Cuestiones Fundamentales (Ao 2011)

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CUESTIONES FUNDAMENTALES SOBRE EL OMANO. PROCEDIMIENTO R OMANO (Apunte de clases)

 Prof. Dr. Patricio Ignacio Carvajal R.

INTRODUCCIÓN El Derecho es un único fenómeno social, sin embargo, se suele distinguir entre el Derecho Público y el Derecho Privado1. La distinción nos interesa pues este curso versa sobre el Derecho Privado. El Derecho Privado está definido por las fuentes: Ulpiano, 1 inst., D. 1. 1. 1. 2:  Huius studii duae sunt positiones, publicum et  priuatum. publicum ius est quod ad statum rei  Romanae spectat, priuatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaedam priuatim. publicum ius in sacris, in  sacerdotibus, in magistratibus constitit. priuatum ius tripertitum est: collectum etenim est.

De este modo, son dos las perspectivas de estudio [sc. del Derecho]: público y privado. Derecho  público es el que corresponde al estado de la organización política romana, privado el que corresponde a los intereses de los particulares: unos asuntos son de utilidad pública, otros de utilidad privada.

El Derecho Privado es, por tanto: “una perspectiva de estudio del Derecho2, a partir de la cual se analiza la regulación de los intereses de los particulares (ad sin gulor um utili tatem  tatem  ) en la vida social”. Teniendo en mente dicha perspectiva de análisis, el Derecho Privado Romano se  puede definir como: “(las) nor mas ju r ídicas e in sti tucion tu cion es que ri gie gi er on l a vida del del pu eblo r oman o desde desde l a fun f un dació daci ón de la l a ciu dad en en el añ o 753 a. C., has h asta ta l a muert mu erte e del 3 emper emper ador Ju sti ni ano an o en el añ o 565 d. C .” .

Este prolongadísimo arco de tiempo (13 siglos) admite varias divisiones basadas en distintos criterios de periodificación. Sin perjuicio de que en ocasiones utilizaremos criterios políticos (Monarquía, República, Alto Imperio, Bajo Imperio), nuestra principal

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 Vid. KASER, M.:  Römisches Privatrecht , Verlag C. H. Beck, München, 2003, pp. 37 y 38.  Vid. DÍEZ-PICAZO, L.; GULLÓN, A.: Sistema de Derecho Civil , 1, Tecnos, Madrid, 1997, pp. 41 a 44. 3   GARCÍA GARRIDO, M. J.: v.  Derecho Romano, en Diccionario de Jurisprudencia Romana, Dykinson, Madrid, 1993, p. 102. 2

2 distinción versará sobre los diversos estadios evolutivos de la experiencia jurídico-privada romana: a)  b) c) d) e)

 período arcaico (753-367 a. C.); C.) ;  período preclásico (367-130 a. C.); C.) ;  período clásico (130 a. C.-235 d. C.);  período post-clásico (235-527 d. C.); C.) ; y,  período justinianeo (527-565 d.C.).

 Nuestro curso se refiere, principalmente, al Derecho Privado Romano del período clásico  (130 a. C.- 235 d. C.). La elección no es antojadiza; se trata del momento de la mejor producción jurídica de los romanos.

1. LA FUERZA COMO CONDICIÓN NECESARIA PARA EL IMPERIO DEL DERECHO: “LA ACCIÓN”. De nada sirve contar con un derecho si no lo podemos hacer valer. Por ejemplo, si alguien me golpea mientras camino tranquilamente por la calle, ciertamente no tiene derecho para hacerlo. Tal como se puede intuir, sin necesidad de ser un especialista: tengo el “derecho a que no me golpeen”. Pero he aquí que, en el momento mismo en que efectivamente reciba un golpe, podré percatarme claramente de que dicho derecho no es más que una abstracción, que en nada me protege por sí sola. Ante este percance, el golpe, la única manera de repeler el ataque será defenderme. Para ello existe una serie de medios de los cuales me podré valer. En el caso propuesto,  probablemente que qu e disertarle disert arle a mi agresor agreso r sobre sobr e su s u deber de respetar r espetar mi derecho valdrá de de  bien poco; de modo que me veré en la desagradable necesidad de emplear la fuerza física contra él. Sólo así resguardaré mi integridad personal y, desde luego, en consecuencia también mi derecho. Ahora bien, aunque seguramente repelería la agresión física con mi correlativa agresión, también tengo otra posibilidad: denunciar el hecho ante la justicia e iniciar un juicio contra el agresor (todo ello, con el fin de “forzarle” a respetar mi derecho). Tanto la defensa mediante mi propia fuerza física, como mediante la fuerza del aparato estatal (representado por los tribunales), están aceptadas por el Derecho. Pero sólo esta última, la defensa de mi derecho ante los tribunales, se enmarca dentro del campo de lo que hoy llamaríamos “proceso”. En lo que a nosotros nos interesa, en este momento, debemos poner de relieve que el Derecho, debido a su carácter puramente intelectual (inmaterial), necesita de la fuerza para hacer cumplir (para que se se “materialice”) el orden social que sus preceptos e instituciones establecen. Así, el hecho de que se utilice la fuerza para hacer valer el Derecho es una condición necesaria (ya sea que ésta se exprese en los términos rudos de la defensa violenta ante el ataque; ya sea que se exprese en los términos formales del sometimiento a juicio).

3 Esto no se puede malentender: no se ha dicho que el Derecho esté constituido por la fuerza, sino que “el Derecho requiere la fuerza para ser eficaz”. Partiendo de esa pr emisa, emisa, puede señalarse que la “fuerza jurídica”, es decir, aquella destinada a “realizar” un derecho (introducir un derecho en la realidad), es legítima. Si esta “fuerza jurídica” fuera física, por cierto podría inferir un daño a quien conculque el derecho de que se trate. Pero, como estamos diciendo, ello no tendría connotación negativa o reprochable a la luz de la perspectiva jurídica. A esto apunta, por ejemplo, el siguiente texto, del jurista tardoclásico Paulo, recogido en el Digesto: Paulo, 64 ad Ed., D. 50. 17. 151:  Nemo damnum facit, nisi qui id fecit, quod facere ius non habet.

 Nadie hace daño, a menos que, quien lo hizo, no tenga derecho para hacerlo”.

A tal punto el Derecho es ideal, que el jurista Paulo no tiene problemas, ni se equivoca, al decir que el daño que efectivamente se haga a otro “no existe” cuando se haya inferido con el amparo del Derecho. Se puede pensar en el caso ya propuesto: si me defiendo de un golpe injustificado que recibo mientras paseo tranquilamente por la calle,  puedo repeler al agresor incluso por medio de la fuerza bruta; y, en consecuencia, lesionarlo. Este daño a mi agresor existiría en la realidad (qué duda cabe: podría sacarle un diente o dejarle un ojo amoratado); sin embargo, para el mundo (ideal) del Derecho es como si no existiese (nemo damnum facit…). Por otra parte, ya hemos indicado que la “fuerza jurídica” no necesariamente tiene que ser física: también puedo buscar la realización de un juicio a través de un proceso. Una sociedad civilizada no podría conformarse con que los conflictos que se produjeren entre sus miembros encontrara solución únicamente a golpes. De allí que el indispensable uso de la fuerza para hacer valer un derecho se haya estilizado. Efectivamente, esta fuerza jurídica evolucionará hasta el punto de abandonar sus características materiales violentas, las cuales serán sustituidas por otras de carácter formal. Paulo, 65 ad Ed., D. 50. 17. 155. 1:  Non uidetu r uim facere, qui iure suo utitur et ordinaria actione experitur

 No pareciera cometer violencia quien se sirve de su derecho y deduce una acción ordinaria.

Este texto pone de manifiesto, una vez más, que para el mundo del Derecho la violencia ejercida bajo su amparo se considera inexistente (non videtur vim facere…). Pero aquí se añade algo más. La fuerza o violencia que se considera inexistente se dice estar encauzada a través de una “actio ” (= acción). “Acción” es un término técnico de la mayor trascendencia, que se refiere al medio  por el cual se ejerce formalmente la fuerza jurídica4. Esto será revisado en el acápite siguiente, y cabe advertir que sobre el concepto de “acción” se construye todo el contenido de este Capítulo y del Curso. 4

 Vid. BISCARDI, A.:  El Proceso Civil Romano y las Piedras Pi edras Angulares de su Historia , trad. Javier Paricio, en Temas de Derecho Romano, Bosch, Barcelona, 1987, pp. 16 y 17.

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2. LOS SIGNIFICADOS DE “ACCIÓN”  EN LA SISTEMÁTICA ”. DE GAYO: “M ODUS A GENDI ” / “A CTIO  La sistemática de las Instituciones de Gayo (ca. 160 d. C.)  – la cual ha pasado a través de las Instituciones de Justiniano (533 d. C.) a nuestros Códigos Civiles (a partir del siglo XIX) – , se basa en la tripartición: personas (personae  ), cosas (res  ) y acciones 5 (actiones ) . Gayo 1. 8: Omne autem ius, quo utimur, uel ad personas  pertinet uel ad res uel ad actiones

Por otra parte, todo el Derecho, que usamos, o corresponde a las personas, o a las cosas, o a las acciones

Justiniano, Instituciones 1. 2. 12: Omne autem ius quo utimur vel ad personas  pertinet vel ad res vel ad actiones

Por otra parte, todo el Derecho que usamos, o corresponde a las  personas, o a las cosas, o a las acciones

C. C. chileno: a.- Personae: Libro Primer o: “ De las Personas” (arts. 54-564);  b.- Res: Libro Segundo: “ De los bienes, y de su dominio, posesión, uso

c.- Actiones:

 y goce” (arts. 565-950); Libro Tercero: “ De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos ” (arts. 9511436); Libro cuarto: “De la s obligaciones en general y de los contratos” (arts. 1437-2524, y artículo final );  Las acciones no forman parte del Código Civil. Esto se explica,  fundamentalmente, tanto por las diferencias de nuestro  procedimiento con el romano, como por el fenómeno de especialización verificado en el proceso codificador – que dio a luz códigos de procedimiento como cuerpos separados de los civiles – ; sin embargo, muchos de los contenidos sustantivos de las fuentes romanas referidas al procedimiento (a las “actiones”) están integrados a los libros de  personae y res del actual Código Civil.

Se ha dicho que la división gayana (de carácter elemental y puramente explicativa, destinada a los estudiantes universitarios), divide la enseñanza del Derecho privado en los siguientes tópoi: quién ( personae), qué (res) y cómo (actiones)6. En fin, la descripción más amplia del término acción es, entonces: el cómo se hace valer un derecho. Precisamente en torno a la herramienta denominada “acción” ( actio), el  propio Derecho nos explica “cómo” se dota de fuerza, de eficacia o, si se prefiere, de “imperio ” a sí mismo7. Y es que, si mi derecho es vulnerado, para hacerlo valer siempre necesito “hacer” algo, “obrar” (en latín: agere  ): sea golpear, escapar, protestar, discutir, etc. Y si aquello que 5

 Vid., con la bibliografía allí citada, ZIMMERMANN, R.: The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford University Press, Oxford, 1996, p. 27 n. 151 6  STEIN, P.: The development of institutional system , en Studies in Justinian's Institutes in Memory of J.A.C. Thomas, P.G. Stein; A.D.E Lewis (eds.), Sweet & Maxwell, London, 1983, pp. 159 ss. 7  Con todo, adviértase desde ya que, en la experiencia jurídica romana, la acción no sólo sirve para explicar este aspecto adjetivo, sino que también fue el instrumento a través del cual se dotó de contenido al Derecho mismo.

5 “hago” está orientado hacia un juicio, dicho “acto”, desde la experiencia jurídica romana en adelante, se llama, precisamente, “actio ”. Debemos reiterar que, en este último contexto, técnico, “acción” ya no se refiere a la “acción física (violenta)” originaria – el despliegue físico de aquél que quiere hacer valer su derecho – , sino, por el contrario, al medio o herramienta para provocar un juicio (aunque el propio nombre “acción” recuerde su violento pasado). En síntesis, el término “acción” (actio ) viene de “obrar”, “actuar” (agere  ), y equivale literalmente a “acto”; y su finalidad es: hacer valer un derecho por medio de un juicio8. Ahora bien, el verbo “agere  ” y su sustantivo “actio ”, todavía dentro de este ámbito,  pueden presentar dos acepciones distintas en las Instituciones de Gayo (y en el lenguaje habitual de los juristas romanos): a) una, referida al “modus agendi ” (modo de accionar  …para hacer valer un derecho), hoy llamado “procedimiento”. Por tanto, aquí actio  es el modo cómo formalmente (jurídicamente) se debe desarrollar, conducir, una controversia para hacer valer un derecho; y,  b) otra, referida a la “actio ”  propiamente tal. Es decir, con un doble sentido, técnico y propio: la “actuación central que desencadena el procedimiento”; y, a la vez, dicho “acto en cuanto define cuál es, en cada caso, el derecho mismo respecto del cual se puede litigar”. Por tanto, en esta última acepción debemos entender actio : tanto como “la invocación de una norma jurídica9 para provocar un juicio”, cuanto, después de aceptada dicha invocación por el  poder público, “la norma jurídica que regula un juicio”. En el fondo, la pregunta “cómo hacer valer un derecho”, se responde de una determinada manera desde el punto de vista de las formas externas (formal o adjetivo: modus agendi), y de otra distinta desde el punto de vista sustancial (actio). Sirvámonos de un ejemplo básico. Un niño pequeño disputa la tenencia de un juguete con su hermano, también  pequeño, y es agredido por éste. ¿De qué forma hace valer su derecho?: acudiendo a su  padre. Acudir a su padre es el modus agendi (el “modo de obrar”, el “procedimiento” para hacer valer su derecho); pues si acudiera al vecino, poco obtendría (acaso que el vecino se dirija, precisamente, al padre de los niños). Una vez que el niño esté ante el padre, narrará los hechos e invocará su derecho a no ser agredido por su hermano. Esto ya no es un aspecto formal, sino la sustancia, el fondo de la discusión. Aquí, con la invocación (acto) del niño agredido, se verifica el inicio de la actio  propiamente tal. Pero la actio, en cuanto norma jurídica (“un hermano no puede golpear al otro”) no adquirirá vigor sino hasta que el padre acepte la invocación del hijo. De modo que la actio sólo estará perfeccionada – y, por tanto, habrá una norma que dirima la

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 A esto se refería el texto del jurista Paulo (D. 50.17.155.1), revisado en el acápite anterior.  Nótese que hemos dicho “norma jurídica”, y no “norma legal”; concepto, este último, mucho más restringido y, por lo demás, lejano a la  forma mentis de los romanos en materia de Derecho privado. 9

6 disputa –, cuando el padre diga al hermano agresor algo así como: “¡Si resulta cierto que has golpeado a tu hermano, serás castigado sin comer golosinas por una semana!”).  Nótese que si la discusión o el problema entre los hermanos pequeños es de otro tipo, el modus agendi sería el mismo (acudir al padre), pero la actio sería distinta (derecho a ver más televisión, a jugar con el computador, etc.). Nótese, también, que la actio tiene dos  perfiles relevantes: uno, como acto (actio) doble o bilateral, conformado tanto por la  petición del niño como por la aceptación del padre en cuanto al derecho a no ser agredido; y, otro, como la norma que constituye el contenido, o bien el resultado, de aquel acto  bilateral compuesto por la petición y la concesión  –  precisamente, la norma de que un hermano pequeño no puede golpear a otro en una disputa por el uso de los juguetes – . Póngase atención, además, a que esta actio  sólo puede tener lugar al interior del modus agendi adecuado; es decir, si está destinada a producir un juicio (del padre, en este caso): si el niño grita, solo, que tiene derecho a que no le arrebaten su juguete, nada obtendrá. Y, finalmente, nótese algo muy relevante: el hermano agresor ¿será castigado automáticamente por el hecho de concederse la actio  por el padre? No, ciertamente. El  padre, aunque esto tal vez le tome pocos segundos en la práctica, indagará sobre si efectivamente el hermano “demandado” golpeó o no al “demandante”. Esta última indagación  – ya no sobre la individuación de una norma (la cual ya ha sido fijada), sino sobre su pertinencia en el caso concreto –, será lo que llamemos “juicio”. En consecuencia, adviértase, desde ya, que el “juicio” no es más que una parte del “proceso” (modus agendi).

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Anexo 1: Esquema sobre la fuerza como condición necesaria para el imperio del Derecho.

FUNCIÓN DEL DERECHO: solucionar los conflictos concretos de los individuos en su vida en sociedad.

Problema

Diferencia Cualitativa

Controversia =

Derecho =

es un hecho material

es ideal

Solución

Derecho

Fuerza

Accionar = Agere Acto = Actio

Hacer Valer un Derecho

Modus agendi  =

Procedimiento Actuación que determina la norma jurídica aplicable al caso concreto

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PRIMERA PARTE. LA ACCIÓN COMO “M ODUS AGENDI ”: LOS PROCEDIMIENTOS 1. DESDE LA ACTUACIÓN POR LA FUERZA FÍSICA A LA ACTUACIÓN POR EL PROCESO:  LOS MODOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS . Si bien “hacer valer un derecho” (agere-actio) inicialmente tuvo que haber sido equivalente a “hacer valer el derecho por la propia mano” (ejercer la venganza privada), la experiencia jurídica romana nos muestra que, al igual que hoy, la acción no continuó valiéndose de la propia mano sino que se sirvió de la decisión de un tercero imparcial autorizado por el poder público: el juez. Es esto lo que dará lugar a un proceso: la intervención pública (de un magistrado romano), ante la petición de un particular; desde lo cual se fija los límites jurídicos de la contienda, determinando, con ello, las normas por las que ésta se solucionará (a la manera de instrucciones dadas al juez para el desarrollo y resolución de la disputa de las partes). Es claro que esta última versión del “hacer valer un derecho”, es una adaptación, estilizada y esteriotipada, de la originaria contienda agonal entre las partes. Debemos  precisar, entonces, hasta la medida de lo posible, cómo se resolvieron históricamente las controversias; cómo se avanzó desde la “actuación de los derechos por medio de la fuerza  personal y física de las partes”, hasta la “actuación de los derechos por medio de la fuerza normada e ideal que el Ordenamiento le reconoce a las partes en disputa y, especialmente, a la sentencia del juez”. Tradicionalmente los procesalistas han descrito este excursus suponiendo un orden “cronológico” expresado en diversas etapas sucesivas. Desde la más antigua a la más nueva, son básicamente las siguientes: a) la “autotutela”, es decir, el acto de la venganza privada en contra del otro que lesiona mi derecho. Esta rudimentaria forma de autoprotección o autodefensa de un derecho, por  propia mano, encuentra un cierto nivel de desarrollo en el llamado “talión”. Esto, porque si  bien la venganza privada en sí no tiene límite, el talión establece la idea de una la  proporcionalidad entre la ofensa recibida y la venganza. Podemos observar, en época arcaica, estas formas de autotutela en T. VIII. 12: “Si nox furtum faxsit, si im occisit, iure caesus esto” (Si cometiera hurto nocturno, si fuera muerto, será asesinado con  justificación); y, en Gayo 3. 223 (= T. VIII. 2.): “Si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto” (Si rompe el miembro, y no pacta con aquél, habrá talión).  b) la “composición”, es decir, el acuerdo privado y voluntario (compromissum) de las  partes, en orden a someter la decisión del conflicto a un tercero llamado árbitro. Dice Paulo,

9 2 ad Ed., D. 4. 8. 1: Compromissum ad similitudinem iudiciorum redigitur et ad finiendas lites pertinet   (El compromiso se reconduce a una similitud de los juicios, y concierne a la

finalización de un litigio) y, c) el “proceso”10: momento en que el “Estado” se habría hecho cargo de la solución de las controversias fijando un ritual o secuencia necesaria de actos, preordenados a la dictación de la sentencia por parte de un juez. En cuanto una cadena necesaria de “actos”, el proceso se denomina como “modu s agendi ” (modo de accionar), denotando con esto la forma en que se ha previsto que deba ser desarrollado el litigio. Pero la Historia no es sólo “ chronos” ni siempre es “lógica”. Di cha progresión cronológica no existe. 11 Tal como ya ha puesto de relieve PARICIO , es muy importante destacar que en Roma, después de un  período protohistórico de “ autotutela” (perceptible en época histórica, incluso hoy, a través de la legítima 12 defensa) , se pasó inmediatamente al proceso. Por tanto, la composición, o “arbitraje”, fue un mecanismo  posterior al proceso. En un momento ignoto, pero en todo caso posterior a la aparición de la figura del iudex  (juez), se incorporó dentro del propio proceso la figura del árbitro (arbiter ). Aparentemente, su “debut” se produjo en virtud de una “ legis actio” (acción de la ley), establecida por la Ley de las XII Tablas (451 -450 a. C.). Esta forma de procedimiento, uno de los más arcaicos de Roma, se denominó: “ legis actio per iudi cis arbitr ive postulationem ” (acción de la ley por petición de juez o árbitro). Gayo, Instituciones 4, 17 a: …actor dicebat: QVANDO TV NEGAS, TE PRAETOR  IVDICEM SIVE ARBITRVM POSTVLO VTI DES.. itaque nominata causa ex qua agebatur statim arbiter petebatur.

…El actor decía: POR CUANTO T NIEGAS, A TI PRETOR, PIDO, EN CONSECUENCIA, QUE DES UN JUEZ O UN ÁRBITRO… Y así, designada la causa por la que se accionaba, se pedía inmediatamente árbitro.

He aquí la primera aparición del término “árbitro” , pero, debe sibrayarse, dentro de un  procedimiento. Es decir, en su primera versión, encontramos un “ árbitro procesal” (¡¿?!); en circunstancias que los procesalistas habían concebido al árbitro y la composición como anteriores al nacimiento del proceso. Lo cierto es que aquel arbi ter ex compr omisso surge después no sólo del nacimiento del “proceso”, sino, incluso, siglos después de la incorporación de este “árbitro procesal” que acabamos de ver. La aparición del arbiter ex compromisso  sólo es segura en e l siglo II a. C., a través del “ receptum arbitri ” (tal vez, “promesa del árbitro”, o, acaso, “recepción de la causa por el árbitro”). Es probable que el nacimiento del arbitraje 13 extraprocesal (compromiso), se deba, como señala MARRONE , a los defectos del rígido procedimiento romano de la época ( legis actiones). En todo caso es claro que el arbitraje privado es una elaboración  posterior al proceso; de allí que sea exacto históricamente lo que señalaba el jurista Paulo sobre el compromiso: “ad similitudinem iudiciorum redigitur ”. Es el compromiso (como institución posterior) el que sigue el modelo de los juicios, y no a la inversa, como supone la teoría criticada.

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Utilizamos el término “proceso” con fines didácticos. Se debe reconocer, en todo caso, que la acepción técnica de dicho término, elaborada en época posterior, no se adapta a la experiencia jurídica romana. Según nuestras indagaciones, el término “ processus” sólo aparece en una ocasión en todo el Corpus Iuris. Licinio Rufino, lib. 6 reg., D. 21, 1, 41: “ nam et imperator Antoninus constituit, ut ad processus uiri uxor ei donare  possit ”. Aquí el texto utiliza el término “ processus” en el sentido de “promoción” “ascenso” del marido, seguramente en referencia a su carrera política. Por ello, compartimos con D‟ORS que “ …es contraria a la  genuina mentalidad romana la idea canónica del „proceso‟, como serie de a ctos que conducen a una decisión; de hecho,  processus es una palabra muy rara, que no se usa en sentido procesal ”. Vid. D‟ORS, A.:  Derecho Privado Romano , EUNSA, Pamplona, 1997, p. 114 11  PARICIO, J.:  Apuntes Sobre el Pretendido Origen Arbitral del Proceso Privado Romano , Revista de la

Facultad de Derecho de la Universidad Complutense 16(1990) pp. 227-234. 12  Cfr., como ejemplo,  Leges XII Tabularum 8, 12: “Si nox furtum faxsit, si im occisit, iure caesus esto ” (Macrobius, Sat. 1, 4, 19). (“Si cometió hurto por la noche y resulta muerto, sea esto conforme a Derecho”). 13  MARRONE, M.: Sobre el Arbitraje Privado en la Experiencia Jurídica Romana , Roma e America. Diritto Romano Commune 5(1998) pp. 57 ss.

10 El Derecho Romano conoció, según distintas épocas, tres formas fundamentales de  procedimiento; o, lo mismo para estos efectos, tres rituales para “accionar” (agere) o “modos de accionar” (modi agendi): a) agere per legis actiones  , o procedimiento por las acciones de la ley;  b) agere per for mul as  , o procedimento formulario; y, c) la cogni tio extr a ordi nem , o cognición extraordinaria. El agere per legis actiones corresponde al procedimiento romano de época arcaica, mientras el agere per formulas viene más o menos a coincidir con la época clásica (o, más  bien, permite que ella tenga lugar). En consecuencia, nos concentraremos principalmente en este segundo tipo de procedimiento. Sin embargo, la inteligencia del primero es importante  para la comprensión del segundo. El procedimiento conocido como cognitio extra ordinem, en tanto, pese a que ya se encontraba vigente en tiempos de Gayo, no es descrito por él. Tanto por esta razón como por sus propias peculiaridades, sólo daremos alguna noticia sobre dicho procedimiento al final.

2. A GERE PER L EGIS A CTIONES (EL PROCEDIMIENTO POR LAS ACCIONES DE LA LEY ) 2.1. CONSIDERACIONES GENERALES. 2.1.1 LA PLURALIDAD DE M ODI AGENDI . El agere per  legis actiones, aunque se suela denominar así, en singular (“el ” agere… o, “el ” procedimiento por las acciones de la ley), en realidad no es uno solo, sino varios procedimientos. En otras palabras, no es un único modus agendi (modo de accionar = modo de hacer valer un derecho), sino un conjunto compuesto por un número determinado de distintos modi agendi (modos de accionar). Aun más, parece bastante claro que sólo tenemos un conocimiento parcial sobre las diversas legis actiones14; de modo que debemos conformarnos casi exclusivamente – en el actual estado de la ciencia – , con los datos que nos da Gayo (que, en todo caso, parecen ser los principales), sobre cuáles eran las acciones de la ley: Gayo 4. 12:  Lege autem agebatur modis quinque: sacramento,  per iudicis postulationem, per condictionem, per manus iniectionem, per pignoris capionem.

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Por su parte, se acciona por la ley de cinco modos:  por sacramento, por petición de juez, por condicción, por echazón de la mano, por toma de  prenda.

  Hay tres legis actiones  especiales en Gayo: una, en  Inst.  3. 154b (consortium  entre quienes no son hermanos); otra, en  Inst. 4. 11 ( de arboribus succisis ); y, la última, en  Inst. 4. 31 (de damno infecto ), sobre las que, aparte de estas menciones, nada más sabemos.

11 El elenco, por tanto, consiste en las siguientes: 1. L egis actio per sacramentum (in rem o in personam ) [Acción de la ley por apuesta sacramental (sobre la cosa o sobre la persona)]. 2. L egis ac tio per iudicis… arbitrive… postulationem [Acción de la ley por la petición de juez o árbitro]. 3. L egis actio per condiction em  [Acción de la ley por condicción]. 4. L egis actio per m anus in iectionem  [Acción de la ley por echazón de mano]. 5. L egis actio per pi gnor is capionem  [Acción de la ley por toma de prenda]. Cada uno de estos modi agendi sólo servirá para resolver ciertas pretensiones jurídicas determinadas (dadas las posibilidades estructurales restringidas de estos mismos procesos). Vale decir, sólo algunos tipos de controversias podían resolverse a través de estas legis actiones. Otras, que no correspondían a estos moldes, simplemente permanecían fuera del fenómeno jurídico.

2.1.2. CARACTERÍSTICAS GENERALES. 2.1.2.1 La rigidez estructural: los certa ver ba . Las legis actiones son, ante todo, modos de hacer valer un derecho que imponen la necesidad de  declamar (“actuar” en un sentido teatral) palabras predeterminadas, solemnes y rígidas, emitidas verbal y gestualmente, sin las cuales no puede prosperar el procedimiento. En todas ellas destaca el rigor verbal y gestual (certa ver ba ), lo cual llamaremos “ritualismo”. Como ejemplo, baste el que nos entrega el siguiente texto: Gayo 4. 11 final: …unde eum, qui de uitibus succisis ita egisset, ut in actione uites nominaret, responsum est rem  perdidisse, quia debuisset arbores nominare, eo quod lex XII tabularum, ex qua de uitibus succisis actio conpeteret, generaliter de arboribus succisis loqueretur.

…Por lo que aquel que accionase por las vides cortadas, de modo que nombrara las vides en la acción, se responde sc. por los juristas que perdía el asunto, ya que debía nombrar los árboles, esto dado que en ley de las XII Tablas, por la cual competía la acción por las vides, se hablaba genéricamente de los árboles cortados.

Y, de hecho, según Gayo ésta característica habría sido la razón de su decaimiento:  primero, hacia el año 130. a. C., con la lex Aebutia; y más tarde, de manera definitiva (salvo excepciones puntuales)15, hacia el año 17 a. C., con las leges Iuliae de iudiciorum  privatorum (momento en que se dará paso a la primacía del agere per per formulas). 15

 Cfr. Gayo 4.31.

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Gayo 4. 30: Sed istae omnes legis actiones paulatim in odium uenerunt. namque ex nimia subtilitate ueterum, qui tunc iura condiderunt, eo res perducta est, ut uel qui minimum errasset, litem perderet; itaque  per legem Aebutiam et duas Iulias sublatae sunt istae legis actiones, effectumque est, ut per concepta uerba, id est per formulas, litigaremus .

Pero todas estas acciones de la ley paulatinamente devinieron en odiosas. Ya que, por la nimia sutileza de los antiguos, quienes en ese entonces fundaron los derechos, la cuestión es llevada al extremo a tal punto, para que incluso quien erráse en lo mínimo, perdiera el litigio; y así estas acciones son abolidas por la ley Ebucia y las dos Julias, y el efecto es, que litigaremos por palabras  pescritas (concepta verba ), esto es por fórmulas.

Como se aprecia con claridad en las fuentes, el uso de certa verba  es la nota característica y permanente de las acciones de la ley. Por el contrario, las demás características, derivadas de la relativa debilidad y retraso de la todavía pequeña CiudadEstado romana  – algunas de las cuales veremos a continuación – , irán declinando en importancia en la medida que Roma se desarrolle, a la manera de una progresión interna de estos mismos procedimientos.

2.1.2.2. La estructura agonal: la representación de la violencia privada. Los diversos modi agendi  muestran  – con diferente intensidad – , resabios de la intervención de la violencia privada en diversos momentos de su tramitación. Esto se observa con claridad en la in iu s vocatio   (el demandante puede llevar al demandado por la fuerza ante el magistrado; cfr. T. I. 1 y 2). XII Tablas: I. 1. Si in ius vocat, ito. Ni it, antestamino. Igitur em capito. I. 2. Si calvitur pedemve struit, manum endo iacito.

Si se llama ante el magistrado, vaya. Si no va, atestígüese. Entonces, sea aprehendido Si se excusa engañosamente o trama la fuga, échesele la mano.

El intercambio de cer ta ver ba entre el demandante y el demandado, también  presenta esta característica de violencia, lucha agonal, simbolizada. Si bien ello es más evidente en las acciones de la ley aparentemente más antiguas: el sacramentum , la manus  y la pignor is capio  (según se verá a su turno). iniectio 

2.1.2.3. El sesgo religioso. Es común a las sociedades antiguas presentar de manera indiferenciada el fenómeno religioso y el fenómeno jurídico. En el caso de Roma, si bien estos modi agendi, desde la época en que tenemos noticias, ya distinguen ambos ámbitos, ello no obsta al hecho de que se observen todavía claros resabios de un estado anterior de indiferenciación de aquellos  planos. Con todo, no se se ajusta a la realidad mirar el ritualismo que ellas imponen como una ridiculez, una superchería propia de una religiosidad pagana y primitiva; pues tras el velo de las formas se observa ya una razón jurídica de fondo que las sustenta. De ahí que no  pueda señalarse que los procedimientos tengan “carácter religioso”, sino un “sesgo religioso”. Dicho sesgo aparece:

13 a) en el propio uso ritual de palabras y gestos rígidos (cer ta ver ba ), así como en el aspecto de una originaria decisión ordálica  (entregada al juicio de los dioses); como se observa especialmente el sacramentum ; y,  b) en su “nacionalismo ” (exclusividad para las controversias entre ciudadanos, llamados, en esos tiempos “quirites”). Éstas acciones de la ley conforman, con carácter excluyente respecto de los extranjeros, un “ius Quiritium” o “Derecho Quiritario”: un “Derecho civil”. Hacia los derechos del extranjero no hay todavía consideración (directa) alguna. Todo ello coincide con varias circunstancias “ambientales” en las que se desenvuelven las legis actiones: i) la relación del Derecho y Júpiter (“ Ius- Pater ”); ii) la administración inicial de estas formas rituales ( certa verba), por el colegio sacerdotal de los pontífices; iii) la participación en la legis actio per sacramentum de una pena “sacramental” (de donde viene su propio nombre); y, iv) la participación de la norma religiosa, “ fas”, en la determinación de los días hábiles e inhábiles para litigar (dies “ fasti” y “nefasti”).

2.1.3. LA

EXPLICACIÓN DE ACTIONES  ”.

GAYO

SOBRE SU DENOMINACIÓN COMO “LEGIS

Gayo 4. 11 (primera parte):  Actiones, quas in usu ueteres habuerunt, legis actiones appellabantur uel ideo, quod legibus  proditae erant, quippe tunc edicta praetoris, quibus conplures actiones introductae sunt, nondum in usu habebantur, uel ideo, quia ipsarum legum uerbis accommodatae erant et ideo immutabiles proinde atque lege s obseruabantur…

Las acciones que tuvieron en uso los antiguos, se llamaban acciones de la ley, o bien porque eran extraídas de las leyes (sin duda en ese entonces los edictos del pretor, por los cuales son introducidas muchas acciones, aún no estaban en uso), o bien  porque estaban acomodadas a las palabras de las mismas leyes y por ello, en consecuencia, se observaban inmutables tal como las leyes …

Gayo nos explica que su denominación común como “acciones de la ley” se sigue de que todos estos modi agendi provienen de la Ley: ya “…quod legibus proditae erant…” (“…porque eran extraídas de las leyes…”), a falta, en ese entonces, de otras fuentes del derecho capaces de constituirlas; o bien  – casi como otra cara de la misma moneda – , ya  porque su estricta ritualidad oral y gestual proviene del hecho de que deben realizarse con el rigor que corresponde a la observancia de las leyes (que las constituyeron): “…quia ipsarum legum uerbis accommodatae erant et ideo immutabiles proinde atque leges obseruabantur…” (… porque estaban acomodadas a las palabras de las mismas leyes y por

ello, en consecuencia, se observaban inmutables tal como las leyes…). Sin embargo, la explicación es, sin más, falsa. En primer lugar, en cuanto a su fuente, las legis actiones  no sólo provienen de la Ley, sino también de los mores maiorum (que no parecen ser otra cosa que los contenidos, no fundados en leyes, de los formularios [todavía secretos durante el inicio de la República] de los pontífices).

14 Es claro que hubo legis actiones anteriores al primer hito legislativo (conocido por nosotros) que las contempló: la ley de las XII Tablas (451-450 a. C.); y, por tanto,  presumiblemente extraídas de los mores maiorum. Este es el caso de la legis actio per  sacramentum y la legis actio per manus iniectionem. Probablemente también sea el caso de algunas de las primeras versiones de la legis actio per pignoris capionem. Y otro tanto de lo mismo puede decirse, aunque con muchas cautelas (pues no es descartable que haya nacido con las XII Tablas, o, acaso antes, pero en virtud de alguna lex regia), para la legis actio  per iudicis arbitrive postulationem. Por otra parte, la  pignoris capio, según el propio testimonio de Gayo (4.26), se fue configurando gracias tanto a intervenciones legales como de los mores maiorum (estos últimos, no se sabe si cristalizaron antes o después de las XII Tablas). En realidad, tienen su origen exclusivamente en una fuente legal, tal vez, sólo la legis actio per iudicis arbitrive postulationem  y, ciertamente (Gayo, 4. 19), la legis actio  per condictionem (por la lex Silia y la lex Calpurnia). En consecuencia, una vez aclarado que no todas las legis actiones provenían de la Ley, tampoco parece ser correcto, en consecuencia, que se llamen así porque se observase en ellas la inmutabilidad propia de la ley que establecía sus palabras. De hecho, las palabras exactas de las legis actiones estuvieron controladas por los  pontífices, ya fuera que la legis actio tuviera un fundamento legal o no (mores maiorum). Esto explica el valor del secretismo con que este colegio sacerdotal las conservó celosamente – al menos hasta ca. 300 a. C., cuando Cneo Flavio, liberto de Apio Claudio “Ciego”, publica los formularios jurídicos de los pontífices; y, el 252 a. C., cuando Tiberio Coruncanio, primer  pontifex maximus  plebeyo, comienza a dar razón de sus dictámenes, abriendo definitivamente paso a una jurisprudencia laica – . Así, inicialmente las acciones de la ley se acomodaban a los formularios  pontificales, y no a la ley. La explicación del nombre de estos procedimientos pareciera ser otra. La cuestión estriba en que en el término legis actio , “lex ” no quiere decir “ley” (a la manera que hoy entendemos el término), sino “decir, hablar, declarar ”. Tal es el significado originario de ; vinculado también a “leer en voz alta ” (tal como en lex publica). lex  En consecuencia, pareciera que las legis actiones  se llaman así porque se debía “declarar (y acaso leer) en voz alta las palabras previamente indicadas por los pontífices”. De ahí que estos procedimientos no sean realmente una “acción «de» la ley” (legis actio), como explicaba Gayo. Técnicamente: no se trata de una agere per legis   (accionar por acciones de la ley), sino de un agere ex l ege (accionar desde la actiones  ley/declaración). La explicación de Gayo, sin embargo, tal vez corresponda a la versión vulgar que se fue generalizando con el tiempo: después de la promulgación de la Ley de las XII Tablas y, después, en todo caso, de la progresiva pérdida del monopolio de las palabras procesales  por parte de los pontífices.

15

2.2. L EGIS ACTI ONES  DECLARATIVAS Y EJECUTIVAS. Precisamente porque estamos situados en un momento arcaico, no podemos menos que maravillarnos de que el genio romano ya haya detectado y distinguido los grandes  problemas propios de un procedimiento. Uno de ellos es la necesaria diferenciación de dos tipos distintos de controversias: a) las que versan sobre la declaración de un derecho que no ha sido reconocido, de modo que requiere que sea declarado para hacer indubitada su existencia y su contenido; y, b) las que versan sobre un derecho indubitado en sí, pero que no se ha cumplido, de modo que se requiere asegurar, incluso por la fuerza, su ejecución. Así, entonces, con lenguaje moderno, podemos distinguir entre: procedimientos declarativos o de cognición (legis actiones declarativas); y, procedimientos ejecutivos (legis actiones ejecutivas).

2.2.1. L EGI S ACTI ONES  DECLARATIVAS. Son procedimientos (modi agendi ) declarativos o de cognición que tienen, por tanto, la finalidad de declarar un derecho controvertido – un derecho reclamado por una parte y contradicho por la otra – . Corresponden a las tres primeras legis actiones  enunciadas por Gayo (4.12). 1. L egis actio per sacramentu m (in rem o in personam) [Acción de la ley por apuesta sacramental (sobre la cosa o sobre la persona)]. 2. L egis actio per iu dicis arbitr ive postul ationem   [Acción de la ley por petición de  juez o árbitro]. 3. L egis actio per condictionem  [Acción de la ley por condicción].

2.2.1.1. Estructura general de las legis action es   declarativas. El agere per legis actiones  declarativas se corresponde con modos ordenados de resolución de conflictos, en virtud de los cuales: a) las partes acuden ante el magistrado para plantear su controversia por medio de  palabras y gestos solemnes previstos por el Derecho Civil ( mores maiorum o leges ), a fin de que el magistrado, una vez planteada la cuestión, y aceptada la corrección del ritual, cumpla con ciertas cargas propias del litigio, designe al juez o a los jueces llamados a resolverla, y llame a los testigos que darán cu enta de lo ocurrido; y,  b) el juez o los jueces, a su vez, en un momento posterior, escuchan los alegatos y aprecian las pruebas con el objeto de dirimir el conflicto por medio de una sentencia.

Uno de los hechos más notables es que estos modi agendi presenten una división en “fases” o “ etapas” (que persistirá en el procedimiento formulario): la fase in iure   y la fase apud iudicem (/iudices) o iudicium . La primera ( fase in iure) está dispuesta para que se determine el derecho aplicable a la controversia; la segunda (fase apud iudicem) para que se determine si los hechos se adecuan al derecho previamente definido. Podríamos decir, hoy,

16 que esto es tanto como dividir en momentos claramente diferenciados el deber ser del derecho y el ser de los hechos.

2.2.1.1.1. La fase in iure  . De acuerdo a nuestra definición, esta es la parte del procedimiento en la cual “las  partes acuden ante el magistrado para plantear su controversia por medio de palabras y  gestos solemnes previstos por el Derecho Civil ( mores maiorum o leges ), a fin de que el magistrado, una vez planteada la cuestión, y aceptada la corrección del ritual, cumpla con ciertas cargas propias del litigio, designe al juez o a los jueces llamados a resolverla, y llame a los testigos que darán cuenta de lo ocurrido ”.

Quien dirige esta etapa es el magistrado ante el cual se presentan las partes. De hecho, “in iure” quiere decir “ante el magistrado”. Sabemos que el magistrado a cargo era el Pretor, desde el 367 a. C. Antes, en época republicana, probablemente fue el Cónsul (sea como fuera el nombre que se daba a su magistratura); y antes aún, en época monárquica, el  propio Rex. 16

Siguiendo en parte la evolución sugerida por WATSON , puede señalarse que a comienzos de la República el rex  fue sustituido por un magistrado llamado praetor (desde el punto de vista militar) o iudex  17 (desde el punto de vista civil) . Este praetor-iudex  -el magistrado supremo del “Estado”  en los inicios de la República-, correspondería al magistrado designado como “consul ” des pués de la promulgación de las leges  Liciniae Sextiae de consule plebeio , del año 367 a. C. Remarca entonces, WATSON, que inicialmente “iudex ” no quería decir “juez” , en el sentido  procesal posterior. Sino que se refería a la magistratura, de naturaleza eminentemente política, que gozaba de la potestad de “ iusdicere  ”: “señalar el derecho”; y no simplemente de “iudicare  ”: “juzgar”, “aplicar el derecho”. Es probable, entonces, que este magistrado (el político-militar llamado iudex-praetor , primero, y consul , después) haya sido el encargado de conducir el procedimiento de resolución de controversias entre  partes; pero en un proceso monofásico, omnicomprensivo de lo que después se dividirá en fase  in iure y fase apud iucidem. En consecuencia, a principios de la República habría habido un procedimiento dirigido y concluido íntegramente por el magistrado. Con todo, tempranamente “iudex ” habría adquirido el sentido posterior de “juez” como “ciudadano encargado de juzgar”. Pues la transformación semántica ya se observa en la propia ley de las XII Tablas, promulgada entre los años 451-450 a. C. Lo que se encuentra tras esta explicación, es la recurrente teoría  – creada por KASER y sostenida por PUGLIESE – , que supone que la iurisdictio originaria se situaba en un procedimiento monofásico; el cual 16

 WATSON, A.:  Internacional Law in Archaic Rome. War and Religion , The Johns Hopkins University Press, Baltimore, 1993, pp. 16 ss. 17  Aunque debemos prevenir que WATSON (p. 17) se concentra en intentar demostrar que, en época arcaica, “iudex” tuvo una acepción sinónima a “mando militar” y completamente alejada de la de “juez”. De esta forma, el binomio “ praetor-iudex ” habría formado una endíadis referida al poder de mando militar. Todo esto sobre la base, acaso insuficiente si no contradictoria, de Varro,  De lingua latina 6, 88: “ In Commentariis Consularibus scriptum sic inveni: Qui exercitum imperaturus erit, accenso dicito: "C. Calpurni, voca inlicium omnes Quirites huc ad me." Accensus dicit sic: "Omnes Quirites, inlicium vos ite huc ad iudices." "C. Calpurni," cos. dicit, "voca ad conventionem omnes Quirites huc ad me." Accensus dicit sic: "Omnes Quirites, ite ad conventionem huc ad iudices." Dein consul eloquitur ad exercitum: "Impero qua convenit ad comitia centuriata." (En los Comentarios Consulares encontré escrito así: “Quien imperará el ejercito dirá a su subordinado: “C. Calpurnius, convoca a todos los ciudadanos aquí ante mí”. El subordinado dice así:

“Todos los ciudadanos venid aquí ante los jueces”. “C. Calpurnius”, dice el cónsul, “convoca a todos los ciudadanos para una convención aquí ante mí”. El subordinado dice así: “Todos los ciudadanos venid a la convención aquí ante los jueces”. Entonces, el cónsul se dirige al ejército: “Or deno que hagan lo conveniente  para formar los comicios centuriados”).

17 habría permitido al magistrado dictar también la sentencia. Se trata, sin embargo, de una teoría indemostrada. 18 Por ello estamos de acuerdo con CANNATA cuando, con ironía, señala: “ El problema… (…de una estructura originaria monofásica de las legis actiones, con sentencia magistratual) está absolutamente mal enfocado. Preguntarse si la iurisdictio atribuyese al magistrado el poder para decidir las controversias con una sentencia propia, sin el auxilio de jueces, es como preguntarse si el poder militar contenido en el 19 imperium permitiese al rex o al cónsul hacer la guerra él solo, sin el auxilio del ejército ” . 20

En realidad, sobre este punto nada sabemos . Debemos conformarnos con los datos históricos (a  partir del código devenviral y, con creciente seguridad, desde el 367 a. C.). La máxima magistratura republicana fue denominada “consulado”, a partir del año 367 a. C. El profundo cambio constitucional, que se verificó con la promulgación de las leges Liciniae Sextiae . Conjuntamente con la creación del consulado (donde un colega debía ser de extracción patricia y el otro, plebeya), se instauró la figura de un collega minor : el praetor , quien ostentaba el rango inmediatamente inferior al de los cónsules en la jerarquía política ( cursus honorum). El encargado de ejercer la iurisdictio  fue, desde allí, este magistrado del nuevo orden constitucional republicano. Nótese, en primer lugar, que la “iurisdictio ” del pretor, en cuanto una más de sus varias competencias, se enmarca en un poder político y militar más amplio llamado imperium ; y, en segundo lugar, que este aspecto particular de su poder político, la “ iuris  –  dictio ”, se refiere primordialmente a la “declaración”, o el “señalamiento”, del Derecho, no a la “creación” del Derecho  (reservado primero a los  pontífices y mucho después a los juristas laicos). Y, por otra parte, sólo se puede afirmar que todas nuestras noticias dan cuenta de que él no dictaba la sentencia, sino que ello quedaba en manos de un iudex privado.

 Nótese, en cualquier caso, que el magistrado no juzga. Hasta aquí, entonces, nada se ha dicho todavía sobre la verdad de la pretensión de quien demande, sino que sólo se ha aclarado el derecho en disputa. Estamos en presencia de la pura presentación del ius. Intentando sintetizar, podemos decir que tres momentos conforman los elementos centrales de esta etapa procesal: a) la in iu s vocatio , o sea, la citación al demandado; b) el intercambio entre las partes de certa ver ba , es decir, la actuación de las partes de las  palabras y gestos solemnes que corresponden al derecho controvertido (variarán con cada legis actio); c) la designación del juez o de los jueces; y, d) la li tis contestatio , es decir, el atestiguamiento de lo ocurrido por terceros ajenos a la disputa. La in ius vocatio , o llamado ante el magistrado (T. I. 1; 2; y, 3), consiste en un acto formal en virtud del cual el demandante, en compañía de testigos, invita al demandado a comparecer ante el magistrado. Si éste se rehúsa o intenta huir, puede ser aprehendido y llevado por la fuerza por el demandante. Sólo si se trata de un demandado impedido por una enfermedad o por su edad, las XII Tablas moderan esta aprehensión ordenando que se le proporcione un animal de tiro ( iumentum) para su transporte. Con todo, el demandado podía ofrecer un sustituto (más que un garante) de su comparecencia, llamado vindex , quien asumía sobre sí el proceso (T. I. 4). Este trámite resultaba imprescindible para dar inicio al procedimiento, puesto que no resultaba concebible su inicio en simple ausencia e incluso en rebeldía ( contumacia ) del demandado. En este sentido, es remarcable el hecho de que el demandante pudiera llevar eventualmente por la fuerza al demandado, mientras que esto mismo estaba absolutamente prohibido al magistrado. La organización política 18

  CANNATA, C. A.:  Profilo Istituzionale del Processo Privato Romano , II.  Il Processo Formulare, G. Giappichelli Editore, Torino, 1982, p. 23 (pero vid. 23 a 26); vid., también, ibidem, I.  Le Legis Actiones, 1980, pp. 57 a 61. 19 “ Il problema… (…di una originaria struttura monofasica delle legis actiones, con sentenza magistratuale) è assolutamente mal posto. Chiedersi se la iurisdictio attribuisse al magistrato il potere di decidere le controversia con propia sentenza, senza l‟ausilio di iudici, è come chidersi se il potere militare contenuto nell‟imperium permettesse al rex o al console di far la guerra da solo, senza l‟ausilio dell‟esercito ”. 20  Cfr. SANFILIPPO, C.:  Istituzioni di Diritto Romano, Rubettino Editore, Messina, 1996, p. 125; D‟ORS, A.:  Rc. Kaser, Max: Das altrömische “ius”, en Crítica Romanística, Cuadernos Compostelanos de Derecho

Romano 10, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1999, pp. 15 ss.

