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COMPENDIO
DT DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
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Con la colaboración de Verónica Rosas Berastai n
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COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
F¡upr OsrnnuNc
Panoor
Profesor Principal en la Pontificia Universidad Católica del Perú
Manro Cnsrnro FnrynE Profesor Principal en la Pontificia Universidad Católica del Perú
COMPENDIO DE
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
Con Ia colaboración de VsnoNtc,q Ros,cs BEnesr,qrN
Palestra Eclitores Lirr-ra 2O0u
-
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBT-IGACIONES Felipe Osterling Parodi v N1ario Castillo Fre¡'re Primera edición, diciembre de 2008
Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra sin e/ con-sentimiento expreso de sus autores.
o
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Mz.
E
Lt. I5 Urb. Santa Rosa de Lima - Lima 39 - Perú
(lancho Diseño de cubierta y diagramación: Elizabcth :\na Critrillcro
Hecno rr orpós¡ro ttcAt
ISBN: 978-9972-224-91
EN
u
Blat¡orrce Nrcto¡lrt otr PtnÚ
N'
2008'15255
-1
Número de registro del proyecto editorial: 31
501
220800718
Tiraje: 500 eiemplares
lmpreso en el Perú
Printed in Peru
Lt
INDICE
Introducción Teoría general de las obligaciones...................
29 31
1.
Nota preliminar
2.
Definición de obligación coltceptos generales. Evolución de las obligaciones Naturaleza jurídica de la obligación. 4.1. Obligaciones civiles propiamerrte dichas....... 4.2. Deberes jurÍdicos con contenido patrirnonial ................. 4.3. Deberes jurít-licos que carecen cle conteniclo patrimorrial ................ 4.4. Deberes morales o de solidarir'lad social 4.5. Deberes generales que carecen cle cor-rterricio patrimonial ...............
82
4.6. Otras consideraciones...............
83
Elementos de la obligación............... 5.1. Sujetos cle la obligación ...............
86
.1.
4.
5.
31 \,'
5.2. Vínculo
jurídico
54 65 77
79
80 81
82
87 89
5.3. Objeto de la obligación...............
90
5.3.1. Posibilidad del objeto
91
5.3.2. Licitucl del objeto.... 5.3.3. Determinación o deternrinabilidacl del objeto 5.3.4. Patrimonialiclad cle la obligación ............. 5.4. Causa de la obligación............... 5.4.1. Causa eficiente o causa fuente de las obligaciones.................. 5.4.2. Causa legal o causa
final
cle las obligaciones
92 93 93
104 111
rll
Fr,r-lp¿
Ostrnt.rxc P¡nool
5.4.3. Causa ocasional o 6.
/
M,.,nrcl
C¡sltLLo Fr¡r.yn¡
motivo determinante clel acto jurídico.....
Clasificación cie las obligaciones.......... 6.1. Por su fuente 6.2.Por la naturaleza de la prestación.. 6.3. Por la pluralidac-l cle objetos... 6.4.Por la pluralidad de sujetos 6.5. Por estar determinada o ser cleterrninable la prestación 6.6. Por su inclependencia ........... .. 6.7.Por ser puras o modales 6.8. Por agotarse instantáneamente con el cumplimiento c1e una prestación o ser c1urac1eras............... 6.9.Por el contenido de ia prestación............. .. 6.10. Por ser obligaciolles de naturaleza u obligaciones monetarias..... 6.11. Por ser obiigaciones de medios o cle resultaclo................ 6.12. Obligaciones ambr.rlatorias o pro¡ttcr rcttt .............. 6.13. Por su exigibilidac1................
113 114 11,1
116 119
720 122
723 721 725 726 726 127 131 133
SECCION PRIMERA LAS OBLIGACIONES Y SUS i\{ODALIDADES
TÍruro I Obligaciones de dar
1.
Obligaciorres de clar bienes ciertos 1.1. Consicleraciones generales.... 1.2. El principio de identiclacl 1.3. Deber c'le información sob¡e el estado clel bier-r....... 1.4. Obligación de conservar el bien............. 1.5. Concurrencia de acreeciores
1.5.3. Concurrencia de acreedores
149 150 151
152
1.5.1. Consideraciones generales.... 1.5.2. Concurrencia de acreeclores de bien inrnueble c-le
bien mueble
arrenclatarios............ 1.6. Pérclicla de un bien cierto .......... 1 .7 .Teoria del riesgo en las obli¡¡aciones de clar bien cierto 1.5.4. Concurrencia de
149
719
152
r55 155 158
759
167
Írunrr:n
2.
1.8. Presunción de culpa del deuclor
168
1.9. Pérdicla del bien en obligaciórr provenierrte de delito o falta.......... 1.10. Gastos de conservación.............
769
Obligaciones c-le clar bienes inciertos...... 2.1. Consideraciones generales.... 2.2. Especificaciones mínimas...... 2.3. Reglas para la elección de bien incierto 2.4.Plazo para la elección....... 2.5. Irrevocabilidad
c-le
la elección..................
2.5.7. Arbitriutn botti zriri o
arbitrio de equidad.................. 2.5.2. Arbitriuttt urcruttt o mero arbitrio........
769 772 772 173 176 180
782 182 183
2.6. Pérdida del bien antes de la elección...
184
2.7. Reglas aplicables después de la elecciórl ..................
186
TÍruro II Obligaciones de hacer
1. 2. 3. 4. 5.
Consideraciones genera1es................
189
Plazo y modo cle cumplirniento en las obligaciones cle hacer................ Ejecución de la prestación ¡re¡ terceros.......
794
Opciones del acreerlor por inejecuciórr c1e oL¡ligaciones Opciones del acreedor por ejecución parcial, tardía o defectuosa.........
198
5.1. Ejercitar las opciorres previstas en ios incisos 1 ó 2 clel artÍculo 1150... 5.2. Considerar no ejecutada Ia prestación, si resultase sin utilidad
para é1.........
190
795 202 202
5.3. Exigir al deuclor Ia destrucción de Io hecho o destruirlo por cuenta
de é1, si le fuese perjuc-licial
202
5.4. Aceptar la prestación ejecutada, exigiendo que se reduzca la
6. 7. 8. 9. 10. 11.
contraprestación, si la hubiere... Derecho del acreedor a ser indemnizado Cumplimiento deficiente sin culpa del deudor Imposibilidad de la prestación por culpa del deudor Imposibilidad de la prestación por culpa del acreedor Imposibilidad de la prestación sin culpa de las partes Sustitución clel acreedor por inejecución culposa
203 204 205 205 206 208 208
F¡r-rpr Os.r'nnlrxc Pnnoo¡
/
Mrnr
TÍruro III Obligaciones de no hacer
1. 2.
Consideraciones 9enera1es................ 2L1 Derechos dei acreedor por incumplimiento culposo del deudor.......... 272 2.1. Exigir la ejecución forzada de la prestación, a no ser que fuese necesario para ello emplear violencia contra la persona del cleudor.... 213 2.2.Exigir la destrucción de 1o ejecutado o destruirlo por cuenta del
deuclor........
213
obligación 3. Indemnización............... 1. Normas aplicables a las obligaciones 2.3. Dejar sin efecto la
274 214 de no
hacer
275
Tiruro IV Obligaciones alternativas y facultativas
1. 2. 3.
Obligaciones de objeto p'rlural. Consideraciones 9enera1es..................... 277 Obligaciones conjuntivas................... 217 Obligaciones a1ternativas................... 227 3.1.
Noción.
227
elecció¡r elección
3.2. A quién corresponc'le la
223
3.3. Formas de realizar la
226
3.4. Elección en urla obligación cle prestaciones prerióclicas.................... 228 3.4.1. Posibilidad de entrelazar los criterios clasificatorios c'le las
olrligacíones de objeto
plural
3.5. Reglas cle imposibilidad de la ejecución de una o más
229
prestaciolres... 233
3.6. Supuesto en el que la obligación alten'rativa devierte en una t'le
4.
objeto simpie Obligaciones facultativas................... 4.1.
Noción.
239 240 240
4.2. Extinción de obligación facultativa por nuliciac-l o imposibiliclacl
de las
prestaciones..........
214
4.3. Conversión cle una obligación facultativa en obligación cle objeto
simp1e......... 4.4. Presunción cle obligación
216
facultativa...
246
t--
Iruotc¡
I
Obligaciones con pluralidad de sujetos Consideraciones generales
249
TÍruro V Obligaciones divisibles e indivisibles 1. 2. J.
4.
5.
6. 7.
Antecedentes históricos. Principio de divisibilidad.............. Presunción de división en alícuotas Oposición del beneficio de la división en las obligaciones divisibles y mancomunadas Obligaciones indivisibles .................. 5.1. Cuando no resulta susceptible de división o de cumplimiento parcial por mandato de Ia I"y................ 5.2. Cuando no resulta susceptible de división o de cumplimiento parcial por la naturaleza de la prestación 5.3. Cuando no resulta susceptible de división o de cumplimiento parcial por el modo en que fue consideracla al constituirse Exigibiliclad de1 cumplimier.rto total cle la prestación............... Las difíci1es relaciones entre el Derecho Sucesorio v el Derecho de Obligaciones en torno a la c-livisibilitlad, inclivisibilidad, mancomunidad y solidaridad........... 7.1. Principios aplicabies en caso de muerte del deudor o de uno de los codeudores ............... 7.1.1. Supuesto en el cual el deudor o un codeudor muere y deja un único heredero..... 7.7.2. Supuesto en el cual el deudor o un codeudor muere y deja más de un heredero 7.7.2.1. Si Ia obligación es divisible y mancomunada............ 7.1.2.7.1. Si se trata de una sucesión intestada 7.7.2.1.2. Si se trata de una sucesión testamentaria........... 7.7.2.2. Si la obligación es divisible y solidaria........................ 7.1.2.2.1. Si se trata de una sucesión intestada
259 271
275
277 279
287 287 282 282
284 284 28s 285 285 289 290 290
7.1,.2.2.2. Si se trata de una sucesión testamentaria......._...
297
indivisible y mancomunada.........
292
7.7.2.3. Si Ia obligación es
10
FrupE Osrrnusc Pe«oor
/
Menro Casrrllo FnEvRr
7.7.2.3.7. Si se trata de una sucesión
intestada
292
trata de una sucesión testamentaria........... 293 7.1.2.4. Si la obligación es indivisible y solidaria...... 293 7.7.2.4.7. Si se trata de una sucesión intestada 293 7.1..2.3.2. Si se
7.7.2.4.2. Si se trata cle una sucesión
testamentaria........... 294
7.2.La obligación frente a Ia muerte del acreedor o de uno de los acreedores..
294
obligación es divisible y mancomunada ........... la 7.2.2.5i obligación es divisible y solidaria.. 7.2.3.5i Ia obligación es indivisible y mancomunada.......... 7.2.4.5i la obligación es indivisible y solidaria
299
7.2.1.. S1 la
7.3. Comentarios finales
300 300 301
8. 9.
Consolidación entre el acreedor y uno de los deudores ......................... Novación y otras formas de extinción de obligaciones entre el deudor y uno de los acreedores................. 10. Conversión de obligación indivisible en obligación de indemnízar ..... 11. Aplicación de las normas de ias obligaciones solidarias a las obligaciones
300
indivisibles
303 305 306 309
Tiru¡-o
VI
Obligaciones mancomunadas y solidarias
1. 2. 3.
Obligaciones mancomunadas............ Reglas aplicables a las obligaciones solidarias .............. La solidaridad y la presunción de mancomunidad en las obligaciones
315
379
4.
con pluralidad de sujetos................... 3.1. Las fuentes de la solidaridad............. 3.2. Presunción de mancomunidad.............. 3.3. ¿Qué es la solidariclad y por qué la ley peruana es en extremo cuidadosa con su aplicación?. 3.4. ¿Y en qué casos una obligación es solidaria? Solidaridad pasiva. Obligación de los deudores con modalidades
diferentes... 5. 6. 7.
320 322
323 327 330
Clases de obiigaciones
Transmisión mortis
377
so1idarias................... obligación solidaria
causn de la
Supuestos de novación, compensación, conc-lonación y transacción total de la obligación, practicados por el acreedor común y uno de los deudores en las obligaciones solidarias....
332 336
336
INolc¡
11
B.
Supuestos de novación, compensación, condonación y transacción parcial de la obligación, practicados por el acreedor común y uno de los deudores en las obligaciones solidarias ...................
9.
Extinción total o parcial de la solidaridad entre el deudor y uno de los acreedores..
10.
Extinción parcial de la solidaridad por consolidación............................
77. Excepciones pasibles de ser opuestas...... 12. Efectos de la sentencia................ 13. Constitución en mora de un codeudor o de un coacreedor.................... 74. Efectos del incumplimiento culpable de uno o más codeudores .......... 15. La prescripción y las obligaciones solidarias.... 15.1.Interrupción de la prescripción contra uno de los codeudores o coacreedores................... 15.1.1. Reconocimiento de la obligación 1,5.1,.2.
343 346 3s0
352 354 360 368
370 370 377
Intimación para constituir en mora al deudor
372
15.1.3. Citación con la demanda....
J/3
judicialmente la compensación.......... 15.2. Suspensión de la prescripción contra uno de los codeudores o L5.1,.4. Oponer
coacreedores...................
374 379
15.3. Renuncia a la prescripción por un codeudor o en favor de un
coacreedor
381
15.3.1. Consideraciones generales en torno a la renuncia a la
prescripción
381
prescripción........ a Ia prescripción.............
15.3.1.1. Alcances de la renuncia a la
382
75.3.7.2. Formas de renuncia
384
15.3.2.La renuncia a la prescripción en las obligaciones
solidarias.....
76. Reconocimiento de la deuda por un codeudor solidario o por el deudor frente a un coacreedor solidario o a un acreedor 17
18.
385 387
La renuncia a la solidaridad................ 389 17.1. Renuncia del acreedor a la solidaridad.............. 389 17.2. Renuncia del acreedor a la solidaridad, respecto de uno de los deudores, resultando insolvente(s) otro u otros de los deudores... 397 17.3. Renuncia del acreedor a la solidaridad respecto de parte de los
frutos o intereses... Las relaciones internas entre los deudores y entre los acreedores de obligaciones indivisibles y solidarias. 18.1. División de la obligación en las relaciones internas entre los diversos codeudores o coacreedores............... 18.2. Supuesto de insolvencia de algún codeudor ..............
392
393 393 397
72
F¡lrpe Osrrnlrruc Panoot
/
Menro Cesrrllo FnsvnE
Título VII Reconocimiento de las obligaciones
7.
Consideraciones generales y especficas.
.............
401,
TÍruro VIII Transmisión de las obligaciones Capítulo Único: Cesión de derechos
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11.
Consideraciones generales. Concepto .................. Formalidad de la cesión de derechos Derechos que pueden ser cedidos Cesión del derecho a participar en un patrimonio hereditario...........'.. Ineficacia de la cesión Extensión de la cesión de derechos Garantía del derecho cedido......... Garantía de la solvencia del deudor........ Cesión legal. Efectos ..................
Inicio de los efectos de la cesión Excepción de la liberación del deudor por cumplimiento de la
prestación 12.
..
411,
416 477
418 420
427 423 424 426 127 129
Prelación en la concurrencia de
cesionarios.......'..'...
430
SECCION SEGUNDA EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
TÍruro I Disposiciones generales 1..
El principio de transmisión de las obligaciones a los herederos......-.-..- 435 1.1. Obligación no transmisible a los herederos por ser inherente a la
persona.......
436
1.2. Obligación no transmisible a los herederos por
prohibirlo la ley... 436
1.3. Obligación no transmisible a los herederos por
pacto'.
437
Acciones que corresponden al acreedor por efecto de las obligaciones 437 2.1. El empleo de los medios legales para que el deudor le procure 438 aquello a que se obligó
INorce
Z.2.Procurarse la prestación o hacérsela procurar por otro, a costa del
deudor........ 2.3. Exigir el pago de una
438
indemnización............... oblicuas
439
2.4. Promover acciones subrogatorias u
TÍruro
439
II
Pago
Capítulo Primero: Disposiciones generales
1. 2.
