterior, debe estarse a la teoría de lo accesorio, contenida en el art. 3-II CdeC. Según éste son actos de comercio la compra o permuta destinadas a complementar una actividad mercantil de carácter principal, mientras que no tendrá tal carácter si el objetivo es complementar una actividad principal de carácter civil (no mercantil), aunque en principio se trate de una compra realizada sin el ánimo de revender en el primer caso, o con tal ánimo en el segundo; d. en fin, debe estarse al ánimo de lucro: se espera obtener ganancia con la compraventa (esto permite excluir del ámbito de la mercantilidad las compraventas realizadas por las cooperativas o por el Estado). En lo que sigue, se revisan las principales diferencias entre la compraventa civil y la compraventa mercantil.

10.3. Pacto de retracto Se encuentra regulado en el art. 1.886. Otorga un derecho al vendedor para el caso en que un tercero ofrezca un mayor precio para contratar con él, de modo que sea su nueva contraparte, a menos que el comprador supere o iguale la oferta de ese tercero. En este caso el plazo es menor, ya que en lugar de cuatro años sólo durará uno. V. arts. 1.490-1. 11. Compraventas sujetas a regulación especial 11.1. Compraventa mercantil La compraventa mercantil se encuentra regulada en los arts. 130-60 CdeC, siguiendo los mismos principios que regulan la compraventa civil. Además, la regulación del CC recibe aplicación supletoria, a falta de regulación mercantil. Por tratarse de una regulación especial lo primero que hay que determinar es el ámbito de aplicación, a continuación de lo cual analizaremos las principales diferencias. La pregunta sobre cuándo estamos frente a una compraventa mercantil debe ser respondida recordando la regulación sobre los actos de comercio. El problema es que el acto puede ser mixto o tener doble carácter: ser mercantil para una parte y civil para la otra. Según el art. 3 núm. 1 CdeC se parte de la base que el acto puede ser civil para una de las partes y mercantil para la otra. Sobre el punto de qué normativa es la aplicable la respuesta que se ha dado es que será la del deudor, lo que puede traer consecuencias importantes:

a. Respecto del precio En ambos contratos es un elemento de la esencia. Pero en la compraventa mercantil, si la cosa fuere entregada y no se hubiere acordado precio, se entiende que es el precio de mercado del día y lugar en que se celebró el contrato (art. 139 CdeC). b. Respecto de la forma de tradición

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El CdeC regula una serie de formas simbólicas de tradición (arts. 148 y 149 tales como la entrega del conocimiento de embarque, la carta de porte o la factura, o el simple envío de la cosa por el vendedor al comprador.

comprador, por lo que éste no ha tenido la oportunidad de verla. La compraventa por muestras se refiere al caso en que el comprador sólo ha visto un muestrario de la cosa. En ambos casos, el comprador puede pedir la resolución del contrato si la cosa no es de la calidad estipulada o no corresponde a la muestra.

CdeC),

c. En relación con la prescripción Todas las acciones que emanan de vicios redhibitorios prescriben en 6 meses desde la entrega de la cosa (art. 154 CdeC). La acción resolutoria prescribe en cuatro años, ya que es la prescripción general en materia mercantil.

i. Obligación del comprador de recibir la cosa

d. En cuanto a las obligaciones del vendedor

11.2. Compraventa de cosas muebles a plazo

El comprador tiene derecho a exigir que se le entregue factura de las mercaderías vendidas y que se ponga al pie de ella el recibo del precio o de parte de él, si correspondiere. Desde que ella se entrega, el comprador tiene ocho días para objetarla, de lo contrario se entiende que la acepta (art. 160 CdeC). En todo caso, en virtud de la ley del IVA la entrega de factura o boleta es obligatoria.

Está regulada en la ley 4.702, que rige las compraventas de bienes muebles donde hay un saldo de precio pendiente en su pago, cuando las partes voluntariamente se acojan a ella. La ventaja que puede tener el aceptar esta regulación dice relación principalmente con dos aspectos. En primer lugar, queda constituida una prenda sin desplazamiento a favor del vendedor sobre la cosa vendida, a fin de garantizar el futuro pago del precio. Por otra parte, trae consigo una serie de ventajas procesales, entre las cuales destacamos la facultad que tiene el vendedor de proceder directamente al retiro de la cosa una vez que se ha decretado el embargo, lo que implica una gran diferencia en relación con el procedimiento ejecutivo corriente, donde sólo podrá hacer ello una vez que se haya finalizado el procedimiento. Esta compraventa es solemne, ya que debe ser celebrada por medio de una escritura pública o por escritura privada autorizada ante notario. La gran ventaja práctica es que permite al vendedor obtener una ejecución más expedita, lo que constituye una mayor garantía frente al incumplimiento del comprador.

El art. 153 CdeC señala expresamente que si el comprador se niega a recibir la cosa, el vendedor puede pedir la resolución del contrato.

e. En cuanto al rol de la costumbre En la compraventa mercantil, la costumbre se aplica en silencio de ley. Esto, no obstante, las dificultades que se establecen para probarla, las que no existen en el régimen civil. Se exige dos sentencias que la apliquen o tres escrituras públicas anteriores a los hechos (art. 5 CdeC). f. En cuanto a la prueba por escrito A la compraventa mercantil no se le aplica la limitación probatoria del art. 1.709, por lo que se puede probar por testigos una compraventa mercantil aunque su objeto sea superior a 2 UTM.

11.3. Compraventa internacional de mercaderías

g. Venta de cosas al gusto

Está regulada por la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, de la cual Chile es parte. Lo que la caracteriza es que a diferencia de otros tratados internacionales contiene normas sustantivas, sobre el cumplimiento y el incumplimiento, la resolución (que no requiere de resolución judicial) y otras materias, a diferencias de otros tratados que se limitan a contener reglas sobre la distribución de competencias de las legislaciones nacionales aplicables en ciertos casos. Las partes deben encontrarse establecidas en Estados signatarios de esta convención, junto con satisfacer otros requisitos de carácter copulativo para que tenga aplicación:

En la compraventa de cosas al gusto, mientras el art. 1.823 señala que no hay contrato hasta que el comprador declara que la cosa le gustó, la compraventa mercantil al gusto se perfecciona si la cosa es sana y de regular calidad (art. 132 CdeC). h. Venta de cosas por orden y según muestra El CdeC regula especialmente la venta de cosas por orden y por muestras. La compraventa por orden se refiere al caso en que el vendedor debe remitir la cosa al 21


a.

ambos Estados en que se encuentran los contratantes deben ser partes de la convención; b. si las partes tienen establecimientos en Estados distintos, estableciendo las reglas del derecho internacional que se aplican a tales operaciones las leyes de alguno de esos Estados, de ser aquel Estado cuyas leyes se aplican parte de la convención la compraventa quedará regida por ella. Esto es, cuando la legislación aplicable sea, de acuerdo con las normas del derecho internacional privado que tratan sobre la solución a los conflictos de aplicación de leyes, la de alguno de los Estados partes de la convención, la convención recibirá aplicación. Esta convención sobre comercio internacional elabora ciertos términos. Así, tenemos INCOTERMS, que constituye un listado de conceptos generalmente aceptados en el comercio internacional, que se refieren básicamente a todo lo relacionado con la entrega de las mercaderías, las transferencias de riesgos y los gastos de entrega y transporte. La función primordial que cumplen es facilitar la negociación, solucionando problemas que en ella pueden suscitarse (da un lenguaje común) o que se manifiesten en la interpretación del contrato. Las más importantes, que mencionaremos, son: a. EXW (ex works). Cuando esté presente esta cláusula la obligación del vendedor consistirá en poner las mercancías a disposición del comprador en su establecimiento, asumiendo éste el costo del flete y los riesgos de pérdida. b. FAS (free alone side the ship). El vendedor estará obligado a poner las mercancías al costado del buque, en el puerto de embarque, a disposición del comprador. El costo del transporte internacional y su riesgo será en consecuencia de cargo del comprador. c. FOB (free on board). Las mercancías deben ser dejadas a disposición del comprador en el buque, corriendo el porteo desde el puerto de embarque hasta el barco de cargo del vendedor. El comprador deberá asumir el costo del transporte y los riesgos que en él se generan. d. CFR (cost and freight). El vendedor debe llevar las mercancías hasta el puerto de destino, asumiendo los costos del transporte; pero el riesgo de pérdida continúa siendo de cargo del comprador. e. CIF (cost, insurance and freight). El vendedor debe cumplir con la obligación de poner las mercancías en el buque, transportarlas al puerto de destino, debiendo además contratar un seguro que cubra el riesgo de pérdida, que pasa a estar a su cargo. Estas reglas facilitan la negociación y la interpretación de estos acuerdos internacionales, ya que basta que se incluyan estos términos para que la obligación con que debe cumplir cada una de las partes y la forma en que se distribuyen los riesgos queden claras.

En materia de contrato de arrendamiento se pueden distinguir distintos tipos de contratos que son regulados por el CC o leyes especiales. De esta manera, puede afirmarse que, en principio, existen arrendamientos: a. De Cosas. aa. Predios rústicos. ab. Predios urbanos. ac. Del Código Civil. b. De criados domésticos. c. De transporte. d. De servicios inmateriales (art. 2.118). e. De obra material. El código regula cinco tipos de arrendamientos, que coexisten con dos regulaciones especiales. En arrendamiento de criados domésticos actualmente debe entenderse regido por el Código del Trabajo, mientras que el Arrendamiento de Transporte se encontrará regulado en el Código de Comercio. Finalmente debemos recordar que hay casos en que en el arrendamiento de servicios inmateriales será tratado como un contrato de mandato (art. 2.118). 1. Arrendamiento de cosa. La regulación del código es general y supletoria, existiendo dos estatutos especiales. Lo importante es que en virtud de éste contrato una persona se obliga a ceder el goce de una cosa, mientras que la otra se obliga a pagar un precio como contraprestación. Así, habrá una cosa y un precio, siendo la diferencia con el contrato de compraventa que éste sirve como título de mera tenencia, mientras que la compraventa constituye un título traslaticio. Además en la compraventa el goce que se otorga de la cosa no es temporal, ya que irá tendrá por objeto la transferencia del dominio, mientras que en el arrendamiento el goce que se otorga sobre la cosa siempre será temporal. Presenta además ciertas similitudes con el usufructo, con la diferencia de que en el arrendamiento el goce que se tenga sobre la cosa provendrá de un derecho personal, mientras que en el usufructo tal facultad queda comprendida dentro del derecho real. En caso de que el arrendamiento recaiga sobre una cosa mueble fungible nos encontraremos más cerca de un mutuo que de un arrendamiento, aplicándose tales reglas. En general el arrendamiento es un contrato consensual, pero respecto de ciertas cosas se exigen formalidades, ya sea por vía de prueba o habilitantes, especialmente cuando estén siendo administradas por un tercero, como en el caso del marido (art. 1.749 y 1.756), cuando entregue en arrendamiento bienes sociales o propios de la mujer. Además el arrendamiento es un contrato bilateral, oneroso y de tracto sucesivo.

§3. El arrendamiento 22


a. Obligaciones del arrendador bc. Debe realizar el arrendatario las reparaciones locativas aa. Obligación de entregar la cosa

El arrendatario se encuentra obligado a realizar las obligaciones locativas, que el código no define, si no que deja su concreción en la costumbre (art. 1.940). Entre ellas normalmente se han considerado la pintura de la cosa. En caso de que se trate de reparaciones necesarias serán de cargo del arrendador.

Se tratará de una obligación esencial, sin la cual no puede existir el contrato de arrendamiento. ab. Obligación de mantener la cosa en estado que pueda ser utilizada

bd. El arrendatario tiene una obligación restitutoria La obligación de mantener la cosa en estado de que pueda ser utilizada dice relación al hecho que la cosa debe ser apta para su uso tanto al momento que se celebra el contrato como en el transcurso de la vida de éste. De tal forma el arrendador estará obligado a realizar las reparaciones necesarias, aquellas que resulten indispensables para mantener la cosa apta para su uso natural. Así, el arrendador no estará en principio obligado a hacer mejoras útiles (aquellas que aumenten el valor de la cosa). La segunda manifestación de esta obligación mira que el arrendador debe proteger al arrendatario tanto de los vicios que presente la cosa como de las turbaciones jurídicas que estorben su tenencia. Si estas turbaciones son de hecho será el arrendatario quien deberá defenderse por sí mismo. Se traduce esta obligación a que en la práctica será el arrendador quien asuma la defensa del arrendatario, una vez que éste le haya puesto en conocimiento de la demanda en su contra (deberá necesariamente satisfacer esta carga), según señala el art. 1.931. Si son considerables el arrendatario podrá, en conformidad con el art. 1.930, ponerle término al contrato de arrendamiento.

Al término del contrato debe devolver la cosa al arrendador, en el estado que se encontraba, lo que debe ser moderado por el principio de la buena fe. Si se trata de un bien raíz deberá entregarlo desocupado. Tanto el uno como el otro tienen un derecho legal de retención, el que para su efectividad práctica requerirá de declaración judicial. c. Terminación del contrato El código contempla ciertas causales especiales en el art. 1.950. ca. Plazo Si el contrato de arrendamiento está sujeto aun plazo determinado se extinguirá a su vencimiento, no siendo necesario desahuciarlo, lo que será indispensable cuando se trate de un arrendamiento a término indefinido. El desahucio consiste en la notificación del termino del contrato sumado a un término razonable, a fin de que pueda optar por oponerse al término. El art. 1.951 señala que si se paga mes a mes, el periodo de desahucio será el mismo que contempla para cumplir. Según el art. 1.956 si en la práctica el contrato continúa, se entenderá prorrogado por otro periodo.

b. Obligaciones del arrendatario ba. Pagar el precio o renta Debe el arrendatario pagar el precio o renta como contraprestación al goce que adquiere sobre la cosa. No se usa el término canon, ya que en la terminología del código este se reserva para el contrato de censo.

cb. Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa

bb. Usar la cosa de acuerdo a los términos convenidos, o en su defecto, conforme al espíritu del contrato

El arrendador deja de ser dueño, con lo que no persiste el contrato de arrendamiento. Existe sin embargo un caso en que el arrendamiento será oponible frente a terceros. Según el art. 1.962 estará obligado a respetar el arrendamiento todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo; todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el arrendamiento ha sido contraído por escritura pública, exceptuados los acreedores hipotecarios; y los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria. La regla general es que los subadquirentes no estarán obligados a respetar el

Esta obligación la consagra el código en el art. 1.938, y establece un límite a la posibilidad de uso que tiene el arrendatario respecto de la cosa. Así, por ejemplo, el arrendatario de una casa no tendría derecho a criar patos en el living de ella. El arrendatario debe usar la cosa como un buen padre de familia, respondiendo por culpa leve. En principio carece de la facultad de subarrendar, a menos que tal posibilidad sea autorizada por el arrendador (art. 1.946). 23


arrendamiento, salvo cuando adquieran a título gratuito, o si lo hacen a título oneroso, cuando el arrendamiento se haya celebrado en escritura pública, a menos que se trate de un acreedor hipotecario, caso en el cual además de ello requerirá la inscripción de esa escritura con fecha anterior a la inscripción de su hipoteca. Si nos encontramos en estos casos los terceros deberán respetar el derecho del arrendatario.

El arrendatario no podrá subarrendar ni ceder sus derechos en la relación jurídica del contrato de arrendamiento a otra persona. Hay una regulación en cuanto al respeto que debe tener el arrendatario en su tratamiento d los recursos naturales, las que en caso de ser infringidas pueden llevar a la terminación del contrato. Otra norma importante se contiene en el art. 10, que se refiere a la oponibilidad del contrato de arrendamiento respecto de terceros. Por regla general en el arrendamiento no estarán obligados, pero esa regla se invierte en este tipo especial, ya que el cesionario siempre se encontrará obligado a respetar el derecho, lo cual puede resultar complejo si se considera que estos contratos suelen celebrarse a largo plazo. Se discute si se aplica o no frente a las ventas forzadas, respecto del tercero que compra el bien, sobre si estará o no obligado. La ley no lo señala, y la jurisprudencia ha estado dividida en la materia. Para Montt no debería aplicarse. Otro punto importante es la regulación de la aparcería. Se trata de un contrato que mezcla elementos del arrendamiento y de la sociedad, donde una parte que arrienda el predio lo cultiva, pagando las rentas con los frutos que se obtengan. Los aparceros son quienes trabajan en la aparcería, quienes ponen el trabajo y pagan con sus frutos el capital fijo entregado por el dueño del terreno por medio de este contrato.

d. Estatutos especiales da. Arrendamiento de predios urbanos, ley 18.101, reformada por la ley 19.866 Originalmente la ley partía de la base de que existía una gran desigualdad entre el arrendador y el arrendatario, debido a que muchos chilenos carecían de casa propia, por lo que contemplo en la regulación legal de la materia una serie de derechos irrenunciables, constituyentes de un marco de Orden Público que buscaba la protección del arrendatario. Esta situación dio lugar a abusos, especialmente en el ámbito procesal, lo que lleva a que la tendencia actual sea a corregir la desigualdad que la misma ley originalmente creó. El ámbito de aplicación será restringido, existiendo incluso veces en que no se aplique al arrendamiento de bienes raíces urbanos según los arts. 1 y 2, encontrándose en tal hipótesis los predios urbanos de cabida superior a una hectárea y que tengan aptitud agrícola, ganadera o forestal, o que estén destinados a este tipo de explotación; los inmuebles fiscales; viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por periodos continuos o discontinuos, siempre que los sean amobladas y para fines de descanso o turismo; los hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del hospedaje; y los estacionamientos de automóviles y vehículos. La mayor regulación que establece esta ley se refiere a temas procesales, como el desahucio, que ha pasado a ser más flexible, pudiendo hacerse la notificación por medio de judicial o de notario, a lo que se suma el plazo que va de 2 a 6 meses. Otra modificación es que el arrendatario puede subarrendar, salvo que expresamente se señale lo contrario. Una solución importante ha dado la ley, ya que antes era complejo poner término al contrato de arrendamiento cuando el deudor simplemente desocupaba el bien, dificultándose la notificación. Hay el tribunal puede hacer la restitución con el simple certificado que dé un ministro de fe en el que señale el hecho del abandono. El procedimiento que contempla la ley es especial, siendo su tramitación más simple que la del sumario.

2. Arrendamiento de obra material En virtud de este contrato una parte ejecuta una obra y la otra paga un precio por ella. Se relaciona especialmente con la construcción. Lo que será importante en este contrato es su calificación, ya que nos encontramos en una situación límite con la compraventa. En último término el criterio para distinguir frente a cual de estos contratos nos encontramos es si los materiales los pone el artífice o el arrendador. De este modo será compraventa cuando el artífice sea quien los aporte, la que tendrá el carácter de condicional, ya que dependerá de la ejecución de la obra. Si los materiales los pone quien encarga la obra el contrato que se perfeccionará será un arrendamiento. La principal consecuencia práctica que tendrá el hacer esta distinción dice relación con el tema de los riesgos, ya que será en definitiva el dueño quien soporte la pérdida. Así, si es el artífice es dueño de los materiales será él quién esté tomando el riesgo de que se destruyan, no pudiendo en principio reclamar su precio, salvo el caso excepcional del art. 2.000, donde la pérdida resulta imputable al arrendatario. Quien encarga la obra tiene un derecho a manifestar si la acepta o no. En caso de que no lo declare se constituirá en mora de dar la declaración, con lo que no sólo soportará la pérdida de la cosa, sino que además deberá pagarle al artífice (art. 2.000). Normalmente en la construcción se trabaja a suma alzada, caso en el cual se paga por la obra terminada, o por administración. En el primer caso se paga una suma única por toda la obra, mientras que si el contrato es por administración

db. Arrendamiento de predios rústicos, DL 993 Se trata de un contrato solemne, que tiene que celebrarse por escritura pública o privada, caso en el cual deberá otorgarse ante dos testigos. 24


quien encargue la obra deberá ir pagando proporcionalmente los materiales y los servicios, en la medida que avancen los trabajos. La gran diferencia que se dará en uno u otro caso será quien deberá cubrir las horas extraordinarias o las variaciones en los precios, es decir, aquellas circunstancias posteriores que alteren las bases del contrato. Para distinguir si el artífice tiene o no derecho a reclamar el pago de estos nuevos costos que debe asumir se distingue, según el art. 2.003 núm. 1 entre si lo hizo a suma alzada o por administración, pudiendo hacerlo sólo en este último caso. El art. 2.003 también regula la responsabilidad del constructor, que se ve extendida por el art. 2.004 al arquitecto. La Ley General de Urbanismo y Construcción la extiende al primer vendedor, por la relación directa con el constructor y el arquitecto.

negocios. Hay que destacar que en la materia existen ciertos estatutos especiales que no se encuentran referidos al contrato, sino a las partes que intervienen. Como se ve es posible en principio que cualquier persona celebre un contrato de leasing. Como contrato será bilateral, oneroso y conmutativo. Además es un contrato principal, ya que subsiste por sí mismo. 1. Elementos del contrato de leasing En lo que respecta a sus elementos es difícil usar las nociones del art. 1.444 por tratarse de un contrato innominado. En todo caso tiene ciertas características que lo dotan de una individualidad propia y permiten distinguirlo de otros contratos. En cuanto a la cosa existe una amplia libertad, pudiendo ser mueble o inmueble, en la medida que no se trate de un bien consumible, ya que se encuentra como contrato más bien vinculado los bienes de capital. Sobre el precio puede señalarse que se trata de una renta que se irá pagando en forma periódica, debiendo cumplirse en principio con los requisitos de todo precio, esto es, debe ser real y determinable. Económicamente este precio corresponde al valor de uso de la cosa. Normalmente será variable, en función del interés, debido a la función financiera y crediticia que cumple, por lo que será normal que se pacte un precio variable. Si se entrega una cosa y no existe un precio nos encontraremos en realidad frente a un comodato. Otro elemento propio del contrato del leasing es la opción, que normalmente será de compra, la que en caso de existir implica que la parte a la que se entrega el bien pagará un valor residual, que se tratará del valor de la cosa al momento de contratar menos el total de las rentas que se pagaron durante el curso del contrato en forma periódica. Por ello normalmente será esta cuota residual, correspondiente a la última cuota o renta, menor al valor real de la cosa; pero lo usual es que en los bienes de rápida depreciación ambos valores tiendan a aproximarse. Lo esencial o característico es que contenga una opción, la que bien podría no ser de compra, sino que bien podría consistir en el otorgamiento de un nuevo periodo para el uso y goce de la cosa.

3. Arrendamiento de servicios inmateriales Se distingue si hay un vínculo de subordinación o dependencia o si no lo hay. De existir, se aplicará el Código del Trabajo con su regulación. De ser independiente en la ejecución del contrato se aplicarán las normas del art. 2.006, tomando siempre en consideración que existen siempre ciertos servicios que se regirán por las normas del mandato (art. 2.118 en relación con el 2.112). §4. El contrato de leasing El contrato de leasing resulta difícil de definir, ya que por una parte se entregará el uso y goce de una cosa, a lo que se sumará una opción normalmente de compra, a cambio de un precio o renta. En general se ha discutido su naturaleza jurídica, pero está aceptado que se trata de un contrato innominado, que cuenta con elementos y características propias al arrendamiento y a la opción de compra, manteniendo en todo caso su individualidad propia, por ser una operación que cuenta con una naturaleza propia. El gran problema que presentan todos los contratos innominados es la falta de regulación de los elementos de la naturaleza, lo que acarrea que la negociación debe ser exhaustiva, a fin de cubrir todas aquellos posibles conflictos que no contarán con regulación supletoria. El otro problema es la interpretación que se dará del contrato. El leasing nace en el Derecho Comparado, específicamente en Estados Unidos de América en la década de los 50 en el ámbito del comercio, con la finalidad específica de facilitar la adquisición de bienes de capital. Responde a la necesidad de usar los bienes más que tenerlos como propios, hay un valor de uso que se incorpora. Con el tiempo el contrato evolucionó y pasó a cumplir una finalidad crediticia, siendo hoy en día normal que cumpla una función financiera, permitiendo disponer en forma anticipada de los bienes. No hay limitación para celebrar el contrato, aunque normalmente quienes intervienen son los Bancos, Cías de Seguros, y Cías encargadas de este tipo de

2. Efectos del contrato de leasing a. Obligaciones del arrendador o empresa de leasing Primero, y respecto de la empresa de leasing, tiene la obligación de conceder el uso y goce temporal de la cosa. Hay dos principales formas de leasing, diferenciándose en que en un caso quien entregue la cosa será dueño y en el otro la empresa que se compromete a entregar la cosa deberá acudir al comercio a fin de poder obtenerla y entregarla al usuario. Esta precisión se hace por que el conceder el uso y goce temporal de una cosa 25


incluye la obligación de adquirirla cuando no se sea dueño, lo que se conecta con la función financiera del contrato de leasing. En este caso la renta que se pagará equivaldrá al valor de la cosa más el interés que obtenga la empresa. De más está decir que no tendrá tal obligación cuando la empresa sea propietaria del bien. Lo normal es que materialmente quien entregue sea el tercero, dueño original de la cosa, quien la pondrá a disposición del usuario; siendo él y no la empresa quien asuma económicamente los costos de la entrega, ya que en definitiva les serán traspasados a través del precio. Segundo, tiene la obligación de respetar la opción. Puede esta opción consistir en la posibilidad de adquirir el dominio del bien, o en una nueva cesión del uso y goce en condiciones distintas, o también en la restitución de la cosa. Lo importante es que esta opción es irrevocable, no pudiendo en consecuencia ser dejada sin efecto en forma unilateral por la empresa. En caso de ser opción de compra el precio de la compraventa será la renta residual.

