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DEPART DEP ARTAMENTO D IREITO DEPAR TAMENTO DE DIREITO Mestrado em Ciências Jurídicas
CONTRATOS CIVIS NOMINADOS O Contrato de Mandato no Código Civil Português de 1966
Trabalho apresentado no âmbito do programa da unidade curricular Direito dos Contratos
Mestranda: Mónica Isabel Fonseca Sequeira Lima Orientador: Prof. Doutor Armindo Saraiva Matias
LISBOA Janeiro - 2011
N.º 20100598
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ÍNDICE Índice de conteúdos
Abreviaturas............................................................................................................................5 INTRODUÇÃO......................................................................................................................6 1. Nota histórica......................................................................................................................7 2. Generalidades......................................................................................................................8 2.1. Contrato de Mandato.....................................................................................................8 2.2. Mandato e Figuras Afins...............................................................................................9 2.2.1. Mandato e Procuração.........................................................................................9 2.2.2. Mandato e Gestão de Negócios.........................................................................10 2.2.3. Mandato e Contrato de Trabalho.......................................................................10 2.2.4. Mandato Comercial...........................................................................................10 2.2.5. Mandato e Representação..................................................................................10 3. Elementos Essenciais........................................................................................................11 3.1. Obrigação de praticar um ou mais actos jurídicos......................................................11 3.2. Actuação do mandatário por conta do mandante........................................................13 4. Características (qualitativas) do contrato de mandato......................................................16 4.1. Contrato nominado e típico.........................................................................................16 4.2. Carácter consensual ou formal do contrato.................................................................16 4.3. Gratuitidade ou onerosidade do contrato....................................................................16 4.4. Contrato não sinalagmático, sinalagmático ou sinalagmático imperfeito...................18 5. Forma do contrato de mandato..........................................................................................18 5.1. Mandato com Representação......................................................................................19 5.2. Mandato sem Representação.......................................................................................19 6. Obrigações do Mandante..................................................................................................20 6.1. Obrigação de fornecer os meios necessários à execução do mandato, se outra coisa não foi convencionada...............................................................................................................20 6.2. Obrigação de pagar a retribuição devida e fazer provisão por conta dela, consoante os usos............................................................................................................................................21 6.3. Obrigação de reembolsar o mandatário das despesas feitas.......................................22
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6.4. Obrigação de indemnizar o mandatário do prejuízo sofrido em consequência do mandato.....................................................................................................................................23 7. Direitos do Mandatário.....................................................................................................24 7.1. Direito de retenção......................................................................................................24 8. Obrigações do Mandatário................................................................................................25 8.1. Obrigação de executar o mandato com respeito pelas instruções recebidas...............25 8.2. Obrigações de informação e de comunicação.............................................................27 8.3. Obrigação de prestar contas........................................................................................28 8.4. Obrigação de entregar ao mandante tudo o que recebeu em execução ou no exercício do mandato................................................................................................................................29 8.5. Obrigações acessórias do mandatário.........................................................................30 9. Relações com terceiros......................................................................................................30 9.1. Mandato com representação ou mandato representativo............................................30 9.2. Mandato sem representação........................................................................................31 9.2.1. Mandato para adquirir........................................................................................32 9.2.2. Mandato para alienar.........................................................................................33 10. Modos de Extinção do Contrato de Mandato..................................................................34 CONCLUSÃO......................................................................................................................35 BIBLIOGRAFIA..................................................................................................................36
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«Mandato é o contracto, pelo qual uma pessoa se encarrega de praticar em nome de outra certo acto, ou de administrar um ou mais negócios alheios. Aquelle, que encarrega o negocio, chama-se constituinte, constituinte, ou mandante: mandante: e aquelle que o acceita chama-se procurador , ou mandatario: e o titulo que o mandante entrega para este effeito, chama-se procuração.» procuração.» M. A. Coelho da Rocha, In Instituições de Direito Civil Portuguez.
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ABREVIATURAS
Ac . BMJ BMJ CC CCom CNot CPC EOA EOA TRL TRL STJ
Acórdão Bol Boletim etim do Mini Minist stér ériio da Just ustiça iça Código Civil Código Com omeercia cial Código do Notariado Código de Process esso Civil Esta Estattuto uto da Orde Ordem m dos dos Advog dvogad ados os Tribun ibunal al da Rel Relação ação de Lisb Lisboa oa Supre premo Tribuna unal de Justiça
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INTRODUÇÃO
Galvão Telles refere o surgimento de certos modelos ou tipos de contratos, acolhidos 1
pela lei, apelidados de contratos nominados, nominados, como uma consequência da necessidade de contratar do homem. É através da repetição generalizada, da aquisição de um determinado carácter típico e da aceitação pelos usos, doutrina e jurisprudência, que um contrato se torna nominado, pelo reconhecimento pela lei. Estes contratos encontram-se dispersos pelo Código
Civil, pelo Código Comercial e legislação extravagante. Ao contrário dos cont inominados, os contratos nominados possuem uma disciplina legal própria. De acordo com o art. 1155.º CC, os cont contrat ratos os de manda mandato to,, de depós depósit itoo e de 2
empreitada, são modalidades do contrato de prestação de serviço, sendo estes bons exemplos de contratos civis nominados. nominados. Iremos definir o contrato de mandato e determinar as suas características essenciais. Procuraremos abordar o tema tal como a legislação actual prevê, explorando as principais formas de contratar nestes tipos de contratos e perceber as consequências que daí advêm em termos de direitos e obrigações para as partes envolvidas. envolvidas.3 No que se refere ao método de procedimento, será utilizado o método histórico. As técni técnica cass esco escolh lhid idas as para para a recol recolha ha de dados dados são são a pesq pesqui uisa sa docum document ental al e a pesqui pesquisa sa bibliográfica (documentação indirecta).
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Manual dos Contratos em Geral. 4.ª ed. reimpr. Coimbra: Wolters Kluwer Cf. TELLES, Inocêncio Galvão –
Portugal, 2010. p. 467-468. 2 3
Doravante, e sempre que não seja indicado o contrário, a legislação citada será o Código Civil. O presente trabalho constituiu parte integrante de um estudo realizado em grupo com mais dois colegas, no qual
eram também analisados os contratos de depósito e empreitada.
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1. NOTA HISTÓRICA
Menezes Cordeiro refere que, a partir de um determinado nível de desenvolvimento de uma sociedade, se torna necessário que outrem, pessoa distinta do titular originário, exerça as suas posições jurídicas. Surge, desta ideia do exercício de um poder por parte de uma pessoa em prol de outra, e que se repercute na esfera jurídica do beneficiário, o conceito geral de representação.
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Mas como poderemos relacionar a representação com o mandato? Diz este autor, a propósito do sistema napoleónico, que era através do contrato de mandato que se conferiam poderes de representação, daí que, como a representação decorria de um contrato, se dissesse então que esta tinha natureza contratual. Com Jhering, concluiu-se que o contrato de mandato 5
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se aplicava às relações internas (entre o mandante e o mandatário) e a procuração às relações externas (entre o mandante e terceiros). Desta forma, a procuração assegura o poder de representar outrem nos seus negócios, enquanto que o mandato dá corpo a uma prestação de serviço (actuar no âmbito dos negócios de outrem). Ou seja: a procuração é um negócio 7
unilateral revogável e o mandato é um contrato de prestação de serviço, separando-se desta forma o negócio fonte da representação, da relação subjacente, o que permite não confundir ambas. Assim, a doutrina italiana do século XIX passou a considerar que não se deveria confundir a representação voluntária com o mandato, já que pode haver mandatários sem poder de representação e representantes não mandatários. A procuração é considerada o título constitutivo da representação voluntária (consagrada, no direito português, nos arts. 262.º a 269.º CC), com a natureza de um negócio jurídico, independente do contrato (de mandato, 8
normalmente) que adstrinja o procurador a agir. Daqui se parte para a natureza abstracta da 4
Tratado de Direito Civil Português I: Parte Geral. Coimbra: Almedina, Cf. CORDEIRO, António Menezes –
2005. Tomo 4. p. 28-29. 5 6 7 8
Ibid .,., p. 33-34. Tratado..., p. 36. Cf JHERING, Rudolf Von apud CORDEIRO, António Menezes – Tratado..., p. 36-37. Cf. LABAND, Paul apud CORDEIRO, António Menezes –
Doravante, e sempre que não seja indicado o contrário, a legislação citada será o Código Civil.
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procur procuração ação:: esta esta sobrev sobrevive ive,, ind indepen ependent dentemen emente te da causa/ causa/negó negócio cio que a origin originou, ou, e das vicissitudes que ocorram entre o representante e o representado – o que protege a confiança de terceiros perante um procurador . Mas será que no regime do Código Civil a procuração é um 9
verdadeiro negócio abstracto? 2. GENERALIDADES 2.1. Contrato de Mandato Tal como se encontra plasmado no art. 1156.º, as disposições sobre o mandato aplicamse igualmente, mutatis mutandis, mutandis, e de modo directo, às modalidades do contrato de prestação de serviço que a lei não regule exclusivamente. Assim, “o mandato apresenta-se (…) como o protótipo dos contratos de prestação de serviços.” serviços .” Acrescenta ainda este autor que é também 10
o protótipo do contratos de gestão, sendo que “as suas disposições [são] tendencialmente
aplicáveis a todas as relações jurídicas de gestão, sem prejuízo das especifi respectivas.” Também Belime, se inclinava nessa direcção, definindo mandato como uma 11
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“convenção pela qual uma pessoa confia a gestão de um negócio a uma outra pessoa que o
aceita.” É, como veremos, um contrato utilíssimo, malgrado a máxima de S 13
(“Quiconque fait ses affaires par comission, va à l'Hôpital en personne.”).