443
Consideraciones generales................ Noción de pago 2.1. Requisitos ...'.............. 2.1.1. Preexistencia de una obligación.. 2.1.2. Que la prestación se efectúe con nninrus solaendi....... 2.1.3. Que se pague aquello que se debe............
447 448
M8 448
M8 M9
2.1.4. Que se pague íntegramente Io debido.
3. Indivisibilidad del pago............ 4. Pago realizado por tercero......... 5. Aptitud legal para efectuar el pago........ 6. Personas a quienes se puede efectuar el pago
449
452 457
460
6.1. Pago hecho al acreedor.
6.2.Pago hecho al designaclo 6.3. Pago hecho al designado 6.4.Pago hecho al designado 6.5. Pago hecho a persona no
467
por el juez por la lev por el acreedor.................
467
autori2ada...................
462
467 167
6.5.1. Que el acreedor ratifique el pago........ 6.5.2. Que el acreedor no ratifique ei pago y no se aproveche de él
7. 8. 9.
6.5.3. Que el acreedor no ratifique el pago, pero sí se aproveche de Pago efectuado a persona que goza verosímilmente de la calidad
é1
462 463 463
de acreedor. Presunciones .................
164
Presunción de autorización para cobrar
468
Pago efectuaclo a incapaces .................
10. Ineficacia del pago que efectúa el deudor no verificario ...................
169
después de notificado para 477
11. Prueba clel pago......
473
1.2. Retención del pago......
475
I
1.4
Frup¡ OsrrnuNc PeRool / Manro Casrlllo Fnrvnr
13. Presunción de pago total... 14. Presunción de pago de intereses.'.... 15. Pago con títulos valores 16. Nominalismo 17. Cláusulas valoristas 18. Obligaciones de va1or........... 19. Deuda contraída en moneda extranjera... 20. Lugar de pago....... 21. Cambio de domicilio de las partes 22. Plazo para el pago............ 23. Gastos del pago
477 479 480 489
..
491 495
497 501
506 509
572
Capítulo Segundo: Pago de intereses
1. 2.
3.
Consideraciones genera1es................ Interés compensatorio y moratorio............... 2.1. Consideraciones generales.'.. 2.2. Interés convencional compensatorio............. 2.3. Interés convencional moratorio. Tasas máximas de interés convencional ...................
515
3.1. Para el interés convencional compensatorio............. 3.1.1. En moneda nacional..'.'. 3.1.1.1. Para operaciones no sujetas at S.R.D. 3.7.1.2. Para operaciones sujetas al S'R.D....... 3.1.2. En moneda extranjera... 3.Z.Paraei interés convencional moratorio. 3.2.1. En moneda nacional......
523
51'6
576 518 518
r20 523
523 523 523 524 524
3.2.2.Enmoneda extranjera (dÓlares de los Estados Unidos de
4. 5. 6. 7. 8. g.
América)..... Tasa de interés 1ega1............ Pago de interés legal a falta de pacto........... Pago del interés por mora.... Intereses en obligaciones no pecuniarias.
Intereses en obligaciones consistentes en títulos valores........ Limitación al anatocismo.................. 10. Validez del convenio de capitalizaciÓn de intereses
524 525
528 533 538
547 545 547
t-ÍNorcp
Capítulo Tercero: Pago por consignación 1. 2.
J.
Consideraciones generales Requisitos de la consignación ............ 2.1. Existencia de una obligación 2.2. Voluntad de pago por parte del deudor 2.3. Imposibilidad de efectuar un pago directo
555
Clases de ofrecimiento
556
551
552 553
554
judicial
3.1. Ofrecimiento
557
3.1.1. Cuando así se hubiera pactado entre acreedor y deudor...... 3.1.2. Cuando no estuviera establecida contractual o legalmente la forma de hacer el
pago........
557
SS7
3.1.3. Cuando por causa que no sea imputable al deudor, éste
estuviera impedido de cumplir la prestación prevista........... 559 3.1.4. Cuando el acreedor no realiza los actos de colaboración necesarios para que el deudor pueda cumplir la prestación que le compete...... 55g 3.1.5. Cuando el acreedor no sea conocido o fuese incierto............. 559 3.1.6. Cuando se ignore el domiciiio del acreedor 559 3.1.7. Cuando el acreedor se encuentre
ausente...
560
3.1.8. Cuando el acreedor fuera incapaz sin tener representante o
curador
designado..
561,
3.1.9. Cuando el crédito fuera litigioso o lo reclamaran diversos
acreedores
562
3.1.10.Cuando se presenten situaciones análogas a las enumeradas
anteriormente, que impidan al deudor ofrecer o efectuar directamente un pago válido 3.2. Ofrecimiento
extrajudicial...........
3.2.1 De la manera que estuviera pactada la
562 562
obligación
562
3.2.2. En defecto de la manera que estuviera pactada la obligacióry
el ofrecimiento extrajudicial deberá hacerse mediante carta notarial cursada al acreedor con una anticipación no menor de cinco días anteriores a la fecha de cumplimiento debido, si estuviera determinado
563
16
Frupr OsrrnuNc Penoor
/
Me,nro Casrrlr-o FnrvRE
3.2.3. En el mismo supuesto anterior, pero en caso de que la
fecha del cumplimiento no estuviera determinada, el
ofrecimiento extrajudicial deberá hacerse mediante carta notarial cursada al acreedor con una anticipación no menor de diez días anteriores a la fecha de cumplimiento que el
4. 5.
deudor señale Ofrecimiento judicial de pago, consignación y oposición....................... Momento en que surte efectos la consignación............... 5.1. El acreedor no se opone al ofrecimiento judicial dentro de los cinco días siguientes a su emplazamiento ...............
5U 564 566 566
5.2.La oposición del acreedor al pago por cualquiera de las formas de
ofrecimiento
es desestimada
por resolución con autoridad de cosa
juzgada.......
6.
567
Desistimiento del ofrecimiento de pago
568
6.1. Cuando el acreedor no la haya aceptado.....
569
6.2. Cuando el supuesto acreedor haya impugnado la consignación
efectuada, y todavía no hava sido desestimada dicha impugnación
por resolución con autoridad de cosa juzgada
570
Capítulo Cuarto: Imputación del pago
1. 2. 3. 4.
Imputación del pago por parte del deudor. Orden de Ia imputación convencional .......... Imputación efectuada por el acreedor................. Imputación legal............
577 578 580 582
Capítulo Quinto: Pago con subrogación
1. 2.
3.
Consideraciones 9enera1es................ Subrogación legal o de pleno derecho 2.1.De quien paga una deuda a la cual estaba obligado, indivisible o solidariamente, con otro u otros............ 2.2.De quien por tener legítimo interés cumple la obligación 2.3. Del acreedor que paga la deuda clel deudor común a otro acreedor que le es preferente .................. Subrogación convencional ....................
587 589 590
592 593 594
I¡.¡otcr
3.1. Cuando el acreedor recibe el pago de un tercero y lo sustituye
en sus
derechos.....
595
3.2. Cuando el tercero no interesado en la obligación paga con
aprobación expresa o tácita del
deudor
595
3.3. Cuando el deudor paga con una prestación que ha recibido en
mutuo y subroga ai mutuante en los derechos del acreedor, siempre que el contrato de mutuo se haya celebrado por documento de fecha cierta, haciendo constar tal propósito en dicho contrato y expresando su procedencia al tiempo
4. 5. 6.
pago subrogación.............. Naturaleza del cobro en la relación intema Subrogación parcial de efectuar el
597
Efectos del pago con
599 600
..
601
Capítulo Sexto: Dación en pago
1,. Concepto y consideraciones genera1es................ 2. Requisitos 2.1. Preexistencia de una obligación válida 2.2. Cun'rplimiento con una obligación clistinta al objeto de la deuda 2.3.
3.
603 605 605
..
Consentimiento........
607 608
Supuestas diferencias existentes entre la dación en pago y la novación
objetiva.......
611.
.....^............ para celebrar el acto
3.1. Sobre la alteración de la relación obligatoria
617
3.2. Sobre la voluntad expresa
67'1,
3.3. Sobre la sustitución de la obligaciór'r
primitiva por otra, con
prestación distinta o a título diferente 3.4. Sobre acuerdos relativos a cambios accesorios... 3.5. Sobre Ia supervivencia o extinción de las garantías prestadas por
terceros.......
672 672 613
3.6. Sobre la posibilidad de acordar un pago sujeto a condición
suspensiva, siendo la obligaciór'r original una pura y simple.......... 674 3.7. Sobre la posibilic'lad de acordar un pago puro y simple, siendo la
obligación original una sujeta a condición suspensiva. 614 3.8. Sobre la posibilidad de acordar un pago sujeto a condición resolutoria, siendo la obligación original una pura y simpIe.......... 675 3.9. Sobre la posibilidad de acordar un pago puro y simple, siendo la obligación original una sujeta a condición resolutoria 615
Fprrrr Osrrnlr,^¡c Penoor
18
/
Manro C.rsrtrro Fner Rr
nulidad de la obligación original 615 3.11. Sobre el carácter anulable de la obligación original 61.6 3.12. Sobre la nulidad o anulación de ia obligación primitiva............... 676 3.10. Sobre la
4. 5. 6.
Efectos de la dación en
pago
676
Aparente supuesto en que la dación en pago se regula por las normas del contrato de compraventa ............. Consideraciones
finales
619
620
Capítulo Séptimo: Pago indebido
1. 2.
3.
Consideraciones generales................ Supuestos en los que se configura el pago indebido 2.1.E|doble pago 2.2.81pago en demasía 2.3.81pago de una deuda sujeta a condición aún pendiente................. 2.4.8I pago de una deuda sujeta a plazo suspensivo........... 2.5. El pago con prestación distinta a la debida 2.6.81pago sin causa .......... 21 . Otros supuestos cle pago indebido Requisitos clel pago indebitlo..... 3.1. El pago no debe ser rlehitlo 3.2.81pago debe haberse efectuaclo por error..... Pago indebido recibido de buena fe.................. 4.1. Inutilizado el títuio.. 4.2. Limitado las garantías de su derecho....... 4.3. Cancelado las garantías c1e su derecho 4.4. Dejado prescribir la acción contra el verdadero deudor Pago irrdebido recibido de mala fe................. .
4.
5.
5.1. Consecuencias.......... 5.1.1. Intereses legales
6.
623 627 627 627 627 628 628 629 629 630 630 630 637 633 631 635 635 637 638 639
5.1.2. Frutos naturales e industriales ...................
639
5.1.3. Daños y perjuicios
639
5.1.4. Pérdida o deterioro del bien Enajenación del bien recibido como pago indebido de mala fe............. 6.1. Primer supuesto 6.2. Segundo supuesto..... 6.3. Tercer supuesto
640 640 642 642 643
INorcr 6.4. Cuarto supuesto 7.
8.
643
Restitución de intereses o frutos por pago indebido recibido de buena fe ................. Supuestos de enajenación del bien por quien acepta un pago indebido de buena fe.................
supuesto..... 8.2. Segundo supuesto 8.3. Tercer supuesto..... 8.4. Cuarto supuesto 9. Carga de Ia prueba del pago indebido..... 10. Prescripción de la acción por pago indebido..... 8.1. Primer
11. Supuestos en los que el deudor no tiene acción de repetición............... 11.1. Pago de una deuda
12.
prescrita.....
645
&8 648 649 649 650 651
653 656 657
71.2.Pago para cumplir deberes morales o de solidaridad social......... 657 11.3. Pago para obtener un fin ilícito o inmoral....... 658 Reglas de pago indebido para obligaciones de hacer y no hacer........... 659
TÍruro III Novación
1. 2.
3.
Consideraciones 9enera1es................ Concepto y requisitos 2.1. Preexistencia de una obligación válida.... 2.2. Creación de una nueva obligación... 2.3. Animus noaandi o voluntad de novar.....
Novación
objetiva
prestación.................. 3.2. Novación objetiva por cambio de título o causa fuente 4. Actos que no constituyen novación 4.1.La emisión de títulos valores........ 4.2.La renovación de títulos valores 4.3.La modificación de un p1a2o........... 4.4.La modificación del lugar del pago 4.5. Cualquier otro cambio accesorio..... 4.5.1. Aumento en el monto de la prestación pactada 3.1. Novación objetiva por cambio de
661,
666 667 667 668 669 669 670 672 672 673 673 674 675 675
4.5.2. Reducción del monto original de la prestación....................... 676
F¡r-rru
20
OsrrnltNc Penoot
/
Menlo CesrtLLo FnEvne
4.5.3. Variación de la moneda en que se pactó originalmente la
deuda.....
677
679 4.5.4. Cambio en Ia formalidad del acto celebrado 4.5.5. Aumento, reducción o supresión de la tasa de interés........... 680
4.5.6. Inclusión de un cargo a una obligación pura y simple o supresión del cargo originalmente estipulado en Ia obligación................ 4.5.7. Adición o supresión de una cláusula penal ...........
680
4.5.8. Adición o supresión de las garantías
687
4.5.9. La li tis contestatio ..................
681
4.5.10. Variaciones en la obligación en
680
virtud de una resolución
judicial 4.5.17. Sustitución del carácter civil de la obligación por uno
682 682
comercial y viceversa
5. 6.
4.5.72. Modificaciones en el modo de ejecución de la prestación.... 4.5.13. Inclusión de una deuda en una cuenta corriente..... Novación subjetiva por cambio de acreedor Novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de
delegación 7.
682 683 683
685
Novación subjetiva por cambio de deudor en Ia modalidad de
expromisión 8. La novación mixta........... 9. Intransmisibilidad de las garantías a la nueva obligación'. 9.1. Novación objetiva con garantía reai otorgada por el propio deudor
687 689
689
..
690
9.2. Novación objetiva con garantía real otorgada Por un tercero........ . 697 9.3. Novación objetiva con garantía personal otorgada por un tercero... 691 9.4. Novación subjetiva por cambio de acreedor con garantía real
otorgada por el propio deudor..... 9.5. Novación subjetiva por cambio de acreedor con garantía real
691
otorgada por un tercero......... 9.6. Novación subjetiva por cambio de acreedor con garantía personal otorgada por un tercero......... 9.7. Novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de delegación, con garantía real otorgada por el propio deudor...'.... . 9.8. Novación subjetiva por cambio de deudor en Ia modalidad de delegación, con garantía real otorgada por un tercero
692 692 693 693
INorce
9.9. Novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de
delegación, con garantía personal otorgada por un tercero 9.10. Novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisión, con garantía real otorgada por el propio deudor.... 9.11. Novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisión, con garantía real otorgada por un tercero................ 9.12. Novación subjetiva por cambio de deudor en Ia modalidad de expromisión, con garantía personal otorgada por un tercero ....... 10. Novación de obligación simple por otra con condición suspensiva..... 10.1.Novación de una obligación pura por otra sujeta a condición suspensiva 10.1.1.Cuando la condición suspensiva es ilícita 70.7.2. Cuando la condición suspensiva es física o jurídicamente
694
695 696 697
imposible 10.1.3. Cuando la condición, a pesar de verificarse, no se considera
cumplida.... 70.7.4. Cuando Ia condición es potestativa ................... 10.1.5. Cuando la condición se cumple sólo en parte, salvo pacto en contrario 10.2. Novación de una obligación sujeta a condición suspensiva por otra pura v simple 7-t. Novación de obligación con condición resolutoria................ 11.1. Novación de obligación pura por otra sujeta a condición resolutoria.. 11.2. Novación de obligación sujeta a condición resolutoria por otra pura y simple 72. Novación de obligación nula o anulable 13. Nulidad o anulación de la nueva obligación. Consecuencias................
703
14.