usuario tendrá la obligación de seguir pagando la renta, debido a la función de crédito que tiene el contrato. Segundo, los gastos de conservación son de cargo del usuario, lo que lo diferencia del arrendamiento, donde el arrendatario sólo se encuentra obligado a realizar las reparaciones locativas, siendo las necesarias de cargo del arrendador. En el leasing tendrá que asumir las reparaciones necesarias y usualmente se le impondrá la obligación adicional de contratar un seguro, por la importancia que tiene el interés de la empresa en que se conserve la cosa. Tercero, en el arrendamiento el arrendador debe defender jurídicamente al arrendatario de las turbaciones de Derecho, lo que no ocurre en el leasing. El usuario renuncia a cualquier derecho que tenga por las turbaciones de derecho, asumiendo todos los riesgos. El usuario, quien no podrá pedir rebaja, tampoco podrá terminar el contrato o pedir indemnización de perjuicios. Ello se explica por que la función financiera del leasing, que impone otorgarle garantías a la empresa de leasing. Cuarto, si en lugar de entregar la cosa lo que hiciese fuera vender cosas a plazo se encontraría con que ante una eventual Quiebra pasaría un simple valista por regla general, en tanto que en el leasing, en la medida que conserva el dominio sobre los bienes no tendrá que realizarlos para satisfacer su interés, sino que le bastará con recuperarlos. El ejercicio de la opción de compra supone que se han cumplido con todas las rentas. La seguridad con que cuenta la empresa es más fuerte que cualquier otra forma de crédito, incluso que las que tiene un acreedor hipotecario o prendario. El art. 1.962 señala que ocurre si se vende la cosa, caso por el cual sería conveniente para el usuario pactar el contrato en escritura pública, a fin de que el tercero deba respetar su derecho. No está claro si este tercero que adquiere está o no en la obligación de respetar la opción de compra. El problema que se genera va más allá del mero incumplimiento. Procesalmente se aplican en general las reglas del juicio de arrendamiento. Si no se paga se pueden exigir las rentas impagas, la terminación, etc. Hay que recordar las normas sobre bienes raíces urbanos y rústicos. Es usual que se pacte cláusula arbitral, lo cual además resulta de suma conveniencia, sobre todo para evitar conflictos en la apreciación de la lesión enorme. Como vemos el leasing otorga muchas ventajas a la empresa, a fin de asegurar su posición. Si bien no será barato para el usuario celebrar este contrato también le reportará beneficios el hacerlo. Quinto, tributariamente todas las rentas se rebajarán como gastos, con lo que disminuirá su base imponible. Respecto de la última cuota existiría un crédito fiscal. Son ingresos para la empresa de leasing. Si se compra un bien de capital el único beneficio sería la depreciación, no el poder considerarlo como gasto, con lo cual tributariamente se rebajará el total de la renta. Sexto, contablemente el leasing se estima como una compraventa a plazo, por el que el bien se registra como parte del activo del usuario. La empresa de leasing sólo tendrá una cuenta por cobrar, no tendrá registrado el bien en el activo.

b. Obligaciones del arrendatario o usuario Primero, tendrá la obligación de pagar la renta. En el fondo es la contrapartida o equivalencia del uso y goce de la cosa por un periodo determinado, valor de la cosa, más el valor de poder disponer de fondos en ese momento. Por ello la renta incorpora el interés. Se trata de una obligación de tracto sucesivo. Normalmente la obligación se documentará por medio de un título ejecutivo, ya sea un pagaré o una letra de cambio. También es usual la incorporación de un pacto comisorio calificado, a fin resolver el contrato por las obligaciones incumplidas. Segundo, debe usar la cosa conforme al destino que le atribuyan las partes, lo que estará relacionado con su función de bienes de capital. Tercero, el usuario tiene la obligación de mantener y reparar la cosa, por lo que la mantención correrá de su cargo. En este punto se puede apreciar una clara diferencia con el arrendamiento, donde la obligación de mantener la cosa es de cargo del arrendador. Cuarto, tendrá también la obligación de restituir la cosa al término del contrato en el caso de que no se haga efectiva la opción. Quinto, normalmente se incorpora también la obligación de contratar un seguro, por cuenta del usuario, debido al interés que tiene la empresa por conservar el bien de capital. 3. Semejanzas y diferencias con el contrato de arrendamiento Primero, en el arrendamiento el riesgo de pérdida es del dueño, el arrendador. En el leasing será al revés, ya que normalmente será de cargo del usuario. Mientras que en el arrendamiento por tal causa se terminará el contrato, en el leasing el 26


Séptimo, en caso de Quiebra, normalmente se pacta que cuando el usuario caiga en ella se pondrá término inmediato al contrato. ¿qué ocurrirá si no se pacta ello? La empresa de leasing deberá concurrir a la Quiebra y verificar su crédito. En todo caso los acreedores del fallido tendrán un derecho importante, que es el sustituirse al fallido en sus derechos como arrendatario, los que les permitirá pagar las rentas y finalmente ejercer la opción. Si quien cae en Quiebra es la empresa de leasing, a sus acreedores les interesará realizar el bien con el fin de obtener ingresos antes que obtener las rentas que falten por pagar. Como la opción es irrevocable debería primar en tal situación el derecho del usuario a perseverar en el contrato. Sobre el punto de la lesión enorme, puede decirse que técnicamente el precio que se paga en la compraventa del bien es el que corresponde al última renta, la cuota residual, lo que podría traer problemas cuando nos encontremos con un bien raíz, ya que éstos cuentan con mecanismo de protección de la equivalencia de las prestaciones. Pero mirar para efectos de la lesión la última cuota como el precio no es la solución, sino que deberán mirarse el valor de todas las cuotas pagadas. Será importante incorporar una cláusula arbitral, otorgará mayor confianza que la justicia ordinaria. En todo caso quien sufriría la lesión es la empresa de leasing, no el usuario.

En este tipo de contrato, la empresa asume el riesgo de que el cliente no le pague. A su turno, el riesgo de los defectos de la cosa es de cargo del usuario, quien normalmente estará obligado a contratar un seguro. El leasing siempre tiene por objeto bienes de capital, pudiendo éstos ser de carácter mobiliario o inmobiliario. Lo común es que recaiga sobre bienes muebles cuya obsolescencia es rápida. c. Leasing habitacional, ley 19.281 Posee un estatuto especial. No es propiamente un leasing, sino que un arrendamiento con una promesa de compraventa. Por contrapartida, el leasing tradicional al final tiene una opción. Existe además una limitación en cuanto de la calidad de las partes: a. Usuario: debe ser una persona natural. b. Empresa de leasing: debe tratarse de una empresa inmobiliaria. Dentro de la categoría de leasing financiero, existe una variante, llamada leaseback. en este caso, aparte de una función financiera, se cumple una función de garantía. Económicamente, una empresa facilita dinero y se le garantiza la operación de crédito con una propiedad. Jurídicamente, el que necesita los fondos acude a la empresa de leasing y le vende un bien que puede ser mueble o inmueble, con una operación de recompra , la que es mayor al valor de venta pues equivale al crédito más la ganancia para la empresa de leasing (interés). En la medida en que se pague el crédito por el dueño original, podrá éste ejercer la opción de compra, pagando el valor residual. No obstante, se trata de una garantía más fuerte que una prenda o que una hipoteca, en las cuales el dominio continúa radicado en el cliente. Es un procedimiento si más costoso para la empresa financiera (hay que rematar el bien, existen créditos privilegiados, etc.). En definitiva, en el leaseback la empresa vende el bien. EL mayor peligro es que se cobren intereses usureros, por sobre el máximo legal. Otro peligro es que se utilice para burlar los derechos de acreedores preferentes.

4. Clases de leasing en cuanto a la finalidad a. Leasing operacional Un comerciante o bien una empresa determinada, da en leasing sus propios bienes. No hay involucrada una operación de crédito, pues simplemente se colocan bienes en el mercado, los que son de uso común. En conjunto con el arrendamiento, el dueño de los bienes se obliga a prestar los servicios correspondientes de mantención de los mismos. Normalmente, se trata de un contrato revocable para el usuario (arrendatario), quien puede ponerle término, restituyendo el bien, y no pagar las rentas faltantes. Por lo mismo, es más parecido al contrato de arrendamiento. En este tipo de contrato, el riesgo corre de cargo del dueño del bien (la empresa de leasing).

§5. El mandato El mandato está definido en el art. 2.116 como un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. El mandato es un contrato, y esto no es baladí, ya que usualmente se constituye confiriendo un poder, lo que en sí es un acto unilateral. Cuando sólo se confiera un poder el mandato recién quedará constituido cuando el mandatario acepte, o sea, cuando asuma el mandato. El mandato normalmente se conferirá mediante un poder, perfeccionándose recién el contrato al momento que se asuma o se acepte. Mientras no sea aceptado no generará obligaciones para el mandatario, en tanto que desde el momento que se perfeccione generará todas las obligaciones y

b. Leasing financiero En este caso, una empresa dedicada al leasing, compra un bien a solicitud de un cliente. Existe aquí una operación de crédito, pues la empresa de leasing actúa como intermediaria, captando fondos y destinándolos a la compra del bien encargado, el que luego se entrega en leasing al cliente. Las rentas que cobra la empresa equivalen al valor del bien, más una ganancia (el interés). Este contrato es irrevocable para el usuario, por lo que si decide ponerle término, debe de todos modos pagar las rentas hasta el final del período que resta. 27


derechos que emanan de este tipo contractual. La aceptación puede ser expresa o tácita frente al encargo unilateral. La definición que hace el código resulta bastante precisa. De ella debemos destacar tres elementos. En primer lugar, es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra. Con esto se resalta la idea de acto de confianza que subyace a este contrato, elemento que arranca su raíz en el derecho romano. Estamos frente a un contrato intuito personae por partida doble, ya que tanto la persona del mandatario como la del mandante serán fundamentales para la celebración del contrato, con lo que se refuerza la importancia de la confianza depositada en la persona de la contraparte. Tal carácter se aprecia en las causales de terminación, como es el caso de la muerte del mandatario o del mandante, lo que refleja claramente la importancia esencial que tiene la persona de la contraparte en la contratación. También se aprecia en que tanto el mandatario como el mandante podrán poner término al contrato unilateralmente, ya sea por medio de la renuncia o de la revocación, respectivamente. En principio los contratos son una ley para las partes y no pueden ser modificados a menos que concurra la voluntad de ambos contratantes o ciertas causas legales (art. 1.545), pero en esta materia, dada la relevancia que tiene la confianza, se permite a cada una de las partes desvincularse unilateralmente de la relación, lo que ciertamente es excepcional. Finalmente, se expresa también la noción de confianza en que el mandatario, aun cuando nos encontremos con un mandato no remunerado, deberá responder por culpa leve. Si aplicásemos las reglas generales, en el mandato gratuito debería el mandatario responder por culpa grave, pero el código se aparta en esta materia de esa regla y lo hace responder por un estándar más exigente de cuidado, precisamente por la confianza que este contrato involucra (art. 2.129). En caso de tratarse de un mandato remunerado no se le hace responder por culpa levísima, pero se aumenta el nivel de diligencia que debe mantener dentro del estándar de culpa leve. Como vemos, la idea de confianza es fundamental y está presente en el contrato, ya sea en su celebración o en las obligaciones que de él derivan. El error en la persona vicia el consentimiento, por tratarse de un elemento esencial. En segundo lugar, es un contrato por el que se encarga la gestión de uno o más negocios a otra. La gestión de uno o más negocios permite distinguir al mandato de otros contratos similares, como el arrendamiento de servicios o el contrato de trabajo, donde también se prestarán determinados servicios pero no existirá el elemento “gestión”. Sobre los actos que pueden ser objeto del mandato se han sostenido diversas opiniones: a. Según algunos, sólo podría tener por objeto la realización de actos jurídicos. b. Otros autores sostienen que puede recaer sobre cualquier prestación de servicios, cualquiera sea su naturaleza, en la medida que se trate de una prestación posible. Esta teoría tiene el inconveniente que puede resultar

demasiado amplia, ya que en los servicios se podría incluir cualquier cosa, en que no necesariamente estará envuelta la idea de gestión de negocios. c. La doctrina dominante ha dicho que su objeto puede recaer tanto en actos jurídicos como en actos que tengan significación económica. Debemos destacar que el factor distintivo será la idea de gestión, que supone la autonomía para que el mandatario pueda realizar la gestión encomendada, incluyendo dentro de ella actos de conservación y de administración, ya recaiga esta última sobre un patrimonio o bienes determinados; o en la ejecución de un acto determinado. Lo normal es que sea amplia, comprendiendo tanto actos jurídicos como actos sin tal carácter, pero que tienen significación económica; en la medida que exista autonomía en la gestión podemos hablar de un mandato. En tercer lugar, el mandatario se hace cargo de los negocios por cuenta y riesgo del mandante. Los riesgos que conlleve la celebración o realización de los negocios serán siempre de cargo del mandante, quien asume el riesgo del éxito o fracaso de la gestión. Sea que actúe el mandatario en representación o a nombre propio siempre será el riesgo del mandante, ya que será finalmente en su patrimonio donde se radicarán los efectos de esos actos. La única diferencia que existirá entre uno y otro es que cuando actúe en nombre del mandante los efectos del acto se radicarán directamente en él, mientras que cuando actúe a nombre propio ello ocurrirá en un momento posterior, ya que en primer término los efectos se radicarán jurídicamente en el patrimonio del mandatario, si bien éste deberá posteriormente traspasarlos al patrimonio de su mandante, quien en último término asume los efectos y riesgos de la gestión encomendada. En definitiva, es el mandante quien soporta la gestión, con sus costos, riesgos y beneficios. La obligación que tiene el mandatario es una obligación de medios, según se desprende del art. 2.158, que señala que el mandante debe cumplir sus obligaciones, aunque el negocio no hubiere sido exitoso, a menos que hubiere mediado culpa por parte del mandatario. Puede pactarse un régimen de remuneración en función del éxito de la gestión, como ocurre típicamente en el caso de los abogados (cuota litis). En este caso el mandatario asume cierto riesgo relacionado con el éxito o fracaso de la gestión, en lo concerniente a su propia remuneración; el contrato principal, el negocio encomendado, seguirá siendo por riesgo y cuenta del mandante. Un problema práctico puede darse cuando el mandatario actúa en nombre propio, donde asume un riesgo, el de la insolvencia de su mandante. En tal caso el mandatario se obliga personalmente frente a los terceros, debiendo responder con su propio patrimonio de las obligaciones contraídas. Si el mandante está en insolvencia el mandatario no tendrá éxito en el cobro, ya que sólo dispondrá de un crédito personal para que le reembolsen lo que corresponda. 28


Hay un caso en que el mandatario puede hacerse cargo de la solvencia de los terceros con quienes contrata, deudores del mandante (art. 2.152). Mediante esa cláusula lo que hace es asegurar el cumplimiento de las obligaciones por parte de esos terceros con los que contrata, contrayendo una obligación de garantía, que estará inserta sólo en el marco de su relación con el mandante, dentro del mandato, y no frente a los terceros, donde seguirá rigiendo el mandato. En alguna medida esta obligación de garantía que contrae el mandatario desnaturaliza el mandato, ya que bien podría cuestionarse que la operación se realiza todavía por cuenta y riesgo del mandante, por que en definitiva el mandatario estará asegurando a todo evento el éxito de la gestión. Así, concurren en el mandato tres elementos esenciales, en base a los cuales podemos definirlo. Esos elementos son a. la confianza (que lleva a que ambas partes serán esenciales y que queda expuesto tanto en la ejecución del mandato, como en su terminación, que contempla causas inusuales para el término de un contrato), b. la gestión de negocios (que supone un grado de autonomía en el desarrollo de la actividad) y c. el que la ejecución del negocio se haga por riesgo y cuenta del mandante (que asume los costos, gastos, beneficios y perjuicios que suponga el encargo). Desde un punto de vista económico, el mandante debe dejar indemne al mandatario, a menos que logre probar la culpa de éste en la ejecución del mandato, lo que en definitiva no será otra cosa que acreditar el incumplimiento de las obligaciones de medios que el mandato impone al mandatario.

ese elemento, ya que el arrendador no se hace cargo de un negocio ajeno, limitándose a prestar un servicio. Así podemos ver esa diferencia en el patrocinio y poder. El poder permite llevar adelante el juicio, está más cerca del mandato. El patrocinante planea una estrategia, sin hacerse cargo del juicio, encontrándose más cerca del arrendamiento de servicios. El art. 2.006 trata del arrendamiento de servicios inmateriales, en que predominará el intelecto por sobre la mano de obra. En este caso no estaremos frente a un mandato a menos que se incluya el concepto de gestión, lo que nos muestra que esta institución se asemeja bastante al mandato, pero no se equipara a él precisamente por la ausencia de gestión, elemento constitutivo y necesario de éste. El art. 2.118 sujeta a las reglas del mandato ciertos servicios que no lo son. Hay servicios que propiamente cabrían en otra categoría, ya que no contemplan la gestión de servicios, a los que el código simplemente los equipara, sujetándolos a tal normativa. Así, se sujetarán a las reglas del mandato, pese a que no contemplen la gestión, los servicios entregados por profesionales liberales y aquellos en que está unida la representación de los intereses ajenos. 1.3. Mandato y sociedad El mandato supone la gestión de negocios por cuenta y riesgo del mandante. Podría pensarse que existe una analogía con la sociedad cuando la remuneración del mandatario estuviere determinada en función del éxito de la gestión. Pese a ello no puede considerarse que exista una sociedad propiamente, ya que faltará un elemento esencial de ésta, cual es el affectio societatis. Por lo demás, en el mandato tampoco se encontrará un elemento típico de la sociedad, como es la entrega de aportes en miras a desarrollar un objetivo común.

1. Calificación del mandato 1.1. Mandato y contrato de trabajo La principal diferencia radica en que pese a que en ambos casos existe una prestación de servicios que se hace por cuenta y riesgo de quien la encarga, en el mandato se supone la existencia de cierto grado de autonomía para el mandatario, mientras que en el contrato de trabajo el vínculo se basará en la idea de subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. Los ámbitos en que se mueven ambas relaciones son diferentes, cumplen diferentes funciones. El contrato de trabajo regula una relación imponiendo un sistema protector; mientras que en el mandato lo que regula son las relaciones internas entre el mandatario y el mandante, y las relaciones externas con terceros. Nada impide en principio que una misma relación se rija al mismo tiempo por ambas normativas. Así ocurrirá por ejemplo en el caso de los gerentes, que pueden estar vinculados a la sociedad por la cual trabajan por medio de un contrato de trabajo y de un mandato.

1.4. Mandato y poder de representación El mandato es un contrato, que genera obligaciones por sí mismo, comprometiéndose el mandatario a cumplir con el encargo, contrayendo obligaciones; el poder, por su parte, es un acto jurídico unilateral, que en consecuencia no podrá generar obligaciones por sí mismo respecto del apoderado, que no ha dado su aceptación a él, o que incluso puede desconocer el hecho de su otorgamiento. Así, el apoderado es libre de ejecutar o no el encargo para el cual se le confiere poder, mientras que el mandatario, como parte de un contrato, deberá desempeñar las funciones a que esté en virtud de él obligado. El apoderado por ejecutar un acto no contraerá necesariamente la obligación de ejecutar el resto del encargo, salvo que la ejecución del acto encomendado implique la gestión de negocios, caso en el cual se configurará el mandato. El otorgar poder a favor de una persona implica encomendarle una gestión, que en caso de ser seguida de un acto de ejecución por el apoderado, que implique

1.2. Mandato y arrendamiento de servicios El mandato supone la idea de gestión, por la cual el mandatario se hace cargo de negocios ajenos. En cambio en el arrendamiento de servicios no está presente 29


la gestión de los negocios del mandante, devendrá en mandato, por considerarse que mediante ese acto se prestó el consentimiento para el perfeccionamiento del mandato. Así, el mandato también puede perfeccionarse por medio de la aceptación tácita, cuando se ejecute un acto que implique gestión, mientras que podrá ser expresa si de tal manera se hace. Si el acto que se ejecuta no implica gestión, el sólo hecho de ejecutar ese acto no implicará la aceptación del mandato. El poder regula la capacidad de representación de una persona respecto de otra en sus efectos. En cambio el mandato lo que hace es regular relaciones internas entre el mandatario y el mandante y las relaciones externas que se den con terceros. Por tanto, puede existir poder de representación sin que exista mandato. En cuanto a su fuente, el mandato es siempre contractual, mientras que el poder puede tener su origen en la voluntad o en la ley. Sobre la forma en que se actúa, el mandatario puede actuar a nombre propio, obligándose personalmente, o en representación de su mandante, caso en el que vincula directamente a su mandante con los terceros. El apoderado en cambio sólo puede actuar en representación de su poderdante. Mandato y poder de representación suelen confundirse, aunque se trata de dos instituciones diferentes.

de los terceros por la comisión de algún ilícito civil, pero aún en ese caso la naturaleza del vínculo no tendrá relación con el acto ejecutado por el mandante, sino que se tratará de un caso de responsabilidad extracontractual. b. En la relación interna entre el mandante y el mandatario, este último se encontrará obligado a traspasar los efectos del acto ejecutado, del negocio al mandante, en cuyo patrimonio se radicarán finalmente sus efectos, conforme a la esencia misma del mandato, donde las gestiones se ejecutan por cuenta y riesgo del mandante. Las fuentes de la representación pueden ser legales o convencionales. Nos encontraremos con casos en que será la ley la fuente de la representación en los representantes legales y de los órganos de las personas jurídicas. En el caso del directorio de la sociedad anónima cuando actúa como órgano será la persona jurídica misma la que está actuando. Puede el directorio darle un mandato al gerente, que obligará en virtud de éste a la sociedad. El poder de representación es un acto jurídico unilateral, mientras que el mandato es un contrato. 2. Características del mandato 2.1. Consensual

1.5. Mandato y representación El mandato es un contrato consensual, siendo a juicio de Montt el más consensual de los contratos, ya que incluso acepta para su perfeccionamiento la voluntad tácita, esto es, el contrato puede configurarse por la aquiescencia tácita de una de las partes a la gestión de sus negocios por otra (art. 2.123: se trata de un caso en que una persona acepta que en la práctica sus negocios sean llevados por otra). El art. 2.124 está relación con lo señalado en el párrafo anterior, al señalar que el mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario, que puede ser expresa o tácita. Por ello puede existir un poder, que una vez aceptado por el mandatario mediante la realización de un acto de ejecución del mandato perfeccionará el contrato. Una vez aceptado el mandato, el mandatario podrá retractarse, en la medida que ello no ocasione perjuicio al mandante. Otra expresión de su carácter marcadamente consensual lo encontramos en el art. 2.125, que prescribe que el silencio circunstanciado puede ser entendido como una forma de aceptación cuando nos encontremos con personas que por cuya profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, a quienes el código les impone el deber de responder rápidamente al encargo que otra persona les hace, mirando como aceptación su silencio si no hay un rechazo tras un tiempo razonable. En todo caso, siempre deberán tomar medidas de tipo conservativo, destinadas a evitar que se dañe la situación que les es encomendada, relacionándose este deber con el carácter fiduciario que tiene el mandato y con la importancia que dentro de él tiene la confianza. Hay casos en que la ley exige que el mandato sea celebrado de modo solemne:

El mandato normalmente implica representación, siendo aquel un elemento de la naturaleza de este contrato, lo que implica que no hay óbice a que al mandatario se le prive de su poder de representación. Aun cuando tenga representación, el mandatario podrá actuar en nombre propio, lo que hará especialmente cuando no cuente con ésta facultad. Ello ocurrirá, por ejemplo, cuando no quiera el mandante que se sepa que está él detrás del negocio, en que sólo aparecerá actuando el mandatario en nombre propio. Así, por razones generalmente comerciales, el mandante podrá tener interés en que no se conozca su participación, apareciendo sólo el mandatario al frente de la operación. En caso que actúe en representación, los actos ejecutados por el mandatario se radicarán directamente en el patrimonio del mandante, tal como si hubiese actuado por sí mismo. El art. 1.448 señala que lo que ejecuta una persona en nombre de otra, estando facultada por ella, produce respecto del representado los mismos efectos que si hubiere contratado él mismo, lo que se aplicará respecto del mandatario siempre que actúe dentro de sus límites (art. 2.160). El mandatario actuará en representación mientras respete los límites del mandato, radicándose los efectos de los actos que celebre directamente en el patrimonio del mandante. En el caso que aparezca actuando a nombre propio se darán dos relaciones: a. El mandante respecto de los terceros no quedará vinculado de forma alguna, ni siquiera cuando sea notorio su interés en la operación. Una excepción, bastante dificil de configurar, sería que el mandante quedase obligado respecto 30


a.

Mandato para contraer matrimonio. Según el art. 103 el matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente facultado para tal efecto, caso en el cual se trata de un mandato especial, que debe otorgarse por escritura pública, y que deberá indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y el mandatario. b. Mandato para reconocer hijos. Según el art. 190 podrá determinarse la filiación no matrimonial de un hijo por medio de esta vía, debiendo constituirse por medio de escritura pública y facultándose al mandatario especialmente para tal efecto. c. El art. 1.754 en el contexto de la sociedad conyugal trata del mandato que la mujer otorga al marido para que éste enajene los bienes raíces propios de ella, el que deberá ser otorgado por medio de escritura pública. d. Para algunos, otro mandato solemne estaría contenido en el art. 1.749, pero ello sería un error, ya que más que un mandato solemne lo que contempla es una solemnidad habilitante, referidas a los casos en que la mujer deba autorizar las actuaciones del marido. e. En la práctica también se exige un mandato solemne para realizar ciertos actos respecto de los cuales el código establezca alguna solemnidad, debiéndose en él cumplir con los mismos requisitos exigidos para celebrar el acto que se pretende celebrar. Esto reconocerá una excepción, en el caso que el mandatario no actúe en representación de su mandante, sino a nombre propio. Ello tiene prefecto correlato con lo anterior, ya que se considera que lo que establece el código son formalidades para expresar la voluntad, las que se extenderían al acto por medio del cual una persona faculta a la otra para expresar su voluntad en la realización de un acto, cuyos efectos finalmente se radicarán en su patrimonio; en cambio cuando actúe el mandatario a nombre propio será sólo su voluntad la que se verá comprometida en el acto, que generará efectos sólo respecto de su patrimonio. La voluntad tácita juega un rol fundamental, llegándose incluso a darle valor al silencio circunstanciado, que puede llegar a implicar una aceptación, debido al carácter fiduciario de este contrato.

donde, en consecuencia, el mandante no tendrá la obligación de pagar una remuneración al mandatario o de reembolsarle gastos. 2.3. Oneroso o gratuito El mandato es un contrato naturalmente oneroso, aunque tal situación no fue igual durante toda la evolución histórica de este contrato. En un principio se trataba de un contrato esencialmente gratuito, donde el mandante podía ex gratia pagar alguna remuneración a título de mera liberalidad, que no tenía necesariamente una equivalencia con los servicios que se prestaban por el mandatario y que usualmente se materializaba a través de las “donaciones remuneratorias”. Actualmente, en cambio, se dice que el mandato es naturalmente oneroso debido a que el art. 2.158 núm. 3 establece como una obligación de la naturaleza para el mandante el pagar la remuneración acostumbrada o usual. En definitiva, los servicios que usualmente son remunerados, no porque se deje de expresar una remuneración pasarán a ser gratuitos, dependiendo la remuneración de las circunstancias concretas, lo que en definitiva lleva a que a falta de acuerdo, quien deba fijarla sea el juez. Como ya dijimos, es irrelevante el carácter gratuito u oneroso para determinar la responsabilidad del mandatario, ya que éste en cualquier caso deberá responder de culpa leve. 2.4. Conmutativo o aleatorio Si es remunerado será conmutativo, considerándose la remuneración como equivalente al servicio prestado, o puede también ser aleatorio, si la remuneración está pactada en forma proporcional al éxito o fracaso de la gestión. 2.5. Principal Finalmente cabe señalar que el mandato es un contrato principal, ya que subsiste por sí mismo en forma independiente de cualquier otro contrato, aún cuando tiene por objeto la celebración de otros actos, cuya ejecución o inejecución no afectarán la existencia del mandato.