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Tratado..., p. 38-39, 47-48. Cf. CORDEIRO, António Menezes –
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GOMES, Manuel Januário da Costa – Contrato de Mandato. In CORDEIRO, António Menezes, coord. –
Direito das Obrigações . 2.ª ed. Lisboa: AAFDL, 1991. Vol. 3. p. 315. O itálico é do autor. 11 12
GOMES, op. cit., p. 315-316. Philosophie du Droit ou Cours d'Introduction à la Science du Droit. 2.ª ed. [Em linha]. BELIME, William –
Paris: A. Durand, 1856. 722 p. Vol. 2. [Consult. 27 Dez. 2010]. Disponível em: http://books.google.pt/ebooks? id=wxkOAAAAYAAJ&hl=pt-pt p. 547. 13
Le Parfait Negociant, Ou Instruction Generale Pour Ce Qui Regarde Le Commerce des SAVARY, Jacques –
Marchandises de France, & des Païs Etrangers. 8.ª ed. Rev., corrig. e aument. [Em linha] Amsterdão: Amsterdão: Jansons à
Waesberg, M.DCC.XXVI. M.DCC.XXVI. 706 p. Tomo 1. [Consult. 27 Dez. 2007]. Disponível em W http://books.google.pt/ebooks?id=yvU http://books.google.pt/ebooks?id=yvU_AAAAcAAJ. _AAAAcAAJ. p. 678. Também cf. BELLIME, p. 547.
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Actualmente, o contrato de mandato é definido pelo art. 1157.º como um «contrato pelo qual uma das partes partes se obriga a praticar um ou mais actos jurídicos jurídicos por conta da outra.» outra.» Nas palavras de Galvão Telles, Telles, este vínculo constitui-se “sempre que uma pessoa promete a 14
outra a sua colaboração colaboração jurídica, jurídica, pondo à disposição disposição dela a sua capacidade capacidade de agir no mundo do Direito, contratando com terceiros ou praticando outros actos jurídicos em face deles”. Podemos deste modo verificar que existem dois elementos essenciais no contrato de mandato: a obrigação de praticar um ou mais actos jurídicos e a actuação do mandatário por conta do mandante, que trataremos mais adiante. 2.2. Mandato e Figuras Afins 2.2.1. Mandato e Procuração
A procuração não é, à luz do nosso Código, um verdadeiro negócio abstracto: postula um negócio subjacente que a complete e lhe dê um sentido, para surtir os seus efeitos, sendo que, tipicamente, o negócio subjacente é o contrato de mandato. Pode haver representaç representação ão 15
sem haver mandato, o que sucede não só na representação legal como também na voluntária, que resulta geralmente de um acto como a procuração (um negócio jurídico unilateral). A representação voluntária pode ainda coexistir com um contrato de trabalho ou de agência, como veremos.
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A procu procura raçã çãoo é, nos nos term termos os do art. art. 262. 262.º, º, n.º n.º 1, o acto acto atri atribut butiv ivoo de pode podere ress representativos. É um negócio jurídico unilateral que confere o poder de celebrar actos jurídicos por conta de outrem, embora também possa ser o documento onde se atribuem tais poderes. Pode ou não coexistir com o mandato que, ao invés da procuração, é um contrato que impõe uma obrigação de celebrar actos jurídicos por conta de outrem. 14
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TELL TELLES ES,, Inocên Inocêncio cio Galvão Galvão – Contr Contrato atoss Civis. Civis. In Separ Separata ata da Revist Revistaa da Faculd Faculdade ade de Direit Direitoo da
Universidade de Lisboa . Lisboa: Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Vols. Vols. IX-X (1953-1954), p. 5-
169. p. 72. 15 16
Cf. CORDEIRO, Tratado, p. 57. Teoria Geral do Direito Civil Cf. PINTO, Carlos Alberto Alberto da Mota – . 4.ª ed. Coimbra: Almedina, Almedina, 2005. p. 541-
542.
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2.2.2. Mandato e Gestão de Negócios
Ao contrário do mandato, na gestão de negócios podem ser praticados actos materiais. Além disso, o gestor age sem autorização, ao passo que o mandatário recebe instruções do mandatário. A característica da gratuitidade tem maior expressão no mandato do que na gestão de negócios.
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2.2.3. Mandato e Contrato de Trabalho
A actividade actividade do mandatário mandatário é autónoma autónoma e dela surge um resultado resultado jurídico, jurídico, enquanto enquanto que a do trabalhador é subordinada e jurídica e em virtude dela se obtém um resultado material. O trabalhador é normalmente um representante do empregador, na medida em que pratica actos jurídicos sob as ordens daquele, agindo por conta e em nome dele. dele.
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2.2.4. Mandato Comercial
No direito comercial, o mandato, por via de regra, envolve poderes de representação, e ao mandato (mercantil) sem representação chama-se comissão ou contrato de comissão (arts. 266.º e ss. CCom).
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2.2.5. Mandato e Representação
Pode haver mandato sem existir representação se o mandatário não tiver recebido poderes para agir em nome do mandante. Age por conta do mandante, mas em nome próprio. É o caso do mandato sem representação (art. 1180.º).
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Cf. TELLES, Contratos Civis, In op cit., p. 73-74 e Manual , p. 421-422. Mandato em geral. Lisboa: Universidade Católica Portuguesa, 2004. Relatório Cf. DONO, João Soares Silva –
de Mestrado e Doutoramento em Direito Privado. p. 11. 19 20
Cf. TELLES, Contratos Civis , In op cit., p. 72-3. No mesmo sentido: DONO, op. cit., p. 12. Cf. CORDEIRO, Tratado, p. 54 e JORGE, Fernando Pessoa – O Mandato sem Representação . Coimbra:
Almedina, 2001. (Teses). p. 83-84. 21
Cf. PINTO, Teoria Geral , p. 541.
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3. ELEMENTOS ESSENCIAIS 3.1. Obrigação de praticar um ou mais actos jurídicos Para Galvão Telles, iremos encontrar a especificidade do contrato de mandato na natureza do seu objecto: a prática de actos jurídicos. jurídicos. Assim (e como veremos mais adiante), não se justifica o critério da gratuitidade do mandato, que se contrapõe à onerosidade dos contratos restantes, pois esse é um critério insuficiente. Tomemos o depósito como exemplo: pode ser, e à partida é, gratuito; da mesma maneira que o mandato pode ser, e é-o frequentemente, oneroso. oneroso.
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Surge aqui uma importante diferença, a de que não é contrato de mandato aquele cujo objectivo seja a prática de actos intelectuais ou simplesmente materiais, e sim um contrato de 23
prestação prestação de serviços serviços atípico atípico (art. 1154.º). 1154.º). Pela mesma razão de que não se celebram actos 24
jurídicos, também não constitui mandato a figura do núncio, que apenas se obrigou a 25
transmitir a vontade, isto é, uma declaração negocial elaborada por outrem a terceiro. Como a 26
sua vontade é irrelevante, o acto praticado pelo núncio é considerado um acto puramente material. A sua actividade é meramente notificativa (reproduz verbalmente a declaração ao destinatário), sendo este um auxiliar do dominus, dominus, e não um mandatário, isto é, como não 27
22 23 24
Cf. TELLES, Contratos Civis, In op cit., p. 71-72. Cf. GOMES, Contrato de Mandato, In op cit., p. 271. Direito das Obrigações . 7.ª ed. Coimbra: Almedina, 2010. Vol. Cf. LEITÃO, Luís Manuel Teles Teles de Menezes –
III. p. 438. 25
Um exemplo da “consagração” do núncio no Código Civil: “por quem seja incumbido da transmissão”, nos
termos do art. 250.º, n.º 1. 26
Entendemos ser aplicável a esta questão a posição de Carvalho Fernandes, se da sua posição deduzirmos que
também no mandato, tal como na representação, ao mandatário, tal como ao representante, se deve atribuir um mínimo de poder de decisão, ainda que concomitantemente com instruções do mandante que exijam rigorosa obediência. Cf. FERNANDES, Luis Carvalho – T eoria Geral do Direito Civil. 3.ª ed. rev. e actual. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2001. 734 p. Vol. 2. ISBN 972-54-0027-5. p. 205. 27
Código Civil Anotado. 4.ª ed. rev. e actual. Coimbra: Coimbra Cf. LIMA, Pires de; VARELA, Antunes, anot. –
Editora, 1997. p. 787. Também neste sentido: TELLES, Manual , p. 427.