18 no podía forzar a un ciudadano a estar presente en un procedimiento, ya sea de manera efectiva (haciéndolo asistir por la fuerza a la presencia del magistrado), ya sea de manera ficticia (procediendo en su ausencia). Es cierto que se podría encontrar una razón para ello en la debilidad del “Estado” frente a la s gentes en esta época arcaica: no se puede olvidar que las XII Tablas constituyen un primer intento republicano por avanzar desde una organización clánica de grupos gentilicios a una comunidad de cives, una civitas; lo cual no podía lograrse de golpe. Pero esta circunstancia histórica no es la razón fundamental, pues esta característica de la in ius vocatio pervivió durante la época clásica. La razón profunda se encuentra en la propia concepción política del “Estado”. La ciudad no es otra cosa que el propio conjunto de los cives (ciudadanos). Así, por un lado, la noción de civis  no corresponde a un concepto individual, sino colectivo; de modo que la traducción más adecuada de civis no es “ciudadano” sino “conciudadano”. Por el otro, si la civitas no sólo se sostiene sino que se constituye por el conjunto de los ciudadanos, son éstos y no aquélla la piedra angular de la constitución  política. En consecuencia, podríamos decir, en términos modernos, que la ciudad está al servicio del ciudadano y no a la inversa. Sólo entrado el Imperio, la rigidización de las estructuras políticas y la hegemonía del emperador, a la par de la penetración de la idea griega de  ( pólis), invertirán los términos: el ciudadano será tal por su pertenencia a la ciudad; será su sometido o súbdito, de modo que le deberá todo tipo de cargas como contraprestación a su condición de tal. Sólo bajo el influjo de esta nueva ideología cambiará la comparecencia del demandado en juicio, y se hará obligatoria. Pero estos rasgos sólo cristalizarán en el modus agendi  de la cognitio extraordinem  (cognición extraordinaria). El intercambio de cer ta verba (declaraciones contradictorias e incompatibles) entre las partes, además de algunos otros trámites, como la designación del juez o jueces , dependerá de la legis actio de que se trate ( sacramentum, iudicis arbitrive postulatio , condictio). Aquí se encuentra el nudo del litigio, de modo que más adelante prufundizaremos algo en esta cuestión. De momento digamos que el intercambio de certa verba  incompatibles entre sí es indispensable. Así, la participación del demando es muy relevante. Si el demandado contradice al demandante, su acto se llama infitiatio, y el juicio prosigue hacia la etapa apud iudicem. Si el demando acepta los certa verba del demandante, se dice que confiesa y, consecuentemente, su acto se denomina confessio in iure ; dando ésta lugar a que el magistrado se pronuncie inmediatamente a favor del demandante, sin necesidad de avanzar más en el proceso. Si el demandado simplemente calla, es decir, no se defiende, su acto se llama precisamente indefensio, y tampoco permite que avance el proceso. La elección del juez (o jueces) es acordado por las partes ( iudicem addicere ) o bien sorteado de entre una nómina ( iudicem dare ). Pero su designación corresponde al magistrado, en cuanto sujeto dotado de poder  político-militar. Además, el encargo al juez es específico y, consecuentemente, temporal: dura tanto cuanto el litigio; de modo que una vez concluido, ya no recaía sobre éste ninguna otra carga. En ciertos casos, se nombraba a un grupo (colegio) de tres o cinco jueces, que reciben el nombre de recuperatores. Además existieron otros dos colegios: los decemviri, a cargo de procesos de libertad; y, los centumviri (que sesionaban distribuidos en consilia) dedicados a los asuntos de herencia y de propiedad de los fundos. Los primeros, los decenviros, fueron abolidos por Augusto; mientras los segundos, los cetunviros, continuaron durante todo el Principado (aunque la fase in iure se va adaptar a las formas del agere per formulas ). Es interesante lo que nos comenta Gayo respecto de la designación del juez, casi al final de la etapa in iure. Gayo 4.15 (primera parte): [. . . . . . . . . . ] istae omnes actiones [. . . . . vv. 5 . . . . . . . ] captus [. . . . . vv. 5 . . . . .] ad iudicem accipiundum uenirent.  postea uero reuersis dabatur. ut autem die XXX. iudex detur,  per legem Pinariam factum est; ante eam autem legem statim dabatur iudex…

<………..> todas estas acciones <…vv.5...> comprendido <…vv.5…> llegasen al nombramiento de juez. Luego, se daba retornando [sc. las partes ante el magistrado]. Por otra parte, que se dé juez a los treinta días está dispuesto por la ley Pinaria; en cambio, antes de aquella ley el juez se daba inmediatamente….

Al parecer, antes de la ley Pinaria (de fecha desconocida), el juez se daba inmediatamente después de terminados los rituales de las partes y las demás cargas del pretor. Dicha designación, en cambio, luego de  promulgada la ley, se hacía en un segundo momento separado por el lapso de 30 días.

La li tis contestatio   tenía una importancia esencial: al tratarse la fase in iure de una gestión verbal, los testigos (testes) eran los únicos que más tarde, apud iudicem, podían reconstituir lo que las partes había “actuado”. Sin ellos era imposible la continuación del  procedimiento. Así, técnicamente, es éste el acto que permite el comienzo del “juicio”: una vez verificada la litis contestatio, se dice que el asunto controvertido es una “res in iudicium deducta” (“cuestión deducida en juicio”), y, asimismo, tanto la controversia como

19 el objeto sobre la que ésta recae recibían el nombre de lis  (litigio). Por tanto, en la litis contestatio el testimonio tiene valor ad substantiam.

2.2.1.1.2. La fase apud iudi cem o iudicium . La fase apud iudicem puede sintetizarse en tres momentos: a) la causae coniectio , o síntesis de la causa; b) los alegatos y las pruebas; y, c) la sentencia. Literalmente, “apud iudicem” quiere decir “frente al juez”. Es él quien dirige esta etapa, pues, según ya hemos definido, luego de terminada la fase  in iure “el juez o los  jueces, a su vez … escuchan los alegatos y aprecian las pruebas con el objeto de dirimir el conflicto por medio de una sentencia”.

En realidad, la realización de la fase apud iudicem  no es otra cosa que el cumplimiento de la orden, dada previamente por el magistrado a las partes y al juez, de  juzgar el asunto autorizado in iure (según se le da conocimiento, al juez, a través de los testigos de la litis contestatio). Es por ello que, si bien en la fase in iure  el magistrado no podía forzar la indispensable comparecencia del demandado, ahora la orden política ya ha sido emitida y resulta vinculante. De modo que si alguna de las partes no comparecía (después del mediodía prefijado para tal efecto) ante el juez, simplemente perdía el litigio. XII Tablas: I.8. Post meridiem praesenti litem addicito

Después de mediodía, sea adjudicado el litigio  para la [sc. parte] presente

Gayo 4. 15 (segunda parte): …postea tamen quam iudex datus esset, comperendinum diem, ut ad iudicem uenirent, denuntiabant; deinde cum ad iudicem uenerant, antequam apud eum causam perorarent, solebant breuiter ei et quasi per indicem rem exponere; quae dicebatur causae coniectio quasi causae suae in breue coactio.

…Luego, aunque el juez estuviera designado, [sc. las partes entre sí se] notificaban el día subsiguiente para acudir ante el juez; después, cuando acudieran ante el juez, antes de que frente a él alegaran la causa, solían exponerle el asunto  brevemente como índice; lo cual se decía síntesis de la causa ( causae coniectio ), como diciendo: en  breve resumen de su causa.

El proceso ante el juez comienza con la causae coniectio de la controversia, que se le ofrece antes del mediodía, y para lo cual son indispensables los testigos de la litis contestatio. XII Tablas: I.7.  Ni pacunt, in comitio aut in foro antemeridiem caussam coiciunto.  praesentes.

Com

peroranto

ambo

Si no pactan, resúmase la causa antes de mediodía en el comicio o en el foro. Ambos estén presentes cuando aleguen.

Luego, se producen los alegatos y la prueba en un régimen de total libertad. Por último, el juez debe emitir su sentencia antes de la puesta del sol

20 XII Tablas: I.9. Si ambo praesentes, solis occasus suprema tempestas esto.

Si ambos están presentes, sea el ocaso del sol el máximo plazo.

Con todo, debe advertirse que al juez queda siempre a salvo su facultad para señalar que, en su concepto, el asunto no se ha aclarado (rem sibi non liquere); de modo que al no resolver la controversia, se hace necesaria la designación de un nuevo juez.

2.2.1.2. Peculiaridades de las legis actiones   declarativas. A. L egis acti o per sacramentu m . Esta acción de la ley, anterior a la ley de las XII Tablas y constituda por los mores maiorum, presenta la estructura básica que se indica en Gayo 4.16: Si in rem agebatur, mobilia quidem et mouentia, quae modo in ius adferri adduciue possent, in iure uindicabantur ad hunc modum: qui uindicabat, festucam tenebat; deinde ipsam rem adprehendebat, uelut hominem, et ita dicebat:

HVNC EGO HOMINEM EX IVRE QVIRITIVM MEVM ESSE AIO SECVNDVM SVAM CAVSAM; SICVT DIXI, ECCE TIBI, VINDICTAM INPOSVI , et simul homini festucam inponebat. aduersarius eadem similiter dicebat et faciebat. cum uterque uindicasset, praetor dicebat: MITTITE AMBO HOMINEM,  illi mittebant. qui prior uindicauerat, ita alterum interrogabat:

POSTVLO, ANNE DICAS, QVA EX CAVSA VINDICAVERIS?  ille respondebat:   IVS FECI, SICVT VINDICTAM INPOSVI. deinde qui prior uindicauerat, dicebat:

QVANDO TV INIVRIA VINDICAVISTI, QVINGENTIS ASSIBVS SACRAMENTO TE PROVOCO; aduersarius quoque dicebat similiter: ET EGO TE; aut  si res infra mille asses erat, quinquagenarium scilicet  sacramentum nominabant. deinde eadem sequebantur, quae cum in  personam ageretur…

Si se accionaba sobre una cosa, por cierto los muebles y los semovientes que pueden fácilmente ser portados o ser conducidos ante el magistrado ( in ius), en esta fase (in iure) se vindicaban de este modo: quien vindicaba, tenía la vara; después aprehendía la cosa misma, como un hombre [esclavo], y decía así: YO AFIRMO SER MÍO ESTE HOMBRE POR EL DERECHO DE LOS QUIRITES SEGÚN SU FUNDAMENTO; ASÍ COMO DIJE, AQUÍ A TI, IMPUSE LA VARA, y al mismo tiempo imponía la vara al hombre. El adversario decía y hacía lo mismo de forma similar. Cuando había vindicado el uno del otro, el  pretor decía: SUELTEN AMBOS AL HOMBRE, y éstos le soltaban. Quien vindicara primero, interrogaba al otro así: PIDO, PARA QUE DIGAS, ¿POR CUÁL CAUSA VINDICAS? Tal respondía: HICE EL DERECHO, TAL COMO IMPUSE LA VARA. Luego, quien vindicara primero, decía: POR CUANTO TÚ SIN DERECHO VINDICASTE, TE RETO A QUINIENTOS ASES DE SACRAMENTO; el adversario también decía de forma similar: Y YO A TÍ; o si la cosa era inferior a mil ases, se entiende que designaban un sacramento de cincuenta. Después se seguía lo mismo, que cuando se accionara en

1. Afirmación demandante.

por

el

2. Imposición de la varita por el demandante. 3. Contraafirmación por el demandado. 4. Contraimposición de la varita por el demandado. 5. Intervención del pretor para apartar de la cosa a las partes. 6. Interrogación por el dte. al ddo. sobre la causa que  justifica su contraafirmación. 7. Respuesta del ddo., indicando tener el derecho, y por ello haber impuesto la varita. 8. Reto a la apuesta sacramental por el dte. al ddo., en virtud de su contrafirmación injustificada. 9. Contrarreto a la apuesta sacramental por el ddo. al dte., en virtud de la afirmación injustificada.

21 la persona…

1. La apuesta sacramental. La legis actio sacramenti, toma su nombre de la apuesta pecuniaria a que se desafiaban las partes, por medio de la utilización de palabras y gestos solemnes, respecto de quien había dicho la verdad sobre el derecho controvertido. El monto de la pena asciende a los 500 ases, equivalentes a 5 vacas, si el objeto del litigio tenía un valor de 1.000 ases, o más; y sólo hasta los 50 ases, equivalentes a 5 carneros, si dicho objeto valía menos de 1.000 ases. Una excepción estaba formada por los casos en que el asunto debatido fuera la libertad de una persona, pues sea cual fuese su valor, la  poena sacramenti ascendía sólo hasta los 50 ases21. En cualquiera de estos casos el pretor exigía, para sí, garantes (praedes  ) del pago de la pena. La  poena sacramenti no es una “sanción” sacramental. “ Poena”, aquí, simplemente quiere decir “suma de dinero”, la cual parece haber operado como un mecanismo expiatorio (  piaculum) para quien había apostado en falso. Dada la relación con la divinidad que se observa en el propio nombre “ sacramentum”, la  poena sacramenti  parece haber sido depositada originalmente en las arcas del templo. Pero ya en la época histórica a que se refiere Gayo, ésta había dado muestras de laicización, de modo que iba a parar al erario  público (“ in publicum caedebat ”). En la época contemporánea a Gayo, en el agere per formulas , la palabra  poena se entendió como una verdadera “sanción”, y se establecía a favor del adversario (“  poena lucro cedit 22 adversarii”); pero en un contexto diferente, referido a la actio certae pecuniae .

 Nótese que en este procedimiento no se discute directamente quién tiene, por ejemplo, realmente el dominio sobre una cosa; sino quién de entre los dos hizo una afirmación falsa23.

2. La simbología agonal en los cer ta verba . Este procedimiento requiere el uso de una vara (festuca o vindicta ) que se posa sobre el objeto reclamado (“lis  ”, “vindicia ”)24. 21

 Gayo, 4.14: “ Poena autem sacramenti aut quingenaria erat aut quinquagenaria. nam de rebus mille aeris  plurisue quingentis assibus, de minoris uero quinquaginta assibus sacramento contendebatur; nam ita lege  XII tabularum cautum erat. at si de libertate hominis controuersia erat, etiamsi pretiosissimus homo esset, tamen ut L assibus sacramento contenderetur, eadem lege cautum est fauore scilicet libertatis, ne onerarentur adsertores. [. . . . . vv. 11 . . . . . . . ]”. 22  Gayo 4.13: Sacramenti actio generalis erat. de quibus enim rebus ut aliter ageretur, lege cautum non erat, de his sacramento agebatur: eaque actio proinde periculosa erat falsi ** atque hoc tempore periculosa est actio certae creditae pecuniae propter sponsionem, qua periclitatur reus, si temere neget, et restipulationem, qua periclitatur actor, si non debitum petat. nam qui uictus erat, summam sacramenti praestabat poenae nomine; eaque in publicum cedebat praedesque eo nomine praetori dabantur, non ut nunc sponsionis et restipulationis poena lucro cedit aduersarii, qui uicerit . (De sacramento era una acción general. Respecto de aquellos asuntos para los que no había previsión en la ley para que se accionara de otro modo, en ellos se accionaba con sacramento: y, en consecuencia, aquella acción en falso era peligrosa ** y en cambio ahora es  peligrosa la acción de crédito de dinero cierto, por la esponsio, por la cual el reo se arriesga, si niega temerariamente, y por la restipulación, por la cual se arriesga el actor, si pide lo indebido. Pues, quien era vencido, prestaba la suma del sacramento a título de pena; y aquella cedía a favor público y se daban garantes ( praedes) al pretor a este título, no como ahora que la pena de la esponsio y de la restipulación cede al adversario que venciere). 23  Por esta razón, en este período la propiedad todavía no es un derecho absoluto, sino relativo (quién es “más dueño” de entre los dos litigantes). 24 Puede ser el objeto mismo o, más tarde, un símbolo de éste, según Gayo 4. 16 y 17. Gayo, 4.17: “ Si qua res talis erat, ut sine incommodo non posset in ius adferri uel adduci, uerbigratia si columna aut nauis aut grex alicuius pecoris esset, pars aliqua inde sumebatur eaque in ius adferebatur, deinde in eam partem quasi in totam rem praesentem fiebat uindicatio; itaque ex grege uel una ouis siue capra in ius adducebatur, uel etiam  pilus inde sumebatur et in ius adferebatur; ex naue uero et columna aliqua pars defringebatur; similiter si de

22 Luego, las partes hacen, con palabras y gestos, respectivamente, una vindicación y una contravindicación. Todo lo cual constituye, en efecto, formas estilizadas de “declaraciones de fuerza”, de poder, sobre la cosa. Como se expresa en Gayo 4.16, la vindicta se utilizaba como signo indiscutido del dominio ( signo quodam iusti dominii). Dicha vara recuerda la lanza (“hasta  ”) con que, por medio de la lucha, se obtienen las cosas de los enemigos (“ quae ex hostibus cepissent ”); pues, como agrega Gayo 2.69, las cosas que se 25 arrebatan a los enemigos se hacen nuestras por razón natural (“ naturali ratione nostra fiunt ”) . Gran parte del vocabulario procesal de la época nos recuerda la presencia de la fuerza: vindicatio , el acto de reclamación de un objeto propio; vindicia , el objeto reclamado; la vindicta , o vara que se posa sobre el objeto reclamado; al que se añade el vindex , el sujeto que sustituye al demandado en la in ius vocatio. En todos estos términos se observa la partícula vin -, procedente de vis   = fuerza. Por el otro lado, la segunda partícula de todos estos términos vindicatio , vindicia , vindicta , vindex , proviene del verbo dicere  = decir. Así, en el  sacramentum, el más viejo modus agendi ex lege , corresponde a vim-dicere    = decir la fuerza; en el sentido de que las partes hacen una “afirmación o declaración de su poder” sobre el objeto litigioso.

3. La posesión interina de la cosa y los garantes. El magistrado interviene entre las partes, ordenándoles soltar la cosa en disputa: “SUELTEN AMBOS AL HOMBRE” (“ MITTITE AMBO HOMINEM ”). En consecuencia, debe resolver quién de entre las partes tendrá la cosa en su poder hasta la sentencia (posesión interina). Esto envuelve un ulterior  problema: qué ocurre si resulta vencedora la parte que no tiene la cosa. Para el caso de que el vencedor sea la parte contraria a aquella que posee interinamente la cosa, el pretor exige a esta última que ofrezca al adversario garantes de la entrega de la cosa y de sus frutos (praedes li tis et vin diciar um ). A.1. El sacramentum in r em e in personam . Dice Gayo 4.13 que la acción de la ley por sacramento es una “actio generali s  ”. Pero ello no quiere decir que cualquier tipo de controversia sea suceptible de solucionarse a través de este mecanismo. Esta es la acción de la ley más antigua (al menos de carácter declarativo), de forma que se debe entender que las sucesivas acciones de la ley son modernizaciones operadas dentro de sus mismos márgenes. Así, Gayo simplemente quiere decir que aquellos asuntos suceptibles de resolverse a través del sacramento, y que  posteriormente no llegaron a contar con una acción de la ley más apropiada, debían remitirse a ésta. El  sacramentum (modus agendi generalis), sirve para resolver dos tipos de controversisas muy distintas entre sí, las cuales tendrán, por tanto, certa verba diferentes: a) unas veces se afirmará la existencia de un poder inmediato sobre el objeto (in r em ) de la litis  (el caso paradigmático es la propiedad, aunque el  paterfamilias  podía tener poderes directos tanto sobre las cosas y esclavos, como sobre sus hijos, su mujer, su pupilo y otros); y, b) otras veces se afirmará la existencia de un poder mediato sobre el objeto de la litis,  fundo uel de aedibus siue de hereditate controuersia erat, pars aliqua inde sumebatur et in ius adferebatur, et in eam partem proinde atque in totam rem praesentem fiebat uindicatio, uelut ex  fundo gleba sumebatur et ex aedibus tegula, et si de hereditate controuersia erat, aeque res uel rei pars aliqua inde sumebatur.  [. . . . . Fol. deperditum in codice Veronensi . . . . . . . ] que legis actione restitutum est ”. 25 El valor simbólico de poner un objeto propio bajo nuestra “ hasta”, en señal de propiedad, de alguna manera  pervive hoy en el término “subasta” ( sub-hasta).

23 vale decir, una deuda u obligación; esto es, en fin, un poder de exigir la deuda a la persona del deudor (in per sonam ). Esta distinción responde a la más importante clasificación de la acción en sentido técnico: acción real (actio in rem) y acción personal ( actio in personam ). De esto no hemos tratado aún, por dos razones: porque en este momento nos referimos a la acción en su acepción más genérica de modus agendi  (procedimiento) y no en su sentido más específico y técnico; y, por sobre todo, porque dicho sentido técnico, y la correlativa clasificación, cristalizó más tarde, al interior del procedimiento formulario. Es cierto que ya podemos reconocer aquí un embrión de aquella clasificación. Pero Gayo utiliza en esta parte una nomenclatura impropia para la época (es una anticipación histórica), tanto por comodidad de lenguaje como por coherencia en su discurso. Respecto de esto último, debe recordarse que él inció su exposición de las actiones  por la distinción entre actio in rem y actio in personam  (4.1 a 6). Así, Gayo 4.16, en su inicio, se refiere al caso en que “in rem agebatur ” (“se accionaba sobre una cosa”) y, al pasar , terminando el párrafo, alude al caso en que “in personam ageretur ” (“se accionara sobre una persona”). No dice más que se “accionaba/ procedía ( modus agendi )  sobre una cosa o sobre una persona ”, como recurso explicativo proporcionado por las nociones vigentes en su época. Pero la doctrina romanista actual ha tomado esto (que en su autor no parece más que una mera descripción), y le ha dado un valor sustantivo al establecer la distinción a la manera de dos modi agendi distintos: “ sacramentum in rem ” y “ sacramentum in personam”. Es importante tener presente que la legis actio per sacramentum  es un único modus agendi , aunque tenga dos recitaciones (y aunque éstas, en sí, sean embriones de la distinción de época formularia).

Los certa verba del  sacramentum a que se refiere Gayo 4. 16 corresponden sólo al llamado sacramentum in rem. Los del sacramentum in personam, en cambio, no están en lo que ha llegado hasta nosotros en las Instituciones (Kaser, y con él gran parte de la doctrina, cree que la parte aún perdida de 4. 15 daba cuenta de ellos). Pero no es difícil imaginar como el  sacramentum, con un oportuno acomodamiento de los certa verba, servía para exigir obligaciones procedentes tanto de negocios lícitos como de delitos. De hecho, esta reconstrucción puede hacerse con la ayuda de alguna información muy fragmentaria (M. Valerio Probo, De notis antiquis expositio, 4.; Cicerón, De natura deorum, 3.74), y con los certa verba de las legis actiones posteriores, que no habrían sido otra cosa que evoluciones a partir del sacramentum in personam. Las partes habrían señalado (sintéticamente):  AIO TE  (ex OPORTERE ?

testamento?  M )  MIHI

QUANDO NEGAS ,  TE QUINGENARIO PROVOCO.;

1. AFIRMO QUE TÚ ME DEBES DAR (por testamento? MIL); 2. El demandado negaba; 3. El demandante, en consecuencia, decía: SACRAMENTO POR CUANTO NIEGAS TE RETO AL SACRAMENTO POR QUINIENTOS 4. El demandado, a su vez, habría contrarretado al demandante a la apuesta sacramental. Probablemente se daban entonces sólo  praedes  sacramenti  a favor del pretor (aunque esto no lo  podemos fundamentar en Gayo ni en otro texto), y éste procedía al nombramiento del juez. DARE

Como sea, se debe poner de relieve la existencia de diferencias evidentes entre el  sacramentum  que versa sobre un poder inmediato sobre una cosa (por ejemplo, la  propiedad; meum esse = ser mío) y aquel por el que se discute sobre una deuda (oportere = obligación). En el primero (sacramentum in rem ), hay una vindicatio  y una contra

24 vindicatio. Es decir, había dos declaraciones idénticas y excluyentes por contradicción (dos

afirmaciones simétricas): dos personas se dicen dueños de una misma cosa. En el segundo (sacramentum in personam ), en cambio, había una afirmación de la existencia de una obligación, por parte del demandante, y una negación por parte del demandado. Es decir, dos declaraciones distintas pero excluyentes por oposición (dos aseveraciones asimétricas): una persona dice ser acreedor y la otra no ser deudor. Ambas recitaciones responden, en esencia, a las dos grandes clases de controversias entre personas. Quien se pretende dueño de una cosa (poder inmediato) sólo verá puesto en duda su derecho si hay otro que también se pretenda dueño de la misma cosa. De ahí que los certa verba  principales del  sacramentum in rem consistan en una afirmación y una contraafirmación idénticas. Si, en cambio, hay un sujeto que pretende que otro individuo le debe cumplir una obligación, verá en duda su derecho si aquel individuo señala no deber nada. En el caso de una deuda, lo mismo da al acreedor que exista otro sujeto que afirme que el mismo deudor le debe a él: simplemente se trataría de dos obligaciones distintas, y no habría controversia alguna respecto de su existencia. Por todo ello, el  sacramentum in personam  no ofrece una afirmación y una contraafirmación, sino una afirmación y una negación.

Esta diferencias estructurales podrían hacer pensar que el sacramentum in personam sería una evolución posterior del  sacramentum in rem  (aunque operada antes de la  promulgación de las XII Tablas). En este sentido, puede pensarse que, originariamente, los  poderes inmediatos sobre un objeto (persona o cosa), se reclamaban por el sacramentum, mientras las obligaciones por el modus agendi ejecutivo llamado manus iniectio; es decir, la echazón de la mano sobre el deudor. Sin embargo, no hay pruebas de ello. Y, como veremos al analizar dicha legis actio, es difícil pensar que originalmente haya podido operar sin una sentencia declarativa previa (cuestión que llegó a ocurrir sólo después de época decenviral). Más bien parece que la manus iniectio  surgió como procedimiento de ejecución de una sentencia emanada a partir de un sacramentum in personam.

B. L egis actio per iu dicis arbitr ive postul ationem . La acción de la ley por petición de juez o árbitro parece haber sido promulgada por la ley de las XII Tablas (II.1 b). En todo caso, de haber existido previamente, parece  posterior al sacramentum. Su estructura general es la que nos indica Gayo 4. 17a:  Per iudicis postulat ionem agebatur,  si qua de re ut ita ageretur lex iussisset sicuti lex XII tabularum de eo quod ex stipulatione petitur. eaque res talis fere erat. qui agebat  sic dicebat: EX SPONSIONE TE  MIHI X MILIA SESTERTIORVM  DARE OPORTERE AIO: ID  POSTVLO AIAS AN NEGES. aduersarius dicebat non oportere. actor dicebat: QVANDO TV  NEGAS, TE PRAETOR IVDICEM SIVE ARBITRVM POSTVLO VTI  DES. itaque in eo genere actionis  sine poena quisque negabat. item

Se accionaba por petición de juez, si la ley así lo ordenaba respecto del asunto, tal como la ley de las XII Tablas respecto de aquello que se  pide por estipulación. Y este asunto era hecho de este modo: quien accionaba decía así: AFIRMO QUE TÚ ME DEBES DAR DIEZ MIL SESTERCIOS POR ESPONSIÓN: ESTO PIDO QUE AFIRMES O NIEGUES. El adversario decía no deber. El actor decía: POR CUANTO TÚ  NIEGAS, A TI PRETOR, PIDO, EN CONSECUENCIA, QUE DES

1. Afirmación de la existencia de la deuda e interrogación al demandado. 2. Negación del demandado.

3. Petición de  juez o árbitro.

25 de hereditate diuidenda inter coheredes eadem lex per iudicis  postulationem agi iussit. idem fecit lex Licinnia, si de aliqua re communi diuidenda ageretur. itaque nominata causa ex qua agebatur statim arbiter petebatur.

UN JUEZ O UN ÁRBITRO. Y así en este género de acciones cada uno negaba sin pena. También sobre la división de la herencia entre los coherederos esta misma ley ordenaba ser accionado por petición de juez. Lo mismo hizo la ley Licinia, si se accionara respecto de la división de alguna cosa común. Y así designada la causa por la que se accionaba se pedía inmediatamente árbitro.

Al igual que en el  sacramentum aplicado a las deudas (in personam), en este caso los cer ta verba   constan de una afirmación  de la existencia de la obligación y de la correspondiente negación; a lo cual sigue la petición de juez o árbitro. Con ello se evita el  pago de una pena sacramental y la controversia deja de versar sobre quien dice la verdad y quien miente de cara a la apuesta, sino que se resuelve directamente la cuestión sustancial debatida. La petición de juez se utiliza para exigir obligaciones tales como las que vienen de la originaria  stipulatio civil, llamada sponsio   (Gayo 3.92 y 93). Aunque en esto Gayo no sea nada claro – y hasta parezca decir lo contrario – , parece que esto fue así en el caso de estipulaciones por las que se establecía la obligación de dar una suma de dinero u otro objeto cierto. La petición de árbitro, en cambio, se utilizaba en otras estipulaciones  (las que recaen sobre un objeto incierto, incluido un hacer), al igual que en los  juicios de división de herencia y, después –  por una ley Licinia, del 210 a. C. – , en cualquier juicio divisorio. Éste se distinguía del juez por tener mayores facultades para determinar los extremos de la controversia.

C. L egis actio per condictionem . La acción de la ley por condicción (emplazamiento, intimación o requerimiento) de la contraparte, es el más nuevo de estos modi agendi arcaicos. Su estructura general aparece en Gayo 4, 17b:  Per condictionem ita agebatur: AIO TE MIHI SESTERTIORVM X  MILIA DARE OPORTERE: ID  POSTVLO, AIAS AVT NEGES. aduersarius dicebat non oportere. actor dicebat: QVANDO TV  NEGAS, IN DIEM TRICENSIMVM TIBI IVDICIS CAPIENDI CAVSA CONDICO. deinde die tricensimo ad iudicem capiendum praesto esse debebant. condicere autem denuntiare est prisca lingua.

Por condicción se accionaba así: 1. Afirmación de la existencia de la AFIRMO QUE ME DEBES DAR deuda e DIEZ MIL SESTERCIOS: ESTO interrogación al PIDO, AFIRMES O NIEGUES. El demandado. adversario decía no deber. El actor decía: POR CUANTO TÚ 2. Negación.  NIEGAS, TE “CONDIGO”  PARA 3. Notificación para LA TOMA DE JUEZ EN EL DÍA la designación de TRIGÉSIMO. Después, el día  juez dentro de treinta días. trigésimo debían estar presentes  para la toma de juez. Condecir, entonces, es denunciar en la lengua

26 antigua.

Gayo parece desconocer su real eficacia, pues estas deudas ya se podían exigir por el sacramento o por la petición de juez (Gayo 4.20). Como sea, debemos poner de relieve que “condicción”, “condecir”, corresponde literalmente a una “dicción solemne”, “decir solemnemente” (con-dicere) y equivale a “denunciar” (denuntiare) (Gayo 4.17b y 18); o sea, “dar aviso”, “dar noticia”, “notificar”. El término, por tanto, podría ser traducido por “emplazar”, “intimar”, y, en cuanto a su contenido, “requerir”. No es raro el significado si se considera que, en cuanto acción de la ley, su nombre viene dado por el término fundamental de sus certa verba. Ciertamente, esta acción de la ley parece elaborada sobre el modelo de las disputas internacionales en las que se solicitaba el reintegro de bienes expoliados (pecunia ). En este caso, a la afirmación solemne (y abstracta) del demandante, respecto de repetunda  debérsele una obligación, seguía una negación; en ese momento no se pedía juez alguno al  pretor, sino que se requería (se notificaba, se denunciaba, en fin, se “condecía”) al demandado para que dentro de 30 días (dispuestos para que pagara la deuda) eligiera juez. De hecho, la legis actio per condictionem fue instituída por dos leyes de los siglos III y II a. C.: la lex Sil ia , respecto de obligaciones relativas a una suma cierta de dinero, y la   (tal vez la misma lex Calpur ni a repentun dar um   del 149 a. C.), respecto de lex Calpurni a  obligaciones relativas a una cosa cierta (Gayo 4.19).

2.2.2. LAS LEGI S ACTIONES  EJECUTIVAS. Son procedimientos (modi agendi) ejecutivos que tienen, por tanto, la finalidad de obtener la ejecución de un derecho cierto – indubitado – , pero incumplido. En consecuencia, la controversia versa aquí sólo sobre su cumplimiento o ejecución, mas no sobre su existencia. Estas legis actiones corresponden a las últimas del elenco de Gayo (4.12).  [Acción de la ley por echazón de mano]. A. L egis actio per m anus in iectionem  B. L egis actio per pi gnoris capionem  [Acción de la ley por toma de prenda].

La situación más palmaria de certidumbre de un derecho es la declaración de una sentencia (por un procedimiento declarativo); pero también es posible pensar en otros casos en que demandante y demandado no duden de la existencia y contenido de un derecho. Así, a uno y otro caso se refiere la legis actio per manus iniectionem. En cambio, la legis actio  per pignoris capionem  no tiene relación alguna con algún procedimiento declarativo  previo; y, es más, a diferencia de la manus iniectio, no requerirá ni siquiera una fase in iure  para su propio desarrollo. Debemos poner de relieve que estos procedimientos ejecutivos se refieren sólo a las obligaciones. El cumplimiento del sacramentum in rem, en tanto, es diverso: si el vencedor en la apuesta es el poseedor interino de la cosa, éste simplemente la conservará en su poder;  pero si el vencedor es quien no tenía dicha posesión, el vencido se la restituirá,  probablemente presionado por los praedes litis et vindiciarum que había otorgado.

27

A. L egis actio per manu s in iectionem . La legis actio per manus iniectionem  es un procedimiento arcaico surgido de los mores maiorum y recibido posteriormente por la ley de las XII Tablas. Este modus agendi ejecutivo sólo presenta fase  in iure  (no hay etapa apud iudicem). Se utiliza ante la existencia de una obligación de dinero indubitada y consta de los siguientes certa verba reportados por Gayo. Gayo 4.21:  Per manus iniectionem aeque de his rebus agebatur, de quibus ut ita ageretur, lege aliqua cautum est, uelut iudicati lege XII tabularum. quae actio talis erat: qui agebat, sic dicebat: QVOD TV MIHI  IVDICATVS siue DAMNATVS ES SESTERTIVM X MILIA, QVANDOC NON SOLVISTI, OB  EAM REM EGO TIBI SESTERTIVM X MILIVM  IVDICATI MANVM INICIO, et  simul aliquam partem corporis eius  prendebat; nec licebat iudicato manum sibi depellere et pro se lege agere, sed uindicem dabat, qui pro  se causam agere solebat. qui uindicem non dabat, domum ducebatur ab actore et uinciebatur.

Ecuamente se accionaba por echazón de mano en aquellos asuntos respecto de los cuales está  precavido en alguna ley que se accionara así, como, por ejemplo, de lo juzgado ( iudicati) en la ley de las XII Tablas. Esta acción era tal: quien accionaba, así decía: PUESTO QUE TÚ ESTÁS JUZGADO (sentenciado) O “DAMNADO”  (obligado) A DIEZ MIL SESTERCIOS PARA MÍ, DADO QUE NO PAGASTE, POR ESTE ASUNTO YO TE ECHO LA MANO POR LOS DIEZ MIL SESTERCIOS DE LO JUZGADO, y al mismo tiempo tomaba alguna  parte de su cuerpo; no se permitía al  juzgado expeler de sí la mano ni accionar por la ley (procedimiento declarativo) por sí, sino que daba un garante ( vindex), quien solía accionar la causa por él mismo. Quien no daba garante ( vindex), era conducido a casa por el actor y encadenado.

Deuda cierta = lex Ej.: lo sentenciado ( iudicatum) Certa verba  :

1.

Afirmación de existir una deuda cierta insoluta.

2.

Aprehensión corporal.

Si el demandado niega  

= I. Prohibición: a) de expeler la mano (manum depellere); b) comparecer por sí mismo en el  procedimiento declarativo. II. Constitución de garante ( vindex) en calidad de sustituto. Si el demandado acepta  = Prisión

 privada.

A.1. Clases de manus in iectio . Gayo nos da aquí cuenta del desarrollo de la manus iniectio modélica: aquella que  provenía de una sentencia (iudicati). Sin embargo, lo cierto es que se reunieron diversos tipos de hipótesis que legitimaban la utilización de la manus iniectio. El elenco es el siguiente: 1. “Iudicati ”: aquellas que, como se ha dicho, provenían de una sentencia (iudicatum) declarativa. Por ello el procedimiento se denominaba manus in iectio iu dicati (echazón de la mano “de lo juzgado”). Es, desde luego, el caso más palmar io de certidumbre sobre la existencia de una obligación. Hay que considerar entre las hipótesis de “iudicatum” no sólo al efectivamente condenado por la sentencia del juez. También el confeso (confesus) ante el pretor era inmediatamente condenado, pues como reza el adagio (“confesus pro iudicato habetur ”; “el confesado se tiene como juzgado”).

28 2. “Pro iu dicato ”: se trata de otras hipótesis en las cuales, por medio de la ficción de tener una causa asimilable a la sentencia, se les otorgó el mismo valor ejecutivo. Por esta razón, el procedimiento se denominó manus ini ectio pro i udicato (echazón de la mano “como por lo juzgado”). La única diferencia estructural se presentaba en una leve y correlativa modificación de los certa verba. Allí donde la manus iniectio iudicati requería expresar, como hemos visto, “ IUDIVATUS SIVE DAMNATUS ” (“JUZGADO O DAMNADO”), la manus iniectio pro iudicato impone la dicción “ PRO IUDICATO” (“COMO JUZGADO”), según Gayo 4. 2426. Gayo 4.2227 nos indica quedaban lugar a este procedimiento, entre otras varias hipótesis sancionadas por distintas leyes: i) las deudas del deudor principal con el fiador ( sponsor ) que había pagado al acreedor por él (dependere) hacía ya más de seis meses (según dispuso la lex Publilia, promulgada en algún momento del siglo IV a. C.); y, ii) también, las deudas del acreedor que había cobrado al fiador más de la parte que le correspondía (según la lex Furia de sponsu, del siglo III a. C.). 3. “Pura  ”: son ciertas hipótesis residuales en las que también se otorgó certidumbre sobre la existencia de la obligación insoluta; pero en las que no se recurrió a la ficción de haber habido causa asimilable a una sentencia previa, sino que se argumentaba, sin más, la propia deuda como la causa suficiente del procedimiento. Por ello, en este caso la actuación se designó manus iniectio pur a (“echazón de la mano pura”). Aquí también se opera un leve cambio correlativo en los certa verba  de la manus iniectio iudicati, pues no hay indicación de la causa de la obligación: “OB EAM REM EGO TIBI MANUM INICIO” (“POR ESTE ASUNTO YO TE ECHO LA MANO A TI”). Según Gayo 4.24, hubo excepcionalmente dos prorregotavias del demandado que en las anteriores versiones le estaban vedadas: i) en este caso podía proceder a expeler la mano del demandante (manum depellere); y además, ii) podía actuar directa y  personalmente en el juicio declarativo que debía seguirse a su negación, sin necesidad de la intervención de un vindex. Entre otras hipótesis (cfr. Gayo 4.24) en las que tenía lugar la  manus iniectio pura, Gayo 4.2328  nos señala las siguientes: i) el heredero contra algún asignatario mortis causa que hubiera recibido más de mil ases (lex Furia testamentaria, ca. 200 a. C.); ii) contra el prestamista que hubiera cobrado usuras (lex  Marcia, ca. 342 a. C.).

26

 Ex quibus legibus et si quae aliae similes essent cum agebatur, manum sibi depellere et pro se lege agere reo licebat. nam et actor in ipsa legis actione non adiciebat hoc uerbum PRO IVDICATO, sed nominata causa, ex qua agebat, ita dicebat: OB EAM REM EGO TIBI MANVM INICIO; cum hi, quibus pro iudicato actio data erat, nominata causa, ex qua agebant, ita inferebant: OB EAM REM EGO TIBI PRO IVDICATO  MANVM INICIO nec me praeterit in forma legis Furiae testamentariae PRO IVDICATO uerbum inseri, cum in ipsa lege non sit; quod uidetur nulla ratione factum . 27  Postea quaedam leges ex aliis quibusdam causis pro iudicato manus iniectionem in quosdam dederunt,  sicut lex Publilia in eum, pro quo sponsor dependisset, si in sex mensibus proximis, quam pro eo depensum esset, non soluisset sponsori pecuniam; item lex Furia de sponsu aduersus eum, qui a sponsore plus quam uirilem partem exegisset, et denique conplures aliae leges in multis causis talem actionem dederunt . 28 Sed aliae leges ex quibusdam causis constituerunt quasdam actiones per manus iniectionem, sed puram, id est non pro iudicato, uelut lex Furia testamentaria aduersus eum, qui legatorum nomine mortisue causa plus  M assibus cepisset, cum ea lege non esset exceptus, ut ei plus capere liceret; item lex Marcia aduersus  faeneratores, ut si usuras exegissent, de his reddendis per manus iniectionem cum eis ageretur.

29 Según Gayo 4.2529, lex Vallia  (ca. siglo III a. C.), extendió las prerrogativas del demandado que se había establecido para la manus iniectio pura  (expeler la mano y accionar directa personalmente contra el demandante), a la manus iniectio pro iudicato; con excepción de aquella fundada en la falta de pago del deudor a su fiador, después de los seis meses desde que ésta había pagado al deudor principal.

A.2. La certidumbre de la deuda y la lex . Fíjemonos una vez más en Gayo 4.21:  Per manus iniectionem aeque de his rebus agebatur, de quibus ut ita ageretur, lege aliqua cautum est, uelut iudicati lege XII tabularum…

Ecuamente se accionaba por echazón de mano en aquellos asuntos respecto de los cuales está  precavido en alguna ley que se accionara así, como, por ejemplo, de lo juzgado ( iudicati) en la ley de las XII Tablas….

La lectura del discurso gayano podría, a primera vista, dar una idea errada sobre el fundamento de la manus iniectio. Se dice, al comienzo, que esta acción de la ley se aplica cuando “…lege al iqua cautum est ” (“…está precavido en alguna ley…”). Y luego se provee el caso de la manus iniectio iudicati, que está sancionado en la ley de las XII Tablas (“…velut iudicati legem XII Tabularum…”). Podría pensarse, entonces, que para la  procedencia de la manus iniectio se requería que esllo estuviera previsto por la Ley. Pero esto no podría ser así, pues, de hecho, esta acción proviene de los mores maiorum anteriores al código decenviral. El término lex, en la experiencia jurídica romana, tiene un sentido amplio. Se puede decir que “lex” es, en sustancia, una “regla vinculante”; y, formalmente, una “declaración verbal” (como vimos a propósito del propio término legis actio). Así, se distingue dos tipos distintos de leges: la lex privata y la lex publica. La lex privata, es decir, una declaración verbal entre particulares y que constituye una regla vinculante entre ellos, da lugar a una obligación (oportere) que recibe el nombre de “damnatio” – literalmente, un daño, damnum, en cuanto significa una carga para el obligado – . Así, podemos decir que una damnatio proviene de una lex privata. En lo que hace a la manus iniectio, dicha damnatio  podía surgir de un negocio solemne que se celebra por medio del cobre y la balanza ( per aes et libram) y que se denomina mancipatio. Un ejemplo de la utilización de la  mancipatio se encuentra en Gayo 1.119, donde toma el lugar de una compraventa imaginaria que servía para adquirir ciertas cosas (llamadas mancipi). Por cierto, a este modelo básico se podía añadir más declaraciones según las características del negocio; como por ejemplo la del garante del modus agri (extensión del terreno) en una mancipatio destinada a comprar un fundo. Pero 29

  Sed postea lege Vallia, excepto iudicato et eo, pro quo depensum est, ceteris omnibus, cum quibus per manus iniectionem agebatur, permissum est sibi manum depellere et pro se agere. itaque iudicatus et is, pro quo depensum est, etiam post hanc legem uindicem dare debebant et, nisi darent, domum ducebantur. istaque, quamdiu legis actiones in usu erant, semper ita obseruabantur; unde nostris temporibus is, cum quo iudicati depensiue agitur, iudicatum solui satisdare cogitur.

30 la mancipatio  tenía otros múltiples usos. En especial, también hay que considerar el otorgamiento de testamento (mancipatio familiae y, más tarde, testamentum per aes et libram)30, y la dación en préstamo de dinero (nexum). Incluso podía utilizarse la mancipatio  para el pago de las obligaciones procedentes de una sentencia judicial o de algún negocio  per aes et libram  (las del legado damnatorio31  ordenado por un testamento realizado con mancipatio, o las del préstamo hecho con esta solemnidad)32. Todas estas variaciones se lograban a través de la introducción, en el mismo ritual de la mancipatio, de diferentes declaraciones que reciben el nombre de nuncupationes. Esta nuncupatio constituye una lex  para quienes participan de la mancipatio, tanto porque se trata de una declaración verbal, cuanto porque dicha declaración verbal tiene fuerza vinculante entre las partes. En efecto, Gayo 2.104 señala que se dice nuncupatio a “nombrar públicamente” (“et hoc dicitur nuncupatio: enim palam nominare”). Y se preceptuaba en la T. VI. 1: “ Cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto” (“Cuando se celebra el nexum  y la mancipatio, todo lo que se declare verbalmente, así será el derecho”). En suma, en los negocios  per aes et libram  intervenían declaraciones que constituían una regla vinculante entre los celebrantes; y, por tanto, leges privatae  que establecían una damnatio que autorizaba el uso de la legis actio per manus iniecitionem. Por otra parte, la lex publica  también es una declaración solemne que genera una regla vinculante, pero emanada del poder público. Este es el caso de la Ley de las XII Tablas y de las varias otras citadas por Gayo en su tratamiento de la manus iniectio. Pero no son ellas las que autorizan directamente la utilización de esta acción de la ley; pues de ellas no se deriva automáticamente una obligatio, un oportere, en fin, una damnatio. Así, si bien en las XII Tablas se autoriza la intervención de la manus iniectio  sólo si ha habido una sentencia, un iudicatum (manus inectio iudicati); esto, por si solo, no está dando lugar al  procedimiento. Sólo una vez que intervenga la declaración procesal de una condemnatio en un caso concreto, tendrá lugar una obligación, una damnatio  solemne (de allí su composición “con-demnatio”). De hecho, los certa verba  de la manus iniectio iudicati rezan: “QVOD TV MIHI IVDICATVS siue D AMNATVS ES SESTERTIVM X MILIA…” (“PUESTO QUE TÚ ESTÁS JUZGADO O “DAMNADO A DIEZ MIL SESTERCIOS PARA MÍ…”). Otro tanto podemos decir de las demás leyes nombradas por Gayo: no son ellas directamente las que autorizan el uso de la manus iniectio, sino la intervención de los negocios per aes et libram a que se refieren. Por tanto, el fundamento de la manus iniectio se encuentra en la presencia de una una damnatio  solemne: sea que ésta provenga de una de la mancipatio (nuncupatio), sea que esta provenga de la declaración de un juez (condemnatio). Y la razón última para ello es la necesaria certidumbre  de la deuda para la intervención de un procedimiento ejecutivo. Además, cabe observar que, por su propia nomenclatura, las diversas formas de manus iniectio  tienen como modelo original la manus iniectio iudicati  – la siguiente,  pro 30

 Cfr. Gayo 2.102 y 104.  Cfr. Gayo 2.201 32  Cfr. Gayo 3.173 a 175. 31

31 iudicato, es evidentemente una derivación; y la  pura, una contraposición que supone la  preexistencia de las otras dos – . En consecuencia, pareciera que la deuda (damnatio) a que

originalmente se le reconoció certidumbre suficiente como para dar lugar a un  procedimiento tan violento, fue la más solemne: la del iudicatum = condemnatio. B. L egis actio per pi gnoris capionem .

La toma de prenda poermitía al acreedor hacerse directamente con los bienes del deudor que no le había pagado. En dicha actuación intervenían certa verba. Pero entre los  juristas parece presentarse como ius controversum el hecho de que pueda considerarse esta  pignoris capio como un verdadero modus agendi per legis actionem: no sólo carecía de fase apud iudicem, sino incluso de fase in iure; y, además, podía llevarse a cabo en días nefastos (inhábiles según la norma religiosa, fas) para accionar. Gayo 4. 29:  Ex omnibus autem istis causis certis uerbis pignus capiebatur, et ob id plerisque placebat hanc quoque actionem legis actionem esse; quibusdam autem placebat legis actionem non esse, primum quod pignoris capio extra ius peragebatur, id est non apud praetorem, plerumque etiam absente aduersario, cum alioquin ceteris actionibus non aliter uti quis posset quam apud praetorem  praesente aduersario; praeterea quod nefasto quoque die, id est, quo non licebat lege agere,  pignus capi poterat.

Por otra parte, en todos estos casos la prenda se tomaba con palabras ciertas, y por esto se pensaba  por la mayoría ser ésta también una acción de la ley; pero por algunos se pensaba no ser acción de la ley, primero, porque la toma de prenda se  perfeccionaba extra magistratualmente, esto es, no ante el pretor, incluso muchas veces con el adversario ausente, cuando en cambio para las otras acciones no puede haber uso de ellas más que frente al pretor y presente el adversario; después,  porque también en día inhábil ( nefastus), esto es, el cual no permitía accionar por la ley, la prenda  podía ser tomada.

En cuanto a su fuente, esta podía ser tanto la ley como los mores maiorum. Gayo 4. 26:  Per pignoris capionem lege agebatur de quibusdam rebus moribus, de quibusdam rebus lege.

Se acutaba por la ley por toma de prenda respecto de ciertos asuntos por los mores, respecto de ciertos asuntos por la ley.

Así, en el caso de los mores militarium (rei militares): i) por el estipendio del soldado; ii) por el precio del caballo comprado para fines militares; iii) y por el precio del alimento comprado para el caballo. Gayo 4. 27:  Introducta est moribus rei militaris. nam [et]  propter stipendium licebat militi ab eo, qui aes tribuebat, nisi daret, pignus capere; dicebatur autem ea pecunia, quae stipendii nomine dabatur, aes militare. item propter eam pecuniam licebat  pignus capere, ex qua equus emendus erat; quae  pecunia dicebatur aes equestre. item propter eam  pecuniam, ex qua hordeum equis erat conparandum; quae pecunia dicebatur aes hordiarium.