2.2. Unilateral o bilateral El mandato es en principio un contrato bilateral, ya que lo normal es que surjan obligaciones para ambas partes de la relación, esto es, para el mandante y el mandatario. Así, el mandatario tendrá la obligación de realizar el encargo y de rendir cuentas al mandante; mientras que el mandante tendrá la obligación de pagar la remuneración estipulada y de reembolsar los gastos en que incurra el mandatario para realizar el encargo. Pero ello no obsta a que el mandato pueda ser un contrato unilateral, quedando sólo el mandatario vinculado. Nos encontraremos en este caso cuando estemos frente a un mandato gratuito en la medida que no existan obligaciones restitutorias,

3. Las partes en el contrato de mandato Siendo el mandato un contrato intuito personae las partes contratantes son especialmente relevantes. En lo que sigue, se examina el estatuto jurídico de ellas. 3.1. El mandante Puede ser una persona natural o jurídica: lo importante es que se trate de una persona capaz, lo que no sólo se refiere a poder celebrar el mandato, sino también 31


a poder celebrar el acto cuya celebración se encomienda al mandatario. De no ser el mandante capaz respecto del acto cuya celebración se encomienda, el mandato será nulo, ya que adolecerá de objeto ilícito por recaer el encargo mismo en la ejecución de un acto nulo. De esta manera se evita que el mandato se transforme en una vía por la cual se puede violar la ley, defraudando por medio de la interposición de un testaferro. En estos casos además de la nulidad del mandato se declarará la nulidad del acto encomendado que se hubiere celebrado. El mandato general comprende muchos actos, los que no necesariamente se encontrarán determinados. Cuando nos encontremos en este caso, la nulidad del acto específico no afectará la validez del mandato general, a diferencia de lo que según señalamos en el párrafo anterior ocurría cuando el mandato era especial, ya que en el mandato general no se comprende la realización de tan sólo un negocio, sino de varios. Según el art. 1.688 si el mandante es incapaz el mandato será nulo, no pudiendo el mandatario exigir ningún reembolso o remuneración. Pero esta regla reconoce una excepción, en el caso en que el mandatario probare haber hecho más rica a la persona del incapaz, caso que reconoce su fundamento en el principio del enriquecimiento sin causa. Cuando el mandatario está de buena fe, no conociendo la incapacidad que afectaba a su mandante, se aplicarán las reglas de la agencia oficiosa, existiendo ciertas obligaciones restitutorias en los términos del art. 2.122. El mandante puede ser una persona jurídica, que actuará por medio de órganos o de mandatarios. El órgano expresará directamente la voluntad de la persona jurídica, siendo la misma persona jurídica quien se expresa y actúa. Este órgano a su vez puede otorgar mandatos. Cuando actúa el órgano toda actuación vinculará a la persona jurídica, ya sea ésta lícita o ilícita. En cambio cuando el que actúe sea el mandatario, de ser su actuación ilícita o encontrarse fuera de la competencia de su mandato, no obligará a su mandante, la persona jurídica, a menos que se logre construir en sede de responsabilidad extracontractual la responsabilidad por el hecho ajeno, según los arts. 2.320 y 2.322, donde se exigirá cierto vinculo de dependencia o cuidado sobre la persona por la cual se responde. Otra alternativa es ampliar la noción de órgano, extendiéndola más allá de quienes en virtud de la ley o de los estatutos tienen tal carácter, a fin de comprender a todas aquellas personas que en la práctica gobiernan o actúan por la persona jurídica, aunque difícilmente será aceptada. En el derecho comparado se ha argumentado a partir de la doctrina del riesgo creado, según la cual la persona jurídica es responsable cuando con sus actos genera un riesgo, debiendo asumir tanto los beneficios como los costos del desarrollo de su actividad, donde se incluiría la conducta ilícita del mandatario. Si actúa el mandatario de forma ilícita por haber recibido instrucciones del mandante, aunque sea éste una persona jurídica, será responsable, ya no por el hecho ajeno, sino por el hecho propio: por la ilicitud de su instrucción.

En definitiva lo que debe recordarse es que las facultades del órgano serán más amplias que las facultades del mandatario. 3.2. El mandatario El mandatario puede ser un menor adulto, esto es, un incapaz relativo (art. 2.128). En el mandato se aprecian dos relaciones, una externa y una interna. Como se ha dicho, si el mandante era incapaz el mandato será nulo, lo que en este caso no ocurre, ya que tanto el mandato como el acto que ejecute o celebre el mandatario con terceros será válido, no teniendo en consecuencia repercusiones el carácter de incapaz del mandatario en las relaciones externas que surgen a raíz del mandato. Pero sí importará ese hecho en las relaciones internas, ya que el mandatario no asumirá responsabilidad por la ejecución del encargo, lo que lleva a que en principio el mandante no puede imputarle incumplimiento. En caso que el menor adulto fuese autorizado por su representante legal para consentir en el mandato, la relación que pase a tener con el mandante se regirá según las reglas generales del mandato. Un caso interesante se presenta cuando existe pluralidad de mandatarios. Cuando ello ocurre, y se hayan encargado distintos negocios, el código entiende que hay mandatos distintos, independientes entre sí. Si hay un solo negocio surge el problema de si la gestión puede ser dividida, lo que se ha respondido afirmativamente, pudiendo en consecuencia cada mandatario cumplir con el mandato en forma parcial, respondiendo cada uno de su propia gestión, en forma individual. Esta facultad no existirá cuando el mandante prohibe la actuación independiente de los mandatarios. En el mandato comercial podrán dividir la gestión, con la salvedad de que quedarán sujetos a responsabilidad solidaria por los incumplimientos (art. 290 CdeC). Como contrapartida, si hay varios mandantes serán solidariamente responsables de las obligaciones que tengan con los mandatarios. Si existe una prohibición de actuar en forma separada, el código señala que habrá nulidad por los actos que de esta manera se ejecuten; pero en realidad las actuaciones realizadas en forma individual por cada mandatario serán inoponibles al mandante, siendo dificil que éste llegue a sufrir algún daño por esa actuación. 4. El objeto del mandato Se refiere a los negocios que son objeto del mandato y no a cuáles serán las facultades del mandatario. Sólo una vez que se determinan, cabrá preguntarse por las facultades. Por ello constituye un error decir que el mandato general es aquel en que el mandatario tiene amplias facultades. De esta manera el mandato puede ser general o especial según cual sea su objeto (art. 2.130), precisándose que una cosa es el objeto y otra es la administración. El mandato especial recaerá sobre negocios determinados, 32


mientras que el general tendrá por objeto la realización de todos los negocios del mandante, aunque puedan establecerse limitaciones. El mandato puede celebrarse en interés del mandante, de terceros o incluso en interés del mandatario. Pero en el caso de que sólo el mandatario tenga interés en el negocio no habrá mandato, ni se generarán sus obligaciones, tomándose sólo como un mero consejo. En todo caso se generarán obligaciones cuando el consejo se de en forma maliciosa, siendo la responsabilidad de tipo extracontractual, estando basada en la conducta ilícita del mandatario que da el consejo (art. 2.119). Si el consejo se da en cumplimiento de servicios propios del mandato las consecuencias se regirán según las reglas propias del mandato. Se trata de servicios profesionales en que no existe propiamente gestión, por lo que en principio no existiría mandato, pero a los que el código los equipara con éste, aplicándoles sus reglas. Así, los consejos que se dan en cumplimiento del servicio se regirán por el mandato. Si solo interesa al tercero, y entre el mandante y el tercero no hay un mandato, lo que existirá será una agencia oficiosa. Pero entre el mandante y el mandatario sí habrá un mandato respecto de ese negocio que sólo interesa a un tercero (art. 2.120). Deben distinguirse casos en que existe una recomendación y otros donde sí hay un mandato. El mandato supone algo más que la mera recomendación, y ello es la gestión de negocios ajenos. El que exista o no un encargo será en definitiva calificado por el juez. En todo caso el objeto deberá ser lícito, siendo en su defecto anulable el mandato por adolecer de objeto o causa ilícita. Si el acto está prohibido para el mandante no podrá usar este mecanismo para efectuar un fraude a la ley. Ello será más importante cuando el mandatario aparezca actuando a nombre propio, como un testaferro.

En general las facultades de las personas que actúan administrando bienes ajenos pueden agruparse en facultades de conservación, facultades de administración y facultades de disposición, lo cual rige plenamente para el mandato. Las facultades de conservación son las que tienen por finalidad que las cosas se mantengan, que el estado de las cosas siga prestando utilidad. Los actos de conservación no sólo se limitan a actuaciones, materiales, sino que también comprenden actos jurídicos. Así, un caso de conservación material sería el reparar materialmente una casa, y un acto de conservación jurídica sería interponer una acción posesoria o una acción reivindicatoria que persiga interrumpir el plazo de prescripción adquisitiva de un tercero. Las facultades de administración son más importantes (art. 2.132). Ellas se refieren a todos los actos que están dentro del giro de administración ordinaria, aun cuando importen actos de disposición. Lo importante es si cabe o no las actuaciones dentro del giro ordinario, ya que si están dentro de él, por más que en rigor se trate de actos de disposición, estarán dentro de las facultades de administración, por lo que no requerirá de poderes especiales para su ejecución. En el caso que se otorga un mandato “con las más amplias facultades” se entiende que sólo se contendrán las facultades de administración, lo que implica que a falta de estipulación expresa en tal sentido sólo podrán ejecutarse los actos que se encuentren dentro del giro ordinario. En todo caso, sobra decir que las facultades de administración comprenden las facultades de conservación. Se puede hacer una analogía con los arts. 2.077 y 2.078 que tratan el tema en la sociedad colectiva civil, ya que tanto ellas como las disposiciones en el mandato apuntan a lo mismo: más que hacer una referencia a la administración en términos jurídicos se define por su significación económica. Finalmente, la facultad de disposición comprenderá la realización de todos aquellos negocios que escapan al giro ordinario de administración, para cuya realización se requerirá de facultades especiales. Así, la constitución de ciertos gravámenes o derechos reales se consideran propios de esta facultad, por más que estrictamente no exista una disposición. La promesa de tales actuaciones se considera que es un acto de disposición, en cuanto a las facultades que involucra el contrato mismo. En el mandato comercial hay ciertas reglas especiales. Cuando se ejecuta el mandato debe tenerse presente qué ocurrirá con las relaciones que se traban con terceros. El mandatario que actúa en representación siempre obliga al mandante frente a los terceros, sin perjuicio de la responsabilidad que tendrá con su comitente. En cambio en materia civil si actúa fuera de sus facultades el mandatario no quedará obligado (art. 325 y 327 CdeC). El mandato judicial, regulado en el art. 7 CPC, contiene ciertos actos cuya ejecución requerirá de poderes especiales. Por muy general que sea el mandato de no señalarse los poderes especiales no se entenderán comprendidos. El art. 2.133 se pone en la hipótesis que el mandatario pueda actuar como mejor le parezca, señalando que aún en tal caso no

5. Administración del mandato Se refiere a las facultades del mandatario, las que podrán ser especiales o generales. Puede haber un mandato general con facultades generales, comprendiendo la totalidad de los negocios; o un mandato especial con facultades generales (v.g. el mandato judicial). La opción menos recurrente es el mandato general con facultades específicas. El mandato más acotado es el que tiene un objeto específico, para cuya ejecución entrega facultades especiales. Las facultades cobran importancia en la relación que el mandante contrae con terceros que contratan con el mandatario. Éste podrá actuar en forma válida, dentro de sus facultades, incumpliendo las instrucciones del mandante, lo que lleva a que no obstante ser válido el acto y vincular al mandante debe posteriormente el mandatario responder frente al mandante por él. Ello se debe a que en el mandato siempre debemos distinguir entre las relaciones que se forman entre el mandante y los terceros (vínculo externo) y las relaciones internas, que se darán entre el mandatario y el mandante. 33


podrá ejecutar actos de disposición. Cuando tenga la libre administración sólo podrá efectuar actos de disposición respecto de los cuales se le haya conferido un poder especial, ya sea por las partes o por la ley (de esta manera podrá percibir el pago y realizar la novación, ya que tales facultades se encuentran comprendidas por la ley en la libre administración), no pudiendo ejecutar tales actos de no contar con autorización. De esta forma, aún la libre administración se limita a la libre administración dentro del giro ordinario.

las relaciones externas. Las primeras son las obligaciones que genera el mandato entre el mandante y el mandatario; las segundas, las relaciones que en torno al mandato eventualmente se generan para el mandante con los terceros y las que contraiga el mandatario con ellos. 7.1. Relaciones internas Son las obligaciones que se generan en la relación entre el mandante y el mandatario, las cuales se refieren principalmente a cumplir el encargo y rendir cuentas para el mandatario, y de dejar al mandatario indemne por el mandante.

6. Facultades de autocontratar Se dará este problema cuando el mandatario aparezca actuando por dos personas distintas en la operación, donde sólo él comparece físicamente a la celebración del acto. El código no establece una regla general, sino que se limita a regular situaciones específicas. El art. 2.144 da una regla para el caso que el mandante encargue la venta de un bien, señalando que no podrá comprarlo, salvo que su mandante lo autorice. Tampoco podrá vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha encargado comprar. El art. 2.145 señala que “[e]ncargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin la aprobación del mandante”. Lo que prescribe esta norma es que el mandatario no podrá tomar dinero prestado del mandante cuando éste le haya encomendado celebrar un mutuo, pero podrá prestarle dinero al mandante cuando éste le haya encargado pedirlo, caso en el cual se limita su discrecionalidad, al señalarle los criterios que deberán guiar la operación (interés que hubiere señalado el mandante o interés corriente). La pregunta que cabe es si fuera de esos casos podría o no autocontratar. El criterio que prevalece es que sí podría, con el límite que implica el conflicto de interés. De esta manera, si la autocontratación no está prohibida y no existe un conflicto de interés, podría autocontratar. Si expresamente se le autoriza a autocontratar el mandatario siempre podrá hacerlo, aún cuando exista un conflicto de interés. Si le causa un perjuicio al mandante se generará un problema de responsabilidad contractual. En el caso que la autocontratación esté expresamente prohibida nunca podrá autocontratar, aunque no exista un conflicto de interés. Si lo hace, el acto será inoponible al mandante. Por lo tanto, el criterio del conflicto de interés servirá sólo respecto de aquellas situaciones que no estén resueltas por la ley o por la voluntad de las partes.

a. Obligaciones del mandatario aa. Realizar el encargo encomendado El mandatario tiene tanto el poder como el deber de cumplir con el encargo, lo que establece una clara diferencia entre el mandato y el poder de representación, que por sí solo no genera obligaciones para el apoderado. Este deber de cumplir con el encargo tiene en el mandato un grado intrínseco de autonomía en la ejecución, lo que va unido a la idea de gestión. Sin perjuicio de la autonomía que implica la idea de gestión hay una serie de reglas que deben respetarse en la ejecución del mandato. a. El mandatario deberá regirse, rigurosamente, por las reglas del mandato (art. 2.131). b. Si se le señalan medios, el mandatario también deberá ceñirse a ellos, debiendo respetarlos (art. 2.134). Esto se explica por la idea misma de la fuerza obligatoria de los contratos, ya que tales medios no se tratarían más que de cláusulas que las partes incorporaron al contrato. Pero tal situación puede resultar extremadamente rigurosa en la práctica, por lo que el mismo código se encarga de establecer ciertos correctivos, a fin de dotar al mandatario de cierta autonomía cuando no sea posible seguir las instrucciones del mandante o cuando el hecho de seguirlas traería efectos perjudiciales para el mandante. De esta forma el art. 2.149 contempla el primer correctivo, al señalar que el mandatario no debe ejecutar el mandato cuando la ejecución sea manifiestamente perjudicial para el mandante. En este caso se piensa en un cambio de circunstancias, que alteran la situación, de manera tal que de seguir las reglas y ejecutarse el mandato se ocasionaría un perjuicio para el mandante. El art. 2.147 señala que el mandatario podrá aprovecharse de las circunstancias para cumplir con su encargo con mayor beneficio o con menor gravamen para el mandante, ya que actúa por su cuenta y riesgo. Si hay un perjuicio, deberá soportarlo el mandatario. También existen normas que morigeran la rigurosidad de los medios que se imponen al mandatario para ejecutar el mandato.

7. Relaciones que se generan en el mandato Se refiere a cuáles serán las obligaciones que genere el mandato. En principio hay que hacer una distinción entre las relaciones internas que genere el mandato y 34


En principio rige el art. 2.134 que obliga al mandatario a emplear en la ejecución del mandato los medios que el mandante ha querido. Si la finalidad del mandato no se ve afectada el mandatario puede emplear otros medios equivalentes en la ejecución del mandato cuando la necesidad obligare a ello, siempre que no ocasione un perjuicio al mandante. El problema se da frente a instrucciones demasiado detalladas, que desnaturalizan el mandato, por afectar la autonomía que supone la gestión, pudiendo llegar ésta a desaparecer. Los criterios indicados anteriormente son distintos a aquellos casos en que no se puede ejecutar el mandato siguiendo las instrucciones. Cuando no sea posible seguir las instrucciones y el mandatario se sale del mandato en la ejecución del negocio, nos encontraremos frente a un caso de agencia oficiosa. El código no lo obliga en tal caso a ejecutar el negocio, sino que limita su deber a la obligación de tomar ciertas medidas conservativas (art. 2.150). Cuando no pudiere dejar de actuar sin comprometer gravemente el interés del mandante, sin causarle un grave perjuicio, el mandatario deberá actuar conforme a su prudencia, tomando el partido que más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al negocio. En este caso ya no actuará como agente oficioso, sino que lo hará dentro del mandato. De esta manera, el criterio que permitirá distinguir entre esta situación y la situación del párrafo anterior es el grave perjuicio: si éste no concurre y el mandatario actúa, queda obligado como agente oficioso; si actúa frente al grave perjuicio que implica su omisión para el interés del mandante, se entiende que ejecuta el negocio dentro del mandato. Las facultades que tiene el mandatario para ejecutar el mandato se miran con cierta latitud cuando éste no puede consultar al mandante y deba actuar en forma rápida (art. 2.148). Esta norma constituye una regla interpretativa. El código contempla entre los arts. 2.139 y 2.146 ciertas reglas especiales para la ejecución del mandato, al igual que el Código de Comercio, en sus arts. 268, 269 y 306.

Esta obligación cobrará mayor importancia cuando actúe a nombre propio, ya que en tal caso deberá con posterioridad traspasar los resultados del acto ejecutado a su mandante. En la materia puede darse un “juicio de cuentas” que tendrá por objeto determinar si la cuenta del mandatario se ajusta o no a lo que ocurrió realmente. La sentencia que en este juicio se pronuncie puede aprobar o rechazar la cuenta rendida. En caso que la apruebe el mandatario exime su responsabilidad, a menos que se compruebe posteriormente que medió dolo en su elaboración. El mandante podrá aprobar expresa o tácitamente la cuenta del mandatario. Se ha entendido que el transcurso de un período razonable de tiempo sin que se formulen cuestionamientos a ella implican la aprobación de la cuenta por el mandante. ac. Responsabilidad El mandatario responde por culpa leve, aunque ese estándar tiene ciertos matices. En todo caso las partes son libres de establecer otro estándar. Para seguir la responsabilidad del mandatario no es necesario que haya precedido el juicio de cuentas, pero su ocurrencia puede ser un elemento importante al momento de intentar acreditar algún incumplimiento por el mandatario. Las obligaciones que tiene el mandatario son obligaciones de medios, no de resultado. Por ello, más importante que si se logró o no el objetivo encomendado –esto es, si se cumplió o no el encargo–, será la forma en que se desempeñó la función. Por tanto lo esencial no es determinar si se cumplió o no el encargo, sino que será perentorio esclarecer si el mandatario actuó con la debida diligencia en la ejecución del negocio encomendado o no. Corresponderá al mandatario acreditar que existió un mandato, debiendo tras ello el mandatario acreditar que realizó actos de ejecución destinados a llevar a cargo el negocio encomendado. Usualmente sí habrá actos de ejecución. Una vez que se acrediten quien tendrá la carga de la prueba es el mandante, que deberá probar que tales actos no son suficientes para que el actuar del mandatario pueda ser calificado de diligente. En caso que existan instrucciones el mandatario deberá probar que se siguieron las instrucciones. En caso de que estas instrucciones sean demasiado detalladas nos aproximaremos a una obligación de resultados (art. 1.547). El mandatario puede asumir obligaciones de garantía (art. 2.152), tomando sobre su riesgo la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Este elemento se aleja de la idea del mandato y se acerca a otros contrato, como el seguro. La diferencia entre una obligación de garantía y una obligación de resultado radica en que la segunda sí admite como hecho eximente de la responsabilidad por el incumplimiento el caso fortuito o la fuerza mayor, mientras que en la obligación de garantía tales eventos son de riesgo del

ab. Obligación de rendir cuentas Se trata de una obligación propia de todos aquellos que administran bienes ajenos, que el código impone al mandatario (art. 2.155), si bien el mandante puede exonerar al mandatario de esta obligación. El objeto de esta obligación consiste acreditar los ingresos que obtuvo el mandatario en la realización del encargo y en la justificación de los gastos que hubiere realizado en su cumplimiento. En ella cobrarán especial importancia los documentos y libros que el mandatario lleve, que le permitirán en su tiempo justificar la cuenta que rinda. La obligación de rendir cuentas comprende el informar detalladamente acerca de los gastos, entradas, modo de empleo de los fondos y los bienes del encargo; teniendo por obligación accesoria la de documentar las partidas importantes. La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el mandante. 35


obligado, no permitiendo su concurrencia justificar el incumplimiento a fin de evitar la responsabilidad.

En el contrato de mandato el mandatario puede actuar a nombre propio o en representación. Cuando el mandatario actúe a nombre propio sólo él aparecerá frente a los terceros, generándose una relación estrictamente personal entre el mandatario y el mandante. El mandatario en estos casos tendrá una obligación contractual, en el contexto del mandato; mientras que el tercero no tendrá acción alguna para dirigirse contra el mandante por las obligaciones que se generen por el negocio celebrado (art. 2.151). Los créditos que adquiere el mandatario deberán luego ser traspasados a su mandante, utilizando generalmente el mecanismo de la cesión de derechos. Las obligaciones no pueden ser simplemente cedidas, sino que deberá operar la novación, que tiene como presupuesto la voluntad del acreedor. Lo normal es que el mandante provea de fondos y el mandatario cumpla frente al tercero. Por todo lo anteriormente señalado en este mandato el mandatario asume el riesgo de la solvencia del mandante, ya que en caso de que éste no provea de fondos ese hecho no lo liberará de las obligaciones que contrajo a nombre propio frente a los terceros. Por el contrario si el mandatario actúa en representación, dentro de los límites de sus facultades, el mandante queda vinculado directamente frente a los terceros con los que contrate, aplicándose las reglas de la representación al mandato. En consecuencia el mandante deberá responder directamente frente a los terceros por los actos que ejecute su mandante. En caso que el mandatario se extralimite en sus facultades o actúe no teniendo poder, el acto celebrado será inoponible al mandante, salvo que éste ratifique con posterioridad lo obrado por su mandatario. Sobre la representación debemos recordar que se han postulado principalmente dos teorías: la de la ficción y la de la modalidad. Según la teoría de la ficción se entiende que quién actúa es el representado, directamente a través de su mandatario. Por ello los vicios del consentimiento no se miran con relación al mandatario, existiendo sólo cuando afecten al mandante. El mismo criterio se utiliza a propósito de la capacidad. Frente a la teoría de la ficción surge la teoría de la modalidad, que plantea que la representación es una modalidad excepcional de los actos jurídicos. Por tanto, el mandatario debe expresar que actúa en representación, ya que ello no se presume. Si actúa dentro de los límites de su poder obligará al mandante, radicándose los efectos del acto en su patrimonio. Lo importante es que implica un límite para el actuar del mandatario, en cuanto a los límites de la gestión (art. 2.160). La carga de la prueba sobre el hecho que se actuó en representación y dentro de sus límites será afectada si seguimos la teoría de la modalidad, según la cual la representación no se presume. Si quiere el tercero actuar contra el mandante deberá acreditar la existencia del mandato y los límites del poder. Si el mandatario se extralimita será un riesgo a asumir por el tercero, a quien en definitiva se impone la carga de revisar los poderes del mandatario antes de contratar.

b. Obligaciones del mandante La obligación de remunerar al mandatario por le ejecución del encargo está contenida en el art. 2.158, que establece varias obligaciones para el mandante. La obligación de remunerar se ve acompañada de otras obligaciones destinadas a cubrir los costos en que incurrió el mandatario en la ejecución del encargo. El mandatario está obligado: a. “A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del encargo.” Si no lo provee no podrá actuar, se trata de una obligación anterior al cumplimiento del encargo. Según el art. 2.159 el mandatario podrá desistirse del mandato si no se le provee de fondos, lo que constituye un mecanismo más fuerte para asegurar el cumplimiento que la excepción de contrato no cumplido. b. “A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato.” En definitiva será el juez quien determine si un gasto es o no razonable. c. “A pagarle la remuneración estipulada o usual”. Por señalar que está obligado a pagarle la remuneración usual la doctrina entiende que se trata de un elemento de la naturaleza, ya que en tal caso no se habrá pactado una remuneración. d. “A pagarle las anticipaciones de dinero y los intereses corrientes.” Esto no podrá ocurrir a la inversa, ya que el mandatario no podrá tomar dineros del mandante (art. 2.145). e. “A indemnizarle las pérdidas en que se haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato.” Se limita a aquellas pérdidas que puedan derivarse directamente de la ejecución del mandato. El mandato otorga un derecho legal de retención al mandatario respecto de los bienes del mandante, cumpliendo una función de garantía respecto de las obligaciones de éste. En la práctica para que sea útil requerirá su declaración judicial. 7.2. Relaciones externas Cuando el mandatario actúa a nombre propio sólo vinculará su patrimonio en los contratos que celebre con los terceros, estando el mandante ausente de la operación. La relación con los terceros se referirá a las obligaciones que se contraigan en la ejecución del negocio por cuenta y riesgo del mandante por el mandatario y en la responsabilidad que frente a éstos se genere. a. Relación entre el mandante y los terceros