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possui qualquer margem para apreciação ou resolução pessoal, funciona como um instrumento material, transmissor da vontade do dominus negotii. negotii. É um mero longamanus, que transmite o 28
já consumado, a quem basta a capacidade natural para transmitir a declaração, não carecendo de capacidade natural de entender e querer (ao contrário de um representante). Segundo 29
Menezes Leitão, esta situação cairá na figura da prestação de serviços atípica (art. 1154.º) 30
que, por via de regra, se rege pelas regras do mandato manda to (art. 1156.º). Chegamos assim à conclusão de que os actos jurídicos em questão tanto podem ser simples actos jurídicos como negócios jurídicos. jurídicos.
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Ana Prata define acto jurídico (art. 295.º) como “o facto voluntário que produz, em
atenção à vontade que exprime, efeitos de direitos”, efeitos esses que result manifestação de vontade, mas que são independentes de esta se dirigir à sua produção (ao contrário dos negócios jurídicos). Assim, a maioria dos actos ilícitos são actos jurídicos simples, já que a vontade do seu autor não pretende que se produzam os seus efeitos sancionatórios. Uma boa parte dos actos lícitos são igualmente meros actos jurídicos, pois que produzem efeitos de direito que o seu autor desconhecia e, desse modo, não poderia querer.
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Já o negócio jurídico consiste no “facto voluntário lícito cujo núcleo essencial é constituído por uma ou várias declarações de vontade privada, tendo em vista a produção de certos efeitos práticos ou empíricos, predominantemente de natureza patrimonial (económica), com ânimo de que tais efeitos sejam tutelados pelo direito – isto é, obtenham a sanção da ordem jurídica – e a que a lei atribui efeitos correspondentes, determinados grosso modo, em conformidade com a intenção do declarante ou declarantes (autores ou sujeitos do negócio).”
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Cf. ANDRADE, Manuel A. Domingues de – Teoria Geral da Relação Jurídica . 8.ª ed. reimpr. Coimbra:
Almedina, 1998. p. 291. 29
Procuração Cf. PINTO, Teoria Geral , p. 543. No mesmo sentido: VASCONCELOS, Pedro Leitão Pais de – A Procuração
Irrevogável. 2.ª reimpr. Coimbra: Almedina, 2005. p. 46. 30 31 32 33
Cf. LEITÃO, Direito , III, p. 438. Cf. LEITÃO, Direito , III, p. 438. Dicionário Jurídico. 5.ª ed. Coimbra: Almedina, 2008. Vol. 1. p. 47 ACTO Jurídico. Jurídic o. In PRAT PRATA, Ana – Teoria Geral da Relação Jurídica. 8.ª ed. reimpr. Coimbra: Almedina, ANDRADE, ANDRADE, Manuel A. Domingues de –
1998. 480 p. Vol. 2. p. 25.
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3.2. Actuação do mandatário por conta do mandante Sendo bem verdade que a obrigação de celebrar actos jurídicos pode advir de muitos outros contratos, é necessário que tais actos sejam efectuados por conta do mandante, à sua custa. “Por conta” significa «a intenção de atribuir a outrem os efeitos do acto celebrado pelo 34
mandatário, que assim se projectarão na esfera do mandante e não do mandatário», numa 35
expressão que parece ter origem nas contas abertas dos comerciantes que agiam por outros no âmbito de relações comerciais, onde creditavam e debitavam o saldo positivo ou negativo.
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Mas é dessa ideia que surge a convicção de que o mandatário pratica um “acto jurídico alheio”, pois o acto não lhe pertence, já que os seus efeitos se repercutirão na esfera jurídica do mandante. É uma dimensão funcional ou finalista que pode animar qualquer conduta 37
humana. Para Costa Gomes, o acto jurídico alheio é “aquele que tem por objecto um bem 38
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que não é pertença do agente ou quando não é este o sujeito da necessidade que o bem visa satisfazer.” Quem tem interesse no acto encarrega outrem de o praticar, por várias razões, sendo possível dissociar o sujeito titular do interesse, interesse, o sujeito autor do acto (agente ( agente)) e a parte. parte. Mas o que aqui importa é o facto do titular do interesse se ter feito substituir na prática de um acto que é seu, numa substituição imprópria que se baseia na cooperação jurídica entre sujeitos. Assim, o mandato é um contrato de cooperação jurídica e, ademais, de cooperação externa, externa, pois o mandatário efectiva a sua cooperação através da prática de actos jurídicos perante terceiros. O mandatário, ao celebrar o contrato de mandato, aceita cooperar com o mandante na consecução de determinado escopo pretendido por este e que é do interesse do
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Cf. LEITÃO, Direito , III, p. 438. No mesmo sentido, GOMES, Em Tema de Revogação do Mandato Civil .
Coimbra: Almedina, Almedina, 1989, p. 94 e Contrato de Mandato, p. 278. 35 36 37 38 39
LEITÃO, Direito, III, p. 438-439. No mesmo sentido, GOMES, Contrato Contrato de Mandato, In op cit., p. 278. GOMES, Em Tema, p. 92, e Contrato de Mandato, In op cit., p. 278. Cf. ALCARO apud LEITÃO, Direito , III, p. 439. Cf. CORDEIRO, Tratado, p. 63. Em Tema, p. 88. GOMES, Manuel Januário da Costa –
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mandant mandante, e, celebr celebrando ando actos actos jurídi jurídicos cos perant perantee um tercei terceiro, ro, estabelecen estabelecendo-se do-se assim uma 40
relação triangular , ao menos no caso do mandato com procuração.
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Carvalho Fernandes considera que por conta de outrem significa também no interesse 42
de outrem contemplatio ( domini ), neste neste caso, do mandant mandante, e, sendo sendo que o representante/mandatário deve prosseguir os interesses do representado/mandante e não os seus próprios interesses, e que está investido de um poder-funcional, e não de verdadeiros direitos subjectivos. Menezes Cordeiro não colhe esta posição, devido à equiparação da 43
expressão por conta a no interesse, interesse, até porque o mandato pode ser exercido de forma maliciosa com consequências drásticas para o mandante, sem deixar de ser um mandato, posição com a qual concordamos. O autor exemplifica: se um mandatário celebrar um negócio por conta própria, de tal forma que o seu destino não seja a esfera jurídica do mandante, mas que ainda assim sirva os interesses do mandante. Por seu turno, Mota Pinto crê que a actuação no interesse de outrem não é essencial, já 44
que a representação voluntária pode, pode, por vezes, ocorrer nos casos em que os poderes de representação são conferidos no interesse do próprio procurador (procuração in rem suam). suam). De facto, a representação voluntária pode ocorrer no interesse exclusivo do dominus, dominus, ou exclusivo do procurador, ou no interesse comum (isto é, do dominus e do procurador – art. 265.º, n.º 3 CC), e ainda no interesse de terceiro. Mas, como defende Carvalho Fernandes, conserva-se 45
40 41 42
Cf. GOMES, Em Tema, p. 89. Cf. BRUTAU apud GOMES, Em Tema, p. 90, nota 276. Cf. FERNANDES, Luis Carvalho – T eoria Geral do Direito Civil. 3.ª ed. rev. e actual. Lisboa: Universidade
Católica Editora, 2001. 734 p. Vol. 2. ISBN 972-54-0027-5. p. 204, nota II. 43
A contemplatio domini é um dos pressupostos de existência da representação, e consiste na “realização do
negócio em nome do representado, para que a contraparte saiba ou possa saber com quem negoceia.” PINTO, Teoria Geral , p. 548. 44 45
Cf. PINTO, Teoria Geral, p. 540. Cf. VASCONCELOS, A Procuração Irrevogável, p. 44, 79, 94 e 111.
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sempre um interesse do representado, rejeitando assim a representação no interesse exclusivo do procurador ou de terceiro. terceiro.
46
Para Para Costa Costa Gomes, Gomes, a questão do dever de agi agirr no inter interes esse se de out outre rem m não é 47
parti particul cular arme ment ntee rele releva vant nte. e. Cons Consid ider eraa que, que, como como a actuaç actuação ão por cont contaa de out outre rem m está está naturalmente ligada ao facto de o mandato ser um contrato gestório, esta obrigação do 48
mandatário flui também da natureza do mandato como contrato de gestão. O mandatário assume a gestão como dever (devendo actuar com a diligência de um bom pai de família), pois vinculou-se contratualmente a tal e, assim, confunde-se a obrigação de cumprir o programa gestório como a obrigação de agir no interesse do mandante. mandante.
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Voltando à repercussão de efeitos jurídicos na esfera do mandante: esta pode ocorrer por duas for formas mas.. Nomandato com repr representação esentação , os actos actos jurídicos praticados praticados pelo mandatário em nome do mandante produzem os seus efeitos directamente na esfera jurídica deste deste últi último mo (art (arts. s. 1178.º 178.º e 258. 258.º) º).. No mandato mandato sem repr represen esentação tação,, os actos jurídicos praticados pelo mandatário produzem os seus efeitos na esfera jurídica deste (art. 1180.º), o que obriga a um acto de transmissão para que os direitos que daí decorram possam ser adquiridos pelo mandante (art. 1181.º, n.º 1). De qualquer das formas, o mandante é sempre o destinatário final dos efeitos dos actos celebrados pelo mandatário, ora por via directa no caso do mandato com representação, ora por via indirecta no caso do mandato sem representação.