Es introducida por los mores   de los asuntos militares. Pues, en razón del estipendio también  podía tomar prenda el militar de aquél que le debía dinero, si no lo diera; se decía, por el contrario, a aquel dinero que se daba en razón de estipendio, dinero militar. También se permitía tomar prenda de aquel dinero, por el cual había de comprarse el caballo; el cual dinero se decía dinero equestre. También en razón de aquel dinero, por el cual había de comprarse la cebada del caballo; el cual

32 dinero se decía dinero de la cebada

Por su parte, la ley autorizaba la toma de prenda tanto en materia de negocios realizados con fines religiosos de sacrificio (tales son: i.- por el precio impago del animal de sacrificio; y, ii.- por la renta de un caballo, cuando ésta estaba destinada a una ofrenda), o por los deudas de los impuestos recolectados por los publicanos. Gayo 4. 28:  Lege autem introducta est pignoris capio uelut lege XII tabularum aduersus eum, qui hostiam emisset nec pretium redderet; item aduersus eum, qui mercedem non redderet pro eo iumento, quod quis ideo locasset, ut inde pecuniam acceptam in dapem, id est in sacrificium, inpenderet; item lege censoria data est pignoris capio publicanis uectigalium publicorum populi Romani aduersus eos, qui aliqua lege uectigalia deberent.

Por otra parte, la toma de prenda es introducida  por la ley, por ejemplo por la ley de las XII Tablas contra aquél que comprara una animal de sacrificio y no diera el precio; también contra aquel que no  pagara la renta por algún caballo, en cuanto quien lo arrendara, haya tenido el objeto de gastar el dinero recibido en una ofrenda, esto es un sacrificio; también por la ley censoria es dada la toma de prenda a los publicanos de los vectigales  públicos del pueblo romano contra aquellos que debieren algún impuesto vectigal.

2. A GERE PER F ORMULAS  (EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO ) “A gere per formulas” quiere decir, aproximadamente, “deducir acciones, o accionar , a través de breves formularios escritos”. De esta forma, el nuevo procedimiento implica la superación, entre otras cosas, de la declamación de certa verba entre las partes. En cuanto a su incardinación histórica, podemos decir que el agere per formulas surgió, probablemente, hacia mediados del siglo IV a. C.  La aparición de este modus agendi acaso pueda situarse junto al nacimiento mismo de la pretura, el año 367 a. C., en virtud de las leges Li cin iae-Sexti ae de consul e plebeio . Es bastante probable que en sus inicios haya estado orientado a las controversias con los comerciantes extranjeros. De modo que se incorporó como un procedimiento paralelo al antiguo, de la legis acciones, que estaba reservado exclusivamente a los ciudadanos romanos. La expansión de Roma daba muestras de la debilidad de la organización de una Ciudad-Estado para las nuevas necesidades: poco a poco, Roma comenzaba a depender del comercio internacional, lo cual hacía insuficiente su institucionalidad jurisdiccional exclusivamente civil. Ya el contenido del Segundo Tratado romano-cartaginés, del año  349 a. C., da cuenta de la necesidad de atender los conflictos jurídicos con  participación extranjera.

La superioridad técnica del agere per formulas  terminó por provocar, de facto y espontáneamente, su progresiva extensión a las controversias entre los propios ciudadanos romanos. De hecho, esta difusión hizo necesaria una reforma en la magistratura pretoria, con el fin de asumir debidamente el número creciente de controversias que debían ser atendidas: el año 242 a. C. se instaura la pretura peregrina, en virtud de una lex Laetori a . Con ello, la pretura  – magistratura originalmente única – , quedó colegiada de la siguiente

33 forma: un pretor peregrino, encargado de dirigir los litigios que involucraban a extranjeros; y, un pretor urbano, encargado de las controversias entre ciudadanos. Este cambio constitucional puede provocar l a “ilusión óptica”  de que la creación de la pretura  peregrina se realizó en consideración a los extranjeros. Sin embargo, la lectura debe ser hecha completamente a la inversa: más que crearse un pretor para los extranjeros, la novedad consistió en crear uno especial para los ciudadanos. Ciertamente que el incremento del comercio internacional (o, lo mismo, el aumento de la  presencia extranjera en Roma), incidió tanto en las reformas de las leges Liciniae-Sextiae como en las de la lex Laetoria (sólo un año anterior al final de la Primera Guerra Púnica; y, por tanto, ubicada al comienzo de la hegemonía romana en el Mediterráneo occidental). Pero, por lo mismo, no puede perderse de vista que el  pretor, ya desde sus inicios, presidía in iure los ritos de las legis actiones, en el caso de los ciudadanos, y los del procedimiento formulario, en el de los extranjeros. Por ello hemos dicho que, desde el punto de vista del agere per formulas , con la lex Laetoria , más que instituirse un magistrado especial para los peregrinos (pues,  per formulas, el pretor siempre se había encargado de los conflictos entre éstos), se otorgó uno especial (pretor urbano) a los ciudadanos. Así, la necesidad de colegiar la magistratura parece deberse, en gran medida, a la parábola creciente de la preferencia ciudadana por accionar  per formulas . El punto es de interés  para comprender la evolución ulterior de este modus agendi .

La predominancia del procedimiento formulario quedó formalmente consolidada en virtud de la lex Aebuti a   (ca. 130 a. C.) y de las leges I ul iae de iudicioru m pri vatorum   (17 a. C.) 33. Hasta la época de promulgación de la lex Aebutia, el procedimiento formulario, a pesar de sus virtudes técnicas, presentaba una seria desventaja para los ciudadanos. El vetusto agere per legis actiones otorgaba la garantía de que una vez que había litis contestatio y la controversia quedaba como res in iudicium deductae (asunto deducido en juicio), no se podía, de pleno derecho, volver a debatir sobre el mismo asunto 34 nunca más . En cambio, con el agere per formulas, por encontrarse todavía ajeno al Derecho civil, las partes quedaban expuestas a la enojosa situación de poder verse nuevamente demandadas por el mismo asunto, incluso después de acabado el procedimiento. En estas circunstancias, la lex Aebutia  y las leges Iuliae cumplieron la función de incorporar el procedimiento formulario paulatinamente al Derecho civil. Al parecer, el cambio introducido por la lex Aebutia   consistió en la posibilidad de que la parte que volvía a ser demandada por un asunto, pudiese oponer una excepción ( exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae ) que impidiera el éxito de una nueva revisión de la controversia que anteriormente ya se había deducido en juicio. Después, con la promulgación de las leges I uli ae de iudi cioru m pri vatoru m , se confirió de pleno derecho la garantía de no volverse a revisar un mismo en varios tipos de juicios deducidos a través de la fórmula. Éstos, entre los cuales se contaban los que ya estaban contemplados por las acciones de la ley, tomaron el nombre de  juicios legítimos.

Una vez instituido como la forma habitual de accionar, el agere per formulas se conoció como el “ordo iudiciorum privatorum ” (el orden de los juicios privados). El procedimiento formulario comenzó a decaer en la medida que avanzaba la aplicación de la cogni tio extr a ordin em , de manera notable ya hacia la mitad del siglo II d. C.  (aunque se conocía desde Augusto). La propia denominación del nuevo  procedimiento, “cognición extraordinaria”, refleja su oposición al  procedimiento formulario: si el agere per formulas representaba el “ordo”, la nueva forma de cognición resultaba, entonces, “extraordinaria”; es decir, “fuera del orden” (habitual o normal). El agere per formulas virtualmente ya había desaparecido hacia mediados del siglo III d. C.; 33

 Cfr., sobre la pervivencia de las legis actiones en el tribunal de los centumviri, Gayo, Instituciones 4. 31.  Cfr. Gayo 4.108.

34

34 y, finalmente, fue expresamente abrogado por medio de una constitución de Constancio y Constante del año 342 d. C.

2.1. LA BIPARTICIÓN DEL ESTRUCTURA GENERAL.

AGERE

PER

  Y FORMULAS 

SU

El Procedimi ento F ormu lar io es un modo ordenado de r esolución de conf li ctos, en vir tud del cual l as partes acuden ante el magistrado para el solo efecto de acordar con é l la elabor ación de un documento escrito, l lamado f órmu la, en que se establecen las nor mas relati vas a la conti enda y el j uez o j ueces ll amados a r esolverl a; y é ste o é stos últimos, a su vez, en u n m omento posteri or , escuchan los alegatos y apr ecian las pruebas con el objeto de dir imir el conf li cto por medio de una sentencia  .

La bipartición del procedimiento formulario  (cuyo origen se encuentra en el  procedimiento de las acciones de la ley), se refiere a la neta separación de dos momentos  procesales. Ambos aparecen expresados en la descripción general que hemos ofrecido: uno, ante el magistrado, estaba dedicado a la determinación del Derecho; y, el otro, ante el juez, a la de los hechos. Éstos son: a) fase ante el magistrado, o fase “in iure  ”:  Las partes acuden ante el magistrado para el solo efecto de acordar con él la elaboración de un documento escrito, llamado fórmula, en que se establecen las normas relativas a la contienda y el juez o jueces llamados a resolverla.

Los hitos más importantes son:

La in iu s vocatio , la citación al demandado para comparecer. Esto ya no  pudo obtenerse en caso alguno por la fuerza del demandante (como en las acciones de la ley; cfr. T. I.2), sino por medios indirectos provistos  por el pretor. ii) La comparecencia de las partes para la redacción de los términos  jurídicos de la regulación de la contienda en un documento llamado fórmula. Dos eran los contenidos fundamentales de la fórmula: 1. La designación del juez o de los jueces que se inserta en la misma fórmula (datio iudicis). La condena que el pretor ordena emitir al iudex, en caso de probarse los hechos pertinentes, es siempre pecuniaria. Vale decir, el condenado nunca se verá forzado a entregar la cosa debida o de  propiedad del demandante, sino sólo una suma de dinero. 2. Las normas que regulan la controversia en el caso concreto. Esto será llamado, en términos técnicos: “actio ”; con lo cual se da lugar a un   (que se añade al de modus agendi; el cual era el nuevo sentido de agere  único que se había desarrollado en tiempos de las acciones de la ley). El actor solicita al magistrado la concesión de una actio (editio /postulatio ) y el magistrado decide conferírsela o no (datio  -denegatio actionis  ). Esto le confiere al magistrado un protagonismo sustantivo: ya actionis  no sólo vela por la corrección de las actuaciones in iure (como en las i)

35 legis actiones), sino que participa activamente en la adecuación de las  pretensiones de las partes a los términos jurídicos técnicos que debe contener el documento escrito llamado fórmula (actiones, exceptiones y otros, todos los cuales llamamos en conjunto con los dos primeros: “partes de la fórmula”). La litis contestatio . La concurrencia de ambos actos individuales ( postulatio actionis y datio actionis), más la aceptación del demandado,  perfeccionan este acto técnico llamado actio, en el último momento de esta fase. Este acuerdo tripartito sobre la norma jurídica que regula la controversia, queda así plasmado en el documento escrito llamado fórmula (formul a actionis  ). Con esto finaliza la fase in iure. Los términos en que se redacta la fórmula están destinados a que su destinatario, el juez, tenga una clara idea de los confines de la controversia. De modo que una vez que las partes lleguen propiamente al  juicio, el debate ya no girará en torno a los certa verba intercambiados, sino a concepta verba: palabras prescritas. Con esto, la litis contestatio formularia otorgará a la intervención de los testigos un papel simplemente auxiliar (ad probationem).

iii)

 b) fase ante el juez, o fase “apud iu dicem ”:  El juez o los jueces designados escuchan los aleg atos y aprecian las pruebas, con el objeto de dirimir el conflicto por medio de una sentencia.

La fase apud iudicem puede sintetizarse, por tanto, en dos momentos: i. ii.

los alegatos y las pruebas; y, la sentencia. La ejecución de la sentencia no dependerá de la manus iniectio, sino de un nuevo procedimiento formulario fundado en la acción que surge de la sentencia (iudicatum), denominada, precisamente, actio iudicati  (la cual se encausa a través del mismo procedimiento formulario). De esta actio iudicati  podrá surgir una ejecución personal del condenado,  pero suavizada respecto de la manus iniectio, y además – como una novedad de gran trascendencia – , una ejecución patrimonial.

2.2. I UDI CIA

QUAE L EGITI M O I URE CONSI STUNT Y I M PERI O CONTI NENTUR  .

I UDI CIA QUAE

Se debe poner de relieve que en el procedimiento formulario todo el fundamento del iudicium, es decir la fase del procedimiento desarrollada apud iudicem, descanzaba sobre la fórmula. La  formula, el documento escrito en que constaba la acción que regularía el juicio, era expresión del arbitrio del magistrado quien, más allá del indispensable acuerdo de las  partes, finalmente decidía “dare aut denegare actionem”. Y, por tanto, este documento, al igual que la acción misma que en él se contenía, era una “autorización” del poder político.

36

Gay 4. 103: Omnia autem iudicia aut legitimo iure consistunt aut imperio continentur .

Por otra parte, todos los juicios consisten en un derecho legítimo o se contienen en el imperio sc. del magistrado .

Esta conformación del proceso hizo posible dos clases de iudicia. 1) el “iudicium legitimum ” (juicio legítimo), y 2) el “iu dicium quae imper io continetur ” (juicio de imperio).

2.2.1.- JUICIOS LEGÍTIMOS: Gayo 4. 104:  Legitima sunt iudicia, quae in urbe Roma uel intra primum urbis Romae miliarium inter omnes ciues Romanos sub uno iudice accipiuntur; eaque e lege Iulia iudiciaria, nisi in anno et sex mensibus iudicata fuerint, expirant. et hoc est, quod uulgo dicitur e lege Iulia litem anno et sex mensibus mori.

Son juicios legítimos, los que se conceden en Roma o dentro de la primera milla de Roma, entre ciudadanos romanos todos sc. demandante y demandado y bajo un juez único; y éstos, por la ley Julia judicial, expiran si no fueran juzgados en un año y seis meses. Y esto es lo que se dice por el vulgo de que por la ley Julia se muere el litigio en un año y seis meses.

Se conoce como iudicia legitima  aquellos juicios en que concurren cumulativamente las siguientes circunstancias: 1.- Celebrados en Roma o dentro de una milla a la redonda; 2.- Entre ciudadanos romanos, 3.- Con juez único, y 4.- Con juez único ciudadano romano. Después del año y medio de la litis contestatio (que es el momento de concesión del iudicium) estos juicios caducan. Lo cual se designaba vulgarmente como “mors litis” (muerte del litigio).

2.2.2. JUICIOS DE IMPERIO: Gayo 4. 105:  Imperio uero continentur recuperatoria et quae  sub uno iudice accipiuntur interueniente peregrini  persona iudicis aut litigatoris; in eadem causa  sunt, quaecumque extra primum urbis Romae miliarium tam inter ciues Romanos quam inter  peregrinos accipiuntur. ideo autem imperio contineri iudicia dicuntur, quia tamdiu ualent,

En cambio, se contienen en el imperio los recuperatorios y los que se conceden bajo juez único por la intervención de peregrino en la  persona del juez o de los litigantes; están en el mismo caso, cualquiera que se concedan fuera de la primera milla de la ciudad de Roma tanto entre ciudadanos romanos cuanto entre peregrinos. Y

37 quamdiu is, qui ea praecepit, imperium habebit .

 por ello los juicios se dicen estar contenidos en el imperio, porque valen tanto tiempo cuanto tenga imperio aquel que los prescribe.

Se conocen como iudicia quae imperio continentur , por contraste con los anteriores, aquéllos en los que se observa alguna de las circunstancias siguientes: 1.- Celebrados fuera de Roma; 2.- Una o ambas partes litigantes son extranjeras; 3.- Un juez extranjero; o, 5.- Juez colegiado, como el caso de los recuperatores, aunque todos sean ciudadanos. Al estar segunda categoría de iudicia  definida por contraste con la primera, debe subrayarse el hecho de que no era el cúmulo de estas circunstancias – como en el primer caso-, sino la presencia de una sola de ellas la que desde ya calificaba el juicio como “de imperio”35. Estos juicios, basados en el poder del magistrado, duran a lo sumo lo que éste en el ejercicio de su imperio; es decir, un año.

2.2.3. DIFERENCIAS ENTRE LOS JUICIOS LEGÍTIMOS Y LOS DE IMPERIO. Entre los juicios legítimos y los juicios de imperio se pueden señalar al menos diferencias en cuanto a: a) el tiempo de vigencia de los juicios; y,  b) los efectos del iudicium , en relación con la necesidad de la “excepción de cosa juzgada o deducida en juicio”. Ya hemos señalado el plazo de caducidad de los juicios legítimos y los juicios de imperio. Lo relativo a la excepción de cosa juzgada o deducida en juicio se revisará más adelante.

SEGUNDA PARTE LA ACCIÓN COMO “ACTIO ” PROPIAMENTE TAL: 35

 Cfr. Gayo 4.109.

38

LA NORMA JURÍDICA APLICABLE PARA EL CASO CONCRETO

1. LOS SENTIDOS DE “ACTIO ” Ahora corresponde analizar la actio  desde un punto de vista sustantivo; es decir: como la norma jurídica aplicable para el caso concreto. En la fase in iure   encontramos la editio /postul atio actioni s    (petición de la acción); la datio actioni s    (concesión de la acción); y, finalmente, la li tis contestatio   con la cual queda afinada la formul a actionis   (fórmula de la acción). Éste, precisamente, será el iter   que entregue como resultado la conclusión de la actio. Resulta fundamental la participación de dos sujetos: quien pide la acción,  precisamente, el actor , o demandante, y quien la concede, el praetor . El resultado de estas gestiones depende de que el demandado, o convenido, o reus, también esté de acuerdo. Una vez ocurrido esto, se plasma objetivamente la acción mediante la redacción de un formulario que se adapta a las circunstancias jurídicas específicas de la controversia. Queda así hecha la enunciación de la norma jurídica para el caso concreto. Por lo tanto, las actiones pueden describirse de forma: (1) subjetiva; y, (2) objetiva. (1) En sentido subjetivo, la acción es: “la actuaci ón   [multilateral] enderezada a r esolver una controversia mediante una decisión definitiva ( iudicatum  ) fun dada en la 36 opin ión (  sentencia ) de un juez…” . (1.1) Desde el punto de vista del demandante, o actor, se puede decir que actio  es: el acto del demandante o actor desti nado a qu e el magistr ado acepte un a relación jur ídica que desea alegar en j ui cio 37. (1.2) Desde el punto de vista del magistrado, la actio  es: la autor ización que una  persona llamada “actor” r ecibe del magistr ado para someter la decisión de

. Debemos subrayar que la “actio ” su contr oversia a la decisión de un j uez  es, desde esta perspectiva un “poder para obrar”38, entendido como una “permisión” del magistrado.

(2) En sentido objetivo, la acción es: la n orma jur ídica que r egul a la r elación de las . par tes en el caso concr eto 

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D‟ORS, A.: Derecho Privado Romano , EUNSA, Pamplona, 1997, p. 113.  Vid., en términos sólo aparentemente similares, GARCÍA GARRIDO, M. J.: v.  Actio, en Diccionario de Jurisprudencia Romana, Dykinson, Madrid, 1993, p. 7. 38  PUGLIESE, G.:  Actio - Contestatio Litis, en Atti del Colloquio Romanistico-Canonistico (febraio 1978), Librería Editrice della Pontificia Università Lateranense, Roma, 1978, p. 339. 37

39 En suma, tal como señala BISCARDI39, el “uso de los términos „ agere‟ (actuar, accionar)  y „ actio‟  (acción) , aludían, en su primitiva acepción material, a la actividad del que realiza la propia pretensión, si es necesario acudiendo a la fuerza… Sobre esta base ,  se comprende bien que la actio  en sentido técnico (es decir, dentro del proceso) no haya representado históricamente otra cosa que la transfiguración posterior de la autodefensa, consistente en un rito solemne, a cuyo través el actor hace valer su derecho y lo realiza inmediatamente con la aquiescencia del adversario, mientras, en caso de resistencia de éste, la tutela del orden público impone que la civitas… intervenga directa o indirectamente para conceder o negar… el ejercicio del derecho controvertido”40.

2. LA

FORMULA

ACCIONES.

  Y LA TIPICIDAD DE LAS ACTIONIS 

El documento en que se redacta la acción es designado con el diminutivo de forma ( formula  = formita)41, probablemente porque consiste en un documento breve; el cual  presenta, por tanto, de forma (óptimamente) sintética la norma que regula cada controversia; o, lo mismo, el programa jurídico del juicio (la cual emitía el magistrado a través de un decreto). La fórmula tenía los siguientes contenidos fundamentales: a) se encabezaba por la designación del juez (“datio iudicis  ”), lo que se entendía a la vez como una orden de “iudicare  ”.  b) se establecía la acción objetiva, es decir: l as normas jur ídicas que regul an . la r elación de las partes en el caso concreto  Por otra parte, como verdadera forma o modelo que es, la fórmula tiene unos ciertos contenidos predispuestos y otros que se cumplimentan, en el proceso in iure  por el que emerge la autorización del magistrado y el acuerdo de las partes, con las peculiaridades de cada caso particular. Gayo 4. 30: Sed istae omnes legis actiones paulatim in odium 39

Pero todas estas acciones de la ley paulatinamente

 BISCARDI, A.:  El Proceso Civil Romano y las Piedras Angulares de su Historia , trad. Javier Paricio, en Temas de Derecho Romano, Bosch, Barcelona, 1987, pp. 16 y 17. 40  Con todo, se debe reconocer que las fuentes más antiguas relativas a esta materia no dan un valor general a actio “ ” y “a gere” (ya se ha extendido su uso en la Nueva Comedia Át ica: Plauto,  Aul . 458;  Merc. 1019;  Epid . 422;  Mil . 453;  Pseud . 645;  Rud . 1148; Stich. 129; Terencio,  Heaut. Tim. 476; 851;  Hec. 774;  Phorm. 984). Por el contrario, para referirse al acto o al complejo de actos destinados a la resolución de la controversia, la tendencia en la Ley de las XII Tablas (451- 450 a. C.) es usar términos más específicos: “ vindicare” (“vindicatio”), “manus inicere ” (“manus iniectio”), “ pignum capere ” (“ pignoris capio ”), “in ius vocare ” (“ in ius vocatio”), etc. Vid. PUGLIESE, G.:  Actio - Contestatio Litis, en Atti del Colloquio RomanisticoCanonistico (febraio 1978), Librería Editrice della Pontificia Università Lateranense, Roma, 1978, pp. 337 y 338. 41  MANTOVANI, D.:  Le formule del processo privato. Per la didattica delle Istituzioni di diritto romano, CEDAM, 19992, p. 15.

40 uenerunt. namque ex nimia subtilitate ueterum, qui tunc iura condiderunt, eo res perducta est, ut uel qui minimum errasset, litem perderet; itaque per legem Aebutiam et duas Iulias sublatae sunt istae legis actiones, effectumque est, ut per concepta uerba, id est per formulas, litigaremus.

devinieron en odiosas. Pues ha desaparecido aquella consideración, de las nimias sutilezas de los antiguos, quienes entonces crearon los derechos, para la cual quien errase en lo mínimo  perdía el litigio; y, así, por la Ley Ebucia y las dos Julias son derogadas estas acciones de la ley, y el efecto es, que litigaremos por palabras prescritas (concepta verba ), esto es, por fórmulas.

Como se ve en el texto, los contenidos de la forma ya cumplimentada caso a caso,  pueden ser referidos como “concepta verba”. Hemos traducido esta expresión por “palabras  prescritas”. Pero, en realidad, la expresión latina es más rica. El verbo “concipio”/“concipere”, proviene de la unión del prefijo “con-” (dos o más; en conjunto) y “capere” (tomar, recoger): “con”-“capio”. Literalmente, entonces, es “tomar o recoger   dos o más cosas en conjunto”; las cuales cosas, en la expresión “concepta verba”, no son sino las palabras. En su contexto jurídico, en consecuencia, litigar por concepta verba  sería litigar por el conjunto de palabras recogidas en la fórmula escrita. A las preguntas ¿de dónde se recogen dichas palabras? y ¿cómo se recogen? nos referiremos brevemente ahora.

2.1. EL A LBU M PRAETORI S . ¿De dónde se recogen las palabras?  Fundamentalmente de las cláusulas del Edicto. El  Album praetoris  se dividía en títulos, rúbricas y clásulas. Cada cláusula corresponde a la situación que se promete tutelar jurídicamente y al modelo de la acción que eventualmente puede ser solicitada. La cual acción aparece, obviamente, en términos abstractos básicos; es decir, aquí están (y sólo pueden estar) los términos predispuestos que denotan el núcleo de la situación jurídica tutelada, sin ninguna de las peculiaridades del caso concreto. Vale decir, aparecen estereotipados los términos de la acción, que en la fórmula deberán ser cumplimentados de acuerdo a los datos de los casos concretos (algunos de los cuales no sólo eran fácticos, como los estereotipos de las excepciones del demandado, muchas de las cuales tenían un lugar aparte en el Album). Así, ”. Un ingenioso juego de  por ejemplo, el demandante es designado como “Aul us Ageri us   palabras para aludir al actor : “Agerius  ” pues es quien actúa = “qui agit ” (agere). Y, “Aulus  ” (de augeo-augere  = aumentar; y aula  = palacio, corte), para caricaturizar al demandante como un sujeto propietario, rico y altanero (generalmente en los ejemplos,  prestamista). El demandado, convenido o reo, por su parte, viene llamado “Numerius ” . “Negidius  ”, pues es quien niega = “qui negat  ”. Y “Numerius  ”, pues en los Negidius  42 ejemplos éste suele negar que debe una cantidad (número) de dinero . Así, como decíamos, el conjunto de cláusulas del Edicto compone un repertorio de acciones (normas jurídicas) que pueden solicitarse en cada caso para la resolución de una controversia. 42

 Así, al menos, en Gayo. En la lex Rubria de Gallia Cisalpina  (c. 20), en cambio, los nombres ficticios son: Quinto Licinio y Lucio Seyo. Vid. MANTOVANI, D.:  Le formule del processo privato. Per la didattica delle 2  Istituzioni di diritto romano , CEDAM, 1999 , p. 24.

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Con todo, debe advertirse inmediatamente que el pretor, como político que era (y,  por tanto, responsable de atender atend er las necesidades sociales), también podía otorgar acciones cuando estimara oportuno resolver conflictos no previstos en su Edicto. Cuando esto ocurría, igualmente emitía un correspondiente decreto con la fórmula, después de realizar caso a caso un examen previo del asunto; lo cual se designa técnicamente como causae . A estas diversas vías de procedencia de la acción (o, si se quiere, cognitio  /causa cognita  cogni ta  de sus palabras), corresponde la distinción entre acciones edictales y acciones decretales; sin embargo ser todas las fórmulas (que no las acciones), decretales. En la experiencia jurídica romana, la creación del ius descansa sobre la actividad de los juristas. Sea que esta se proporcione directamente (a través de su literatura), sea que esta se canalice bajo la forma de asesorías (a las partes, al pretor, al emperador, etc.), para la formación de otras fuentes del Derecho. De estas fuentes, la principal en época clásica, como se puede observar hasta aquí, es el Edicto. Bajo esta perspectiva se debe entender lo que nos señala Gayo 1. 2 a 7.

2.2. LAS PARTES ACTI ONI S . ¿Cómo se recoge el conjunto de palabras contenidas en la fórmula de la acción? Para comprenderlo, debe tenerse en cuenta que los “conjuntos” (concepta verba) son elaboraciones intelectuales, racionales. Es la razón la que “ordena” y “agrupa” los componentes de un conjunto. Por ello, el conjunto de palabras de la fórmula es tal porque sus componentes están “ordenados” o “agrupados” racionalmente. Tales ” (pars  componentes se denominan “partes  ). Volveremos sobre esto más adelante, con algo más de detalle. Pero, sin perjuicio de lo anterior, digamos que la formul a actionis  ” llamadas, algunas, “ordinarias  ” actionis tiene “partes  (demonstratio  , intentio , adiudicatio , condemnatio ) y, otras, “extraordinarias ” (praescriptio , exceptio , replicatio , etc.). Se trata de unidades lógicas que sirven para construir la acción; no son, por tanto, contenidos (descriptivos) que se encuentren, todos y cada uno de ellos, siempre y en toda acción posible43. Así como son diversas entre sí las acciones (las normas que regulan la controversia concreta), las partes de la fórmula de cada una de ellas varían; de modo que podrán aparecer o no escritas, según lo requiera la construcción de la actio (de acuerdo al tipo de controversia a que ésta se refiera). En esto consiste el “orden racional” (y exquisitamente técnico, desde el punto de vista jurídico) en el que se presenta construida la acción. 43

 Cfr. Gayo, Instituciones 4. 44 y 129. Por otro lado, en la retórica existieron dos operaciones lógicas que servían para “ describir ” el objeto sobre el cual se razonaba: la  partitio (distinguir las partes de un todo); y, la divisio (distinguir el género y sus especies). Ambas operaciones también han sido utilizadas desde los juristas romanos hasta los actuales ( partitio= en el todo “ compraventa”, están las partes: “ consentimiento ”, “ cosa” y “ precio” ”). Sin embargo,  precio”; divisio= el género “ acción”, contiene las especies “ acción real ” y “acción personal ”). dicha  partitio es distinta de nuestras “ partes formulae actionis”. Las partes de la fórmula no describen un objeto dado, sino que “construyen” dicho objeto (dan orden a las palabras de la fórmula; que son, a fin de cuentas, las que crean el derecho). No son una observación a  posteriori, sino un a priori de las palabras. De hecho (como veremos), en cierto sentido, antes de las palabras de la fórmula, no hay derecho.

42 Como hemos dicho, la actio  corresponde,   corresponde, en principio, a una situación jurídica que el magistrado ha prometido tutelar en su Edicto, la cual deberá adaptarse al caso concreto en la fórmula. En la hipótesis más básica de conflicto entre las partes, el demandante  procederá a solicitar una acción prevista en el Edicto del pretor; vale decir, una de las normas del  Album  que, a su juicio, ampara su pretensión en el caso. Así, el demandante realiza frente al magistrado una editio actionis (anuncio de la acción, que pretende intentar) y una  postulatio actionis  (petición de la acción, al magistrado); a lo cual el pretor podía acceder (datio actionis) o no (denegatio actionis). Si accede, en el documento en que la  pretensión (acción) es incorporada se puede distinguir varias otras otras “partes de la fórmula”, aportadas a solicitud tanto del demandante como del demandado. Por ello, todo el conjunto de partes de la fórmula termina por conformar la acción –  acción  –  pues entre todas adquiere forma definitiva la norma que regula el caso concreto – . De esta forma, se llamará a todo el documento ya redactado y afinado: formul a actionis    (fórmula de la acción). Pero la parte  (fórmula actionis   básica sigue siendo la pretensión del demandante (la relación jurídica que alega estar amparada en el Edicto), pues de otro modo no habría habido controversia. Así dicha  pretensión, en cuanto se veía reflejada en el Edicto y hasta el momento en que el actor la anuncia y solicita al magistrado, y éste la concede, es por sí sola la “acción”. Pero una vez incorporada al documento toma el nombre de “intentio ”, ”, para distinguirla de las demás  partes de la fórmula. Con todo, dado el carácter fundante de la intentio  para la  formula actionis, se debe poner de relieve que las demás partes de la fórmula son respecto de aquella un complemento (jamás una contradicción), destinado a adecuar con mayor  precisión la norma que debe regular el caso particular. p articular. Pongamos como ejemplo, la condictio (certae pecuniae), que puede ser reconstruida  parcialmente con Gayo 4.41 y 4344. Dicha acción aparece en el Edicto, título XVII De rebus creditis, rúbrica si certum petetur , cláusula 1ª:  Iudex Tituis esto. Si paret Numerium Negidium  Aulo Agerio sestertium decem milia dare oportere, qua de re agitur, iudex Numerium Negidium Aulo  Agerio sestertium decem milia condemnato, si non  paret, absolvito.

Sea Ticio juez. Si resulta probado que Numerio  Negidio debe dar diez mil sestercios a Aulo Agerio, asunto sobre el que se acciona, juez, condenarás a Numerio Negidio a diez mil para Aulo Agerio, si no resulta probado, absolverás.

Como resulta evidente, esta es la fórmula de la acción que tendrá el prestamista contra aquel deudor que no haya restituido la suma adeudada. El detalle de las partes de la fórmula será revisado después.

2.3. LA TIPICIDAD DE LAS ACTIONES . 44

  Hemos tenido a la vista: Lenel, O:  Das Edictum Perpetuum, ein Versuch zu seiner Wiederherstellung , Verlag von Bernhard Tauchnitz, Leipzig, 1927 3, § 95.2. p. 237. También, MANTOVANI, D.:  Le formule del 2  processo privato. Per la didattica delle Istituzion i di diritto romano , CEDAM, 1999 , p. 37, especialmente n. 5, para la integración de “ qua de re agitur ”, ”, que el autor de Pavía añade teniendo en consideración los nuevos antecedentes aportados por las Tabulae Pompeianae  34 (no nos parece, en cambio, persuasivo su reenvío a Gayo 4.86). Lenel, idem n.4, manifiesta sus dudas al respecto y no añade la expresión. Pero, efectivamente, en TP 34, p. 3, línea 3, se encuentra la frase inserta en la fórmula, según la reconstrucción de Camodeca, G.: Tabulae Pompeianae Sulpiciorum (TPSulp.). Edizione critica dell‟archivio puteolano dei Sulpicii,   Roma, Quasar, 1999.

43 La experiencia jurídica romana dio lugar a una notable característica de las acciones. Todas ellas eran típicas, merced a su dependencia, en línea de principio, de lo señalado en el Edicto. Que las acciones sean típicas quiere decir: a) que no existen más acciones que las expresamente reconocidas; y, a su vez,  b) que esas acciones reconocidas son un modelo para todas las relaciones de la misma índole que se presenten. Así, caso a caso, el pretor decidía dare aut denegare actionem, entre un elenco taxativamente enumerado en su Edicto. Por ejemplo, el contrato de compraventa (emptio venditio)45 consiste en un acuerdo en virtud del cual una persona llamada vendedor se obliga a entregar la posesión pacífica de una cosa a otra persona, llamada comprador, quien a su vez se obliga a pagar un precio en dinero. Por tanto, los elementos fundamentales del negocio son el consentimiento, la cosa y el precio en dinero46. De otro lado, sus acciones principales son: la actio empti (acción de compra), primordialmente para exigir la entrega de la pacífica posesión de la cosa; y, la actio venditi (acción de venta), primordialmente para exigir el pago del precio en dinero. Si el negocio no era una compraventa, sino un trueque = permuta (es decir, el precio no consistía en dinero sino en otra cosa), y una de las partes no cumplía, la otra parte no tenía acción alguna para exigir el cumplimiento. Esto, porque no había más acciones que las reconocidas; y la actio venditi servía para exigir un precio que consistiera en dinero, y no en una especie. Por cierto, la situación de la permuta  – después después de un intenso debate – 47, variará en la propia época clásica. La tipicidad fue un factor importantísimo para que se desarrollara el fino razonamiento de los juristas romanos, pues los márgenes predeterminados de las acciones obligaban a agudizar al máximo sus análisis de cada caso. En el plano de la continuidad histórica, la tipicidad de las acciones conserva, en cierto modo, al menos internamente48, la rigidez (Gayo 4.11) venida de las evidentes raíces religiosas del Derecho romano arcaico, que quedaron plasmadas en el agere per legis actiones, incluso después de su “laicización”. Como las acciones de la ley debían deducirse por “cer ”, ”, éstas no podían sino ser cer ta ver ver ba  típicas. El agere per formulas, en cambio, si bien las acciones eran típicas, se dejó atrás la rigidez de los certa verba  y se aceptaron los concepta verba : “palabras prescritas”. Señalamos esto, en el sentido de que las partes no necesitaban señalar palabras rituales, sino que el magistrado adaptaba, en su escrito ( formula  formula), los términos en que se le exponía la contienda a los términos en que aparecían concebidas las acciones en su Edicto (Gayo 4.30).

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 Cfr. Gayo 3.136.  Cfr. Gayo 3. 139. 47  Cfr. Gayo 3.141. 48  PUGLIESE, G.:  Actio - Contestatio Litis, en Atti del Colloquio Romanistico-Canonistico (febraio 1978), Librería Editrice della Pontificia Università Lateranense, Lateranense, Roma, 1978, p. 344. 46

44 Dicho de otra forma: la penetración de la escritura en la forma de deducir las acciones hizo que éstas pasaran a valer más por su “significado” que por su “significante”; o, como sostiene PUGLIESE49, mientras el agere per legis actiones estableció una tipicidad externa y otra interna, el agere per formulas  conservó sólo la tipicidad interna. Este formalismo (interno) del procedimiento formulario, a decir de MANTOVANI50, “ no era ni aquel exterior, de acercamiento a modulos expresivos de routine , que incluso hoy acompaña la vida cotidiana del derecho, ni aquel connotado de la creencia en el poder creativo de la palabra, del proceso  per legis actiones. Era, más bien, funcional para conservar el punto de equilibrio entre las instancias de adaptación del ordenamiento, a las cuales daba voz el pretor (y, más en general, los magistrados iusdicentes), y la exigencia, consciente o no, de certeza del derecho”.

3. LA RELACIÓN ENTRE “ACTIO ” Y “I US ”: LAS ACEPCIONES DE “I US ” DESDE LA PERSPECTIVA PROCESAL Hemos avanzado de manera considerable en cuanto a la explicación de “cómo se hace valer un Derecho”, tanto respecto del modus agendi como de la actio. Sin embargo, no hemos dicho casi nada sobre “qué derecho”. Para continuar nuestro estudio, por tanto,  parece adecuado detenerse en el análisis de qué debemos entender por “Derecho”, al menos en el ámbito del proceso. Especialmente, por cuanto hemos insistido en técnicamente actio se identifica con la norma “jurídica” aplicable en un caso concreto. El término “ius” (derecho), presenta diferentes significados dependiendo del contexto en que se utilice. De un lado, existe un sentido material de ius, como lugar físico. Por el otro, varios sentidos ideales, simpre objetivos. En este ámbito, ius puede tener, en un extremo, un significado general referido a los Ordenamientos jurídicos; y en el otro, uno  particular referido a los derechos de cada individuo. En este último caso, podemos encontrar, a su vez, un sentido abstracto de los derechos de cada individuo y, también, uno concreto.

3.1. I US : DERECHO EN SENTIDO FÍSICO. EL LUGAR DONDE SE IMPARTE EL DERECHO Dada la peculiar configuración del proceso romano, y en último término del ordenamiento político romano, el término “ius ” podía referirse, en un primera acepción, al lugar donde el pretor daba o denegaba las acciones, es decir, ejercía su “iurisdictio ”; tal cual como señalan las fuentes51. 49

 PUGLIESE, G.:  Actio - Contestatio Litis, en Atti del Colloquio Romanistico-Canonistico (febraio 1978), Librería Editrice della Pontificia Università Lateranense, Roma, 1978, p. 344. 50  MANTOVANI, D.:  Le formule del processo privato. Per la didattica delle Istituzioni di diritto romano, CEDAM, 19992, p. 22. 51  Paulo, 6 Sab., D. 1. 1. 11: “alia significatione ius dicitur locus in quo ius redditur, appellatione collata ab eo quod fit in eo ubi fit ” (en otra acepción, se dice “ ius” al lugar en el que se imparte el “ ius”, nombre dado  por aquello que se hace al lugar donde se hace). Ulpiano, 22  Ed., D. 11. 1. 4. 1: “Quod ait praetor: 'qui in iure interrogatus responderit' sic accipiendum est apud magistratus populi Romani uel praesides prouinciarum

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La acepción de ius como “lugar donde se imparte el Derecho”, coincide con uno de los usos que hoy hacemos del término “justicia”. La expresión “recurrir a la justicia” suele ser sinónimo de “recurrir a los tribunales de justicia”52. Este sentido de “ius” es el que se utiliza para la fase “in iure  ”, y de ahí que quiera decir: fase “ante el magistrado”. Asimismo, en esta clave se entiende un momento procesal muy importante: la “in ius ”; es decir, la “llamada ante la justicia (o, ante el magistrado)”, la cual  hoy vocatio  correspondería a la “notificación de la demanda”.

3.2. I US : DERECHO EN SENTIDO OBJETIVO Y GENERAL . LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS ROMANOS Tomando una segunda acepción de “ius”, como Ordenamiento jurídico, debemos  poner de relieve que la experiencia jurídica romana dio lugar a tres Ordenamientos  paralelos: a) el iu s civile ; b) el iu s genti um ; y, c) el ius honorari um , o praetorium .

3.2.1. I US CIVIL E . Gayo 1. 1: Omnes populi, qui legibus et moribus reguntur,  partim suo proprio, partim communi omnium hominum iure utuntur: nam quod quisque populus ipse sibi ius constituit, id ipsius proprium est uocaturque ius ciuile, quasi ius proprium ciuitatis; quod uero naturalis ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes populos peraeque custoditur uocaturque ius gentium, quasi quo iure omnes gentes utuntur. populus itaque Romanus  partim suo proprio, partim communi omnium hominum iure utitur. quae singula qualia sint, suis locis proponemus .

Todos los pueblos, que se rigen por leyes y costumbres, en el Derecho se sirven parte del suyo  propio, parte del común de todos los hombres:  pues, puesto que cada pueblo constituye un Derecho para sí mismo, este mismo es el propio y se llama Derecho civil, como Derecho propio de la ciudad; en cambio, puesto que la razón natural existe entre todos los hombres, esto se custodia en todos los pueblos de idéntico modo y se llama Derecho de gentes, como por el Derecho de que se sirven todas las gentes. Y así, el pueblo romano en el Derecho se sirve parte del suyo propio, parte del común de todos los hombres. Propondremos en sus sedes cuáles sean las características singulares.

Aquí aparecen delineados el ius civile  y el ius gentium, como Derecho propio y Derecho común. La distinción adquirirá gran importancia cuando todo el Derecho romano recopilado por Justiniano (Corpus Iuris Civilis) sea reelaborado por los juristas desde época medieval. Este acervo, contrapuesto a los derechos locales, va a adquirir el nombre, precisamente, de ius commune  (Derecho común) ; y será un referente jurídico permanente hasta la época de las codificaciones de los siglos XIX y XX.

uel alios iudices: ius enim eum solum locum esse, ubi iuris dicendi uel iudicandi gratia consistat, uel si domi uel itinere hoc agat ” (Lo que dice el pretor: “quien interrogado „ in iure‟ hubiera respondido” así se entiende: frente al magistrado del pueblo romano o el gobernador de las provincias u otros jueces: “ ius” es el lugar del

suelo en que alguno de ellos está, donde realice el fin de señalar el derecho o de juzgar, ya sea que haga esto en su despacho de la ciudad o en viaje). 52  PUGLIESE, G.:  Actio - Contestatio Litis, en Atti del Colloquio Romanistico-Canonistico (febraio 1978), Librería Editrice della Pontificia Università Lateranense, Roma, 1978, p. 342.

46 Los quirites, posteriormente denominados cives  (ciudadanos), contaban con un estatuto jurídico propio: el “ius Quiritium” y, después, “ius civile”; el cual no es otra cosa que el Derecho romano aplicable exclusivamente a los ciudadanos romanos. Tal como señala SCHULZ53, la nacionalidad constituye “un factor constructivo del Derecho romano”. Sólo de manera excepcional,  ciertos extranjeros recibían concesiones54  que les  permitían actuar en uno o más ámbitos de este Ordenamiento: ius commercii (derecho a celebrar ciertos negocios obligatorios y ciertas formas de adquisición de bienes); ius conubii  (derecho a contraer justas nupcias y a tener filiación legítima matrimonial); testamenti factio  (capacidad para otorgar testamento y a recibir asignaciones testamentarias). En época arcaica este era el único ius que operaba a través de las acciones de la ley. Al respecto, ya hemos hecho notar su carácter nacionalista, solemne y rígido, derivado del sesgo religioso presente en la experiencia jurídica (perceptible con facilidad a través de las ideas de Júpiter como ius-pater , y el monopolio del conocimiento jurídico por el colegio de los pontífices hasta mediados del siglo III a. C.). Durante la época clásica, sus rasgos característicos de derecho cerrado a los ciudadanos se mantendrán. De hecho, hemos hecho ver la reveladora coincidencia ideológica entre Gayo 4.16 ( sacramentum), correspondiente al pasado arcaico, y 2.69 (ocupación de las cosas del enemigo), situado en la dogmática contemporánea.

El año 212 d. C., Caracala otorgó una constitución por la que se confirió la ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio (Constitutio Antoniniana). Con ello, el ius civile  dejó de tener funcionalidad como un tipo especial de Ordenamiento. Sin embargo, la distinción se mantuvo hasta Justiniano. Ya habíamos recordado que la civitas  no era otra cosa que el propio conjunto de los cives (ciudadanos). De hecho, etimológicamente, la extensión de los términos da clara cuenta de que la palabra original es “ civis” y la derivada es “ civi-tas” (justo a la inversa de lo que ocurre en el ambientes griegos, donde la  pólis ( = ciudad) es la raíz del térmnimo  polítes (o = ciudadano). Por ello, añadimos en su momento, la noción de civis no corresponde a un concepto individual, sino colectivo; de modo que la traducción más adecuada de civis no es “ciudadano” sino “conciudadano”. De esta forma, el derecho civil es el derecho propio de los “(con-)ciudadanos”, no el derecho de la “ciudad”. Gayo 1.1 señala el ius civile como un “ ius proprium civitatis” (derecho propio de la ciudad). Esto contradice lo dicho hasta aquí. Pero se debe entender como una transposición, operada probablemente por un profesor griego a alumnos griegos, de la especulación filosófica estoica: “derecho de la ciudad” / “derecho común” (   -  politikón díkaion /   - koinòn díkaion). Con todo, la explicación denota bien la forma “urbanocentrista” en que se expresaba el nacionalismo antiguo. Los límites de la ciudad ( pomoerium), en cuanto demarcaban un lugar augurado (sagrado), desde la mítica fundación (realizada con la demarcación, con arado, de la  Roma quadrata), daban lugar a la máxima expresión del valor de ser ciudadano. El civis romanus reducido por medio de la venta a la condición de  servus, debía serlo fuera de los límites de la ciudad; es decir, fuera de la expresión material de la esfera de 55  protección religiosa y jurídico-política . A la inversa, el redire intra fines producía los consabidos efectos del  postliminium: el ciudadano romano que había sido hecho prisionero de guerra, y por tanto había caído en la 56 esclavitud, recuperaba su libertad al regresar al territorio de la ciudad . Dejando la cuestión anterior, el ius 53

 SCHULZ, F.:  Principios del Derecho Romano , trad. Manuel Abellán Velasco, Civitas, Madrid, 1990, p. 142. 54  Cfr., sobre adquisición de la ciudadanía, Gayo, Instituciones 1, 28 ss.; 88 ss. 55   THÉBERT, I.:  El esclavo, trad. J. Castaño Vejarano, en El Hombre Romano, ed. A. Giardina, Alianza Editorial, Madrid, 1991, p. 164 (pp. 161-200); DE MARTINO, F.:  Historia económica de la roma antigua , 1, trad. E. Benítez, Akal, Madrid, 1985, p. 47. 56  Cfr. Gayo, Instituciones 1, 129 y 187. Vid., por todos, SANNA, M.:  Ricerche in tema di redemptio ab hostibus, Edizioni A. V., Cagliari, 1998; CURSI, M. F.:  La struttura del „postliminium‟ nella repubblica e el

47 civile mantenía fuera de la ciudad una parte de su vigor (especialmente en cuanto a los derechos políticos) en

lo que hace a la persona del ciudadano: se trata, por tanto, de un estatuto personal, no de uno territorial. Esta transcendencia internacional de la “conciencia nacional” encuentra un excelente ejemplo en la Biblia, la que 57 da cuenta de las prerrogativas ciudadanas de Pablo cuando cae prisionero .

El ius civile confería importantes ventajas a los ciudadanos. Por ejemplo, en cuanto al comercio (commercium), y especialmente a la adquisición de bienes, el ius civile aseguraba a los ciudadanos (y aquellos que tuvieran ius commercii) el control sobre los más importantes para la economía (res mancipi). Entre dichos bienes se contaban los esclavos, los animales de tiro y carga, la propiedad sobre los fundos itálicos y las servidumbres sobre estos mismos fundos. Para esto, fueron fundamentales dos formas ciudadanas de adquisión de la propiedad (civil): la mancipatio  y la in iure cessio  (las cuales comparten  prácticamente unos mismos certa verba)58. La primera consistía en un rito realizado por las  partes, ante testigos y con las solemnidades del cobre y la balanza. La segunda, en un juicio simulado sobre la propiedad de la cosa ( sacramentum in rem). Gayo 1.120:  Eo modo et serviles et liberae personae mancipantur; animalia quoque, quae mancipi sunt, quo in numero habentur boves, equi, muli, asini; item praedia tam urbana quam rustica, quae et ipsa mancipi sunt, qualia sunt Italica, eodem modo  solent mancipari.

De este modo las personas se mancipan, sea esclavas sea libres; también los animales, que son mancipi, entre los cuales se tienen los bueyes, caballos, mulas, asnos; también suelen ser mancipados de este modo los predios, tanto urbanos cuanto rústicos, cuando los mismos sean mancipi, cuales son los itálicos.

Gayo 2.22:  Mancipi uero res sunt, quae per mancipationem ad alium transferuntur; unde etiam mancipi res sunt dictae. quod autem ualet mancipatio, idem ualet et in iure cessio.

En cambio son cosas mancipi, las que se transfieren a otro por mancipación; de donde son llamadas, en consecuencia, cosas mancipi. Por otra  parte, puesto que la mancipación vale, la cesión ante el magistrado ( in iure cessio ) lo mismo vale también.