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El art. 2.123 contempla las mismas restricciones que existen respecto de la prueba testimonial en las reglas generales en la materia. Quien se vería perjudicado con ello es el tercero, quien no podría en la práctica probar el mandato. El objetivo es que las partes puedan celebrar el contrato por escrito, por lo que se ha estimado que la limitación a la prueba testimonial rige respecto de ellas y no de los terceros, ya que no es lógico imponerles tal carga cuando han sido las mismas partes las que no han cumplido con la obligación. Se trata de proteger la buena fe de los terceros que contratan con las partes y los actos propios. El problema de la inexistencia del mandato o extralimitación de las facultades es un caso distinto al mandato que sólo existe en apariencia. En otros países se ha regulado el mandato aparente, lo que no ha ocurrido en Chile, donde existe sólo una norma referida a la terminación del contrato de mandato (art. 2.173). La razón de la protección del tercero obedece a que no se conoce en el medio de la terminación del mandato; y al hecho a que él no ha tenido ninguna intervención en tal acto. en todo caso esta existencia más allá de la terminación para proteger a los terceros tendrá un límite, constituido por la ignorancia legítima, que se relaciona con la buena fe del tercero que contrata, y trata de la existencia de una ignorancia excusable en el tercero sobre el rompimiento del vínculo contractual entre el mandante y el mandatario. Mediante esas normas lo que se está protegiendo es la buena fe, las expectativas de los terceros, las apariencias y la seguridad del tráfico jurídico. La carga para los terceros consiste en solicitar que se exhiba el poder, pero sobre la base de ello no podrá necesariamente saber que tal poder ha sido revocado, a menos que ello aparezca en el instrumento. En el derecho comparado las soluciones se plantean desde la buena fe y el error excusable. De esta forma la regulación francesa mira a la existencia de circunstancias objetivas que hagan creer que existe un mandato, de manera que se vincula con el error común. El elemento subjetivo se refiere a que el error sea excusable, que esa ignorancia sea legítima, lo que en definitiva se determinará caso a caso, según las particulares circunstancias que concurran. De esta manera además de amparar la situación del tercero se resguardará la seguridad del tráfico y la rapidez con que se realizan los intercambios (se reducen costos de transacción). Al igual que en la determinación del nivel de diligencia, serán las circunstancias concretas las que definirán la excusabilidad del error, sobre todo la naturaleza y la cuantía del acto. Esta teoría es muy excepcional, siendo su aceptación restringida. Siempre habrá un límite legal, imponiéndose al tercero la carga de revisar los poderes, asumiendo el riesgo de que estos no existan, no están vigentes o la actuación se encuentre fuera de sus límites. En el fondo, el derecho parte de la base que cada uno debe velar por su propio interés, siendo el agente más apto para ello. Si partimos de la base que excepcionalmente tales actos serán válidos debemos preguntarnos cuál será la fuente que tendrá la obligación. Una vía es aplicar el art. 2.173, específico respecto de la terminación, donde lo que se da es una acción al tercero contra el mandante. Otra sería intentar construir un principio general de

resguardo de la apariencia, señalando que el ordenamiento lo protege, a fin de llegar a la responsabilidad del mandante. En principio podemos decir que la fuente no será la sola ley. Podría aproximarse a la responsabilidad extracontractual, en la que se incurriría por hecho del mandante, quien sería negligente al tolerar que sus negocios sean llevados por un mandatario que ya no cuenta con derecho a ello, creando una situación de apariencia. El problema es que el tercero estaría en principio interesado en exigir el cumplimiento, en tanto que la responsabilidad extracontractual busca reparar el daño causado a un interés por vía de la indemnización de perjuicios. Podría argumentarse en orden a que existiría una fuente autónoma, similar a la que funda el principio general del enriquecimiento sin causa. Pero sería difícil construir tal argumento partiendo de una fuente legal tan débil, más aún cuando su aplicación ni siquiera es general. La última vía es aplicar por analogía el art. 2.173, reconociendo que no existiría propiamente un contrato ni responsabilidad contractual, pero que la responsabilidad que se genera sería una forma análoga de ella. Así, se daría un mandato aparente en todos aquellos casos en que existe un error excusable por parte de un tercero, estableciéndose un límite a la atribución de riesgos por la ley. Otro tema importante es la responsabilidad del mandante por el hecho ilícito del mandatario. Es distinto del problema de los efectos de los actos que se han celebrado sin poder o extralimitándose de ellos. Esta materia se relaciona con la responsabilidad extracontractual por el hecho ilícito del mandatario. La gestión del mandatario es personal, y así como el mandante no responde por la extralimitación tampoco lo hace por los hechos ilícitos que éste cometa, lo cual no será contradictorio con que el mandato sea de cuenta y riesgo del mandante, ya que la responsabilidad es personal. En el derecho comparado se ha recurrido a ciertas teorías para solucionar este problema. a. Teoría del riesgo creado. Nace vinculada a la responsabilidad de la empresa. Su base es que al poner en marcha procesos productivos para obtener los beneficios que con ellos se generen, una razón de justicia obligaría a internalizar los riesgos que el desarrollo de tales procesos generen, obligándoles en consecuencia a soportar las consecuencias de tales actos. Esta teoría no ha tenido aceptación en Chile. b. Teoría de la responsabilidad por el hecho ajeno. Ha intentado recogerse en Chile. Será difícil su construcción en la práctica por los vínculos de dependencia y cuidado que supone entre los agentes, lo que en principio se opone a la idea de autonomía que es consustancial al mandato. En la práctica la determinará el juez. Siendo una cuestión de hecho, que reconoce su fundamento en la falta de diligencia o de cuidado. Así, se deberá acreditar la culpa del mandatario, presumiéndose la culpa del mandante, quien podrá excusarse si acredita diligencia, esto es, el empleo del debido cuidado para evitar el daño. c. La última opción es hacerlo responsable por el hecho propio, aplicándose al caso de las personas jurídicas, cuando se actúa como órgano. En el fondo se 37


trata de argumentar que el mandatario actúa como órgano de la persona jurídica y no como mandatario. Cuando actúa el órgano actúa la persona jurídica, tanto en lo que obre conforme a derecho como en lo ilícito. Se trata de una expandir la noción, más allá de lo que la ley o los estatutos señalen, a todo aquel que cuente en la práctica con poder de gobierno, pudiendo resumirse la postura en que “donde se generan las decisiones se generan las responsabilidades”. Puede resultar discutible, no ha tenido acogida en el sistema chileno. Trae como consecuencia una ampliación en el ámbito de los riesgos que debe considerar la empresa.

contrato como un acto de confianza, que otorga cierta autonomía al mandatario, que puede recurrir a todo mecanismo apto para cumplir con el encargo, dentro de los cuales se encontraría la delegación. En Chile se mueve el problema entre los dos modelos, no existiendo una regla absoluta que zanje la discusión. En caso que se prohiba la delegación por cláusula expresa, lo que haga el mandatario delegado será inoponible al mandante. El tercero asume el riesgo de lo que no es más que otra forma de extralimitación del mandato. Así, el tercero no tendrá acción contra el mandante. En las relaciones internas habrá un incumplimiento, ya que se estarían desobedeciendo los términos los contrato, debiendo por tanto el mandatario responder en la medida que hayan perjuicios, lo cual será en la práctica complejo que ocurra, ya que el acto será inoponible. En caso que nada se diga sobre la delegación se aplicaría el art. 2.135. Según éste en silencio de las partes la delegación estaría permitida, pero el mandatario deberá responder de los hechos del delegado como si fueran propios. No se trata de una responsabilidad por el hecho ajeno, sino que se trata de una responsabilidad estricta, que prescinde del factor de imputación culpa. No hay una mera presunción de responsabilidad. El contrato que celebre el mandatario con su delegado será un subcontrato, donde se aplicaría el principio del art. 1.679, respondiendo el contratista por el hecho del subcontratista. El mandatario podrá revocar la delegación. Un problema que parece generarse es la contradicción entre el art. 2.135 y el art. 2.136. El art. 2.136 parece decir que en caso que no se ratifique no habrá acción de los terceros contra el mandante, lo que pasaría en caso del silencio. Pero parece ilógico permitir la delegación si se la privará de todo efecto. Por ello el art. 2.136 debe aplicarse en forma restringida, sólo a aquellos casos en que se ha prohibido expresamente la delegación, a fin de que el art. 2.135 tenga algún sentido. Esto no obsta a la acción del mandante contra el mandatario por la delegación. La relación entre mandante y delegado no es directa, pese a lo cual el art. 2.138 le concede acción directa contra él, tratándose al final de una subrogación personal. Por tanto el mandante tendría la acción que emana del contrato de mandato y la que le otorga el art. 2.138 contra el delegado. En caso que se autorice expresamente la delegación, en el ámbito de las relaciones internas, el mandatario podrá ejercer tal facultad. Sobre su responsabilidad recibirá aplicación el art. 2.135-II, donde ya no responde del hecho del delegado como si se tratara de un hecho propio, sino que responderá de su propia culpa, por haber elegido como delegado a falta de designación por el mandante a una persona notoriamente insolvente o incapaz (culpa in eligendo). Lo importante es que el mandatario, pese a la delegación del mandato, seguirá obligado a cumplir con el encargo. En cuanto a las relaciones externas que se generan con la delegación, el mandante queda plenamente obligado por los actos del mandatario frente a los

b. Relación entre el mandatario y los terceros Hay que distinguir si actúa el mandatario en nombre propio, caso en el cual se obligará personalmente, o si actúa en nombre del mandante, caso en el cual actuará en representación y lo obligará a él tal como si el mandante hubiese contratado. Al tercero le es indiferente la relación que el mandatario tenga con el mandante, siendo incluso posible que no la conozca. Asume el mandatario el riesgo de la insolvencia del mandante, ya que quedará obligado frente al tercero aun cuando el mandante no pueda cumplir. Dentro de los límites del mandato los efectos de todos los actos ejecutados por el mandatario se radican directamente en el patrimonio del mandante, siendo totalmente ajeno en la relación entre el mandante y el tercero. En principio es el tercero quien asume los riesgos de esas operaciones, aunque el código reconoce ciertas excepciones en el art. 2.154. De esta manera el mandatario responderá frente a los terceros cuando: a. No dé conocimiento suficiente de sus poderes al tercero. Por ejemplo ocurrirá esto si exhibe un poder parcialmente revocado al ejecutar un acto y no da conocimiento de la revocación. b. El mandatario se obliga personalmente. No se trata de casos en que actúa a nombre propio, si no de aquellos en que actúa en representación del mandante convirtiéndose en codeudor solidario o subsidiario. En el caso que se haya extralimitado o actuado sin poder el acto será inoponible al mandante. Además el mandatario podrá responder por responsabilidad extracontractual por la comisión de actos ilícitos frente a terceros. 8. Delegación del mandato Las dos preguntas básicas que se deben hacer en esta materia son ¿se puede delegar? y ¿cuáles son los efectos de la delegación?. Sobre la posibilidad de delegación habrá que distinguir a grandes rasgos entre dos explicaciones del mandato, una que lo mira como contrato intuito personae, donde la persona del mandatario sería esencial, por lo que debería cumplir él el encargo de forma exclusiva sin tener la facultad de delegar; y la que mira al 38


terceros, debiendo cumplir. Tendrá acción directa (art. 2.138). Se aplica en caso de silencio. La responsabilidad del art. 2.135-II no se aplica si el mandato se delega a la persona que para tal efecto designó el mandante, ya que se considera que es una persona de su confianza. Además, cuando la delegación a determinada persona ha sido autorizada expresamente por el mandante, el código establece que se constituye entre el mandante y el delegado un nuevo mandato que revoca el mandato anterior, que sólo puede ser revocado por el mandante, y no se extingue por la muerte u otro accidente que sobrevenga al anterior mandatario (art. 2.137). El mandatario seguirá estando obligado a cumplir con los acuerdos, junto con tener acción directa. Las acciones serán excluyentes sólo en la medida que se reciba dos indemnizaciones. El art. 2.137 pretende decir que el mandatario no podrá poner término al mandato del delegado, pero éste podrá renunciar. En el Código de Comercio la materia está regulada en el art. 261, donde se señala que el mandatario no podrá delegar salvo que exista autorización, lo que nos acerca más al primer modelo, que enfatizaba el carácter intuito personae del mandato, lo que lleva a que la delegación sólo cabe si media autorización del mandatario. Por excepción se permite la delegación parcial en los siguientes casos: c. Se podrá delegar parcialmente en los dependientes cuando estemos frente a actos que según la costumbre del comercio se confían a estos subalternos (art. 262 CdeC). d. Según el art. 264 CdeC se entiende que el comisionista tiene autorización implícita para delegar, cuando estuviere impedido para obrar por sí mismo y hubiere peligro en la demora. Se trata de un caso en que la abstención implicaría un perjuicio para el mandante.

mandato general revoca al especial si dentro de su objeto existe identidad con el que conforma el mandato especial anterior. Desde el momento que se comunica la revocación el mandatario termina sus funciones, pudiendo perseguirse su responsabilidad en caso que continúe actuando. ¿Podrán los terceros dirigirse contra el mandante? El art. 2.173 regula la situación, otorgándoles acción contra el mandante en la medida que estén de buena fe, con el límite de la ignorancia excusable. Es indiferente si el mandatario actuó de buena o mala fe, sólo será relevante en lo que respecta a la responsabilidad en la relación interna del mandato, estándose para responder a la pregunta a cual era el estado del tercero. En definitiva, el que estemos o no frente a un error excusable será algo que definirá el juez, atendidas las circunstancias del caso. Otro problema es qué ocurre si se pacta cláusula de irrevocabilidad. El que llegue a pactarse en general se acepta, en la medida que exista un interés, ya sea de un tercero, del mandante, del mandatario o de ambos. En materia mercantil se aplica el art. 241, que expresamente establece tal posibilidad. La revocabilidad es de la naturaleza, si nada se dice se entiende incorporada. Pero, como todo elemento de la naturaleza admite pacto en contrario, en la medida que exista un interés. La irrevocabilidad no podría ser perpetua ni procedería en un mandato general de administración, ya que estaría privando al mandante de su capacidad de ejercicio, vulnerándose normas de orden público. Pero ese argumento en realidad es erróneo, si consideramos que el mandante sigue siendo capaz, por lo que en definitiva no se afectaría el orden público.

9. Extinción del mandato

Se tratará también de un acto potestativo y recepticio, que sólo produce efectos una vez comunicado si transcurre un lapso razonable para que se termine el mandato (art. 2.167). En el mandato judicial se entiende que el tiempo razonable que debe transcurrir para poner término al contrato es el del transcurso del término de emplazamiento. Durante ese tiempo el mandatario seguirá obligado por el mandato.

9.2. Renuncia del mandatario (art. 2.163 núm. 4)

Las causales de extinción del mandato se encuentran en el art. 2.163, donde se señalan. 9.1. Revocación del mandato (art. 2.163 núm. 3) Cuando comenzamos el estudio del mandato señalamos que era de sus particularidades la posibilidad de término de manera unilateral y potestativa, donde se requiere sólo la voluntad del mandante, aun cuando se trate de un mandato remunerado. Se trata de un acto recepticio, que sólo podrá surtir efectos una vez que sea puesto en conocimiento del mandatario. La revocación puede ser en forma expresa o tácita, lo que ocurriría cuando se confiera un nuevo mandato sobre el mismo objeto. En caso que el mandato anterior sea general y el nuevo mandato es especial, el mandato original subsiste en todos aquellos actos que no están comprendidos dentro del objeto del mandato especial. En la situación inversa el

9.3. Muerte del mandante o mandatario (art. 2.163 núm. 5) En principio, la muerte del mandante pone término al mandato, salvo que nos encontremos en el mandato mercantil, en el mandato judicial, o si el mandato tiene por objeto realizar actos posteriores a la muerte del mandante. Según el art. 2.168 sabida la muerte del mandante el mandatario cesará en sus funciones, a menos que el suspenderla acarreara perjuicios para los herederos del causante, caso en el cual deberá continuarlas. 39


Cuando quien muera sea el mandatario, lo único que deberán hacer sus herederos es poner dicho hecho en conocimiento del mandante y tomar las providencias conservativas, sin estar en principio obligados a realizar la gestión contenida en el mandato (art. 2.170). Se trata de evitar daños inminentes, imponiendo una carga mínima a los herederos, los que deberán responder de los perjuicios en caso que no cumplan con ella.

interesado obligaciones si el negocio ha sido bien administrado. En caso que ratifique las actuaciones del agente no habrá ningún problema. Si no fue útil la gestión, no tendrá el agente derecho alguno contra el agenciado. El riesgo de la utilidad de la gestión lo asume el tercero, quien sólo tendrá acción en la medida que el negocio sea útil para el agenciado. Ello lleva a hacer una segunda distinción. La gestión no será por cuenta y riesgo del agenciado, a menos que éste ratifique o la gestión le sea útil. El art. 2.290 contiene la regla general, según la cual no se debe remuneración. Podrá llegar a existir una obligación en la medida que el negocio esté bien administrado, por lo que puede afirmarse que el sustrato de la obligación es el principio del enriquecimiento sin causa, ya que en general no está acorde con la teoría general de las obligaciones el que una persona pueda adquirirlas contra su voluntad. El art. 2.288 señala que debe responder el agente por culpa leve, siendo consideradas las circunstancias que concurren en cada caso. El mandato en ciertas ocasiones puede transformarse en una agencia oficiosa, lo que ocurrirá cuando el mandatario no pueda actuar conforme a las instrucciones del mandato, pero de tal omisión no se deriva un grave perjuicio; o cuando nos encontremos en los casos límite en que el mandatario se sale del mandato por necesidad imperiosa (art. 2.122). En caso de simple extralimitación sólo habrá un problema de incumplimiento en el plano de las relaciones internas, no de agencia oficiosa.

9.4. Quiebra o insolvencia del uno o del otro (art. 2.163 núm. 6) La diferencia entre quiebra e insolvencia es que la quiebra debe ser declarada judicialmente, mientras que la insolvencia representa una situación de hecho. La insolvencia exige que la persona sea incapaz de cumplir con sus obligaciones en tiempo y forma, recurriendo a los medios ordinarios para tal efecto. 9.5. Cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas (art. 2.163 núm. 9) Ocurrirá si el mandante cesa en sus funciones de curador o de tutor, no podrá subsistir el mandato que se hubiere otorgado. No se refiere a la persona física que desempeña la labor, sino al ente: quien desempeña la función. 9.6. Desempeño del negocio para el cual fue constituido (art. 2.163 núm. 1) 9.7. Expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación del mandato (art. 2.163 núm. 2)

11. Mandato mercantil El art. 3 núm. 4 CdeC señala que la comisión o mandato comercial constituye un acto de comercio. Debemos comenzar realizando una precisión, ya que comisión y mandato mercantil no son términos sinónimos, siendo la comisión una especie de mandato que recae sobre un objeto específico. A su vez, el art. 234 CdeC señala que los tres tipos de mandato son la comisión, el mandato de los factores o dependientes de comercio y la correduría. De los tres casos el único que constituye propiamente mandato es la comisión. En el mandato de los factores existirá una relación de subordinación entre el comitente y sus factores, lo que llevará a que en la práctica normalmente lo que exista sea un contrato de trabajo, lo que no obsta al poder de representación que tendrá envuelto para fundamentar las obligaciones que se asumen frente a los terceros. Tanto el factor como el dependiente auxilian al mandante en el desarrollo de su actividad, lo que determinará la diferencia entre ellos será que el factor tiene un mayor poder de representación, mientras que el dependiente actúa bajo la directa supervisión del comerciante, teniendo en todo caso ambos poder de representación frente a los terceros. En el caso del corredor nos encontramos frente a un intermediario, que será mandatario sólo si realiza labores propias de la gestión de negocios, siendo usual que lo único que haga en la práctica sea prestar un servicio.

9.8. Interdicción del uno o del otro (art. 2.163 núm. 7) Respecto de los terceros que ignoren de la terminación, se puede considerar en principio que están de buena fe en la medida que su error sea excusable, por lo que tendrán acción contra el mandante (art. 2.173). En la práctica se usa la inscripción de los poderes en el Registro, a fin que el error del tercero no pueda ser considerado de excusable. 10. Relación entre la agencia oficiosa y el mandato La agencia oficiosa se regula en el art. 2.286. No existen diferencias en cuanto al objeto, ya que ambos se referirán a la realización de una gestión de negocios ajenos. La diferencia radicará en que mientras uno es un contrato, que requiere para su perfeccionamiento del consentimiento tanto del mandante como del mandatario, la agencia oficiosa no tendrá tal naturaleza, pudiéndose actuar sin el consentimiento o incluso contra la voluntad del agenciado. Como el agenciado no da su consentimiento, en principio no podría estar obligado. Al respecto, el código da una regla especial, estableciendo que asumirá el 40


La comisión será mercantil cuando el objeto que ella persiga sea la realización de un acto de comercio. Se estima que el acto de comercio debe existir respecto del mandante. Diferencias con el mandato civil: a. A diferencia del mandato civil la comisión mercantil no termina por la muerte del comitente (art. 240 CdeC). b. La segunda diferencia dice relación con la revocación y la renuncia. En materia civil se trata de actos potestativos, que no requieren de justificación. En cambio en la comisión mercantil no tendrán tal carácter. Así, el art. 241 señala que no se puede revocar el mandato si éste cede en interés del mandatario o de un tercero. A su vez, la renuncia no surte efectos si causa un perjuicio manifiesto al comitente, lo que, a diferencia de la regla contenida en materia civil, no se limitará al que la renuncia sea intempestiva (art. 242 CdeC). c. Una tercera diferencia mira a que el mandato comercial impone deberes de custodia y conservación para el comisionista similares a los que señala el art. 2.125 sobre las medidas conservativas que deben adoptar quienes desarrollan en forma usual la actividad de representar intereses ajenos. Pero, a diferencia de la regla civil, en materia mercantil es más estricta, contando con una aplicación más extensa, no de ciertos casos especiales como el art. 2.125, sino que respecto de todo comisionista. d. En el mandato mercantil se regulan de manera amplia los deberes de información respecto del comitente, tanto durante como después de la gestión. Debe comunicarse al comitente todo hecho que revista caracteres de relevancia respecto de la gestión (arts. 250 y 279 núm. 1 CdeC). e. Una importante diferencia se refiere a la posibilidad de delegar la gestión. En materia civil, frente al silencio de las partes, se podrá delegar el mandato. En cambio en materia comercial no podrá hacerse, a menos que exista una autorización expresa por las partes, o que nos encontremos frente a las hipótesis de delegación parcial, en aquellos casos que según las costumbres mercantiles se trate de actos que no realiza el comisionista por si mismo, sino a través de terceros; o cuando exista algún impedimento absoluto que impida o retarde la realización de la gestión pudiendo causarse un perjuicio (arts. 264 y 267 CdeC). f. En cuanto a la autocontratación, en materia civil aun cuando no esté permitido expresamente, podrá el mandatario autocontratar, a menos que existan conflictos de interés. En caso que se le haya permitido autocontratar podrá hacerlo aún cuando exista este conflicto. En el Código de Comercio hay regla especial, según la cual no podrá autocontratar cuando exista algún conflicto de interés. En caso que se encuentre autorizado a hacerlo la remuneración a la que tendrá derecho será menor, correspondiendo sólo a la mitad, lo que se explicaría por que la realización de la gestión es más sencilla, no requeriría ni búsqueda ni negociación (arts. 271 y 276 CdeC).

g. h.

Sobre la rendición de cuentas, debe señalarse que la cuenta del comisionista tiene que ser coincidente con sus libros. En caso que ello no ocurra se verá expuesto a la responsabilidad penal (art. 280 CdeC). En caso que existan una pluralidad de comitentes o una pluralidad de comisionistas, en el mandato civil las obligaciones que cada uno de ellos tiene se ve como una obligación distinta. En cambio en el mandato mercantil la responsabilidad de unos y otros será solidaria (art. 290).