704
Efectos
697 697
698 698
700 700
14.1. Sobre la extinción de la obligación originaria y la creación de
una nueva 14.2. Sobre el destino de ias garantías de la obligación novada............. 14.3. Sobre los accesorios de la obligación novada 14.4. Sobre las obligaciones de saneamiento 14.5. Sobre la teoría del riesgo 14.6. Sobre el reconocimiento de las obligaciones...............
704 707
708 708 709 709
Frupe Osrrnlr¡lc Penoor
22
/
Menro
Casrrlo
Fneynr
14.7. Sobre Ia cesión de derechos
709
14.8. Sobre los efectos generales de las obligaciones
710
14.9. Sobre el pago y sus diversas formas....
770
14.10. Sobre otros medios extintivos de obligaciones.
770
15. Novación
Iegal........
777
TÍru¿o IV Compensación
1. 2.
3. 4.
5. 6. 7. 8.
9.
Consideraciones 9enera1es................ Requisitos de la compensación unilateral 2.1. Que las obligaciones sean recíprocas 2.2. Que las obligaciones sean líquidas 2.3. Que las obligaciones sean exigibles..... 2.4. Que las prestaciones sean fungibles y homogéneas.......................... Compensación bilateral Prohibición de la compensación .. 4.1. Se prohíbe la compensación en la restitución de bienes de los que el propietario haya sido despojado................. 4.2.5e prohíbe la compensación en la restitución de bienes depositados o entregados en comodato.................. 4.3. Se prohíbe la compensación del crédito inembargable .................... 4.4.5e prohíbe la compensación entre particulares y el Estaclo, salvo en los casos permitidos por la lev Oponibilidad de la compensación por el garante Oponibilidad cle la compensación al cedido .. Imputación legal de la compensación ............ Intangibilidad de los derechos adquiridos por efecto de la compensación ................ Renuncia a la compensación.......... 9.1 Renuncia expresa..... 9.2 Renuncia tácita.........
715 776 716
779 721
722 726 729
730 733 736 737
738 742
745 747 749
750 751
I
Í¡orcr
I
15
TÍruro V Condonación
1. 2. 3. 4. 5.
............... Extinción de obligación por condonación Condonación de uno de los garantes. Efectos Condonación de deuda Condonación de la prenda. Presunciones .................. Consideraciones generales
755 756
758 761
763
TÍruro VI Consolidación
1. 2. 3.
Consideraciones 9enera1es................ Consolidación total o parcial...... 2.1. Consolidación total 2.2. Consolidación parcial................... Origen de la consolidación
769
..
muerte 3.2. Consolidación por acto entre vivos........... 4. Supuesto de cese de la consolidación. Efectos........ 5. Consolidación v garantía ................. 6. Efectos de la consolidación en las obligaciones indivisibles v en las obligaciones solidarias 7. Consolidación y separación de patrimonios .. La 8. consolidación en obligaciones de dar (que no consistan en dinero), en las obligaciones de hacer y en las obligaciones de no hacer 3.1. Consolidación por causa de
770 770 770 777
772 772 773 774 775 777 777
Tiruro VII Transacción
1. Concepto.... 2. Características................. 2.1. Asunto dudoso o litigioso... 2.2. Concesiones recíprocas................ 2.3. Acto forma1......... 2.4. Supuesto valor de cosa juzgada 2.5.La transacción como un acto complejo ..................
779
780 781 783
784 785 786
Frlrru Osrrnlrruc PeRoor 2.6. Capacidad para
/
Mrnro CnsrlLro FRrvnr
transigir......
..
3.
La supuesta necesidad de que la transacción contenga renuncia
4. 5. 6. 7.
expresa de cualquier acción futura.......... Forma de [a transacción............. Derechos sobre los que se puede transigir Transacción sobre responsabilidad civil proveniente de delito............. Transacción efectuada por representantes legales de ausentes o
8. 9. 10. 11. 12.
incapaces
788 788 790 791 793
793
Transacción sobre nulidad o anulabilidad. Efectos
..................
795
Supuestos en los cuales la cuestión sobre la que se transige es, precisamente,la nulidad o anulabilidad del acto ............ .. Indivisibilidad de la transacción. Efectos .................. Solución de controversias a través de la suerte. Aplicación a este supuesto de las normas de transacción ........... Maneras de ejecutar la transacción judicial y extrajudicial ....................
797
799 800 801
TÍruro VIII Mutuo disenso
1.. Concepto
2. 3. 4. 5.
803
Ámbito de aplicación del mutuo disenso dentro de los actos jurídicos 805 809 La formalidad del mutuo disenso 810 Carácter irretroactivo del mutuo disenso La ineficacia del mutuo disenso cuando perjuclica el clerecho de tercero
.
811
TÍruro IX Ineiecución de obligaciones Capítulo Primero: Disposiciones generales
1. 2.
Consideraciones 9enera1es................ Supuestos en los cuales se produce la fractura de la relación causal 2.1. Incumplimiento del deudor a pesar de haber empleado la
815
....
877
diligencia ordinaria requerida por ias circunstancias....................... 818 Z.2.Caso fortuito o fuerza
mayor..........
826
2.2.1. Que el acontecimiento sea extraordinario................ 828 829 2.2.2. Que el acontecimiento sea
imprevisible
INorce
25
2.2.3. Que el acontecimiento sea irresistible.. 2.2.4. Que el acontecimiento constituya un obstáculo insuperable
para el cumplimiento de Ia obligación
831
2.2.5. Que el acontecimiento sea actuaI.......... 2.2.6. Que el acontecimiento sea sobreviniente ................. 2.2.7. Que el acontecimiento sea un hecho extraño a la voluntad
832 832
del deudor.
833
3.
Consecuencias del incumplimiento o del cumplimiento parcial, tardío
4.
Supuestos en los que la ca¿sa es imputable al
o defectuoso por causa no 4.1. El
5.
imputab1e.................. deudor.
834 438
do1o.............
839
4.2.La cu1pa.......... 4.2.7.La culpa inexcusable............ 4.2.2.La culpa leve La relación de causalidad en la responsabilidad civil 5.1. Teoría de la relación causal...... 5.1.1. Teoría de Ia equivalencia de las condiciones o cottditio sine qttn
830
847 850
852 853 855
n0n...............
855
5.1.2. Teoría individualizadora: TeorÍa de la causa
próxima...........
857
5.1.3. Teoría de la causa eficiente v de la causa preponderante...... 859 5.1.4. Teoría de Ia causalidad adecuada .................. 860 5.2. Clasificación de las consecuencias dañosas
5.2.1. Consecuencias 5.2.2. Consecuencias 5.2.3. Consecuencias
................
inmediatas.. mediatas causales......
5.3. Tratamiento de Ias consecuencias dañosas en el Código
Peruano de
6. 7. 8. 9.
Indemnización
..
862
862 863
864
Civil
1984........ por daño moral.
periódicas... Inejecución de obligaciones dinerarias................. Responsabilidad en obligaciones ejecutadas por tercero Incumplimiento de pago de cuotas
865
869 878 882 884
10. Reducción y liberación del resarcimiento por hecho u omisión del
acreedor
886
11. Nulidad del pacto de exoneración o limitación de responsabilidad..... 887 72. Presunción de incumplimiento por culpa leve.............. 889 13. Prueba de los daños y perjuicios. 891 13.1. Regla
general
892
Frlrpr Osrnnlt¡¡c Panool
/
Manro Cesrluo Fnevnr
preciso...
893
13.3. Valoración y prueba para la reparación del daño moral................ 13.3.1. Determinación de la cuantía en atención al daño patrimonial . 13.3.2. Determinación de la cuantía con base en la gravedad de la falta... 13.3.3. Criterio subjetivo para determinar la cuantía del daño moral.. 13.3.4. El criterio de los «placeres compensatorios,............ 13.3.5. El criterio de la prudencia judicial..:....................
897
13.2. Supuesto en el cual el daño no se probara en su monto
13.3.6. Nuestra
opinión.......
897 898 898
899 900 900
Capítulo Segundo: Mora
1. 2. 3.
Consideraciones genera1es................ El régimen legal de la mora en el Perú Elementos de la mora 3.1. El retraso......... 3.2.La existencia de una obligación exigible.......
903 908 910
910 910
imputable.............. ..
3.3. Que el incumplimiento se deba a causa 3.4. Que el deudor no satisfaga la expectativa del acreedor '-............... 3.5. Que el acreedor rehúse ias ofertas reales que se Ie formulan......'... 3.6. Que la situación de mora subsista mientras la prestación sea posible...
.
4. 5.
3.7. Que la ejecución de la prestación todavía resulte útil para el
977 977
972
acreedor.. 913
Mora e incumplimiento abso1uto................... La constitución en mora: elemento formal de la situación de mora del
deudor 5.1. Mora automática cuando Ia lev o el pacto lo declaren
910
973 91,4
expresamente. 920
1ega1............ 5.1.2. Mora convencional ................... 5.1.1. Mora
921 921
5.2. Mora automática derivada de Ia naturaleza y circunstancias de la
obligación 5.3. Mora automática derivada de Ia manifestación negativa del deudor para cumplir con su obligacrón.' 5.4. Mora automática cuando la intimación no fuese posible por causa
6. 7.
imputable al deudor.... 5.5. Mora objetiva y su relaciÓn con la mora automática............ Mora en las obligaciones de dar sumas de dinero Mora en obligaciones recíprocas...
922 924
924 925 926 926
INorcr 8. 9.
Responsabilidad del deudor por Mora del acreedor 9.1. Constitución en mora del
mora
acreedor......
27
928
%7 932
9.2. Consecuencias de la mora del acreedor: indemnización y asunción
del
riesgo....
933
9.2.1. Indemnización de los daños que la mora cause al deudor.... 934 9.2.2. Asunción del riesgo por la imposibilidad de cumplimiento. 9Zs
Capítulo Tercero: Obligaciones con cláusula penal
1.
Consideracionesgenerales
2. 3.
937
Funcionalidad de la cláusula penal........
938
Exigibilidad de Ia cláusula penal....... 3.1. Incumplimiento total o cumplimiento parcial, defectuoso, fuera de tiempo o de lugar de la obligación principal.......... 3.2. Constitución en mora del deudor 3.3. Que el incumplimiento sea imputable al deudor Momento de estipulación de la cláusula penal...........
9M
4. 5. 6. 7. B.
Accesoriedad de la cláusula penal.... Reducción de la cláusula penal .. Efectos de la cláusula penal .. Efectos de la cláusula penal en las obligaciones con sujetos plurales... 8.1. Divisibilidad e indivisibilidad de la obligación de la cláusula penal.. 8.1.1. Pluralidad de deudores 8.1.2. Pluralidad de acreedores.. 8.1.3. Pluralidad de deudores y de acreedores ............... 8.2. Mancomunidad y solidaridad en Ia cláusula penal ........... 8.2.1. Pluralidad de deudores 8.2.2. Pluralidad de acreedores.. 8.2.3. Pluralidad de deudores y de acreedores ...............
Derechos de los codeudores no culpables del incumplimiento.............
Bibliografía consultada
9M 945 947 950 951
960 979 983 985 985 987
989 997 997
992 994 995 997
INTRODUCCIÓN
Iln el mes dc noviembre de 7994, justamente cuando se cumplían dicz años de vigencia del Código Civil Peruano, pubiicamos los cuatro primeros tomos de nuestro Tratado de las Obligaciones, obra que tcrminamos de escribir y publicar en noviembre del año 2003, que consta dc dieciséis tomos y que apareció con el sello del Irondo Editorial de la Irontificia Universidad Católica del Perú, nlma mnter de los autores. Nuestro T'ratado representó un esfuerzo considerable de oncc años de trabajo y nos encontramos muy satisfechos por la difusión que el mismo ha tenido a 1o largo y ancho de1 territorio de la República, e incluso más allá de las fronteras de nuestro país. Sin embargo, dicha obra, dadas sus dimensiones y caracterísücas, no es de fácil consulta. Como es obvio, resulta difícil que un lector pueda acceder, de ordinario, a los diecisóis tomos. Ilsta razón y la neccsidad de aclualizar los conceptos vertidos en nuestra obra anterior, constituyen los motivos que nos llevaron a tomar la decisión, a principios del año 2007, dc escribir un libro que recogiera lo escncial de las doctrinas contenidas en nuestro Tratado, debidamentc actualizadas hasta la fecha dc publicación dc esta obra. Pcro este trabajo es mucho más que un compendio de nuestro Tratado, pues en él hemos tenido la oportunidad
Fn¡pE C)srr:r¡r.rNc P¡.noor
/
Manro Cesrrllo Fnuyn¡
de desarrollar nucvos conceptos y de cfectuar algunas precisiones con respecto a aquellos temas en los cuales hemos variado de opinión, en base a la experiencia profesional y académica. En suma, el objeüvo esencial de esta obra es transmitir los conocimientos fundamentales del Derecho de Obligaciones, tal como hoy los percibimos, a todo el medio jurídico.
Antes de concluir estas palabras, queremos agradecer la muy valiosa colaboración brindada por nuestra exalumna, actual abogada y catedrática universitaria, la doctora Verónica Rosas Bcrastain, quien ya participó con nosotros en la última parte cle nuestro Tratado de las Obligaciones. Finalmente, nuestra gratitud a Palestra Editores, en Ia persona dc su Dircctor Gerente, el doctor Pedro Grández Castro, por el apoyo brindado para la publicación de esta obra.
Lima, octubre del 2008. FelrpE
Osr¡nurc
P.\RoDr
Ivl¡nro C¡srrno Fnern¡
TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
1.
NOTA PRELIMINAR
El Código Civil de 1984, atyo Proyecto, cn la parte relativa al Derecho de obligaciones, fue redactado por el coautor de este trabajo, Felipe osterling Parodi, tiene estrucfura similar, en cuanto a su organización, a la del Código anterior de 1936. Se consideró, sin embargo, que el Derecho de obligaciones, a diferencia de lo que ocurría con el Código de 1936, debía identificarse en un Libro separado de las normas sobre el Acto Jurídico, la Responsabilidad Extracontractual, la prescripción y la Caducidad, y los Contratos. En efecto, el Código anterior agrupaba en el Libro Quinto, sobre Derecho de obligaciones, materias vinculadas pero distintas. En la Sección Primera, regía los ActosJurídicos y, además, los Actos Ilícitos y ia prescripción Extintiva. Luego, en la sección segunda, se refería a las obligaciones y sus Modalidades y, en la sección Tercera, a los electos de las obligaciones. Y, finalmente, en las secciones Cuarta y Quinta, trataba de la Parte General de los Contratos y de los Confuatos Nominados, respectivamente.
Hoy, el Acto Jurídico tiene su propio Libro, el Libro II. La generalidad de sus preceptos determinó que Ia Comisión de Reforma del código de 1936 ubicara la materia inmediatamente después del Libro I, sobre el Derecho de las Personas.