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Foi desta forma que o Código Civil de 1966 quebrou a obrigatória ligação entre manda mandato to e repr repres esen enta tação ção,, admit admitin indo, do, nos nos term termos os do art. art. 1180.º 180.º e ss., ss., o mand mandat atoo sem representação e estabelecendo que a atribuição de poderes representativos resulta
46
Cf. FERNANDES, Teoria Geral ..., p. 204. Ver também arts. 265.º, n.º 3 e 1170.º, n.º 2. ...,
47 48 49 50
Cf. GOMES, Em Tema, p. 95. Na mesma senda: GOMES, Contrato de Mandato, In op cit., p. 315-316. Cf. GOMES, Em Tema, p. 97. Cf. LEITÃO, Direito , III, p. 439.
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procuração, procuração, um negócio negócio autónomo autónomo (art. (art. 262.º e ss.). E se tal ligação não existe, pode existir 51
mandato sem representação e representação (ainda que voluntária) sem mandato.
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4. CARACTERÍSTICAS (QUALITATIVAS) DO CONTRATO DE MANDATO 4.1. Contrato nominado e típico O mandato é, como vimos, um contrato nominado e típico, já que a lei admite a sua categoria e estabelece o seu regime nos arts. 1157.º a 1184.º. 53
4.2. Carácter consensual ou formal do contrato O mandato é, em regra, um contrato consensual, pois a lei não o sujeita a uma forma solene. Uma das excepções é o mandato judicial , sujeito a forma especial nos termos do art. 54
35.º CPC, assim como a procuração, procuração , nos termos dos arts. 262.º, n.º 2 CC e art. 116.º Código do Notariado. Sempre que o mandato esteja associado à procuração (art. 1178.º e ss.), esta terá de possuir forma especial, o que já não sucede no mandato sem representação, não sujeito a forma especial.
55
4.3. Gratuitidade ou onerosidade do contrato Nos termos do art. 1158.º, n.º 1, presume-se a gratuitidade do mandato: presunção que se limita às situações nas quais o mandato não possui por objecto actos que o mandatário pratica por profissão, pois que no caso contrário se presume a onerosidade do mandato. Ou seja, o mandato presume-se oneroso quando envolve actos que o mandatário pratica por profissão, e gratuito o mandato que é estranho à profissão do mandatário. Pires de Lima e 56
51 52 53 54 55 56
Cf. LEITÃO, Direito , III, p. 437-438. Cf. TELLES, Contratos Civis, In op cit., p. 71. LEITÃO, Direito , III, p. 439. Cf. CORDEIRO, Tratado , p. 74. No mesmo sentido, LEITÃO, Direito , III, p. 440. Cf. LEITÃO, Direito , III, p. 440. Cf. LEITÃO, Direito , III, p. 440. No mesmo sentido, CORDEIRO, CORDEIRO, Tratado , p.74.
17
Antunes Varela entendem que a lei estabelece a gratuitidade e a onerosidade do mandato 57
como uma mera presunção, presunção, pois que um advogado ou solicitador podem exercer um mandato gratuitamente, resultando tal facto de simples circunstâncias do caso (mandato em relação a um familiar próximo, a um colega), tal como foi defendido no Ac. STJ de 8 de Março de 1977. 58
Presunções essas que são iuris tantum, tantum, ainda de acordo com este Ac., e como tal susceptíveis
de serem ilididas por prova em contrário (art. 350.º, n.º 2). Assim, consideram estes autores que nem a gratuitidade nem a onerosidade são elementos essenciais do negócio – o mandato é mandato independentemente desse aspecto. aspecto.
59
No direito comercial o mandato não se presume gratuito (art. 232.º CCom) e sim oneroso. Menezes Leitão afirma ainda que este normativo consagra a onerosidade de forma 60
61
imperativa, ao invés de simplesmente derrogar a presunção de gratuitidade que vigora no direito civil. Em caso caso de mand mandat atoo oner oneros oso, o, e se as part partes es não não conv conven enci cion onar arem em o valo valorr da retribuição, aplicam-se as tarifas profissionais. Na falta destas, determina-se a medida da retribuição pelos usos, e na falta de ambos os critérios, recorre-se a juízos de equidade (art. 1158.º, n.º 2). O ajuste entre as partes encontra-se sujeito à regras constantes do art. 282.º para negócios usurários. Aos advogados e solicitadores proibe-se ainda (entre outros) que os honorários dependam do resultado da demanda ou negócio, proibindo a lei a quota litis, litis, como 62
adiante veremos. Versa Versa sobre esta matéria o Ac. STJ de 3 de Dezembro de 1974, que considera que o acordo segundo o qual a remuneração fique dependente do resultado da demanda é nulo. Considerou ainda o STJ que, independentemente dessa nulidade, a presunção de onerosidade do mandato foi ilidida com as repetidas declarações relativas à gratuitidade dos serviços 57 58
Cf. LIMA, Código Civil Anotado, II, p. 789. Cf. ACÓRDÃO do Supremo Tribunal de Justiça, de 08.03.1977, proc. 66526 (Oliveira Carvalho). BMJ. N.º
265, p. 216. 59 60 61 62
Cf. LIMA, Código Civil Anotado, II, p. 789. Cf. LIMA, Código Civil Anotado , II, p. 789. Cf. LEITÃO, Direito , III, p. 440. Cf. LIMA, Código Civil Anotado , II, p. 790.
18
profissionais prestados por parte do mandatário – não podendo este pedir, posteriormente, ao mandante, qualquer retribuição. retribuição.
63
4.4. Contrato não sinalagmático, sinalagmático ou sinalagmático imperfeito Segund Segundoo Menezes Menezes Leitão Leitão,, o mand mandat atoo é um contr contrat atoo sina sinala lagm gmát átic icoo semp sempre re que que 64
oneroso, e sinalagmático imperfeito sempre que gratuito. O contrato de mandato oneroso é sinalagmático visto que gera obrigações recíprocas para ambas as partes. A obrigação do mandante em pagar a retribuição devida (art. 1167.º, al. b)) encontra-se num nexo de correspectividade com a obrigação do mandatário em executar o mandato (art. 1161.º al. a)).
65
O mandato gratuito é um contrato sinalagmático imperfeito porque, embora gere obrigações não só para o mandante (art. 1167.º, al. a), c) e d)) como também para o
mandatário (art. 1161.º), as obrigações do primeiro não se deparam num n correspectividade com as obrigações do mandatário, tendo por alicerce factos acidentais, dife difere rent ntes es da obri obriga gação ção de exec execut utar ar o manda mandato to.. Costa Costa Gomes Gomes conside considera ra que aquelas aquelas 66
obrigações possuem um carácter acidental porque nascem de factos posteriores à constituição do vínculo de gestão.
67
5. FORMA DO CONTRATO DE MANDATO Como já referimos, o mandato é um contrato informal, podendo ser verbal nos casos em que a lei lei não não exij exijaa um docum documen ento to autê autênt ntic icoo ou part partic icul ular ar para para prov provar ar o negó negóci cioo representativo. A excepção será o mandato judicial (art. 35.º CPC), que exige um instrumento 68
63 64 65 66
Cf. Ac. STJ, de 03.12.1974, proc. 65214. Boletim do Ministério da Justiça, n.º 242, p. 270-274. Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 441. Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 441. No mesmo sentido, GOMES, GOMES, Contrato de Mandato, In op cit., p. 293. Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 441. No mesmo sentido: CORDEIRO, Tratado, p. 74.
67
Cf. GOMES, Contrato de Mandato, In op cit., p. 293.
68
Cf. Ac. STJ de 07-04-1970, proc. 062972 (n.º convencional JSTJ00006568) (Bogarim Guedes) [Em linha].
[Consult. 22 Dez. 2010]. Disponível em WWW: http://www.dgsi.pt
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público ou documento particular, nos termos do Código do Notariado e de legislação especial, ou declaração verbal da parte no auto de qualquer diligência que se pratique no processo. processo.
69
Enquanto o mandato é normalmente consensual, já a procuração é sujeita a uma forma especial (art. 262.º, n.º 2), em princípio a da forma do negócio a realizar pelo procurador. Este normativo deve ser articulado com o art. 116.º, n.º 1 CNot, que determina que as procurações que exijam intervenção notarial podem ser lavradas por instrumento público, por documento escrito e assinado pelo representado com reconhecimento presencial da letra e assinatura ou por documento autenticado. As procurações conferidas também no interesse do procurador ou de terceiro devem ser lavradas por instrumento público cujo original é arquivado no cartório notarial (art. 116.º, n.º 2 CNot).
70
5.1. Mandato com Representação Quando o mandato estiver associado à procuração, mandato como com no representação (art. 1178.º e ss.), será essa a forma a adoptar, sob pena de invalidade do negócio. Contudo, é a procuração e não o mandato que deverá respeitar o requisito especial de forma, por adaptação do art. 262.º, n.º 2. O mandato poderá respeitar essa forma se constar do mesmo documento, isto por arrastamento e não por necessidade.