§6. Las cauciones Primero que todo, debemos tener en cuenta que todo acreedor goza del derecho de prenda general, que consiste en que toda persona que se obliga para con otro, lo hace con todo su patrimonio y no con su persona (art. 2.465). Este derecho: a. incluye a todos los bienes del deudor, salvo los inembargables; b. no otorga preferencia a los acreedores. Si los bienes no son suficientes para pagar todas las deudas, los acreedores concurren a prorrata, según el monto de sus créditos. El valor objetivo de este derecho es lo que vale el patrimonio del deudor. Por lo mismo, un serio problema se produce si el deudor sigue contrayendo obligaciones o bien, sigue disponiendo de sus bienes. Los riesgos del acreedor, son dos: a. que aumenten los pasivos (pluralidad de acreedores); b. que disminuyan los activos. En general, existen una serie de medidas auxiliares de los acreedores que buscan asegurar que sus créditos sean cubiertos, las que pretenden evitar que los bienes salgan del patrimonio del deudor: a. Medidas conservativas. Buscan asegurar que el resultado de un juicio se pueda hacer verdaderamente efectivo. b. Acción subrogatoria u oblicua. En este caso, son los acreedores los que ejercen derechos que el deudor no está ejerciendo frente a terceros, teniendo la posibilidad de hacerlo. c. Acción pauliana o revocatoria. Busca reintegrar bienes al patrimonio del deudor, distraídos por éste mismo. Evita las actuaciones fraudulentas. El problema de estos mecanismos es que muchas veces no resultan efectivos, pues son métodos largos y costosos. Es por esta razón que se han creado garantías tanto en el derecho civil como comercial. Las garantías son los distintos medios que tiene un acreedor para resguardarse de la eventual insolvencia del deudor. Dentro de las garantías, están las llamadas cauciones, contempladas en el art. 46. Pueden ser reales o personales. Las reales afectan ciertos bienes al cumplimiento de una obligación. Solucionan el riesgo de que aumenten los pasivos y da una preferencia al acreedor para pagarse. Se puede perseguir ese bien y pagarse preferentemente con el producto de su venta. Las principales son la hipoteca y la prenda. Por su 41


parte, las garantías personales agregan otro patrimonio sobre el cual hacen efectivo el crédito (ejemplo son la fianza y la solidaridad). Un incentivo que se puede pactar para que el deudor pague es el establecimiento de una cláusula penal. No se necesitan probar ni acreditar los perjuicios si esta cláusula está pactada, lo que facilita su cobro. El derecho comercial ha ido generando otras garantías muy eficaces. Por ejemplo, la boleta bancaria de garantía. En las garantías clásicas, hay una relación entre deudor y acreedor. En cambio, en las garantías modernas hay un tercero que asegura a un beneficiario designado por las partes el pago de una suma de dinero en caso de incumplimiento. Lo normal es que el tercero pague al acreedor cuando existe incumplimiento. Las cauciones cumplen una función fundamental: facilitan el desarrollo del comercio y permiten además el otorgamiento de créditos para desarrollar nuevos proyectos (por ejemplo, las concesiones de obras públicas) de altos costos. Sin las garantías, pedir un crédito sería más caro, porque el riesgo que asume el prestamista sería mucho mayor.

compra, surge una hipoteca legal cuando el precio pactado no se paga de inmediato. Tratándose del contrato: a. Lo normal es que sea consensual. Sin embargo, requiere de escritura pública, e inscripción en el Conservador de Bienes Raíces respectivo, la que más que ser una solemnidad, es la manera de efectuar la tradición del derecho real. De la redacción del art. 2.410 puede seguirse que si no existe inscripción la hipoteca es nula, pero la obligación que genera el contrato es la de hacer la tradición, y esto precisamente se hace por vía de la inscripción. Si esto no fuese así, jamás podría exigirse practicar la inscripción. b. Se trata de uno accesorio, pues no se concibe como independiente de la obligación principal. Si se extingue la obligación principal, se extingue la hipoteca. También se puede celebrar este contrato para asegurar obligaciones futuras. Hay casos en que la hipoteca no se extingue una vez extinguida la obligación principal. Se trata de la hipoteca con cláusula de garantía general, que es la que garantiza todas las obligaciones que tiene y llegue a tener el deudor. En este caso, se desvirtúa el carácter de contrato accesorio. En un momento, se cuestionó la validez de esta institución, porque no tendría un objeto determinado. La hipoteca en este caso es condicional, pero una vez que nace la obligación se considera que opera con efecto retroactivo. Esto es muy importante porque la fecha es la de la inscripción, no la de la obligación (la que es posterior). Por lo general, hoy es aceptada, porque su objeto está determinado y es el bien raíz. Esto es distinto del objeto del contrato principal. En este caso el carácter de accesorio se desvirtúa. Normalmente, este contrato de hipoteca se pacta en relación con una obligación específica, por ejemplo, típico caso es el de pedir un préstamo al banco, el que constituye una hipoteca sobre un bien inmueble determinado del deudor. En estos casos, además, suele pactarse una segunda hipoteca, con la llamada cláusula de garantía general, la que sirve para garantizar futuras obligaciones del deudor para con ese banco. El problema que surge es que extinguida la obligación específica, el banco sólo levanta esa hipoteca, mas no la general. Sólo se levantaran ambas si es que no existen más deudas (lo que parece lógico). Jurídicamente, no existe una acción para pedir al Banco que levante la hipoteca que tiene una cláusula de garantía general. c. Es un contrato unilateral, ya que sólo se obliga la persona que constituye la hipoteca. Esto en principio. La obligación principal es transferir al acreedor el derecho real de hipoteca. d. Según el art. 2.411, las hipotecas practicadas en el extranjero son válidas en Chile, pero se exige que se otorgue por escritura privada, al menos. La duda que surge, por lo contradictorio del asunto, es que si se otorga por escritura privada efectivamente valdrá en Chile esa hipoteca. Montt cree que es necesario que se otorgue según el art. 16, por escritura pública y en Chile (es decir, en definitiva tiene que ser practicada en Chile igual). Sólo así va a

§7. La hipoteca De acuerdo al art. 2.407 se define como: Derecho real, pero es también un contrato. Muchas veces esto hace que se confunda. En su nacimiento, opera como contrato, pero lo esencial es la función de garantía que desempeña. En cuanto derecho real, es distinto de los otros. Esto se manifiesta en la posibilidad de sacar a remate la cosa y de pagarse con su producto. No existe, por ende, una relación directa con la cosa. b. Derecho inmueble, pero excepcionalmente puede recaer sobre bienes muebles, como naves. c. Derecho accesorio, pues se extingue al pagarse el crédito. Además, si se transfiere el crédito, se transfiere la hipoteca. d. Indivisible, pues no admite un alzamiento parcial. No se alza hasta que se pague el total de la deuda. e. Públicas, pues tienen que inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes. f. Especiales, porque se refieren a un inmueble determinado. Hay un caso especial en que no recae sobre bienes determinados. Esta es la hipoteca sobre bienes futuros, que da derecho a exigir la inscripción sobre los bienes que vaya adquiriendo el deudor. Se regula en el art. 2.409. La forma más común de constituir la hipoteca es a través de un contrato, pero hay dos casos en que su origen es legal: a. art. 662 CPC: a propósito de la partición (art. 600 CPC), b. art. 129 Ley de Quiebras: cuando se venden los bienes del fallido, si se acuerda la venta en forma de unidad económica, y un tercero la a.

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producir los efectos en Chile. El 16 se dice que es una norma de orden público, la que incluso ha permitido el rechazar embargos decretados por tribunales extranjeros sobre bienes situados en Chile. e. Quien otorga la hipoteca, debe ser capaz. Ello implica tener capacidad para disponer de los bienes (incapaces pueden ser autorizados o por vía de representantes legales). El mandatario necesita tener facultades especiales, pues sólo le bastaría el mandato general si es que celebrar hipotecas esté dentro del giro ordinario, lo que obviamente es muy raro. ¿Vale la hipoteca sobre cosa ajena? Es válida, pero resulta inoponible al verdadero dueño. Solamente podría adquirirse por prescripción, para lo cual necesita de inscripción conservatoria. Otra forma de adquirirla es por sucesión por causa de muerte. ¿Qué ocurre si el acreedor cede su crédito? ¿debe o no ser inscrita a favor del cesionario? No. La fecha de la hipoteca será la de la inscripción original. El crédito se cede junto con la hipoteca, pues ésta no puede ser concebida de forma independiente. Por lo mismo, si existe un pago con subrogación, el tercero se subroga en todos los derechos del acreedor, incluida la hipoteca, por lo que tampoco deberá inscribirla nuevamente.

2.1. Efectos en cuanto al deudor En primer lugar, el deudor no pierde el dominio del bien raíz ni la facultad de disposición. La razón de ello es que se encuentra permitida la enajenación, ya que el derecho del acreedor no se verá perjudicado, por contar con un derecho de persecución, que le permitirá ejercer el derecho con que cuenta sobre el bien sin importarle quién sea su titular. El que el deudor siempre pueda disponer de su propiedad se encuentra en el art. 2.415. El derecho de persecución debe relacionarse con otros derechos del acreedor hipotecario, como el de sacarlo a remate y pagarse en forma preferente con dicho precio, en la medida que cumpla con una serie de requisitos formales. El acreedor no puede hacerse justicia por su propia mano, lo que se reflejaría en que no se permite una cláusula que le permita adquirir el dominio de la cosa frente a un incumplimiento, lo que era posible en estadios más arcaicos del derecho. Por tanto, el deudor sigue siendo pleno propietario, manteniendo incólume su facultad de disposición. En segundo lugar, tiene deberes de conservación. Lo que se busca a través de la imposición de estos deberes es evitar que al momento del remate se obtenga un valor sustancialmente menor que el que tenía al momento de constituirse la hipoteca. Para resguardar lo mismo hay casos en que el legislador prevé la caducidad del plazo, cuando el deterioro es de tal magnitud que lleva a que el bien hipotecado deje de ser una garantía idónea para caucionar el crédito, no siendo suficiente para garantizar la deuda (art. 2.427). Nos encontramos así con una hipótesis en que el bien se pierde o deteriora en términos tales que deja de ser suficiente seguridad para el crédito del acreedor, donde el deudor tendrá que optar entre constituir otra hipoteca, otorgar otra garantía suficiente, o pagar de inmediato, producida la caducidad del plazo. Se trata que el acreedor no tenga que esperar el vencimiento para darse cuenta que no le podrán pagar el crédito y que la garantía que contrató ya no es suficiente. En este punto es irrelevante que el deterioro se produzca por culpa o dolo, o por caso fortuito, lo único que interesa es que sea significativo, de manera que la hipoteca deje de ser una garantía idónea para la obligación contraída. Debe verse el valor para entender cuándo deja de ser una garantía, ya que en ciertos casos el solo terreno puede valer más que la construcción. El acreedor por regla general no puede exigir el pago, pero podrá exigir se tomen medidas conservativas, de carácter precautorias, tal como si se tratase de un acreedor condicional. La ventaja es que en materia procesal tras otorgarse debe demandarse en 10 días, lo que no se exige en este caso.

1. Efectos de la hipoteca en cuanto contrato real En principio, la hipoteca afecta a un bien inmueble, y a los inmuebles por destinación, no siendo necesario que existan al momento de otorgarse la hipoteca; así, si después se instala una máquina, quedará igual afecta, de no mediar pacto en contrario. Si existe un embargo en un juicio, el dueño ya no podrá disponer de los bienes enumerados en el acta de embargo. Por eso, en ese instrumento es bueno señalar con detalle los inmuebles por destinación y los por adherencia, por la misma situación que en el caso anterior. De la misma forma, los aumentos y las mejoras quedarán igual afectos a hipoteca. Existen dos casos en que se produce una subrogación real, en donde el inmueble se reemplazará por dinero: a. si es que está asegurado y se destruye, afectando la hipoteca a esa indemnización (subroga la indemnización al inmueble); b. expropiación (sucede de la misma forma anterior). En estos dos casos, el acreedor se dirige en contra de la empresa de seguros o del Fisco, según corresponda. La hipoteca comprende las rentas de arrendamiento. Puede exigirse el crédito sobre esas rentas. Pero para esto, se debe reclamar judicialmente, porque de lo contrario se le seguirán pagando al deudor. Las aguas se consideran un bien inmueble distinto a la propiedad raíz, por lo que se pueden hipotecar aparte. Lo mismo ocurre con las minas. La hipoteca debe ser vista en su doble naturaleza, como derecho real y como contrato.

2.2. Efectos respecto del acreedor

2. Efectos de la hipoteca 43


El acreedor tiene varios derechos, pero hay que comenzar precisando que la hipoteca no resta el derecho de prenda general (art. 2.465), sino que en el fondo lo que hace es agregar una acción que se incorpora al patrimonio del acreedor: la acción hipotecaria. Si el deudor principal y el dueño del inmueble hipotecado son la misma persona se confundirán ambas acciones en el mismo demandado. La diferencia es que el derecho de prenda general no otorga preferencia al acreedor hipotecario. El derecho de persecución cobra importancia cuando la cosa sale del patrimonio del deudor, caso en el acreedor hipotecario podrá demandar al deudor principal por el derecho de prenda general y al nuevo adquirente por la acción hipotecaria. El juicio en que se conozca de tales acciones podrá ser ejecutivo u ordinario, pero ello dependerá de si existen títulos ejecutivos.

Se señala en el art. 2.424, hace aplicable las reglas de la prenda, por lo que tiene el acreedor derecho a vender y pagarse con lo obtenido en la realización. Como señalamos anteriormente el acreedor no puede desposeer al deudor de su bien y adquirir el bien hipotecado para pagarse su crédito. Este es el principio, pero puede que no lleguen interesados a comprar la cosa cuando se realice. Cuando no exista postor se permite que el acreedor se adjudique la propiedad, pero dentro del remate y previa tasación, con cargo a su crédito. Si la tasación del bien lleva a que éste sea superior al valor del crédito, debe restituir el exceso.

excepciones. Si paga se producirá un pago por subrogación, pasando a tener todos los derechos y garantías que tenía el acreedor hipotecario, incluso la hipoteca. Si abandona igual debe seguir el juicio el acreedor y sacar a remate el bien. El tercero poseedor que abandona no podrá subrogarse en los derechos del acreedor, ya que no pagó, pero podría reclamar los perjuicios que sufre por tener que abandonar. Segundo, en caso que no haga nada se pasa a la segunda etapa, el juicio de desposeimiento, que podrá ser ordinario o ejecutivo dependiendo del título, y que finalizará con el remate del bien y el pago del crédito con su producto. El único beneficio que el tercero poseedor no tiene es el de exclusión, que permite exigir al acreedor se dirija contra el deudor principal, siendo típico del fiador. Salvo ello podrá oponer todas las excepciones, tanto reales como personales. Si el acreedor lo ejerce y en forma paralela ejerce acción contra el deudor principal basado en su derecho de prenda general se estima que no puede alegarse litispendencia por los demandados ya que se estará pidiendo por dos causas distintas, lo cual no obsta a que en definitiva no se podrá pagar dos veces. Se ha discutido si el tercer poseedor puede citar de evicción al deudor hipotecario, ya que en la práctica será normal que este sea el vendedor. El problema que se presenta es que en estos juicios no se discute el dominio, siendo distinta la naturaleza de la acción, por lo que la doctrina mayoritaria estima que no procedería. Para Montt lo esencial no es que el comprador quede privado de su dominio o de parte importante de él, sino que se vea privado del derecho que adquirió, por lo que estaría a favor de aplicarlo, por la finalidad de garantía que presenta para el comprador. En todo caso hay que considerar que la hipoteca usualmente no será menos que conocida por el comprador.

b. Derecho de persecución

c. Derecho de preferencia

Al respecto debe citarse tomar el art. 2.428, sea quien fuere el que la posea, cualquiera sea el título por el cual la haya adquirido. Cobra importancia recién cuando nos encontramos frente a terceros poseedores, tratándose de cualquier persona que tenga el bien en su poder, salvo que detente por un título de mera tenencia o sea deudor principal en la obligación (difícilmente puede ser tercero si está obligado). El derecho de persecución se extingue si el inmueble se vende en pública subasta, cumpliendo con ciertas formalidades, en lo que se conoce como la purga de la hipoteca. La forma como se hace valer es mediante una acción especial. Cuando un bien hipotecado está en poder de un tercero debe ejercerse la acción de desposeimiento, que se encuentra regulada entre los arts. 768 y 773 CPC. Lo importante es que cuenta con dos etapas. Primero, debe en la primera notificarse al tercero poseedor y darle un plazo de 10 días. Este podrá en dicho término pagar la obligación, abandonar la propiedad para que sea sacada a remate (allanarse), podrá hacer nada o bien, interponer

El acreedor hipotecario dispone de una preferencia de tercera clase, conforme a los arts. 2.470 y 2.477. Se ejerce sobre el precio del remate, siendo una preferencia especial, ya que no comprende otros bienes. En caso que exista más de una hipoteca sobre un bien determinado, éstas preferirán en orden de antigüedad, según la fecha de su inscripción. La preferencia cobra importancia cuando concurriendo varios acreedores no hay bienes suficientes en el patrimonio del deudor para cubrir todas las obligaciones. La preferencia se puede hacer valer de distintas formas. a. En caso de quiebra, el acreedor hipotecario deberá verificar su crédito en el proceso, debiendo alegar la preferencia constituida por la hipoteca. b. Podrá también hacer valer en juicio ejecutivo distinto, en la medida que cuente con un título ejecutivo para la obligación que se está caucionando con la hipoteca. c. Cuando un tercero saque a remate los bienes constituidos en hipoteca debe citar antes al acreedor hipotecario, a fin de que pueda hacer valer su derecho y pagarse en forma preferente con el producto del remate.

a. Derecho del acreedor hipotecario a la venta de la cosa hipotecada

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Según el art. 2.478, en caso de quiebra los créditos de primera clase sólo afectarán a los inmuebles hipotecados cuando el resto de los bienes no sean suficientes para satisfacerlos. A su vez el art. 2.479 señala que los acreedores hipotecarios ni siquiera están obligados a esperar el resultado de la quiebra, pudiendo ejecutar de inmediato y en forma separada, y pagarse inmediatamente en la medida que garanticen el pago de los créditos de primera clase. En la practica los tribunales exigen se otorgue una caución por un porcentaje del valor del remate de la propiedad. Asimismo, el Convenio no afecta al acreedor hipotecario. Hay casos en que la Quiebra si afectará el derecho del acreedor hipotecario. a. Cuando hay continuidad de giro, si el acreedor hipotecario vota a favor de ella no podrá ejecutar en forma paralela (art. 112 ley de quiebras). b. El convenio por si solo no impone la suspensión de las ejecuciones para los acreedores. Pero existe una norma especial, el art. 177bis Ley de Quiebras, que prescribe que al presentar el deudor una proposición de convenio colectivo respaldado por la mayoría de los acreedores (mayoría numérica que representen la mayoría del pasivo) se suspende durante 90 días el derecho a ejecutar al deudor que presentó el convenio. Tanto esta excepción como la anterior son provisorias, durante la primera un año, aunque es renovable, y la segunda 90 días. c. Una excepción permanente a la posibilidad de ejecución individual que tiene el acreedor hipotecario se da cuando se decide enajenar el activo como unidad económica. En tal caso el acreedor hipotecario no tendrá derecho a perseguir el inmueble hipotecado (art. 126 Ley de Quiebras), por lo cual no podrá iniciar una ejecución separada. Se presenta un problema si no se sabe cuál es el valor del inmueble hipotecado que se comprende dentro de la unidad económica, lo que es relevante para ciertos temas. Así, por ejemplo, si los bienes no son suficientes, el acreedor hipotecario puede resultar insatisfecho en su pretensión concurriendo con el resto como acreedor valista; o puede tener que concurrir en forma proporcional en lo que no quede cubierto en el pago de los créditos de primera clase, en conjunto con el resto de los acreedores. Para ello en la práctica se utilizan tasaciones periciales, a fin de determinar cuanto vale el bien inmueble considerado como una mera proporción dentro de la unidad económica. La razón que se utilice la venta como unidad económica es el mayor valor que se obtiene en comparación con la venta individual (art. 125 ley de quiebras). Otro aspecto importante es la hipoteca legal, en la partición y en la quiebra cuando el precio se pague a plazo, a fin de garantizar el crédito.

vía consecuencial si la hipoteca se extingue a causa de la obligación principal que viene a caucionar. La extinción de la hipoteca se deberá a la extinción total de la obligación que garantiza, ya que la hipoteca es indivisible. Extinción de la hipoteca por vía principal. Ocurre por el cumplimiento del plazo o la condición cuando se pacte sujeta a tal modalidad. El caso más importante es el que se conoce como purga de la hipoteca. La hipoteca se extingue cuando un tercero compra un bien hipotecado en pública subasta cumpliendo los requisitos que establece el código. El inmueble que adquiera quedará purificado, desprovisto de todo gravamen. Si el precio del remate alcanza a pagar la obligación principal no habrá purga, sino una extinción de la hipoteca por vía consecuencial debido a la extinción de la obligación principal. La purga operará cuando el derecho se extinga sin que se haya satisfecho en forma total la obligación. Los arts. 2.428 y 492 CPC establecen los requisitos. a. El tercero debe adquirir el inmueble en pública subasta, ordenada por el juez. Se trata en el fondo de que compre el bien en un remate judicial. b. Debe citar a los acreedores hipotecarios, por medio de una notificación personal. Cuando el tercero exige el cumplimiento de la obligación en un bien que está garantizando una obligación suya, el acreedor hipotecario puede perfectamente no saber nada de lo que está ocurriendo, lo que explica la existencia de esta obligación de citar. El emplazamiento se dará entre la notificación al acreedor hipotecario y el remate en pública subasta, empezando a correr desde la citación. Este término es el que tiene el acreedor hipotecario para hacer valer sus derechos, siendo similar a lo que ocurre con la contestación de la demanda. c. Los acreedores hipotecarios se pagan en el orden de sus preferencias, siendo este un requisito para que opere la purga. d. El Código de Procedimiento Civil se pone en la hipótesis que existan varios acreedores hipotecarios, caso en el cual deberá citarse a todos aquellos que sean de grado preferente cuando un acreedor de grado posterior sea quien intente la realización del bien. Los acreedores hipotecarios deben expresar si prefieren pagarse con las resultas de la ejecución o conservar su hipoteca (lo que ocurrirá cuando el crédito no sea actualmente exigible, por regla general). Según el art. 492 CPC si nada dice se entiende que opta por pagarse. Si no se cita al acreedor preferente el remate no será nulo, pero no se afectará el derecho que tiene a ejecutar el bien para pagarse su crédito, por lo que no se purgará la hipoteca. Sólo en el caso que se cumplan todos los requisitos señalados operará la purga de la hipoteca.

3. Extinción de la hipoteca

§8. La prenda

La extinción de la hipoteca puede ser por vía principal o por vía consecuencial. Será por vía principal cuando la extinción opere de manera diferente e independiente de la obligación a la cual cauciona. En cambio la extinción será por

La primera precisión que debemos realizar es que el término prenda es utilizado al menos en tres sentidos diversos, para referirse a la prenda como 45


contrato, a la prenda como derecho real, y a la prenda como objeto del contrato, la cosa física, el bien mueble. La definición del art. 2.384 señala que “por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito” con lo que atiende a la naturaleza contractual de la prenda, señalando que se trata de un contrato; a diferencia de lo que ocurría con la hipoteca, que era definida como un derecho real. La definición además omite la función más relevante del contrato de prenda, que es constituir una garantía para el pago del crédito, ya que no se hace mención ni al derecho de venta ni la derecho de pago preferente. Actualmente existen diversos tipos de prendas, siendo el más antiguo la prenda civil, que consiste en un contrato real por exigir para su perfeccionamiento de la entrega de la cosa. El deudor desde el momento que la entrega perfecciona un derecho real. No puede el deudor usar ni gozar de la cosa desde el momento que la entrega. En todo caso el acreedor no tendrá el derecho a quedarse con la cosa, al igual como ya señalamos ocurría en la hipoteca, debiendo conformarse sólo con poder venderla para aplicar lo obtenido de la realización a la satisfacción de su crédito. Por las falencias que presenta el sistema de prenda civil han surgido diversas prendas en leyes especiales, las cuales usualmente son sin desplazamiento, por lo que la cosa no deberá ser entregada al acreedor, de manera tal que el deudor podrá seguir usándolas y sacando provecho de ellas, con lo que se facilita el pago de la deuda, ya sea por lo que obtenga a través de uso o por el precio que se consiga por la venta del bien pignorado autorizada por el acreedor. Las más relevantes de estas prendas serían la prenda industrial (Ley 5.687), la prenda agrícola (Ley 4.163) y la prenda sin desplazamiento (Ley 18.112). La prenda civil es poco usada, ya que no resulta útil a ojos de las exigencias de la práctica. La importancia que mantiene se explica por ser sus reglas supletorias a las de otras prendas; y por que hay un caso en que sigue teniendo aplicación práctica, cual es la prenda de créditos. En la prenda de un crédito se debe notificar al deudor del crédito entregado en prenda, prohibiéndosele que pague al acreedor dicha obligación principal constituida en prenda. Si le paga al acreedor del crédito constituido en prenda ese pago no será válido. Además deberá entregarse al acreedor de la obligación caucionada el título en que conste el crédito (art. 2.389).

c.

d.

e. f.

g.

1. Características a.

b.

h.

Es unilateral. En virtud del contrato de prenda el acreedor prendario se obliga a restituir la cosa. En las prendas sin desplazamiento la obligación no recaerá sobre el acreedor prendario, sino que será del deudor pignoraticio, quien deberá usar y gozar de la cosa sin menoscabar el derecho del acreedor. En definitiva, quien tenga la cosa estará obligado. Es un contrato oneroso. El acreedor verá garantizado su crédito, teniendo una mayor seguridad; mientras que el deudor por este mecanismo podrá acceder a 46

un crédito, por lo que el contrato cede en interés de ambas partes. En caso de que el bien garantizado sea constituido en prenda para garantizar una obligación de un tercero nos encontraremos frente a un contrato gratuito. En todo caso independiente del interés en el cual ceda el contrato se responde por culpa leve. Otra regla especial señala que pese a que se trate de un contrato gratuito siempre se asimilará a los contratos onerosos para efectos de la acción pauliana. Es un contrato real. En teoría se perfecciona con la sola entrega de la cosa. Por razones prácticas siempre se estipula, dejándose constancia de la entrega de la cosa. En cambio la mayoría de las prendas sin desplazamiento son solemnes, requiriendo de escritura pública o de escritura privada autorizada ante notario. Es un contrato accesorio. Siempre supone la existencia de una obligación principal, a la cual va unida la función de garantía. Para determinar si la prenda es civil o comercial se atenderá a la categoría de la obligación a la cual accede, a la que está caucionando. No puede existir una prenda en forma independiente de una obligación principal. En cuanto derecho real se trata de un derecho real mueble, diferenciándose de la hipoteca. Este derecho real da una preferencia de segunda clase (art. 2.474). La Quiebra no suspende el derecho del acreedor prendario para iniciar un proceso de ejecución, pudiendo incluso llegarse a pagar antes que un acreedor de primera clase en la medida que garantice su crédito. En definitiva, siempre podrá ejecutar en forma individual, con las mismas salvedades que señalábamos a propósito de la prenda, no estando obligado a esperar el resultado de la Quiebra. En cuanto derecho real implica un principio de enajenación, ya que el deudor se desprende de las facultades de usar, gozar y disponer, por lo que se requerirán de facultades especiales para disponer de los bienes. En el caso del mandato no se podrán realizar operaciones en ejercicio de facultades generales de administración tales salvo que se encuentren en el giro ordinario de la empresa. Debe tenerse en cuenta que los arts. 57 núm. 4 y 67 núm. 9 L.S.A establecen requisitos adicionales para que una Sociedad Anónima pueda constituir prenda sobre sus activos de manera significativa, lo que refuerza la idea de que la prenda es un principio de enajenación. La prenda es indivisible, lo que implica que su alzamiento no podrá realizarse por partes porque se pague parte de la obligación, si no que estará condicionado al pago total de la deuda. Otra consecuencia de que sea indivisible es que la acción se ejerce contra todos los que tengan la cosa, independiente del número de deudores. En las prendas con desplazamiento quien mantiene la cosa es el acreedor bajo un título de mera tenencia.


i.

Si se entrega dinero en prenda el acreedor será dueño de él, pasando a contraer la obligación de restituir igual cantidad, con lo que tendrá ciertas semejanzas con el mutuo, con la salvedad de que en éste caso no se devengarán intereses como elemento de la naturaleza.