Las normas sobre Obligaciones se encuentran en el Libro VI, también debido a su generalidad, como sucede con el Acto Jurídico,
F¡r.rp[ Os|E«r.tuc P,tRolI
/
M,rnIo C¡srrt-lo Fnrvnu
generalidad quc no corresponde neccsariamcntc a otras ramas dcl Dcrecho Civil que se agotan en su Propio ámbito. Luego, en el Libro VII, bajo la dcnominación de Fucntes de las Obligaciones, se incorporan las reglas sobre los Contratos cn General, los Contratos Nominados, la Gestión de Ncgocios, el Enriquccimicnto sin Causa, la Promesa Unilateral y la I(esponsabilidad Extracontractual, materia -esta última- tratada con el nombre de Acto Ilícito por cl Código Civil de 1936. Y, por último, el Libro VIII regula la Prescripción y la Caducidad. Valga aclarar que cn el Código anterior los prcceptos sobre prcscripción -nos referimos desdc lueg,o a la prescripción extintiva- se encontraban ubicados en la parte final dc los Actos Jurídicos, a continuación de las normas sobre el Acto ilícito, y que cse Códig,o no contcnía reglas organizadas sobre el importante tema de la caducidad'
Civil Peruano de 1936 - ctryas bondaconstituve antccedcnte inmediato relevantesdes en 1a materia eran del Libro vI del Código Civil de 1984, dedicado al I)erccho dc obligaEn consccuencia, el Códig,o
ciones.
l,os prcceptos de aqucl cucrpo legislativo se inspiraron básicamenLe en las normas del Código Cir.il Peruano de 1852 r en su fucntc más importante, el Código Napoléon, así como en los códigos Civiles Español y Argcntino, en cl Código Alemán de 1900, en los Códigos Suizo y Brasileño de 1916, y cn el Pro;,ecto Irranco-ltaliano de Código dc las Obligaciones y Contratos. Para la redacción del Códig,o civil de 1984 fueron tomadas en cuenta, además de los Códigos y Proyccto citados, las normas dc numerosos Códigos Civiles, Proyectos y Anteproyectos, posteriores al Código Civil de 1936. El Libro VI, en suma, no destruye el rico pasado jurídico del l'erú, ni disuelve o modifica de modo sustancial sus instituciones; trata, simplemente, de perfeccionar el Código Civil de 1936 y de enriquccerlo con la experiencia de los cuarcnta y ocho años que transcurrieron desde que entró en vigor. A ello obcdecen los cambios e innovaciones que cn é1se incorporan. Flemos mencionado la g,eneralidad del Derecho dc obiigaciones. Las personas naturalcs y jurídicas generan y cxtinguen obligaciones dc
TroHÍ.q. ceNe n,qL
Drr- LAS oBt-tGACToNES
manera permanente. Resulta usual que ello pase inadvertido, porque tales obligaciones sobreviven, en los actos propios de la vicla cotidiana, tan sólo un momento, y sus consecuencias suelen ser irrelevantes. Nos referimos, por ejemplo, a la adquisición de bienes para el consumo doméstico o al transporte en vehículos públicos. Sin embargo, si en alguna ocasión adquirir bienes para el consumo doméstico o usar un vehículo público perjudicara la salud o afectara la integridad física, entonces [a relación obligacional podría adquirir singular trascendencia al entrar en juego todos los mecanismos de la responsabilidad.
La contratación mayor es diferente. Un sofisticado contrato de enajenación o determinadas obligaciones de hacer o cle no hacer pueden revestir trascendencia tan significativa que determine la aplicación de diversas institucior-res del Derecho de Obligaciones. El Derecho de Obligaciones, por otra parte, se aplica a todas las rarnas del Derecho Civil,llámese Derecho de Personas, Derecho cle Familia, Derecho de Sucesiones o Derechos Reales, aunque sus preceptos, desde luego, están estrechamente vinculados a las denominadas Fuentes de las Obligaciones. Pero el Derecho de Obligaciones no se agota dentro del propio Derecho Civii. Es mucho más amplio )/ se aplica, en rigor, a las denrás ramas del Derecho, trátese del Derecho Tributario, Derecho de Trabajo o Derecho Mercantil. Este carácter general y la singular importancia de la teoría de las obligaciones han inclucido a algunos autores a decidir que ellas deben
integrarse en la parte general del Derecho Civil.
Quien con más énfasis adopta esta tesis es Marcel Planiol, en el prefacio del Tomo ll de su Tratado Elemental de Derecho Civil,l cuando expresa que "Si se quisiera organizar para el Derecho civil un método de enseñanza apropiado a este género de estudios, debería analizarse en primer lugar la teoría general de las obligaciones; cuando el estudiante sepa lo que es un acreedor y un deudor, cómo se es acreeclor y deudor y cómo se deja cle serlo, poclrá comprencler inmecliatarnente y
Citado por: Bor^-rc-esr, Julierr. Elctttt,tttos de Dcreclut Cit'il, Daredrc dc Oblignciotrcs. l'raducción
ll, p. 25
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lógica,'l
9-15,
tomo
FeupE OsrunlrNc Panoor
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Manro CastlLLo Fnevne
sin esfuerzo las teorías e ideas que no asimila actualmente sino en forma muy imperfecta y con dificultad. La experiencia es fácil de hacer; tómese una después de otra, Ias materias que en el Código Napoléon preceden a las obligaciones, como el estado civil, el matrimonio, la tutela, etc. En cada página, en cada línea, tan pronto como se trata de comentarlas, nos encontramos con las palabras validez, nulidad, obligación, crédito, capacidad, prueba, autenticidad, condicióry término, etc., es decir, con numerosas nociones generales que pertenecen a la teoría de las obligaciones. Nos vemos pues en la necesidad, para explicar estas materias, de recurrir a la teoría de las obligaciones. Este hecho es aún más evidente si se pasa a las sucesiones o donaciones, donde se trata del conjunto de los derechos patrimoniales y que están más estrictamente dominados por las nociones que dependen de la teoría de las obligaciones. Por tanto, en la parte que el Código consagra a las obligaciones se encuelltran todos los textos que tienen el valor de principios generales del Derecho, los cuales deben conocerse para comprender los demás".
El propio Julien Bonnecase,2 citaudo a René Demogue, expresa que ,,La ley general de las obligaciones Y contratos es la ley esencial v fundamental de la legislación civil. Es 1a let' c1e todos, c1e tot-los los actos v de todos los instantes. Las otras partes del Derecho, r'ivificacias v fecundadas por ella, conducen a la misma o de ella se derivan; constantemente es su punto cle particla v su fin. En ellas se resumen los elementos c1e la sociabilidad humana; en los contratos encontraremos la libertad moral clel hombre; en las obligaciones que resultan de Ia ley,la igualdad de los deberes sociales; en las obligaciones, la propiedad; en la transmisión de las obligaciones y de los derechos, la herencia y la familia". opinión,la teoría de las obligaciones está bien ubicada en el Código Civil de 1984. Lo esencial era que la materia se integrara en un Libro especial, a fin de presentar sistemáticamente reunidas y ordenadas las reglas referentes a las modalidades y efectos de las obliEn nuestra
gaciones. Este es el método que ha prevalecido en los Códigos modernos y éste es el sistema del Código actual.
Conviene aquí recordar que lo expuesto no constituye, en modo alguno, una crítica al Código Civil de-1936. Este Código, como hemos
BosNrcest,, Julien. Op. cit., p.35.
TronÍn crNener-
DE LAS oBl.rGACK)Nlts
expresado, agrupó ordenadamente las normas sobre las obligaciones, a diferencia de su antecedente, el Código Civil Peruano de 1852, que si bien organizó de modo sistemático lo relativo a la extinción de las obligaciones, no hizo lo mismo con sus modalidades, cuyas reglas se confundieron con preceptos relativos a los Contratos. Y esta confusión era criticable por la razón señalada, ya que si bien el Derecho de obligaciones se aplica principalmente a los Contratos, que constituyen su fuente más fecunda, también se aplica a las demás materias del Derecho Civil y, en general, a las otras ramas del Derecho. Deseamos aquí referirnos a dos temas vinculados al Derecho de
obligaciones que, en nuestra opinión, tienen importancia singular. El primero, la influencia del Derecho Romano en esta materia. y el segundo, la evolución del contrato, el gran generador de obligaciones, su causa eficiente más generosa. El Derecho Romano conserva influencia considerable en el Derecho de Obligaciones. Ello se explica, según Raymundo M. Salvat,3 por dos razones. La primera, porque las obiigaciones y contratos constituyen la parte más abstracta de las instituciones civiles, aquélla cuyos caracteres difieren menos de un pueblo a otro; mientras que otras materias de Derecho Civil, como la organización de la familia, los regímenes hereditarios o la propiedad tienen en cada país características y modalidades propias. Y la segunda, porque los jurisconsultos romanos, al elaborar la teoría de las obligaciones, alcanzaron un alto grado de sabiduría y de perfección.
El tema, sin embargo, se ha prestado a controversias. Algunos autores sostienen que evidentemente existe considerable influencia del Derecho Romano, en materia de obligaciones, pero que algunas instituciones han cambiado en forma sustancial. Así, Marcel Planiol y Georges Riperta afirman que «se ha repetido hasta la saciedad que las obligaciones representan la parte inmutable
S,trvar, Ravmundo M. Trntndo de Dareclrc Cipil Argcntitro, Oblignciotres ett Cetternl. Eclición actualizada con textos de cloctrina, legislación y jurispruilcncia por Enrique V. Galli. Buenos Aires: Tipográfica Eclitora Argentir.ra, 1952, tomol, p. B. Pr,rNror-, Marcel y ceorges RrpEnr.. rrnfnrlo Práctico de Dcrecln Ciuil Frmtcés, Lns oblignciorres. Traducción española cle Mario Díaz,Cruz clel Colegio t-le Abogados cie la Habana, Cuba. La Habana: Cultural,'1945, Priniera Parte, tomo Vl, p. 9.
F¡r-rpr.-
Osrrnu¡*6 P¡\RoDI
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Manro C,rslrlto FHnr'nr
del derecho. Se estima que sus reglas principales son verdades universales y etelnas. Esto es una ilusión. Es indudable que esta materia está menos sujeta que las demás a los efectos de las revoluciones políticas; pero no escapa toialmente a ellas aun cuando SuS transformaciones sean más lentas. Los tratadistas franceses modernos han errado al sostener tal idea, debido a que desde el siglo XVI al siglo XVIII la teoría de las ha sido reconstruida, utilizándoSe materiales romanos, obligaciones -Dumoulin, D'Argentre, Domat y Pothier. Gracias a esta obra de por iestauración, el Derecho les pareció evidenciar una continuidad que, sin embargo, resulta históricamente falsa; durante toda la Edad Media, la parte de Francia en que reinaba el Derecho consuetudinario, practicó, enmateria de contratos y obligaciones, un sistema original, de fuente germánica, del cual pudiéramos decir que desplazó al antiguo Derecho io.r'ru.ro. Aun en nuestros días, después de restauraclas las tradiciones romanas, el sistema del Código Napoléon guarda solamente un remoto parecido con las obligaciones y los contratos, tales como aparecían regulados en las Instituciones de Gayo y de Justiniano; además, desde 18Ó4 se ha producido un nuevo movimiento avivado pof la publicación del Código Alemán. En realidad, la teoría de las obligaciones no es más que la traducción jurídica de las relaciones económicas V morales entre los hombres. Por tanto, es forzoso que ha de sufrir las consecuencias de la evolución de esas relaciones. En primer lugar notamos una marcada influencia de las ideas morales. Si bi".t la técnica de la obligación conserva mucho del Derecho romano, no hay que olvidar la obra de los canonistas en la formación de la teoría de los contratos. Actualmente, en muchas cuestiones ardientemente discutidas, notamos la influencia de la regla moral esforzándose por ser reconocida como regla jurídica. Por otra parte, la transformación económica del siglo pasado (los autores citados se refieren al siglo XIX) ha hecho surgir nuevas concepciones jurídicas o ha modificado las concepciones tradicionales; nótese, por ejenrplo, la creciente práctica del seguro , vigorizando la estipulación en favor del tercero; los riesgos inherentes a la gran industria transformando la teoría de la responsabilidad civil; las agrupaciorles corporativas resucitando 1a asociación profesional y creando el contrato colectivo".
TpoRÍe ce¡*rnel
DE LAS oBLrcACloNEs
Lerminiers señala que "En las Pandectas el desarrollo de la teoría de las obligaciones es dialéctico y filosófico. La doctrina se ha confundido con las singularidades de la historia y nos ha legado una mezcla de detalles indigestos, de principios siempre verdaderos, de sutilezas infinitas que aún nos embarazan. Pothier, en su excelente Trnité des obligntiotts, estableció un método, p€ro no la reforma de esta herencia histórica. Los redactores del Código Civil delinearon las explicaciones de Pothier, pero no trataron esta materia con independencia filosófica, única capaz de aclararla. Así, respetaron todas esas galimatías obtusas de las obligaciones divisibles e indivisibles, dejando que la ley degenere, bajo su influencia, en una doctrina prolija y escolástica". No entendemos, con toda franqueza,los comentarios de Lerminier, cuando se refiere a que el tratamiento de las obligaciones divisibles e indivisibles ha estado plagado de galimatías obtusas. La divisibilidad o indivisibilidad de la prestación es una circunstancia jurídica ineludible en la relación obligacional cuando existe pluralidad de sujetos, es decir de acreedores o de deudores. Sus consecuencias jurídicas son muy claras. Es verdad que si nos remontamos al Derecho antiguo, donde se confundía la división física o material con la división intelectual, podríamos ingresar al terreno de las galimatías, porque todo lo intelectual es divisible. se trataba de una confusión entre la prestación y el derecho anexo. La prestación, que constituye el objeto de la obligación, es divisible o indivisible, según sus características materiales o naturales. El derecho anexo, que discurre en la órbita de los Derechos Reales, es siempre divisible, dada su nota intelectual.
Hoy día, con semillas que dieron algunos frutos en el Derecho Romano, estamos hablando de la naturaleza de la prestación y de la posibilidad de que ella pueda cumplirse por partes o únicamente en forma íntegra. Y, desde esta óptica, tal teoría prevalece en todas las legislaciones modernas, cadavez con mayor claridad y asentamiento jurídico.
Nosotros más bien nos adherimos a las tesis de otros tratadistas, quienes ponen el acento en una marcada influencia del Derecho Romano en las instituciones modernas del Derecho de Obligaciones.
Lr:nyrxrrn. P-lt-ilosophie du Droit, tomo I, 1891. Citado por BoNNecesr, Julien. O¡t. cit.,
tomo II, p.28.
Fpllp¡ Osrrnlrruc Penoor
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Manro CASILLo
FREvRE
Citemos, siguiendo con Julien Bonnecase,6 a Glasson y a Bélime.
Glasson, en su obra Elétnents du droit frnnEnis consideré dnns ses ro¡tports fir,ec le Droit rmturel et l'econontie politíque, 7884, tomo I, página 537, expresa que "las obligaciones constituyen una de las más importantes partes del derecho privado; se producen entre los hombres todos los días y a cada instante; la vida social depende de ellas. Nuestras necesidades son tan numerosas, y tan limitadas nuestras fuerzas, que sin cesar nos vemos obligados a recurrir unos a otros. Las convenciones que se forman entre los hombres pueden variar hasta el infinito, pero, en Derecho, se reducen todas a determinado número de reglas precisas. También son de derecho natural estos principios fundamentales que rigen las relaciones de los hombres; se encuentran inscritos en la razón y en el corazón de todos los hombres. Para el Derecho Romano será una gloria eterna haber sido el primero que consagró en un conjunto, estos principios inmutables que rigen las obligaciones. La familia romana, diversas partes de la propieclad romana, la sucesión romana, se basan en fundamentos artificiales; han desaparecido y en la actualic-lad solamente ofrecen al sabio un interés histórico. En can'rbio, el Derecho Romano de las obligaciones continúa en pie; vive aún 1, ha pasado a nuestras leves l a las de toclas las naciones civilizadas". Bélime, por su parte, en su obra Plúlosopltie tlu Droit ou c()urs d'introduction n l'étude du Droit,1848, tomo II, página 394, expresa que "Las obligaciones y, sobre todo, las obligaciones contractuales, constituyen Ia parte del Derecho a la que se aplican, con más libertad, los principios delarazónpura. Por ello, mientras el estado de las personas se ha desarrollado gradualmente, mientras las leyes de Ia propiedad han variado según las ideas religiosas y políticas, llegando a ser objeto de teorías innovadoras, las reglas de los contratos han permanecido como columnas inquebrantables de la jurisprudencia a cuyo derredor se unen todos los principios, todos los intereses". El propio Saleilles, también citaclo por Bonnecase,T explica, refiriéndose al primer Proyecto del Código Civil Alemán, que «en toda obra legislativa, las obligaciones constituys¡ una parte que casi en su totalidad BoNNEcase,
Julien. Op. cif., tonro II, pp.27 y 28 tomo II, p. 28.