71
5.2. Mandato sem Representação No caso do mandato sem representação (art. 1180.º e ss.) vigora o princípio da liberdade liberdade de forma, forma, nos termos do art. 219.º, pois “se o mandato não é com representação, 72
não se pode falar em formalidade do mandato”. Tem-se entendido também que deverá 73
obedecer à forma do contrato-promessa (art. 410.º, n.º 2), para que a obrigação de transferir os 69 70 71
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 441. Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 442. Cf. GOMES, Em Tema, p. 111 e Contrato de Mandato, In op cit., p. 290-291. No mesmo sentido: LEITÃO,
Direito, III, p. 442. 72 73
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 442. Ac. STJ, de 22.06.2004, proc. 04A1937 (n.º convencional JSTJ000) [Em linha]. [Consult. 06 Dez. 2010].
Disponível em WWW: http://www.dgsi.pt/.
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bens por parte do mandatário (art. 1181.º, n.º 1) possa ser sujeita a execução específica (art. 830.º). Contudo, tal exigência de forma não se consubstancia num requisito de validade do contrato, mas apenas uma condição para que a obrigação de transferência possa ser alvo de execução específica. específica.
74
6. OBRIGAÇÕES DO MANDANTE 6.1. Obrigação de fornecer os meios necessários à execução do mandato, se outra coisa não foi convencionada Para Menezes Leitão, esta obrigação (art. 1167.º, al. a) CC) consiste na chamada provisão para despesas (ou preparos, preparos, em linguagem forense), ou seja, adiantamentos em dinheiro. Normalmente, o mandante põe previamente à disposição do mandatário os meios necessários para executar o mandato, embora possam convencionar o pagamento dos custos de execução do mandato ao mandatário após a conclusão deste. Já para Menezes Cordeiro, 75
76
esses meios necessários remetem não apenas para aquela provisão, mas também para coisas móveis, ou ainda documentos, autorizações e informações, por interpretação extensiva. O contrato até poderá incumbir o mandatário de situar os meios necessários. Para Pires de Lima/Antunes Varela, os meios necessários podem ainda referir-se aos colaboradores cuja colaboração “seja estritamente indispensável” ao mandatário. mandatário.
77
Inclusivamente, o mandatário pode abster-se, nos termos do art. 1168.º, de executar o mandato enquanto o mandante não cumprir esta obrigação, admitindo a lei convenção em contrário, contrário, podendo tal obrigação obrigação do mandante mandante ser cumprida cumprida noutro noutro momento momento da execução execução do mandato ou após a mesma (art. 1167.º, al. a), in fine) fine) – porém, nessa eventualidade, o mandatário não pode abster-se de cumprir o mandato pois o mandante não chegará a 74 75 76 77
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 442. GOMES, Contrato de Mandato, In op cit., p. 292. Cf. LEITÃO, Direito, p. 447; LIMA, Código Civil Anotado, II, p. 804. Cf. CORDEIRO, Tratado, p. 69. LIMA, Código Civil Anotado, II, p. 804.
21
constituir-se em mora. A prerrogativa do art. 1168.º, de acordo com Menezes Leitão, não 78
79
depende de interpelação ao mandante para disponibilizar a provisão, visto que o mandante se encontra legalmente vinculado a efectuar a provisão antes de o mandatário executar o mandato. A mora a que o art. 1168.º se refere é a ex re, re, que existe desde a celebração do contrato (art. 805.º, n.º 2 a)) e não à mora ex persona, persona, que depende da interpelação (art. 805.º, n.º 1), pois afinal, como c omo referem Pires de Lima/Antunes Varela, Varela, a abstenção ao cumprimento 81
80
do mandato é possível enquanto o mandante não fornecer os meios necessários, o que pressupõe que a mora existe desde a celebração do contrato de mandato. Na eventualidade do mandato ter por objecto vários actos jurídicos ou apenas um de execução continuada, o mandatário tem o dever de executar o mandato se o mandante lhe fornecer gradualmente os meios necessários a uma execução parcelar do mandato.
82
6.2. Obrigação de pagar a retribuição devida e fazer provisão por conta dela, consoante os usos Como já vimos, o mandato presume-se gratuito, tendo em conta as excepções do n.º2 do art. 1158.º. No caso da advocacia, o mandato conferido a advogados presume-se oneroso (art. 1158.º, n.º 1). Existem inclusivamente regras quanto à fixação dos honorários (art. 100.º EOA), cabendo ao advogado fixar ele mesmo os honorários, em conta enviada ao cliente com discriminação dos serviços prestados, na falta de convenção prévia reduzida a escrito, tendo em conta a importância dos serviços prestados, entre outros factores.
83
78 79
Cf. LIMA, Código Civil Anotado, II, p. 805, 806. Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 447. No mesmo sentido: CORDEIRO, Tratado, p. 69. Este último autor recorda
ainda a propósito a exceptio non adimpleti contractus (excepção de não cumprimento do contrato), nos termos do art. 428.º CC, reforçada no art. 1168.º. “Reforço” que se justifica com o facto do mandato (gratuito) não constituir um contrato “bilateral”, e não estarem aqui em causa prestações recíprocas. 80
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 447. No mesmo sentido: CORDEIRO, Tratado , p. 69; GOMES, Contrato de
Mandato, In op cit., p. 366-367. 81 82 83
Cf. LIMA, Código Civil Anotado, II, p. 806. Cf. LIMA, Código Civil Anotado, II, p. 807. Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 448.
22
Outra regra é a proibição da quota litis (art. 101.º, n.º2 EOA), “o acordo celebrado entre o advogado e o seu cliente, antes da conclusão definitiva da questão em que este é parte, pelo qual o direito a honorários fique exclusivamente dependente do resultado obtido na questão e em virtude do qual o constituinte se obrigue a pagar ao advogado parte do resultado que vier a obter, quer este consiste numa quantia em dinheiro, quer em qualquer outro bem ou valor”. O mais recente n.º 3 do art. 101.º EOA, vem determinar que “não constitui pacto de quota litis o acordo que consista na fixação prévia do montante dos honorários, ainda que em percentagem, em função do valor do assunto confiado ao advogado ou pelo qual, além de honorários calculados em função de outros critérios, se acorde numa majoração em função do resultado obtido”.
84
Existe ainda uma proibição, no âmbito da advocacia, de repartir honorários, “ainda que a título de comissão ou outra forma de compensação, excepto com advogados, advogados estagiários e solicitadores com quem colabore ou que lhe tenham prestado colaboração” (art. 102.º EOA).
85
O art. 1167.º al. b) também admite que o mandante tenha de efectuar uma provisão por conta da remuneração – é a provisão para honorários, honorários, igualmente prevista no art. 98.º EOA, que permite que o advogado exija, além da provisão para despesas, uma provisão para honorários (n.º 1) que, se não for satisfeita, lhe faculta renunciar a ocupar-se do assunto e recusar aceitá-lo (n.º 2). Não é obrigado a adiantar encargos não provisionados, nem a usar a provisão para honorários para pagar despesas, “após a extinção da provisão para despesas, desde que a afectação da quantia a honorários seja do conhecimento do cliente”. (n.º3).
86
6.3. Obrigação de reembolsar o mandatário das despesas feitas Encontra-se plasmada na alínea c) do art. 1167.º, fundando-se no facto de que o mandatário actua por conta do mandante, devendo por ele ser compensado sempre que faça
adiantamentos para executar o mandato. Esta obrigação surge, por via de eventualmente, sobretudo se não tiver sido convencionada uma provisão para despesas, ou nos 84 85 86
Cf. LEITÃO, Direito, III. p. 449. Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 449. Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 449.
23
caso desta ser insuficiente, o mandatário não optar pela suspensão da execução do mandato, nos termos do art. 1168.º.
87
A elegibilidade da despesa para reembolso reembolso é definida com base num num cr simultaneamente subjectivo e objectivo, parecido com o do art. 468.º, n.º 1. Exige-se que no julgamento do mandatário a despesa seja considerada indispensável, de uma forma justificada, caso contrário não haverá reembolso, o que excluirá despesas excessivas ou supérfluas. E 88
quando o legislador se refere a despesas indispensáveis, fá-lo “no sentido de prevenir juízos de indispensabi indispensabilidade lidade objectivamente objectivamente infundados”, infundados”, filtrando filtrando este critério subjectivo subjectivo por um “juízo de razoabilidade”. razoabilidade”.
89
Tal obrigação vence juros legais (art. 559.º), em relação ao momento em que foram realizadas, e não ao momento subsequente à execução do mandato. São juros compensatórios (e não moratórios), destinados a compensar o mandatário por uma abstenção de capital que não deveria ter sustentado, devidos ainda que a execução do mandato não tenha tido êxito, independentemente do carácter oneroso ou gratuito deste, e ainda que as quantias despendidas pelo mandatário se encontrassem imobilizadas.
90
Se o mandante pretender contestar o montante (e não a feitura) das despesas, terá de demonstrar que o mandatário teria obtido o mesmo resultado com uma despesa menor, competindo a este último aduzir elementos que demonstrem a sua actuação diligente, enquanto . bom gestor 91
87 88 89
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 449-450. Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 450; LIMA, Código Civil Anotado, II, p. 805. GOMES, Contrato de Mandato, In op cit., p. 369-370. No mesmo sentido: LIMA, Código Civil Anotado, II, p.