Gayo 1.119:  Est autem mancipatio, ut supra quoque diximus,

Pero la mancipación es, como también dijimos

 principato,

Jovene Editori, Napoli, 1996; MAFFI, A.:  Ricerche sul postliminium, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1992. 57  Actus apostolorum   22, 25-29: “et cum adstrinxissent eum loris dixit adstanti sibi centurioni Paulus si

hominem romanum et indemnatum licet vobis flagellare quo audito centurio accessit ad tribunum et nuntiavit dicens quid acturus es hic enim homo civis romanus est accedens autem tribunus dixit illi dic mihi tu  Romanus es at ille dixit etiam et respondit tribunus ego multa summa civitatem hanc consecutus sum et  Paulus ait ego autem et natus sum protinus ergo discesserunt ab illo qui eum torturi erant tribunus quoque timuit postquam rescivit quia civis romanus esset ”. (cuando le tenían estirado con las correas, dijo Pablo al

centurión que estaba allí: “¿Os está permitido azotar a un ciudadano romano sin haberle juzgado?”. Al oír esto el centurión fue donde el tribuno y le dijo: “¿Qué vas a hacer? Este hombre es ciudadano romano”. Acudió el tribuno y le preguntó: “Dime, ¿eres ciudadano romano?” –“Sí”, respondió. –“Yo, dijo el tribuno, conseguí esta ciudadanía por una fuerte suma”. -“Pues yo, contestó Pablo, la tengo por nacimiento”. Al momento se retiraron los que iban a darle tormento. El tribuno temió al darse cuenta que le había encadenado siendo ciudadano romano.). Cfr., trad.,  Nueva Biblia de Jerusalén. Revisada y Aumentada . Desclée De Brouwer, Bilbao, 1998, p. 1630. 58  Cfr. Gayo 1.119 y 4.16.

48 imaginaria quaedam venditio: quod et ipsum ius  proprium civium Romanorum est; eaque res ita agitur: Adhibitis non minus quam quinque testibus civibus Romanis puberibus et praeterea alio eiusdem condicionis, qui libram aeneam teneat, qui appellatur libripens, is, qui mancipio accipit, rem tenens ita dicit: HUNC EGO HOMINEM EX  IURE QUIRITIUM MEUM ESSE AIO ISQUE  MIHI EMPTUS ESTO HOC AERE AENEAQUE  LIBRA; deinde aere percutit libram idque aes dat ei, a quo mancipio accipit, quasi pretii loco.

arriba, verdaderamente una venta imaginaria:  puesto que también es el derecho mismo propio de los ciudadanos romanos; y este asunto se actuaba así: reunidos no menos de cinco testigos, ciudadanos romanos púberes, y en segundo lugar, otro de esta condición, que sostiene una balanza de  bronce, quien se llama portabalanza, aquél que adquiere la cosa mancipi, sosteniendola dice así: YO AFIRMO SER MÍO ESTE HOMBRE POR EL DERECHO DE LOS QUIRITES Y QUE ÉSTE PARA MÍ SE TENDRÁ POR COMPRADO POR ESTE COBRE Y ESTA BALANZA DE BRONCE; después golpea la  balanza con el cobre y da este cobre a aquel de quien adquiere la cosa mancipi, como en lugar del  precio.

Gayo 4.24:  In iure cessio autem hoc modo fit: apud magistratum populi Romani uelut praetorem urbanum [aut praesides prouinciae] is, cui res in iure ceditur, rem tenens ita dicit: HVNC EGO  HOMINEM EX IVRE QVIRITIVM MEVM ESSE  AIO; deinde postquam hic uindicauerit, praetor interrogat eum, qui cedit, an contra uindicet; quo negante aut tacente tunc ei, qui uindicauerit, eam rem addicit; idque legis actio uocatur. hoc fieri  potest etiam in prouinciis apud praesides earum.

Por su parte, la cesión ante el magistrado se hace de este modo: frente al magistrado del pueblo romano, como el pretor urbano o el presidente de la provincia, aquel al cual se cede la cosa in iure, teniendo la cosa dice así: YO AFIRMO SER MÍO ESTE HOMBRE POR EL DERECHO DE LOS QUIRITES; luego de que éste vindica, el pretor interroga a aquel que cede sobre si acaso contravindicará; como en ese momento niega o calla, sc. el pretor  atribuye aquella cosa a aquél que ha vindicado; y esto se llama acción de la ley. Esto también puede hacerse en las provincias, frente a los presidentes de éstas.

3.2.2. I US GENTI UM . El ius gentium  es el Derecho romano aplicable a todos los habitantes del Imperio, sin distinction entre ciudadanos y no ciudadanos. Con todo, no es fácil señalar con más precisión qué es el ius gentium, pues, tal como reparan 60 KASER   y TALAMANCA , los romanos no nos dejaron ninguna definición. Un efecto algo perturbador  produce el hecho de que la denominación “derecho de gentes” ( Völkerrecht ), sea hoy utilizada como sinónimo del actual Derecho Internacional Público. Esta nomenclatura acaso no se corresponde perfectamente 61 con la mentalidad romana. Podría especularse, siguiendo a D‟ORS , que el actual Derecho Internacional Público, preocupado fundamentalmente las relaciones de paz y de guerra entre los E stados (con algún anclaje histórico en el Bajo imperio, luego de la caída de Occidente), más que “ ius gentium” cabría llamarlo “ ius 59

59

 KASER, M.:  Ius Gentium, trad. F. Andrés Santos, Editorial Comares, Granada, 2004, p. 6.  TALAMANCA, M.: “Ius Gentium” da Adriano ai Severi , en La Codificazione del Diritto. Dall‟Antico al Moderno, Editoriale Scientifica, Napoli, 1998, pp. 191 y 192. 61 D‟ORS, A.:  Los “transmarini negotiatoris” en la legislación visigótica , en Estudios de Derecho Internacional en Homenaje al Profesor Barcía Trelles, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1958, pp. 467-483. 60

49 inter-gentes”. 62

Así entendemos hoy, por ejemplo, la vision “utópico -realista” que nos exponen autores como

RAWLS .

La necesidad de este “nuevo Derecho” se dejó sentir por varias razones. La principal de ellas, sin embargo, se resume en la transformación económica, política y cultural que supusieron las sucesivas victorias sobre Cartago. A pesar de que el Pretor ya permitía la  participación extranjeros (peregrinos) en juicio, gracias a la introducción del procedimiento formulario, el aumento exponencial de las relaciones económicas internacionales hicieron necesaria la creación de una nueva pretura que atendiera estas controversias entre ciudadanos y extranjeros o entre extranjeros (evidentemente, sin posibilidad de utilizar el agere per legis actiones, sino exclusivamente el agere per formulas). De hecho, un signo claro fue la necesidad de la creación del praetor peregr in us  , por la lex Laetori a   del año 242 a. C., encargado de las contiendas entre extranjeros y entre cives y extranjeros)63. El ius gentium fue un Derecho comercial, principalmente internacional, que, en un orden internacional urbanocentrista, permitió la vinculación entre sujetos de diferentes nacionalidades. Una vez instaurado, se dio forma jurídica a las relaciones propias del “comercio de mercado”, donde todos los operadores, nacionales y extranjeros, requieren ser considerados sujetos de derecho. Siendo el mercado, como es, una invención humana que se produce a partir de un determinado momento histórico  – anterior a la hegemonía romana, en todo caso –; desde la perspectiva “interestatal” se puede tener por la superación definitiva del “comercio de tratado” en la Antigüedad64. Este ius gentium, de creación tan romana como el ius civile, se instituyó con  prescindencia de los aspectos religiosos que asomaban todavía a través de las instituciones de aquel Ordenamiento. Lo cual permitió que sus instituciones abandonaran el carácter rígido, formal y nacionalista que había caracterizado al Derecho romano. Esta renuncia a los aspectos culturales (político-religiosos) más propios de Roma, a favor de la expansión de sus valores laicos, fue, en realidad, la única forma de lograr este derecho de vocación universalista; el cual Cicerón vincula con la idea de   (dìkaion koinón = derecho común), propia de la idea estoica de  (oekymené = universalidad), que se funda en la consociatio humana65. Uno de los efectos más palmarios de este avance hacia nuevos valores laicos y universales, fue la progresiva expansión desde la “ fides” del Derecho civil hacia la “ fides bona” y la “bona fides”, que se observa especialmente en los nuevos contratos consensuales (internacionales y desprovistos de formas externas): la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato66.

62

 Vid. RAWLS, J.:  Derecho de Gentes  y “Una Revisión de la Idea de Razón Pública” , Paidós, Barcelona, 2001. 63  KASER, M.:  Ius Gentium, trad. F. Andrés Santos, Editorial Comares, Granada, 2004, p. 8. 64   Vid. POLANYI, K.; ARENSBERG, C.; PEARSON, H. (dirs.): Comercio y Mercado en los Imperios  Antiguos, Labor Universitaria, Barcelona, 1976. 65  Vid. KASER, M.:  Ius Gentium, trad. F. Andrés Santos, Editorial Comares, Granada, 2004, p. 12. 66  KASER, M.:  Ius Gentium, trad. F. Andrés Santos, Editorial Comares, Granada, 2004, pp. 19 a 29.

50

3.2.3. I US H ONORARIU M . El ius honorari um , o praetorium , es el Derecho que se formó a través de la  praxis de los magistrados y que se fijó principalmente en el Edicto del Pretor. En el Edicto ( Album praetoris) se preestablecía bajo un orden de rúbricas y cláusulas – el cual al parecer siglos más tarde sirvió de guía formal para la composición del Digesto de Justiniano – , las fórmulas de las acciones (y excepciones) que se iba a conceder. Vale decir: las normas jurídicas invocables para dirimir los casos concretos. En principio, entonces, los contenidos del Edicto correspondían al Derecho civil y al Derecho de gentes. Pero frente a ellos, el pretor (un político cuya vocación pragmática es la de simplemente solucionar los conflictos que se le presenten), sintió paulatinamente la necesidad de ir introduciendo cambios (principalmente en el Edicto, aunque también actuó a través de meros decretos). El resultado de todo esto (que fue operado siempre con el auxilio de los  juristas que asesoraban al magistrado), fue que la masa de cláusulas edictales correspondientes al Derecho civil y al Derecho de gentes, se fundieran bajo el nombre de Derecho civil (ius civile), cuando se las quería diferenciar de las cláusulas que habían sido creaciones pretorias; a las cuales se llamó Derecho pretorio u honorario. La definición (si bien imprecisa) viene entregada por un importante texto del Digesto: Papiniano, 2 def., D. 1.1.7.1:  Ius praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuuandi uel supplendi uel corrigendi iuris ciuilis  gratia propter utilitatem publicam. quod et honorarium dicitur ad honorem praetorum sic nominatum.

Es Derecho pretorio, el que los pretores introdujeron por utilitad pública con el fin de ayudar, o suplir, o corregir el Derecho civil. El cual en consecuencia se dice honorario, así nombrado, por el honor de los pretores.

Esta actitud pragmática del magistrado ( propter utilitas publica ) se plasmó, en una  primera etapa en que el pretor se limitaba a “ayudar” al ius civile ( adiuuandi gratia  ); más tarde, el pretor excedió los límites del ius civile “con el fin de suplir” sus vacíos (supplendi ); y, finalmente, ante las situaciones iniquas a que podía dar lugar la sola aplicación gratia  del ius civile, el pretor intervino con el “fin de corregir” sus instituciones (corrigendi gratia  ). De todo ello, da cuenta sintéticamente el aserto del jurista clásico, Marciano, en D. 1.1.8. pr .: “…ius honorarium uiua uox est iuris ciuilis” (el Derecho honorario es la voz viva del Derecho civil). Cabe advertir que no es del todo cierto lo que dice Papiniano, cuando señala “…honorarium dicitur ad honorem praetorum sic nominatum” (“…se dice honorario, así nombrado, por el honor de los pretores”). Si bien el pretor fue el magistrado que más contribuyó a la formación del ius honorarium, no fue el único; cabe tener en cuenta el papel (si bien restringido) muy relevante que cumplieron los ediles curules. En realidad, ius honorarium  es un término más amplio que ius praetorium. Ejercer un “honor ” (antes, “honos  ”), equivale a “ejercer una magistratura pública”. El desempeño de una magistratura era gratuito u honorario, y de ahí su denominación “honor”. Por la misma razón, la carrera  política, desarrollada a través de la jerarquía de las diferentes magistraturas públicas, se

51 llamaba “cursus honoru m ” (el curso, o escalafón, de los cargos políticos); y, también, el derecho los ciudadanos a ser titular de una magistratura se denominaba “iu s honoru m ” (derecho de los cargos políticos). Podemos observar la fuerza de la intervención del poder político del magistrado en dos aspectos diversos: uno relativo al modus agendi ( per formulas ); y, otro, respecto a las actiones. En cuanto al modus agendi, la intervención pretoria dio lugar a dos tipos distintos de iudicia (legitima y quae imperio continentur ). Sobre ellos ya hemos tratado. Si bien la distinción tiene importancia, esto no forma parte del ius honorarium; pues, en la época del  procedimiento formulario, “ius” como Ordenamiento no se relaciona con el modus agendi, sino con actio: la norma jurídica. Serán las actiones praetoriae las que informen el núcleo del ius praetorium. Las actiones praetoriae: las ficticias, las con transposición de personas y, especialmente, las denominadas “action es in factum conceptae ”, el núcleo del Derecho  pretorio. Todo esto se estudiará después, en la clasificación de las acciones.

3.3. I US : DERECHO EN SENTIDO OBJETIVO Y PARTICULAR . LA POSICIÓN JUSTA EN EL ORDEN SOCIAL. El término “ius  ” presenta otro significado distinto, y dogmáticamente mucho más relevante, que se refiere a lo “particular”: el derecho de cada individuo. “I us ” en su connotación particular adquiere el sentido objetivo de: “posición justa” en el orden social67. A su vez, “ius” como “posición justa”, parece presentar dos acepciones que dependen de ésta y que son diferentes entre sí: a) Posición justa en sentido abstracto, que tiene relación con la fase in iure   y corresponde al término técnico acción (en su sentido objetivo); y,  b) Posición justa en sentido concreto, que tiene relación con la fase apud . iudicem  y corresponde a lo dispuesto por el juez en la sententia 

3.3.1. I US   COMO POSICIÓN JUSTA EN SENTIDO DICERE  /I URISDICTIO : LA ACCIÓN Y SU FÓRMULA.

ABSTRACTO .

I US - 

El término “ius ” puede entenderse como “el conteni do de la acción concedida por ”. el pr etor al demandante  ¿En qué consistía el “ius” (“posición justa en el orden social”), que el pretor señalaba cuando las partes acudían ante él (al “ius”, como lugar)? 67

 Vid., por todos, D‟ORS, A.:  Aspectos objetivos y subjetivos del concepto de “ius” , en Studi in Memoria di Emilio Albertario, 2, Milano, Giuffrè Editore, 1953, pp. 277 ss.

52

La función de “señalar o indicar el derecho” (ius-dicere  ) que correspondía al magistrado, se refería tan sólo a las reglas pertinentes para la solución del conflicto de las  partes. Es decir, se refería a la concesión de una acción; y esto en caso alguno implicaba decidir aquello que correspondía a cada parte en concreto. Al fijar la acción en la fórmula, el pretor plantea la controversia promovida por el actor como hipotética (condicional); ordenando al juez (que sólo aparecía en la etapa siguiente) verificar los hechos y, sólo de ser probados, condenar al demandado. Esto, como hemos visto, a través de la palabras “si paret ” (si resulta probado que), y “si n on paret ” (si no resulta probado que). Por tanto, lo que la parte demandante obtenía del pretor no era la solución ”; la atribución de una “acción”. Así, definitiva del conflicto, sino sólo la “datio actioni s  el demandante todavía no veía reconocido en concreto su derecho, sino sólo de manera hipotética o, precisamente, abstracta (“ si paret… si non paret ”). Es decir , la condena del demandado, o reo, es condicional: depende de si los hechos son verificados por el juez en la etapa posterior (apud iudicem). Así, la orden del magistrado era del siguiente tenor:   









Gayo, Instituciones 3, 91: “…si paret eum dare oportere…”; 4, 4: “… si paret eum dare oportere…” “…si paret eos dare oportere…”; 4, 37: “...si paret consilio dionis hermei filii fvrtvm factvm esse paterae avreae, qvam ob rem evm, si civis romanvs esset, pro fvre damnvm decidere oporteret et reliqua...”; 4, 41: “…si paret nvmerivm negidivm avlo agerio sestertivm x milia dare oportere; item haec: qvidqvid paret nvmerivm negidivm avlo agerio dare  facere ; item haec: si paret hominem ex ivre qviritivm avli agerii esse”; 4, 43: “...ivdex, nvmerivm negidivm avlo agerio sestertivm x milia condemna. si non paret, absolve; item haec: ivdex, nvmerivm negidivm avlo agerio dvmtaxat condemna, si non paret, absolvito; item haec: ivdex, nvmerivm negidivm avlo agerio condemnato et reliqua…”; 4, 46: “...si paret illvm patronvm ab illo [patrono] liberto contra edictvm illivs praetoris in ivs vocatvm esse, recvperatores, illvm libertvm illi  patrono sestertivm x milia condemnate. si non paret, absolvite…”; 4, 47: “…qvod avlvs agerivs apvd nvmerivm negidivm mensam argenteam deposvit, qva de re agitvr, qvidqvid ob eam rem nvmerivm negidivm avlo agerio dare facere oportet ex fide bona, eivs, ivdex, nvmerivm negidivm avlo agerio condemnato. si non paret, absolvito…”, “…si paret avlvm agerivm apvd nvmerivm negidivm mensam argenteam deposvisse eamqve dolo malo nvmerii negidii avlo agerio redditam non esse, qvanti ea res erit, tantam  pecvniam, ivdex, nvmerivm negidivm avlo agerio condemnato. si non paret, absolvito…”;

53   

4, 60: “… si paret illvm apvd illam deposvisse…”; 4, 64: “…si paret titivm sibi x milia dare oportere…”; 4, 86: “… si paret nvmerivm negidivm pvblio mevio sestertivm x milia dare oportere, ivdex, nvmerivm negidivm lvcio titio sestertivm x milia condemna.  si non paret, absolve…”.

Por tanto, lo que la parte demandante obtenía del pretor no era la solución definitiva del conflicto sino sólo la “datio actioni s  ”, la atribución de una “acción”. Podía ocurrir, eso sí, que el pretor estimara adecuado “denegare acti onem ”, entonces la  parte quedaba desprovista de protección jurídica.Tomando el término acción en sentido objetivo, puede decirse que el demandante ya nada podía pretender, pues quedaba sin “normas jurídicas que regularan su controversia”; y, tomando la acción en sentido subjetivo, el demandante quedaba sin autorización para perseguir su pretensión en juicio. Acaso ahora se comprenda mejor que en el procedimiento formulario romano la “actio ” es un “poder para obrar”68, entendido como una “permisión”. Por esto ofrecimos una definición subjetiva de acción, estructurada desde el punto de vista del pretor: la autorización que una persona llamada “actor ” recibe del magistrado para someter la decisión de su controversia a la decisión de un juez (“apud iudicem”, la fase

inmediatamente siguiente). Así, entonces, por un lado, sin “actio ” no se puede reclamar nada frente al juez; y, por otro, con su concesión, el magistrado sólo delimita las normas concretas que regulan la controversia, sin reconocer derecho alguno en concreto al demandante, cuestión que queda entregada al juez69. Se trata sólo de un “ius    abstracto o hipotético” (“si paret …”). Es decir, como hemos señalado al definir la acción: tan sólo las normas jurídicas pertinentes para resolver el conflicto. Dicha “dicción del Derecho” que daba contenido a la “actio” quedaba  plasmada en un documento escrito llamado formula (que le da nombre al procedimiento). De ahí: “agere per f ormul as  ” = “actuar a través de fórmulas”. Los juristas, al analizar qué acciones y bajo qué respectos resultaban pertinentes para solucionar diferentes conflictos privados, pensaban en el “ius” en este sentido70.

3.3.2.

I US   COMO POSICIÓN JUSTA EN SENTIDO I UDICARE /I UDICIUM : LO QUE DICTAMINAN LOS JUECES.

CONCRETO.

También se puede entender el “ius  ” como “lo qu e dictaminan los jueces  ”.

68

 PUGLIESE, G.:  Actio - Contestatio Litis, en Atti del Colloquio Romanistico-Canonistico (febraio 1978), Librería Editrice della Pontificia Università Lateranense, Roma, 1978, p. 339. 69   Vid. DI PIETRO, A.: Gayo. Institutas. Texto Traducido, Notas e Introducción , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 621 n. 1. 70   Vid., con la bibliografía allí citada, PUGLIESE, G.:  Actio - Contestatio Litis, en Atti del Colloquio Romanistico-Canonistico (febraio 1978), Librería Editrice della Pontificia Università Lateranense, Roma, 1978, pp. 346 y 347.

54 A partir de lo que hemos llamado “ius abstracto o hipotético” de la  formula, se da contenido a la “acción”. Y, en consecuencia, es en virtud de ésta que se ventila pr opiamente el iudicium . Este “iudicium ” se desarrolla, obviamente, “apud iu dicem ”, “frente al juez”. Hay que poner de relieve que esta segunda fase ya no es conducida por el poder político que detenta el pretor; sino por un “iudex ”, quien es sólo un particular que ha recibido la orden pretoria de resolver definitivamente la controversia (iudicatum ) a través de su . sententia  Ahora, nótese que sólo con el pronunciamiento de la sentencia, el demandante, en el evento de vencer, verá reconocido su interés particular. Una vez dictaminado “lo que se nos debe” en la sentencia, queda determinado lo que podríamos denominar “ius   concreto” (el que efectivamente tiene) de la parte vencedora71. Seguimos a KASER 72, en cuanto a que cada sentencia constituye “ius” en lo que hace a las partes. Esto no es así respecto de terceros. Pues la actio y, por tanto, la sententia, sólo regulan un caso concreto. Aunque también, por su valor como precedente, la sentencia  pudiere servir como ius  en un sentido normativo – si bien no vinculante, sino meramente ilustrativo – , para la decisión de otros juicios posteriores. Pero debemos, sobre todo, dejar para la reflexión la opinión de D‟ORS, quien al recoger en parte la opinión del insigne alemán recién mencionado, formula una acepción del término “ius ” como: lo que dictaminan los jueces. Nos parece acertado afirmar, con él, que desde un punto de vista pragmático  – en concreto – , las personas no tienen más derechos que los que les son reconocidos en una sentencia.

4. LA PRECEDENCIA DE LA A CTIO  AL I US : LA EXPERIENCIA JURÍDICA R OMANA COMO UN DERECHO DE ACCIONES Y UN DERECHO DEL CASO. Hemos visto que el pretor, al “dare actionem ”, provee a las partes de la norma  jurídica para dirimir su controversia. Es decir, que les señala el derecho (iusdicere); lo cual

71

  En los procedimientos posteriores, la cognitio extraordinem  y su evolución en época de Justiniano, desaparece el juez privado y la bipartición del proceso. En su reemplazo emerge la figura del juez funcionario; quien resuelve directamente la contienda presentada ante él por las partes, valiéndose del Derecho vigente. Este Derecho, a su vez, ya no proviene de la pluma de los juristas privados, como ocurrió durante casi toda la época clásica, sino del propio Estado. En este nuevo ambiente, el término “jurisdicción” adquiere el sentido de “poder estatal para aplicar el Derecho al caso concreto” que conserva hasta hoy. La sentencia de este nuevo juez-funcionario ya no sólo es un acto que resuelve el conflicto de intereses de las  partes, sino que también es una manifestación de la voluntad estatal, que exige que el conflicto se resuelva de un modo determinado, conforme a las normas propias que son aplicables. Vid. PROVERA, G .: Prova  –  Sentenza –  Apello in Diritto Romano , en Atti del Colloquio Romanistico-Canonistico (febraio 1978), Librería Editrice della Pontificia Università Lateranense, Roma, 1979, p. 396. 72  Vid., KASER, M.:  Das altrömische “ius”, Vandenhoek und Ruprecht, Göttingen, 1949, pp. 101 ss.

55 ha de ser entendido como un derecho hipotético o abstracto; por cuanto el pretor no aprecia la veracidad de los hechos de la causa. También podía ocurrir que el pretor estimara adecuado “denegare acti onem ”. Lo cual tiene lugar en dos situaciones: a) si la acción solicitada no está prevista en el elenco ofrecido por el Edicto; o, b) si a pesar de que esté, razones de prudencia le llevan a pensar que en determinado caso concreto no es oportuno concederla. Ante la denegatio actioni s  , las partes quedaban desprovistas de un derecho que dirimiera su conflicto y, especialmente, la parte demandante quedaba sin protección  jurídica; pues, sin actio   no puede haber iudicium ; y, sin iudicium , jamás habrá una sentencia. En consecuencia, en la for ma mentis   romana  la pregunta fundamental es si un individuo cuenta o no con una acción; y, no (como en la actualidad), si cuenta o no con un derecho. Sólo si se tiene una acción (que es ius en sentido abstracto), se puede llegar a tener un derecho (ius en sentido concreto). El jurista Celso, nos ha dejado, a través de la recopilación justinianea, una famosa definición actio : Celso, 3 dig., D. 44. 7. 51:  Nihil aliud est actio quam ius, quod sibi debeatur, iudicio persequendi.

La acción no es otra cosa que el derecho a  perseguir en juicio lo que se nos deba.

 No se debe entender aquí que la acción pone en movimiento un derecho que se tiene  previamente; sino que el derecho (ius abstracto) arranca a partir de la propia acción, y no se concreta sino hasta la sentencia. Así lo aclara Quintiliano, el importantísimo rhetor  español del siglo I d. C.: Quintiliano, Institutio Oratoria 3. 6. 7373: “Habeo ius actionis”: “non habes”… Accipiat enim actionem necne ad euentum pertinet, non ad causam, et ad id quod pronuntiat iudex, non id  propter quod pronuntiat.

“¡Tengo el derecho de la acción!”: “¡ No lo tienes!”… sc. Que el demandante   en efecto reciba el derecho de  la acción, o no, pertenece al resultado eventual, no a la causa, y a aquello que el  juez pronuncia, no aquello por cuyo mérito  pronuncia.

En consecuencia, primero está la acción y después está el derecho. Un romano habría pensado: porque tengo una acción, puedo llegar a tener un derecho. Esto, porque el derecho de cada individuo aparece como una consideración objetiva (justa posición . Hoy, en cambio, se piensa: porque en el orden social), expresada en la formul a actionis  tengo un derecho, tengo una acción. Esto, pues se considera que el derecho de cada individuo es subjetivo; por cuanto se lo considera como una facultad; es decir, una emanación de su propia voluntad (derecho subjetivo: la facultad para hacer o no hacer, o 73

  Vid. PUGLIESE, G.:  Actio - Contestatio Litis, en Atti del Colloquio Romanistico-Canonistico (febraio 1978), Librería Editrice della Pontificia Università Lateranense, Roma, 1978, p. 347.

56  para exigir a otro hacer o no hacer algo). No podemos ahondar aquí en esta visión contemporánea del Derecho; la cual visión, en cualquier caso, ha entrado en crisis y está en franco retroceso. Por último, cabe hacer una advertencia. La centralidad de la acción en el  pensamiento jurídico romano es indiscutible: porque tengo una acción, puedo llegar a tener un derecho. Lo cual se entiende en el contexto de su aproximación “procesalista” al fenómeno jurídico. Pero esto no implica que todo lo “jurídicamente relevante” comience sólo a partir de la acción. Es decir, que todo aquello que suceda antes de comenzar a ventilarse la controversia in iure, carezca de carácter jurídico; como si fuese extra-, o pre-,  jurídico. Así, por ejemplo, un contrato de compraventa, o la adquisición de la propiedad, o un hurto son cuestiones, todas, que obviamente acaecen antes de la controversia; pues ciertamente éstas son hipótesis que podrían dar lugar a una. Sin embargo, sí son  jurídicamente relevantes. De la compraventa nacerá inmediatamente, por ejemplo, la obligación de pagar el precio y la de entregar la posesión pacífica de la cosa; de la adquisición de propiedad nacerá el más pleno señorío jurídico sobre la cosa; y, del hurto, la obligación de pagar la pena y la de restituir lo hurtado. Afirmar la centralidad de la acción consiste sólo en decir que, por ejemplo, el vendedor no se pregunta si tiene “derecho al  precio”, sino que si acaso tiene una “acción para exigir el precio”; ni el dueño se pregunta si tiene “derecho de dominio sobre la cosa”, sino que si acaso tiene una “acción contra cualquiera que no lo respete”; ni la víctima del hurto se pregunta si tiene un “derecho contra el ladrón”, sino que si acaso tiene una “acción contra el ladrón”. Pero nada de esto implica reducir el alcance del Derecho exclusivamente a las controversias del proceso. Gayo nos ilustra muy bien sobre el iter  de la vinculación jurídica. Gayo 3. 180: Tollitur adhuc obligatio litis contestatione, si modo legitimo iudicio fuerit actum. nam tunc obligatio quidem principalis dissoluitur, incipit autem teneri reus litis contestatione. sed si condemnatus sit, sublata litis contestatione incipit ex causa iudicati teneri. et hoc est, quod apud ueteres scriptum est ante litem contestatam dare debitorem oportere, post litem contestatam condemnari oportere, post condemnationem iudicatum facere oportere.

Todavía, la obligación es apartada por la litis contestatio, sólo si ha sido accionada en un juicio legítimo. Pues, entonces, la obligación principal ciertamente se disuelve, pero el demandado comienza a estar sometido por la litis contestatio. Pero si fuera condenado, apartada la litis contestatio comienza a estar sometido por causa de la condena. Y esto es lo que está escrito en los antiguos: “antes de la litis contestatio, el deudor debe dar; después de la litis contestatio, debe ser condenado; después de la condena, debe hacer lo  juzgado.

Esta máxima (regula), tiene la virtud de mostrarnos el carácter jurídico de los asuntos, tanto antes como durante y después de un proceso; a la vez que da clara cuenta de la centralidad de la acción a que nos referimos. El momento central está constituido, de hecho, por la litis contestatio; que no es otra cosa que el momento, in iure, en que queda afinada la acción. 1. Antes de la li tis contestatio , la obligación se sustenta en la circunstancia que le haya dado lugar (por ejemplo, la obligación de pagar una cantidad de dinero recibida en préstamo). Por tanto, el negocio y su correspondiente obligación ya existen y tienen plena eficacia jurídica; al punto que el deudor verdaderamente “debe

57 dar” (dare… oportere).

2. Al producirse la li tis contestatio , opera una sustitución de la obligación. Ésta se extingue (disolvitur ), en virtud de lo que se llama “efecto consuntivo” de la li tis contestatio . Y, ahora, las partes se vinculan jurídicamente por la propia formul a actionis    perfeccionada con la li tis contestatio   (el ius abstracto; la norma jurídica que regula la controversia). Por esto la obligación del deudor (demandado), pasa a ser aquella (hipotética, condicional) que reza la condemnatio  de la fórmula (condemnari oportere), y no ya la del negocio u otra circunstancia original. 3. Más tarde, con la efectiva condena, la litis contestatio  y la respectiva condemnatio  de la fórmula también son sustituidas. Ahora las partes se vinculan por la sentencia (ius concreto); y el deudor (condenado), está obligado a cumplir lo efectivamente juzgado (iudicatum facere oportere). Una de las consecuencias de la centralidad de la acción es que los juristas romanos tuvieran a las acciones por objeto de la creación jurídica74. En efecto, debido a que el  procedimiento desencadenado por la actio  fue la piedra angular de todo el sistema, las fuentes permanentemente se preguntan por la acción ( prius) y no por el derecho ( posterius). Así, tal como en el ambiente español ha insistido D‟ORS, el Derecho Romano debe considerarse un “Derecho de Acciones”. Y por ello, al hablar de ius civile, en realidad nos referimos a las actiones civiles; al hablar de  ius gentium, en realidad nos referimos a las actiones iuris gentium; y, en fin, al hablar de ius honorarium, en realidad nos referimos a las actiones honorariae. Por lo mismo, la experiencia jurídica romana, desarrollada en torno a la creación de acciones (es decir, normas jurídicas para cada caso concreto), presenta un carácter práctico o casuista que le ha permitido a KASER 75 señalar con acierto que el Derecho Romano es 76 un “Derecho del caso” ( Fallrecht ). En esto coincidimos también con PURPURA , cuando apunta que la elaboración jurídica se fundaba en “un derecho fáctico y concreto sc. Derecho del caso basado en la actividad humana (actio)” (“un diritto fattuale e concreto basato sull'attività umana – actio – ”). SCHULZ, plasmó lo anterior en una famosísima frase, cuya fuerza expresiva la ha hecho habitual entre especialistas y estudiantes de Derecho Romano: “ Das Volk des Rechts 77 ist nicht das Volk des Gesetzes”  (El pueblo del Derecho no es el pueblo de la Ley). El conocimiento jurídico romano tuvo carácter inductivo: el derecho (las acciones) se elaboró a partir de los casos particulares. Hoy, en cambio (por un ya milenario y complejo entramado de influencias teológicas y filosóficas), se pretende que tiene carácter deductivo. Tenemos Leyes de carácter general, desde las cuales se deduce la solución 74

  Vid., con la bibliografía allí citada, PUGLIESE, G.:  Actio - Contestatio Litis, en Atti del Colloquio Romanistico-Canonistico (febraio 1978), Librería Editrice della Pontificia Università Lateranense, Roma, 1978, pp. 346 y 347. 75   KASER, M.:  Das altrömische Ius: Studien zur Rechtsvorstellung und Rechtsgeschichte der Römer , Vandenhoeck und Ruprecht, Göttingen, 1949, pp. 36 ss. 76  Vid., sobre fuentes del Derecho, PURPURA, G.:  Luoghi del Diritto, Luoghi del Potere, AUPA 50 (2005)  pp. 247-268. 77  Principien des römischen Rechts , ed. 1934 (=  Principios del derecho romano , ed. 1990).

58 (única) para los casos concretos. Por supuesto, esta visión tiene algunas ventajas (como la simplicidad), pero presenta el inconveniente grave de imponerse dichas “soluciones” generales, muchas veces injustamente, por sobre los casos particulares a cuyas  peculiaridades no ha atendido (ni puede atender). Sin contar con el grave escollo que implica el que el Derecho actual esté construido con herramientas del Derecho romano;  pues muchas veces esto provoca desarticulaciones del sistema; muchas de las cuales sólo logran ser superadas con el conocimiento romanista (tradición romanista). Bajo la acepción romana de “ius” como “lo que dictaminan los jueces”, se comprende por qué las fuentes hacen derivar (erróneamente desde la perspectiva filológica) “ius  ” de “iustitia ”, en  Ulpiano, 1 inst., D. 1, 1, 1pr.: “ Iuri operam daturum prius nosse oportet, unde nomen iuris descendat. est autem a iustitia appellatum: nam, ut eleganter Celsus definit, ius est ars boni et aequi ” (El que ha de darse a la tarea jurídica debe saber  primero de dónde proviene la palabra “ius”. Es llamado así por la palabra “justicia”, pues, como define elegantemente Celso, “ius” es la técnica de lo bueno y de lo equitativo).

Por supuesto, los juristas romanos contaron con regulae    o máximas  (brocardos, aforismos) que les economizaban sus explicaciones. De hecho, éstas también eran de uso frecuente por los abogados en el foro. Se trataba de proposiciones generales. Pero nadie les atribuía un valor generalmente obligatorio e inmutable, sino simplemente ilustrativo. Por ejemplo: Ulpiano, 7 disp., D. 41. 1. 35: …nemo errans rem suam amittit.

…nadie pierde una cosa suya por error.

Sin duda, la afirmación (dictum = dicho) de Ulpiano pertenece a un contexto preciso (a un caso) donde tiene pleno sentido. Pero cualquiera podría imaginar una serie de casos en que el dueño sí podría perder una cosa por error. Y, por tanto, casos en que esta regula (regla) falla. Pero esto no representa problema alguno dentro de la experiencia jurídica romana. Reiteramos: la regla sólo es una proposición general de carácter ilustrativo, no de carácter vinculante e inmutable; puesto que los romanos tuvieron una concepción “casuista” del Derecho78. Así lo aclara un famosísimo pasaje del jurista Paulo, recogido por Justiniano: Paulo, 16 ad plaut., D. 50.17.1:  Regula est, quae rem quae est breviter enarrat. non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat. per regulam igitur brevis rerum narratio traditur, et, ut ait sabinus, quasi causae coniectio est, quae simul cum in aliquo vitiata est,  perdit officium suum.

78

La regla es lo que brevemente narra cómo es un asunto. De la regla no se extrae el Derecho, sino que desde el Derecho se extrae la regla. Por medio de la regla se realiza la entrega de una breve narración de los asuntos, y, como dice Sabino, es como una síntesis de la causa ( causae coniectio ), de manera que si en algo está viciada, pierde su función.

 STEIN, P.:  Le Droit Romain el L‟Europe. Essai d‟Interprétation Historique, Helbing & Lichtenhahn, Bâle, 2003, p. X.

59 El pasaje habla por sí solo. A diferencia de lo que ocurre hoy  – en que deductivamente, desde la Ley (regla), se extrae el derecho para los casos particulares – , para los romanos es desde el Derecho (por tanto, las acciones) desde donde se extrae la regla (inducción). Y, por ello, se atiende más a la solución justa que da el Derecho (acciones) a cada caso concreto, que a la regla; la cual, en caso de resultar inadecuada para un caso dado, simplemente es desatendida. Únicamente nos queda aclarar la aproximación (quasi) que hace Sabino entre regula y causae coniectio; pues con ello terminaremos de situar el papel de la regla en la experiencia jurídica romana. Según sabemos por Gayo, la causae coniectio  era (desde la época del agere per legis actiones, en adelante) la síntesis verbal de la causa que ofrecían las partes al juez al inicio del iudicium. Gayo, Inst. 4.15: …postea tamen quam iudex datus esset, comperendinum diem, ut ad iudicem uenirent, denuntiabant; deinde cum ad iudicem uenerant, antequam apud eum causam perorarent, solebant breuiter ei et quasi per indicem rem exponere; quae dicebatur causae coniectio quasi causae suae in breue coactio.

…Luego, aunque el juez estuviera designado, [sc. las partes entre sí se] notificaban para acudir ante el juez el día subsiguiente; después, cuando acudieran ante el juez, antes de que frente a él alegaran la causa, solían exponerle el asunto  brevemente como índice; lo cual se decía síntesis de la causa ( causae coniectio ), como diciendo: en  breve resumen de su causa.

Esta síntesis, retomando el texto de Paulo, no es más que una narración breve de carácter ilustrativo; de modo que si no resultaba adecuada a los reales términos de la controversia, simplemente perdía su función (sea de ilustrar el razonamiento del jurista; sea de ilustrar los aspectos jurídicos de la controversia al juez).

Anexo 2: Actio  en la sistemática de Gayo: agere   como modus agendi  y como actio  en sentido técnico. Instituciones de Gayo

Quién

Qué

Cómo

Personae

(personas)

Modus Agendi

 Agere per legis actiones

Res

(cosas)  Actiones

(acciones)

 Agere per formulas

Agere

Cognitio extraordinem

60

Libro de enseñanza básica ( instituere) del Derecho

Derecho Romano = Derecho de acciones

”. Anexo 3: Esquema sinóptico de los sentidos de “ius 

61 IUS SENTIDO OBJETIVO

SENTIDO FÍSICO Lugar donde se dice el Derecho (fase “in iure”; “in ius vocatio”) Deriva del sentido objetivo

Las acciones son tí icas

 Iurisdictio: Pretor urbano (367 a. C.) Pretor  peregrino (242 a. C.)

Abstracto  Actio

PARTICULAR (Posición justa en el orden social)

GENERAL (Ordenamiento jurídico)

El sistema de acciones fue informando el Derecho en sentido general

La acción precede al ius (porque tengo una

acción, tengo un derecho

Concreto Sententia

Es un Derecho casuístico, o “Derecho de ”  Ius civile

(aplicable a los ciudadanos)  Ius civile

FUENTES DEL DERECHO: Leyes, plebiscitos, senadoconsultos, constituciones de los príncipes, edicto del pretor, respuestas de los  jurisprudentes

(en contraposición al ius honorarium)

 Ius gentium

(aplicable a todos los habitantes del imperio)  Ius honorarium

(Edicto del pretor; acciones ficticias, con transposición de  personas e in factum)

62

5. CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES. 5.1. A CTIONES

IN REM  Y ACTIONES IN PERSONAM .

PRINCIPAL

CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES EN GAYO.

Frente a otras clasificaciones sugeridas por los juristas de la época, Gayo propone dos clases principales de acción: las reales y las personales: Gayo 4. 1: , quot genera actionum sint, uerius uidetur duo esse, in rem et in personam. nam qui iiii esse dixerunt ex sponsionum generibus, non animaduerterunt quasdam species actionum inter  genera se rettulisse.

Resta que hablemos sobre las acciones. Y si  preguntamos, cuántos sean los géneros de acciones, pareciera más verdadero ser dos, reales y  personales. Pues quienes dijeron ser cuatro a partir de los géneros de esponsios, no advirtieron que se había referido algunas especies de acciones entre

63 los géneros.

Se trata de la diferenciación entre dos controversias muy distintas: la reclamación de un objeto nuestro  – sea una cosa o un individuo – , lo cual puede realizarse frente a cualquiera que no lo reconozca como tal; y, por otro, la reclamación de una deuda, la cual, aunque también puede recaer sobre un objeto o hecho cualquiera  – si bien éste habitualmente se ilustra con una suma de dinero – , sólo puede exigirse a una única persona: aquella que estaba obligada a cumplirla.

5.1.1. LAS ACCIONES PERSONALES. A CTI ONES IN PERSONAM . Gayo 4. 2:  In personam actio est, qua agimus, quotiens cum aliquo, qui nobis uel ex contractu uel ex delicto obligatus est, id est, cum intendimus dare facere praestare oportere

La acción es en la persona, hacia la cual accionamos, cada vez que litigamos con alguno, quien está obligado a nosotros sea por un contrato, sea por un delito, esto es, cuando pretendemos deber dar, hacer o prestar.

La “actio in personam ” es aquella que se dirige en juicio hacia “una persona determinada”, para exigirle el cumplimiento de una obligación contraída con el demandante; ya sea que ésta provenga de un contrato o de un delito. Como existe una persona determinada que tiene una obligación para con el actor, la fórmula  correspondiente contiene el nombre del obligado (demandado); tanto en la  parte que establece la pretensión del demandante ( intentio  ), como en la que se ordena al  juez, condicionalmente, condenar (condemnatio ). Si en la intentio aparece nombrada la persona del demandado, esto es porque él es una parte fundamental de “la relación jurídica alegada”: es el deudor. No hay deuda, no hay obligación, sin deudor. Esto es lo fundamental. En cambio, en toda acción la condena va dirigida contra el demandado (lo cual es de obvio, y no requiere explicación). Por tanto, lo relevante para identificar una actio in personam es que el nombre del . De aquí su nombre. demandado se encuentra también en la pretensión o intentio  Podemos encontrar ejemplos en Gayo, Instituciones 4. 41, ya citado. Aquéllo en lo que consiste la obligación del demandado (deudor) a favor del demandante (acreedor) se llama, técnicamente, “prestación”. Y la prestación consiste en un deber (oportere - Schuld ) que, según Gayo, puede tener uno de estos tres objetos: a) dar,  b) hacer, o c) prestar algo.

64 Cada una de estas expresiones tiene un sentido técnico.

Dar: transferir el dominio de una cosa o, por extensión, constituir otro derecho. 

Gayo 4, 4 primera parte: “Sic itaque discretis actionibus certum est non  posse nos rem nostram ab alio ita petere: si paret evm dare oportere; nec enim quod nostrum est, nobis dari potest, cum scilicet id dari nobis intellegatur, quod nostrum fiat; nec res, quae , nostra amplius fieri potest ”.

Hacer: realizar cualquier otra actividad distinta de “dar”, incluyendo un abstenerse de algo (non facere). 

Papiniano, 27 quaest., D. 50, 16, 218: “Uerbum 'facere' omnem omnino  faciendi causam complectitur dandi, soluendi, numerandi, iudicandi, ambulandi”. (La palabra “hacer” comprende todo lo que se realiza a

causa de una actividad: dar, pagar, entregar dinero, juzgar, pasear).

Prestar: consiste en “garantizar”, o “hacerse responsable de la propia conducta asumida” ( Haftung ), en razón del deber impuesto por cualquier obligación (Schuld ). El punto está en que la verdadera importancia de la obligación no radica tanto en la prestación misma (Schuld ) sino en la posibilidad de constreñir al deudor para que ) con dicha prestación. Si el deudor no da ni hace lo que debe, deberá cumpla (Haftung  “praestare  ”, es decir, “responder (pecuniariamente por su incumplimiento)”79. 

Paulo, 2 inst. D. 44, 7, 3: “Obligationum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut seruitutem nostram faciat, sed ut aliu nobis obstringat ad dandum aliquid uel faciendum uel  praestandum”. (La substancia de la obligación no consiste en que

alguien haga nuestra una cosa o una servidumbre, sino en constreñir a otro para que nos dé, nos haga o nos responda con una suma de dinero)  Nótese, en cualquier caso, que “praestare  ” es simplemente un atributo de la obligación que consiste en proveer al acreedor de mecanismos, determinados según el caso, que permiten la compulsión al cumplimiento de la prestación ( Haftung ), con independencia de que ésta tenga por objeto dar o hacer (Schuld )80. 79

 Vid. D‟ORS, A.: Derecho Privado Romano , EUNSA, Pamplona, 1997, p. 413. Etimológicamente, “ praestar e” viene de “ praes  ”-“stare ”, es decir, “dar fianza” o “garantizar”. La utilización técnica de “ praestare  ” resulta difícil de traducir debido a la pluralidad de si gnificados que puede tener. “Praestare  ” habitualmente quiere decir “ responder” ( Haftung ), sea cual sea el objeto de la prestación (Schuld ) de la cual el deudor sea responsable. Así se debe leer en expresiones tales como: dolum pr aestar e  (responder de dolo), cul pam praestar e  (responder de culpa), custodiam pr aestare  (responder de custodia), o, asimismo, peri culum praestare  (responder del riesgo). Vid. SILVA, A.:  La Patrimonialidad de la Prestación  y la Protección del Interés no Patrimonial (en el Derecho Romano y en la Dogmática Jurídica Moderna) , Servicio de Publicaciones de la Universidad de Extremadura, Cáceres, 2003, p. 58. 80

65 Por ello, la verdad es que el objeto de la prestación puede reducirse simplemente a “dar” o “hacer”. En realidad, desde el momento que el cumplimiento de las obligaciones puede  buscarse a través de la actio in personam  -la cual eventualmente terminará en una sentencia condenatoria del deudor-, puede decirse que el “praestare  ” está siempre presente en la 81 obligación . ”. Sin embargo, también hay un uso más restringido del término “praestare 

Se trata de la obligación del vendedor relativa a entregar la cosa, asumiendo funciones de garantía, especialmente, respecto de la posesión pacífica de la cosa por parte del comprador. La obligación del vendedor no es “dar”, sino un “hacer” que específicamente consiste en “entregar” -sin transferir el dominio ni constituir un derecho real-. Ahora  bien, luego de una notable evolución histórica el vendedor terminó por obligarse, conjuntamente con la entrega, a garantizar al comprador la posesión pacífica de la cosa vendida. Si el vendedor no era el dueño de la cosa vendida, podía aparecer el verdadero  propietario reclamándola de manos del comprador. En este caso, en último término la “garantía” o “responsabilidad” que implicaba la obligación de “ praestare” del vendedor consistía en que, si el verdadero dueño de la cosa vencía judicialmente (evicción), aquél debía indemnizar al comprador por la pérdida82.

5.1.1.1. Actio i n personam y condictio  . Gayo nos señala que las acciones personales se llaman “condictiones  ”. 

Gayo, Instituciones 4, 5 segunda parte: “…in personam uero actiones, quibus dari fieriue oportere intendimus, condictiones”.

Sin embargo, esto requiere una aclaración, pues la explicación escolar de Gayo no se ajusta al sentido técnico de “condictio ”. No se puede atribuir más que a una relajación del de lenguaje jurídico, que se señale que por la condictio pretendemos un deber de dar o hacer: esto no es cierto.

81

La teoría pandectista, planteada inicialmente por BRINZ, ofrece una visión dual de la “ obligatio”: se distingue entre Schuld   (deuda) y  Haftung   (responsabilidad). Esta perspectiva tiene un gran valor como herramienta explicativa; y, ciertamente, puede recurrirse a ejemplos romanos para explicarla. Así, por ejemplo, el  filiusfamilias  podía obligarse, es decir, podía asumir una deuda ( Shuld ); sin embargo, quien respondía por ella (pues contra él se dirigía la acción), era el  paterfamilias ( Haftung ). Sin embargo, la distinción, tomada de la experiencia jurídica germánica, a pesar de poder ejemplificarse con instituciones de nuestra especialidad, realmente no tiene reflejo dogmático en la “teoría romana” de la obligatio; en este terreno, las fuentes dan la impresión de que imperó un concepto unitario (no dual) donde no se puede separar, más que intelectualmente, Schuld  y  Haftung . Vid., por todos, FUENTESECA, M.:  El Delito Civil en Roma y en el Derecho Español , Tirant, Valencia, 1997, pp. 19 ss. 82  Vid. D‟ORS, A.: Derecho Privado Romano , EUNSA, Pamplona, 1997, pp. 555 ss.

66

Sobre el contenido sustantivo de las obligaciones exigidas mediante condictio  nos ilustra, en otro lugar, Gayo: 

Gayo 3. 124 final: “…pecuniam autem creditam dicimus non solum eam, quam credendi causa damus, sed omnem, quam tum, cum contrahitur obligatio, certum est debitum iri, id est, sine ulla condicione deducitur in obligationem; itaque et ea pecunia, quam in diem certum dari stipulamur, eodem numero est, quia certum est eam debitum iri, licet post tempus petatur. appellatione autem pecuniae omnes res in ea lege significantur; itaque si uinum uel frumentum aut si fundum uel 83 hominem stipulemur, haec lex obseruanda est ” .