El principio general es que no puede otorgarse sobre todos los bienes en forma genérica, existiendo de esta manera un principio de especialidad. En las prendas especiales suelen establecerse limitaciones, tanto en los obligaciones que se pueden garantizar como en los bienes que pueden ser objeto de prenda. El ejemplo paradigmático de esto son las prendas industrial y agraria, donde ambos elementos estarán vinculados al desarrollo del giro. Diferente cosa ocurre en la prenda civil y comercial, donde en general puede constituirse prenda sobre toda clase de bienes muebles, en la medida que sean comerciables. En el caso que se constituya una prenda sobre dinero el acreedor prendario pasará a ser dueño, con lo que esta prenda se aproximará al mutuo. Cuando los bienes que se constituyan en prenda sean créditos además de entregarse el título en que conste deberá notificarse al deudor por el acreedor prendario (el acreedor del acreedor), quien tiene la obligación de entregar el título del crédito es el deudor prendario, esto es, aquel deudor que constituye el crédito del cual es acreedor en prenda. La prenda sobre acciones deberá además inscribirse en el Registro de Accionistas para que sea oponible a la sociedad. Normalmente irá acompañada de un mandato irrevocable a favor del acreedor, que le permitirá percibir dividendos e incluso votar en la sociedad en caso que el deudor no cumpla. ¿Es posible constituir prenda respecto de bienes futuros?. Como la prenda civil se perfecciona con la entrega no podría constituirse, ya que mal puede entregarse algo que no existe. ¿Es posible constituir prenda sobre una cosa ajena?. La respuesta es afirmativa, pero ella no será oponible al verdadero dueño. Se podrá en todo caso adquirir el derecho real de prenda por prescripción.

2. Obligaciones garantizables La prenda civil puede garantizar toda clase de obligaciones. Respecto del contenido de la obligación, cuando nos encontremos frente a obligaciones de hacer y de no hacer tendrá aplicación práctica en la medida que se opte por la indemnización de perjuicios, por lo que será conveniente establecer una cláusula penal. En las obligaciones de hacer también tendrán utilidad cuando se opte por hacer ejecutar la obra por un tercero con cargo al deudor. Todo ello se debe a que lo se que obtiene ejecutando la prenda es dinero. En la prenda no existe norma especial que permita constituir prenda sobre obligaciones futuras, a diferencia de lo que ocurre con la hipoteca. La jurisprudencia ha entendido que el art. 2.385 al decir que “supone siempre una obligación principal a la que accede” exige que exista una obligación principal al momento que se constituye la prenda. En el fondo, durante todo el periodo de existencia de la prenda deberá mantenerse la obligación principal. La finalidad en la prenda civil de esta interpretación se debería a que como supone un desplazamiento no sería razonable privar al deudor de los atributos del dominio si todavía no se sabe si existe una obligación. Fuera de esta regla sobre las obligaciones caucionables por medio de la prenda, hay que señalar que cada prenda especial establece sus propios requisito. Así, la prenda agraria sólo servirá para garantizar obligaciones que se encuentren dentro del giro de la actividad agrícola o ganadera; lo mismo que ocurrirá con la prenda industrial. Si se garantizan obligaciones diversas a las que cabe garantizar, la prenda será nula de nulidad absoluta. Otra interrogante es si puede constituirse prenda con cláusula de garantía general. A diferencia de lo que ocurre con la hipoteca en la prenda se ha discutido acerca de su validez, fuera de los casos en que se encuentra regulado de manera expresa, como la prenda industrial o la prenda agraria. En la prenda mercantil no se admite tal posibilidad por texto expreso de la ley (art. 815 CdeC, el requisito del conste, declarar suma de la obligación garantizada). Para Somarriva no es válida, ya que garantizaría obligaciones futuras y por que no se han contemplado las posibilidades, a diferencia de lo que ocurre con las normas de las prendas especiales y la hipoteca. Montt está confundido. En caso que supongamos es nula, parece que la nulidad solo afectaría a la cláusula, en la medida que existan obligaciones determinadas y específicas que pueden ser garantizadas por prenda. Si sólo hay una cláusula de garantía general, toda la prenda sería nula.

4. Perfeccionamiento del contrato de prenda La prenda civil y la prenda mercantil se perfeccionarán por la entrega real de la cosa. En la prenda civil existirá una limitación en cuanto a la prueba testimonial, lo que lleva a que en práctica sea escriturada, sea por escritura pública o privada. Cuando recae en un crédito además de la entrega real del título en el cual consta el crédito se requerirá de la notificación al deudor (art. 2.329). La entrega real dependerá de cual sea la naturaleza del título. Si se trata de un título nominativo deberá entregarse por vía de la cesión de créditos nominativos; si se trata de un título a la orden se entregará por medio del endoso; mientras que si se trata de un título al portador se perfeccionará por medio de la entrega material. La prenda mercantil se perfeccionará entre las partes por la entrega, pero los efectos respecto de terceros estarán supeditados al “conste” (art. 815 núm. 2 CdeC), que exige exista un documento y se declare la suma adeudada. En las prendas sin desplazamiento normalmente nos encontraremos con contratos solemnes, donde se exigirá la escrituración, ya sea pública o privada, o ciertas inscripciones o publicaciones. Debido a ello el sistema de prendas en el

3. Objeto de la prenda 47


Derecho Nacional no es muy seguro, ni otorga certeza respecto de los bienes prendados atentando contra la confianza en el tráfico mercantil. La principal garantía que existe para el cumplimiento de las prendas sin desplazamiento es la imposición de sanciones penales al deudor que enajena sin contar con la aprobación del acreedor. A ello se suma el derecho de persecución que tiene. Para el tercero que adquiere la mayor garantía podría constituirse por las Declaraciones y Garantías que incorpora el contrato, sobre la inexistencia de gravámenes que afecten al bien. Un contrato muy frecuente es de prenda sin desplazamiento, que se encuentra en la L. 18.112, que tiene un carácter de especial frente a la regulación de la prenda que hace el código. En ella no se establecen límites en cuanto a la obligación que puede garantizarse; permite la cláusula de garantía general; y permite establecer una prenda flotante. En la prenda flotante el deudor constituye en prenda un inventario o estado, pudiendo en consecuencia vender los bienes que en él se contienen en la medida que logre reemplazarlos por otros, que quedarán sujetos a la garantía, por lo que se tratará en último término de una forma de subrogación real. Al momento de hacerse efectiva la prenda se hará sobre aquellos bienes que formen parte de ella. La Ley de Reforma al Mercado de Capitales II contempla una nueva forma de prenda general, unificando el sistema de prendas. Entre las reformas destinadas a tal efecto se encuentra la creación de un Registro de Prendas, único, con lo que se abaratarán lo costos de búsqueda y se permitirá que la información esté disponible de modo más simple en el mercado. En esta ley se contiene también una ampliación de la prenda flotante, que hoy sólo se aplica en la prenda sin desplazamiento y en la prenda de las concesiones de Obras Públicas, donde recae en los ingresos que tiene el concesionario.

Las prendas especiales normalmente se remitirán a normas sobre el Juicio Ejecutivo. 5.3. Derecho de persecución

5. Derechos del acreedor pignoraticio

Le otorga una acción distinta de la que se genera por el derecho de prenda general (art. 2.465), de naturaleza especial, que se limita a la cosa prendada. Si existe un saldo del crédito que no logre ser satisfecho con la realización de la cosa se tratará de un crédito valista, que no contará con preferencia alguna. Se discute lo que ocurre si el deudor da la misma cosa en prenda a dos acreedores, ya que no está claro si concurren a prorrata o lo hacen según el todo respetando algún orden, como ocurre en la hipoteca. En la legislación especial se regulan ciertos casos, en que concurrirán en orden a sus fechas. El problema se da cuando no se dice nada. En general la tesis más aceptada dice que los acreedores concurren a prorrata en la satisfacción de sus créditos. Ello se debería a dos razones. a. Las preferencias son de derecho estricto. De establecerse un beneficio en tal orden lo que estaría haciéndose sería romper la igualdad entre los acreedores sin que existiese texto expreso que respaldare tal solución. b. En todos los casos requeriría de permiso del acreedor para constituir una nueva prenda. Se hace en este punto un paralelo con la hipoteca, ya que en ella se da la situación contraria: el deudor puede constituir libremente otras hipotecas, sin la intervención del acreedor, estableciendo la ley que preferirán aquellas cuya inscripción sea anterior. De esta manera en la prenda la garantía para el acreedor estaría en ese paso previo, que es la autorización para constituir nuevas prendas sobre un mismo bien ya pignorado, pero una vez que se ha hecho concurren todas en igualdad, a prorrata de los créditos que caucionan.

5.1. Derecho de retención

5.4. Derecho a ser indemnizado

Se trata de un derecho a retener la cosa hasta que se le pague el total de la deuda, lo que en caso alguno implica que esté autorizado a usarla. En caso que la use sin autorización la prenda se extinguirá. Lo que podrá hacer es adquirir la propiedad de los frutos que rinda la cosa, que imputará al pago de su crédito.

El acreedor debe soportar los gastos de conservación y los perjuicios que le impliquen la tenencia de la cosa, ya que tiene una obligación de conservar. 6. Modos de extinguir la prenda Al igual que en la hipoteca se podrá extinguir por vía principal o por vía consecuencial. En la prenda también rigen las normas sobre la purga. Nos referiremos en los párrafos siguientes a ciertas situaciones especiales. Respecto de la novación, esto es, de aquel modo de extinguir las obligaciones por el nacimiento de una nueva; se considera que extinta la obligación garantizada se extinguirá la prenda, salvo que se haga una reserva. Supone existe una modificación sustancial de la obligación caucionada.

5.2. Derecho de venta Es similar al que tiene el acreedor hipotecario, otorgándole un derecho a sacar a remate la cosa a fin de aplicar el producido a la satisfacción del crédito. La excepción se da en la prenda sobre créditos, en que podrá directamente percibir, cobrar el crédito, no siendo necesario que siga un juicio para su cobro. El DL 776 se encarga de regular la ejecución de la prenda. 48


El hecho que se otorgue un plazo a la obligación no implica la novación, por no existir un cambio esencial en la obligación. Pese a ello, por ese hecho se extinguirán las garantías otorgadas por terceros.

la naturaleza de la fianza, ya que la relación existente entre ellos es ajena al contrato. d. Se trata de un contrato accesorio, destinado a garantizar el cumplimiento de una obligación principal. Por lo mismo no se concibe este contrato en forma independiente de la obligación principal, necesariamente requiere de ella. Si no existe la obligación principal no puede existir la fianza. Como se trata de una obligación accesoria el fiador podrá oponer tanto las excepciones reales como las personales, mas no las excepciones personales del deudor principal. Otra consecuencia de ello es que la obligación del fiador no puede ser más gravosa que la obligación del deudor principal. De este modo el fiador no podría, por ejemplo, obligarse a pagar una suma mayor a la que esté obligado el deudor principal. Otro ocurre respecto del tiempo. Si al deudor se le da un plazo, el plazo para el fiador no puede ser inferior; y si la obligación del deudor es condicional, no puede ser la del fiador pura y simple. Incluso, el fiador no podría obligarse a pagar en un lugar más distante. Todo esto según el art. 2.344. En caso de contravención la sanción no es la nulidad, si no la integración, reduciéndose la obligación en los mismos términos que la obligación principal. Lo señalado anteriormente no obsta a que esta obligación pueda ser más eficaz, es decir, que su cobro sea más sencillo, por estar garantizada por una hipoteca o una prenda; o constar en un título ejecutivo. Todo esto no implica un mayor gravamen para el fiador. Sobre los requisitos con que debe contar este contrato deben señalarse en primer lugar los requisitos generales de todo contrato. A ello se suman ciertos requisitos propios. a. Consentimiento. El consentimiento que preste el fiador debe ser expreso, tratándose de un contrato consensual. La razón es que la carga que se impone en el fiador es gratuita. Para el acreedor puede tratarse de un consentimiento tácito. Incluso se ha estimado que el solo hecho de demandar al fiador implica la aceptación de la fianza. El deudor principal no es parte del contrato, incluso puede llegar a perfeccionarse contra su voluntad. Esto puede tener relevancia cuando se trata de los derechos que puede hacer valer el fiador, donde esta voluntad del deudor será tomada en cuenta. b. Capacidad. El marido cuando administre la sociedad conyugal, si otorga fianzas para caucionar obligaciones de terceros, requerirá del consentimiento de la mujer. Sin esa formalidad habilitante sólo obligará sus bienes propios. Los arts. 260 y 404 regulan la situación respecto del pupilo; y los arts. 166, 167 y 150 regulan la situación respecto de los bienes de la mujer. Sobre las personas jurídicas puede señalarse que en general en las Sociedades Anónimas y en las personas jurídicas sin fines de lucro deberá estarse a lo que indiquen los Estatutos. Normalmente en la práctica se exigirá que se indique expresamente si puede o no otorgar fianza. Una situación especial se encuentra en el art. 57 Ley de Sociedades Anónimas, donde se exige un acuerdo de la Junta Extraordinaria de Accionistas para aprobar las fianzas que caucionen obligaciones de terceros, excepto si éstos fueren sociedades filiales,

§9. La fianza El art. 2.335 la define como una obligación, lo cual no parece ser del todo correcto, ya que más bien se trata de un contrato que genera obligaciones y que siempre requerirá del concurso de voluntades. Incluso cuando se trate de una fianza judicial o legal, ésta siempre deberá perfeccionarse por medio de un contrato, constituyendo la diferencia en que en tal caso existirá una obligación de contratar. En ella no necesariamente interviene el deudor principal, sólo requieren hacerlo el acreedor y el fiador. La fianza es una caución personal, similar a la solidaridad pasiva, donde se agregan patrimonios al cumplimiento de una obligación. Sin embargo, entre la solidaridad y la fianza hay diferencias importantes. a. En la solidaridad todo codeudor es deudor principal y directo. En cambio en la fianza es un deudor subsidiario, que goza de beneficio de excusión, respondiendo sólo en la medida que el deudor principal no cumpla. Por lo mismo dispone de los beneficios de excusión, destinado a que el acreedor se dirija contra el deudor principal en primer lugar; y el beneficio de división, que le permite cuando hay varios fiadores se exija la deuda en forma dividida. b. En la solidaridad hay varios deudores con calidad de obligados en cuanto a la prestación, lo que no ocurre en la fianza, que siempre tendrá por objeto una suma de dinero, aun cuando la obligación principal sea de hacer o no hacer. 1. Características a.

b.

c.

Es un contrato consensual, ya que no existe una regulación especial sobre las formas en que debe otorgarse el consentimiento, bastando en consecuencia el mero acuerdo de voluntades. Lo que si exige es que la voluntad del fiador sea expresa, ya que no podrá presumirse. En la fianza mercantil la regla es la inversa, debiendo cumplirse con una solemnidad, la escrituración. Es un contrato unilateral. Sólo obliga al fiador, aunque eventualmente podrían pactarse obligaciones que graven al acreedor. El acreedor adquiere ciertas obligaciones secundarias, consistentes en no desmejorar los derechos del fiador, lo que se explica por la subrogación. Se trata de un contrato gratuito. Se obliga del fiador en beneficio del acreedor, el gravamen lo soporta exclusivamente el fiador. La gratuidad no sólo beneficia al acreedor (parte) sino que también al deudor principal, que obtiene un crédito que no podría conseguir en otras condiciones. En caso de tratarse de una fianza remunerada eventualmente podría devenir en una forma de contrato de seguro. En todo caso, si el deudor le paga al fiador no se alteraría 49


c.

d.

e.

f.

g.

en cuyo caso bastará la aprobación del directorio. De no cumplirse con estos requisitos existe un riesgo grave de inoponibilidad. Debe también tenerse en cuenta el art. 74 Ley de Quiebras, según el cual serán inoponibles a la masa todos los actos a título gratuito celebrados hasta 10 días antes de la cesación de pagos, donde se encuentra la fianza. Así, de otorgarse una fianza en tal plazo, podrá declararse inoponible a la masa. Objeto de la Fianza. Se tratará siempre de pagar una suma de dinero, tratándose de una obligación de dar. Si se mira en cuanto a la cosa misma, el objeto de la fianza será el dinero con que se pague. ¿Podría otorgarse fianza en moneda extranjera?. Se trataría de un contrato válido, aunque no correspondería propiamente a una fianza, siendo un contrato innominado. Sobre la Causa en la Fianza ocurre algo especial, ya que tendría un carácter abstracto. No se explica con las prestaciones del contrato mismo, sino por las relaciones que existen con una persona que no es parte del contrato, existiendo una relación especial entre el fiador y el deudor. Por ello debe entenderse según la relación que entre ellos exista cual es la causa del contrato. De esta manera nos encontraremos frente a un contrato gratuito cuando el fiador no reciba alguna prestación por parte del deudor, caso en el cual la causa será la mera liberalidad del fiador. En cambio si el contrato de fianza obedece a una remuneración que recibe el fiador del deudor, la causa será aquella remuneración o contraprestación. Si nos encontramos con un contrato remunerado por parte del acreedor ya no se tratará de una fianza. Otro requisito para que exista la fianza es la existencia de una obligación principal, siendo este un requisito especial, propio de la fianza, como contrato accesorio requiere de otro principal para poder subsistir. En general puede garantizarse por su intermedio todo tipo de obligaciones, independiente de su fuente, causa u objeto (ya se trate de una obligación de hacer o no hacer, o de dar). En caso de tratarse de una obligación de hacer debería aplicarse mismo criterio que en la prenda, garantizándose el cumplimiento del art. 1.553 núms. 2 y 3. También podría otorgarse una fianza respecto de la obligación subsidiaria que contrae el fiador. Según el art. 2.339 en la fianza también admite la constitución de esta garantía respecto de obligaciones futuras, tal como ocurre con la hipoteca. Puede en todo caso el fiador retractarse de la fianza, en la medida que no haya nacido la obligación principal, lo cual ciertamente le resta importancia en la práctica. Sobre éste punto hay una regla similar a la del art. 2.173, que obligaba al mandante, respecto de los terceros de buena fe. De esta forma se impone una regla de razón y una obligación de publicidad, sancionándose al fiador que no hizo pública su retractación. Sobre la fianza de obligaciones naturales rige el art. 2.338, que establece que pueden caucionarse por su intermedio tanto obligaciones civiles como naturales, sin distinción. Si la obligación pasa a ser natural, siendo en su origen civil, por el carácter accesorio del contrato de fianza debe considerarse que la obligación del fiador deviene en natural. En cambio si la obligación afianzada

era desde su origen natural la obligación del fiador siempre será civil. Cuando se trate de un incapaz relativo se permite que sus obligaciones puedan ser afianzadas (art. 2.354), dando carácter de excepción personal a la acción de nulidad por incapacidad relativa. Sobre este punto el art. 1.470 núm. 1 también menciona dentro de las obligaciones naturales aquellas que contraen los incapaces relativos. En definitiva, la fianza que se contraiga para afianzar la obligación de un incapaz relativo será válida, ya que se tratará de la fianza respecto de una obligación natural, y se tratará de una obligación civil, donde además el fiador no podrá alegar la nulidad de la obligación principal, por tratarse ésta de una excepción personal, que sólo aprovecha al incapaz. 2. Clasificación a.

b.

c.

d.

50

Civil o mercantil, lo que dependerá de la naturaleza de la obligación principal que venga a caucionar. Ello es de suma importancia, ya que de tratarse de una fianza civil no tendrá ningún requisito en cuanto a la forma de expresarse el consentimiento, mientras que si se trata de una fianza mercantil deberá necesariamente expresarse el consentimiento por medio de la escrituración, siendo como se ve en un caso consensual y en el otro solemne. Por otra parte, las reglas generales sobre prescripción en materia mercantil son más breves que en materia civil. Si el contrato es mixto o de doble carácter se ha estimado que para determinar el carácter civil o mercantil el elemento principal es quien es el obligado. No se atiende a la persona del fiador, no es necesario que tenga un interés comercial, sino que se debe atender a la obligación principal. La fianza también puede ser personal, prendaria o hipotecaria. El fiador no puede obligarse en términos más gravosos, pero si en términos más eficaces, esto es, puede garantizar su obligación subsidiaria por medio de una caución real, como una hipoteca o una prenda. Si se establece una hipoteca o una prenda que simplemente garantiza la obligación principal más que una fianza prendaria lo que existirá será propiamente una prenda o una hipoteca a favor de un tercero, lo que tiene ciertas diferencias, ya que por ejemplo, si se ejecuta la prenda o hipoteca que garantiza la obligación principal el fiador no podrá oponer el beneficio de excusión por tratarse de un beneficio propio de la fianza. En cuanto a su fuente legal, judicial o convencional. Siempre se otorga por medio de un contrato, el carácter judicial o legal no atiende a como se perfecciona, si no a la existencia de alguna obligación de tal tipo para contratar. De esta forma cuando se trate de una fianza legal será la ley la que ordene otorgar la fianza para celebrar determinados actos o contratos (por ejemplo, en el caso de los curadores y tutores, antes de empezar a desempeñar su cargo deberán rendir fianza, art. 374), mientras que será judicial cuando el juez es quien ordena constituirla (como ocurre en el caso del art. 932, en la querella de obra ruinosa). Hay un caso especial de fianza legal, donde la


misma ley le otorga el efecto de fiador. Se trata del endoso de los títulos de crédito, donde el endosante se transforma en fiador, estando obligado en garantía de las obligaciones principales, siendo la ley quien le atribuye ese determinado efecto. e. Fianza limitada o definida y fianza ilimitada o indefinida. En la fianza se puede limitar la responsabilidad del fiador, de variadas maneras, ya sea en cuanto a la cuantía, a las obligaciones, etc. Si no existe tal limitación se entiende que la fianza tiene los límites de la obligación principal, no pudiendo ser más gravosa que ella. El fiador en tal caso responde por toda la obligación, incluyendo sus intereses y accesorios, incluso los perjuicios por responsabilidad contractual (perjuicio por mora, cláusula penal, se extenderá a todos ellos). Si no hay limitación el fiador responde en los mismos términos que el deudor principal. f. Fianza simple y fianza solidaria. En la fianza solidaria el fiador renuncia al beneficio de excusión. Si hay varios fiadores, y uno se transforma en fiador solidario, no tendrá derecho a que la deuda se divida entre varios fiadores. Sigue siendo fiador, no codeudor solidario, por lo que no se altera la naturaleza de la fianza, por más que sea solidaria. ¿Sigue siendo fiador?. Si, paro todo otro efecto no se le considera codeudor solidario. Otra consecuencia de ello es que el fiador no pierde otros beneficios, como la subrogación, que consiste en que el fiador cuando paga se subroga en la obligación del acreedor con todos sus beneficios. Si por culpa del acreedor no puede el fiador subrogado ejercer los beneficios con que éste disponía (por ejemplo, una hipoteca), el fiador puede dejar de responder, al no poder subrogarse en iguales condiciones que el acreedor. En cambio el deudor solidario no cuenta con la posibilidad de oponer esta excepción. Es distinto ser fiador solidario que ser al mismo tiempo fiador y codeudor solidario, ya que en éste caso se aplicarán las reglas de la solidaridad pasiva. Deben estudiarse los casos en que existe la obligación de constituir fianza, del art. 2.348 y 2.349, que se refieren a situaciones en que hay temor de que el deudor no pueda posteriormente cumplir (por ausentarse en el futuro del territorio de la República, por ejemplo). El deudor se haya obligado a constituir fianza. El problema en este caso es un problema de ejecución práctica, ya que recae en obligaciones de hacer que dependen de la voluntad de un tercero, como sería en el contrato de promesa garantizado por una fianza, donde lo que interesará en definitiva es que se otorgue el contrato. El art. 2.350 señala los requisitos para ser fiador, relacionados con la capacidad económica (solvencia) y el domicilio, a fin de tener una fácil ejecución. El que se determine la solvencia con arreglo a los inmuebles que posee la persona es propio de la mentalidad decimonónica. En casos diferentes el juez no debería otorgar la fianza.

Jurídicamente el contrato de fianza siempre vincula únicamente al fiador y al acreedor, siendo el deudor principal ajeno al contrato de fianza. 3.1. Efecto entre el fiador y el acreedor El fiador puede pagar antes de que se haga exigible la deuda, lo que en definitiva no será sino una forma de renuncia al plazo, debiendo por tanto examinarse si éste está establecido a favor del acreedor o del deudor. En caso de pagar en forma anticipada deberá esperar el cumplimiento del plazo o condición para poder dirigirse contra el deudor principal. Si paga en forma anticipada la ley lo obliga a informar al deudor, a fin de evitar que se produzca un doble pago. Si el fiador paga y no informa, y después el deudor paga también, quien deberá reclamar la devolución de lo pagado al acreedor es el fiador, pese a que pagó primero, debido a la negligencia con la que actuó. Además, si no informa al deudor, y después pide el reembolso, el deudor podrá oponer las mismas excepciones que tenía contra el acreedor, entre ellas el plazo. Además, el fiador puede exigir al acreedor una vez que sea exigible la obligación para que persiga al deudor. Se busca a través de este derecho a recurrir al acreedor evitar que el deudor disponga en el intertanto de sus bienes. Si lo requiere y el deudor cae en insolvencia, el fiador deja de ser responsable, constituyendo una sanción para la negligencia del acreedor en el cobro de su crédito (art. 2.356). Otro de los efectos son las excepciones con que cuenta el fiador. a. Beneficio de Excusión. b. Beneficio de División. c. Excepción de Subrogación. d. Excepciones Reales; y Personales propias del fiador. El beneficio de excusión está tratado en el art. 2.357, exigiendo en definitiva que primero se haga efectiva el crédito en el patrimonio del deudor principal. Se trata de un elemento de la naturaleza de la fianza, por lo que puede renunciarse. Otros casos en que no tiene el derecho se tratan en el art. 2.358, señalándose el fiador solidario; el fiador y codeudor solidario; las obligaciones naturales (cuando la obligación principal es natural no se tiene acción, por lo que no podría dirigirse en contra del patrimonio del deudor); en la fianza judicial; y a juicio de Somarriva no se entiende en caso de fiador hipotecario y prendario. Para Montt en tal caso no hay fianza, sino una hipoteca o prenda a favor de un tercero, tratándose simplemente de contratos distintos. Si existirá el beneficio en caso que garantice el cumplimiento de una obligación subsidiaria, como ocurre en la fianza hipotecaria o prendaria. El beneficio de excusión debe alegarse, no opera de pleno derecho. Se obliga a hacer la excusión, sin que se alegue en el caso del art. 2.365-II. En realidad ocurre siempre en la fianza, siendo un elemento de la naturaleza. No sería necesario decirlo, pero si se dice, se entiende que el acreedor está obligado a la excusión.