805. 90
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 450; GOMES, Contrato de Mandato, In op cit., p. 370-371; LIMA, Código Civil
Anotado, II, p. 805. 91
Cf. GOMES, Contrato de Mandato, In op cit., p. 371.
24
6.4. Obrigação de indemnizar o mandatário do prejuízo sofrido em consequência do mandato A solução consagrada no art. 1167.º, al. d), prende-se com o facto de o mandatário actuar por conta do mandante e, assim, na sua esfera jurídica se repercutirem não só os ganhos por aquele obtidos, mas também os prejuízos que a sua actuação lhe tenha causado.
92
Muito embora a responsabilidade do mandante pelos danos sofridos pelo mandatário prescinda da culpa do primeiro, não isenta da existência de um nexo de causalidade adequada entre o mandato e o prejuízo (art. 563.º), visto que a lei exige que o prejuízo seja sofrido em consequência do mandato. Se o prejuízo tiver sido causado por terceiro ou resultar de um facto culposo do lesado/mandatário (art. 560.º), exclui-se a causalidade do mandato em relação aos danos sofridos. Cabe ao mandatário o ónus da prova da causalidade (art. 342.º, n.º1).
93
7. DIREITOS DO MANDATÁRIO Têm simetria nas obrigações do mandante (art. 1167.º). 7.1. Direito de retenção O art. 755.º, n.º 1, al. c) faculta ao mandatário o direito de retenção sobre as coisas que lhe lhe tive tivere rem m sido sido entr entreg egue uess para para exec execuçã uçãoo do manda mandato to,, pelo pelo créd crédit itoo resu result ltan ante te da sua sua actividade. Inserem-se aí os créditos cobrados, as mercadorias recebidas, documentos relativos aos actos praticados, títulos de crédito adquiridos, e que o mandatário tem o direito de reter até que o seu direito de crédito sobre o mandante tenha sido satisfeito.
94
No caso da advocacia, o art. 96.º, n.º 3 EOA determina que o advogado goza do direito de retenção sobre os valores, objectos ou documentos do cliente que estejam na sua posse, apresentada a nota de honorários e despesas, “para garantia do pagamento dos honorários e reembolso das despesas que lhe sejam devidos pelo cliente, a menos que os valores, objectos 92 93
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 450. Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 450-451; GOMES, Contrato de Mandato, In op cit., p. 373; LIMA, Código Civil
Anotado, II, p. 806. 94
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 451; LIMA, Código Civil Anotado, II, p. 806.
25
ou documentos em causa sejam necessários para prova do direito do cliente ou que a sua retenção cause a este prejuízos irreparáveis”.
95
No mandato comercial, o art. 247.º CCom concede privilégios mobiliários especiais ao mandatário sobre as mercadorias a ele remetidas para serem vendidas por conta do mandante, os quais quais reca recaem em ainda ainda sobr sobree as merc mercado adori rias as por ele compr comprada adas, s, e sobr sobree o preço preço das das mercadorias por ele vendidas.
96
8. OBRIGAÇÕES DO MANDATÁRIO 8.1. Obrigação de executar o mandato com respeito pelas instruções recebidas Nos termos do art. 1161.º, al. a), o mandatário é obrigado a praticar os actos
97
compreendidos no mandato, de acordo com as instruções do mandante. Este normativo encontra uma correspondência no art. 465.º, al. a), quanto à gestão de negócios. Fundamentase pelo facto de que o mandatário pratica actos jurídicos alheios, pelo que deve realizá-los conforme a vontade do seu titular efectivo (o mandante), comunicada nas instruções que o mandatário deve respeitar. Para Menezes Leitão, tais instruções podem ser comunicadas pelo 98
mandante posteriormente à celebração do contrato, pois é característico do mandato o dever do mandatário respeitar a vontade do mandante, independentemente da altura em que esta é comunicada. Por seu turno, Menezes Cordeiro entende que as instruções do mandante terão 99
100
de ser relativas aos negócios visados, sob pena do mandato assumir a natureza do contrato de trabalho (art. 1152.º), por se cair numa situação de subordinação jurídica, e mais: as instruções
95 96
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 451. Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 452.
97
Embora, como dissemos, seja visada a prática de actos jurídicos, alguma doutrina entende que se devem
igualmente incluir todos os actos materiais instrumentais instrumentais necessários. Cf. CORDEIRO CORDEIRO , Tratado, p. 66. 98 99
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 452. Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 452. Na mesma senda: LIMA, Código Civil Anotado, II, p. 795.
100
Cf. CORDEIRO, Tratado, p. 66.
26
têm de resultar do contrato ou nele estarem implícitas (afinal, como pode um contraente dar instruções vinculantes a outro, sem prévio acordo entre ambos, fora de uma situação laboral?). Porém, nos termos do art. 1162.º, “o mandatário pode deixar de executar o mandato ou afastar-se das instruções recebidas, quando seja razoável supor que o mandante aprovaria a sua conduta, se conhecesse certas circunstâncias que não foi possível comunicar-lhe em tempo útil”, abrangendo assim a inexecução do mandato e a inobservância das instruções. Está aqui em causa o “dever do respeito pela vontade do mandante, que implica que, ocorrendo circunstância circunstânciass novas que tornem tornem presumível presumível a modificação modificação das suas intenções, intenções, o mandatário mandatário deva deva toma tomarr em cons consid ider eraçã açãoo essa essa situ situaç ação ão nova, nova, deixan deixando do de execut executar ar o mand mandat atoo ou afastando-se das instruções recebidas.” E, repetimos, se este deve agir de boa fé e com a 101
diligência de um bom pai de família, e houver razões que o convençam de que as novas instruções do mandante seriam essas, ele é obrigado, como um “intérprete inteligente da vontade do mandante”, a não executar o mandato ou a não cumprir as instruções, pelo que não está aqui em causa uma u ma mera permissão.
102
Menezes Cordeiro aponta o afastamento do Código actual relativamente à solução do 103
art. 1336.º do Código de Seabra , argumentando que aparentemente não é fixado um limite 104
para o esforço do mandatário. manda tário. E, por não existir nenhuma norma especial, aplicar-se-ão os arts. 799.º, n.º 2 e 487.º, n.º 2, devendo o mandatário observar a diligência de um bom pai de família, tendo em conta as circunstâncias do caso, avaliando-se assim a culpa em abstracto.
105
Menezes Cordeiro considera aplicáveis os arts. 798.º, 799.º, n.º 1 e 487.º, n.º 2, e conclui que 106
recorrendo ao art. 236.º, n.º 1, é possível alcançar a orientação de Seabra: a de um contrato 101 102 103 104
LEITÃO, Direito, III, p. 452-453. Cf. GOMES, Contrato de Mandato, In op cit., p. 347-348. MINERVINI apud LIMA, Código Civil Anotado, II, p. 797. Cf. CORDEIRO, Tratado, p. 66. Nos termos do art. 1336.º do Código de Seabra, “O mandatario deve dedicar à gerencia de que é encarregado a
diligencia e cuidado, de que é capaz, para o bom desempenho do mandato; se assim não o fizer responderá pelas perdas e damnos a que der causa.” 105 106
Cf. LEITÃO, Direito…, III, p. 453. Cf. CORDEIRO, Tratado, p. 66.
27
concluído intuitu personae, personae, no qual o mandante, em regra, espera que o mandatário faça uso da destreza de que ele sabe ser este capaz. Já na advocacia vigora um modelo de diligência mais exigente, devido à “perícia profissional exigida e da sujeição às leges artis”, artis”, nos termos do art. 95.º, n.º1, al. b) EOA.
107
8.2. Obrigações de informação e de comunicação O mandatário encontra-se igualmente sujeito a deveres de informação (art. 1161.º, al. b)) e comunicação (art. 1161.º, al. c)). A primeira é efectuada a pedido do mandante, destinando-se a mantê-lo informado sobre o estado da gestão, enquanto que a segunda é executada espontaneamente, devendo o mandatário comunicar com prontidão ao mandante da execução do mandato ou, na falta desta, a razão pela qual assim procedeu. Nessa situação, e articulando com o art. 1162.º, o mandatário deve comunicar ao mandante as circunstâncias que obstem à execução do mandato ou levar o mandante a alterar as suas instruções. Para Costa Gomes, a obrigação de comunicação aplica-se também a “todos os subsequentes actos de execução ou de ultimação do mandato, maxime no mandato sem representação”.
108
E, nos termos do art. 1163.º, “comunicada a execução ou inexecução do mandato, o silêncio do mandante por tempo superior àquele em que teria de pronunciar-se, segundo os usos ou, na falta destes, de acordo com a natureza do assunto, vale como aprovação da conduta do mandatário, ainda que este haja excedido os limites do mandato ou desrespeitado as instruções do mandante, salvo acordo em contrário.” Aqui o silêncio possui relevância enquant enquantoo declara declaração ção negocia negociall (art. (art. 218.º), 218.º), valend valendoo como como aprovaç aprovação ão tácita tácita perant perantee uma actuação do mandatário que exceda os limites do mandato ou desrespeite as instruções 107
LEITÃO, Direito…, III, p. 453. Ac. TRL, de 15.05.2008, proc. 3578/2008-6 (Granja da Fonseca) [Em linha].