BoNs¡pcasl, Julien. Op. cif.,
Tr:onÍa c¡Nsnel
DE LAs oBLlcACroNES
es teórica y abstracta; en efecto, se trata de precisar,
principalmente por lo menos, las diferentes formas en que puede manifestarse la voluntad en el dominio de las convenciones humanas, y estudiar los efectos que puede producir; por tanto, parece que para describirlas basta ser lógico y razonar justamente. Es esto lo que hace que sea una obra racional, y por consiguiente una obra científica más acentuada que cualquier otra; pero esto se debe también a que de todas las instituciones del derecho privado, sea la única que tienda más a la uniformidad; casi en todas partes la voluntad humana produce los mismos efectos, y las mismas necesidades jurídicas suscitan análogas o idénticas convenciones. La materia de las obligaciones se separa más y más del formalismo primitivo, y de las cuestiones de influencia local, tendiendo a presentarse en las legislaciones modernas, como la expresión ideal de la lógica jurídica, en armonía con el principio superior clel respeto absoluto de la libertad de las convencionesr. Y Saleilles agrega que ..la principal fuente de inspiración del proyecto fue, por lo menos en esta materia, el Derecho romano. No debemos asombrarnos por ello: en virtud de su carácter especulativo, la materia de las obligaciones constituye la obra maestra de la legislación romana; todas las legisiaciones posteriores han obtenido de ella sus principios elementales sobre las obligaciones; el antiguo Derecho francés, sobre este punto, se basaba en las Pandectas: Pothier formuló el más ciaro resumen que pueda hacerse de esta materia, y de hecho, el Código Civil, en la parte relativa a las obligaciones, se basa en el Tratado de Pothier. Con mayor razón debió ser lo mismo en Alemania, donde el Derecho de las Pandectas continúa siendo, con el nombre de Derecho común, la legislación supletoria del país. Los grandes principios de la legislación romana se encuentran reproducidos en el proyecto, en lo que contiene de profundamente racional y de esencialmente jurídico". Demogue, en expresiones extraídas de la misma obra de Bonnecase,8 afirma que el Derecho de las obligaciones tiene una ..evolución lenta» y, además, se presenta con una tendencia a la uniformidad en los diversos países civilizados. Esta generalidad -agrega Demogue- se debe a la circunstancia de que considera situaciones en extremo diverBoNirec¡se, Julien. Op. cif., tomo II, p. 30
Frlrpr Osrrnu¡rc PaRoor
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Manlo Casrlr-lo Fnr:yne
naturalmente, de los casos concretos hacia nociones sistemáticas, hacia los conceptos, y no surge, como creía Saleilles, de la voluntad, entonces en retroceso; en estas esferas elevadas, menos accesibles a determinar particularidades de tiempo o de lugar, el Derecho de las obligaciones solamente puede transformarse a la larga en virtud de los repetidos esfuerzos de las grandes corrientes sociales y dentro de los límites impuestos por la ,urdn;es decir, pueden hacerse ciertas adaptaciones necesarias a los fines perseguidos por los hombres que viven en sociedad, independientemente de un cotectivismo que hasta hoy ha sido utópico. sas, de manera que se eleva,
iv{ucho antes que Dernogue, añade Bonnecase,e un representante de la Escuela de la Exégesis que ha sido considerado como uno de los más fieles adalides de esta Escuela, Franqois Laurent, había protestado contra la idea expuesta por los redactores del Código Civil de que el Derecho actual de las obligaciones debe ser considerado como eI reflejo exacto del Derecho Romano, siendo éste la perfección misma. Decía Laurent que «por poco que se reflexione sobre la naturaleza del Derecho, fácll es convencerse de que nuestra iegislación no es \/a la de Justiniano. El Derecho es una fase de la vida, r, la vida nunca se estaciona; si se detuviera un instante, ceclería su lugar a la muerte. Si la vida es progresista, tan-rbién lo es el Derecho. Por tanto, es imposible que el Derecho del siglo XIX sea aún el de las XII Tablas. La sociedad romana ha cambiado totalmente por el cristianismo y Ia invasión de las razas germanas; una nueva civilización se ha producido, en la que el comercio y la industria sustituven al elemento guerrero que dominaba en Roma. Como consecuencia de estas inmensas revoluciones, han carnbiado los sentimientos,las ideas y las necesidacles de los hombres; y se pretende que el Derecho que los rija haya permanecido siendo el mismo... Los primeros principios que se enseñan a los futuros jurisconsultos son los del Derecho rorrano; el Digesto ocupa v ocupará siempre un lugar de honor en la Escuela. Si en la Barra y en la Sala de consejo cada día se consulta menos, débase esto a una razón muy sencilla; el Derecho es la expresión de la vida, y ésta se separa más y más
BoNxr:casr, Julien. Op. r:l1., tonro II, p. 30
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Afirma Bonnecase"' qr" "verdaderamente podría creerse que
Laurent pertenece a la Escuela científica. Tanto más cuanto que posteriormente concede importancia a la tradición, reconocida por éi en Domat y Pothier, quienes supieron, teniendo en consideración su época, inspirarse en el Derecho Romanor. Laurent declara que la verdadera tradición está representada por estos dos juristas, explicando las diferencias que los separan de Ios juristas romanos. "Pothier y Domat -dice Laurent- no son ya lógicos romanos, conlo Ulpiano y Paulo, sino ministros de equiclad; bajo su pluma se transforma el Derecho Romano, cediendo el derecho estricto su lugar al equitativor. Laurent continúa expresando "que los autores del Cócligo innovaron lo establecido por Pothier". Desde esta óptica, afirma Bonnecase, se vuelve entonces al principio exegético. «El intérprete del Código está dominado por una ley positiva y por los principios que se derivan de ella. Ya no es un ministro de equidad, salvo cuando la ley es muda. Si la ley es expresa, está encadenado al texto, y ninguna consideración de equidad puede escucharr. Bonnecase concluye afirmando que Laurent no llega a cornprender en esto la esencia del Derecho de las Obligaciones, especialmente la teoría general de la obligación.
Al margen de las interpretaciones coincidentes o contradictorias hemos citado, es evidente que el Derecho Romano ha repercutido que vivamente en el moderno Derecho de Obligaciones. Las erróneas interpretaciones surgen de confundir el Derecho cle Obligaciones con el contrato gue, como hemos expresado, es sólo su causa eficiente más rica. Para comprender claramente el tema, debe desvincularse, efectuando un mero ejercicio intelectual, la obligación, con"lo concepto instrumental y abstracto, de una de sus fuentes, el contrato. Toclo esto obedece a la técnica en el Derecho cle Obligaciones, cuya manifestación, al lnenos en forma relativa, es inmutable. Con esto no desconocemos su carácter científico, pero la técnica, que pertenece a la Escuela de la Exégesis, es predominante. Sin duda que el contrato ha evolucionado considerablemente desde la época de los romanos hasta nuestros días. Ello obedece a la interrelación entre los seres humanos, quienes generan permanentemente
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Bor^*¡c¡sE, Julien. Op. cif., tonro II, ¡r. 31
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nuevas formas contlactnales. Pero el contrato es sólo una fnente de las obligaciones. Con esto no qucremos decir que el Derecho de Obligaciones, tal como fue concebido en I{oma, haya permanecido inmutable hasta nuestaos días, tls verdad quc ó1 se ha ido perfeccionando. Iis cierto que se han generado, a través de los siglos, nuevas formas obligacionales. Irs un hecho innegable que los canonistas de la Edad Media impregnaron al Derecho de Obligaciones dc principios moralcs y éticos que hoy se encuentran, sin duda, en boga. Pero estos principios moralcs y éticos se manifiestan, más que en las obligaciones generadas por la autonomía de la voluntad, en aquellas otras surgidas de la ley. Al revisar los textos romanos, es fácilmente comprobable que ellos se inician con la clasificación tradicional de las obligaciones en cuanto a su naturale za - de dare, fncere y non facere - , para desarrollar, a partir de allí, con mayor o menor perfección, las otras tres grandes categolías de las obligaciones en cuanto a sus modalidades, las mismas quc subsistcn dc modo univcrsal: conjuntivas, alternativas y facultativas; divisiblcs e indivisibles; y mancomunadas v solidarias. otro tanto habría que decir de la forma de extinciÓn de las obligaCiones. Para no referirnos al pago, tratado con relaür'a pulcritud por las lnstitucioncs de Jusiiniano, abarquemos otfos casos en que el Derecho I{omano prevalcce. modalidades? ¿Acaso los romanos no conocieron la novaciÓn v sus y novación subjetiva; la objetiva novación la nos enseñaron En Roma novación la propia esta última por cambio de acreedor y dc deudor; y subjetiva por cambio de deudor en sus dos formas de delegatio y expromissio.
a la com¿Acaso Justiniano, en las Instituciones, no se relirió crror de grave un mencionar debemos pensación ipso iure? Y aquí interpretación asimilado por el Código Francés, cuando decide la compcnsación automática, por el solo efecto de la ley, desdc el momento ó.r qr" coexisten ambas deudas. En cste mismo error incurrieron todos los Códigos del siglo XIX que se inspiraron en el Código Napoléon, sin que fuerá ajeno a ello el código Civil I,cruano de 1852 (artículo 2253). Es el Código Alemán de 1900 el quc tiende una tabla de salvación para rcparar tan gruesa alteración histórica, interpretando correctamente que la expresión ipso iure, emplcada por Justiniano, no significaba la
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extinción de ambas obligaciones, por su sola coexistencia, sino que ellas se extinguíaru de pleno derecho, cuando el acreedor y recíproco deudor oponía tal compensación. ¿Acaso los romanos no desarrollaron la teoría del dolo y de la culpa, clasificando a ésta, a su turno, en culpa grave o lata y culpa leve in abstrscto y culpa leve in concreto? Revisemos los Códigos modernos, no sólo para comprobar la existencia dei dolo, sino de la culpa grave o inexcusable, denominada lata por los romanos. Revisemos el Código Napoléon para comprobar que la institución del bonus pal:er fanilias constituye, simplemente, una aplicación de la culpa leve in nbstracto. Ilevisemos, en fin, ei propio Código Civil Peruano de 1936, antecedente inmediato del Código vigente de 1984, para comprobar que el inciso 1 del artículo 1609 imponía al depositario la obligación de cuidar de la cosa depositada como propia, en perfecta armonía con el principio romano de la culpa lcve in concreto. ¿Acaso los romanos - para la eventualidad dc inejecución de las obligaciones - no desarrollaron sólidas tesis sobre la mora y la cláusula penal? El Dcrecho de Obligaciones no es, desde luego, un I)erecho inmóvil. Las instituciones, insistimos, se han perfeccionado, adaptándosc no sólo a las normas éticas y morales a las que nos hemos referido, sino a los nuevos criterios tecnológicos v sociales. Pero los cimientos del I)e-
recho de Obiigaciones son romanos. Y en algunos casos, con todas las caractcrísticas del Derecho Romano.
La confusión en que suele incurrirse, lo reiteramos, obedece a asimilar la obligación al contrato, olvidando que éste es tan sólo una fuente de la obligación, la más rica, la más importante, pero no identificada con cl concepto de obligación. Como antes 1o dijimos, es claro que el conkato se ha modificado sustancial y radicalmente desde Roma hasta nueshos días. Hoy la técnica, las profundas relaciones entre los hombres, las propias necesidades de los seres humanos cada vezmás exigentes, determinan el surgimiento pcrmanente de nuevos contratos, muchos de ellos no lcgislados, innominados o no previstos por la ley civil o comercial (atípicos legales). Ellos se rigen por las estipulaciones conhactuales, fruto de la autonomía de la voluntad, y por las normas generales de contratación. Pero esto no
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Manro Casrnlo Fnrynr
significa, en modo alguno, que esas circunstancias hayan determinado modificaciones sustanciales en el Derecho de Obligaciones. Pecamos de recurrentes al insistir en que las obligaciones emanadas de esos r-rovÍsimos contratos son siempre de dar, de hacer o de no hacer; que su objeto, es decir, Ia prestación, se extingue por el pago, Ia novación, la cornpensación, etc. Y así podríamos continuar recorriendo todo el Derecho c1e Obligaciones, cuyo origen y sustento se encuentran en Roma. Por eso, cuando nos referimos a las limitaciorres c1e la autonomía de la voluntad, a la legislación algunas veces asfixiante, no estarnos hablando cle la obligación, sino de las normas que obstaculizan la voluntad y, por tanto, de la falta de capacidad para contratar libremente, sin restricciór-r alguna, esto es, de las limitaciones para generar ciertas obligaciones cuya naturaleza jurídica en nada cambia.
Los canonistas V sus principios éticos irnpregnan fundamentalmente al contrato, )., de modo ocasional, a la obligación, que es sólo instrumental y en cierto moclo filosófica. Poco han variaclo, ciescle la época cumbre clel Derecho Romano, los conceptos de obligaciones civiles o naturales, de deberes juríclicos o inclusive cle razones c1e solillarie-lac-l social; éstas últimas l1o necesariamente ajenas al mun.lo clel Derecho.
Laley, conlo fuente cle las oblig.¡ciones, restringe la autonomía de la voluntarl, pero esto en nada n'roclifica su naturaleza jurÍdica. A lo más, limita sus alcances, sus provecciones, ia capa6i.{u.1 o no de asumir obligaciones, cle acuerdo con las clisposiciones circunstanciales del legislador. No intentamos en moclo alguno, desde luego, afirmar que la teoría de Ias obligaciones haya permanecido estacionaria o que el Derecho rnoderno sea copia literal cle los textos romanos. Reconocemos que en algunas materias ha habido transformaciones profundas. Pero esto no significa que clesechemos los principios fundan-rentales del Derecho Romano, que irnprimen su sello característico, sin ducla alguna, a las instituciones obligacionales vigentes en nuestros tiempos.
Por esas razones, y para aclarar definitivamente las diferencias entre el Derecho cie Obligaciones y los contratos, deseatnos referirnos, cle manera breve por cierto, a este último tema. El principio funclamental de los redactores del Código Napoléon fue el cle la primacía absoluta de la autonomía de la voluntad, o sea el
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de la libertad de quienes contrataban para incorporar todos los pactos considerados convenientes o útiles, en la medida en que ellos fueran lícitos y no atentaran contra el orden público o las buenas costumbres. Los reclactores del Código Francés decidieron que el legislador no debía intervenir sobre la capacidad de decisión autónoma de las partes, y que en materia contractual só1o debía legislarse con normas supletorias. Éstos eran los principios que prevalecían en aquella época y que influyeron en forma gravitante sobre todas las legislaciones del siglo XIX. Pero los tiempos cambian.
Decían Henri, Léon y Jean Mazeaudrl que, después de siglo y medio de aplicación, si todavía subsisten los principios establecidos por los redactores del Código Civil Francés, han perdido su alcance. Por una parte, se han multiplicado las obligaciones extracontractuales. Por otro lado, los contratantes encuentran restricciones cada vez más numerosas a su libertad de crear obligaciones; se ha advertido que la autonomía de la voluntad, lejos de hacer que reinen el orden y la justicia en el comercio jurídico, permitió el aplastamiento del más débil por el más fuerte; y que de ello resultaban graves desórdenes que infligían ataques al grupo por entero. Se ha llegado, afirman, hasta hacer que ceda el principio clel respeto de los compromisos libremente consentidos, para liberar al deuclor de obligaciones que, según se estimaba, se habían tornado por demás gravosas. Agregan los Mazeaud que el liberalismo del siglo XIX, que se apoyaba sobre los Códigos napoleónicos, condujo al aplastamiento de los rnás débiles por los más fuertes. La ciase obrera, sin organización todavía, fue reducida a miserables condiciones de vida que le eran impuestas por el patrón, sometido a su vez al régimen de la libre competencia. La intervención del Estado, añaden, apareció como necesaria para reaccionar contra los excesos del liberalismo. Los intereses del grupo, el bien común, no deben ser sacrificados a los intereses egoístas del individuo. La Iibertad contractual, dicen los Mazeaud, apareció con frecuencia como un sin-rple engaño, por no tener en realidad, y en ciertas situaciones, libertad alguna el contratante. El obrero, el pasajero transportado, el asegurado están obligados, por la fuerza de las cosas, II
Mazi.run, Henri, Léon y Jean. Lccciottt's de Derccln Cit,il. Buenos Aires: Eciiciones Juríclicas Euro¡ra Anrérica, 1959, r,ol. l, pp. 36 v ss.