3. Efectos de la fianza 51


Además se exonera el fiador cuando el deudor tenga medios suficientes para pagar al acreedor y éste ha sido negligente. No queda claro si el fiador debe probar la negligencia del acreedor o si el acreedor debe probar su diligencia, existiendo dos reglas en conflicto, siendo para Montt ambas válidas, siendo en la práctica una prueba compartida. El beneficio de excusión exige el cumplimiento de ciertos requisitos: a. El fiador no esté privado de él (art. 2.358). b. Tiene que oponerse en forma oportuna, esto es, debe alegarse. En Juicio Ordinario se alega como una excepción dilatoria; mientras que en el Juicio Ejecutivo se hace junto con las demás excepciones. c. El fiador debe además señalar en forma determinada cuales son los bienes del deudor sobre los que se podría ejecutar la obligación. Bienes no considerados en el art. 2.359. Las consecuencias de ello. Si se alega como excepción dilatoria, se retrasará la entrada en Juicio. Si el fiador lo alega y el acreedor es negligente, puede ocurrir que el deudor caiga en insolvencia. En tal caso se limita la responsabilidad del fiador, quien sólo responderá por el valor que exceda de los bienes que señaló. Si se ejecutan bienes del deudor, pagándose la deuda esta se extingue. La deuda en proporción al pago. Los costos de ejecución son del acreedor, no de cargo del fiador. Otro efecto de la fianza es la excepción de subrogación, que se encuentra regulada en los arts. 2.355 y 2.381 núm. 2. El fiador como codeudor subsidiario una vez que paga se subroga en los derechos del acreedor. El objetivo de esta excepción es que el fiador no vez perjudicados los derechos en los que se subrogará, otorgándosele este mecanismo cuando no podrá ejercerlos, ya que se rebaja todo el monto que tiene que pagar al acreedor cuando por causa de éste pierde los derechos en que se subrogará, en todo aquello que no pueda subrogarse por culpa del acreedor. Lo tienen todos los fiadores, salvo si se han obligado como codeudores solidarios, caso en el cual se aplicarán tales reglas. Este mecanismo obviamente deberá ser alegado por el deudor, lo que normalmente se hará como excepción, aunque también podría hacerse valer como acción. Para que opere el fiador debe estar en imposibilidad de ejercer sus derechos, lo que debe ser causa de un hecho o culpa del acreedor, debe serle atribuible. Ello ocurrirá, por ejemplo, cuando el acreedor de la obligación principal es hipotecario, y esta hipoteca es alzada. Por lo mismo no basta que se deba a un hecho del acreedor, sino que estos deben ser contemporáneos al momento de constitución de la fianza, dándosele importancia a la expectativa que tiene de llegar a recuperar el dinero. En caso contrario no podrá hacerlo, ya que no tendrá ninguna expectativa de llegar a utilizar ese derecho para pagar la fianza.

La acción de la cual se ve privado debe serle útil, esto es, permitirle hacer efectivo su derecho sobre la obligación principal. Un ejemplo de esto se da si la caución con que se cuenta es una segunda hipoteca, existiendo una hipoteca más antigua. El tercer punto son las excepciones reales y personales (art. 2.354). El fiador puede oponer excepciones reales una vez que es demandado, correspondiendo a todas aquellas que son propias de la obligación. Pero además puede oponer aquellas excepciones personales propias, como la excepción de subrogación. Este artículo menciona el dolo y la violencia, que son vicios del consentimiento, por tanto excepciones personales, pero que para estos efectos se les da el carácter de excepciones reales, de manera que pueden ser opuestas (si no, no podrían ser opuestas). La prescripción mira al carácter de la acción, si se extingue la obligación principal se extinguirá la fianza también. Ésta debe operar después de constituirse la fianza, ya que en caso contrario se tratará de una fianza civil que garantiza una obligación natural. La interrupción de la prescripción del deudor principal también perjudica al fiador (art. 2.516). Finalmente, debe señalarse el beneficio de división, del art. 2.377. Cuando hay pluralidad de fiadores la deuda se entiende dividida entre todos ellos, como si se tratara de una obligación simplemente conjunta. Así, puede oponerse como excepción en miras a que se exija sólo una proporción dentro del total de la deuda. No tienen este beneficio ni el codeudor solidario, ni el fiador solidario. Es independiente del problema de la contribución a la deuda. Hay una norma especial si hay diferentes obligaciones solidarias y simplemente conjuntas. En estas últimas si hay un insolvente no perjudica al resto, en cambio si es solidaria y hay un insolvente el resto deberá hacerse cargo. Entre cofiadores la cuota del insolvente grava al resto, aún cuando no exista solidaridad ni se haya pactado ello, lo cual es extraño, ya que se les mira como codeudores solidarios, pese a tratarse de una obligación simplemente conjunta, siendo una excepción al que la deuda se divida en partes iguales. Es posible si hay varios cofiadores que uno pueda limitar su responsabilidad a una suma, caso en el que también habrá una excepción a la división en partes iguales. 3.2. Relaciones entre el fiador y el deudor Al acreedor le importa que le paguen. En este caso el principio de fondo es que quien debe soportar el pago es el deudor, limitándose el fiador a garantizarlo, por lo que se le otorgan ciertos derechos. Antes de efectuar el pago el fiador puede tener ciertos derechos (art. 2.369), existiendo casos en que puede resultar perjudicado, por lo que se le otorgan ciertos resguardos. a. Relevo de la fianza, que se alce su condición de fiador. 52


a.

Pedir al deudor que le caucione el resultado de la fianza, como una medida precautoria. c. Consignación judicial, que el deudor efectúe una, de manera que pueda asegurar el futuro pago. El relevo no depende de la voluntad del deudor, quien debe prestar su consentimiento es el acreedor. Este derecho lo tienen todos los fiadores, cualquiera sea su clase, con excepción de aquel que se constituye como fiador contra la voluntad del deudor, caso excepcional en que se le impone al fiador correr con el riesgo del pago. En caso de pago anticipado el fiador debe comunicar al deudor, a fin de evitar un doble pago. Lo mismo ocurre si el deudor paga antes (art. 2.376 y 2.377). Si la fianza es remunerada el fiador podrá exigir la remuneración a la que tiene derecho. Después del pago surgen otros derechos, que reflejan las relaciones internas entre el deudor y el fiador. Este último, como sólo garantizaba una obligación contraida, tiene una acción de reembolso y una acción de subrogación, tratándose de acciones distintas. La acción de reembolso emana del contrato de fianza, siendo una acción personal del fiador (art. 2.370). El fiador puede exigir al deudor todo lo que pagó en virtud de la fianza (capital, interés, reajustes, indemnizaciones, ya que se trata de un cumplimiento por equivalencia). Lo importante es que para que tenga acción la deuda debe extinguirse por medio del pago o de un medio equivalente a él, de manera que no la tendrá si la obligación se extingue por pérdida de la cosa debida o por remisión, ya que debe evitarse que se produzca un enriquecimiento sin causa. El art. 2.375 núm. 2 contiene la hipótesis de un pago contra la voluntad del deudor obligado. Prima facie parece que no tiene obligación de reembolso, pero agrega que salvo en cuanto se haya extinguido la deuda. En definitiva es contradictorio, y en la medida que se extinga la deuda tendrá acción de reembolso. Tratándose de deudores solidarios, cuando el fiador afianza sólo a uno, sólo podrá dirigirse contra el deudor específico a quien garantiza su obligación, y contra el resto no tendrá acción de reembolso, sino acción subrogatoria, por la cuota de cada uno y no por el total, ya que se trata de la etapa de la contribución a la deuda. En caso que afiance a todos los codeudores solidarios, tendrá acción contra todos por el total. La segunda acción de que dispone es la acción subrogatoria (art. 2.610 núm. 3). Se trata de una acción adicional, a propósito de la subrogación legal, cuando alguien paga una obligación a la que está obligado solidaria o subsidiariamente. La principal ventaja que entrega esta acción es que el crédito que tenía el acreedor respecto del deudor se incorpora al patrimonio del fiador con todas sus ventajas, privilegios y garantías, limitándose en todo caso a la cantidad efectivamente pagada. Esta acción subrogatoria presenta ciertas diferencias con la acción de reembolso. b.

b. c.

La acción subrogatoria comprende todo privilegio que el acreedor tenía, incorporándose al patrimonio del fiador; mientras que la acción de reembolso es propia del contrato, por lo que no cuenta con las mismas garantías y privilegios. La acción subrogatoria puede ejercerse contra los cofiadores, mientras que la de reembolso no. La acción subrogatoria tiene como inconveniente el que se traspasa en los términos que la tenía el acreedor principal. No se suspende el plazo de prescripción, por lo que puede ocurrir que al momento del pago ya se encuentra próxima a prescribir, lo que puede llevar a que no pueda ejercerse. En cambio la acción de reembolso comienza a partir del pago, sólo en ese momento se hace exigible para el deudor.

3.3. Efectos entre cofiadores a. b.

Si un fiador paga más de lo que le correspondía puede demandar al resto para que le restituyan el exceso. Sólo podrá reclamar en cuota que le correspondía a cada uno del resto de los cofiadores. La cuota del cofiador insolvente grava a los demás codeudores, lo cual es excepcional, se les aplica la regla de la solidaridad, pese a que en principio se trata de una obligación simplemente conjunta.

4. Extinción de la fianza Al igual que la prenda y la hipoteca puede extinguirse por vía principal y accesoria o consecuencial. Además de ello la fianza tiene sus propios modos de extinguirse. a. Relevo de la Fianza, cuando el acreedor consiente en relevar al fiador de su obligación, siendo muy parecido a la remisión. b. La excepción de subrogación. Se extingue la obligación del fiador en todo aquello que no pueda pagarse sobre el patrimonio del deudor. En caso de fianza limitada se estima que se imputa a la parte no afianzada un pago parcial, tomando en cuenta la perspectiva del acreedor y del fiador. En caso de novación se extingue la fianza. La ampliación del plazo no constituye novación, ya que no existe una alteración sustancial de la relación obligacional. art. 1.649, se produce en tal caso una “cuasinovación”, ya que se extinguen las obligaciones de quienes no consintieron a la ampliación. §10. La boleta bancaria de garantía

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Es una caución que constituye un banco a petición de un cliente (tomador) a favor de un tercero beneficiario, que tiene por objeto garantizar el cumplimiento de una obligación contraída por el tomador o por un tercero a favor del beneficiario. La boleta de garantía es muy importante, aplicándose sobre todo en licitaciones y en grandes contratos de construcción, a fin de garantizar la seriedad de la oferta realizada. A veces también sirve para caucionar el desempeño de ciertos cargos, sobre todo cuando se trata de intermediarios. En cuanto a la fuente rige principalmente la costumbre mercantil, tiene gran aplicación práctica, contemplándose en la Ley General de Bancos dentro de aquellas operaciones que pueden efectuar los bancos (art. 69 núm. 13). En gran medida esa costumbre se ha recogido por la Superintendencia de Bancos en sus recopilaciones. En este contrato participan tres partes, el banco, el tomador, y el beneficiario. Normalmente entre el banco y el tomador existirá un contrato, que justificará la existencia de la boleta de garantía. La obligación que se cauciona la tiene el tomador con el tercero beneficiario. El tomador le solicita a su banco que emita una boleta por un cierto monto, la que se hará efectiva en caso de incumplimiento. Se resalta la relación existente entre el banco y el tomador. Las alternativas que pueden seguirse para su constitución son las siguientes: a. El tomador hace un depósito en el banco, transformándose en acreedor del banco, quien otorgará una boleta sobre esos montos. Si no se hace efectiva la boleta deberá en el futuro restituirle el dinero depositado con sus intereses. b. La segunda alternativa, más usual, es que el tomador no cuente con financiamiento suficiente. En este caso la opción del depósito se reemplaza por un crédito, que se confiere al tomador, transformándose éste en deudor del banco. Normalmente este crédito se documentará con un pagaré, una letra u otro título de fácil ejecución. En caso de incumplimiento es el beneficiario quien debe comunicarse con el banco, informándole de tal hecho, quedando éste en la obligación de pagar. Sobre la naturaleza jurídica de la boleta se ha dicho que constituiría una especie de promesa de dinero y un mandato que el tomador da al banco para que pague. También se ha dicho que habría una relación doble, depósito entre el tomador y el banco, y una estipulación a favor de un tercero, el beneficiario. En general se acepta es un contrato de garantía independiente e innominado. Las dos fórmulas señaladas sólo podrían explicarse si el tomador entrega dinero al banco. El otro problema es que la estipulación a favor de un tercero es revocable en tanto el beneficiario no intervenga, lo que sólo ocurriría en este caso con el reclamo que se hace al banco señalando el incumplimiento a fin de obtener el pago, lo que iría en contra del carácter irrevocable de la promesa. Sus características son: a. Siempre es nominativa, se emite a favor de un beneficiario, y el único endoso que admite es el endoso en cobranza (art. 18 L. 18.092).

b.

Es irrevocable, el banco está obligado a pagar, y el tomador tampoco puede revocarla. Lo usual incluso es que el beneficiario tenga en su poder la boleta. c. Sobre el momento del pago, puede ser a la vista o a plazo, caso en el cual se contará desde el momento que se efectúa el reclamo ante el banco por el incumplimiento. d. Sobre su duración, se ha dicho que esta es indefinida, siendo eso lo normal, aunque podría pactarse un plazo. La importancia de la distinción es que si el plazo vence la garantía caduca, no pudiendo hacerse efectiva, con lo que el tomador podría pedir la devolución del depósito. Si es indefinida para lograr la cancelación de la boleta, liberándose el tomador, será necesario una declaración del beneficiario al banco en la que exprese que no la hará efectiva. e. Efectividad. Es inembargable por terceros extraños (art. 69 núm. 13), siendo una garantía fuerte para el beneficiario. f. Es una garantía que opera de manera incondicional, el banco paga al solo requerimiento del beneficiario. g. Sobre las obligaciones que resultan garantizables por esta vía, pueden tratarse de obligaciones de dar, hacer y no hacer. Es un mecanismo bastante útil, ya que se paga directamente. Cuando se trata de obligaciones de hacer o no hacer opera en forma parecida a una cláusula penal, ya que el cumplimiento se reemplaza por el pago de la boleta. Hay un tipo de obligación que se excluye, las operaciones de crédito de dinero (ley 18.010). Según las normas de la SBIF, que recogen la costumbre mercantil, en tales operaciones se utiliza un instrumento análogo, la carta de crédito stand-by, que reconoce su origen en la costumbre internacional. 1. Forma en la que opera el cobro El beneficiario se dirige al banco, y le presenta el documento material. El banco tiene que pagarle inmediatamente, independiente de si la obligación principal que está caucionando ese instrumento está o no efectivamente incumplida, no debiendo en consecuencia calificar el cumplimiento o incumplimiento de ella, limitándose a examinar las condiciones formales del título. En consecuencia, el banco no juzga sobre la relación subyacente de su cliente. Sería un elemento de la esencia que el beneficiario sea quien juzgue si procede o no el cobro de la boleta bancaria de garantía. De esta manera se invierten los riesgos económicos del incumplimiento, siendo el deudor quien deberá ejercer las acciones en caso de existir un cobro improcedente. Así puede decirse que en este contrato “se cobra primero, se reclama después”. El acreedor queda cubierto, al tener el respaldo de la Institución Financiera que no puede rechazar el cobro, siendo el deudor quien debe reclamar sino ha procedido. Una modalidad que puede darse es que el beneficiario vaya a su banco y éste pague, generándose después un ajuste entre el banco del tomador y el banco del beneficiario. 54


2. Extinción

vinculante, basta que sea emitida para que se genere una obligación, independiente de la forma como se solicite. Opera de manera casi idéntica a la boleta bancaria de garantía, también habrá que dirigirse contra el Banco del tomador. En general se ha estimado que hay subrogación legal por el pago que realiza el Banco.

En cuanto a la extinción, la forma más común es que se extinga cuando se devuelve al banco por el tomador, sin que se haya hecho efectiva. Si no ha habido un depósito el tomador podrá exigir la restitución de su dinero. También se extingue si se hace efectiva. El cobro siempre deberá ser por el total. Otra forma de extinguirse es por el vencimiento del plazo, o en caso de ser indefinida, por la declaración que haga el beneficiario donde señale que no la hará efectiva, no siendo indispensable en tal caso que se restituya la boleta al banco.

§12. Contrato de joint venture Cuando se desarrolla la actividad económica las personas normalmente se estructuran como empresas, siendo excepcional el empresario individual, por lo que no es necesario asociarse, pero ello será usual en la práctica. El joint venture tiene directa relación con las formas de organización que puede darse las empresas, lo que lleva a preguntarnos cual es la fuente del derecho de asociación. En primer lugar hay que mencionar el art. 1-III CPol, donde se reconocen y amparan los grupos intermedios, reconociéndoles además la adecuada autonomía para alcanzar sus propios fines. En segundo lugar debe señalarse, también en rango constitucional, el art. 19 núm. 15 CPol, que reconoce el derecho de asociarse sin permiso previo, permitiéndose cualquier tipo de asociación. Además se señala que éstas podrán gozar de personalidad jurídica en la medida que cumplan los requisitos previstos en la ley. Finalmente, ahora en el código, debe señalarse como fuente el art. 1545, que reconoce en forma general la libertad contractual. De esta manera las partes son libres para pactar cualquier tipo de asociación, la que en todo caso requerirá constituirse a través de alguno de los mecanismos que señala la ley si desea gozar de personalidad jurídica. Las personas que desarrollan una actividad económica pueden querer asociarse con o sin personalidad jurídica, siendo todos esos tipos de asociación válidas. El joint venture se encontraría dentro de la segunda alternativa. La noción de joint venture es propia del Derecho Moderno y todavía se encuentra en formación, no siendo posible establecer en forma precisa cuales son sus elementos y características. Arriesgándonos, podemos decir que es un contrato entre dos o más empresas que mantienen su autonomía jurídica, con el fin de alcanzar un objetivo económico común, por medio del aporte de recursos y la administración conjunta de ellos, lo que sería un concepto general. En este punto se utiliza el término “empresa” en un sentido económico, pudiendo corresponder a personas naturales, sociedades, en general, cualquier tipo de agrupación. La traducción correspondería a “aventura conjunta”, siendo un concepto que tiene su origen en el Derecho Anglosajón, concretamente en el Derecho Americano, donde no existen las mismas nociones societarias que existen en Chile, donde se atiende más a lo económico que a lo jurídico. De esta forma se distingue entre el:

§11. Carta de crédito stand-by La carta de crédito propiamente tal es un título de crédito, que nace en el Derecho Mercantil y le proporciona al vendedor o acreedor un medio de pago garantizado por un tercero solvente, que reemplaza a la sola confianza en su deudor. Un ejemplo de esto lo encontramos en las transacciones internacionales, donde los Bancos usualmente otorgaban cartas de crédito a fin de asegurar el cumplimiento de sus clientes en estas transacciones. Con el tiempo fue evolucionando, pasando a cumplir no sólo funciones de pago, sino también de garantía. Frente al incumplimiento de una obligación pasa a cobrarse la carta de crédito, pasando a llamarse carta de crédito stand-by, desempeñando una función de pago subsidiario, sólo en caso que el deudor no cumpla. Se contempla en el art. 69 núm. 10 Ley General de Bancos, que faculta a estas instituciones para emitir en general cartas de crédito. Otra regulación importante es el compendio de normas de la SBIF y del Banco Central, pero la normativa más importante es la que da la propia costumbre internacional, recogidas en gran medida en las normas internacionales de la Cámara de Comercio Internacional. La carta de crédito stand-by busca garantizar el cumplimiento de una obligación principal por el deudor, haciéndose efectiva en el caso que éste no cumpla. Sus características son: a. Es irrevocable. No puede ser modificada la obligación por el Banco por la sola voluntad de alguno de los intervinientes, salvo que el mismo documento señale condiciones para su revocación. b. Es independiente, autónoma, no depende del cumplimiento o incumplimiento del contrato, ni que se obtenga el cobro por otra vía. Al igual que en la boleta bancaria de garantía no puede cuestionarse la relación subyacente, ni la relación con el Banco con el tomador. c. Es documentaria, basta se presente al Banco para que éste deba pagar al beneficiario. Requiere la presentación del documento, y el documento se basta por sí mismo, sólo cabe realizar un estudio formal del título. Sería 55


a.

Joint Venture Corporation. Esta figura equivale, mutatis mutandis, a una sociedad de capital, correspondiendo en Chile a la Sociedad Anónima, con una limitación en la posibilidad de participación de terceros en la sociedad. Lo importante es que se efectúan aportes que pasan a formar parte del patrimonio social o común. b. Contractual Joint Venture. No existe intención de darse una estructura societaria. Hay un fondo común. Pero cada parte mantiene sus derechos respecto a sus aportes, por lo que no se forma un patrimonio común. Ha tenido gran aplicación, tiene más flexibilidad frente a las estructuras societarias. No es fácil tampoco dar características, pero pueden considerarse elementos como: a. No necesariamente existirá affectio societatis, siendo ese un elemento esencial de la sociedad. Puede constituirse como una sociedad, caso en el cual existirá, pero ello no es indispensable. De esta manera podemos afirmar que el concepto de joint venture es más amplio que el concepto de sociedad. Las empresas que en él participan mantienen su autonomía, no existe necesariamente fusión en una persona jurídica distinta. Hay aportes, y estos son esenciales, pero a diferencia de lo que ocurre en la sociedad no formarán un patrimonio común independiente, seguirán perteneciendo a las partes. b. La finalidad de lucro es un elemento esencial, siempre estará presente, junto con la participación en las utilidades. Se ha aceptado que la repartición de las pérdidas no implique que todas deben asumirlas. c. Se trata de un contrato de colaboración, siendo un elemento esencial, existirá siempre un objetivo común, siendo precisamente éste el que pone a las partes en la necesidad de actuar de manera conjunta y de realizar los aportes. De alguna manera todos intervienen en el manejo de la actividad y su administración. d. Es un contrato, siendo indispensable recalcarlo, lo que permitirá diferenciarlo de la comunidad o la sociedad de hecho. Tiene importancia, ya que por ejemplo el art. 2057 inciso 2 establece que en la sociedad de hecho las partes tienen derecho a pedir que se liquiden las operaciones, lo que no podría hacerse en el joint venture, al menos hasta que se consiga el objetivo común que se tuvo en miras al momento de contratar. e. Se trata de un contrato intuito personae, en el que un error en la persona vicia el consentimiento. La idea de confianza entre las partes es fundamental, pudiendo asimilarse a una Sociedad Anónima cerrada, donde se aportan capitales pero se restringen aportes de terceros y se mantienen en cierta medida la importancia de la persona de los socios, aunque no se asimila a ésta por completo. f. No tiene personalidad jurídica, a diferencia de la sociedad que siempre la tendrá, el joint venture no actúa bajo una razón social. g. Aunque ha evolucionado y ahora no es esencial (en un tiempo lo fue) existen joint venture que no son limitados a proyectos específicos. Otro punto importante es delimitar esta figura de otros contratos.

a.

Podría asimilarse con las cuentas en participación (art. 507 a 511 CdeC), ya que en ambos casos se trata de una asociación a la que se realizan aportes. La diferencia radica en que en las cuentas en participación los aportes se radican en el patrimonio del gestor, frente a los terceros se reputa como único dueño, existiendo sólo acción contra él. En el joint venture no ocurre lo mismo, ya que todos son responsables frente a los terceros. b. No puede asimilarse a la comunidad, ya que éste es por esencia un contrato, mientras que la comunidad no lo es por esencia, aunque puede pactarse. La otra diferencia es que la comunidad puede ser universal. El joint venture es un contrato, que se concibe para fines específicos, afectando determinados bienes. Otro elemento esencial para distinguir es el fin de lucro, que no está presente en la comunidad necesariamente. El joint venture es un contrato innominado, plenamente válido en la medida que no sea contrario al Orden Público y las Buenas Costumbres. Tiene características propias, si bien no están aún definidas, permiten distinguirlo respecto de otros contratos. Tiene el mismo problema que todo contrato innominado, ya que carece de una regulación supletoria (elementos de la naturaleza), si bien pueden aplicarse ciertas regulaciones supletorias que existen para otros contratos, en la medida que exista una asimilación para ciertos efectos específicos. Lo usual es que las partes den una reglamentación completa y prolija del contrato que regulará su relación, evitando dejar vacíos cuya integración sea compleja o peligrosa. Esa misma flexibilidad ha permitido un gran desarrollo en el comercio internacional, sobre todo por que los asociados no quedarán limitados o restringidos a la normativa de un país específico. Puede ocurrir que las partes que pretenden ejecutarlo sean competidores, que pretendan consolidar posición competidora o impedir la entrada de otros competidores, caso en el que es posible que esa asociación sea contraria a la Libre Competencia, por lo que podrá este acuerdo ser modificado o dejado sin efecto por el Tribunal de la Libre Competencia, ya que se estaría afectando este bien jurídico. Sobre los aportes debe señalarse que existe amplia libertad, pudiendo consistir en dinero, materiales, bienes de capital, instrumentos de crédito, tecnología, acciones, etc. En general o en principio son contratos de tracto sucesivo, a los que se podrá poner término en cualquier momento, en la medida que no se haga en forma intempestiva o de mala fe. Lo que se busca es un objetivo común, por lo que no debieran aplicárseles este criterio para las relaciones a largo plazo, no pudiendo ponérseles término en cualquier momento, salvo que las partes lo pacten (cuando exista un plazo no existirá libertad para poner término, o cuando se pacta para la realización de un negocio específico). En todo caso frente a incumplimientos podrá pedirse su resolución. La terminación unilateral juega de manera diferente a como lo hace en otras relaciones a largo plazo. 56


Por último es usual que se regulen las formas de poder ceder los derechos que resultan del contrato, esto es, como poder salirse del negocio y vender los derechos a un tercero. Es frecuente que se incorporen cláusulas que contienen opciones recíprocas de compra y venta, a la manera de las option call, option put o first refusal, de manera de poder regular la cesión de los derechos que resultan del contrato.