Puede decirse que las condictiones    son aquellas acciones personales que se fundan en deudas de dar una cosa cierta: una determinada suma de dinero (certa  pecunia) o algunas otras cosas determinadas (aliae certae res)84. En estos casos, la relación existente entre el acreedor y el deudor se llamó “creditum ”; y, por tanto, se suele hablar de “acciones crediticias” como sinónimo de condictiones. De acuerdo con la  forma mentis  romana, el tratamiento del creditum   se abordó desde el punto de vista de las acciones. El pretor se hizo cargo de éstas (y otras acciones similares) en su Edicto XVII, De Rebus Crediti s  , cuya primera rúbrica señalaba: “Si 85 certum petetur…” (“Si se pide un objeto cierto…”)86. Así, el Edicto XVII da cuenta de varias hipótesis a partir de las cuales se reconocía una acción que recibió la denominación genérica de “condictio ”87. Las condictiones    siempre corresponden a una obligación de dar, tal como señala el texto ya transcrito del propio Gayo, Instituciones 3, 124 final. Por ello, resulta evidente que el primer texto citado (Gayo, Instituciones 4, 5 segunda parte) realiza un simplificación exagerada al señalar que todas las acciones personales, tanto las que tienen por objeto dar como hacer, se llaman condictiones.

Las acciones personales son el género y las condictiones    son sólo una especie dentro de ese género.

83

 Vid. CASTRESANA, A.:  Fides, Bona Fides: Un Concepto para la Creación del Derecho, Tecnos, Madrid, 1991, pp. 47 ss. 84  Cfr., sobre el origen, Gayo, Instituciones 4, 17b, 18 y 19. 85  Cfr. RICCOBONO, S. (ed.):  Fontes Iuris Romani Antejustiniani ,  pars prima,  Leges, Edictum Perpetuum Praetoris Urbani, S. A. G. Barbèra, Florentiae, 1941, p. 354. 86  La etimología originaria de creditum-credere, no es “creer”, “confiar”, sino “ certum dare” (dar un objeto cierto). A partir de esta base, “ credere” llegó a significar en el Edicto “ certum petere” (pedir un objeto cierto). Vid. CASTRESANA, A.:  Fides, Bona Fides: Un Concepto para la Creación del Derecho , Tecnos, Madrid, 1991, pp. 37 ss. 87 Vid. D‟ORS, A.:  Derecho Privado Romano , EUNSA, Pamplona, 1997, pp. 447 ss.

67 Este error de Gayo, en todo caso, tendrá una notable trascendencia histórica… Dentro de los negocios más característicos  que se regulan por la condictio se encuentran: el mutuum   (ya mencionado por Gayo en el texto transcrito), la stipulatio  (sólo cuando engendre las obligaciones reguladas por la condictio) y la expensilatio 88. El mutuo es un préstamo de dinero, u otras cosas identificadas sólo por su cuenta  peso o medida (como tal cantidad de trigo, vino, etc.), que corresponde a la categoría de los contratos reales (es decir, que se perfecciona por la entrega de la cosa). 

Gayo, Instituciones 3, 90: “ Re contrahitur obligatio velut mutui datione; mutui autem datio proprie in his fere rebus contingit, quae res pondere, numero, mensura constant, qualis est pecunia numerata, uinum, oleum,  frumentum, aes, argentum, aurum; quas res aut numerando aut metiendo aut  pendendo in hoc damus, ut accipientium fiant et quandoque nobis non eaedem, sed aliae eiusdem naturae reddantur. Unde etiam mutuum appellatum est, quia quod ita tibi a me datum est, ex meo tuum fit ”.

La stipulatio  es una forma general de obligarse, en virtud del intercambio inmediato de una pregunta y una respuesta congruentes, que corresponde a la categoría de los contratos verbales (es decir, que se perfecciona por el empleo de las palabras). Cuando se estipulaba una obligación de dar un objeto cierto (dinero u otras cosas), la acción correspondiente era la condictio89. 

Gayo, Instituciones 3, 92 y 93: “Verbis obligatio fit ex interrogatione et responsione, uelut DARI SPONDES? SPONDEO, DABIS? DABO,  PROMITTIS? PROMITTO, FIDEPROMITTIS? FIDEPROMITTO,  FIDEIVBES? FIDEIVBEO, FACIES? FACIAM. 93.  Sed haec quidem uerborum obligatio DARI SPONDES? SPONDEO propria ciuium  Romanorum est; ceterae uero iuris gentium sunt, itaque inter omnes homines, siue ciues Romanos siue peregrinos, ualent. et quamuis ad Graecam uocem expressae fuerint, uelut hoc modo ; 

;   ;   ; ,  etiam hae tamen inter ciues Romanos ualent, si modo Graeci  sermonis intellectum habeant; et e contrario quamuis Latine enuntientur, tamen etiam inter peregrinos ualent, si modo Latini sermonis intellectum habeant. at illa uerborum obligatio dari spondes? spondeo adeo propria ciuium Romanorum est, ut ne quidem in Graecum sermonem per

88

 Cfr. Cicero,  Pro Q. Rosc. Com. 4, 13 y 5, 14;  Formula Baetica , FIRA III, n° 92. Vid. CASTRESANA, A.:

 Reflexiones Sobre la Significación Jurídica de “Auctoritas”, “Credere” y “Pontifex” a Propósito de las  Etimologías de A. Pariente, BIDR 91 (1988) pp. 427 ss.; CASTRESANA, A.:  Fides, Bona Fides: Un Concepto para la Creación del Derecho , Tecnos, Madrid, 1991, pp. 46 ss. 89  Si mediante estipulación se establece una obligación de hacer, la acción no es la condictio sino la actio ex stipul atu incerti . Vid. CASTRESANA, A.: La Estipulación, en Derecho Romano de Obligaciones. Homenaje

al Profesor José Luis Murga Gener, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1994, pp. 448.

68 interpretationem proprie transferri possit, quamuis dicatur a Graeca uoce  figurata esse”.

La expensilatio    es una forma de obligarse a través de anotaciones en los libros de cuenta que pertenece a la categoría de los contratos literales (es decir, que se perfecciona  por la utilización de la escritura). 

Gayo, Instituciones 3, 128, 129 y 130: “ Litteris obligatio fit ueluti in nominibus transscripticiis. fit autem nomen transscripticium duplici modo, uel a re in personam uel a persona in personam.  129. scriptio fit, ueluti si id, quod ex emptionis causa aut conductionis aut societatis mihi debeas, id expensum tibi tulero.  130.  A  persona in persnam transscriptio fit, ueluti si id, quod mihi Titius debet, tibi id expensum tulero, id est si Titius te se delega uerit mihi”.

A estos negocios conviene agregar, también, el “pago de lo no debido” hecho por

error. 

Gayo, Instituciones 3, 91 primera parte: “ Is quoque, qui non debitum accepit ab eo, qui per errorem soluit, re obligatur; nam proinde ei condici potest si  paret evm dare oportere, ac si mutuum accepisset ”.

5.1.2. LAS ACCIONES REALES. A CTIONES IN REM . Las acciones reales, como dice acertadamente Gayo, se llaman también “vindicationes ”: Gayo 4. 5 (primera parte):  Appellantur autem uindicationes

in

rem

quidem

actiones

Luego, ciertamente las acciones reales se llaman vindicaciones.

Las acciones reales, o vindicaciones, son aquellas en virtud de las cuales pretendemos que una cosa corporal es de nuestra propiedad o que tenemos sobre ella algún otro derecho. Gayo 4. 3:  In rem actio est, cum aut corporalem rem intendimus nostram esse aut ius aliquod nobis conpetere, uelut utendi aut utendi fruendi, eundi, agendi aquamue ducendi uel altius tollendi  prospiciendiue, actio ex diuerso aduersario est negatiua.

Hay acción real, cuando pretendemos o ser nuestra una cosa corporal o competer a nosotros algún derecho, como por ejemplo de usar o de usufructuar, de transitar, de pasar o de conducir el agua, o de no tolerar [sc. una construcción] más alta o de tener vista, o cuando, desde la contraparte adversaria, la acción es negatoria.

En los juicios desencadenados por una actio i n r em , o vindicatio , el actor busca que se le reconozca una “situación jurídica” – nuestra relación directa e inmediata con la cosa, en lenguaje de los pandectistas – . Cabe advertir, que la señalada situación jurídica de la cual el demandante es titular, no sólo viene establecida directamente sobre de alguna cosa

69 material (corporal)90, como en el dominio; sino también respecto de ciertos derechos o iura (cosa incorporal)91 que recaen directamente sobre otra cosa; y, también, ciertas potestades que el paterfamilias    podía tener, por ejemplo, sobre la persona de los hijos92 o de la mujer93. Sin perjuicio de lo anterior, en nuestra explicación sobre las acciones reales nos referiremos al caso paradigmático de la propiedad o dominio; cuya acción se llama reivindicatoria. El ejercicio de nuestro derecho de propiedad  se realiza directamente por nosotros mismos: lo ejercemos directamente sobre el objeto de nuestra propiedad (un fundo, un calendario, una manzana, etc.). No necesitamos de nadie más. Si alguien nos perturba en el ejercicio de nuestro derecho, por ejemplo, llevándose otro lo que es nuestro pretendiéndose dueño, intentaremos (precisamente con una acción) que se nos devuelva la cosa  que nos pertenece. Así, una vez devuelta, y restablecida nuestra “situación jurídica”, seguiremos ejerciendo, directamente, nuestro derecho. ” Por ello, las actiones in r em , o vindicationes , no se refieren a un “ oportere  (deber) por parte de alguien determinado; pues el ejercicio de nuestro derecho no requiere del cumplimiento de obligación alguna. La cosa ya es nuestra. En las obligaciones (acciones personales) hay un “vínculo jurídi co ” entre dos sujetos: acreedor y deudor. Si el deudor no cumple, entonces el acreedor no podrá verse satisfecho en su titularidad frente a la deuda. En las acciones reales hay, en cambio, una “situación jurídica” donde sólo se observa el titular y su derecho, de modo que no requiere de terceros para verse satisfecho por su “derecho real”.

Gayo 4. 4 (primera parte): Sic itaque discretis actionibus certum est non  posse nos rem nostram ab alio ita petere: SI  PARET EVM DARE OPORTERE, nec enim quod nostrum est, nobis dari potest, cum scilicet id dari nobis intellegatur, quod ita datur, ut nostrum fiat; nec res, quae nostra iam est, nostra amplius fieri  potest.

Así, en consecuencia, según la división de las acciones es cierto que no podemos pedir a otro una cosa nuestra así: SI RESULTA PROBADO QUE DEBE DAR A AQUÉL, ciertamente lo que es nuestro, no puede ser dado a nosotros, ya que [sc. en la intentio in personam ] evidentemente se entiende ser tal cosa dada a nosotros, puesto que se da así: para que se haga nuestra; porque la cosa, la cual ya es nuestra, no puede ser hecha más ampliamente nuestra.

Mediante la actio in rem sólo se pretende que la persona que nos ha perturbado en el ejercicio de nuestro derecho, alterando nuestra “situación jurídica”, sea

condenada a dejar de hacerlo. De esta forma, la fórmula que contiene la acción establece, en la parte en que se señala la pretensión del demandante (intentio  ), la “situación jurídica” (res) que se quiere restablecer; sin más (ej. “el fundo es mío”). Se acciona directamente “en o hacia la cosa” (“agere in rem”), pues la relación jurídica alegada no comprende (ni requiere 90

 Cfr. Gayo, Instituciones 2. 13.  Cfr. Gayo, Instituciones 2. 14. 92  Cfr. Gayo, Instituciones 1. 97-109-127. 93  Cfr. Gayo, Instituciones 1. 108-115 b. 91

70 comprender) a ningún otro sujeto determinado. Sólo en la condena (condemnatio ) aparece el nombre del demandado; es decir, de quien nos interrumpió en el ejercicio de nuestra situación jurídica en el caso concreto94. Encontramos un ejemplo de actio in rem en Gayo, Instituciones 4. 41, ya citado.

5.2. ACCIONES CIVILES Y ACCIONES HONORARIAS. A CTIONES . CLASIFICACIÓN SEGÚN EL CIVILES  Y ACTIONES HONORARIAE  ORDENAMIENTO QUE CONSTITUYEN. En el Edicto del pretor quedó sito un elenco de acciones que las partes en conflicto  podían utilizar cuando, efectivamente, su controversia se hallara contemplada en las correspondientes hipótesis. Contrastan en dicho elenco las acciones reconocidas en las diversas fuentes del Derecho romano con las acciones que simplemente había creado el pretor. Las primeras son las acciones civiles (ya provengan del iu s civile , ya del iu s genti um ) y las segundas son las acciones honorarias (cuya fuentes es el ius honorari um ).

5.2.1. ACCIONES CIVILES. Las acciones civiles son, de una parte, aquéllas ya reconocidas en la época del agere  per legis actiones  y, de otra, las creadas posteriormente, en época clásica, fundamentalmente por la jurisprudencia. Gayo, Instituciones 4. 10 (primera parte): Quaedam praeterea sunt actiones, quae ad legis actionem exprimuntur, quaedam sua ui ac  potestate…

Más allá de lo anterior, hay algunas acciones, las cuales se modelan como la acción de la ley, otras constan por su [sc. propia] fuerza y potestad…

Todas estas acciones corresponden a la categoría de “action es in i us conceptae  ”: acciones concebidas o recogidas en el ius . Gayo 4. 45: Sed eas quidem formulas, in quibus de iure quaeritur, in ius conceptas uocamus, quales sunt, quibus intendimus nostrum esse aliquid ex iure Quiritium au nobis dari oportere aut pro fure damnum aliae, in quibus iuris ciuilis intentio est.

94

Ahora bien, llamamos concebidas en el derecho a aquellas ciertas fórmulas, en las cuales se investiga sobre el derecho, cuales son, aquellas en que entendemos ser [ esse ] nuestro algo por el derecho de los Quirites [ ex iure Quiritium], o deber [oportere] ser dado a nosotros, o deber [ oportere] ser decidido el daño como ladrón; también hay otras, en las cuales la pretensión es de derecho civil.

 Con todo, si la vindicatio se dirigía al reconocimiento de la situación jurídica del potestad-habiente sobre un hijo o una mujer en potestad (en el procedimiento simbólico de la in iure cessio), la fórmula no fijaba condena  por tratarse de cosa “ inaestimabilis ”. Vid. D‟ORS, A.:  Derecho Privado Romano , EUNSA, Pamplona, 1997,  p. 286.

71 Las fórmulas correspondientes a estas acciones contienen una pretensión del demandante (intentio ) que alude al ius  . Esto se detecta por la utilización de expresiones tales como “ser nuestro algo por el Derecho de los Quirites” (“nostrum aliquid esse ex ” (“ius esse”), en las actiones in rem ; y la iure Quiritium”), o, simplemente, “tener derecho  expresión “oportere  ” (deber) en las action es in personam . Expresiones, todas, privativas de las acciones “in ius conceptae”. Por “ius”, o “ius civile”, aquí se debe entender: tanto el Derecho civil como el de gentes; en contraposición, ambos, al Derecho honorario. En las acciones honorarias hay una clase, entre varias, que no contiene estas palabras civiles: las actiones in factum conceptae. Las veremos dentro de poco.

5.2.2. ACCIONES HONORARIAS. Las acciones honorarias fueron aquéllas creadas por el pretor (aunque hubo algunas concedidas por otros magistrados, como los ediles curules). El pretor incluyó gran parte de estas acciones en su edicto; sin embargo, otras, por su naturaleza, no las incluía allí para que no se pudieran invocar ( postulare actionem) de manera directa. Estas últimas, las concedía el pretor analizando su procedencia caso a caso (lo que se denomina “previa cognición de la causa” = causa cognita ), a través de un instrumento de efecto estrictamente particular: el decreto. Una advertencia: las acciones pretorias no eran únicamente decretales; podían ser tanto edictales como decretales. Lo que sí es cierto, es que las acciones civiles sólo podían ser edictales, y jamás decretales. Más allá de lo que acabamos de señalar, el Derecho honorario dio lugar a, al menos, tres tipos distintos de acciones: las acciones ficticias, las acciones con transposición de . persona (o de condena) y las actiones in factum conceptae  Las dos primeras  son actiones in ius conceptae , pues corresponden a la adaptación de acciones civiles a nuevas situaciones. Por ello, debido a que corresponden a la extensión de una acción originalmente civil, se denominan también “actiones utiles  ”. Las últimas, en cambio, son creaciones completamente nuevas del pretor; de ahí que, por emanar del imperium   de éste y no propiamente de su iurisdictio  , por oposición a las acciones civiles se denominen “in factum conceptae  ” (con referencia a un hecho).

5.2.2.1. Acciones ficticias. Son acciones pretorias en que se autoriza al demandante a utilizar una acción civil, respecto de la cual no se cumple algún requisito de hecho o una cualidad  jurídica, ordenándole al juez que tenga por cumplidos dichos requisitos o establecida la condición jurídica.

72 Así ocurre, por ejemplo, cuando el comprador de una cosa mancipi95  no la ha recibido por mancipatio96, sino por simple entrega (traditio)97. En estas circunstancias, si un tercero entra en posesión de la cosa, el comprador, a pesar de no ser dueño, podrá intentar la restitución en virtud de la acción reivindicatoria. Esto, gracias a la ficción de que ya ha transcurrido el tiempo necesario para la usucapio   (un modo de adquirir las cosas por su posesión durante cierto lapso de tiempo)98. Esta acción se llamó “acción Publiciana”. Gayo 4. 36: . datur autem haec actio ei, qui ex iusta causa traditam sibi rem nondum usu cepit eamque amissa possessione petit; nam quia non potest eam ex iure Quiritium suam esse intendere, fingitur rem usu cepisse, et ita, quas ex iure Quiritium dominus factus esset, intendit ut hoc modo: IVDEX ESTO. SI QVEM  HOMINEM AVLVS AGERIVS EMIT IS EI TRADITVS EST, ANNO POSSEDISSET, TVM SI  EVM HOMINEM, DE QVO AGITVR, EIVS EX  IVRE QVIRITIVM ESSE OPORTERET et reliqua.

También se finge la usucapión en aquella acción, la cual se llama Publiciana. Así, se da esta acción a aquél, quien todavía no usucape la cosa entregada a sí por justa causa y la pide por la pérdida de la  posesión; pues porque no puede pretender ser aquella suya por el derecho de los Quirites, se finge haber usucapido la cosa, y así, como si hubiera sido hecho dueño por el derecho de los Quirites, pretende por ejemplo de este modo: SEA JUEZ. SI AULO AGERIO COMPRÓ A AQUEL HOMBRE [sc. esclavo] Y ÉSTE LE ESTÁ ENTREGADO, SI EN ESE ENTONCES HUBIESE POSEÍDO POR UN AÑO A AQUEL HOMBRE [sc. esclavo], SOBRE EL QUE SE ACCIONA, DEBIERA SER DE ÉL POR EL DERECHO DE LOS QUIRITES y lo demás.

5.2.2.2. Acciones con transposición de persona (o de condena). Las acciones con transposición de persona (o de condena) son aquellas en que el nombre del sujeto mencionado en la intentio   es sustituido por otro distinto en la condemnatio  . Este mecanismo pretorio sirvió para hacer operar, mas sólo en algunos casos, lo que hoy denominaríamos “representación indirecta”. En la actualidad, existe la “representación directa”: una institución desconocida  para los romanos. La representación directa, al menos en el ámbito convencional, es: “una modalidad de los negocios en virtud de la cual los efectos de los actos realizados por una persona llamada representante se radican directa e inmediatamente en el patrimonio de otra persona llamada representado”. Así, por ejemplo, una persona puede encomendarle a otra que le compre un automóvil (el encargo, en sí, constituye desde ya un contrato: mandato). Este último celebrará, a nombre del primero, el contrato encomendado, pero en vez de radicarse los 95

 Cfr. Gayo, Instituciones 1. 120; 2. 14ª y 22.  Cfr. Gayo, Instituciones 1. 119. 97  Cfr. Gayo, Instituciones 2. 10 y 20. 98  Cfr. Gayo, Instituciones 2. 41 a 44. 96

73 efectos jurídicos de la compraventa en su propio patrimonio (como sería lo normal), su carácter de representante opera haciendo que dichos efectos se radiquen directa e inmediatamente en el patrimonio del representado; es decir, de quien le encargó celebrar la compraventa (mandante). En Roma sí existió el contrato de mandato; aunque (en lenguaje moderno) no daba lugar a la representación directa, sino sólo a la indirecta. Se trata de un contrato consensual en virtud del cual una persona llamada mandante le encomienda a otra llamada mandatario la gestión gratuita de uno o más negocios propios o ajenos. Gayo, Instituciones 3. 155:  Mandatum consistit, siue nostra gratia mandemus  siue aliena; itaque siue ut mea negotia geras siue ut alterius, mandauerim, contrahitur mandati obligatio, et inuicem alter alteri tenebimur in id, quod uel me tibi uel te mihi bona fide praestare oportet .

El mandato se realiza, sea que mandemos en nuestro interés sea en el ajeno; ya que sea que mandara para que gestiones mis negocios sea para otros, se contrae la obligación del mandato, y a la vez nos obligamos el uno al otro en aquello, que  bien yo a ti bien tú a mí debe prestarse con buena fe.

La diferencia con nuestro contrato de mandato consiste en que, en la experiencia  jurídica romana siempre los efectos de los actos realizados por el mandatario se radicaban en su propio patrimonio; por lo que, después de realizada la gestión, debía transferir dichos efectos al mandante. Es decir, como ya señalamos, había sólo una representación indirecta. Centrándonos en el tema que nos ocupa, la “representación indirecta” producida, en ciertos casos, por medio de las acciones con transposición de persona (o de condena), tuvo dos ámbitos de operación: a) la representación procesal; y, b) la responsabilidad del  o amo por las deudas contraídas por sus hijos o esclavos. paterfamilias 

5.2.2.2.1. La representación procesal. En el procedimiento formulario no sólo se litigaba personalmente, sino también a través de representantes. Éstos podían ser: el cognitor , el procurator , los tutores y  (también los actores  , a nombre de las corporaciones). curatores  Gayo, Instituciones 4. 82 (primera parte):  Nunc admonendi sumus age nos aut nostro nomine aut alieno, ueluti cognitorio, procuratorio, tutorio, curatorio.

Ahora estamos advirtiendo que nosotros podemos accionar o a título propio o ajeno, por ejemplo como “abogado patrocinante”, procurador, tutor, curador.

 Nos referiremos sólo a los cognitores   y los procuratores  . Los cognitores    son representantes procesales, tanto del demandante como del demandado, designados mediante palabras solemnes en presencia del adversario.

74 Gayo 3. 83: “Cognitor autem certis uerbis in litem coram aduersario substituitur. nam actor ita cognitorem dat: QVOD EGO A TE uerbi gratia FVNDVM PETO, IN EAM REM  LVCIVM TITIVM TIBI COGNITOREM DO; aduersarius ita: QVIA TV A ME FVNDVM  PETIS, IN EAM TIBI PVBLIVM MEVIVM COGNITOREM DO. potest, ut actor ita dicat: QVOD EGO TECVM AGERE VOLO, IN EAM REM COGNITOREM DO; aduersarius ita: QVIA TV MECVM AGERE VIS, IN EAM REM COGNITOREM DO; nec interest, praesens an absens cognitor detur. sed si absens datus fuit, cognitor ita erit,  si cognouerit et susceperit officium cognitoris”.

Los procuratores  , por su parte, son representantes procesales constituidos sin solemnidades, sino por simple mandato, incluso sin la presencia ni el conocimiento del adversario. Gayo 4. 84:  Procurator uero nullis certis uerbis in litem  substituitur, sed ex solo mandato et absente et ignorante aduersario constituitur; quin etiam sunt, qui putant eum quoque procuratorem uideri, cui non sit mandatum, si modo bona fide accedat ad negotium et caueat ratam rem dominum habiturum; quamquam et ille, cui mandatum , plerumque satisdare debet, quia saepe mandatum initio litis in obscuro est et postea apud iudicem ostenditur.

En cambio el procurador se sustituye en el litigio sin ninguna palabra solemne, sino que se constituye por el solo mandato, con el adversario tanto ausente como ignorante; en verdad están, quienes piensan que también se entiende  procurador a aquél, para el cual no haya mandato, siempre que acceda al negocio con buena fe y caucione que habrá ratificación del principal en el asunto; si bien aquél, para el cual hay mandato, también debe garantizar generalmente, porque frecuentemente el mandato en el inicio del litigio es desconocido y después se ostenta frente al juez.

En estos casos, la transposición de persona (o de condena) funciona de la siguiente manera: La intentio de la fórmula que contiene la acción se refiere al representado (ya sea demandante o demandado), y la condemnatio   menciona al representante. Así, la condena  beneficia personalmente al representante (si actúa por el demandante), y lo obliga  personalmente (si actúa por el demandado). Después, en cualquiera de estos casos, estos efectos deben ser transferidos por el representante  (procurator ) al representado. Gayo 4. 86: Qui autem alieno nomine agit, intentionem quidem ex persona domini sumit, condemnationem autem in suam personam conuertit. nam si uerbi gratia L. Titius pro P. Meuio agat, ita formula concipitur: SI PARET NVMERIVM NEGIDIVM PVBLIO  MEVIO SESTERTIVM X MILIA DARE OPORTERE, IVDEX, NVMERIVM NEGIDIVM  LVCIO TITIO SESTERTIVM X MILIA CONDEMNA. SI NON PARET, ABSOLVE; in rem quoque si agat, intendit: PVBLII MEVII REM  ESSE EX IVRE QVIRITIVM, et condemnationem in suam personam conuertit.

Por su parte, quien acciona a título ajeno, ciertamente atribuye la pretensión a la persona del  principal, sin embargo, vierte la condenación en su  persona. Pues, si, por ejemplo L. Ticio actuara por P. Mevio, así se recogería la fórmula: SI RESULTA PROBADO QUE NUMERIO  NEGIDIO DEBE DAR DIEZ MIL SESTERCIOS A PUBLIO MEVIO, JUEZ, CONDENA A  NUMERIO NEGIDIO A DIEZ MIL SESTERCIOS PARA LUCIO TICIO. SI NO RESULTA PROBADO, ABSUELVE; también si actuara in rem, pretende: SER LA COSA DE PUBLIO MEVIO POR EL DERECHO DE LOS QUIRITES, y vierte la condena en su persona.

75

5.2.2.2.2. La responsabilidad del paterfamilias   o amo por las deudas contraídas por sus hijos o esclavos. Actiones adiecticiae quali tatis . Los filiifamilias    (hijos en potestad) y los servi   (esclavos), jurídicamente no contaban con legitimación para operar por sí en el tráfico. Cuando de facto  lo hacían  – y esto era frecuentísimo – , intervenían como meros medios de adquisición para el  o dominus  . Y, de todo ello, resultaba que no se obligaban “civilmente” frente paterfamilias  a los terceros con quienes contrataran. En consideración de esta circunstancia, el pretor concedió varias acciones tendentes a hacer responsable (Haftung  ) al respectivo  pater  o amo por las deudas (Schuld ) contraídas por aquéllos. El conjunto de estas acciones se conoce, desde época medieval, como “actiones ”. Puede decirse que este nombre se explica porque la virtud, o adiecticiae qualitatis  “cualidad”, de estas acciones es “agregar” la responsabilidad del paterfamilias   o amo en los distintos negocios celebrados por el hijo o el esclavo. Estas acciones fueron: i) la actio qu od iu ssu ; ii) la actio exercitor ia ; iii) la actio in stitori a ; iv) la actio de pecul io ; y, v) la actio de in r em ver so . La “actio quod iu ssu ” es aquella en que se permite al acreedor perseguir la responsabilidad del padre o amo por los negocios realizados por el hijo o el esclavo con su “autorización” u “orden” (iussum )99. En estos casos, el padre o amo debía responder por el total de la deuda. Debido a que el padre o amo había autorizado el negocio, se estimó justo traspasarles los alcances jurídicos del asunto; dado que, económicamente, el tercero había contratado en atención a éste más que a la persona del hijo o del esclavo. Gayo 4. 70:  In primis itaque si iussu patris dominiue negotium  gestum erit, in solidum praetor actionem in patrem dominumue comparauit, et recte, quia qui ita negotium gerit, magis patris dominiue quam filii  seruiue fidem sequitur.

Por tanto, en primer lugar, si por orden del  pater  o amo habrá gestionado un negocio, el pretor ha instituido una acción por el total contra el  pater  o amo, y rectamente, porque quien así gestionare un negocio, más parece atenerse a la fe del  pater  o amo que del hijo o del esclavo.

La “ actio exercitor ia ” y la “actio in stitor ia ” se refieren a la responsabilidad por las deudas contraídas por personas puestas (praepositio  ), por el  pater   o amo, a la cabeza de determinados negocios. La “actio exercitor ia ” es aquélla que se da contra el armador de barco (exercitor )  por las deudas contraídas en su gestión comercial  por quien éste había puesto (praepositus )  como el patrón de barco (magister navis ); el magister navis  podía ser un hijo o un esclavo, y, más adelante, incluso un esclavo ajeno o una persona libre.

99

 Si se hubiese tratado de sujetos jurídicamente capaces, esto hubiese sido un mandato. Pero, p or la condición de los hijos y los esclavos, sólo era una situación “próxima al mandato”.

76 La “actio in stitor ia ” es aquélla que se da contra el dueño de algún comercio por las deudas contraídas en su gestión comercial por quien éste había puesto (praepositus ) como administrador (institor ); el institor   podía ser un hijo o un esclavo, y, más adelante, incluso un esclavo ajeno o una persona libre. En ambos casos, el exercitor   o el dueño del comercio debía responder por el total de la deuda, por razones análogas a lo que ocurría en la hipótesis de la actio quod iu ssu . Esto se comprende fácilmente, pues estos casos no son más que hipótesis de un “iussum ” (autorización general). generalis  

Gayo 4. 71: “ Eadem ratione comparauit duas alias actiones, exercitoriam et institoriam. tunc autem exercitoria locum habet, cum pater dominusue filium  seruumue magistrum naui praeposuerit et quid cum eo eius rei gratia, cui  praepositu fuerit, [negotium] gestum erit. cum enim ea quoque res ex uoluntate patris dominiue contrahi uideatur, aequissimum esse uisum est in  solidum actio dari; quin etiam licet extraneum quisque magistrum naui praeposuerit, siue seruum siue liberum, exercitoria actio in eum redditur. ideo autem exercitoria actio appellatur, quia exercitor uocatur is, ad quem cotidianus nauis quaestus peruenit. institoria uero frmula tum locum habet, cum quis tabernae aut cuilibet negotiationi filium seruumue  suum uel quemlibet extraneum, siue seruum siue liberum, praeposuerit et quid cum eo eius rei gratia, cui prae- positus est, contractum fuerit. ideo autem institoria uocatur, quia qui tabernae praeponitur, institor appellatur. quae t ipsa formula in solidum est ”.

La “ actio de pecul io ” y la “actio de in rem verso  ” se refieren a negocios realizados  por el hijo o el esclavo sin que necesariamente se haya contado con la voluntad y siquiera con el conocimiento del pater o el amo. El principio clásico indica que los hijos de familia y las mujeres en potestad no podían adquirir bienes para sí ; todo lo que adquiren revierte al padre. Otro tanto de lo mismo ocurría con los esclavos. Sin embargo, la práctica social impuso la costumbre de entregar a éstos un peculio: un conjunto de bienes para que, de hecho, lo administraran libremente100. La “actio de peculio ” es  aquella en virtud de la cual el pater   o amo deben responder hasta el equivalente al valor del peculio entregado a su hijo o esclavo, por las deudas contraídas por éstos en su administración. La razón de la responsabilidad limitada, en este caso, es el hecho de haber permitido al hijo o esclavo entrar de hecho al mundo de los negocios a causa de la entrega del peculio. La “actio de in r em verso ” es aquella en virtud de la cual el pater   o amo debe responder por cualquier obligación contraída por el hijo o esclavo por la que haya experimentado un beneficio, hasta el equivalente al monto de ese beneficio. El 100

 Vid. GARCÍA GARRIDO, M.: v. Peculium, en Diccionario de Jurisprudencia Romana, Dykinson, Madrid, 1993, pp. 272 y 273.

77 fundamento de la responsabilidad, en este caso, es evitar lo que hoy llamaríamos “enriquecimiento sin causa” que experimentaría el pater o amo al no responder del  beneficio obtenido a costa de un tercero. 

Gayo 4. 72ª: “ Est etiam de pt de in rem uerso actio a praetore constitut enim negotium ita gestum sit cu filio ser neque uoluntas neque consens patriruenerit, si quid tama re, qa est, in rem patris domersu uersm fuerit, eate [ena interprtto]. r dat actionitur his uer. quod eddemerit. si igitur uerbi gratia ex hs ‹ x, quae seruus tuus a me aut rem et rei”.

 Nada impide que quien tenga la actio quod iu ssu , o la actio exercitor ia , o la actio , prefieran intentar la actio de pecul io  o la actio de in r em verso . Sin embargo, las institoria  dificultades probatorias (hay que probar la existencia y el valor del peculio; o bien, la existencia de un beneficio y su importe), y, sobre todo, la limitación de responsabilidad en estas dos últimas hacen que no resultara adecuado, en la práctica, seguir este camino. 

Gayo 4. 74: “Ceterum dubium non est, quin et is, qui iussu patris dominiue contraxit cuique exercitoria uel institoria formula competit, de peculio aut de in rem uerso agere possit; sed nemo tam stultus erit, ut qui aliqua illarum actionum sine dubio solidum consequi possit, uel in difficultatem se deducat  probandi habere peculium eum, cum quo contraxerit, exque eo peculio posse  sibi satis fieri uel id, quod persequitur, in rem patris dominiue uersum esse”.

La forma de hacer exigibles todas estas deudas al paterfamilias o dominus, en virtud de las actiones adiecticiae quali tatis (como, aquí, la actio quod iussu ), fue a través de la transposición de persona (o condena). En la intentio figuraba el nombre del hijo  o el esclavo  que había celebrado el negocio, y en la condemnatio  aparecía el nombre del respectivo pater o dominus  . Por ejemplo, la formu la actionis actio vendi ti quod iu ssu  sería así: TITIVS IVDEX ESTO. QVOD IVSSU NVMERII  NEGIDII PATRIS AVLVS AGERIVS GAIO

SEA JUEZ TICIO. PUESTO QUE CON LA AUTORIZACIÓN DEL PADRE NUMERIO

78  NVMERII NEGIDII FILIOFAMILIAS TOGAM VENDIDIT, QVA DE RE AGITVR, QVIQVID OB  EAM REM GAIVM FILIVM AVLO AGERIO  DARE FACERE OPORTET EX FIDE BONA,  EIVS IVDEX NVMERIVM NEGIDIVM PATREM  AVLO AGERIO CONDEMNATO, SI NON PARET  ABSOLVITO.

 NEGIDIO, AULO AGERIO VENDIÓ UNA TOGA A GAYO, COMO HIJO DE FAMILIA DE  NUMERIO NEGIDIO, POR EL CUAL ASUNTO SE ACCIONA, A TODO LO QUE POR ESTE ASUNTO DEBA DAR O HACER SEGÚN LA BUENA FE GAYO HIJO A AULO AGERIO, DE ESTO JUEZ, CONDENARÁS A NUMERIO  NEGIDIO PADRE DE AQUÉL PARA AULO AGERIO, SI NO RESULTA PROBADO ABSOLVERÁS.

O, también, la formul a actionis actio venditi quod iu ssu  sería así: 

“TITIVS IVDEX ESTO. QVOD IVSSU NVMERII NEGIDII PATRIS AVLVS  AGERIVS GAIO NVMERII NEGIDII FILIOFAMILIAS TOGAM VENDIDIT, QVA DE RE AGITVR, QVIQVID OB EAM REM GAIVM FILIVM AVLO  AGERIO DARE FACERE OPORTET EX FIDE BONA, EIVS IVDEX  NVMERIVM NEGIDIVM PATREM AVLO AGERIO CONDEMNATO, SI  NON PARET ABSOLVITO” (Sea juez Ticio. Puesto que con la autorización

del padre Numerio Negidio, Aulo Agerio vendió una toga a Gayo, hijo de familia de Numerio Negidio, y es esto sobre lo que se acciona, a todo lo que  por este asunto Gayo hijo deba dar o hacer según la buena fe, condena, juez, al padre Numerio Negidio a favor de Aulo Agerio, si no resulta probado absuélvele.

5.2.2.3. Acti ones in f actum conceptae  . Las actiones in factum conceptae  , “concebidas en un hecho”, o “con referencia a un hecho”, son acciones honorarias que regularon supuestos completamente diferentes a los del Derecho civil (vale decir: ius civile y ius gentium). Se debe recordar que el magistrado tiene “iurisdictio ” – es decir, el poder para “señalar el Derecho” (ius dicere) – , pero no puede crear el Derecho. La iurisdictio del magistrado se encuentra inserta en un poder más amplio con el cual contaba como político: el imperium . Por ello es que quedaba facultado, gracias a su fuerza política (civil y militar) para tutelar situaciones no previstas por el Derecho. Sin embargo, el tradicionalismo romano  y el respeto a la organización política impedían que éste igualara sus creaciones a las procedentes del Derecho civil. De ahí que se dijera que estas acciones se deducían “en referencia a un hecho”, o “recogidas de/concebidas en  –un hecho” (in factum concepta); en oposición a las civiles, que se deducían “en referencia a un derecho”, o “recogidas del/ concebidas en el –derecho” (in ius conceptae). En las acciones “in f actum ”, como es obvio, no aparece una intentio    referida al . A cambio, se establece una “nomin atio facti ”, o “relación de los hechos” que el pretor ius  va a proteger; además, por supuesto, de la condemnatio.

79 Gayo, Instituciones 4. 46 (primera parte): Ceteras uero in factum conceptas uocamus, id est, in quibus nulla talis intentio concepta est, initio formulae nominato eo, quod factum est, adiciuntur ea uerba, per quae iudici damnandi absoluendiue potestas datur.

En cambio, a otras llamamos concebidas en el hecho, esto es, aquellas que en absoluto está recogida una tal pretensión, sino que en el inicio de la fórmula se narra aquello, que es el hecho, y se añaden aquellas palabras, por las cuales se da la  potestad de condenar o de absolver al juez.

A pesar de que Gayo señale que en éstas acciones no hay intentio (nulla talis intentio concepta est ), lo cual es cierto, igualmente corresponde añadir que, en realidad,  procesalmente la “nomin atio facti ” funciona casi de la misma manera que la intentio  –  idéntica en cuanto a la  pluris petitio101 y al efecto consuntivo de la litis contestatio en los  juicios de imperio102; distinta, en este último punto, en los juicios legítimos103 (exceptio rei iudicate vel in iudicium deductae) – . No podemos ahondar aquí en las diferencias  procesales. En el plano sustantivo, no hay intentio  porque no se recoge el ius; lo cual es tanto como decir que no están (ni pueden estar) las palabras: “meum esse ” ni “oportere  ” 104 (que son exclusivas del derecho civil) . Así, cuando el pretor daba valor vinculante a un negocio, otorgando acciones in factum, el deudor tenía la “carga de cumplir”, pero técnicamente no estaba “obligado”: sólo hay obligación allí donde podemos decir “oportere  ”. Gracias a las  actiones in factum conceptae, el pretor, desde la época de la gran , fue tutelando nuevos negocios (nova negotia ) que expansión económica de la urbs  aparecían en el mundo comercial; cuya regulación se había transformado en una necesidad social. Tal fue la importancia de estas innovaciones introducidas por el pretor, que algunos de estos nova negotia , dotados inicialmente sólo de acciones “in factum ”, con el tiempo, llegaron a ser contar propiamente con acciones “in ius  ”. Esto quiere decir, que el pretor les otorgó, primero, actiones in factum, y, más tarde, los juristas también les reconocieron las propias. Las cuales, por provenir de éstos, fueron in ius conceptae. Así, finalmente ciertos negocios contaron, en paralelo, tanto con actiones in factum conceptae cuanto con actiones in ius conceptae. Un claro ejemplo fue el depósito. Producto del desarrollo jurídico jurisprudencial éste contrato real terminó por contar con una acción in f actum  (la original) y, a la vez, con  (de buena fe). acciones in ius  Gayo 4. 47: Sed ex quibusdam causis praetor et in ius et in  factum conceptas formulas proponit, ueluti depositi et commodati. illa enim formula, quae ita concepta est: IVDEX ESTO. QVOD AVLVS  AGERIVS APVD NVMERIVM NEGIDIVM  MENSAM ARGENTEAM DEPOSVIT, QVA DE  RE AGITVR, QVIDQVID OB EAM REM 101

Pero para ciertas causas el pretor propone fórmulas concebidas tanto en el derecho como en el hecho,  por ejemplo de depósito y de comodato. En efecto, en aquella fórmula, que está recogida así: SEA JUEZ. PUESTO QUE AULO AGERIO DEPOSITÓ UNA MESA DE PLATA A  NUMERIO NEGIDIO, ASUNTO SOBRE EL

 Cfr., en materia de  pluris petitio, Gayo, Instituciones 4. 60 final.  Cfr. Gayo, Instituciones 4. 106 y 3. 181. Para la diferencia entre juicios legítimos y juicios de imperio, cfr. Gayo, Instituciones 4. 103 a 105. 103  Cfr. Gayo, Instituciones 4. 106 y 3. 181. 104  Cfr. Gayo, Instituciones 4. 45. 102

80  NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO DARE  FACERE OPORTET EX FIDE BONA, EIVS,  IVDEX, NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO CONDEMNATO. SI NON PARET, ABSOLVITO, in ius concepta est. at illa formula, quae ita concepta est: IVDEX ESTO. SI PARET AVLVM  AGERIVM APVD NVMERIVM NEGIDIVM  MENSAM ARGENTEAM DEPOSVISSE EAMQVE  DOLO MALO NVMERII NEGIDI I AVLO AGERIO  REDDITAM NON ESSE, QVANTI EA RES ERIT, TANTAM PECVNIAM, IVDEX, NVMERIVM  NEGIDIVM AVLO AGERIO CONDEMNATO. SI  NON PARET, ABSOLVITO, in factum concepta est. similes etiam commodati formulae sunt.

CUAL SE ACCIONA, TODO LO QUE POR ESTE ASUNTO DEBE DAR O HACER  NUMERIO NEGIDIO SEGÚN LA BUENA FE PARA AULO AGERIO, DE ESTO, JUEZ, CONDENARÁS A NUMERIO NEGIDIO PARA AULO AGERIO. SI NO RESULTA PROBADO, ABSOLVERÁS, está concebida en el derecho. Y aquella fórmula, que está recogida así: SEA JUEZ. SI RESULTA PROBADO QUE AULO AGERIO HA DEPOSITADO UNA MESA DE PLATA A  NUMERIO NEGIDIO Y ÉSTA NO ES RESTITUIDA CON DOLO MALO DE  NUMERIO NEGIDIO A AULO AGERIO, DE CUÁNTO AQUELLA COSA VALDRÁ, A TANTO DINERO, JUEZ, CONDENARÁS A  NUMERIO NEGIDIO PARA AULO AGERIO. SI  NO RESULTA PROBADO ABSOLVERÁS, está concebida en el hecho. También son similares las fórmulas del comodato.

Pero, al hilo de la consideración de las propias creaciones pretorias como “ius” (justamente, ius honorari um ), a partir de época tardo clásica, ésta distinción (relativa a las  partes de la formula actionis) perdió toda importancia práctica105. Por supuesto, las acciones “in f actum ”, vistas como un todo  y ya no sólo desde cada una de las específicas partes que componían sus fórmulas, sí preservaron diferencias con las acciones “in ius  ”. Ellas serán estudiadas oportunamente al hilo de la marcha del  proceso. Eso sí, se debe destacar en este momento dos caracterís ticas que distinguen las acciones in ius de las in factum: Primero, por regla general las acciones in factum   expiran (prescriben) en un año: no pueden ejercitarse después de un año de verificados los hechos que las fundamentan (excepto, por ejemplo el  furtum manifestum, pues reemplaza a una acción penal civil y es,  por tanto, perpetua). Todas las civiles (o con fórmula in ius  ), en cambio, casi siempre son perpetuas. 

Gayo 4. 110 y 111: “ Quo loco admonendi sumus eas quidem actiones, quae ex lege senatusue consultis proficiscuntur, perpetuo solere praetorem accommodare, eas uero, quae ex propria ipsius iurisdictione pendent,  plerumque intra annum dare. 111. Aliquando tamen per imitatur ius legitimum, quales sunt eae, quas ssoribus ceterisque, qui heredis loco sunt, ti quoque manifesti actio, quamuis ex ipsius praetoris iurisdictione  proficiscatur, perpetuo datur; et merito, cum pro capitali poena pecuniaria constituta sit ”.

105

 Cfr., en materia de  pluris petitio, Gayo, Instituciones 6, 60 final.

81 Segundo, la nominati o facti   de las acciones in factum no hay referencia a un “oportere  ” (deber), sino que esto se observa únicamente en las acciones personales in ius  . Técnicamente, en estricto rigor, las acciones in f actum   no sirven para exigir una obligación; sólo hay propiamente “obligación” cuando la prestación puede exigirse a través de una actio (in per sonam ) in ius  . De otro lado, se debe poner de relieve que las acciones “in factum ” fueron una gran herramienta para el desarrollo y la madurez jurídica en la experiencia romana. Gracias a ellas, el pretor, desde la época de la gran expansión económica de la , fue tutelando nuevos negocios (nova negotia ) que aparecían en el mundo comercial urbs  y cuya regulación se había transformado en una necesidad social. Por ello, más allá de las diferencias técnicas entre la acción in ius  y la acción in factum, debe decirse que estas últimas, como el conjunto de todas las creaciones pretorias, terminó por considerarse ius, en cuanto ordenamiento: ius praetorium106.

5.3. A CTIONES “REM

TANTUM ”, ACTIONES “POENAM TANTUM ” Y )”. CLASIFICACIÓN ACTIONES “REM ET POENAM TANTUM (MIXTAE 

DE LAS ACCIONES SEGÚN QUÉ REPRESENTA EL MONTO QUE SE PERSIGUE EN JUICIO. Se debe tener en cuenta que el procedimiento formulario conduce siempre a una condena pecuniaria, es decir, en dinero; esto, con independencia del objeto de la relación jurídica de que se trate (ej., la obligación de pintar un cuadro, la propiedad sobre un fundo, una deuda de dinero, la obligación de restituir un objeto robado, etc.). 

Gayo 4. 48: “Omnium autem formularum, quae condemnationem habent, ad  pecuniariam aestimationem condemnatio concepta est. itaque et si corpus aliquod petamus, uelut fundum, hominem, uestem, , argentum, iudex non ipsam rem condemnat um, cum quo actum est, sicut olim fieri  solebat, aestimata re pecuniam eum condemnat ”.

Por ello, considerando que el objeto de la relación podía consistir en infinidad de cosas, las acciones pueden calificarse de acuerdo a qué representa el monto perseguido en juicio. Esta clasificación aparece en: 

106

Gayo 4. 6: “ Agimus autem interdum, ut rem tantum consequamur, interdum ut poenam tantum, alias ut rem et poenam”.

 MIQUEL, J.:  Derecho Privado Romano , Marcial Pons, Madrid, 1992, pp. 35 a 37.

82 Según este criterio, clasificaremos las acciones en: a) actiones “rem tantum”.  b) actiones “ poenam tantum”, o penales. c) actiones “rem et poenam”, o mixtae.

5.3.1. A CTIONES “ R EM LO DISPUTADO. 



TANTUM ”.

ACCIONES PARA CONSEGUIR EL VALOR DE

Gayo 4. 7: “ Rem tantum persequimur uelut actionibus, ex contractu agimus”. Gayo 4. 8 final: “…nam ipsius rei et uindicatio et condictio nobis conpetit ”.

Esta clasificación se refiere a las acciones por las que se persigue propiamente el valor del asunto disputado; ya sea el valor del fundo de nuestra propiedad que está en  posesión de otro, el dinero que nos deben por un mutuo, la cosa que hemos comprado y no nos ha sido entregada, etc. En consecuencia, las acciones “rem tantum” persiguen una compensación equivalente a la perdida o perjuicio experimentado por el demandante; según Paulo 1, ad ed., D. 44, 7, 35, pr.: “…quibus persequimur quod ex patrimonio nobis abest…” (“aquéllas por las que se persigue lo que falta en nuestro patrimonio”)107. De acuerdo a los textos gayanos transcritos, se puede decir que las acciones “rem tantum” son: a)

Las acciones personales que emanan de los contratos.

 b)

Las acciones reales, o vindicationes .

Como característica, cabe señalar que las acciones “rem tantum” son, por regla general, transmisibles a los herederos: 

Gayo, Instituciones 4, 113: “ Aliquando tamen ex contractu actio neque heredi neque in heredem conpetit. nam adstipulatoris heres non habet actionem, sed sponsoris et fidepromissoris heres non tenetur ”.

Este punto es expuesto por Gayo en sentido negativo (es decir, señalando sólo los casos excepcionales). Leído el texto, entonces, sensu contrario, tenemos que las acciones

107

 Vid. ZIMMERMANN, R.: The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition , Oxford University Press, Oxford, 1996, p. 919.

83

reales y las personales-contractuales son generalmente transmisibles, tanto respecto del demandante como del demandado. Veamos ahora las características y, sobre todo, cómo se fija el monto en cada una de ellas:

5.3.1.1. Acciones personales-contractuales. Conviene hacer una subclasificación de las acciones personales que emanan de los contratos según ciertas diferencias en el modo de calcular el valor del asunto sometido a  juicio: a) acciones crediticias;  b) acciones restitutorias; c) actio ex stipulatu in certa ; y, c) acciones de buena fe. Se debe advertir, eso sí, que nuestra exposición no agota todas las acciones  personales “rem tantum”, sino que sólo se ponen de relieve las más relevantes.

5.3.1.1.a. Acciones crediticias108. Considerando que la condictio    puede corresponder a una deuda de dar cierta cantidad de dinero o de otra cosa cierta, se debe distinguir para estos efectos, consecuentemente, entre: i) condictio  por deuda de dar una cierta cantidad de dinero; y, ii) condictio   por deuda de dar otra cosa cierta. i) La condictio    derivada de una deuda de dar una cantidad cierta de dinero no ofrece mayor inconveniente: se demanda la cantidad debida y se condena, en caso de resultar probados los hechos, por la misma suma debida. 