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Menro CASTILLo
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discutir las condiciones que Se les imponen. Los redactores del Código Civil sólo habían considerado el contrato naciclo de una libre discusión, concluido de mutuo acuerdo por dos contratantes situados en plano de igualdad. La ruptura del equilibrio que se produjo en los contratos de adhesión -aquéllos a que se adhiere una parte sin poder discutir su Contenido- forzaron al Estado a intervenir para fijar las tarifas y las condiciones del transporte, las reglas esenciaies de los contratos de seguros, las de los contratos de arrendamiento rústico o urbano. En realidad, puesto que el contrato de adhesión no es a contratar sin poder
un acuerdo libremente consentido, pues SuS cláusulas son irnpuestas a una de las partes, ya que en esta discusión es casi total la quiebra de la libertad, resulta normal que algunas reglas imperativas, trazadas por el legislador, restablezcan el equilibrio y la libertad rotos y que el contrato por el legislador. sea
"dirigid6»
Los contratos impuestos, añadery constituyen un ataque más clirecto todavía contra la libertad contractual. El siglo XIX ira dejado el recuerdo de los cofflictos sociales más graves que el mundo ha conocic-io. Para evitarlos, no basta tan sólo con que el contrato cle trabajo sea clirigiclo; es preciso que todos sus requisitos sean impuestos: salario, c'luración del tribaio,higiene, etc. Todo contrato t-le trabajo no es n1ás que la reprroduc-
ción de lai cláusulas de las convenciones colectivas, cliscuticlas por las organizaciones sindicales bajo el ,
Dicen los Mazeaud que las intervenciones del legislador se justifican por las necesidades del orclen público y del interés social. P"ro, añaden, la apreciación de ese interés es delicada; hay que temer que aquí prevalezca una concepción política sobre la concepción jurídica. Las asambleas elegiclas tienen la tendencia a proteger los intereses clel mayor número, y no de los más débiles, Con desprecio
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DE LAS oBLIGACIoNES
de otros intereses legítimos y respetables, pero menos eficaces electoralmente. Por eso, los Mazeaud afirman que los ataques asestados a la autonomía de la voluntad en nombre del interés social están dominados a veces por objetivos políticos. No obstante, esos atentados están refrendados, en nuestro régimen democrático, por las reglas protectoras de la libertad, de modo especial por las de la Constitución. En los sistemas totalitarios -concluyen-, al contrario, la misma organización política se dirige a la supresión de la libertad del individuo. El Derecho Privado adquiere, entonces, bajo tales regímenes, un aspecto particular muy diferente al de los derechos de tendencia individualista, que los juristas soviéticos agrupaban bajo el nombre de "derechos burgueses". Por su parte, Jacques Dupichotl2 expresa que, ante todo, las "ideas sociales" de protección a los económicamente débiles se traducen - en lo principal - en una tendencia al dirigismo contractual (leyes imperativas llamadas de orden público económico: régimen imperativo, cláusulas protectoras del aseguraclo en el contrato de seguro, renovación obligatoria del contrato 11e arrenclamiento comercial, etc.) v en un debilitamiento del rigor en 1a ejecución respecto a c-leudores que arbitrariamente se les ha considerado "caídos en desgracia,, (moratorias, términos de gracia, declinación de facto de la represión en la quiebra). Además, Dupichoi se pregunta sobre el carácter verdaderamente social de tal orientación que iralaga a la plebe contemporánea (ciertamente no se le embargará su lecho... pero ¿acaso esto se ha llevado a cabo en el pasado?), pero que, en realidad, beneficia al rico, único gran deudor en potencia (sólo se presta al rico). ¿Las "grandes quiebras» no dejan acaso gran cantidad de "pequeños acreedores>), comenzando por los asalariados de la empresa y pequeños comerciantes e intermediarios, cuyos créditos rara vez son cubiertos en el proceso de quiebra?
Aquí, luego de estas dos citas, nos corresponde realizar una breve síntesis del desarrollo del contrato en los siglos XIX y XX, donde evidentemente se restringe la autonomía de la voluntad. Deseamos acla-
Dunrcuor, Jacques. Dereclto de Ins Oblignciones. Versión Castellana de Rosangela Calle
Bogotá: Lib¡ería Editorial Temis, p. 8, 1984.
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rar, en esta parte del trabajo, que nos referimos a situaciones de hecho que usualmente acontecen y que en multitud de ocasiones restringir Ia autonomía de la voluntad es totalmente injustificado. Más aún, etr los tiempos modernos en que vivimos se está revirtiendo esta tendencia. El socialismo, el colectivismo, no fomentan el bien común. Es verdad que se requiere un concepto de solidaridad entre los seres huntanos, pero esta solidaridad no se consigue, necesariamente, con nociones asfixiantes para el mundo contractual. Empecemos con el artículo 1134 del Código Napoléon, influido por la Escuela Liberal, donde se establece que el contrato tiene fuerza ("lugar") de ley entre las partes. Se observa, como consecuencia de este precepto, que tanto en el Código Francés, como en los Cócligos que surgieron bajo su directa influencia durante el siglo XIX, incluyendo al Código Civil Peruano de 1852 (artículo 7256), el legislador se limitaba a establecer reglas supletorias destinadas a facilitar el comercio jurÍclico, las mismas que reposaban sobre la libertad presunta de los contratantes. Se trataba cle Códigos individualistas, respetuosos al máximo c1e 1a libertacl de la persona, que afirn-raron con todo érrfasis el prrincipio de la autonornía de la voluntad. Pero estos principios absolutos, como antes se ira expresado, \'a no prevalecen. Las primeras severas restricciones surgen con el Código Civil Alemán de 1900, que con la influencia de las escuelas sociales y socialistas reduce el dominio de actividad de los intereses individuales en provecho de los intereses colectivos.
Por otra parte, a principios del siglo XX, empiezana tener auge los contratos de adhesión y de trabajo. En los primeros, se quiebra el equilibrio contractual, basado en la autonomía de la voluntad, por la intervención del Estado para fijar sus condiciones. En los contratos de trabajo, también se siente la influencia del Poder Público. Numerosos pactos del contrato de trabajo tan sólo constituyen la reproducción de cláusulas discutidas y acordadas en virtud de convenios colectivos. Como ya hemos dicho, se empieza a abandonar así el terreno del contrato para penetrar en el estatuto, en el que todos los requisitos se fijan por una reglamentación legal. Retribuciones mínimas, jornadas de
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ce NEnar. DE LAS our-lcACtoNES
trabajo máximas, regímenes indemnizatorios, etc., constituyen reglas imperativas y no supletorias. Estas nuevas corrientes originan que numerosos tratadistas franceses se refieran al legislador dirigista, al legislac-lor que impone condiciones. André Toulemonl3 critica acremente la intervención del legislador, aduciendo que, cuando la libertad contractual se marcha,la libertad, simplemente, se levanta para seguirla. El llamado ..legislador dirigista" -dice- que inicialmente circunscribe su actividad a los contratos de adhesión y de trabajo, empieza, poco a poco, a invadir los campos de la contratación civil y mercantil. Su intervención ernpieza a ser ilimitada y su influencia permanente. Pero la crítica no sólo alcanzaal denominado
"legislador dirigista». Dos conflictos mundiales originan, en el siglo XX, graves alteraciones sociales, políticas y económicas que, naturalmente, repercuten en los contratos cuya ejecución se desplaza en el tiempo. Se producen severos desquiciamientos contractuales e institucionales, los que, afirma Toulemon, convierten al "legislador dirigista" en "legislador de emergencia,. La intervención del legislador no está ya destinada a dictar la norma imperativa a la que deben someterse los contratantes. El legislador no se limita a fijar las condiciones y efectos del contrato a concertarse. El "legislador de emergencia» empieza a regir los propios contratos vigentes. Moratorias, congelación de precios y arrendamientos, suspensión de acciones judiciales, resolución de los contratos en curso, son las características de estas nuevas corrientes legislativas. ,.Leyes de circunstancias" las llaman. La equidad, el interés social, el orden público, obligan al "legislador de emergencia" a dictar normas aplicables al contrato en curso. Equidad, interés social, son conceptos impregnados de principios morales, nociones subjetivas cuyo ámbito de aplicación puede extenderse indefinidamente. Orden público, se expresa, empieza a ser todo aquello que el legislador califica como taly, desde este punto de vista, casi nada escapa a su alcance. La difusión de estas ,.leyes de circunstancias» empieza a robustecerse. Su influencia es permanente y se siente en nuestros tiempos.
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Tourrulox, André. EI Marrcsprecio de los Controtos y ln Crisis. Traducción de José María Cantillo. Buenos Aires: Eclitorial Sudamericana,7945, pp. 13 y ss.
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Menro C¡srtLt-o Fnrvne
no puede, sin embargo, prever todas "legislador de emergencia» las circunstancias suscitadas. Las leyes se dictan para casos generales, no para casos concretos. El
El Poder Judicial carece frecuentemente de normas expresas, de que le permitan revisar todos los contratos "leyes de circunstancias», vigentes de prestaciones diferidas, periódicas o continuadas, en los que se hayan producido severos desequilibrios económicos. Y apela, entonces, a la teoría de la imprevisióry a esos principios olvidados por los codificadores del siglo XIX, que actuaron irfluenciados por Ia fórmula concluyente del artículo 11M del Código Napoléon. La imprevisión es la tesis que lo faculta a intervenir en el conkato en curso ar¿¡flo «las circunstancias existentes en el momento de su celebración han variado". Es el principio rebus sic stnntibt¿s, considerado por los canonistas de la Edad Media y los post-glosadores como implícitamente incorporado encada contrato. Es la excepción a la reglapnctn sttnt sert'nndn,al permitir la revisión del contrato cuando se modifican las situaciones de hecho existentes en la época de su celebración.
Sobre esta materia, la primera resoluciÓn importante cle Ia Corte de Casación Francesa es dictada en e1 año 1876, en el caso Capronne. Esta resolución inspiró permanentemente a c-iicha Corte v constitur,ó el pensamiento definitivo de ese Tribunal.
Capronne, un famoso ingeniero, recibió el encargo cle construir un canal de regadío para ser aprovechado por los propietarios de los predios colindantes. El plazo para el pago de las cuotas periódicas que debía abonar cada uno de esos propietarios era muy amplio. En el curso del contrato, surge una circunstancia imprevista, la guerra de 1870, que produjo una notable desvalorización monetaria. Capronne recibiría, en Cada Cuota, moneda desvalorizada. Ello determinó que reclamara judicialmente un aumento de las cuotas pactadas.
La Corte de Aix declaró fundada la demanda de Capronne/ considerando que en los contratos de tracto sucesivo se admitía su modificación, cuando ya no existía una correlación equitativa entre las prestaciones. La Corte de Aix llegó aún más lejos. Sostuvo que el artícu1o 1134 del Código Francés, donde se dispone que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes que los han celebrado, no era aplicable a los contratos de tracto sucesivo.
TEorrÍa cuN¡r
DE LAS oBLtGACtoNES
Este fallo fue modificado por la Corte de Casación Francesa, la misma que declaró que los tribunales no estaban facultados, ni aun en los contratos de tracto sucesivo, para alterar los pactos entre las partes.
El precedente del caso Capronne determinó que al estallar la Primera cuerra Mundial, transtornándose las condiciones económicas y los precios, multiplicándose las alzas y las bajas imprevistas, los tribunales franceses se resistieran a aplicar la teoría de la imprevisióry considerando que ella no había sido consagrada, ni implícita ni explícitamente, por el texto legal. En Francia fue preciso que después de apasionados debates se promulgara la ley Faillot, el 21 de enero de 7979, que permitía a un comerciante sustraerse a las consecuencias de sus compromisos cuando no había podido prever lo oneroso que se tornarían por obra de la guerra, para que los tribunales revisaran los contratos de ejecución diferida, continuada o periódica. Fue pues necesaria la dación de una "ley de emergenciar. Caso contrario ocurrió con los tribunales alemanes e italianos, en
especial con los primeros, que elaboraron una copiosa jurisprudencia c-le la teoría de la imprevisión.
acerca
Los tribunales alemanes, usanclo un Código más flexible y moderno que la ley francesa, y sin el texto riguroso del artículo 1134 del Código Napoléon, consideraron que el legislador había sancionado implícitamente, en distintas normas legales, la teoría de la imprevisión.
El Poder Judicial italiano trabajó activamente con los mismos conceptos. Justamente la jurisprudencia y doctrina italianas conducen al legislador de 7942 a consagrar con una expresión afortunada «excesiva onerosidad de la prestación" - la fórmula legislativa de la teoría de la imprevisión. Este texto legal significa, en buena cuenta, la corrección de un importante desequilibrio sobreviniente entre las prestaciones, pues la prestación excesivamente onerosa supone, como correlativa, otra prestación insuficientemente onerosa. Y autoriza la revisión del contrato en curso cuando concurren las circunstancias que la ley señala. Es este principio italiano el que, con la misma denominación, ha sido incorporado en el Código Civil Peruano de 1984.Él permite a los jueces, ur-rlo, contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida,
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si la prestación llega a ser excesivamente onerosa Por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, reducir o aumentar la contraplestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad. En suma, la plena autonomía de la voluntacl, de inspiración francesa, acogida legislativamente por el artículo 1134 del Código Napoléon, tiende a restringirse. Ello obedece a la inspiración del Código Alemán, al auge de los contratos de adhesión y de trabajo, a la intervención del Estadt en los contratos en curso y al desarrollo de la teoría de la imprevisión, que se plasma en los nuevos Códigos con el instituto de la «excesiva onerosidad de la prestación". Cabe resaltar que en las últimas décadas esa visión del contrato en que la autonomía de la voluntad Se veía restringida por la constante inteivención del Estado, ha sido prácticamente abandonada gracias a la revalorización de la libertad en sus aspectos sociológicos y económicos. En tal sentido, Díez-Picazol{ asevera que la concepción de contrato que hoy se maneja responde, en su más profundo fundantento, a tres presupuestos esenciales.
En primer lugar, resproucle a un presupuesto económico propio de una economía liberal, fundada en el iema dei /nis-'e:.ínire y en Ia idea de que las leyes del n-rercado t, el egoísmo indiviclual actuanc-io en el propio interés son, como dice Adarn Smith, los mejores motores de la felicidad y de la prosperidad de las naciones. En segundo lugar, el contrato se basa en la idea de 1a igualdad sustancial de lás partes contratantes. Dentro de esta perspectiva se afirma que el contrato es el mejor medio de arreglo de los intereses privados porque es una obra común de dos contratantes, que se encuentran en igual situación y en un mismo plano económico. Por último, según Diez-Picazo, el tercero de los presupuestos ideológicos y socioeconómicos, se encuentra en una época que rinde culto a la idea de la preponderancia de la libertad individual, 1o que, en definitiva, constituye una época de predominio burgués sobre la economía. Puede decirse que esta concepción del contrato es ulr insDírz-Pt<-¡zo,Luis. Ftnñnttrtttos 1979, tomo I, p. 89.
de Dereclto
Cit,il Pntritttorlinl. Madrici: Ec]itorial Tecnos,
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trumento idóneo para un señorío cle la burguesía sobre el mercado de capitales y de trabajo y, en definitiva, para un señorío sobre la economía consiclerada en su conjunto.