[Consult. 07 Dez. 2010]. Disponível em WWW: http://www.dgsi.pt/. http://www.dgsi.pt/. “2 - A actividade exercida pelo advogado é de meio e não de resultado, não se exigindo, por isso, do mesmo o sucesso das acções judiciais ou dos actos que representa. 3 – Porém, o advogado (…) assume os deveres e responsabilidades inerentes à sua nobre profissão (…). 4 – Perfeitamente caracterizada a culpa da Ré, enquanto advogada devidamente constituída, pela ausência em audiência, tal como do seu constituinte (cuja presença era obrigatória) e das testemunhas arroladas, bem como pela deserção do recurso por si interposto, é inescusável que a responsabilidade lhe seja atribuída, tendo em vista o prejuízo causado ao patrocinado.” 108
GOMES, Contrato de Mandato, In op cit., p. 349.
28
recebidas. Há que evidenciar o art. 1162.º que, relativamente à vontade hipotética do 109
mandatário, permite a este não executar o mandato ou afastar-se das instruções recebidas. Na realidade, neste caso há uma extensão automática do mandato, pelo que não se aplica o art. 1163.º.
110
Ainda quanto à relevância do silêncio, e aplicando analogicamente o art. 469.º, a aprovação implica a renúncia ao direito de indemnização pelos danos devidos a culpa do mandatário e vale como reconhecimento dos direitos conferidos a este último no n.º 1 do art. 468.º, ou seja, o reconhecimento da exactidão das contas e dos créditos por ele reclamados.
111
Menezes Cordeiro considera ainda outros efeitos, como o da constatação do bom cumprimento (situação similar à da quitação, nos termos do art. 787.º) e o da concordância com a execução ou não-execução, nos termos preceituados e explicados pelo mandatário.
112
Contudo, esta aprovação da conduta do mandatário por parte do mandante prende-se com as rela relaçõe çõess inte intern rnas as,, e não não equiv equival alee a um umaa rati ratifi ficaç cação ão dos dos actos actos prat pratic icado adoss pelo pelo representante sem poderes. Para Costa Gomes, se o mandato for representativo, aplica-se-lhe 113
o art. 258.º e ss., por força do art. 1178.º, n.º 1, e assim o negócio feito com excesso dos limites do mandato carece de ratificação para ser eficaz em relação ao mandante. No caso do art. 1163.º estaremos perante uma ratificação tácita. No caso do mandato sem representação, e porque o mandatário age em nome próprio, assumindo a titularidade dos direitos e obrigações, a sua actuação fora dos limites do mandato não prejudica o mandante.
114
109
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 454. No mesmo sentido: CORDEIRO, Tratado, p. 68; GOMES, Contrato de
Mandato, In op cit., p. 350-351. 110 111 112 113 114
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 454. Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 454. No mesmo sentido: CORDEIRO, Tratado, p. 68. Cf. CORDEIRO, Tratado, p. 68. Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 454. Cf. GOMES, Contrato de Mandato, In op cit., p. 351-352.
29
8.3. Obrigação de prestar contas Esta obrigação (art. 1161.º d)) limita-se aos casos em que existam créditos e débitos recíprocos recíprocos das partes partes emergentes emergentes no âmbito da relação relação de mandato, não se confundindo com as obrigações de comunicação e informação. À partida as contas são prestadas no fim do mandato, podendo o mandante exigi-las a todo o tempo. Se for requerida a intervenção do tribunal, por não have acordo entre as partes quanto ao saldo da conta, a prestação de contas segue os trâmites do art. 1014.º e ss CPC. Para Menezes Cordeiro , a prestação de contas 116
115
postula negócios patrimoniais (com os movimentos recíprocos que referimos), possivelmente uma conta-corrente. Assim, este dever não consiste na elaboração de um relatório completo sobre o sucedido (ínsito no art. 1161.º, al. a)), não havendo assim necessidade de burocratizar o mandato. A prestação de contas deve expressar os créditos e débitos constituídos na relação entre o mandatário e o mandante de maneira discriminada, assim como o saldo respectivo. No entanto, para Menezes Leitão , não se constitui uma relação de conta corrente, pelo que não se 117
cumprem os feitos do art. 346.º CCom. 8.4. Obrigação de entregar ao mandante tudo o que recebeu em execução ou no exercício do mandato Esta obrigação final de entrega é cumprida, nos termos do art. 1161.º e), e abrange ainda documentos e objectos. O mandante poderá contrapôr de que esse dispêndio não foi normal , em termos de razoabilidade da actuação do mandatário, daí a parte final deste preceito. O mandatário sem representação deve ainda (re)transmitir ao mandante os direitos que adquiriu durante a execução do mandato (art. 1181.º). 1181.º).
118
115 116 117 118
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 454-455; LIMA, Código Civil Anotado, II, p. 796. Cf. CORDEIRO, Tratado, p. 67. Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 455. Cf. CORDEIRO, Tratado, p. 67; LIMA, Código Civil Anotado, II, p. 796.
30
Mas como proceder quando o mandatário entra em mora relativamente cumprimento desta obrigação? Deve ou não exigir-se a interpelação pelo mandante para constituir o mandatário em mora?
119
O art. 1164.º determina que “o mandatário deve pagar ao mandante os juros legais correspondent correspondentes es às quantias quantias que recebeu dele ou por conta dele, a partir do momento momento em que devia entregar-lhas, ou remeter-lhas, ou aplicá-las segundo as suas instruções”, o que significa que o mandatário se constitui em mora, independentemente da interpelação, a partir do momento em que o mandatário deveria ter dado certo destino a uma quantia, observando as instruções do mandante, e não o fez. Parece que não se aplicará o art. 805.º, n.º3, primeira parte, visto que, “ainda que a obrigação seja ilíquida, a falta de liquidez é imputável ao devedor, já que ele pode apurar em cada momento pela compensação dos débitos e créditos a quantia que deve entregar”.
120
8.5. Obrigações acessórias do mandatário O mandatário pode ter a custódia de objectos que lhe tenham sido entregues pelo mandante para execução do mandato, aos quais se pode aplicar o regime do depósito. Caso se verifique a sua perda ou deterioração, presume-se a culpa do mandatário. mandatário.
121
9. RELAÇÕES COM TERCEIROS 9.1. Mandato com representação ou mandato representativo O mandato representativo (art. 1178.º) é aquele em que o mandatário fica obrigado a agir por conta e em nome do mandante, recebendo deste último, em regra, através de procuração, poderes para o representar. Embora a lei presuma (art. 1178.º, n.º 2) que o 122
mandato é representativo sempre que seja acompanhado da outorga de uma procuração (art. 119 120 121
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 455 e CORDEIRO, Tratado, p. 67. Cf. LEITÃO, Direito, p. 456. Cf. LEITÃO, Direito, p. 456.
31
262.º ss) ao mandatário, parecendo associar ambos, não é necessário que assim seja, podendo as partes convencionar entre si a actuação do mandatário em nome do mandante mesmo que este não lhe passe uma procuração para o efeito. Da mesma forma, pode existir procuração e, no entanto, o mandatário pode praticar os actos em seu próprio nome. Do mandato mandato resulta resulta 123
somente o dever de praticar actos jurídicos por conta do mandante, o que não implica necessariam necessariamente ente a outorga outorga de poderes de representação representação nem envolve a actuação actuação em nome do mandante. E se a procuração não é um instrumento indispensável, então a extinção da 124
procuração não implica a extinção do contrato de mandato, por si só, não deve ser considerada como uma declaração ficta de vontade unilateral revogatória.
125
Mas o mandato pode ser associado à representação, o que sucede sempre que o mandatário tenha recebido poderes de representação (procuração) e actue em nome do mandante mandante (contemplatio domini). domini). Aí a actuação do mandatário exerce-se em representação do mandante, aplicando-se o regime da representação (art. 258.º e ss.) ao mandato (art. 1178.º, n.º 1). Se o mandatário, muito embora munido de poderes representativos, não actuar em nome do mandante, não se poderá aplicar o regime da representação. Contudo, a outorga de tais poderes constitui o mandatário no dever de actuar, não só por conta, mas também em nome do mandante, a menos que outra seja a convenção entre as partes (art. 1178.º, n.º 2).
126
Apesar do mandato representativo e da procuração serem dois negócios diferentes, as causas de extinção da procuração estendem-se ao contrato de mandato, isto é, a revogação e a renúncia da procuração implicam a revogação do mandato (art. 1179.º). No inverso, a extinção do mandato também implica a extinção da procuração, em virtude da cessação da relação jurídica que lhe serve de base (art. 265.º, n.º 1). 122
127
Cf. CORDEIRO, Tratado, p. 73. Em regra, no mandato representativo prevalece o regime da procuração sobre
o do mandato. Ambos os regimes foram decalcados um do outro. 123 124
MANDATO. In PRATA, Dicionário Jurídico , p. 890-891. Cf. LEITÃO, LEITÃO, Direito , p. 460. 460. O mand mandat atoo judi judici cial al (art (art.. 36.º 36.º CPC) CPC) é um caso caso espe especi cial al de mand mandat atoo
obrigatoriamente representativo. 125 126 127
MANDATO MANDATO Representativo Repre sentativo.. In PRAT PRATA, Dicionário Jurídico , p. 893. Cf. LEITÃO, Direito , p. 460. Cf. LEITÃO, Direito , p. 461.