Gayo, Instituciones 4, 41, primera parte: “ Intentio est ea pars formulae, qua actor desiderium suum concludit, uelut haec pars formulae: SI PARET  NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO SESTERTIVM X MILIA DARE OPORTERE…”.



Gayo, Instituciones 4, 43, primera parte: “Condemnatio est ea pars formulae, qua iudici condemnandi absoluendiue potestas permittitur, uelut

108

 Hemos excluido, de acuerdo al plan del curso, la actio certi ex testamento .  Privado Romano, 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 143.

Vid. GUZMÁN, A.:  Derecho

84 haec pars formulae: IVDEX, NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO SESTERTIVM X MILIA CONDEMNA. SI NON PARET, AB SOLVE…”. 

Gayo, Instituciones 4, 50: “Certae pecuniae uelut in ea formula, qua certam  pecuniam petimus; nam illic ima parte formulae ita est: IVDEX,  NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO SESTERTIVM X MILIA CONDEMNA. SI NON PARET, ABSOLVE ”.

ii) La condictio    derivada de una deuda de dar un objeto cierto exige que el juez haga una operación destinada a valorar la cosa litigiosa. El nombre de dicha operación es: li tis aestimatio 109. En estos casos, el iudicium  desencadenado por la condictio  contaba con un  parámetro temporal para determinar el “quantum ” (valor) de la condena. Dicho parámetro temporal para determinar el “quantum ” se expresaba así: “QUANT I EA RES EST ” (de cuanto vale el asunto)110. “Est ”, en presente, se refería al valor objetivo de la deuda en el momento procesal de la li tis contestatio , que se producía al final de la fase in iure111.

5.3.1.1.b. Acciones restitutorias. Existen ciertos negocios, correspondientes a los contratos reales, en que se engendra una obligación de restituir (reddere  ) una cosa. A diferencia de lo que ocurre en el mutuo, que también es un contrato real, la entrega de la cosa, que perfecciona el contrato, no importa la transferencia de la propiedad; se trata de una simple entrega por la que no se pierde el dominio. Por lo tanto, la restitución consistía, consecuentemente, en una obligación de hacer: “simple entrega”. Los contratos reales a que nos referimos son el depósito, el comodato y la prenda112.

El depósito es un contrato real y gratuito en virtud del cual una persona llamada depositante le entrega una cosa a otra llamada depositario, para que éste la guarde y se la restituya cuando se la pida. 

Ulpiano, 30 ad ed., D. 16, 3, 1 pr.: “ Depositum est, quod custodiendum alicui datum est, dictum ex eo quod ponitur: praepositio enim de auget depositum, ut ostendat totum fidei eius commissum, quod ad custodiam rei  pertinet.  (El depósito es lo que se dio a alguien para que lo custodie. Se

109

 Cfr. Gayo, Instituciones 4, 75 y 89.  Vid. KASER, M./ KNÜTEL, R.:  Römisches Privatrecht , Verlag C. H. Beck, München, 2003, p. 217. 111  Vid. GUZMÁN, A.:  Derecho Privado Romano , 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 143. 112   Hemos excluido, sólo de acuerdo al plan del curso, la actio rerum amotarum . Vid. GUZMÁN, A.:  Derecho Privado Romano , 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 143. 110

85 llama así porque se “pone”; de hecho, la preposición “de” refuerza el significado de “depósito”, para demostrar que todo el encargo está encomendado a su f idelidad en lo que respecta a la custodia de la cosa)”.

El comodato, o préstamo de uso, es un contrato real y gratuito en virtud del cual una persona llamada comodante le entrega una cosa inconsumible a otra persona llamada comodatario, para que éste la use y después se la restituya. La prenda es un contrato real de garantía en virtud del cual una persona llamada pignorante entrega una cosa a otra llamada acreedor pignoraticio, para que la retenga hasta que se cumpla una obligación previa, propia o ajena. Además de otras acciones que en alguno de estos casos se reconocieron en la experiencia jurídica romana, todas estas obligaciones de reddere    se podían exigir a través de las correspondientes acciones personales in factum   conferidas por el pretor: actio . depositi , actio commodati  y actio pignerati cia  El “ quantum ” de la condena condicional se fijaba de acuerdo al criterio “QUANTI ” (de cuanto valdrá el asunto). EA RES ERI T  “Erit ”, en futuro, se refiere al valor de la cosa al momento de la dictarse la sentencia.

5.3.1.1.c. Actio ex stipul atu i ncerta . La  stipulatio, como modo general de obligarse, no sólo  servía para hacer nacer obligaciones relativas exigibles por medio de una condictio . También es posible estipular sobre un “incertum ”: dar un objeto incierto, o un hacer. Así, por ejemplo, si digo “¿Prometes que me será dada la mitad de tu próxima cosecha de manzanas?”. “¡Sí, prometo!”. En este caso la obligación es de “dare  ” un objeto incierto; habrá que esperar hasta que se produzca la cosecha para saber a cuánto asciende y, en consecuencia, cuál es la mitad. Si digo “¿Prometes que irás a Asia?”, “¡Sí, prometo!”. En este caso la obligación de es “facere  ”, lo cual evidentemente es un objeto incierto. En estos casos, la acción se denomina actio ex stipulatu in certa . Y su fórmula señala lo siguiente: 

Gayo, Instituciones 4, 136: “ Item admonendi sumus, si cum ipso agamus, qui incertum promiserit, ita nobis formulam esse propositam, ut praescriptio inserta sit formulae loco demonstrationis hoc modo: IVDEX ESTO. QVOD  AVLVS AGERIVS DE NVMERIO NEGIDIO INCERTVM STIPVLATVS EST, CVIVS REI DIES FVIT, QVIDQVID OB EAM REM NVMERIVM  NEGIDIVM AVLO DARE FACERE OPORTET et reliqua”.

86 El parámetro para fijar la condena se “quiquid ob eam rem… dare facere oport et ” (todo lo que por este asunto el objeto de la estipulación… debe dar o hacer). En otras palabras, el quantum de la condena también se fija según “quanti ea res  ”,  pero sin señalar un momento procesal preciso, (quiquid  = “todo lo que”), como en los otros casos.

5.3.1.1.d. Acciones de buena fe. Las acciones de buena fe son correlativas a los juicios de buena fe. 

Gayo 4. 62: “Sunt autem bonae fidei iudicia haec: ex empto uendito, locato conducto, negotiorum gestorum, mandati, depositi, fiduciae, pro socio, tutelae, rei uxoriae”.

El depósito, si bien estaba dotado de acciones de buena fe  era un contrato real (según ya hemos señalado). En realidad, destacan dentro del grupo de los juicios de buena fe los contratos consensuales: compraventa (emptio-venditio), arrendamiento (locatiocondictio), sociedad y mandato. 

Gayo 3. 135: “Consensu fiunt obligationes in emptionibus et uenditionibus, locationibus conductionibus, societatibus, mandatis”.

La razón por la que estos contratos se llaman “consensuales” es porque se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes  (es decir, sin necesidad de formalidad alguna, a diferencia de los contratos solemnes: reales, verbales y literales). 

Gayo 3. 136: “ Ideo autem stis modis consensu dicimus obligationes contrahi, quod neque uerborum neque scripturae ulla proprietas desideratur, sed sufficit eos, qui negotium gerunt, consensisse. unde inter absentes quoque talia negotia contrahuntur, ueluti per epistulam aut per internuntium, cum alioquin uerborum obligatio inter absentes fieri non  possit ”.

Pues bien, lo que tienen en común entre sí los juicios de buena fe, en general, y los contratos consensuales, en particular, es que se trata de obligaciones recíprocas. Es decir, ambas partes son, a la vez, acreedoras y deudoras la una de la otra. Esto impone una gran diferencia (además de la propia consensualidad) respecto de los contratos, ya revisados, que dan lugar a las condictiones, pues en ellos se genera una sola obligación (de forma que sólo una de las partes resulta acreedora de la otra). 

Gayo 3. 137: “ Item in his contractibus alter alteri obligatur de eo, quod alterum alteri ex bono et aequo praestare oportet, cum alioquin in uerborum obligationibus alius stipuletur alius promittat et in nominibus alius expensum ferendo obliget alius obligetur ”.

87 La relación recíproca que se observa en los negocios que cuentan con acciones de  buena fe es denominada, por Labeón, como ( synallagma = sinalagma). 

Ulpiano, 11  ad ed., D. 50. 16. 19: “ Labeo libro primo praetoris urbani definit, quod quaedam 'agantur', quaedam 'gerantur', quaedam 'contrahantur': et actum quidem generale uerbum esse, siue uerbis siue re quid agatur, ut in stipulatione uel numeratione: contractum autem ultro citroque obligationem, quod Graeci    uocant, ueluti emptionem uenditionem, locationem conductionem, societatem: gestum rem  significare sine uerbis factam” (Labeón, 1 ad ed., define aquello que

corresponde a “actuarse”, lo que corresponde a “gestionarse” y lo que corresponde a “contraerse”: acto es una expresión genérica, ya se haga mediante uso de palabras o sólo obrando, como la estipulación o la entrega de dinero; contrato en cambio es la obligación recíproca, que los griegos llaman sinalagma, como la compraventa, la locación conducción, la sociedad; gestión quiere decir lo que se hace sin uso de palabras. La reciprocidad, o bilateralidad, en los negocios que engendran obligaciones exigibles por las acciones de buena fe contrastan, en consecuencia, con el carácter estrictamente unilateral de las obligaciones exigidas por la condictio. 

Gayo 3. 137: “ Item in his contractibus alter alteri obligatur de eo, quod alterum alteri ex bono et aequo praestare oportet, cum alioquin in uerborum obligationibus alius stipuletur alius promittat et in nominibus alius expensum ferendo obliget alius obligetur ”.

Debido a esta reciprocidad, se establece una mutua dependencia entre las respectivas obligaciones. En consecuencia, el juez deberá valorar el contenido de lo que, según se lée en el texto, el uno al otro se debe como “prestación” (en el sentido de obligación de  praestare), según el criterio de lo bueno y lo equitativo (quod alterum alteri ex bono et aequo praestare oportet ). Así, por ejemplo, entre otros efectos peculiares el juez podrá compensar  ambas obligaciones113. 

Gayo 4. 63: “ Liberum est tamen iudici nullam omnino inuicem conpensationis rationem habere; nec enim aperte formulae uebis  praecipitur, sed quia id bonae fidei iudicio conueniens uidetur, id officio eius contineri creditur ”.

Por cierto, cualquier conducta reñida con la buena fe está esencialmente excluida.

113

 Vid., desde una perspectiva más bien crítica, CARDILLI, R.: “Bona Fides”: Tra Storia e Si stema, G. Giappichelli Editore, Torino, 2004, p. 52.

88 

Ulpiano, 29 ad Sab., D. 50. 17. 23: “…quod Celsus putat non ualere, si conuenerit, ne dolus praestetur: hoc enim bonae fidei iudicio contrarium est: et ita utimur… ”. (lo que piensa Celso acerca de que no vale si se

conviene no responder por dolo, pues es contrario a los juicios de buena fe, y así estilamos). Asimismo, los pactos  celebrados conjuntamente con el negocio de buena fe se entienden incorporados a éste y, por tanto, su contenido ya se entiende incorporado dentro de la respectiva acciones típica de buena fe. 

Paulo, 33 ad Ed., D. 18. 5. 3: “…quia bonae fidei iudicio exceptiones pacti insunt …” (por lo que las excepciones procedentes del pacto están incorporadas en los juicios de buena fe).

Respecto del monto perseguido en el juicio en virtud de las acciones de buena fe, se debe señalar que éste resulta, evidentemente, incierto, pues se debe observar globalmente el equilibrio del negocio  antes de señalar el contenido preciso de cada prestación de las  partes. Por ello, en la fórmula el contenido de la obligación queda entregado al arbitrio del juez. Se señala, simplemente, “quiquid ob eam rem… dare facere oportet ex fide ” (todo lo que por este asunto… debe dar o hacer de acuerdo con la buena fe). bona  De esta forma, no cabe en este caso más que proceder a la operación de la litis aestimatio . 

Gayo, Instituciones 4, 47; “…IVDEX ESTO. QVOD AVLVS AGERIVS APVD  NVMERIVM NEGIDIVM MENSAM ARGENTEAM DEPOSVIT, QVA DE  RE AGITVR, QVIQVID OB EAM REM NVMERIVM NEGIDIVM AVLO  AGERIO DARE FACERE OPORTET EX FIDE BONA, EIVS, IVDEX,  NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO CONDEMNATO. SI NON  PARET, ABSOLVITO…”.

El definitiva, el quantum de la cantidad fijada por el juez será el “ I D QUOD ” (lo que por tal causa interesa al actor ). Es decir, la condena se fija de INTEREST  acuerdo a lo que los juristas llaman: “interesse ”114. El “ interesse ” quiere decir, literalmente, “haber diferencia”. Se puede definir como:

“la di fer enci a que supon dría para el demandante que el deudor hu biese cumpl ido debidamente su obligación, o, desde el pun to de vista negati vo, el per juicio que é l ha 115 ” . suf rido por aquel in cumpli miento que motiva la acción 

Veamos un ejemplo de cómo operan, en las fuentes, los criterios hasta ahora expresados: 114

 GUZMÁN, A.: Derecho Privado Romano , 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 143. D‟ORS, A.: Derecho Privado Romano , EUNSA, Pamplona, 1997, p. 120.

115

89

Paulo, 5 Plaut., D. 18. 1. 57116:  Domum emi, cum eam et ego et uenditor combustam ignoraremus. Nerua Sabinus Cassius nihil uenisse, quamuis area maneat, pecuniamque solutam condici  posse aiunt. sed si pars domus maneret, Neratius ait hc quaestione multum interesse, quanta pars domus incendio consumpta permaneat, ut, si quidem amplior domus pars exusta est, non compellatur emptor perficere emptionem, sed etiam quod forte  solutum ab eo est repetet: sin uero uel dimidia pars uel minor quam dimidia exusta fuerit, tunc coartandus est emptor uenditionem adimplere aestimatione uiri boni arbitratu habita, ut, quod ex  pretio propter incendium decrescere fuerit inuentum, ab huius praestatione liberetur. 1.  Sin autem uenditor quidem sciebat domum esse exustam, emptor autem ignorabat, nullam uenditionem stare,  si tota domus ante uenditionem exusta sit: si uero quantacumque pars aedificii remaneat, et stare uenditionem et uenditorem emptori quod interest restituere. 2. Simili quoque modo ex diuerso tractari oportet, ubi emptor quidem sciebat, uenditor autem ignorabat: et hic enim oportet et uenditionem stare et omne pretium ab emptore uenditori, si non depensum est, solui uel si solutum sit, non repeti. 3. Quod si uterque sciebat et emptor et uenditor domum esse exustam totam uel ex parte, nihil actum  fuisse dolo inter utramque partem compensando et iudicio, quod ex bona fide descendit, dolo ex utraque parte ueniente stare non concedente.

Compré una casa que tanto yo como el vendedor ignorábamos que se había incendiado. Nerva, Sabino y Casio dicen que nada se vendió, por mucho que subsista el terreno, y que se puede reclamar los dineros pagados por medio de la condictio. Pero si  por el contrario subsiste parte de la casa, Neracio dice que sobre esta cuestión es muy importante distinguir qué parte de la casa consumida por el incendio permanece, ya que, si es mayor la parte quemada de la casa, no se compele al comprador a cumplir la compraventa, sino, por el contrario, repite lo que ya está pagado por ella. Pero si realmente ardió la mitad o menos, entonces el comprador es constreñido a cumplir la venta según la estimación de un hombre recto, de forma que se libere, así, de la  prestación de aquella parte del preció que disminuyó  por el incendio. 1. Si por el contrario, en cambio, el vendedor sabía que la casa está consumida y el comprador lo ignoraba, no se perfecciona ninguna venta si toda la casa está consumida antes de ésta. Si resta una porción del edificio, se perfecciona la venta y el vendedor debe restituir el interés ( quod i nterest ) del comprador. 2. Debe tratarse de forma similar el caso contrario: donde el comprador lo sabía, en cambio el vendedor lo ignoraba. Aquí evidentemente se debe perfeccionar la venta y el precio total debe ser pagado por el comprador al vendedor, si no lo está, y no se puede repetir si ya se ha hecho. Pero si un y otro sabía, el vendedor y el comprador, que la casa se había consumido en todo o en parte, no hay contrato alguno, compensándose el dolo entre una y otra parte, pues el juicio, que proviene de la buena fe, no permite basarse en el dolo recíproco.

5.3.1.2. Acciones reales “rem tantum ”. Al hablar de las acciones reales tenemos en mente el caso paradigmático de la actio reivindicatoria   (la acción para reclamar la propiedad). En este caso, la regla de la litis aestimatio es bastante clara. 

Gayo 4. 51: “…uel incerta est et infinita, ut si rem aliquam a  possidente nostram esse petamus, id est, si in rem agamus uel ad exhibendum. nam illic ita est: QVANTI RRIT, TANTAM  PECVNIAM, IVDEX, NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO CONDEMNA. SI NON PARET, ABSOLVITO…”.

116

 Cfr. art. 1814 CC (Chile).

90 Al juez se le ordena condenar “QVANTI EA RES ERIT ” (de cuanto valdrá el asunto). “Erit ”, en futuro, se refiere al valor de la cosa al momento de la dictación de la sentencia.

5.3.2. A CTIONES “POENAM TANTUM ”, O PENALES. ACCIONES PARA CONSEGUIR UNA PENA. 

Gayo 4. 8: “ Poenam tantum persequimur uelut actione furti et iniuriarum et  secundum quorundam opinionem actione ui bonorum raptorum...”.

Estas acciones buscan, en general, el castigo del ofensor a través de una pena pecuniaria117: de ahí que se trate, precisamente, de “acciones penales”. Se trata de las acciones procedentes de los delitos. Así, por ejemplo, el hurto (furtum  ), las injurias (iniuriae  ) y el robo con violencia (vi bonoru m raptor um ) y el daño injusto (damnum i niur ia datum ). Las acciones penales, civiles y pretorias, son intransmisibles desde el punto de vista pasivo; esto es: no se transmiten a los herederos del ofensor después de su muerte. Pero, del otro lado, sí son transmisibles a los herederos de la víctima (excepto la acción por injurias). 

Gayo 4. 112: “ Non omnes actiones, quae in aliquem aut ipso iure tunt aut a praetore dantur, etiam in heredem aeque conpetunt aut dari solent. est enim certissima iuris regula ex malefici poenales actiones in heredem nec conpetere nec dari sol, uelut furti, ui bonorum raptorum, iniuriarum, damni iniuriae. sed heredi . . . . dem [uidelicet actoris] huiusmodi actiones competunt nec denegantur, excepta iniuriarum actione et si qua alia similis inueniatur actio”.

En las acciones penales, y aunque tengan por objeto fijar una pena y no el perjuicio del demandante, se debe realizar también una li tis aestim atio   tomando como base del cálculo el daño provocado. Provisionalmente, para efectos de esta parte de la materia, tendremos en especial consideración sólo el hurto. El parámetro, en este caso, se refiere con la formulación “QVANTI EA RES FUI T ” (de cuando valía el asunto). “F V I T ” , en pasado, se refiere al momento de la comisión del ilícito. 117

 Vid., referido al Derecho Penal, DE ROBERTIS, F. M.:  La Funzione della Pena nel Diritto Romano , en Studi in Onore di Siro Solazzi, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1948, pp. 169 ss.

91 Sobre esa base se establece, por ejemplo, la pena del hurto (no manifiesto) que asciende hasta el doble del valor de la cosa hurtada. 

Gayo 3. 190: “ Nec manifesti furti poena per legem tabularum dupli inrogatur, eamque etiam praetor conseruat ”.

Una alternativa se presenta, eso sí, cuando el delito fue cometido por un hijo bajo potestad o un esclavo. Se trata de las acciones noxales. El demandado  será, en éstos casos, el padre o amo  del hijo en potestad o el esclavo responsable. En virtud de las acciones noxales, éste puede elegir entre la condena pecuniaria o entregar al hijo o al esclavo. 

Gayo 4. 75: “ Ex maleficio filiorum familias seruorumque, ueluti si furtum  fecerint aut iniuriam commiserint, noxales actiones proditae sunt, uti liceret  patri dominoue aut litis aestimationem suffere aut noxae dedere. erat enim iniquum nequitiam eorum ultra ipsorum corpora parentibus dominisue damnosam esse”.

Se trata de una forma de perseguir al delincuente. Por ello, de un lado tenemos que si el hijo o el esclavo pasan a la potestad de otra persona, la acción se dirige, con la misma alternativa, contra este último. Lo mismo, si quien cometió el delito siendo libre, posteriormente se hace dependiente de otro. Y, por último, si el delincuente se hace independiente, la acción penal se dirige directamente contra él. 

Gayo 4. 77: “Omnes autem noxales actiones caput sequuntur. nam si filius tuus seruusue noxam commiserit, quamdiu in tua potestate est, tecum est actio; si in alterius potestatem peruenerit, cum illo incipit actio esse; si sui iuris coeperit esse, directa actio cum ipso est, et noxae deditio extinguitur. ex diuerso quoque directa actio noxalis esse incipit. nam si pater familias noxam commiserit et is se in adrogationem tibi dederit aut seruus tuus esse coeperit, quibusdam casibus accidere primo commentario tradidimus, incipit tecum noxalis actio esse, quae ante directa fuit ”.

De otro lado, por la misma razón ya apuntada, el hijo o esclavo delincuente se puede entregar incluso si ha muerto. 

Gayo 4. 81: “”. ergo etiamsi . . , de qua re modo diximus, quoque non permissum fuerit ei mortuos homines dedere, tamen et si quis eum dederit, qui fato suo uita excesserit, aeque liberatur ”.

Los delitos en los que operan las acciones noxales son: hurto, daño injusto, injuria y robo con violencia.

92 

Gayo 4. 76: “Constitutae sunt autem noxales actiones aut legibus aut edicto  praetoris: legibus, uelut furti lege xii tabularum, damni iniuriae lege  Aquilia; edicto praetoris, uelut iniuriarum et ui bonorum raptorum”.

Con todo, lo más relevante es que la acción “r em tantum ” y la acción “poenam ” que puedan emanar de un delito, se pueden acumular. Esto, pues persiguen tantum  objetos distintos. Así, por ejemplo, ante un hurto la víctima contará con la actio fu rti  (que persigue la  pena) y una condictio (llamada “furtiva  ”) o la reivindicatio   (que persiguen el valor de lo 118 disputado) . 

Gayo 4. 4 segunda parte: “ plane odio furum, quo magis pluribus actionibus teneantur, receptum est, ut extra poenam dupli aut quadrupli rei recipiendae nomine fures etiam hac actione teneantur: si paret eos dare oportere, quamuis sit etiam aduersus eos haec actio, qua rem nostram esse petimus”.

5.3.3. A CTIONES “REM ET POENAM DISPUTADO Y UNA PENA. 

TANTUM ”. ACCIONES POR EL VALOR DE LO

Gayo 4. 9: “ Rem uero et poenam persequimur uelut ex his causis, ex quibus aduersus infitiantem in duplum agimus; quod accidit per actionem iudicati, depensi, damni inae Aquia, aut legatorum nomine, quae per damnationem certa relicta sunt ”.

Las acciones “r em et poenam ”, o “mixtae  ”119, son aquellas que, si bien buscan una compensación por el daño sufrido por el demandante, a la vez implican un castigo para el demandado120. La condena a que pueden dar lugar consiste en un múltiplo del objeto del juicio121. Así ocurre, por ejemplo, con ciertas acciones que crecen al doble  en casos de ; es decir, la resistencia injustificada a la reclamación del demandante que infitiatio  luego resulta vencedor122. 118

 GUZMÁN, A.: Derecho Privado Romano , 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 182.  Cfr. Justiniano, Instituciones 4, 6, 19. 120  Contra: GUZMÁN, A.:  Derecho Privado Romano , 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 182. 121  Vid. ZIMMERMANN, R.: The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition , Oxford University Press, Oxford, 1996, pp. 919 y 920. 122  Así se estableció para ciertos casos. Cfr. Gayo, Instituciones 4, 171: “
eorum cum quibus agitar, coerceri modo> pecuniaria poena modo iurisiurandi religione coerce, eaque praetor  – ideo- aduersus in causis dupli actio constituitur, uelut si iudicati aut depensi aut damni iniuriae aut legatorum per damnationem relictorum nomine agitur. ex quibusdam causis sponsionem facere permittitur, uelut de pecunia certa credita et pecunia constituta, sed certae quidem creditae pecuniae tertiae partis, constitutae uero pecuniae partis dimidiae ”. Los casos mencionados por el texto son la actio iudicati , de la actio depensi   (también tratada en Gayo, Instituciones 3, 127: “ In eo quoque par omnium causa est, quod si qui pro reo soluerit, eius

93

Anexo 4: cuadro sinóptico de la clasificación de las acciones. 1.-

 (vindicationes ) in r em  intentio referida a una “res” = “situación

 jurídica”, cuyo titular ejerce por sí solo

Paradigma = propiedad

actio reivindicatoria

Actiones in personam

contrato

reciperandi causa habet cum eo mandati iudicium; et hoc amplius sponsores ex lege Publilia propriam   (también habent actionem in duplum, quae appellatur depensi ”.); la actio damni in iur iae legis Aqui li ae  tratada en Gayo, Instituciones 3, 216: “ Qua et ipsa parte legis damni nomine actionem introduci manifestum est; sed id caueri non fuit necessarium, cum actio mandati ad eam rem sufficeret; nisi quod ea lege aduersus infitiantem in duplum agitur ”.); y la del legado per damn ation em  (también tratado en Gayo, Instituciones 2, 282: “ Item si legatum per damnationem relictum heres infietur, in duplum cum eo agitur; fideicommissi uero nomine semper in simplum persecutio est ”.). Ahora bien, la actio damni iniuriae  de la Ley Aquilia no

 pertenece a esta categoría sólo por la razón indicada por Gayo; debe incluírsela, además debido a que no sólo se busca el valor de la cosa dañada, sino el mayor valor de la cosa dentro del año o de los treinta días. Así se observa en el propio Gayo, Instituciones 3, 210: “ Damni iniuriae actio constituitur per legem Aquiliam, cuius  primo capite cautum est, si quis hominem alienum alienamue quadrupedem, quae pecudum numero  sit, iniuria occiderit, quanti ea res in eo anno plurimi fuerit, tantum domino dare damnetur ”; Gayo, Instituciones 3, 214: “ Quod autem adiectum est in hac lege 'quanti in eo anno plurimi ea res fuerit', illud efficit, si clodum puta aut luscum seruum occiderit, qui in eo anno integer fuerit, , aestimatio fiat; quo fit, ut quis plus indum sequatur, quam ei damnum datum est ”; Gayo, Instituciones 3, 217: “ Capite tertio de omni cetero damno cauetur. itaque si quis  seruum uel eam quadrupedem, quae  pecudum numero non est, uelut canem, aut feram bestiam, uelut ursum, leonem, uulnerauerit uel occiderit, hoc capite actio constituitur. in ceteris quoque animalibus, item in omnibus rebus, quae anima carent, damnum iniuria datum hac parte uindicatur. si quid enim ustum aut ruptum aut fractum , actio hoc capite constituitur, quamquam potuerit sola rupti appellatio in omnes istas causas sufficere; ruptum est; unde non solum usta aut rupta aut fracta, sed etiam scissa et collisa et effusa et quoquo modo uitiata aut perempta atque deteriora facta hoc uerbo continentur  ”; Gayo, Instituciones 3, 218: “ Hoc tamen capite non quanti in eo anno, sed quanti in diebus xxx proxumis ea res  fuerit, damnatur is, qui damnum dederit. ac ne 'plurimi' quidem uerbum adicitur; et ideo quidam putauerunt liberum esse iudici ad id tempus ex diebus xxx aestimationem redigere, quo plurimi res fuit, uel ad id, quo minoris fuit. sed Sabino placuit proinde habendum ac si etiam hac parte 'plurimi' uerbum adiectum esset; nam legis latorem contentum fuisse, ”. Vid. DI PIETRO, A.: Gayo.  Institutas. Texto Traducido Notas e Introducción , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 627 n. 9.

94

intentio referida a una “ persona”

determinada = “a la persona del obligado o deudor”.

Schuld

(deuda)

Condictio: actio in personam para

obligaciones delito

-Dar: transferir el dominio o constituir otro derecho. -Hacer: realizar cualquier actividad distinta de “dar”; incluyendo una abstención (non facere).

Prestar

exigir obligaciones de dar una cantidad cierta de dinero u otro objeto cierto (creditum)

Sentido restringido: “obligación del vendedor” Sentido amplio: “responsabilidad”

 Haftung

2.civiles

ficticias

Actiones  honorariae 

- acciones edictales - acciones decretales

fórmula “in ius conceptae” (con referencia al ius).

con transposición de  persona (o de condena) “in factum conceptae”: con referencia a un hecho

representación indirecta: - representante procesal. - actiones adiecticiae qualitatis.

95

“nominatio facti”

3.-

técnicamente, no se exige una obligación (oportere).

crediticias: “quanti ea res est ”  personalescontractuales

restitutorias: “quanti ea res erit ” ex stipulatu incerta: “quanti ea res”

“rem tantum” 

R. G.: transmisibles

de buena fe: “id quod interest ”

reales (vindicationes)

múltiplo, según “quanti ea res fuit ” (hurto)

“poenam tantum” 

Actiones 

R.G.: intransmisibles a herederos del ofensor

6.- LA F ORMULA A CTIONIS . “rem et poenam tantum” (mixtae) formula   es un documento

“quanti ea res erit ”

 penales-honorarias: R. G.: anuales. Casi todas las demás son perpetuas. Ej.:

infitiatio. escrito que el Magistrado otorga a las partes en la fase in iure  , para ser abierto, después, en la fase apud iu dicem , frente al juez.

La

Materialmente, consiste en una “doble tabli ll a de cera escri ta en su parte in terna y reproducida en su part e externa; la par te interna va sellada por las partes y testigos en l a ”123. fase in iure, para ser abierta despué s ante el j uez  123

 GARCÍA GARRIDO, M. J.: v.  Formula, en Diccionario de Jurisprudencia Romana , Dykinson, Madrid, 1993, pp. 140 y 141.

96

La redacción de la fórmula requería del acuerdo de las partes y el Magistrado. Dicho acuerdo tomaba como base,  generalmente, los modelos de acción (formularios) previstos en Edicto. La función de la fórmula  era: “la descripción de una hipótesis a cuya prueba  posterior se subordina la consecuencia alternativa de condenar o absolver al demandado”124.

6.1. PARTES DE LAS FORMULAE . Si bien las fórmulas tenían siempre los mismos contenidos fundamentales, la forma en que se expresaba cada uno de éstos variaba caso a caso. Lo anterior es una consecuencia natural derivada del hecho que las características propias de la controversia, el fondo del asunto concreto debatido, hacían pertinentes: a) distintas acciones típicas; y, a su vez,  b) distintas acomodaciones de su enunciado abstracto al caso particular. De ahí que sus contenidos fundamentales variaran caso a caso, reconociéndose diferentes partes de la fórmula. 

Gayo 4. 44 primera parte: “ Non tamen istae omnes partes simul inueniuntur;  sed quaedam inueniuntur, quaedam non inueniuntur ”.

De los contenidos fundamentales de la fórmula que hemos señalado, el primero, la “datio iudi cis  ”, evidentemente no podía faltar. De lo contrario, sería imposible pasar a la fase apud iudicem por falta de juez o jueces. Esta “designación de juez o jueces” encabezaba la fórmula  a través de expresiones como las siguientes: “Ti tiu s iu idex esto ” (sea juez Ticio), o bien, “Titi us Caius ” (sean recuperadores Ticio, Cayo y Mevio)125. M aeviu s recuperatores sun to  En rigor, la variación de las diversas partes de la fórmula anunciada por Gayo se  producía, más bien, en el segundo de los contenidos fundamentales: la acción objetiva. Para analizar la función de las diferentes partes de la fórmula distinguiremos entre: a) Partes ordinarias; y,  b) Partes extraordinarias. 124

 GUZMÁN, A.: Derecho Privado Romano , 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, p. 132.  Vid. GUZMÁN, A.:  Derecho Privado Romano , 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, p. 134.

125

97

6.1.1. PARTES ORDINARIAS. 

Gayo 4. 39: “ Partes autem formularum hae sunt: demonstratio, intentio, adiudicatio, condemnatio”.

Las partes ordinarias de la formula, según el orden en que las estudiaremos, son: a) la intentio ;  b) la condemnatio (con la alternativa de la cláusula arbitraria); c) la demonstratio  ; y, d) la adiudicatio 

6.1.1.1. La intentio : o la pretensión del actor. Gayo, Instituciones 4. 41:  Intentio est ea pars formulae, qua actor desiderium suum concludit, uelut haec pars  formulae: SI PARET NVMERIVM NEGIDIVM  AVLO AGERIO SESTERTIVM X MILIA DARE OPORTERE; item haec: QVIDQVID PARET  NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO DARE  FACERE ; item haec: SI PARET  HOMINEM EX IVRE QVIRITIVM AVLI AGERII  ESSE”.

La intentio  es aquella parte de la fórmula, en la cual el actor perfecciona su pretensión, como por ejemplo en esta parte de la fórmula: SI RESULTA PROBADO QUE NUMERIO NEGIDIO DEBE DAR DIEZ MIL SESTERCIOS A AULO AGERIO; también ésta: TODO LO QUE RESULTE PROBADO QUE NUMERIO  NEGIDIO DEBE DAR O HACER A AULO AGERIO; también ésta: SI RESULTA PROBADO QUE EL HOMBRE sc. el esclavo  ES DE AULO AGERIO POR EL DERECHO DE LOS QUIRITES.

La intentio   contiene la pretensión del demandante. Es decir, “la relación jurídica   es la pretensión que alegada”. Así, puede sintetizarse lo dicho, señalando que la intentio  el actor ha sido autorizado (desde la li tis contestatio ) a hacer valer en juicio126. Antes, ante la sola editio/postulatio actionis, lo que ahora llamamos “pretensión” (intentio  ), no era más que un “deseo”. Así hay que entender la expresión de Gayo “desideri um suum ”: su deseo se perfecciona, o “concluye” (y por tanto deviene en intentio), no  por concludit  la sola manifestación del propio demandante, sino por la totalidad de gestiones in iure (litis ); entre las cuales, la más importante es la concesión del pretor (dare contestatio  actionem/ius dicere-iurisdictio). Como ya hemos visto, Gayo nos presenta dos ejemplos de intentio    de una actio in  y un ejemplo, al final, de intentio  de una actio in rem . personam  126

 SANFILIPPO, C.:  Istituzioni di Diritto Romano , Rubbettino, Messina, 1996, p. 133.

98 Lo que Gayo denomina “desiderium ” (deseo) del actor, debe entenderse como la relación jurídica alegada que éste desea probar. Esta puede ser: a) una obligación; o,  b) una situación jurídica de la que el titular se beneficia directamente, como la  propiedad. Por supuesto, fuera de la lógica procesal, el deseo último del actor , su finalidad, es directamente obtener la condena del demandado. Pero desde la lógica procesal el demandante alega su  justa posición jurídica (que está señalada en la intentio  ), y es, por tanto, esto lo que trata de probar; el despliegue del demandante en juicio no tiene por objeto directo la condena, sino que ésta es sólo el resultado, la consecuencia indirecta, de haber acreditado su justa posición. Dicho de otra forma: lo único que puede pretender el demandante, por sí mismo, es que se tenga por cierta la relación jurídica alegada; el que sea o no efectivamente condenado el demandado, si bien es en alguna medida también un “desiderium” del actor, es algo que no depende de él solo, sino de la opinión del juez127. En general, la intentio   se clasifica en: a) intentio certa ; y,  b) intentio incerta  . La in tenti o cer ta   es aquella que señala una relación jurídica que recae sobre un objeto determinado. Puede corresponder a: a) una actio i n r em o un a actio in per sonam   referida a una cosa específica (como el esclavo Estico, o el fundo Tusculano); o,  b) una actio in personam  referida a una determinada cantidad de una cosa genérica  (como cierta cantidad de dinero, o tal cantidad de trigo, o tantos litros de aceite). En los ejemplos de intentio que nos presentaba Gayo 4. 41, el primero y el último corresponden a in tentiones certae  . A su vez, dependiendo de si se enuncia la causa o fundamento de la relación  jurídica alegada, la intentio certa  se puede subclasificar en: 127

 Vid., contra, GUZMÁN, A.:  Derecho Privado Romano , 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, p. 135.

99 a) causal; o,  b) abstracta. La intentio   causal es aquella en que se enuncia la causa o fundamento de la relación jurídica alegada. La intentio    abstracta es aquella en que no se enuncia la causa o fundamento de la relación jurídica alegada128. Así, las actiones in rem   son siempre abstractas. Tomando como ejemplo la , se advierte que nunca se indica la causa o fundamento por la que la cosa reivindicatio   pretendidamente llegó a ser propiedad del demandante, sino que únicamente se indica el hecho de que le pertenece. 

Gayo 4. 41, la intentio se limita a señalar: “SI PARET HOMINEM EX I VRE QVIRITIVM  AVLI AGERII ESSE ”, sin más.

Las intentiones    de las actiones in personam   sólo excepcionalmente son abstractas; lo normal es que sean causales. Así ocurre en la fórmula de la actio certi ex testamento , es decir aquella por la que exigimos un objeto cierto que se nos debe por testamento. 

“SI PARET NUMERIUM NEGIDIUM EX TESTAMENTO LUCII TITI I   AULO AGERIO SERVUM STICHUM DARE OPORTERE ” (Si resulta  probado que Numerio Negidio debe dar el esclavo Estico a Aulo Agerio en razón del testamento de Lucio Ticio)129.

La peculiaridad se presenta en la intentio de la condictio  . En este caso la i ntentio  es siempre abstracta: 

Gayo 4. 41: “SI PARET NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO SESTERTIVM X MILIA DARE OPORTERE ”

Aquí no hay indicación alguna de la causa o fundamento del creditum ; de forma que cualquiera sea el negocio en virtud del cual se dio origen a la obligación crediticia, la intentio   será siempre igual. Lo mismo da que se reclamen 10.000 sestercios dados en mutuo o estipulados. Por ello, si se dio la cantidad en mutuo y se reforzó la obligación estipulando la deuda crediticia, esto será indiferente a efectos judiciales: se tratará exactamente de la misma condictio. La in tenti o incerta   es la que se refiere a una relación jurídica que recae sobre un objeto indeterminado. 128

 Vid. GUZMÁN, A.:  Derecho Privado Romano , 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, pp. 139 y 140.  Cfr. GUZMÁN, A.:  Derecho Privado Romano , 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, p. 139 .

129

100

Puede corresponder a: a) una actio in r em   que recaiga sobre una parte indeterminada de una cosa específica (como en el caso excepcional de una actio in r em   referida a una  parte incierta de la cosa respecto de la cual se tiene, por ejemplo, la  propiedad130, o una acción divisoria); o,  b) una actio in personam   por la cual se persiga una obligación de dar una cantidad indeterminada de cosas genéricas, una obligación de hacer y, siempre, de una obligación de buena fe. Por tratarse de un objeto indeterminado resulta imposible designarlo en la intentio  más que con “quiquid … dare facere oportere” (todo lo que… deba dar o hacer). En rigor, todas estas intentiones incertae son abstractas, pero el total de la fórmula no. Lo anterior se debe a que todas las acciones con intentio incerta   requieren de . demonstratio 

6.1.1.2. La demonstratio  o demostración. 

Gayo 4. 40: “ Demonstratio est ea pars formulae, quae principio idnseritur, ut demonstretur res, de qua agitur, uelut haec pars formulae: QVOD AVLVS AGERIVS NVMERIO NEGIDIO HOMINEM VENDIDIT, item haec: QVOD AVLVS AGERIVS NVMERIVM NEGIDIVM  HOMINEM DEPOSVIT ”.

La demonstratio  es la parte en que se demuestra, o se expresa, la causa o fundamento de la acción. Se trata, en definitiva, de los presupuestos de hecho en que se fundamenta la acción intentada131. Cuando corresponda su inclusión, esto es, en las acciones con in tenti o incerta , la   se pone la parte inicial de la formula , antecediendo a la intentio  demonstratio  , y se distingue porque comienza con “Quod ” ( por causa de, puesto que, en lo relativo a, respecto a); tal como se observa en los ejemplos de Gayo. La demostratio  responde a la pregunta: “¿Por qué se dedujo la acción?”. Siguiendo los ejemplos del texto podríamos señalar: “por causa de que se ha celebrado una compraventa”; o, también, “…un depósito”. La demonstratio es indispensable para que el juez pueda determinar el “quiquid ” (todo lo que) de la in tenti o incer ta . 130

 Cfr. Gayo, Instituciones 4, 54 final.  Vid. SANFILIPPO, C.:  Istituzioni di Diritto Romano , Rubbettino, Messina, 1996, p. 133.

131

101

6.1.1.3. La condemnatio  o condena. La condemnatio , o condena, es la parte de la formul a actionis    en que el Magistrado  confiere al  juez el poder para condenar o absolver al demandado dependiendo de si se prueba o no lo afirmado en la intentio . 

Gayo, Instituciones 4, 43: “Condemnatio est ea pars formulae, qua iudici condemnandi absoluendiue potestas permittitur, uelut haec pars formulae:  IVDEX, NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO SESTERTIVM X MILIA CONDEMNA. SI NON PARET, ABSOLVE; item haec: IVDEX, NVMERIVM  NEGIDIVM AVLO AGERIO DVMTAXAT CONDEMNA, SI  NON PARET, ABSOLVITO; item haec: IVDEX, NVMERIVM NEGIDIVM  AVLO AGERIO CONDEMNATO et reliqua, ut non adiciatur DVMTAXAT ”.

Esta autorización es condicional, pues depende de la verificación de los hechos: lo cual se expresa en la fórmula a través de la expresión “ Si paret… condemnato ”; “Si n on ” (si resulta probado… condena; si no resulta probado, absuelve). paret, absolvi to  Tal como ya hemos mencionado, la condemnatio   romana, independientemente del contenido jurídico de la controversia, es siempre pecuniaria. 

Gayo,

Instituciones

4,

48:

“Omnium

autem formularum, quae condemnationem habent, ad pecuniariam aestimationem condemnatio concepta est. itaque et si corpus aliquod petamus, uelut fundum, hominem, uestem, , argentum, iudex non ipsam rem condemnat um, cum quo actum est, sicut olim fieri solebat, aestimata re pecuniam eum condemnat ”.

Por tanto, salvo en las obligaciones de dinero, no hay cumplimiento específico, sino sólo cumplimiento por equivalencia. Esto quiere decir que, en principio, el demandante, al obtener un pronunciamiento favorable de la sentencia, recibe una suma de dinero que equivale económicamente a su interés específico. Por esta razón, debe destacarse la diferencia entre: a) condemnati o certa ; y,  b) condemnati o incerta . 

Gayo, Instituciones, 4, 49: “Condemnatio autem uel certae pecuniae in  formula proponitur uel incertae”.

102 Hay condena cierta cuando en ella aparece la suma determinada a la que el juez, eventualmente, debe condenar. Esto ocurre sólo si se trata de una acción con in tenti o cer ta   referida a una cantidad cierta de dinero. 

Gayo 4. 50: “Certae pecuniae uelut in ea formula, qua certam pecuniam  petimus; nam illic ima parte formulae ita est: IVDEX, NVMERIVM  NEGIDIVM AVLO AGERIO SESTERTIVM X MILIA CONDEMNA. SI NON  PARET, ABSOLVE ”.

Hay condena incierta cuando en ella no aparece una suma determinada a la que el  juez, eventualmente, debe condenar. Esto ocurre en todas las demás acciones distintas de la ya mencionada: las con in tenti o cer ta    que no se refieran a una cantidad cierta de dinero  y las con intentio . incerta  En éstas, el juez debe realizar una operación de avaluación del asunto litigioso de acuerdo a criterios objetivos llamada: li tis aestimatio 132. Sobre aquéllo que representa el monto perseguido en juicio y sus mecanismos para determinar el “quantum ” ya hemos hablado al clasificar las acciones en “rem tantum ”, “poenam tantum ” y “rem et poenam tantum ”. Al hilo de estas consideraciones, señalemos que si la intentio es certa   se ordena …” (de cuanto valga el asunto). A partir de ahí, se varía el condenar según “Quanti Ea Res  momento de valoración del asunto según se trate de una condictio (“est ”), una acción ”), o una acción penal (“fuit ”). personal restitutor ia  o una acción real (“erit  Si la intentio es incerta (determinada por el “quiquid ” – todo lo que-), en cambio, habíamos señalado que en la actio ex stipu latu in certa se condena al valor objetivo con gran libertad, bajo el amparo de la expresión “Tamtam Pecuni am ” (a tanto dinero) que  precede la orden de condenar. En las action es bonae fidei , por su parte, se ordena condenar según el “I d Quod I nter est ”, o, en términos sustantivos, “interesse ” del actor; criterio que, en todo caso, también comprende el valor objetivo del asunto. Con independencia de si se trata de una condemnati o incerta   dependiente de una  o una incerta , ésta, excepcionalmente, puede tener un límite: in tentio certa  

Gayo 4. 51: “ Incertae uero condemnatio pecuniae duplicem significationem habet. est enim una cum aliqua praefinitione, quae uulgo dicitur cum taxatione, uelut si incertum aliquid petamus; nam illic ima parte formulae ita est: , IVDEX, NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO  DVMTAXAT SESTERTIVM X MILIA CONDEMNA. SI NON PARET,

132

 GUZMÁN, A.: Derecho Privado Romano , 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, pp. 142 y 143.

103  ABSOLVE. uel incerta est et infinita, ut si rem aliquam a possidente nostram esse petamus, id est, si in rem agamus uel ad exhibendum. nam illic ita est: QVANTI RRIT, TANTAM PECVNIAM, IVDEX,  NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO CONDEMNA. SI NON PARET,  ABSOLVITO. quid er est? iudex, si condemnet, certam pecuniam condemnare debet, etsi certa pecunia in condemnatione posita non sit ”.

Según este criterio se puede distinguir entre: a) condemnatio in certa i nf in ita  (si limitación; que es el caso normal).  b) condemnatio incerta cum taxatione   (con tasación, introducida por “dumtaxtat ” – hasta-). En este último caso, Gayo nos ilustra con una tasa correspondiente a una suma de dinero. Pero se debe advertir que también puede establecerse una tasa que no esté expresada en una suma de dinero; este es el caso de la actio de pecul io vel de in rem verso , donde el límite de la condena se encontrará en el monto del peculio o el beneficio obtenido por el pater  o amo.

6.1.1.3.1.- La condemnatio  y la cláusula arbitraria. Un sistema basado en la condemnatio pecuniaria   tenía el defecto, en ocasiones, de no satisfacer realmente el interés del demandante, puesto que pare éste habría sido  preferible el cumplimiento específico, o in natura  , de su pretensión. Esta es el caso, entre otros, de acciones como las reales  y las personales contractuales restitutorias como la de depósito y de comodato. En estos supuestos se incluye una “cláusula arbitraria”. La cláusula arbitraria es: una autorización dada al juez para que decide, a su arbitrio, ordenarle al demandado que restituya o exhiba la cosa objeto del juicio; de modo que si el demandado accede, es absuelto, y si se niega (nisi restituat , nisi solvat , nisi exhibeat  –   a menos que restituya, a menos que pague, a menos que exhiba-) es condenado133. 

Gayo 4. 163 primera parte: “ Namque si arbitrum postulauerit is, cum quo agitur, accipit formulam, quae appellatur arbitraria, et iudicis arbitrio si quid restitui uel exhiberi debeat, id sine periculo exhibet aut restituit et ita absoluitur; quod si nec restituat neque exhibeat, quanti ea res est, condemnatur ”.

6.1.1.4.- La adiudicatio  o adjudicación. 133

Vid. D‟ORS, A.:  Derecho Privado Romano , EUNSA, Pamplona, 1997, p. 121.

104



Gayo 4. 42: “ Adiudicatio est ea pars formulae, qua permittitur iudici rem alicui ex litigatoribus adiudicare, uelut si inter coheredes familiae erciscundae agatur aut inter socios communi diuidundo aut inter uicinos  finium regundorum. nam illic ita est: QVANTVM ADIVDICARI OPORTET,  IVDEX, TITIO ADIVDICATO”.

La adjudicación es una parte de la fórmula de una acción real destinada a dividir la propiedad común (acción divisoria), que contiene la autorización dada al  juez para atribuir en propiedad particular la cosa común. Los ejemplos a los que recurre Gayo son: la partición de la herencia entre los coherederos (actio familiae erciscundae ), la de partición de la cosa común (actio ) y, asimismo, la acción por la que se regulan los límites de los communi dividundo  predios vecinos cuyos deslindes se superponen (actio f ini um regundorum ). Debe tenerse en cuenta que la copropiedad presenta la peculiaridad de que todos los copropietarios son dueños de toda la cosa, como si se tratara de propietarios individuales; pero como los derechos de uno y otro se limitan recíprocamente, por sus caracteres de igualdad y concurrencia, de aquí resulta que se entiende que cada uno tiene una cuota ideal respecto del valor de la cosa. En razón de la naturaleza ideal del derecho, por tanto, la cuota no se limita a (o, se comunica con) alguna porción material determinada de la cosa134. Por ello, en las acciones divisorias la intentio es incerta , dado que, en efecto, mientras no exista pronunciamiento judicial cada comunero no sabe qué parte material de la cosa común le corresponde. Y, como consecuencia de lo anterior, la fórmula con   y, por otra parte, como la labor del juez se orienta a adiudicatio requiere de demonstratio  “adjudicar” entonces no hay condemnatio . Ahora bien, aunque una acción divisoria podía construirse sin condemnatio  – según acabamos de decir – , en ciertos casos dicha condemnatio    sí era incluida. Se trata del evento en que los comuneros no sólo quieran terminar con la situación de comunidad, sino que tengan obligaciones entre sí; como ocurriría, por ejemplo, si uno de ellos realizó expensas para conservar la cosa común, caso en el cual en el mismo juicio divisorio los demás serán condenados a contribuir con la cuota de la deuda que les corresponda135.