Coincidimos en la veracidad de las afirmaciones del maestro español, pero no creemos que el Estaclo pueda abdicar de tener cierto grado de intervención en 1a contratación privada. evidente que somos contrarios a que el Estado intervenga modificando los términos contractuales pactaclos, pero todo Estado actúa estableciendo parámetros para la contratación. Tales parámetros están constituidos por las normas de orden público y resultan ineludibles en cualquier Estado de Derecho, cualquiera que fuese el sistema político y el signo del gobierno de turno. Es
En tal sentido, consideramos que el Estado siempre debe proteger ciudadanos previendo reglas adecuadas a la contratacióry evitando el abuso y permitiendo el libre tráfico rle bienes y servicios dentro c1e una economía social de mercado, modelo económico recogido por las Constituciones peruanas de 7979 (articulo 115) y 7993 (artículo 58). a sus
Para concluir, debemos recordar que el repliegue intervencionista del Estado se manifiesta claramente en el Perú con la enlracla en vigencia de la Constitución PolÍtica de 1993, la misma que, recogiendo los principios propios de la economía liberal, proclamó en su artículo 62 que
"La libertad de contratar garantizaque las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecauismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley [...]". Finalmente y antes de tenninar estas palabras introductorias, quisiéramos agregar que una eventual Ley de Enmiendas al Código vigente no deberá ser fruto de apremios, que sin duda no existen, sino de reflexión y madurez sobre los preceptos destinados a perfeccionarlo. El paso del tiempo determinará que la doctrina peruana avance en la interpretación del Cócligo. No obstante la profusa literatura jurídica que ha generado el Código Civil de 7984, falta aún un mayor avance jurisprudencial y doctrinario, lo que se hace evidente en nuestra especialidad, el Derecho de Obligaciones.
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M,rnio C,rsrrlr-o Frrnvn¡
Advertimos al lector que hemos procurado respetar Ia grafÍa originalen los nombres extranjeros de los autores y personajes citaclos (por ejemplo, se mantiene la tilde aguda sobre la letra «e» en Napoléon). En este trabajo abordamos temas neurálgicos que discurren desde
la definición de "obligaciórr,, hasta otros tan complejos como la naturaleza jurídica de la obligación, la patrimoniaiirlacl de la prestación, ia teoría de la causa, o las obligaciones naturales, apelando a doctrina extranjera calificada, a fin de que el lector se forme una idea cabal de las diferencias coriceptuales, las coincidencias y las conclusiones a las que llegan insignes codificadores y tratadistas. Por ello, con frecuencia nos remontamos a la antigua Roma, a aquélla que creó los más sólidos pilares en materia tan compleja y abstracta, y, muchas veces, por qué no decirlo, sofisticada, hasta nuestros días. Veinticinco siglos de desarrollo del Derecho de Obligaciones no es cosa de poca monta. Ello exige, necesariamente, ilustrar al lector con la opinión de distirrguiclos autores, que han estudiado con toda pulcritud la materia.
2.
DEFINICIÓN PE OBLIGACIÓN Y CONCEPTOS GENERALES
La palabra obligación tiene muv variadas concepciones, con r-liversos elementos, incluy.enclo el criterio del profesor argentino Héctor Negri, quien considera imposible definiria.
Una definición clásica de obligación puec-le encontrarse en las Instituciones deJustiniano, en donde existen eiementos esenciales como son el vínculo jurídico y la exigibiliclad, que es el constreñimiento por el cual el acreedor puede compeler a su deudor el cumplimiento de la prestación, y el deber de este último de pagar lo ofrecido, La obligación también es sinónimo de deber, y este deber comprende tanto a las obligaciones imperfectas como a las perfectas. Se llaman
obligaciones imperfectas a aquéllas respecto de las cuales no somos responsables sino ante Dios, por su carácter eminentemente moral. En cambio, las obligaciones perfectas son aquéllas que otorgan el derecho para exigir su cumplimiento.l5
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Porurrin, Robert Joseph. Trntndo tle lns Oltligncior¿s. Barcekrn¿r: Biblioteca Cientifica v Literaria, s/f.3.^ edición, Primera Parte, pp. 1y ss.
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DE t-AS oBt rcACloNES
Para el Derecho de obligaciones lo importante son las llamadas obligaciones civiles, es decir aquéllas que generan un vínculo requerido para su cumplimiento o ejecución, vínculo que debe existir entre personas determinadas o determinables. Por tanto, una obligación civil no es cualquier tipo de deber, ya que este deber corresponde a un vínculo o relación jurídica.
Siguiendo con nuestro análisis, vemos que la obligación que contrae el deudor, que es la "deudar>, constituye el derecho de crédito que tiene el acreedor para exigir una prestación que puede ser de dar, de hacer o de no hacer, la que al ejecutarse queda pagada. Recordamos que la posibilidad coercitiva para cumplir la obligación radica en la autoridad pública, que es quien decide que el acreedor logre su objetivo. A este mecanismo se le conoce como sanción de las obligaciones.
La definición etimológica c1e la palabra obligación genera la idea de sujeción o ligamen. Giorgio Giorgi'6 está de acuerdo con esa definición, ya que ella liga o ata al deudor, exigiéndole realizar una actividad a favor de su acreec-lor. En realidad, en todos los análisis de las leyes, trabajos cle jurisconsultos rornanos u obras de escritores moc-lernos, encontramos que la obligación es considerada como un vínculo jurídico. Por ello, según Giorgi, la obligación es un vínculo jurídico entre dos o más personas determinadas, en virtud del cual una o varias de ellas (deudor o deudores) quedarr ligadas con otra u otras (acreedor o acreedores), para dar, hacer o no hacer algo. Algurros tratadistas han llegado a sintetizar el concepto de obligación a la relación entre dos patrimonios, desapareciendo al acreedor y al deudor. Esto, para Planiol y Ripert,l7 resulta una verdadera exageración. Nosotros compartimos el criterio de los ilustres juristas franceses, porque son los seres humanos quienes adquieren las obligaciones jurídicas.
croncr, Giorgio. Teorín de Ins oblignciortes ett el De recln Modertto. Expuesta conforme a la cloctrina y a la jurispruclencia italiana, francesa, alemana, etc. Traducicla de Ia sétima eclición italiana y anotacla con arreglo a las legislaciones española v americanas, por la redacción cle la Revista General cle la Legislación y Jurispruierrcia. Maciritl: Imprenta cle [a Revista cle Legislación,'1909, vol. I, pp. 11y ss. Pr.,rxror., Marcel y Georges Rlrrnr. Op. cif., tomo VI, p. B.
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Lógicamente las personas responderán con su patrimonio, pero esto es un efecto y no una causa. ResultarÍa absurdo despersonalizar el Derecho, ya que éste se encuentra integrado principalmente por relaciones humanas y ocasionalmente entre personas jurídicas, pero compuestas por seres humanos.
De Ruggierols trata de encontrar una definición amplia de la palabra obligaciónr / se refiere a ella como el vínculo o sujeción de la persona, no importando el origen de la obligación. Así pueden incluirse dentro de ese concepto a las obligaciones llamadas morales y a aquéllas establecidas por las normas jurídicas. Pero en realidad, desde una óptica jurídica, el autor se concentra en estas últimas, señalando corrlo inclispensable, además, que nazcan de relaciones personales y que tengan contenido patrirnonial.
En sentido técnico, De Ruggiero define a la obligación como la relación jurÍdica en virtucl de la cual una persona llamada deudora, debe una determinada prestación a otra denomiuada acreedora, quien tiene la facultad de exigirla, constriñendo a la primera a satisfacerla. Agrega De Ruggiero que es frecuente que se utilice la palabra obligación ¡rara indicar sólo uno de los aspectos rle Ia obligación: el aspecto pasivo de la relación, es clecir el deber r"-lel cieuclor, el c-léLrito; o el as¡'recto activo, que es el derecho o la pretensión c-lel acreet-1or, o sea el credito. Añac1e que pocas veces se utiliza la palalrra obligaciórr para ex¡)resar la causa generadora de la relación obligacional. Lo expuesto por De Ruggiero se traduce, en opinión nuestra, en que la obligación constituye una relación juríclica por la que una persona, denominada acreeclora, tiene el derecho de exigir a otra persona, denominada deudora, el cumplimiento de una prestación de dar, de hacer o de no hacer, es decir, el curnplirniento de prestaciones positivas o negativas. Podemos afirnrar que en lo relativo al acreedor, es decir, a quien tiene el derecho de exigir el cumplimiento de una prestación positiva o la abstención clel sujeto pasivo (en este caso el curnplimiento de una prestación negativa), tal ángulo obligacional se califica como utr clere-
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D¡ Ruccrrno, Roberto. lttstif tLciotrcs de Dereclrc .19:14, tonro II, ¡rp. 5 v ss.
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DE LAS oBr-rGACIoNhs
cho de crédito. Y cuando el tema se analiza a la inversa, es decir, con relación al deudor, o sea a la persona que tiene que cumplir con una prestación positiva o que debe abstenerse de hacer algo, nos estamos refiriendo a la deuda stricto sensu.
Eduardo B. Bussole expresa que la "obligación" puede definirse como el vínculo que une al acreedor y al deudor de manera recíproca, y también sirve para designar la deuda a cargo del sujeto pasivo de la relación e inadecuadamente se utiliza el término para referirse al contrato. Obligación y contrato, según Busso, son conceptos vinculados pero totalmente diferentes. El contrato es una de las fuentes de las obligaciones y jamás puede ser confundido con la obligación misma. Busso también se adhiere a la definición de Enneccerus, para quien el crédito es el derecho que compete a una persona (el acreedor) contra otra persona determinada (el cleudor), para la satisfacción de un interés digno cle protección que tiene el primero. El citado profesor argentino complementa esta noción señalando la forma cómo el acreedor podrá obtener la satisfacción de ese interés: sea mediante el cumplimiento, voluntario o coactivo, de un acto o de una ornisión clel deudor, sea mediante la acción que la ley autoriza ejercer sobre el patrimonio del deudor.
Estamos de acuerdo con Busso cuando enseña que la obligación, con respecto al deudor, es un deber jurídico calificado. Por el género inmediato al que pertenece, la obligación puede ser definida como un deber. La idea de deber designa la situación de un sujeto que tiene que ajustar su conducta a los mandatos contenidos en una norma general o en una de orden particular; toda obligación importa un deber, si bien no todo deber constituye una obligación.
Los autores distinguen los deberes jurídicos de los morales, no existiendo acuerdo para fijar el criterio de tal distinción. Pero cualquiera que sea la regla que se adopte, es evidente que la obligación civil es un deber jurídico y no simplemente moral, pues las obligaciones están sancionadas por la ley del Estado, son medios para asegurar la estabilidad de los derechos, guardan relación con la conducta de los individuos y su incumplimiento da lugar a sanciones de orden jurídico.
Busso, EcluardoB. Código Ciz'il Attotndo, Obligociottes. Buenos Aires: EDIAR Editores. Sucesores cle Conrpañia Argentina cle Eclitores,.l95l, tomo III, pp.9 v ss.
Frlrpe OsrrnltNc Pe«ool
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Manro Cesrtr-lo Fntvn¡
Para Busso existen deberes que no son obligaciones. Agrega que en las obligaciones civiles, interesa más el resultado que la conducta misma del deudor, y pof eso es admisible que la deuda la pague un tercero y que en esa forma se extinga el vínculo, a diferencia de los deberes de
familia en los que el interés radica en la conducta de la persona' Como última diferencia, Busso se refiere a las consecuencias jurídicas que pueda originar la transgresión del deber de familia. Aquí vemos que una posible indemnización, en principio y salvo casos excepcionales, quedaría descartada. Demogue tiene un punto de vista discrepante del de Busso, afirmando que para calificar un deber ha de tenerse en cuenta no sólo el contenido de la actividad debida, sino las sanciones que el incumplimiento pueda determinar. Busso refuta esta tesis diciendo que un mismo hecho puede servir de presupuesto para la producción de diversos efectos jurídicos, sin que por eso deban confundirse entre sí las normas que sanciona cada uno de esos efectos. Toda norma debe calificarse por zu propio sentido, y ella, a sL7 vez, califica la actitud humana regulada por sus posiciones. Coincidimos con Busso, cuando afirma que para que una conducta entrañe una obligación, es menester que el ordenamiento jurídico lo establezca como un acto necesario y bajo pena de responsabilidad. En su misma línea de pensamiento, Busso afirma que aquellas normas que imponen reglas generales de conducta, sin contener prestaciones concretas y determinadas, no generan obligaciones. Continuando con el desarrollo del profesor citado, señalamos que denomina deudora a la persona obligada a una determinada manera de actuar, y acreedora a la persona a cuyo favor la primera se ha obligado. Desde ese punto de vista, parecería más apropiado designar a esta situación jurídica como "relación obligatoria», )za Que en esta expresión se abarcan ambas calidades: la subordinación del deudor y la favorable situación en que se encuentra el acreedor. En la doctrina, encontramos muchas definiciones de obligación. Sin embargo, todas coinciden en considerarla como un vínculo o relación jurídila entre un acreedor y un deudor para el cumplimiento de una prestación Por este último.
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Siguiendo con las definiciones de obligación, Raimundo Emiliani Román,2o citando a Colin y Capitant, expresa que la obligación es una necesidad jurídica por efecto de la cual una persona está sujeta, respecto de otra, a una prestación positiva o negativa, es decir a un hecho o a una abstención.
Emiliani Román agrega que Colin y Capitant, en su Tratado de Derecho Civil, identifican el concepto de obligación como vínculo con el derecho personal, y limitan el de obligación a deuda. Posición contraria adoptan Vouim y Robinot -citados por Emiliani Román-, quienes opinan que la obligación no es una deuda sino el derecho de crédito. Comenta Emiliani Román que los Mazeaud ponen de relieve el carácter pecuniario de la obligación, y la definen como "un vínculo de derecho de aspecto pecuniario que une a dos personas, la una, el deudor, estando sujeto a una prestación en provecho de la otra, el acreedorr.
Según el citado profesor colombiano, encontramos diversas fisonomías en las definiciones analizadas. Para algunos autores es el crédito, para otros la deuda, y para la mayoría es una relación jurídica que abarca ambos conceptos; mientras que para algunos es el propio derecho personal, para otros es pecuniaria. En opinión de Emiliani, el término obligación no es exclusivo del Derecho, sino se aplica a todas las actividades de valor del hombre para designar las necesidades de una determinada conducta humana, con el objeto de lograr un determinado fin de la naturaleza de la actividad de que se trata. Así, podemos hablar de obligaciones sociales, religiosas, políticas, morales, jurídicas, económicas, etc.
Explica que cada una de estas actividades tiene sus propias normas, desarrollos y finalidades, que comprometen la conducta humana, esto es, que imponen obligaciones. Por tanto, el término obligación no es específico del Derecho, ya que se aplica a todas las actividades de valor del hombre, lo que determina su equivocidad, porque el contenido de cada una varía bajo la identidad formal que consiste en tener que
EvrrreNr Rc¡vÁu, Raimundo. Conferertcias de Obligaciones. Bogotá: Editorial Temis,
1980,pp.3yss.
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observar una determinada conducta para lograr determinados fines, tal como el deudor tiene que hacerlo para satisfacer al acreedor.
Por esta razórt, también se llama obligación al deber jurídico, o sea a la relación jurídica que asume forma imperativa. Pero los deberes jurídicos no son obligaciones civiles, porque el deber es el imperativo general de hacer o no hacer algo, y la obligación es el crédito de una deuda. En resumen, la palabra obligación es utilizada en todas las actividades de valor del hombre, para señalar que tiene que observar una determinada conducta para la consecución de un determinado fin. siempre que la conducta humana esté así dirigida hacia un fin, se dice que dicha persona está obligada y que tiene esa obligación. siguiendo este orden de ideas, todas las obligaciones son iguales, ya que tendrían una forma igual. Tanto las religiosas, morales, sociales, económicas o iurídicas, significan esa relación de conducta de medio a fin. Pero se diferencian unas de otras en el contenido, identificándose cada una consigo misma 1' distinguiéndose de las demás' Es por ello que las relaciones t' deberes jurítlicos, que son obligaciones en el sentido universal pragmático, no pueden confunc-lirse con la obligación civil, Va que ésta posee un contenido especÍfico que la cliferencia de otras nociones, que es Ia vinculación jurídica elrtre acreec'lor y deudor, que constriñe a éste a una determinada prestación, facultando al acreedor a exigirla coactivamente en caso de incun1plimiento. Continuando con las definiciones, encontramos que Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón21 entienden a la obligación como una situación bipolar que se encuentra conformada por el deudor y por el acreedor. El acreedor es el titular de un derecho subjetivo (derecho al crédito), que le faculta para exigir al deudor lo que por éste es debido (prestación). Asimismo, encaso de incumplimiento, el acreedor está investido de una serie de facultades para defender sus intereses. El deudor es el sujeto de un deber jurídico, que le impone la observancia de un comportamiento debido y, en caso contrario, deberá soportar las consecuencias de su falta.