como la exclusividad, el uso de la marca, el beneficio de la asistencia técnica, etc. Dependiendo de ella se hablará de agencia, representación, distribución y concesión. Paralelamente a ellas habrá una figura especial, el franchising, que va más allá de la venta y la distribución del producto, donde el franquiciado busca utilidades por el uso de la marca y el know-how, o sea, del conocimiento técnico y la imagen comercial, lo que excede la mera distribución, llegando en ocasiones a ser el franquiciado quien produce los bienes, apoyado y controlado por el franquiciante. La realidad práctica supera la denominación de la relación contractual, siendo lo fundamental determinar cuales son los elementos comunes presentes en los canales de distribución. Por ello se hablará en términos generales de distribución, y de distribución, genéricamente. Elementos Comunes. a. Cooperación empresarial entre el principal y el distribuidor, donde es necesario que en los contratos de cooperación empresarial las estructuras organizativas de las participantes se complementen. El grado de autonomía del distribuidor puede ser variable, pero siempre se dará la integración. b. La forma en que se produce la utilidad del distribuidor puede consistir en una comisión o en el mayor valor que obtenga en la reventa. Normalmente el precio al que se le venda será menor a aquel al que se haría a un tercero cualquiera, lo que puede traer problemas desde la libre competencia. c. Hay mecanismos de control por parte del principal respecto de la actividad del distribuidor, los cuales pueden ser más o menos amplios, y estar referidos a la marca, la imagen comercial, obligaciones de mantener stocks, horarios mínimos de atención, llegando en algunos casos inclusive a un control financiero de la actividad del distribuidor, a fin de que no se perjudique la marca cuyo uso se ha permitido. d. La persona del distribuidor es esencial, tratándose de un contrato intuito personae, con todas las consecuencias que de ello se derivan. e. Es usual que se pacte la exclusividad, llegando a decirse que se trata de un elemento de la naturaleza, más allá del problema de hablar de elementos de la naturaleza en contratos atípicos. Esto toma dos sentidos: para el distribuidor, el principal no puede comercializar sus productos por otras vías; y del principal, en el sentido que el distribuidor no comercializará bienes de la competencia del productor. Se ha estimado incluso que si el principal viola la exclusividad deberá de todas pagar la remuneración del distribuidor. f. El principal se asegura al menos que cantidades determinadas de su producción serán compradas, esto es, pedidos mínimos. g. Lo normal es que se involucre el uso de la marca, se traspase tecnología o se preste asistencia técnica. En la práctica siempre el traspaso de tecnología irá acompañado de pactos de confidencialidad. Lo que se transfiere es el uso de un conocimiento técnico. h. Hay un elemento común que es importantísimo. Se trata de contratos de tracto sucesivo, en que se forma una relación permanente, que se desarrolla en

§13. Contratos de comercialización El problema que intentan resolver los contratos de comercialización apunta a los canales de comercialización que tiene la empresa, como puede hacer llegar el producto al consumidor final. La actividad distributiva es diferente de la difusión y el marketing, aunque todos ellos resulten relevantes para la comercialización de los productos, ya que no basta que un producto sea bueno para que sea exitoso. Los canales de comercialización son cada vez más importantes, como puede verse en el mercado automotor o en la comida rápida. El productor tiene alternativas para llegar al consumidor. La más básica es la vía directa, donde quien produce se instala con un establecimiento, contratando dependientes y asumiendo todos los costos que esa actividad impone. El problema es que ello es caro, supone tener oficinas en los polos de comercialización. Además va contra la especialización y la eficiencia, debido que la comercialización constituye una actividad diversa a la producción. Otro problema no menor es el conocimiento del mercado en que se participará, desde las normas legales hasta los gustos de los consumidores. Otro inconveniente es que el productor es quien asume todo el riesgo de la actividad, incluso el incumplimiento del cliente, además de ser el responsable directo frente al consumidor. Por ello suele delegar esta función en terceros. Algunos de ellos solucionan concediendo un mandato, donde se encomienda al mandatario la comercialización de los productos y la celebración de contratos con los clientes, con lo que se salva el problema de la especialización y la eficiencia. El problema es que en tal caso sigue el problema de los riesgos de la actividad, que en definitiva seguirán siendo del productor, quien es el mandante. El tercero puede actuar como intermediario, juntando al cliente con el productor, recibiendo una comisión o porcentaje. Una forma más sofisticada es realizar las operaciones en forma autónoma, donde la comisión será el margen de ganancia que obtenga por la diferencia de precios entre al compra y la venta, asumiendo como contrapartida el costo y riesgo del negocio. Debe distinguirse este costo y riesgo del costo y riesgo de la organización del tercero, que siempre será de su cargo. Al recurrir a terceros el fabricante externaliza etapas de la actividad económica, reduciendo los costos que asume. A su vez el tercero también se siente atraído, ya que tendrá una ganancia constituida por la comisión o mayor venta, además de poder posicionarse en el mercado con una marca o imagen comercial frente al público consumidor. La relación del tercero con el fabricante puede tener un mayor o menor grado de complejidad, 57


el tiempo en diferentes etapas. Lo relevante de esto es que cabe la terminación unilateral del contrato, salvo que medie la mala fe o que el rompimiento sea intempestivo. El plazo de preaviso debe ser razonable, lo que en definitiva será determinado por el juez, tomando en cuenta factores como el tiempo para amortizar la inversión realizada o la existencia de stocks sin comercializar. En caso de incumplimiento tiene cabida la resolución.

Finalmente, sobre la responsabilidad civil del fabricante, el art. 21 de la Ley del Consumidor sujeta a estas reglas tanto al fabricante como al distribuidor, además del importador, lo que extiende la responsabilidad contractual, que en principio sólo afectaría al distribuidor, la contraparte del cliente. Sobre la responsabilidad contractual en pueda incurrir el distribuidor será sumamente difícil dirigirse en contra del principal, ya que éste no forma parte del contrato. Sobre la responsabilidad extracontractual por los hechos del distribuidor ocurrirá lo mismo, teniendo cabida sólo cuando se trate de hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno.

1. Problemas de libre competencia Lo primero que hay que determinar es el mercado relevante del producto, el cual puede ser muy amplio o restringido, dependiendo de cómo se argumente. Los elementos fundamentales sobre los que ha habido cuestionamientos son los siguientes. a. El primer problema son las ventajas que el principal da al distribuidor, si resultan o no arbitraria o injustificadamente discriminatorias. Se ha resuelto que las condiciones más beneficiosas no son contrarias a la libre competencia en la medida que obedezcan a criterios generales, objetivos y razonables, como la forma de estructura del negocio o la solvencia de la contraparte. Si llega un tercero y pretende exigir las mismas condiciones, el productor no estará obligado a dárselas, con lo que no existirá una negativa injustificada de venta. b. La exclusividad territorial también presenta problemas. Se trata de la creación de zonas en que existe un distribuidor exclusivo. Si bien la jurisprudencia es contradictoria ha tendido en los últimos términos a aceptar tal situación. Un caso en que se rechazó fue en Plaza Vespucio, donde una cláusula exigía que las grandes tiendas que en ella se encontraban no podían abrir nuevos locales en un radio determinado, donde la Corte Suprema consideró que tal cláusula era ilegal. Otros problemas se han dado en materia tributaria. La ganancia de los distribuidores consiste en la comisión o el spread. Es importante determinar que sistema existe, ya que el momento en que se generan los gastos será diferente, al igual que el momento en que se genera el impuesto. El mayor precio cobrado implica un mayor gasto para el distribuidor, mientras que el menor precio supone un menor ingreso para el principal. La relevancia se da en casos relacionados con el impuesto al lujo. En la práctica muchas empresas exportadoras hacia Chile llagaban a acuerdos con el importador para que éste pagase un precio menor por el producto, obteniendo una mayor ganancia, a fin de obviar la aplicación de ese impuesto. Cuando no se hacía por una filial se daban posteriormente contraprestaciones. Por otros conceptos, a fin de completar el precio real del bien; mientras que cuando se trataba de una filial ésta retenía las utilidades que se obtenían por el mayor valor en las ventas, las que sólo tributaban cuando se hacían repartos de dividendos, estas operaciones fueron objetadas por Aduanas.

2. Contratos de distribución a.

b.

c.

d.

Agencia comercial. En este caso, el agente actúa como mero intermediario entre el productor y el cliente (consumidor). No gana un margen de reventa, sino que un porcentaje o comisión por cada venta que realice. Hay que tener cuidado con la terminología y no confundirlo, puesto que en países como Alemania, se le denomina representante. Contrato de distribución. En él, el distribuidor adquiere mercaderías a precios más preferentes que el resto de los operadores del mercado. Su ganancia está determinada por un margen de reventa de los productos que logra vender. Frente al cliente, tiene todos los derechos y obligaciones, siendo el responsable. Ello sin perjuicio de la responsabilidad que le cabe al fabricante por los productos defectuosos. La exclusividad se entiende cómo un elemento de la naturaleza, aunque no está reglado en ningún código. Se entiende cómo exclusividad recíproca. Contrato de concesión. El elemento definidor de este tipo de contrato es la forma en como se organiza el concesionario, puesto que estructura su negocio en función del principal. Cede autonomía económica, pues se trata de un contrato de colaboración. Normalmente, el productor tiene varios concesionarios: él define los precios, estrategias a seguir, etc. Se diferencia del contrato de distribución, pues en este caso no sólo existe venta, sino que otros servicios, llamados técnicos o de postventa. Contrato de franchising. El franquiciante otorga al franquiciado una licencia para que venda productos de una determinada marca. Este último paga un precio denominado regalía, pero además, incluye el know-how (conocimiento técnico). El dueño de la marca transfiere todo un método de producción, y de organización administrativa (McDonalds). El grado de externalización es mucha mayor: el titular cede todo al franquiciado, no distinguiéndose en la práctica quién es quién debido a su sofisticado detalle (se adquiere toda la técnica comercial). Constituye un mecanismo eficaz para llegar al público a través de un tercero.

3. Contratos de transferencia de tecnología 58


La tecnología consiste en la aplicación de conocimientos científicos a los medios técnicos de producción. Es, por lo tanto, la ciencia aplicada a la producción. Esta tecnología se ha ampliado a otros ámbitos de la organización empresarial: administración, organización empresarial, forma de comercialización de los bienes, etc. Todo ello respaldado por el valor que tiene hoy en día la información. ¿Es la información una cosa susceptible de dominio? Si fuera así, es parte del patrimonio, se puede transferir, y por consiguiente tiene un valor económico. Además, sólo su propietario puede usarla de manera exclusiva y excluyente. Penalmente, se configuraría un hurto o robo, o una apropiación indebida. El art. 284 CP se refiere a aquella persona que revela el secreto de fábrica. No obstante, su aplicación es restrictiva, puesto que sólo se aplica a los trabajadores. La tecnología es objeto de muchos contratos. Al igual que los canales de distribución, sus contornos son difusos, pues se mezclan unos con otros.

c. d.

§14. Operaciones de crédito de dinero

a. Elementos comunes c. Lo que se cede es el uso de la información. Terminado el contrato, debe devolverse. d. Normalmente es secreta: no puede transferirse a terceros, aunque esto no tiene una consagración legal general. Debe, por lo tanto, pactarse en el propio contrato (con cláusula penal estimatoria del valor de la información). e. Se paga un precio, fijo o variable, denominado regalía. Si es variable, dependerá del resultado de la operación final. b. Figuras más típicas a.

b.

Contrato de asistencia técnica. Por un lado, conocimiento y experiencia técnica (obligación de dar), pero además, su titular no sólo la entrega, sino que debe cooperar obligación de hacer). Contrato de información. No existe asistencia en este caso, sino que sólo transferencia del conocimiento. No existe, por lo tanto, obligación de hacer.

Contrato de licencia. El licenciante o dueño de una patente, autoriza a otro para que la utilice dentro de un proceso productivo. A cambio, se paga un precio determinado. Podría pensarse que se trata de un arrendamiento de cosa: pero el derecho del arrendatario es excluyente, y en este caso quien otorga la licencia puede seguir empleando la patente, incluso puede venderla a otro. Contrato de know-how. Lo esencial en este caso es el conocimiento y la experiencia técnica. Una persona coloca ésto a disposición de otra, para que la utilice en la elaboración de bienes y servicios. También se extiende a la organización y a la administración de la empresa. A cambio, se paga un precio, normalmente una regalía. Se discute si debe ser la información secreta. ¿Puede ser sobre información pública? Más que el secreto, lo que lo define es el acceso que el tercero tiene a ella. Se evita, así, los costos de inversión en nuevas técnicas, etc. Muchas veces, se confunde este contrato con el de franquicia. En ésta, frente al público el franquiciado aparece como el dueño. No ocurre así en el know-how.

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Anexo. Análisis de casos

Forestal Cochamó S.A es una importante empresa que se dedica a exportar madera a América Latina. Durante 2003, Inversiones Trapa-Trapa Ltda decide ingresar al mercado forestal, para lo cual negocia con los dueños de Forestal Cochamó S.A la venta de toda su participación accionaria en esta empresa, lo cual le permite obtener el control de la misma. Luego de un intenso periodo de negociaciones, la venta concluye en septiembre de 2003, e Inversiones Trapa-Trapa logra obtener el control de Forestal Cochamó S.A. En diciembre de 2003, los compradores toman conocimiento de la reciente declaración de quiebra de la empresa argentina Maderas Don Cesar S.A, principal cliente de Forestal Cochamó S.A. En razón de ello, las ventas de esta empresa disminuyen a menos de la mitad, y el precio pagado por Inversiones Trapa-Trapa pasa a ser muy superior al valor real de Forestal Cochamó S.A. La situación financiera de Maderas Don Cesar S.A era relativamente conocida en el mercado argentino y los dueños de Forestal Cochamó S.A tenían conocimiento de ella durante el periodo de negociaciones con Inversiones TrapaTrapa, pero no le informaron acerca de la misma. ¿Estaban los dueños de Forestal Cochamó S.A obligados a informar a Inversiones Trapa-Trapa sobre la situación de la empresa argentina?

Canveas Chile S.A., es una empresa chilena dedicada a la compraventa de artículos electrónicos. En el año 1997, decide iniciar su negocio en Argentina, para lo cual constituye una sociedad en dicho país, llamada Canveas Argentina S.A. Por su parte, Electromóvil S.A., es una empresa argentina dedicada a la fabricación de artículos electrónicos. Electromóvil S.A. es proveedor de Canveas Argentina S.A., relación que se desarrolla a través compraventas a plazo. En septiembre del año 2002, ante una deuda impaga de US$500.000, Electromóvil S.A. decide dejar de vender artículos a Canveas Argentina S.A. Con fecha 30 de septiembre de 2002, desesperado, don Rubén Urrutia, gerente general de Canveas Chile S.A., envía una carta a Electromóvil S.A. ofreciendo la fianza solidaria de su representada respecto de las deudas presentes y futuras que para con ella tiene su filial en Argentina. Mediante carta de fecha 28 de noviembre de 2002, remitida por su apoderado en Chile, Electromóvil S.A. acepta el ofrecimiento. La carta es enviada con copia a los directores de Canveas Chile S.A. En abril de 2003, Canveas Argentina S.A. cae en quiebra. El crédito de Electromóvil S.A asciende a US$900.000. Revisando los avisos económicos de El Mercurio, el apoderado de Electromóvil S.A. descubre una publicación de fecha 15 de noviembre de 2002, en la que se informa que don Rubén Urrutia dejó de ser gerente general de Canveas Chile S.A. el día 13 de noviembre del mismo año. Informe respecto de la factibilidad de cobro de la garantía otorgada por Canveas Chile S.A. (Referencias: arts. 2.173 y 57 Ley de Sociedades Anónimas.)

2. Compraventa

3.2. Mandato

Por medio de escritura pública de fecha 10 de marzo de 2004, “Inversiones San Siro Ltda” vende a “Comercial don Pedro S.A” el fundo Santa Inés, de una superficie de 1500 hectáreas, ubicado en el valle de Casablanca. En la cláusula 5° del contrato se establece lo siguiente: “la entrega del inmueble se efectúa en este acto, declarando el comprador que lo recibe a su más entera satisfacción”. El día 18 de marzo, uno de los dueños de Comercial don Pedro S.A va a inscribir el inmueble en el Conservador de Bienes Raíces de Casablanca y se entera que éste fue inscrito el día anterior por una sociedad vitivinícola. Al revisar la escritura de compraventa, celebrada con fecha 15 de marzo de 2004 entre “Inversiones San Siro Ltda” y la sociedad vitivinícola, pudo constatar que la cláusula 5° de este nuevo contrato es idéntica a la del contrato celebrado el día 10 de marzo. Analice la situación desde el punto de vista del dominio de la propiedad y las acciones de que dispone el afectado.

A las 15:00 hrs. del día jueves 8 de abril de 2004, su prestigiosa oficina de abogados recibe un fax de una empresa japonesa dirigido a Ud., en el cual se le solicita defender a dicha empresa en un importante juicio seguido en su contra. Como se trata de vísperas de un fin de semana largo, Ud. se retiró de la oficina a la hora del almuerzo (14:00 hrs.), para disfrutar del mar en una playa solitaria del norte, por lo que no tiene contacto con su secretaria. Cuando regresa a su oficina el día lunes en la tarde, se da cuenta que el plazo para contestar la demanda contra su “nuevo cliente” vence el día miércoles. En el fax se le indica que se le ha enviado por correo certificado una escritura pública en que se le confiere mandato judicial, junto con los antecedentes más importantes del juicio. Dichos antecedentes llegarán el mismo día lunes o, a más tardar, el martes en la mañana. Como a Ud. le es imposible preparar la defensa en tan poco tiempo (2 días), además de lo cual se le ha acumulado una fuerte carga de trabajo durante su ausencia, inmediatamente decide comunicar a la empresa japonesa que no está en condiciones de preparar adecuadamente la defensa del juicio. a. ¿Es oportuna la respuesta de Ud?

1. Tratativas preliminares

3.1. Mandato

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Derecho Civil – Contratos Parte Especial Anexo

b. c.

¿Qué ocurriría en caso que su secretaria, por encargo suyo, hubiese respondido el jueves a última hora que no era posible asumir la defensa del cliente? ¿Está Ud. obligado a efectuar alguna gestión, considerando que su carga de trabajo no se lo permite? (Referencia: art. 2.125.)

Con el fin de poner en marcha un mega proyecto hotelero en la IX región del país, B S.A. solicita a X S.A. un mutuo por la suma de US$3.000.000. Fruto de las negociaciones entre B S.A. y C Ltda., ésta ofrece caucionar el mutuo con una fianza solidaria. A S.A. es una sociedad anónima abierta, constituida bajo las leyes de la República de Chile, sujeta a fiscalización obligatoria de la Superintendencia de Sociedades Anónimas y cuyas acciones se transan en bolsa. Sus principales accionistas son B S.A. y C Ltda., cada una de las cuales cuenta con el 40% de participación (400 acciones cada una). X S.A. recurre a ustedes buscando asesoría respecto del mutuo que le solicita B S.A. Instrucciones: a. Los alumnos deberán juntarse en grupos de 4 personas (de un mismo taller) y preparar la redacción de un contrato accesorio que resuelva las dificultades planteadas. b. Cada grupo elegirá un vocero que diserte el porqué de la solución dada, justificando la elección y la razón por la cual ella es preferible a otras cauciones. c. En el taller deberá entregarse un documento escrito que contenga el contrato.

4.1. Cauciones Forestal Neltume S.A tiene una tercer hipoteca sobre un inmueble de don Fidel González, la que garantiza un crédito de $25.000.000 concedido a este último. Las dos hipotecas anteriores son del Banco Metropolitano: una es específica para garantizar un mutuo hipotecario de $60.000.000 y la otra es una hipoteca con cláusula de garantía general. Forestal Neltume S.A decide ejecutar ab don Fidel González y antes del remate del inmueble en el juicio ejecutivo cita al Banco Metropolitano, conforme a los arts. 2.428 Código Civil y 492 Código de Procedimiento Civil. El Banco nada dice dentro del término y su crédito está pendiente de vencimiento. Como nadie concurre al remate del inmueble, Forestal Neltume S.A se lo adjudica con cargo a su crédito, al valor de tasación ($22.000.000). ¿Qué ocurre con las hipotecas del Banco Metropolitano?

5.1. Contratación comercial moderna 4.2. Cauciones

Polex es una marca internacionalmente reconocida de relojes finos. Su dueño y fabricante es Polex Internacional Inc., con domicilio en Texas, EE.UU. Debido al gran crecimiento económico de nuestro país, Polex Internacional Inc. decide ampliar sus negocios y llegar al público chileno. Así, inicia conversaciones con Relojes Finos Ltda. y Relojes Mulex Ltda. con el fin de celebrar un contrato de distribución exclusiva en Chile. Avanzadas las negociaciones, decide contratar con Relojes Finos Ltda., ya que fue el único que pudo asegurar que podría cumplir con las expectativas del fabricante en relación a los volúmenes de venta, y cumple con los estándares requeridos por el fabricante en cuanto a infraestructura, presencia en Chile, prestigio, imagen corporativa, etc. Este contrato contiene una cláusula mutua de exclusividad territorial, según la cual el fabricante se compromete a no realizar negocios por cuenta propia en esta zona y a no contratar a otros distribuidores; como así el distribuidor se compromete a operar sólo con los productos que el fabricante le importará directamente y a no negociar ni distribuir productos que sean competencia del primero, en dicho territorio. El incumplimiento de esta obligación da derecho a resolver unilateralmente el contrato con una indemnización por concepto de cláusula penal de U$1.000.000.Entretanto, Relojes Mulex Ltda., quien ha invertido una gran cantidad de dinero en cumplir con los estándares exigidos por el productor y cuenta con una

Desde 1999, alimentos Don Pepe Ltda tiene hipotecado el inmueble donde se ubica su fábrica a favor de Financiera del Sur. En abril de 2004, dicha fábrica constituye prenda industrial a favor del Banco de Fomento, sobre una máquina procesadora de alimentos que se encuentra instalada permanentemente en el inmueble de la fábrica para el proceso productivo de la empresa. Al momento de ejecutar el crédito, la financiera pretende incorporar en la venta la maquinaria instalada, conforme a lo dispuesto en los arts. 2.420 y 2.421 del Código Civil. El Banco se opone a ello y alega su derecho de preferencia, esgrimiendo que respecto de la máquina prendada, el derecho de prenda prima por sobre el de hipoteca a favor de la financiera. Analice la situación. Referencia: Ley 5.687, sobre el contrato de prenda industrial. V. tb. art. 4 Ley 4.097. 4.3. Cauciones B S.A. es una sociedad anónima cerrada del giro hotelero y C Ltda. es una sociedad de responsabilidad limitada del giro de la gastronomía. Ambas sociedades han entrado en negociaciones con el fin de unirse y desarrollar sus giros en conjunto. 61

Derecho Civil – Contratos Parte Especial Anexo

gran infraestructura que fue diseñada y pensada exclusivamente para la venta de relojes Polex, ha sido excluido de la celebración del contrato. Atribulado por su exclusión y por la gran cantidad de activo fijo inoperante con que cuenta, el gerente general de Relojes Mulex Ltda. apuesta su última carta y decide importar desde Argentina un cargamento de 10.000 relojes Polex. Estos relojes fueron comprados a Polex Argentina S.A., filial de Polex Internacional Inc. a un precio muy conveniente debido a la caída del peso argentino. Es más, este precio es muy inferior al que Polex Internacional Inc. ofrece y vende a Relojes Finos Ltda. Lo anterior deriva en que Relojes Mulex Ltda. ofrezca y venda los relojes Polex a un precio inferior al ofrecido por Relojes Finos Ltda. y los relojes de marcas de su misma categoría. Al poco tiempo, Relojes Mulex Ltda. se recupera considerablemente y decide iniciar una agresiva campaña publicitaria, cuyo punto central es la calidad a bajo precio, efectuando una evidente alusión a su más cercano competidor: Relojes Finos Ltda. Producto de esta situación, Relojes Finos Ltda. ha mermado considerablemente sus ganancias, contando con un Stock más de 8.000 relojes que no ha podido vender debido a que no puede bajar más sus precios, ya que de hacerlo ni siquiera cubriría sus costos. Todo esto tiene a la sociedad al borde de caer en quiebra. Desesperada, y aprovechando su infraestructura disponible, Relojes Finos Ltda. inicia la comercialización de diversos artículos, entre los cuales se cuenta Relojes Goshi, marca reconocida de estilo deportivo y dirigido especialmente a adolescentes y niños . Polex Internacional Inc. se ha decepcionado de Relojes Finos Ltda. debido a que no cumplió con sus expectativas de volumen de venta. Ante esto, pone sus ojos en Relojes Mulex Ltda. quien ha logrado un crecimiento explosivo en Chile, y que ya tiene un nicho formado, justo cuando el peso argentino se empieza a recuperar. Enterado de que Relojes Finos Ltda. ha iniciado la venta de los artículos antes mencionados, decide solicitar la resolución del contrato con respectiva cláusula penal, ya que considera que existe un incumplimiento esencial del contrato en relación con la obligación mutua de exclusividad. Desesperado, lo contacta el gerente general de Relojes Finos Ltda. para que lo asesore. Le pide que se refiera fundamentalmente a los siguientes puntos: a. Posibles defensas ante la demanda entablada por Polex Internacional Inc. b. En relación con la cláusula de exclusividad estipulada en el contrato de distribución, refiérase al supuesto de que Polex Internacional Inc es dueña del 99% de las acciones de Polex Argentina S.A. ¿Cambia su opinión si la participación societaria es menor de un 50%? c. Posibles atentados contra la libre competencia.

“SOCAR S.A.” es un frigorífico que se dedica a la compra de carne de cordero en Tierra del Fuego, para su posterior venta a supermercados. “S&S S.A.” es la principal cadena de supermercados de Chile y cuenta con locales en todo el país. Debido a la popularidad creciente de la carne de cordero de la zona, que ha recibido certificación de orgánica, “S&S S.A.” ha decidido celebrar un contrato de distribución con “SOCAR S.A.” para la comercialización de carne de cordero orgánica. El contrato de distribución contempla un cláusula de exclusividad por la cual “S&S S.A.” se compromete a adquirir únicamente carne de cordero de “SOCAR S.A.”, y recíprocamente “SOCAR S.A.” se compromete a vender sus productos solamentea “S&S S.A.”. Transcurridos dos años de exitosa relación comercial, ocurre un terrible temporal de nieve, por causa del cual perece un 80% de los corderos de Tierra del Fuego. Debido a lo anterior, el precio del cordero orgánico se dispara por las nubes. “SOCAR S.A.”, ante la imposibilidad de cumplir con el compromiso de despacho que tenía con “S&S S.A.”, alega que sin embargo, debido al aumento de precio, el margen de ganancia de “S&S S.A.” será el mismo por lo que patrimonialmente quedará indemne. Por otra parte, “Dumbo S.A.” (la cadena de supermercados competidora de “S&S S.A.”) decide acusarla de monopolio ante los tribunales de defensa de la competencia argumentando que producto del temporal sólo se conservó la producción cárnica del frigorífico “SOCAR S.A.”, por lo cual “S&S S.A.” comercializa el 100% de la producción nacional de cordero orgánico. a. ¿Existe un incumplimiento por parte de “SOCAR S.A.” respecto del contrato de distribución? b. En caso afirmativo, ¿Es responsable “SOCAR S.A.” de ese incumplimiento? c. ¿Puede “S&S S.A.” reclamar la indemnización de perjuicios? d. ¿Es procedente la acusación de monopolio presentada por “Dumbo S.A.”?

5.2. Contratación comercial moderna 62

Curso Contratos Parte Especial. Prof. Sr. Paulo Montt Rettig

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