6.1.2. CÓMO APARECEN LAS PARTES ORDINARIAS EN LAS FORMULAE : 

Gayo 4. 44: “ Non tamen istae omnes partes simul inueniuntur; sed quaedam inueniuntur, quaedam non inueniuntur. certe intentio aliquando sola inuenitur, sicut in praeiudicialibus formulis, qualis est, qua quaeritur, aliquis libertus sit, uel quanta dos sit, et aliae complurescerte intentio aliquando sola inuenitur, sicut in praeiudicialibus formulis, qualis est, qua quaeritur, aliquis libertus sit, uel quanta dos sit, et aliae complures;

134

 SANFILIPPO, C.:  Istituzioni di Diritto Romano , Rubbettino, Messina, 1996, p. 218.  GUZMÁN, A.: Derecho Privado Romano , 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, p. 146.

135

105 demonstratio autem et adiudicatio et condemnatio numquam solae inueniuntur; nihil enim omnino sine intentione uel condemnatione ualet; item condemnatio sine intentione uel adiudicatio sine demonstratione nullas uires habet ob id numquam solae inueniuntur ”.

a) La parte de la formula actionis que jamás puede faltar es la intentio . En caso de tratarse de una fórmula que sólo cuenta con intentio   estamos frente a los praeiudicia ; los cuales, según ejemplifica Gayo, podían referirse al status libertatis de un sujeto o al monto de una dote136. En estos casos el demandante no busca la condena del demandado, sino únicamente desea que se tenga por cierto un determinado hecho. Por ejemplo, “an Ti tius in genu us sit ” (si Ticio ha nacido ingenuo). Por ello, en estos procesos “prejudiciales  ” sólo hay intentio , sin introducir una . condemnatio  El “praeiudicium ” sirve de antecedente a nuestra actual “acción declarativa de mera certeza”, de aplicación evidente en el ámbito civil y, aunque debatida, también en el ámbito del Derecho público137.  b) Como consecuencia de lo anterior, ninguna otra parte de la fórmula puede aparecer sola. A diferencia de la intentio, las demás  partes formularum  (la demonstratio, la adiudicatio  y la condemnatio), nunca pueden aparecer solas en la respectiva  formula actionis. Su aparición aislada no tendría valor alguno; sería inútil. Lo anterior, en todo caso, tampoco quiere decir que todas estas restantes partes deban aparecer, a la vez, en las fórmulas donde se insertan: Así, la demonstratio   siempre irá seguida de intentio (incerta ) y condemnatio ; la condemnatio    nunca podrá aparecer sin estar precedida al menos por una intentio ; y la adiudicatio    no puede aparecer sin demonstratio   ni sin intentio  ( incerta ), y a veces (sólo si hay obligaciones pendientes entre los comuneros) irá seguida de condemnatio .

6.1.3. PARTES EXTRAORDINARIAS. 136

 Cfr., un ejemplo en materia de garantías personales, Gayo, Instituciones 3, 123: “ Praeterea lege Cicereia

cautum est, ut is, qui sponsores aut fidepromissores accipiat, praedicat palam et declaret, et de qua re satis accipiat et quot sponsores at fidepromissores in eam obligationem accepturus sit; et nisi praedixerit,  permittitur sponsoribus et fidepromissoribus intra diem xxx. praeiudicium postulare, quo quaeratur, an ex ea lege praedictum sit; et si iudicatum fuerit praedictum non esse, liberantur. qua lege fideiussorum mentio nulla  fit; sed in usu est, etiam si fideiussores accipiamus, praedicere ”. 137  Vid. SOTO-KLOSS, E.:  La Acción Declarativa de Mera Certeza ante la Administración , en Actas XXXIV

Jornadas de Derecho Público, 25-27 de noviembre de 2004, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Lexis Nexis, Santiago, 2005, pp. 559 ss.

106



Gayo, Instituciones 4, 129: “Quarum omnium adiectionum usum interdum etiam ulterius, quam diximus, uarietas negotiorum introduxit ”.

Las partes extraordinarias, a diferencia de las ordinarias, son aquellas que en abstracto no resultarían necesarias para completar una fórmula en virtud de la cual se ventile un iudicium , sino que aparecen sólo por efecto de las peculiaridades que se pueden presentar en un determinado negocio (varietas negotiorum introduxit ). Con todo, esta es una división simplemente escolar de Gayo; pues, dependiendo de las circunstancias concretas del litigio, en la práctica resultan tan necesarias como las ordinarias. Las denominadas partes extraordinarias, o “adiectiones ” (añadidos), son tres: a) la praescriptio , o advertencia (Gayo, Instituciones 4, 130); y,  b) la exceptio (Gayo, Instituciones 4, 115 ss.). c) la réplica, la dúplica, la tríplica, etc. (Gayo Instituciones 4, 126 ss.).

6.1.3.1. La praescriptio o advertencia. La praescriptio , o advertencia, es una declaración hecha con el fin de delimitr el alcance de la acción, en virtud de la cual el iudicium  se circunscribirá sólo a una parte o aspecto de la relación jurídica alegada.   = pre; scriptio = Ubicación en la fórmula: al comienzo  de la misma (prae  escritura). Por lo tanto, aparece inmediatamente antes del nombramiento del juez: 

Gayo, Instituciones 4, 132: “ Praescriptiones scilicet appellatas esse ab eo, quod ante formulas praescribuntur, plus quam manifestum est ”.

Función: advertir sobre los límites de la pretención para evitar que el demandante se vea perjudicado por el efecto consuntivo de la li tis contestatio 138. La litis contestatio  corresponde al momento procesal final de la fase in iure. En virtud de ella queda determinada la fórmula y, en consecuencia, el contenido del litigio.

El e fecto “consuntivo” de la li tis contestatio , consiste en que en ese momento se extingue la acción que le dio contenido a la fórmula. De ahí en adelante será la fuerza emanada de la propia fórmula la que permitirá la continuación del litigio. Es por esta circunstancia que el demandante a quien sólo le interesaba reclamar por una parte limitada de la relación jurídica alegada, no podía volver a 138

 GUZMÁN, A.: Derecho Privado Romano , 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, pp. 146 ss.

107

utilizar la correspondiente acción (que ya se había extinguido) a menos que hubiese “advertido” que no deseaba litigar sobre todos los respectos de la relación jurídica sino sólo por un aspecto en partiular. 6.1.3.1.1. Casos en que se requiere la praescriptio . Gayo nos ilustra algunos casos en que se utilizaba la praescriptio . Nosotros nos concentraremos en dos: a) Negocio con obligación sujeta a plazos sucesivos, vencidos y pendientes.  b) Compraventa en que se reclama la obligación de mancipar. a) Negocio con obligación sujeta a plazos sucesivos, vencidos y pendientes. Lo normal es que un negocio produzca sus efectos de manera inmediata. De forma que si, por ejemplo, estipulo una obligación de dar diez mil sestercios, entonces se puede exigir inmediatamente el cumplimiento de la obligación. Sin embargo, este riguroso resultado no siempre se condice con las necesidades de la realidad económica. Por ello es que desde Roma es posible diferir la exigibilidad de la obligación que nace del negocio pactando, entre las partes, uno o varios plazos. En general, el plazo es un “acontecimiento futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o la extención de una obligación”. Acontecimiento futuro y cierto puede ser: tal día, tal hora de tal día, pero también, el día de la muerte de una persona, o la primera lluvia del invierno, etc. Se observa una diferencia entre los dos primeros ejemplos y los dos últimos: los dos  primeros corresponden a un “plazo determinado”; y los dos segundos a un “plazo indeterminado”.

Plazo determinado es aquél que se sabe con exactitud cuándo ocurrirá. Este es el caso cuando se señala, por ejemplo: “¿Prometes que me serán dados diez mil sestercios el próximo Lunes?”; “¡Sí, prometo!”; o, “¿Prometes que viajarás con mi esclavo Estico durante la próxima primavera?”; “¡Sí, prometo!”.

Plazo indeterminado es aquél que, si bien es cierto que ocurrirá, no se sabe cuándo. Este es el caso cuando se señala, por ejemplo: “¿Prometes que me será dado el fundo Tusculano cuando florezca la campiña?”; “Sí, prometo”; o, “¿Prometes que me haré cargo de los funerales de tu padre?”; “Sí, prometo”.

108 Como el plazo es un acontecimiento futuro, puede encontrarse en dos estados: pendiente y cumplido.

El plazo está pendiente cuando todavía no ha ocurrido el acontecimiento en que consiste. Y el plazo está cumplido cuando efectivamente ocurrió el acontecimiento en que consiste. Además, hemos señalado que del plazo puede depender “la exigibilidad o la extinción de una obligación”. En el primer caso estamos frente a un “plazo suspensivo” y, en el segundo, a un “plazo extintivo”.

Plazo suspensivo: “acontencimiento futuro y cierto del cual depende la exigibilidad de una obligación”. Este es el caso cuando se estipula que se dará una suma de dinero en determinada fecha; o, que se dará el fundo Tusculano cuando florezca la campiña. En estos casos la obligación ya existe desde que se celebra el negocio (Schuld ). Lo que queda “en suspenso” es la posibilidad de exigir la obligación (Haftung ). Pero como la obligación ya existe, si el deudor   cumple antes de la llegada del plazo (plazo pendiente), paga bien. Esto quiere decir que, como el pago tiene causa (el negocio que generó la obligación; por lo tanto, no hay pago de lo no debido hecho por error), no puede repetir (exigir la devolución de lo pagado).

Plazo extintivo: “acontecimiento futuro y cierto del cual depende la extinción de una obligación”. Este es el caso, por ejemplo, si se arrienda una casa por un año. Transcurrido el año, cesa la obligación del arrendador de tener el inmueble a disposición del arrendatario. Después de hechas estas aclaraciones, pasemos al caso de utilización de  praescriptio propuesto por Gayo. El caso se refiere a la demanda basada en el incumplimiento de un negocio que genera obligaciones futuras, de tal manera que existen unas, presentes, ya exigibles, y otras, futuras, que aún no. En este caso, el acreedor-demandante quiere exigir las obligaciones vencidas pero, naturalmente, no las futuras. Como la acción para exigir la obligación es una misma respecto de lo que se adeuda por plazos cumplidos como respecto de lo que se adeuda por plazos pendientes, debe cuidarse de que la li tis contestatio   extinguiría su acción contra el deudor; y, de ahí en más, no podría volver a demandarle en caso de incumplimiento de las obligaciones futuras.

109 Por ello, inserta en la fórmula una  praescriptio que reza así: “ EA RES AGATUR CUIUS RE DIES FUIT ” (Que el asunto se demande por la parte cuyo plazo ya venció). 

Gayo 4. 131: “Saepe enim ex una eademque obligatione aliquid iam  praestari oportet, aliquid in futura praestatione est, uelut cum in singulos annos uel menses certam pecuniam stipulati fuerimus. nam finitis quibusdam annis aut mensibus huius quidem temporis pecuniam praestari oportet,  futurorum autem annorum sane quidem obligatio contracta intellegitur,  praestatio uero adhuc nulla est; si ergo uelimus id quidem, quod praestari oportet, petere et in iudicium deducere, futuram uero obligationis  praestationem in integro relinquere, necesse est, ut cum hac praescriptione agamus: EA RES AGATVR, CVIVS REI DIES FVIT. alioquin si sine hac  praescriptione egerimus, ea scilicet formula, qua incertum petimus, cuius intentio his uerbis concepta est: QVIDQVID PARET NVMERIVM  NEGIDIVM AVLO AGERIO DARE FACERE OPORTERE, totam obligationem, id est etiam futuram, in hoc iudicium deducimus, et quae ante tempus obligat”.

 b) Compraventa en que se reclama la obligación de mancipar. El caso que nos presenta Gayo, aparentemente corresponde a la utilización de la actio empti   (acción de compra) en virtud de la cual el comprador exige al vendedor que le haga mancipatio  del fundo comprado (cosa mancipi). 

Gayo, Instituciones 4, 131ª: “ Item si uerbi gratia ex empto agamus, nobis fundu mancipio detur, debemus praescribere: EA  RES AGATVR DE FVNDO MANCIPANDO, ut postea, si uelimus uacuam  possessionem nobis tradi, re sumus, totius illius iuris obligatio illa incta actione: QVIDQVID OB EAM REM NVMERIVM NEGIDIVM  AVLO AGERIO DARE FACERE OPORTET, tione consumitur, ut postea nobis agere uolentibus de uaua possessione tradenda nulla supersit actio”.

En general, la obligación del vendedor no es “dar”, sino “entregar” la pacífica posesión de la cosa. En este caso, se puede suponer que se trata de la venta de un fundo que es propiedad del vendedor. Así, ya sea porque se pactó  o, simplemente, porque se estima que la más pacífica posesión de la cosa implica, de acuerdo a las posibilidades que le  brinda su calidad de dueño al vendedor, la transferencia por mancipatio  , se le exige la realización del acto de transferencia. Como la obligación de entregar del vendedor, según hemos visto, se extiende también a la entrega material  e incluso hasta la responsabilidad por evicción, si el comprador no se cuidara de insertar una praescriptio   en este juicio, y no se le hubiere

110

entregado el fundo, o bien, más tarde sobreviniera una evicción, no tendría acción (empti ) para exigir dicha responsabilidad. Por ello, inserta una praescriptio que reza así: “ EA RES AGATUR DE FUNDO  MANCIPANDO” (Que el asunto el asunto se demande respecto de la mancipación del fundo).  No se puede dudar que el supuesto, aunque ilustrativo, en todo caso resulta complicado de entender: especialmente por la exigencia de “dar”, mediante mancipatio, en virtud de una compraventa. Hemos inentado una explicación, pero tal vez técnicamente no se trate aquí de  (  (incerta) ofrecida por Gayo no contiene la cláusula ex f i de una compraventa. La intentio    propia de las obligaciones de buena fe; la cual, por lo demás, acaso haría bona  innecesaria la inclusión de la praescriptio , debido al amplio arbitrio con que cuenta el  juez en los juicios de esta clase. El ejemplo de Gayo podría referirse a un negocio paralelo  que se celebraba por medio de una stipulatio  (del  (del cual tenemos un ejemplo en Varro, De re rustica ru stica 2, 2, 6) en el que se establecía como obligación alternativa  la promesa en respuesta a la pregunta: “¿Prometes que me será hecha la mancipación o se me entregará la libre posesión del fundo?”139.

6.1.3.1.2. La praescri praescri ptio pr o reo  . Las praescriptiones se establecen en favor del demandante. 

Gayo, Instituciones 4, 130: “Videamus etiam de praescriptionibus, quae receptae sunt pro actore”.

Pero es cierto que Gayo también nos habla de que no sólo existieron estas , sino también otras prae . praescri praescri ptiones pr pr o actore  pr aesscri ptiones pti ones pro pr o reo  

Gayo, Instituciones 4, 133: “Sed his quidem temporibus, sicut supra quoque notauimus, omnes praescriptiones ab actore proficiscun- tur. olim autem quaedam et pro reo opponebantur, qualis illa erat praescriptio: ea res agatvr, sdicivm hereditati non fiat, quae nunc in speciem exceptionis deducta est et locum habet, cum petitor hereditatis alio genere iudicii praeiudicium hereditati faciat, uelut cum singulas res pet; est enim iniquum per unius * * * * * *”.

Dichas praescriptiones pro reo   parecen haber sido el antecedente de las . exceptiones 

139

 DI PIETRO, A.: Gayo. Institutas. Texto Traducido, Notas e Introducción , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 746.

111 Pero se debe notar que en la época de Gayo dichas praescriptiones   ya no existen, y nada sabemos sobre ellas. Falta un folio completo de la obra gayana, por lo que debemos esperar a nuevos hallazgos que nos informen sobre su funcionamiento140.

6.1.3.2. La exceptio . 

Gayo 4. 116: “Conparatae sunt autem exceptiones defendendorum eorum  gratia, cum quibus agitur. saepe enim accidit, ut quis iure ciuili teneatur,  sed iniquum sit eum iudicio condemnari”.

La exceptio  es  es una parte de la fórmula en que el demandado incluye su defensa. Resulta de la máxima relevancia que la exceptio  no   no consiste en una oposición a la veracidad de la pretensión del actor. Más bien se trata de una defensa en virtud de la cual, si bien se reconoce que lo solicitado por el actor en principio es conforme a derecho, las circunstancias que rodean al asunto hacen que en ese preciso caso dicha pretensión resulte injusta. Por lo tanto, acreditada, en la fase apud iudicem, la veracidad de la exceptio, el juez se ve obligado a absolver al demandado. Tal como pone de relieve GUZMÁN141, el verbo “excipere ” se compone de “capere ”, ”, que quiere decir “tomar, coger, asir, prender”, y “ex ”, ”, preposición preposición que significa “de, desde (el interior de algo)”; de esta forma su significado es “tomar desde el interior y sacarlo afuera, extraer”. Por lo tanto, el significado de “exceptio ” es “la cosa extraída”. Justamente, “la cosa (asunto) extraída” es aquella aquella que, de acuerdo a las circunstancias, no hace aplicable la intentio del actor en el caso concreto. Por ello, en sus primeras épocas la exceptio   aparecía en la  formula  bajo la redacción: “extra quam si…” (fuera de que si…), agregándose la circunstancia “excepcional”. Con la dictación del Edicto Perpetuo de Salvio Juliano, en época de Adriano, la excepcio apareció bajo la forma negativa simplificada “si n on …”. En consecuencia, dada su naturaleza, las excepciones se redactan a la manera de una hipótesis negativa que desvirtúa la intentio .

140

 No puede aceptarse como ejemplo de esta clase de praescriptio el ofrecido por MIQUEL, quien se refiere a la longi temporis praescriptio, pues dicha institución no parece haber sido operada en virtud del  procedimiento  procedimiento formulario sino del procedimiento procedimiento utilizado por los gobernadores de las provincias, cuyas características se aproximan más a la del procedimiento capitalino de la cognitio extraordinem . Cfr. MIQUEL, J.:  Derecho Privado Romano , Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 109. 141  GUZMÁN, A.: Derecho Privado Romano , 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, p. 150.

112 

Gayo 4. 119: “Omnes autem exceptiones in contrarium concipiuntur, quam adfirmat is, cum quo agitur. nam si uerbi gratia reus dolo malo aliquid actorem facere dicat, qui forte pecuniam petit, quam non numerauit, sic exceptio concipitur: si in ea re nihil dolo malo avli agerii factvm sit neqve  fiat; item si dicat contra pactionem pecuniam p eti, ita concipitur exceptio: si inter avlvm agerivm et nvmerivm negidivm non convenit, ne ea pecvnia  peteretvr; et denique in ceteris causis similiter concipi solet, ideo scilicet, quia omnis exceptio obicitur quidem a reo, sed ita formulae inseritur, ut condicionalem faciat condemnationem, id est, ne aliter iudex eum, cum quo agitur, condemnet, quam si nihil in ea re, qua de agitur, dolo actoris factum  sit; item ne aliter iudex eum condemnet, quam si nullum pactum pa ctum conuentum de non petenda pecunia factum fuerit ”.

Al plantearse la hipótesis contraria en la fórmula, la condemnatio , que aparece justo a continuación, se hace condicional; es decir, en caso de probarse el contenido de la exceptio el juez dictará una sentencia absolutoria. Ahora bien, el hecho de que el demandado deje de interponer una excepción quiere decir que prosperará la demanda en su contra. Esto sólo se podrá evitar cuando dicha omisión provenga de un error; mediando dicho error, le quedará la posibilidad de . anular el procedimiento a través de la in i ntegrum ntegrum r estituti o 

6.1.3.2.1. Ejemplos de exceptiones . A continuación citaremos tres ejemplos de exceptio entregados por Gayo: a) Ex ceptio ceptio doli : cantidad de dinero estipulada pero no entregada.  b) Ex ceptio . ceptio pacti conventi conventi : pactum pactum de non pete petendo  ndo  c) Ex ceptio ceptio doli y excepti xcepti o quod qu od metus causa  : dolo o fuerza en la celebración del negocio. a) Exce Ex ceptio ptio doli : cantidad de dinero estipulada pero no entregada. 

Gayo, Instituciones 116a: 116a: “uelut stipulatus sim a te pecuniam pecun iam tamquam credendi causa numeraturus nec numerauerim. nam eam pecuniam a te peti  posse certum est. dare enim te oportet, cum ex stipulatu tenearis; sed quia iniquum est te eo nomine condemnari, placet per exceptionem doli mali te defendi debere”.

Un caso evidente de dolo es celebrar una estipulación para reforzar la obligación de un mutuo, y posteriormente exigir la entrega de la cantidad mediante la condictio de la stipulatio , cuando en realidad la suma de dinero por la que se accedió a estipular nunca se entregó.

113 La mezcla de los dos negocios, mutuo y  stipulatio, resulta perfectamente posible gracias al alto grado de abstracción de la condictio (intentio certa abstracta) con que se exigía el creditum   en uno y otro caso. Así, siendo completamente irrelevante la causa por la que se debía la suma de dinero, un prestamista inescrupuloso, en las circunstancias ya descritas, perfectamente podía exigir la deuda por medio de la condictio. En este caso, la exigibilidad de la deuda estipulada resulta, en principio, absolutamente válida; pero en atención al dolo cometido por el prestamista, se le permitía al demandado insertar una exceptio doli  para que probara, apud iudicem, la mala intención que implicaba la no entrega del dinero y obtuviera, así, la absolución.  Nótese que la introducción de la exceptio doli   hace que el negocio abstracto se transforme en causal.  b) Ex ceptio pacti conventi: pactum de non petendo . 

Gayo, Instituciones 4, 116b: “item si pactus fuero tecum, ne id, quod mihi debeas, a te petam, nihilo minus id ipsum a te petere possum dari mihi oportere, quia obligatio pacto conuento non tollitur; sed placet debere me  petentem per exceptionem pacti conuenti repelli”.

Entre los múltiples contenidos de los pactos, uno de ellos podía ser la condonación o remisión de la deuda; es decir, el pacto de no pedir la deuda contraída (pactum de ). non petendo in rem  Una vez que el acreedor ha condonado la deuda al deudor, si aquél exigía su cumplimiento en juicio éste le podía oponer la excepti o pacti conventi (excepción de pacto convenido) en la fórmula. Así, si bien era completamente válida la obligación exigida, la existencia del pacto, acreditada apud iudicem, acarreaba la absolución del demandado. c) Ex ceptio doli  y excepti o quod metus causa : dolo o fuerza en la celebración del negocio. 

Gayo, Instituciones 4, 117 primera parte: “ In his quoque actionibus, quae in personam sunt, exceptiones locum habent. uelut si metu me cogeris aut dolo induxeris, ut tibi rem aliquam mancipio dem, tua est;  sin eam rem a me petas, datur mihi exceptio, per quam, si metus causa te  fecisse uel dolo malo arguero, repelleris…”.

El dolo  es, en este caso, la maquinación fraudulenta que se ejerce sobre una persona para obtener su consentimiento en la celebración de un negocio. La fuerza, o miedo, es el conjunto de apremios físicos o morales que se ejercen sobre una persona para obtener su consentimiento en la celebración de un negocio.

114 En ambas hipótesis, el negocio celebrado es válido, sin embargo, probada apud iudicem la intermediación del dolo o la fuerza en su celebración, entonces el demandado será absuelto.

Se debe destacar que el fundamento material de las exceptiones  se encuentra en la aequitas . A través de ella, el Pretor, asesorado por los juristas, fue modificando relaciones jurídicas sancionadas por el ius civile    cuando llevaban a situaciones injustas. En atención a la naturaleza de los iudicia bonae fidei , que excluía todo comportamiento fraudulento, y a este fundamento material de la exceptio , en esta clase de iudicia  no fue necesario incluir expresamente ni la exceptio pacti conventi  ni la exceptio doli   ni la exceptio quod metus causa  , pues se entendían incorporadas al iudicium . 6.1.3.2.2. Clasificación de las excepciones. Por un lado existieron las excepciones edictales y las pretorias o in f actum . 

Gayo, Instituciones 4, 118: “ Exceptiones autem alias in edicto praetor habet  propositas, alias causa cognita accommodat. quae omnes uel ex legibus uel ex his, quae legis uicem optinent, substantiam capunt uel ex iurisdictione praetoris proditae sunt ”.

Las excepciones edictales, es decir las que aparecen prometidas por el Pretor en su Edicto (con un modelo similar al de las acciones), se fundan en el ius . Las excepciones pretorias o in f actum , en cambio, no aparecen en el Edicto, sino que el pretor las concede caso a caso (causa cognita ) sobre la base de su poder político (imperium). Éstas suelen venir acogidas, como lógica consecuencia, en sede de actiones in . factum  Otra clasificación distingue entre las excepciones perentorias ( peremptoriae  ) y las , temporales ). dilatorias o temporales (dilatoriae  

Gayo 4. 120 a 122: “ Dicuntur autem exceptiones aut peremptoriae aut dilatoriae”. 121: “ Peremptoriae sunt, quae perpetuo ualent nec euitari  possunt, uelut quod metus causa aut dolo malo aut quod contra legem  senatusue consultum factum est aut quod res iudicata est uel in iudicium deducta est, item pacti conuenti, quod fac- tum est, ne omnino pecunia  peteretur ”. 122: “ Dilatoriae sunt exceptiones, quae ad tempus ualent, ueluti illius pacti conuenti, quod factum est uerbi gratia, ne intra quinquennium  peteretur; finito enim eo tempore non habet locum exceptio. cui similis exceptio est litis diuiduae et rei residuae. nam si quis partem rei petierit et intra eiusdem praeturam reliquam partem petat, hac exceptione  summouetur, quae appellatur litis diuiduae; item si is, qui cum eodem plures lites habebat, de quibusdam egerit, de quibusdam distulerit, ut ad alios

115 iudices eant, si intra eiusdem praeturam de his, quas distulerit, agat, per hanc exceptionem, quae appellatur rei residuae, summouetur ”.

Las excepciones perentorias son aquéllas que se refieren a hechos que implican un obstáculo permanente e insalvable para hacer valer la pretensión del actor. En este sentido, se puede decir que su eficacia no cesa con el tiempo. Ejemplos de éstas son: la de dolo, de fuerza o miedo, la de pretensión contraria a la ley o a un senadoconsulto, la de cosa juzgada o deducida en juicio, o la de pacto de no pedir la deuda. Las excepciones dilatorias, por su parte, se refieren a hechos que, si bien representan un obstáculo para hacer valer la pretensión del actor, dicho obstáculo es sólo momentáneo, de manera que, de variar las circunstancias, dichas excepciones dejaran de resultar eficaces. En este sentido, se puede decir que su eficacia sí puede cesar con el tiempo. Son excepciones dilatorias, por ejemplo: las de no pedir dentro de cierto plazo (exceptio pacti conventi ); la de li tis dividuae   (litigio dividido); y, la de r ei r esiduae   (litigio diferido). La de li tis dividuae    se refiere al caso en que el actor haya pedido sólo parte del asunto objeto de la controversia, caso en el cual debe esperar hasta la siguiente pretura  para solicitar el resto. La de r ei r esiduae    se refiere a la circunstancia de que se encuentren acumuladas varias demandas contra la misma persona ante el mismo pretor: si alguno de los demandantes retira su demanda con el objeto de que su pretensión se resuelva de manera separada al resto, entonces debe esperar hasta la siguiente pretura. Las excepciones dilatorias no sólo se fundan directamente en el tiempo de eficacia sino también  en la persona del representante judicial: ya sea por incapacidad del demandado para nombrar un cognitor en dicho asunto, o bien por incapacidad del representante para asumir la función de cognitor . En estos casos se opone la excepción de representación judicial (exceptio cognitor ia ). 

Gayo 4. 124: “ Non solum autem ex tempore, sed etiam ex persona dilatoriae exceptiones intelleguntur, quales sunt cognitoriae, uelut si is, qui per edictum cognitorem dare non potest, per cognitorem agat, uel dandi quidem cognitoris ius habeat, sed eum det, cui non licet cognituram suscipere. nam  si obiciatur exceptio cognitoria, si ipse talis erit, ut ei non liceat cognitorem dare, ipse agere potest; si uero cognitori non liceat cognituram suscipere,  per alium cognitorem aut per semet ipsum liberam habet agendi potestatem, et tam hoc quam illo modo euitare exceptionem. quod si dissimulauerit eam et per cognitorem egerit, rem perdit ”.

116

Si bien las excepciones dilatorias se refieren a una circunstancia no permanente, la derrota del demandado en virtud de ellas sí es definitiva. Así se lee, para el caso de aquéllas que se fundan en la persona del representante en la última parte del texto antes transcrito y, para el caso de las que se fundan directamente en su eficacia temporal: 

Gayo 4. 123: “Obseruandum est autem ei, cui dilatoria obicitur exceptio, ut differat actionem; alioquin si obiecta exceptione egerit, rem perdit; non enim post illud tempus, quo integra re euitare poterat, adhuc ei  potestas agendi superest re in iudicium deducta et per exceptionem  perempta”.

Para efectos de la anulación del procedimiento por la omisión de la exceptio , en virtud de la in in tegrum r estitu tio ob err orem  , al parecer también se debe distinguirentre excepciones perentorias y dilatorias. 

Gayo 4. 125: “Sed peremptoria quidem exceptione si reus per errorem non  fuerit usus, in integrum restituitur adiciendae exceptionis gratia. dilatoria uero si non fuerit usus, an in integrum restituatur, quaeritur ”.

En suma, mientras el recurso a la in i ntegrum r estitu tio   es indudable en caso de , existía cierto género de duda en cuanto a las exceptiones exceptiones peremptor iae  . dilatoriae  Por último vale la pena apuntar una última clasificación: exceptio in personam scripta y exceptio i n r em scripta. Esta clasificación es relevante pata distinguir la exceptio doli   y la exceptio qu od . metus causa  La exceptio doli   es una exceptio in presonam scripta . En caso de dolo, el demandado interpone la correspondiente excepción designando la persona del demandante (que ha obrado dolosamente). La excepti o quod metus causa   es una exceptio i n rem scr iptam . En caso de miedo, el demandado interpone la correspondiente excepción señalando esta circunstancia sin designar la persona que le hizo padercer miedo. La diferencia entre ambas estriba, entonces, en que mientras en caso de dolo es necesario que éste provenga del demandante, en caso de fuerza, o miedo, en cambio, da igual si éste tiene su origen en la actuación del demandante o de un tercero.

6.1.3.3. Réplica, dúplica, tríplica, etc.

117 La réplica, la dúplica, la tríplica, etc., cumplen una función análoga a la de la exceptio . 

Gayo, Instituciones 4, 126 a 128: “ Interdum euenit, ut exceptio, quae prima  facie iusta uideatur, inique noceat actori. quod cum accidit, alia adiectione opus est adiuuandi actoris gratia. quae adiectio replicatio uocatur, quia per eam replicatur atque resoluitur uis exceptionis. nam si uerbi gratia pactus  sum tecum, ne pecuniam, quam mihi debes, a te peterem, deinde postea in contrarium pacti sumus, id est ut petere mihi liceat, et, si agam tecum, excipias tu, ut ita demum mihi condemneris, si non conuenerit, ne eam  pecuniam peterem, nocet mihi exceptio pacti conuenti; namque nihilo minus hoc uerum manet, etiam si postea in contrarium pacti sumus; sed quia iniquum est me excludi exceptione, replicatio mihi datur ex posteriore pacto hoc modo: postea convenit, vt mihi eam pecvniam petere liceret ”. 126a: “ Item si argentarius pretium rei, quae in auctio- nem uenerit,  persequatur, obicitur ei exceptio, ut ita demum emptor damnetur, si ei res, quam emerit, tra- dita est, et est iusta exceptio. sed si in auctione praedictum est, ne ante emptori traderetur, quam si pretium soluerit, replicatione tali argentarius adiuua- tur: avt si praedictvm est, ne aliter emptori res traderetvr, qvam si pretivm emptor sol- verit ”.  127: “ Interdum autem euenit, ut rursus repli- catio, quae prima facie iusta sit, inique reo noceat; quod cum accidit, adiectione opus est adiuuandi rei gratia, quae duplicatio uocatur ”.  128: “ Et si rursus ea prima facie iusta uideatur, sed  propter aliquam causam inique actori noceat, rursus adiectione opus est, qua actor adiuuetur, quae dicitur triplicatio”.

El demandante  que observa la inserción de una exceptio, también puede hacer valer ciertas circunstancias que, a su vez, desvirtúan los hechos aducidos en dicha exceptio. El nombre de esta nueva parte es: replicatio. Dichas circunstancias quedarán consignadas en la fórmula a continuación de la . exceptio  y antes de la condemnatio  A su vez, el demandado que observa la inserción de una replicatio, puede oponer a ésta nuevos hechos que la disvirtúan. El nombre de esta nueva parte es: duplicatio . Al mismo tiempo, ante la duplicatio el demandante  puede hacer valer una , etc. Y así se podrá continuar hasta lo que las circunstancias del caso requieran. triplicatio 

118

Anexo 5: Ejemplos de construcción de la fórmula142. 1.- Condictio  (actio certae cr editae pecuniae  ). (1) datio iu dicis   

(1) Tituis Iudex esto.

(1) Sea juez Ticio.

(2)intentio   

(2) Si paret Numerium (2) Si resulta probado que  Negidium Aulo Agerio  Numerio Negidio debe dar  sestertium decem milia a Aulo Agerio diez mil sestercios, dare oportere

(3) exceptio pacti conventi  (3) si inter Aulum Agerium (3) si no se convino entre 142

 Cfr. GÓMEZ-IGLESIAS, A.:  Fórmulas Procesales , en Textos de Derecho Romano, R. Domingo (coord.), Aranzadi, Cizur Menor, 2002, pp. 289 ss.

119 et Numerium Negidium non Aulo Agerio y Numerio convenit, no ea pecunia  Negidio, que ese dinero no intra annun peteretur  se pediría durante un año,

(4) r eplicatio doli  

(4) aut si quid dolo malo (4) o se ha hecho algo con  Numerii Negidii factum est  dolo malo por Numerio  Negidio,

(5) condemnatio  

(5) iudex Numerio Negidio (5) condena, juez, a  Aulo Agerio sestertium  Numerio Negidio a pagar decem milia condemnato, diez mil sestercios a Aulo  si non paret absolvito. Agerio; si no resulta  probado, absuélvelo.

2.- Acti o mandati . (1) datio iu dicis   

(1) Titius iudex esto

(1) Sea juez Ticio

(2) demonstratio  

(2) Quod Alulus Agerius (2) En relación a lo que  Numerius Negidius Aulo Agerio encargó a mandavit ut…, qua de re  Numerio Negidio para agitur  que… (aquí el encargo concreto), asunto por el que se acciona,

(3) intentio   

(3) quiquid ob eam rem (3) a todo lo que por este alterum alteri dare facere asunto debe dar o hacer el oportet ex fide bona, uno a favor del otro según la buena fe,

(4) condemnatio  

(4) eius iudex alterum (4) condena el uno al otro, alteri condemnato, si non  juez, si no resulta porbado  pater absolvito absuelve.

3.- Actio empti in stitori a . (1) datio iu dicis   

(1) Titius iudex esto.

(1) Sea juez Ticio.

(2) demonstratio  

(2) Quod Aulus Agerius de (2) En relación a que Aulo  Lucio Titio, cum is a Agerio ha comprado a  Numerio Negidio tabernae Lucio Ticio, quien ha sido instructae praepositus  puesto por Numerio esset, eius rei nomine  Negidio al frente de un decem pondo olei emit, qua comercio, diez libras de de re agitur, aceite en el ejercicio de ese

120 giro, asunto por el que se acciona, (3) intentio.

(3)quiquid ob eam rem (3) a todo lo que por este  Lucium Titium Aulo Agerio asunto Lucio Ticio debe dare facere oportet ex fide dar o hacer según la buena bona, fe en favor de Aulo Agerio,

(4) condemnatio. 

(4) eius iudex Numerium (4) condena, juez, a  Negidium Aulo Agerio  Numerio Negidio en favor condemnato, si non paret de Aulo Agerio, si no absolvito. resulta probado, absuelve.

3.- Acti o commodati i n f actum conceptae  . (1) datio iu dicis   

(1) Titius iudex esto.

(1) Sea juez Ticio.

(2) nomin atio facti  

(2)

Si paret Aulum  Agerium Numerium  Negidium rem qua de agitur commodasse eamque Aulo Agerio redditam non esse,

(2) Si resulta probado que Aulo Agerio ha dado en comodato a Numerio  Negidio la cosa sobre la que se acciona y no le ha sido restituida a Aulo Agerio,

(3) condemnatio  

(3) quanti ea res erit (3) a tanto dinero cuanto tantam pecuniam iudex valdrá la cosa condena,  Numerium Negidium Aulo  juez, a Nuemerio Negidio  Agerio condemnato, si no en favor de Aulo Agerio, si  paret absolvito. no resulta probado absuelve.

4.- Actio fu rti nec mani festi. (1) datio iu dicis   

(1) Titius iudex esto.

(1) Sea juez Ticio.

(2) demonstratio  

(2) Si paret Aulo Agerio a (2) Si resulta probado que  Numerio Negidio opeve  por obra o consejo de consilio Numerii Negidii  Numerio Negidio le fue  furtum factum esse cometido hurto a Aulo (paterae aureae) quam ob Agerio (de una copa de oro), por lo que rem

(3) intentio   

(3)  Numerium Negidium (3) Numerio Negidio debe  pro fure damnum decidere ser condenado como ladrón, oportet,

121 (4) condemnatio  

(4) quanti ea res fuit, cum (4) según lo que haya  furtum factum est, tamtae valido la cosa al momento  pecuniae duplex iudex de cometerse el hurto, al  Numerium Negidium Aulo doble de tanto dinero  Agerio condemnato, si non condena, juez, a Numerio  paret absolvito.  Negidio a favor de Aulo Agerio, si no resulta  probado absuélvele.

5.- Actio iniur iarum . (1) datio iu dicis 

(1) Aquilius, Caius, Mevius (1) Sean recuperadores recuperatores sunto. Aquilio, Cayo y Mevio.

(2) demonstratio 

(2) Quod Aulo Agerio (2) En relación a que Aulo  pugno mala percussa est a Agerio ha sido golpeado en  Numerio Negidio dolove la mandíbula por el puño malo Numerii Negidii de Numerio Negidio, o por  factum est ut percuteretur  el dolo de Numerio  Negidio se ha producido el hecho de ser golpeado,

(3) intentio 

(3) quantum ob eam rem (3) cuanto de acuerdo a lo  bonum et aequum  bueno y equitativo recuperatoribus videbitur   pareciese a uds.  Numerium Negidium Aulo recuperadores que por este  Agerio condemnari asunto se debe condenar a  Numerio negidio en favor de Aulo Agerio,

(4) condemnatio 

(4)

tantam pecuniam dumtaxat sestertium X milia recuperatores  Numerium Negidium Aulo  Agerio condemnato, si non  paret absolvunto.

(4) a tanto dinero hasta una tasa máxima de diez mil sestercios condenen a  Numerio Negidio en favor de Aulo Agerio, si no resulta probado, absuélvanle.

6.- Actio legis Aquil iae   (adversus inf itiantem ). (1) datio iu dicis   

(1) Titius iudex esto.

(1) Sea juez Ticio.

(2) demonstratio  

(2) Si paret Numerium (2) Si resulta probado que  Negidium illum servum  Numerio Negidio ha iniuria occidisse, quam ob matado injustamente a aquel esclavo, por lo rem…[…] que…[…]

122

143 (3) intentio 

(4) condemnatio 

(3) […]…tantam pecuniam (3) […]…tanto dinero  Numerium Negidium Aulo  Numerio Negidio debe dar a Aulo Agerio  Agerio dare oportet , (4) 

tantam pecuniam duplam iudex Numerium  Negidium Aulo Agerio [quanti is servus in eo anno plurimi fuit ] condemnato, si non paret absolvito.

(4) a tanto dinero duplicado condena juez, a Numerio  Negidio, [según el máximo que haya valido el esclavo en el último año], si no resulta probado, absuélvele.

7.- Actio ex stipul atu i ncer ta . (1) datio iudici s. 

(1) Titius iudex esto.

(1) Sea juez Ticio.

(2) demonstratio  

(2) Quod Aulus Agerius de (2) En razón de que Aulo  Numerio Negidio incertum Agerio ha estipulado un  stipulatus est, cuius rei dies objeto incierto de Numerio  Negidio, cuyo plazo ya está  fuit, vencido,

(3) intentio   

(3) quiquid ob eam rem (3) a todo lo que por este  Numerium Negidium Aulo asunto Numerio Negidio  Agerio dare facere oportet, debe dar o hacer en favor de Aulo Agerio

(4) condemnatio  

(4) eius iudex Numerium (4) condena, juez, a  Negidium Aulo Agerio  Numerio Negidio hasta un dumtaxtat sestertium X máximo de diez mil milia condemnato, si non sestercios, si no resulta  paret absolvito.  probado, absuélvele.

8.- Reivindicatio  . (1) datio iu dicis   

(1) Titius iudex esto.

(1) Sea juez Ticio.

(2) intentio   

(2) Si paret rem qua de (2) Si resulta probado que

143

  La redacción aquí entremezcla las cláusulas ( demonstratio, intentio y condemnatio ) que nosotros, teóricamente, hemos distinguido. La redacción reconstruida era en realidad del siguiente tenor: “ Si paret  Numerium Negidium illum servum iniuria occidisse, quam ob rem quanti is servus in eo anno plurimi fuit, tantam pecuniam Numerium Negidium Aulo Agerio dare oportet, tantam pecuniam duplam iudex Numerium  Negidium Aulo Agerio condemnato, si non paret absolvito ” (Si resulta probado que Numerio Negidio ha

matado injustamente a aquel esclavo, por lo que según el máximo que haya valido el esclavo en el último año,  por lo que tanto dinero Numerio Negidio debe dar a Aulo Agerio, a tanto dinero duplicado condena juez, a  Numerio Negidio, si no resulta probado, absuélvele) .

123 agitur ex iure Quiritium la cosa respecto de la que  Auli Agerii esse, se acciona es de propiedad

quiritaria de Aulo Agerio (3) cláusula arbitraria 

(3) neque ea res arbitrio (3) y no se ha restituido a iudicis Aulo Agerio Aulo Agerio según el restituetur  arbitrio del juez,

(4) condemnatio  

(4) quanti ea res erit, (4) según cuanto valdrá la tantam pecuniam iudex cosa, a tanto dinero  Numerium Negidium Aulo condena, juez, a Numerio  Agerio condemnato, si non  Negidio a pagar a Aulo  paret absolvito. Agerio, si no resulta  probado, absuélvele.

9.- Actio Publi ciana . (1) datio iu dicis   

(1) Titius iudex esto.

(2) intentio   

(2) Si quem hominem Aulus (2) Si resulta probado que  Agerius emit et is ei Aulo Agerio compró un traditum est, anno esclavo y le fue entregado,  possedisset, tum si eum y si hubiese poseído un año hominem, quo de agitur, aquel esclavo, respecto del eius ex iure quiritium esse cual se acciona, debiera ser oporteret  suyo en propiedad quiritaria

(3) exceptio i usti domin i  

(3) neque is homo ex iure (3) y si el esclavo no es de quiritium Numerii Negidii  propiedad quiritaria de est   Numerio Negidio

(4) r epli catio r ei vendi tae (4) et tr aditae 

aut si Numerius  Negidius Aulo Agerio hominem quo de agitur vendidit et tradidit,

(1) Sea juez Ticio

(4) a no ser si Numerio  Negidio vendió y entregó el esclavo respecto del que se acciona a Aulo Agerio

(5) dupli catio metus   

(5) et si in ea re nihil metus (5) y si nada de esto se ha hecho por miedo causa factum est 

(6) cláusula arbitraria 

(6) neque is homo arbitratu (6) y si este esclavo no es tuo a Numerio Negidio restituido por Numerio restituatur   Negidio según tu arbitrio

(7) condemnatio  

(7) quanti ea res erit, (7) según cuanto valdrá el tantam pecuniam iudex asunto, a tanto dinero  Numerium Negidium Aulo condena, juez, a Numerio

124  Agerio condemnato, si non  Negidio a pagar a Aulo  paret absolvito. Agerio, si no resulta

 probado, absuélvele.

10.- Acti o famil iae erciscundae . (1) datio iu dicis   

(1) Titius iudex esto.

(2) demonstratio  

(2)

Quod heredes

(3) intentio   

(3) de familia erciscundae (3) han solicitado que se deque eo, quod in ea divida el patrimonio hereditate ab eorum quo, hereditario y lo que uno de  postea quam heres factus ellos, después de haberse  sit, gestum admissumve sit, convertido en heredero, ha iudicem sibi dari gestionado o administrado, y han pedido que les fuera  postulaverunt, dado un juez,

(4) adiudicatio  

(4) quantum… adiudicari (4) cuanto deba ser oportet iudex… adiudicato, adjudicado a… (nombre de quiquid ob eam rem casa heredero) adjudícalo, alterum alteri praestare  juez a… (nombre de cada oportet, eius iudex alterum heredero), y a todo lo que alteri condemnato, si non  por este asunto uno a otro  paret absolvito. deba responder, condena,  juez, el uno al otro, si no resulta probado, absuélvele.

Lucii

(1) Sea Ticio juez. Titii (2) En relación a que los

herederos de Lucio Ticio

6.2. VICIOS OBJETIVOS (CUANTITATIVOS)  EN LA REDACCIÓN DE LA FÓRMULA. Al señalar “vicios objetivos en la redacción de la fórmula”, nos referimos a la falta de coincidencia entre las cantidades (ya sea que se trate de los objetos debidos o propiamente de las sumas de dinero debidas), realmente involucradas en los hechos controvertidos y las cantidades que aparecen escritas en la fórmula, ya sea en la , en la demonstrati o o en la condemnatio . intentio 

6.2.1. P L URIS ACTIONIS  .

PETITIO Y M I NUS PETITI O EN LA INTENTIO    DE LA FORMULA

La plur is petiti o   y la min us petiti o   son vicios en la i ntenti o cer ta   consistentes en pedir más o menos, respectivamente, de lo que en realidad corresponde a lo exactamente debido.

125

Por cierto, estos vicios no pueden producirse  en el caso de que la fórmula contenga una in tentio i ncer ta . Lo anterior es un efecto obvio de que en la in tentio i ncer ta , por su propia naturaleza, no se indica exactamente lo debido. 

Gayo 4. 54: “ Illud satis apparet in incertis formulis plus peti non posse, quia cum certa quantitas non petatur, sed qvidqvid aduersarium dare  facere oportere intendatur, nemo potest plus intendere. idem iuris est, et si in rem incertae partis actio data sit, uelut talis: qvantam partem paret in eo  fvndo, qvo de agitvr, actoris esse. quod genus actionis in paucissimis causis dari solet ”.

a) La min us petiti o , es decir, la petición de menos de lo debido, es lícita. Sin embargo, cuando así ha obrado el demandante, no puede cobrar la parte restante mientras no expire el año de la pretura en que se dudujo la acción original.  Naturalmente, se parte de la base de que el demandante ha utilizado una praescriptio    en la acción original; pues, de lo contrario se habría consumido completamente su acción, tal como ya hemos explicado. Si esto había sido así, y el demandante pretendía accionar por el resto de la deuda durante el mismo año de pretura, el demandado podía oponerse a esta segunda pretensión por medio de la exceptio l iti s dividu ae   (excepción de litigio dividido). 

Gayo 4. 56: “Sed plus quidem intendere, sicut supra diximus, periculosum est; minus autem intendere licet. sed de reliquo intra eiusdem praeturam agere non permittitur; nam qui ita agit, per exceptionem excluditur, quae exceptio appellatur litis diuiduae”.

 b) La plur is petiti o , es decir, la petición de más de lo debido, es ilícita. Puede ocurrir, por ejemplo, que alguien que tenía la propiedad de un tercio de un fundo, lo reivindicara totalmente, como si fuera el único dueño; o que, debiéndose a alguien mil sestercios, éste pidiera dos mil sestercios. La sanción de la plur is petiti o  consiste en que decae la causa y, en consecuencia, el demandante pierde el litigio. 

Gayo 4. 53: “Si quis intentione plus conplexus fuerit, , id est rem perdit, nec a praetore in integrum restituitur, excep quibusdam casibus, in quiraetor non patitur * * *”.

Dado el efecto consuntivo de la li tis contestatio , al consumirse la acción el demandante no puede volver a intentarla  ni siquiera corrigiendo el quantum  de la intentio.

126

 Nótese que en la pluris petitio está envuelto un problema cuantitativo (pedir más de lo debido). No hay plur is petiti o , en cambio, por el defecto cualitativo de pedir una cosa completamente distinta de la debida (aliud pro alio ).

Lo anterior se debe a que la obligación se entiende estrictamente referida al objeto en virtud del cual se da cumplimiento, y no a otro. Por ello, en nada afecta la obligación el hecho de pedir algo distinto de lo debido (aliud pro alio ). 

Gayo 4. 55: “ Item palam est, si quis aliud pro alio intenderit, nihil eum  periclitari eumque ex integro agere posse, quia nihil ante uidetur egisse, uelut si is, qui hominem Stichum petere deberet, Erotem petierit, aut si quis ex testamento dari sibi oportere intenderit, cui ex stipulatu debebatur, aut si cognitor aut procurator intenderit sibi dari oportere”.

6.2.1.1. Rectificación del vicio de plur is petitio   mediante in integrum restitutio. Si bien en principio el demandante viciaba irremediablemente la fórmula por su designación inexacta del objeto debido en la intentio (certa ), el pretor permitió en ciertos casos corregir el defecto. Esto se logró a través del mecanismo de la in i ntegru m restituti o   (que se estudiará más adelante). Por medio de ella, se rescindía (se dejaba sin efecto) la li tis contestatio  en caso de que el defecto fuera consecuencia de: minoría de edad (25 años), miedo (fuerza), dolo o error. En suma, la plur is petitio   resultó ser una sanción para quien dolosamente pedía más de lo debido.