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9.2. Mandato sem representação É o contrato em que o mandatário fica vinculado a agir em seu próprio nome, adquirindo os direitos e assumindo as obrigações decorrentes dos actos que executa, e que transferirá posteriormente para o mandante (art. 1180.º), ou seja, é o mandato “exercido por 128
conta do mandante em nome do próprio mandatário, ou seja, sem contemplatio domini, domini, isto mesmo que o mandatário tenha recebido poderes representativos ou o mandato seja conhecido dos terceiros que participem nos actos ou sejam destinatários destes.”
129
Será que nas situações em o mandatário tenha recebido poderes representativos de outrem e não os revele estaremos perante uma ocultação ilícita ou que signifique simulação? Pelo contrário, e Pessoa Jorge considera que, no máximo, poderá haver uma ocultação do 130
mandante; mandante esse possuidor de um interesse legítimo em não intervir pessoalmente na sua efectivação e em se manter oculto para que a parte contrária ignore ser ele o verdadeiro interessado. E não terá o mandatário (muito em particular no mandato comercial) um dever de guardar segredo, segredo, segredo que é alma do negócio? É uma forma de evitar especulação (com aumentos exagerados do preço) ou até de usufruir do “crédito de que o mandatário goza na sua praça”. Nesta modalidade de mandato poderiam adoptar-se, ad optar-se, em teoria, três teses para resolver a questão da repercussão no mandante dos negócios celebrados entre o mandatário e o terceiro: a tese da dupla transferência, transferência, a tese da projecção imediata e uma posição intermédia. Na tese da dupla transferência, transferência, os efeitos repercutem-se na esfera do mandatário, sendo necessário um negócio autónomo autónomo para os transmitir transmitir para o mandante, negócio que o mandatário se obriga a celebrar. Surgem aqui dúvidas sobre a classificação desse acto, mas, como veremos mais adiante adiante,, a maiori maioriaa da doutrin doutrinaa classi classific fica-o a-o como como um negóci negócioo alienat alienatóri órioo especí específic ficoo de execução do mandato. Na tese da projecção imediata, imediata , os efeitos repercutem-se directamente 128 129
MANDATO. In PRATA, Dicionário Jurídico , p. 891. LEITÃO, Direito , p. 461. No mesmo sentido, CORDEIRO, Tratado, p. 73 e GOMES, Contrato de Mandato,
In op cit., p. 395: o mandatário pode ter poderes de representação mas, na contratação, terá de os invocar, declarando que age em nome do mandante (actuando contemplatio domini ), sob pena dos direitos adquiridos e das obrigações assumidas operarem na esfera do mandatário. 130
Representação, p. 100-102. JORGE, O Mandato sem Representação
33
na esfera do mandante, sem se m passarem pela esfera do mandatário. A posição posição intermédia defende o princípio da dupla transferência no caso do mandato para adquirir e da projecção imediata no mandato para p ara alienar.
131
9.2.1. Mandato para adquirir
No Código Civil foi adoptada a tese da dupla transferência, pois o mandatário, agindo em nome próprio, adquire os direitos e assume as obrigações resultantes dos negócios que celebra (art. 1180.º), pelo que os efeitos dos negócios repercutem-se directamente na esfera do mandatário, de onde terão de ser transferidos (para a esfera do mandante). Deste mandato 132
resultam efeitos meramente obrigacionais, como a obrigatoriedade do mandatário proceder à 133
compra do bem. bem. Uma vez adquirido, os efeitos reais radicam-se na esfera do mandatário que tem ainda a obrigação de transferência (art. 1181.º, n.º 1) para o mandante dos direitos adquiridos em execução do mandato.
134
Se o mandatário se recusar a transferir para a esfera do mandante a titularidade sobre o bem adquirido, pode este obter judicialmente a condenação daquele no cumprimento da sua obrigação de transferência. Para Costa Gomes, outra opção seria o recurso à execução específica da obrigação de contratar (art. 830.º), visto que a promessa de celebrar com o mandante, num segundo momento, o contrato a que Galvão Telles chama negócio alienatório específico, específico , é uma obrigação típica do pactum de contrahendo. contrahendo.
135
131
Cf. LEITÃO, p. 461-463, GOMES, Em Tema, p. 120, 125; JORGE, O Mandato sem Representação, p. 316-
319. 132 133
Cf. LEITÃO, Direito , p. 462. Tese do carácter obrigacional dos direitos do mandatário até à segunda transferência, nas palavras de LIMA,
Código Civil Anotado, II, p. 827. 134 135
Cf. GOMES, Contrato de Mandato, In op cit., p. 402. Cf. Telles apud GOMES, Contrato de Mandato, In op cit., p. 403. Para Pires de Lima/Antunes de Varela,
aquela primeira acção possui carácter pessoal, não sendo ainda uma acção de reivindicação, visto que, antes da transferência, o mandante não era possuidor de qualquer direito sobre os bens adquiridos, destinando-se apenas ao cumprimento da obrigação de transferência dos bens. Cf. LIMA, Código Civil Anotado, II, p. 827.
34
9.2.2. Mandato para alienar
A lei não faz qualquer referência a esta questão, pelo que teoricamente tanto a tese da dupla transferência (na qual a alienação se efectua através do património do mandatário) como a da projecção imediata (na qual ocorre uma transferência directa do mandante do bem alienado pelo mandatário para o terceiro adquirente) podem ser defendidas. A tese da dupla transferência desdobra-se na dupla transferência instrumental ou simultânea (“a transferência para o mandatário fica sujeita à conditio iuris da retransmissão do bem a terceiro, sendo instrumental e contemporânea da mesma”) dupla e na transferência fiduciária (“a transferência no mandato sem representação corresponderia a um negócio fiduciário, pelo qual o mandatário adquiriria previamente a propriedade do mandatário, com a obrigação de a retransmitir a terceiro”).
136
Pires de Lima/Antunes Varela defendem a tese da projecção imediata. Embora nos termos do art. 892.º, a venda de bens alheios seja nula se o vendedor vendedor carecer de legitimida legitimidade de para a realizar, o mandato (ainda que não representativo) legitima o mandatário para a realização desse negócio – assim, a venda é válida. No momento da execução do mandato para alienar o mandante perde o seu direito de propriedade devido à venda, passando a nesse mesmo momento a ser proprietário o terceiro adquirente. adquirente.
137
Vários autores pronunciaram-se a favor da tese da dupla transferência fiduciária, segundo a qual “o mandante deverá previamente transferir fiduciariamente a propriedade ao mandatário (art. 1167.º a)), que assume o encargo de a retransmitir a terceiro, [devendo] aplicar-se analogicamente à aquisição de bens pelo mandatário o regime do art. 1184.º, dado que o facto de o mandatário ter adquirido os bens em execução do mandato para os transmitir a terceiros justifica igualmente que os mesmos não sejam executados pelos credores pessoais daquele, desde que o mandato conste de documento anterior à penhora dos bens e não tenha sido efectuado o registo da aquisição, aqu isição, quando esta esteja sujeita a registo.”
138
136 137 138
LEITÃO, Direito , III, p. 466. Cf. LIMA, Código Civil Anotado, II, p. 827-828. LEITÃO, Direito , III, p. 468.
35
Se tal transferência prévia não se verificar, estaremos no âmbito de uma venda de bens alheios (art. 892.º), convalidável pela aquisição do bem ao mandante (art. 895.º), podendo o mandatário exigir, em sede do art. 1182.º, que o mandante convalide o negócio.
139
10. MODOS DE EXTINÇÃO DO CONTRATO DE MANDATO Este ponto ultrapassa o âmbito deste trabalho, no entanto urge mencionar ao menos as diferentes formas de cessação do contrato de d e mandato, que são as seguintes: (A) Caducidade; Caducidade; (B) Revogação Revogação unilateral unilateral (C) Revogação Revogação por acordo das partes partes (D) Resolu Resolução ção por incump incumprim riment entoo das obriga obrigaçõe çõess da out outra ra parte (E) Denúncia Denúncia do contrato. contrato.
139
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 468-469.
36
CONCLUSÃO
Ao realizarmos este trabalho, definimos contratos civis nominados e abordámos o contrato de mandato de uma forma mais aprofundada, determinando as suas características essenciais, assim como os direitos e obrigações das partes envolvidas no mesmo. Abordámos o tema tal como a legislação actual prevê, e explorámos as principais formas de contratar nestes tipos de contratos para procurar entender as consequências em termos de direitos e obrigações para as partes envolvidas. Assim, pode dizer-se que, de uma maneira geral, foram alcançados os objectivos a que nos propusemos. Faltou, no entanto, uma maior pesquisa bibliográfica (nomeadamente no que
diz respeito aos modos de extinção do mandato), e sobretudo documental, a jurisprudencial.
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