6.2.1.2. La sistematización de la plur is petitio  en Gayo. 

Gayo 4. 53ª: “ modis petitur: re, tempore, loco, causa. re, uel milibus, quae ei debentur, xx milia petierit, si ex parte res esset, totam eam aut maiore ex part esse intender”.

Gayo enuncia cuatro clases de pluris petitio: r e    (objeto), tempore    (tiempo), loco  (lugar) y causa . Según explica adecuadamente GUZMÁN, la división de Gayo se basa en los  (topoi = lugares [comunes]) del “quid ” (qué), “quando ” (cuándo), “ubi ” (dónde) y “ex qua ” (por qué).

127 En este punto, Gayo obra movido por el espíritu escolar que informa su obra; aunque ciertamente la división parece alejarse de la dogmática romana.

La única y verdadera pluris petitio  es la denominada “r e  ”; y que viene ejemplificada en el texto transcrito. Los demás casos no consisten realmente en este vicio. Y, sin perjuicio de lo anterior, por lo demás se refieren a situaciones que afectarán tanto las fórmulas con intentio certa como incerta. a) plur plu r is petit petitio io tempore  tempore  . 

Gayo 4. 53b: “ ante ”.

Ya hemos hablado del plazo. Si se acciona para exigir el cumplimiento mientras el  plazo suspensivo está pendiente, ciertamente se podrá perder el juicio; pero no por efecto , sino que en virtud de la excepti de la plur is pe petiti o  xceptio o pacti convent conventi  i   que insertará el demandado debido a que la deuda todavía (hasta que se cumpla el plazo) es inexigible. Otra forma de diferir para el futuro los efectos de un negocio (pues, por regla general producen sus efectos inmediatamente) es la condición. La condición es actualmente entendida como “el acontecimiento futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de una obligación”. La diferencia con el plazo radica en que, consistiendo ambas acontecimientos futuros, la condición se refiere a un acontecimiento incierto: como si llueve mañana, si te casas con María, si viajas a Asia, etc. La condición puede ser de dos clases: suspensiva o resolutoria. La condición suspensiva es “el acontencimiento futuro e incierto del cual depende el nacimiento de una obligación”. Así por ejemplo, si estipulamos: “¿Prometes darme mil sestercios si llueve mañana?”; Sí, prometo”. Sí, prometo”. La condición resolutoria es “el acontecimiento futuro e incierto del cual depende la extinción de una obligación”. Así, por ejemplo, si acordamos: “Te entrego en comodato mi caballo, pero, si viajas a Asia, me lo devuelves”.

En Roma no se conoció la condición resolutoria. Cuando se quería lograr su efecto, se acordaba como anexo del contrato un pacto de resolución que operaba, es decir,  producía sus efectos, cuando se s e ocurría un acontecimiento futuro e incierto. Así entonces, el

128  pacto de resolución se entendía sujeto a una condición suspensiva. Vale decir, en el ejemplo antes propuesto, que el viaje a Asia no era directamente condición resolutoria del comodato, sino que era condición suspensiva del pacto de resolución del comodato, el cual nacía en el caso de que el comodatario efectivamente viajara a Asia. Los estados en que se puede encontrar la condición son tres: pendiente, cumplida y fallida. La condición se encuentra pendiente  cuando todavía no se verifica el acontecimiento en que consiste. En este caso, la obligación aún no nace y es incierto si nacerá. Por ello, si el deudor condicional en este momento cumple la obligación, su pago carece de causa (hay pago de lo no debido hecho por error), y puede repetir. La condición se encuentra cumplida cuando se verifica el acontecimiento en que consiste. En este caso, la obligación nace y se puede exigir. La condición se encuentra fallida cuando llega a ser cierto que no se verificará el acontecimiento en que consiste. En este caso, se dice que no nace la obligación; aunque sería más preciso decir, de acuerdo a la mentalidad romana, que no nace la acción. Pues bien, volviendo a la cuestión de la plur is pe , Gayo señala que ésta se petiti o  produce si se exige una obligación sujeta a una condición suspensiva pendiente. En este caso es cierto que el demandante puede perder el juicio; pero esto será, por ejemplo,  porque se haga valer v aler una un a excepti xcepti o pacti conve con vent nti  i (por el pacto de la condición) y no por . plur is pe petiti o   b) plur is petiti petiti o loco  . 

Gayo 4. 53c: “ dari promissum est, id ne eius loci petatur, uelut si DARE SPONDES? Romae p. * * * DARE MIHI OPORERE * * *  petere, id est non adiecto loco”.

Es cierto que se puede perder el juicio si se demanda el cumplimiento de la obligación en un lugar distinto de aquél donde se debía. Pero generalmente esto será por efecto de que no resultará probada la intentio , y no por plur is pe . petiti o 

129 c) plur plu r is petit petitio io causae  causae  . 

Gayo 4. 53d: “Causa plus petitur, uelut si quis in intentione tollat electionem debitoris, quam is habet obligationis iure, uelut si quis ita stipulatus sit: SESTERTIVM X MILIA AVT HOMINEM STICHVM DARE SPONDES? deinde alterutrum eorum [ex his] petat; nam quamuis petat, quod minus est,  plus tamen petere uidetur, quia potest aduersarius interdum facilius id  praestare, quod non petitur. similiter si quis genus stipulatus sit, deinde  speciem petat, uelut si quis purpuram stipulatus sit generaliter, deinde Tyriam specialiter petat; quin etiam licet uilissimam petat, idem iuris est  propter eam rationem, quam proxime diximus. idem iuris est, si quis  generaliter hominem stipulatus sit, deinde nominatim aliquem petat, uelut Stichum, quamuis uilissimum. uilissimum. itaque sicut ipsa stipulatio concepta est, est, ita et intentio formulae concipi debet ”. ”.

La causa de la obligación es el propio negocio que la generó. Las obligaciones pueden clasificarse según su objeto  en: obligaciones de objeto único y obligaciones de objeto múltiple. Las obligaciones de objeto único son aquéllas en que hay un solo objeto debido. Son el caso normal. Las obligaciones de objeto múltiple  son aquéllas en que hay varios objetos debidos. Las obligaciones de objeto múltiple se subclasifican, además, en: obligaciones de simple objeto múltiple, obligaciones alternativas y obligaciones facultativas. Las obligaciones de simple objeto múltiple son aquéllas en que hay varias cosas debidas y para cumplir la obligación se debe realizar la prestación de todas y cada una de ellas. En realidad, no se trata de otra cosa que varias obligaciones de objeto único que nacen de una misma causa, unidas generalmente por la conjunción “y”. Así, por ejemplo, si compro en un almacén huevos, pan y aceite: el vendedor está obligado a entregarme todas las cosas compradas. Las obligaciones alternativas son aquéllas en que hay varias cosas debidas pero para cumplir la obligación basta realizar la prestación sólo de una o algunas de ellas. Se trata de obligaciones nacidas de una misma causa, unidas generalmente por la conjunción “o”. Así, por ejemplo, como en el caso propuesto por Gayo: “¿Prometes dar diez mil sestercios o el esclavo Estico?”; el promitente promitente está obligado sólo a realizar una de las dos  prestaciones para cumplir con lo estipulado.

130 En este caso, la elección de la prestación que se va a realizar para cumplir depende de lo que señalen las partes en el negocio. Pero si nada han dicho, la elección corresponde al deudor. Por último, las obligaciones f acultativas  son aquéllas en que hay una sola cosa debida, pero para cumplir la obligación se puede realizar tanto la prestación debida como otra que, sin ser debida, se encuentra in facultate soluti onis   (en facultad de solución o pago). Sobre esta clase de obligaciones el aforismo reza: “Una res in obligatione, duae, aufem, vel plures, in facultate solutionis” (una cosa en obligación, dos o más en facultad de solución). Así, por ejemplo, en las acciones noxales  hemos visto que el  pater , obligado a pagar el monto de la condena  por el delito cometido por su hijo en poestad, podía liberarse entregándole éste a la víctima. Debe notarse que la única obligación del pater era pagar la condena, en ningún caso estaba obligado a entregar al hijo; pero si lo hacía cumplía la obligación. Bien, volviendo al problema de la plur is petiti o   en razón de la causa, lo cierto es que en un caso de obligación alternativa  el demandante, contrariando el negocio que servía de causa, no podía elegir por el demandado-deudor. Si así lo hacía, y elegía una de las dos cosas debidas, perdía el juicio al no resultar probada la intentio y no por pluris . La perdida del juicio se debía a que, como el negocio causal realmente no le petitio  autorizaba a pretender lo que se había señalado en la intentio, no era posible acreditar la relación jurídica tal cual como venía alegada. Gayo también distingue el caso de las obligaciones que recaen sobre un género. Como ya hemos visto en otro lugar, el objeto de la obligación se puede designar de forma genérica o específica. La designación genérica  consiste en señalar un número determinado de individuos indeterminados dentro de un género próximo también determinado. Así, cuarenta kilos de manzanas, treinta litros de aceite, etc. Y la designación específica consiste en señalar un individuo determinado dentro de un género determinado. Como, el caballo Filibustero, el esclavo Estico, etc. Esta designación del objeto de la obligación se realiza en el negocio del cual ésta surge; es decir, en la causa de ésta. De ahí que Gayo diga que si se debe un género, como una cantidad de púrpura o un esclavo, el demandante no puede exigir púrpura de Tiro o el esclavo Estico, es decir, reducir el objeto de la obligación a una especie determinada, sin incurrir en plur is petiti o  en razón de la causa.

131 Sin embargo, aquí tampoco se pierde el juicio por  pluris petitio  sino porque no resulta ser probada la intentio .

6.2.2. P L URI S POSI TI O  Y M I NUS POSI TI O  EN LA DEMONSTRATIO . 

Gayo 4. 58 a 60: “Si in demonstratione plus aut minus positum sit, nihil in iudicium deducitur, et ideo res in integro manet; et hoc est, quod dicitur  falsa demonstratione rem non perimi. 59. Sed sunt, qui putant minus recte conprehendi, ut qui forte Stichum et Erotem erit, recte uideatur ita demonstrare: quod ego de te hominem Erotem emi, et si uelit, de Sticho alia  formula iterum agat, quia uerum est eum, qui duos emerit, singulos quoque emisse; idque ita maxime Labeoni uisum est. sed si is, qui unum emerit, de duobus egerit, falsum demonstrat. idem et in aliis actionibus est, uelut commodati et depositi. 60.  Sed nos apud quosdam scriptum inuenimus in actione depositi et denique in ceteris omnibus, ex quibus damnatus unusquisque ignominia notatur, eum, qui plus quam oporteret demonstrauerit, litem perdere, uelut si quis una re deposita duas pluresue posuisse demonstrauerit, aut si is, cui pugno mala percussa est, in actione iniuriarum etiam aliam partem corporis percussam sibi demonstrauerit; quod an debeamus credere uerius esse, diligentius requiremus. certe cum duae sint depositi formulae, alia in ius concepta, alia in factum, sicut supra quoque notauimus, et in ea quidem formula, quae in ius concepta est, initio res, de qua agitur, demonstratorio modo designetur, deinde inferatur iuris intetio his uerbis: QVIDQVID OB EAM REM  ILLVM ILLI DARE FACERE OPORTET, in ea uero, quae in factum concepim initio ientionis alio modo res, de qua agitur, designetur his uerbis: SI PARET ILLVM APVD ILLAM  DEPOSVISSE, dubitare non debemus, quin si quis in formula, quae in  factum composita est, plures res designauerit, quam deposuerit, litem  perdat, quia in intentione plus po * * *”.

La minus positio y la plur is positi o   en la demonstratio   quiere decir: poner de menos o de más en el negocio que sirve de causa o fundamento a la intentio  . Así como la minus y la  pluris petitio en la intentio era un vicio concerniente a las fórmulas con intentio certa; la minus   y la pluris positio en la demonstratio    era un vicio concerniente a las fórmulas con in tentio i ncerta . En principio, se señala que “ante este vicio el asunto no entra en juicio”, por lo que no se perjudica la acción ( nihil in iudicium deducitur, et ideo res in integro manet ”). Esto se sintetiza en un aforismo: “no se consume la acción por una demostración falsa” (“ falsa demonstratione rem non perimi”). Como ya hemos indicado, la causa de la obligación es el negocio que le dio origen. Al respecto se debe tener en cuenta que el contenido del negocio es una cuestión

132 de hecho  y, por tanto, inmodificable; es decir, se contrató lo que se contrató, y no otra cosa. En consecuencia, tanto si en la demonstratio   se señala que el negocio causal se extendía a menos  de lo que realmente abarcaba; o bien, a más  de lo real, entonces se entiende que no se estaba aludiendo realmente al negocio causal, el cual, como hecho de la controversia, simplemente es tal como es. Por ello es que se piensa que el asunto (real, tal y como es) no entra en juicio, y,  por tanto, el demandante no pierde la acción. Al haber fallado la descripción del negocio causal, no se podía exigir obligación alguna, pues la demonstratio   no resultaba probada y de ahí que se carecía de fundamento  para pedir la relación jurídica señalada en la intentio.  Nada impedía, por tratarse de un necogio causal completamente distinto del que ya se había alegado, que se volviera a intentar la acción con la correspondiente corrección de la demonstratio . El asunto, en todo caso, dio lugar a cierto debate. En el caso de la pluris positi o en la demonstratio de una actio depositi , una actio   u otras que acarreaban la nota de ignominia, se pierde el juicio y se consume iniuriarum  la acción. Pero Gayo distingue adecuadamente en el caso del depósito. Tratándose del caso de la actio depositi bonae fidei , la plur is positi o   en la   provoca el efecto señalado por los autores: se pierde el juicio y se consume demonstratio  la acción, como excepción al principio que señala que “ falsa demonstratione rem non  perimi”. En cambio, si se deduce la actio depositi in factum conceptae   también se consume la acción, pero no como un caso excepcional en el tratamiento de la plur is positi o   en la , sino por una razón diferente: hay, en este caso pluris petitio   en la demonstratio  nominatio f acti . Habíamos señalado que la nomin atio facti , más allá de las consecuencias de que no se utilice el verbo “oportere”, en la práctica no tenía diferencia con la intentio    de las . acciones in iu s conceptae  Tal es así, que Gayo se refiere a la nomin atio facti   como intentio    en el texto transcrito. Y agrega que en ellas se consume la acción de forma similar a la plur is petiti o  de

133 la intentio    (aunque se refiera a ella como  pluris positio: “quia in intentione plus posuisse 144 videtur ”) . En el caso de minu s positio   en la demonstratio  , se debe considerar la opinión minoritaria de Labeón. Para éste jurista, tratándose de acciones de buena fe, como las de la compraventa, el hecho de indicar menos objetos  (el esclavo Eroto) que los realmente debidos en una obligación de simple objeto múltiple (el esclavo Estico y el esclavo Eroto) no viciaba la . demonstratio  En consecuencia, el único efecto de una demanda en dichas condiciones sería que . sólo se lograría una condena limitada a los objetos señalados en la demonstratio  En cualquier caso, es de suponer que quien pidió menos de lo debido tendría que haber introducido la correspondiente praescriptio para que no se consumiera totalmente su acción; y, de haber obrado así, esperar hasta la siguiente pretura pues, de no hacerlo, sería rechazado por la exceptio l itis dividuae .

6.2.3. P L URI S POSI TI O  Y M I NUS POSI TI O  EN LA CONDEMNATIO . 

Gayo 4. 57: “ At si in condemnatione plus positum sit, quam oportet, actoris quidem periculum nullum est; sed iniquam formulam acceperit, in integrum restituitur, ut minuatur condemnatio. si uero minus  positum fuerit, quam oportet, hoc solum consequitur , quod posuit;

144

  A comienzos del siglo XX, autores como DE VISSCHER, APPLETON y BESELER que el texto de Gayo, Instituciones 4, 60, no era original, sino que correspondía a un glosema a través del cual se denomina “intentio” lo que en rigor es una “ nominatio facti”. Posteriormente, D‟ORS, sostuvo que no se trataba de un glosema sino sólo de una incorrección del lenguaje cometida por el propio Gayo. Para nosotros, no se trata ni de un glosema ni propiamente de una incorrección del lenguaje. El empleo del término “ intentio” simplemente responde a una incapacidad lingüístico-técnica (y, por tanto, objetiva; no atribuible a Ga yo) para referirse adecuadamente a la nominatio facti articulando sus similitudes y diferencias con las intentio de las acciones in ius conceptae. Si bien, técnicamente, las acciones in factum conceptae carecían de “intentio”, y en su lugar aparecía una “ nominatio facti”, en la páctica ambas cláusulas formularias fueron progresivamente asemejándose; de forma que en materias como la  pluris petitio operaban de la misma manera. Como faltaba un término más adecuado, se utiliza la expresión “ intentio” para tratar el asunto de la  pluris petitio ; de hecho, es tan patente la falta de una terminología adecuada para preservar los matices propios de uno y otro tipo de acción, que en vez de hablar de “ pluris petitio”, Gayo se refiere a ella como “ pluris positio”, utilizando el lenguaje que había reservado para tratar el vicio en la demonstratio (cláusula que sólo está presente en la acción de buena fe, pero no en la in factum conceptae). Que la “nominatio facti” llegó a tener a ciertos respectos consideración de “ intentio” puede deducirse, también, del hecho de que Gayo, Instituciones 4, 44, indique la “ intentio” es la única parte de la formula que se puede presentar sola: la demonstratio, la condemnatio  y la adiudicatio, por el contrario, no tienen valor si aparecen solas ( numquam solae inueniuntur… nullas uires habet ob id numquam solae inueniuntur ”). Si la nominatio facti no hubiese sido considerada en términos generales como “intentio”, Gayo habría agregado la indicación de que en las acciones in factum conceptae la  formula contenía únicamente “ condemnatio ”, sin presencia de “ intentio” ni de “demonstratio”. Vid. DE VISSCHER, F.:  Les Formules in Factum, NHR (1925) pp. 193-253; APPLETON, Rev. Hist. De Droit (1929) p. 205; BESELER, Rev. Hist. De Droit (1930) pp. 169 ss.; D‟ORS, A.: Derecho Privado Romano , Eunsa, Pamplona, 1997, pp. 128 y 129.

134 nam tota quidem res in iudicium deducitur, constringitur autem condemnationis fine, quam iudex egredi non potest. nec ex ea parte praetor in integrum restituit; facilius enim reis praetor succurrit quam actoribus. loquimur autem exceptis minoribus xxv annorum; nam huius aetatis hominibus in omnibus rebus lapsis praetor succurrit ”.

La minus positio y la plur is positi o   en la condemnatio   es un vicio que consiste en señalar en una condemnatio cer ta  una cifra menor o mayor a la indicada en la intentio  cierta y pecuniaria (en otro tipo de intentio no es posible este error). Si en la condemnatio se indica una cifra inferior que la cantidad cierta de dinero  pedida en la intentio, el demandante obtiene un monto inferior al realmente debido y se consume su acción. Sólo se exceptúan  del efecto de la consumición de la acción los menores de veinticinco años, en favor de quienes el pretor da una in i ntegru m restitu tio   para que corrija el defecto. Si en la condemnatio   se indica una cifra mayor  que la cantidad cierta de dinero  pedida en la intentio, el demandado simplemente es condenado a la cifra mayor de la condena. Sin embargo, el pretor dejaba sin efecto la condena  a través de la in integrum restitutio para que fuera rebajado su monto.

7. LA L ITIS C O NTESTATIO . En época formularia, se trata de la actuación final en la fase in iure  , que se produce una vez que ya hay acuerdo entre las partes y el magistrado en todos los contenidos de la fórmula. Para alcanzar este acuerdo, el demandante lée en voz alta el documento al demandado, quien le escucha. Una vez terminada la lectura, ambas partes le solicitan a sus testigos que, precisamente, presten testimonio de lo ocurrido (“testes estote”). Pero esta ya no es, a diferencia de lo que ocurría en las legis actiones, una solemnidad ab substantiam, sino que sólo una solimnidad ad probationem. Así, es probable que el sentido etimológico de “ li tis contestatio ” (descriptivamente válido sólo para el agere per legis action es  ), se refiera literalmente al “atestiguamiento del litigio”, es decir, al “atestiguamiento de la fijación de los términos de la contienda”, de acuerdo al siguiente texto: 

Festo,  De Verborum Significatu (Lindsay 50): “Contestari litem dicuntur duo aut plures adversarii, quod ordinato iudicio utraque pars dicere solet: testes estote” (dos o más adversarios se dicen contestari litem  en razón de

135 que, al ser ordenado el juicio, una y otra parte suele decir [en público]: “sean ” -testes estote -)145. testigos  La li tis contestatio , es, por tanto, ante todo el acto en virtud del cual se verifica la fijación definitiva de la fórmula. Es un acuerdo. Y en él no se observan ya las posiciones antagónicas de las partes, como en las acciones de la ley, sino que aparecen menciones de carácter técnico (la datio iudicis y las partes de la fórmula) que, en síntesis, serán la norma  jurídica que regulará el iudicium entre las partes. Pero, además, la li tis contestatio es el acto de un poder público (magistrado) y por tanto es a la vez una autorización y una orden. En virtud de la li tis contestatio se hace inalterable, por pura voluntad de las partes, la designación del juez o de los jueces, según el caso; y lo mismo ocurre con las posiciones planteadas por las partes y reconocidas por el pretor (acción, excepción, etc.). Así, respecto del  juez, es una orden de juzgar: iu ssum iu dicandi . Respecto de las partes, contiene la orden de aceptar y cumplir la decisión iudicatum   del juez. Y, muy especialmente para el demandado (quien había comparecido de forma voluntaria ante el pretor), contiene la orden de defender la cosa (defendere r em ) si la acción es real, o, si la acción es personal, de defenderse a sí ), ya de la ejecución personal ya de la ejecución patrimonial. mismo (defendere se  Gayo, tratando una cuestión particular, nos ha entregado una frase de uso muy frecuente para encuadrar los efectos de la litis contestatio. Gayo 3. 180: Tollitur adhuc obligatio litis contestatione, si modo legitimo iudicio fuerit actum. nam tunc obligatio quidem principalis dissoluitur, incipit autem teneri reus litis contestatione. sed si condemnatus sit, sublata litis contestatione incipit ex causa iudicati teneri. et hoc est, quod apud ueteres scriptum est ante litem contestatam dare debitorem oportere, post litem contestatam condemnari oportere, post condemnationem iudicatum facere oportere.

Todavía, la obligación se aparta por la litis contestatio, sólo si ha sido accionada en un juicio legítimo. Pues, entonces, la obligación principal ciertamente se disuelve, pero el demandado comienza a estar sometido por la litis contestatio. Pero si fuera condenado, apartada la litis contestatio comienza a estar sometido por causa de la condena. Y esto es lo que está escrito en los antiguos: “antes de la litis contestatio, el deudor debe dar; después de la litis contestatio, debe ser condenado; después de la condena, debe hacer lo  juzgado.

La romanística ha dado valor general al parecer de los juristas clásicos reportado por Gayo: 1.  ante litem contestatam dare debitorem oportere; 2.  post litem contestatam condemnari oportere; 3.  post condemnationem iudicatum facere oportere. La explicación  previa de Gayo es un poco más extrema que el contenido mismo de esta especie de 145

Para WLASSAK, JAHR y KASER, “testes estote” equivale a “ sed testigos ”. Para WATSO N, en cambio, significa “ sed jueces ”; además, estima que la expresión habría quedado obsoleta antes de la promulgación de la Ley de las XII Tablas. Vid. WLASSAK, M.:  Die Litiskontestation im Formularprozess , Leipzig, 1899, p. 81; JAHR, G.:  Litis Contestatio. Streitbezeugung und Prozessbegründung in Legisaktionen und im  Formularverfahren, Köln, 1960, p. 21; KASER, M.:  Zivilprozessrecht , p. 57; WATSON, A.:  International  Law in Archaic Rome. War and Religion , The Johns Hopkins University Press, Baltimore, 1993, pp. 14 a 16.

136 refrán146. Pero, de momento señalemos, siguiendo a Gayo, que merced a la intervención de la autoridad, entonces, la relación de las partes pasa al dominio político, y, por tanto, deja de ser un asunto meramente privado. Así, el sustento mismo de la relación jurídica transitará inevitablemente, de manera sucesiva e irreversible, desde la obligatio  a la litis contestatio y hasta la condemnatio. Sobre esta base se puede comprender los principales efectos de la li tis contestatio : a) El estado de litispendencia : se traduce en que no se puede revisar el asunto en otro juicio mientras siga en curso el actual. En esta situación se dice que la cuestión objeto de la controversia es una res in iu diciu m deducta .  b) El efecto consuntivo de la li tis contestatio : quiere decir que la acción se consume, subsistiendo la relación obligatoria que emana de la propia formula. Así, no se puede volver a deducir la acción  cuando se trate de  y se trate de un iudicium legitimum ; acciones personales, con formula in ius  en estos casos la consumición de la acción opera ipso iur e  , de manera que si se solicita nuevamente la acción, ya inexistente, el pretor directamente la ). Si se trata de acciones reales, personales in denegará (denegatio actioni s  , o cualquiera deducida en juicios de imperio, la consumición de la factum  acción no opera ipso iure, sino ope exceptionis ; esto quiere decir que el pretor concederá por segunda vez la misma acción sobre un mismo asunto, pero que, a su vez, se le concederá al demandado la posibilidad de oponer la excepción de cosa juzgada o deducida en juicio (exceptio r ei i udicatae vel i n i udicium ). Con todo, en este segundo caso el pretor igualmente podría denegar deductae  la acción al demandante. En esta materia encuentra su fundamento la expresión  procesal que señala “non bi s in idem ” (o, “bis de eadem r e agere non l icet ”). c) La inalterabilidad de los términos de la controversia: al fijarse la controversia, la inalterabilidad de los extremos sobre los cuales se debate tiene, entre otras, las siguientes consecuencias: i) los que hemos denominado “vicios objetivos en la redacción de la fórmula” no pueden ser corregidos por el juez, sino que provocan los efectos ya estudiados; ii) la muerte de una de las partes o el cambio de juez, o la ausencia de un , demandado con fiadores  obligará a la redacción de una nueva formula   pero no a la fijación de una nueva li tis contestatio , que, por estar ya fijada, se mantiene; y, iii) las acciones intransmisibles o que están sujetas a un plazo para su interposición, al consumirse en la litis contestatio y ser reemplazadas en su función por la fuerza obligatoria que emana de ésta, se hacen transmisibles y perpetuas. 146

 Vid. nota de MIQUEL,  Derecho Privado Romano , cit. p. 117 que aparece en nuestra n. 127.

137 d) La cosa objeto del litigio no puede ser vendida. Pues en ese caso se estima que quien vende una cosa litigiosa obra con dolo malo, de manera que el comprador cuenta con una exceptio para evitar el cobre del precio. La doctrina ha debatido, viva aunque infructuosamente, sobre su naturaleza147. Dos  puntos habían destacado: su carácter contractual y su efecto novatorio. Mientras en el siglo XIX  se destacó, por KELLER , su relación con el derecho público  y, en consecuencia, su carácter de acto imperativo del pretor , en el siglo XX primó, hasta la primera mitad, la tesis de WLASSAK . Este último concentraba el análisis en el carácter convencional de la fórmula, de manera que asimiló la litis contestatio a un contrato de arbitraje entre las partes litigantes , simplemente autorizado por el pretor. La tesis que impera desde la segunda mitad del siglo XX , establecida por CARELLI y JAHR , atempera esa visión extrema: si bien se cuenta con la voluntad de las partes, las actuaciones imperativas que de forma paralela desarrollaba el pretor no permiten hablar sin más de un contrato; por lo demás, el “ contrato” corresponde a una categoría abstracta y general  que, en estos términos, los romanos no llegaron a elaborar. Por otra parte, en lo que se refiere al pretendido efecto novatorio de la litis contestatio, y tal como 148 señala MIQUEL , “(l )os viejos romanistas solían hablar del efecto novatorio […] , es decir, que si, por ejemplo, antes de la litis contestatio   el deudor debía una cantidad de dinero en virtud de una promesa  solemne ( stipulatio ) ahora pasaría a deberla en virtud de la sentencia judicial a la que aceptó someterse en el momento de la litis contestatio . Pero, en realidad, lo que dicen los juristas republicanos es que ante litem contestatam dare oportere   (el deudor antes de la litis contestatio   tiene que dar esa cantidad);  post litem contestatam condemnari oportere   (tras la litis contestatio   tiene que ser condenado). Por otra parte, la analogía vale sólo para un tipo de novación: la condicional ” (y vale, podemos agregar, desde la perspectiva de Servio Sulpicio Rufo, para quien la novación de obligaciones condicionales operaba sin necesidad del cumplimiento de la condición, lo cual fue rechazado tanto por los juristas romanos posteriores, como por la sucesiva historia del Derecho).

Gayo 3.181: Unde fit, ut si legitimo iudicio debitum petiero,  postea de eo ipso iure agere non possim, quia inutiliter intendo DARI MIHI OPORTERE, quia litis contestatione dari oportere desiit, aliter atque  si imperio continenti iudicio egerim; tunc enim nihilo minus obligatio durat, et ideo ipso iure  postea agere possum, sed debeo per exceptionem rei iudicatae uel in iudicium deductae summoueri. quae autem legitima sint iudicia et quae imperio continentia, sequenti commentario referemus.

147

De donde ocurre que, si pidiera una deuda por un  juicio legítimo, después no puedo accionar sobre esto mismo ante el pretor, porque inútilmente entiendo DEBER SERME DADO, ya que el deber ser dado cesa por la litis contestatio; y, por otra  parte, si he actuado por un juicio de imperio, entonces, en efecto, no obstante esto la obligación  perdura, y por este mismo derecho después puedo accionar, pero debo ser desplazado por la excepción de cosa juzgada o deducida en juicio. Pero, cuáles sean juicios legítimos, cuáles de

 El hito inicial en la discusión durante el siglo pasado es el trabajo del austríaco WLASSAK (  Anklage und Streitbefestigung im Kriminalrecht der Römer , Alfred Hölder, Wien, 1917), seguido por insignes juristas alemanes, como WENGER y KOSCHAKER, e italianos, como BETTI y, en parte, ARANGIO-RUIZ. La tesis de aquél autor fue rebatida por CARELLI ( La genesi del procedimento formulare ), y, más tarde, por JAHR ( Litis contestatio. Streitbezeugung und Prozessbegründung in Legisaktionen und im  Formularverfahren, 1960). Vid., resumido, GARCÍA GARRIDO,  Derecho privado romano , Ediciones Académicas, Madrid, 2004, p. 166 n. 80; MIQUEL, J.:  Derecho Privado Romano , Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 116. 148  Vid. MIQUEL, J.:  Derecho Privado Romano , Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 117.

138 imperio, lo referiremos en el comentario siguiente.

7.1. O M NI A I UDI CIA ABSOLUTORI A SUNT : EL CUMPLIMIENTO DE LA PRETENSIÓN DEL ACTOR ANTES DE DICTARSE SENTENCIA. Hemos dicho que desde la litis contestatio  estamos frente a una res in iudicium deducta; que los términos de la fórmula resultan, por tanto, completamente inalterables para las partes y para el juez; y que, finalmente, la relación jurídica ya ha salido de la esfera de control de las partes, de modo que la deuda ya no se sostienen en la obligatio original sino en la propia litis contestatio (y más tarde se trasladará a la condemnatio). Así las cosas, y por cuanto la condena era siempre pecuniaria (Gayo 4. 48), desde la litis contestatio el demandado, sea cual sea el objeto de la controversia, habría mutado en un potencial deudor de dinero. En consecuencia, en principio resultaría imposible que el demandado, ya en esta etapa intentara cumplir in natura con la pretensión del demandante. Esto tiene desde luego un par de aparentes excepciones, pues la propia fórmula las contempla: la cláusula arbitraria (por ejemplo, en la reivindicatio) y la entrega noxal (en las acciones penales en que participa). Los juristas clásicos llegaron a concordar en que en una acción de buena fe el demandado podía cumplir, in natura, con la pretensión del demandante en cualquier momento de la fase apud iudicem; siempre y cuando, por supuesto, todavía no se dictara la sentencia. Esto es también, poco más o menos, una excepción aparente. Lo cierto es que las amplias facultades del juez para apreciar íntegramente las circunstancias del asunto le venían conferidas en la propia fórmula, gracias a la cláusula “ex fide bona”. Sin embargo, a instancias de los sabinianos (y contra el parecer de los proculeyanos), la posibilidad se extendió luego a todo otro tipo de juicios. De allí entonces que el demandado siempre  pudiera cumplir in natura antes de la sentencia, acarreando la consecuencia de que el juez le debía absolver. Es en este sentido que se señala: “omnia iudicia absolutoria sunt ” (“todos los juicios son absolutorios”). Este es el triunfo de una visión más material, económica, de la controversia por sobre las reglas formales que señalaban el ciego tránsito: obligatio-litis contestatio-condemnatio. Al respecto nos informa Gayo 4. 114: Superest, ut dispiciamus, si ante rem iudicatam is, cum quo agitur, post acceptum iudicium  satisfaciat actori, quid officio iudicis conueniat, utrum absoluere an ideo potius damnare, quia iudicii accipiendi tempore in ea causa fuerit, ut damnari debeat. nostri praeceptores absoluere eum debere existimant; nec interesse, cuius generis sit iudicium. et hoc est, quod uolgo dicitur Sabino et Cassio placere omnia iudicia absolutoria esse.   de bonae fidei autem iudiciis idem sentiunt, quia in eiusmodi iudiciis liberum est officium iudicis. tantumdem et de in rem actionibus putant, quia formulae uerbis id ipsum exprimatur  – vv. 7 –   sunt etiam in  personam tales actiones in quibus ex primitur < , ut arbitretur iudex, quomodo reus satisfacere debeat actori quominus condemnetur > – vv. 7 –  actum fuit.

8. LA SENTENCIA.

139 Según hemos dicho, precisamente el juez debe resolver definitivamente la controversia (  iudicatum ) a tr avé s de su sententia, con estr icto apego a l os té rmi nos de la   (el juez no realiza un ius-dicere, sino un ius-dicare). Se trata, por tanto, de la fórmula  gestión final del iudicium; con la cual se da cumplimiento, por parte de él o los jueces designados en la fórmula (datio iu dicis  ), a la orden del juzgar (iu ssum iu dicandi ) que por este mismo documento le (o les) había dado el pretor. Es verdad que, en las fuentes, existe una serie de términos de uso más o menos intercambiable: sententia   (sentencia); iudicatum   (lo juzgado); pronuntiatio  (pronunciamiento); res iu dicata   (cosa juzgada). Pero, con todo y para los fines de esta explicación, damos preferencia a: “sententia ” como “la manifestación de la convicción íntima del juez ”149 (de ahí, también, “ pronuntiatio”-“ pronuntiare”); “iudicatum ” como el contenido de tal manifestación, esto es, “la decisión definitiva del juez ”150; y, “res ”, como “el estado de la controversia por efecto de la sentencia”. iudicata  Lo normal es que el juez llegara a una  sententia. Aunque se trate de un jurista clásico-tardío (s. III d. C.), y por tanto ajeno ya al procedimiento formulario, así nos lo transmite: Modestino, 7 pand., D. 42.1.1:  Res iudicata dicitur, quae finem controversiarum  pronuntiatione iudicis accipit: quod vel condemnatione vel absolutione contingit.

Se dice cosa juzgada, la que logra el fin de las controversias por el pronunciamiento del juez:  puesto que ocasiona o la condenación o la absolución.

Para precisar el contenido del iudicatum   (o, lo mismo, el correcto cumplimiento del iussum iudicandi), podemos decir que éste será, principalmente: a. condemnatio   (la condena); o, b. absolutio  (la absolución); y, también: c. adiudicatio  (la adjudicación, en las acciones divisorias); y, d. pronuntiatio  (el pronunciamiento en los praeiudicia o “fórmulas  prejudiciales” – dotadas exclusivamente de intentio151, por versar sobre una res 152 inaestimabilis, como la libertad , y, por tanto, imposible de reconducir a una condemnatio pecuniaria – )153.

8.1. CLASES DE SENTENCIA. a) En los juicios divisorios, donde la formula contiene una adiudicatio, la sentencia declara un derecho nuevo sobre la parte adjudicada a cada parte. Por esto, la sentencia se denomina “constitutiva”.  b) En todos los demás juicios, las sentencias, tanto absolutorias como condenatorias, son “declarativas”. 149

 Vid. MOLÈ, M.: v. Sentenza (Diritto romano), NNDI, XV, pp. 1081-1103 (esp. pp. 1082, 1083 y 1089).  Vid. MOLÈ, M.: v. Sentenza (Diritto romano), NNDI, XV, pp. 1081-1103 (esp. pp. 1082, 1083 y 1089). 151  Cfr. Gayo, Instituciones 4. 44. 152  Cfr. Paulo, 2 ad Ed., D. 50. 17. 106. 153  Vid. MOLÈ, M.: v. Sentenza (Diritto romano), NNDI, XV, p. 1089. 150

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8.2. FALTA DE CONVICCIÓN SOBRE LOS HECHOS: . LIQUERE 

REM SI BI NON

Puede darse el caso, de que el juez, luego de escuchados los alegatos y de apreciadas las pruebas, no logre llegar a ningún convencimiento respecto del sentido en que deba iudicare  . Si esto es así, debe prestar un juramento: iu r are r em sibi n on li quere  (jurar que la cosa no le es clara/manifiesta). Cicerón, Oratio Pro Cluentio 28. 76:  Hic tum iniectus est hominibus scrupulus et quaedam dubitatio quidnam esset actum. Deinde homines sapientes et ex vetere illa disciplina iudiciorum, qui neque absolvere hominem nocentissimum possent, neque eum de quo esset orta suspicio pecunia oppugnatum, re illa incognita, primo condemnare vellent, non liquere dixerunt …

Aquí entonces es introducido el escrúpulo y cierta duda a los hombres [sc. jueces] sobre qué cosa ha sido accionada. En consecuencia, los hombres sabios y en particular por aquella antigua regla de los juicios, por la cual, en aquel asunto desconocido, ni pueden absolver a un hombre nocivísimo, ni a aquél respecto del cual ha sido levantada la sospecha de haber sido sobornado con dinero, antes que hubieran de preferir condenar, decían no estar claro…

Aulo Gelio, Noctes Atticae 14. 2. 25: Sed maius ego altiusque id esse existimavi, quam quod meae aetati et mediocritati conveniret, ut cognovisse et condemnasse de moribus, non de  probationibus rei gestae viderer; ut absolverem tamen, inducere in animum non quivi et propterea iuravi mihi non liquere atque ita iudicatu illo  solutus sum.

Pero yo estimaba ser esto mayor y más alto, que lo que convenía para mi edad y mediocridad, como  para que conociese y condenase sobre los mores, no sobre lo que viera de las pruebas sobre las cosas hechas; sin embargo, no fui capaz de inducir el ánimo para absolver y por ello juré no ser claro  para mí ya que así estoy liberado de juzgar por aquello.

Ocurrido lo anterior, las partes debían retornar ante el pretor (pues la datio iudicis era un contenido integrante de la  formula actionis); y, una vez allí, proceder a una nueva nominación de juez (o jueces). Puede ser que durante el proceso el juez, a pesar de asumir responsablemente su función, no haya llegado a convicción alguna en el sentido de si debía condenar o absolver en el caso concreto. Si esto ocurría, el juez debía realizar un juramento de rem sibi non li quere (no le queda claro el asunto), y el pleito quedaba sin resolver. Como ya hemos visto, el juez debía atenerse estrictamente a los términos de la   (Gayo, Instituciones 4, 52). Por ello, a pesar de la posibilidad de prestar el formula   juramento de rem sibi non liquere, hay que tener en cuenta que la datio iu dicis    de la fórmula no era sólo una designación de juez, sino que, a la vez, era un iu ssum iu dicandi  (orden de juzgar) del pretor. Por ello, si el juez simplemente descuida la orden dada por el pretor y no , sin más, se dice que “li tem suam facit ” (hace suyo el realiza su función de iudicare 

141 litigio); y se da contra él, en consecuencia, una actio in factum , en virtud de la cual podrá ser condenado a lo mismo que el demandado en la acción frustrada por su desidia154. De hecho, el juez tenía un plazo para dirimir el conflicto. A esto se refiere Gayo 4. 104 y 105, según ya revisamos, en la clasificación entre iudicium legitimum  (un año y medio), y iudicium imperio continetur  (el tiempo que durara el magistrado en su cargo, que era de un máximo de un año).

8.3. EFECTOS DE LA SENTENCIA. Lo normal es que el juez sí se forme una opinión sobre el asunto ( sententia ). Una vez que lo hace, dicta su decisión definitiva (iudicatum ), que puede consistir en condenar o absolver, dependiendo de los resultados obtenidos en el juicio al tenor de la orden dada  por el pretor (si paret … condemna , absolve ). Esta sentencia es comunicada verbalmente a las partes. Con ello, el juez pone fin a la carga impuesta por el magistrado y se cierra la fase apud iudicem. De la sentencia condenatoria, surge una obligatio (pecuniaria) iudicati , en virtud de la cual, en caso de incumplimiento del condenado, el actor contará con una actio iu dicati . i) El efecto principal se denomina: “r es iudi cata ” (cosa juzgada). Las partes no pueden cuestionar la verdad de la sentencia cuya decisión libremente han sometido al juez. El brocardo reza “res iudicata pro veritate habetur ” (las cosa juzgada se tiene por la verdad). Por ello: a) las sentencias son inapelables  en el procedimiento formulario; y, por sobre todo,  b) no se puede volver a demandar por el mismo asunto (bis de eadem r e ne sit  u ope excepti oni s   (exceptio r ei i udi catae vel i n iudicium actio  ), ya sea ipso iur e  ), según estudiamos al analizar el efecto consuntivo de la litis deductae  contestatio (Gayo 3. 180 y 181; 4. 106 y 107). ii) Un efecto indirecto y procedimentalmente secundario (aunque muy importante del punto de vista sustantivo) es el efecto ejecutivo. Aquí se produce el último paso en el tránsito del sustento de la relación jurídica que los juristas romanos establecieron a manera de brocardo: obligatio-litis contestatio-condemnatio, según Gayo 3. 180 ( post condemnationem iudicatum facere oportere).

8.4. LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA. Se trata de la posibilidad de constreñir al condenado a cumplir la sentencia.

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Vid. D‟ORS, A.:  Derecho Privado Romano , EUNSA, Pamplona, 1997, p. 150.

142 Decimos que se trata de un efecto indirecto y procedimentalmente secundario  pues, en realidad, de un lado, el cumplimiento de la sentencia requiere un nuevo procedimiento, el cual, por otro lado, no fuerza directamente al cumplimiento sino que busca presionar colateralmente al condenado  para que cumpla, utilizando en gran medida los que hemos denominado: mecanismos extrajurisdiccionales del pretor. Adviértase, que el procedimiento formulario es un único modus agendi. Es decir, no hay un  procedimiento ejecutivo especial. Esto es tanto como decir, que la actio iudicati surgida de la sentencia (iudicatum) abre paso a un nuevo procedimiento declarativo. Es decir, los litigantes están obligados a cumplir la sentencia, pero en caso de no hacerlo se abre un nuevo procedimiento tendente a lograr su cumplimiento. Se debe recordar una vez más el tránsito de la relación jurídica obligatio-litis contestatio-condemnatio (Gayo 3. 180); pues, sea cual haya sido la materia del litigio, en virtud del principio de la condena pecuniaria (Gayo 4. 48) la actio iudicati tiene por objeto exigir una obligación de dar una cierta suma de dinero.

I.- Sujeto pasivo: a) el condenado, que es el caso normal; o,  b) en caso de haberse producido confessio in iure, el demandado confessus ; o, c) si se refiere el iusiurandum in iur e   al demandante que intenta una condictio   y éste  jura que se le debe, o si antes le ha deferido el iusiur andum in iure al demandado y éste no ha jurado no deber el creditum .

Se debe tener presente que el rechazo del demandado a la actio iu dicati   (es decir, si el demandado niega la deuda  u opone excepciones), le arriesga a que la pena ascienda al doble (litiscrescencia) del montante original (infitiatio ) (Gayo 4. 9). Se da, entonces, ante la infitiatio   en un iudicium   desencadenado por la actio . iudicati , uno de los casos que Gayo clasifica entre las action es rem et poenam tantu m  En el procedimiento formulario, la ejecución de la sentencia pudo desarrollarse por dos vías: como ejecución personal o como ejecución patrimonial. En cuanto a la ejecución personal, es decir aquella que recaía sobre la persona misma del condenado (iudicatus), no se identifica ya con la vieja manus iniectio  – que ya había caído en desuso – . Se trata, ahora, sólo de una ejecución personal que consistente en el sometimiento a la prisión privada del condenado, por parte del demandante155  – quien tenía la obligación de proveerle de comida y cama – , ordenado por el pretor (duci iubere), con el fin de trabajar para aquél hasta satisfacer la deuda.

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 Cfr. Gayo 3. 199: aquí se observa que el condenado podía encontrarse como uno más de los individuos libres de la familia que estaban sometidos al poder del  paterfamilias.

143 La primera forma de ejecución patrimonial, es decir aquella que recaía sobre todos los bienes del condenado, fue introducida a través de la bonorum venditio. Si estamos a lo que nos informa Gayo (4. 35), su creador fue el pretor P. Rutilio Rufo (118 a. C.). De modo que podemos considerar que este fue el mecanismo habitual de ejecución de las sentencias desde fines del siglo II a. C.

II.- Plazo: se concedía dentro de los treinta días siguientes al pronunciamiento de la sentencia (tal cual como ya ocurría al menos desde la legislación decenviral. Cfr. T. 3. 1). III.- Objeto: la ejecución patrimonial de la sentencia es de carácter “general”. Esto quiere decir que se compromete al pago todo el patrimonio del condenado, aunque la deuda sea muy inferior al valor de todo el patrimonio. IV.- Etapas: el pretor decreta la missio in bona  a favor del demandante (a veces, se nombraba un curator bonoru m , en caso de captura por el enemigo, o ausencia sin dolo en razón de servicio públicos o muerte). La finalidad es la conservación de los bienes del deudor, en virtud de los cuales se va a satisfacer la deuda. Este decreto se publicaba (proscriptio ) a fin de que todos los acreedores tuvieran conocimiento de él. Se realizaban estas proscriptiones   durante 30 días, si el ejecutado vivía, o 15 días, si había fallecido.

8.4.1. LA BONORUM VENDITI O . Gayo 3.78 (primera parte):  Bona autem ueneunt aut uiuorum aut mortuorum: uiuorum, uelut …iudicatorum post tempu s, quod eis partim lege XII tabularum, partim edicto  praetoris ad expediendam pecuniam tribuitur…

Hay “bonorum venditio” ya de los vivos ya de los muertos: de los vivos, por ejemplo… de los condenados, después del plazo que para aquellos se atribuye, parte en la Ley de las XII Tablas, parte en el Edicto del pretor, para la expedición del dinero…

Este pasaje de Gayo ya había sido citado para señalar la bonorum venditio que recae sobre los bienes del indefensus a causa de no habérsele podido citar por simple ausencia (absens) o por ocultación (latitans). Ahora nos referimos a la bonorum venditio que afecta a los “iudicatorum” a los “condenados” (literalmente, los juzgados), contra quienes se puede deducir la actio iudicati. Si bien podía haber ejecución patrimonial especial  de un solo acreedor, la vocación normal de la bonorum venditio era la de transformarse en una ejecución general o “ concursal” a favor de todos los acreedores del deudor que concurrieran advertidos por las proscriptiones . Si después de los plazos señalados el ejecutado no había pagado sus deudas o hecho cesión de sus bienes a los acreedores (cessio bonor um ) para que éstos los

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vendieran y pudieran así cobrar sus deudas, entonces se inciaba la bonorum venditio  (venta de los bienes). El deudor era tachado de infamia, y se designaba un magister bonorum  (administrador de los bienes) que administraba los bienes ya conferidos a los acreedores a través de la missio i n bona . Por supuesto, el nombramiento del magister bonor um estaba destinado a mantener la integridad del patrimonio del deudor, beneficiando así las expectativas de ver satisfecha la deuda por parte de los acreedores concursales. Con este mismo sentido, si el fallido hubiese vendido bienes antes de la missio i n bona   para defraudar a los acreedores (es decir, si las enajenaciones su hubiesen realizado con el ánimo malicioso de que los acreedores se encontraran con un patrimonio mermado e insuficiente donde corbrar sus deudas), el pretor dejaba sin efecto dichas ventas a través del “interdictum ” (al que desde Justiniano hasta nuestros días se llama “acción Pauliana” o fraudatorium  “acción revocatoria”). El magister bonor um , además de las funciones de administración ya señaladas, se encargaba de la confección de la lex bonorum vendendor um (las reglas de la pública subasta). Una vez que estas reglas habían sido aprobadas por el pretor, se publicaban  para anunciar la subasta. Y, por último, dicha subasta era dirigida por el magister bonorum , quien adjudicaba todo el patrimonio al mejor postor. El comprador (bonoru m emptor ) debía pagar las deudas a los acreedores  (en  primer lugar a los hipotecarios). En razón de esta finalidad de la subasta, se consideraba mejor postor a aquel que ofreciera pagar un porcentaje más alto de las deudas. Este bonorum emptor   es considerado sucesor del ejecutado (o, fallido), de manera que el pretor le concedía: a) interdictos: para obtener las cosas que pertenecían al patrimonio adquirido.  b) dos acciones: para exigir los créditos del deudor; éstas eran la acción Rutiliana y la acción Serviana. En la primera (a. Rutiliana) hay tansposición de personas: en la intentio figura como acreedor el fallido y en la condemnatio  figura el bonoru m emptor . En la segunda (a. Serviana) hay una ficción: el bonoru m emptor   figura como si fuera heredero del fallido. Respecto del fallido, debe señalarse cuenta con el “beneficio de competencia” por el período de un año respecto de todos los acreedores que no concurrieron a la . bonoru m venditi o