DÍrz-Prcnzo, Luis y Antonio Gultos. Sistenm de Dereclrc Cizril. Madrid: Editorial Tecnos, 1985, vol. Il, p.175.
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I)E LAs oBltcACI()NES
67
Otros autores como Pedro N. Cazeaux y Félix A. Trigo Represas22 señalan que en las Instituciones de Justiniano, L)ara definir la palabra obligación, se utilizó la expresión «según el derecho civil», extremo que actualmente carece cle vigencia, pudiendo la definición quedar de esta maner¿; ,,I-a obligación es un vínculo juridico que nos constriñe a pagar algo a otro». Cazeaux y Trigo Represas opinan que en esta definición debe destacarse el vínculo jurídico, es decir, la relación jurídica que une al deudor con el acreedor. Los mencionados profesores afirman que la palabra obligación ha sido objeto de usos impropios, no sólo en el lenguaje vulgar sino también en el foro, en algunas obras de Derecho y hasta en los Códigos. Señala Raúl Sapena Pastor,23 por su parte, que es posible prescindir de las definiciones y sólo adn-ritir aquéllas que sean preceptos
legislativos, es decir, normas de conducta por respetar. Agrega Sapena Pastor que Vélez Sarsfield - el codificador argentino -, tan pródigo en definiciones, al enfrentarse con las obligaciones se abstuvo de definirlas. Expresa que las definiciones son impropias de un Código de Leyes y también que en un trabajo legislativo sólo pueden admitirse las definiciones que estrictamente contelrgan una regla de conducta, o la inmediata aplicación de sus vocablos, o su influencia en las disposiciones de una materia especial. La definición es de dominio clel gramático, del literato, si la expresión corresponde al ler-rguaje ordinario, y es atribución del profesor cuando es técnica.
Atilio Aníbal Alterini, Óscar José Ameal y Roberto M.López la obligación es una relación jurídica, es decir, una relación
Para Cabana,2a
humana regulada por el Derecho. Ellos consideran que resulta preferible esta definición a la de "vínc¡16», por su mayor precisión técnica y porque la relación jurídica obligacional es una de las múltiples relaciones jurídicas que surgen de la conducta humana.
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N. y Félix A. TH¡co R¡pn¡s,rs. Cortrperrdio dc Dcrcclto dc lns Oblignciortes. La Plata: Editorial Platense, 1986, tomo I, pp. 5 y ss. S¿\nEN^ P¡srort, Raú1. Fl¿er¡fcs Prórittns del Código Cit,il, pp 13 y ss. Asunción: Editorial El Foro, 1986. Cz\ZEAUX, Peclro
ArrrnrNr, Atilio Aníbal, Ósca. José Avrer y Roberto M. Lop¡z C¡r¡,rxe. Cttrso Oblignciones. Buenos Aires: Eclitorial Perrot, 1988, tomo I, pp.8 v ss.
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Felrpe OsrrnuNc Panoot
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Menro Casrruo Fn¡vnr
virtud del cual el de concesión o de libre, cumplimiento de la obligación no es un acto gracia por parte del deudor. Agregan que el sujeto pasivo o deudor, debe cumplir frente al acreedor. El deudor tiene una deuda y el acreedor Es, además, un deber específico y calificado en
un crédito; pero es posible que en ciertas circunstancias existan créditos y deudas recíprocos. Surge, además, la prestación, que corresponde al comportamiento
y actitud debidos. Indican que la prestación puede tener diversas manifestaciones como la de entregar o dar,la de hacer y la de no hacer algo. Llambías25 señala que en un sentido técnico la palabra "obligación, se utiliza para designar sólo aquellos deberes impuestos por el Derecho, susceptibles de estimación pecuniaria, que consisten en dar, hacer y no hacer. Añade Llambías que la obligación implica la relación jurídica en la cual alguien, denominado deudor, debe satisfacer una prestación a favor de otro, llamado acreedor. Por su parte, Ernesto Clemente Wavar26 señala que la obligación sirve para designar toda conexión, corresponclencia o comunicación entre los seres vivientes. Cuando los hombres se relacionan entre sí, cada vínculo establecido entre ellos constituve una relación social. Esta relación social es el supuesto de hecho de la norma \¡ como resuitado cle la regulación de que es objeto se convierte en relación juríclica. Según Wayar, la relación jurídica queda configurada cuando el Derecho objetivo capta una relación entre personas, establecida para la consecución de fines considerados dignos de tutela, y le atribuye a una (o varias) de ellas un poder y le impone a otra (u otras) el cleber correlativo. Poder y deber son emanaciones del orden jurídico.
Afirma wayar que toda relación jurídica contiene el binomio poder-deber. En la relación de obligación el poder sólo puede ser ejercido frente a determinada persona, que está obligada a satisfacer el interés de aquél que goza del poder. Para lograrlo es necesaria [a cooperación
2a
l-¡-rrrui.rs, Jorge Joacluín. I'ntrulc, dt Dcrtcho Citi/, ()bl$uriarc. llucnos .\ircs: Ilditorial l)crrot, as()sr() dc 1983. (-uarra edicion acruaLizada por l)atricio Ra[[o Rencgas, «rmo I. pp. 7 t' ss. §í,.rr.,rn, llrncsto (-lcmenrc. [)crelta Cit,i/. ()hli.qtciotrt.r. l]uenos i\tres: l:dicioncs l)cpaln-ra, 1990,
«lno l. pp. 1 v ss.
TeonÍe ct¡vrnaL
DE LAS oBr-rGACroNEs
del sujeto pasivo; es el deudor quien mediante su conducta logrará satisfacer el interés de quien ostenta el poder. wayar describe a la obligación como la relación jurídica en virtud de la cual una persona -deudor- tiene el deber de cumplir con una prestación de valor patrimonial a favor de otra -acreedor-, quien a su vez tiene un interés tutelable, aunque no sea patrimonial, con el fin de obtener la prestación o, mediante ejecución forzada, el específico bien que le es debido. Continúa diciendo Wayar que la obligación es una relación jurídica, porque para que ella exista es necesario que una persona haya entrado en contacto con offa, ya por actos lícitos, ya por actos ilícitos, ya por simples hechos; ese contacto constituye una relación social, que al ser reconocida y regulada por el Derecho se transforma en una típica relación jurídica. Con referencia a la prestación, wayar expresa que ella debe tener valor patrimonial. Fundamenta su posición con el siguiente argumento: si la prestación no tuviera ese valor, el deudor que dejara de cumplir no tendría la obligación de indemnizar, pues esta obligación no es otra cosa que la reparación pecuniaria por falta de cumplimiento de una prestación con valor pecuniario.
Wayar establece la diferencia entre el "6f¡s¡.,, y la "prestaciónr, indicando que el objeto es el específico bien al que tiene derecho el acreedor y la prestación el medio por el cual se proporciona ese objeto. Agrega Wayar que en caso de que el deudor no cumpliera con su deber de prestación, y a pesar de esta situación el acreedor conservara su interés en el específico bien que le es debido, puede recurrir a la ejecución forzadacon el fin de obienerlo. De esta afirmación extrae dos conclusiones. En relación con la ejecución forzada que es un aspecto de la responsabilidad del deudor-, ésta se dirige hacia la obtención del bien debido. Acerca de la indemnización del daño que puede sufrir el acreedor - que constituye otro aspecto de la responsabilidad del deudor-, no es un efecto de la obligación, sino una consecuencia del incumplimiento. En este caso no se busca el objeto específico; lo que se busca es la indemnización sustitutoria. señala wayar que este segundo aspecto de la responsabilidad del deudor, que es el deber de indemnizar, constituye una nueva obligación.
Fpt.rrE
Osrarrtxt;
Concluimos las citas
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Manro CesrrLLo FHr.r'¡¡r
los profesores consultados con Lléctor
Negri,27 quien rnantiene una posición original.
Argumenta Negri que la obligación es inclefinible, porque se trata de un tipo de género supremo que no puecle ser encuadrado dentro de un género más vasto, para derivar por diferencia específica sus características conceptuales; y es un ente simple que no puede tampoco, por su unicidad última, desplegarse, desarrollarse en una definición conceptual. Añacle Negri que la indefinibiliclad no es un argumento contra la existencia de la obligación en sí misma, ni significa que deba aparecer confundida con otros objetos con los cuales convive en una esfera de existencia. Indica que no es posible aludir a ella sino a través de equivalencias verbales. En nuestra opinión, en el lenguaje común "obligación» es el vínculo que nos impone el cumplimiento de un deber. En consecuencia, el término "obligación" equivale al de un ,,deber". Esta aproximación genérica debemos utilizarla como guía para llegar a la definición que nos interesa, esto es al concepto de obligación desde una perspectiva juríciica. Esa óptica enmarca la obligación clentro del campo clel Derecho. La definición del Derecho -al menos rlescle un punto r1e vista filosófico- es bastante compleja \, excede a los fines de este trabajo. Pero lo que sí es cierto es que la función principal clel Derecho es Ia de regular conductas - entendidas coltlo comportamientos conscientes y voluntarios de los seres humanos - entre personas, para permitir el desarrollo de la vida en sociedad. En este orden de ic-leas, la obligación constituye una relación jurídica existente por lo menos entre dos personas, llamadas deudor y acreedor, es ciecir, entre un sujeto pasivo y un sujeto activo. Cabe añadir que el Derecho no regula cualquier tipo de conducta. Él sOlo se ocupa cie aquellas relaciones y comportamientos que merezcan
su tutela. De allí que la obligación, en tanto relación jurídica, tenga como
finalidad Ia satisfacción, por parte del deudor y a favor del acreedor, de un interés cligno de protección jurídica.
Nrcnr, Héctor. La Oblignciótl. Buenos Aires: Abr:lec1o-Pt'rrot, 1970, p¡r. 17 v ss
Tnt¡RÍa <;rxe t<¡t- DL
t-AS oBLIC;ACI()N-ES
Otra característica del Derecho es su capacidad coercitiva a partir de una activirlad estatal, que constituye nota de distinción entre el orden jurídico y las relaciones sociales, religiosas o morales. Por ello la obligación no sólo implica la sujeción del deuclor para satisfacer el interés del acreedor a través de un comportamiento determinado (llarnado prestación), sino también el poder del acreedor para cornpeler a su deudor a fin de que cumpla con aquello a que se obligó. Esta «relación jurídicar. En caso conkario las es la consecuencia del "vínculo» o obligaciones no tendrían razón de ser para el Derecho, pues las personas cumplirían con sus deberes atendiendo al dictado cle su conciencia, a sus principios religiosos o a las formas sociales, lo que sería propio del orden moral, religioso o social, pero de ninguna manera del orden juríclico.
De acuerdo con esos conceptos, consideramos que la obligación constituye una relación jurídica que liga a dos o más personas, en virtud de la cual una c1e ellas, llamada deudor, debe cumplir una prestación a favor de la otra, llamada acreedor, para satisfacer un interés de este último digno de protección. Dentro cle esa relaciór-r jurídica corresponde al acreedor el «poder» o "derecho de crédito,) para erigir la prestación. Si el deudor, vinculado en tal forma, no cumple la prestación, o la curnple parcial, tardía o defectuosamente, por razones a él imputables, responde con sus bienes de dicho incumplimiento, en razón delelemento coercitivo previsto por la ley.
3.
EVOLUCIÓITi »T LAS OBLIGACIONES
Es convenierrte desarrollar una breve reseña histórica acerca de la evolución de las obligaciones.
Según manifiesta René Demogue,2s todos los autores modernos reproducen o se conforman con traducir la definición de las Instituciones de Justiniano. Agrega que Pothier la reproclujo y que el Código Civil Francés se inspiró en ella.
En realidad la definición c1e Justiniano r1o es más que el punto de llegada de una evolución más amplia. En la Roma prirnitiva, las obligaciones eran más bien un derecho clel acreedor que se refería a la Ti'¡iifd dtts Oltligntiotts en Cctúrnl. París: Libr¿.ririe Arthur Rouss<:¿ru, Rousseau et Cie., rue Soufflot, 11, lL)23, Parte Prinrera, tonro [, pp.3 v ss.
Dr,,rrocr,r-:, René.
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Os-renuh.G PARoDT
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Manro Casl¡L¡-o
Fr<¡:vrrE
persona c-lel deudor, de la misma manera que el derecho de propiedad se refiere a la cosa. La definición moderna traduce, entonces, el concepto de obligación talcomo se forma en las civilizaciones aclelantadas en su
evolución. Expresa Héctor Lafaille2e que la noción de .obligación,, abstractamente considerada, no se llegó a conocer en la Roma primitiva. Es siglos después, con Paulo, que se adopta un orden de ideas enteramente nuevo, al sustituir el materialismo originario por el imperio de la voluntad.
Los conceptos varían con |ustiniano y los libros de Derecho reproducen las Instituciones, estirnándose que sintetizan del mejor modo posible los caracteres de la obligación. El cambio más importante y que contribuye a dotar de una elasticidad mayor al concepto, según Lafaille, es aquél que tierrde a sustituir el término ,,vínculo,, que se juzga de estilo metafórico y cle aplicación estricta, por el giro "situación jurídica», que sin duda alguna resulta más comprensivo.
Sin embargo, Lafaille manifiesta que la antigua definición no perjudica el progreso científico, siempre que se interprete y aplique de acuerclo con las circunstancias actuales. Roberto de Ruggiero,3o por su parte, expresa que la noción de la relación obligatoria, recogicla por el Derecho rnoLlerno, r1o se diferencia en sus líneas generales cle aquélla construitla por los juriscor-rsultos romanos. En ésta, más que en ninguna otra esfera clel Derecho Privado, las doctrinas romanas han conservado toda su vitalidad, en forma tal que r1o es posible entender gran parte de las normas actuales sin recurrir a los precedentes rolrallos. Sin embargo,la materia ha sufriclo moclificaciones debido al efecto del Derecho intermedio, y puede afirmarse que las ha sufrido profundas. Desapareció el formalismo rígido que impedía la libre voluntad cie crear vínculos sin la observancia de formas solemnes o determinadas; se sustituyeron los férreos principios que antes imperaban, por la voluntad y el simple consentimiento, como elementos decisivos en la generación obligatoria; se modificó, además, el principio de que la obligación no poclía transmitir ni constituir clere-
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Héctor. Dar¿clto Cit,il, Trntntlo de lns Oblignciorrcs, vol. I, tomo Vl, pp. 12 v Roberto. Op. cit., tc¡nro Ii, pp. 7 y ss.
Ruc;c;r¡:no,
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I Teon͡ crNrneL
DE LAS oBLTGACIoNES
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chos reales, suplantado por el moderno, que admite la adquisición de derechos reales mediante la sola obligación de enajenar. Josserand,3r refiriéndose a las obligaciones naturales en el Derecho Romano, afirma que esta clase de obligaciones era muy numerosa, porque tendía, en gran parte, a reaccionar en contra de ciertos principios demasiado rigurosos del ius ciztile. Por ejemplo, contra la iclea de que ciertos seres humanos no eran personas, como el caso de los esclavos, que no podían hacer nacer una obligación civil, pero sí podían generar obligaciones naturales. Lo propio sucedía con el hijo de familia f , más generalmente, con las personas sometidas a la patria potestad. Las diferentes fuentes de las obligaciones naturales desaparecieron después, con el acceso de todos los seres humanos a la personalidad y con la atenuación del formalismo. En el antiguo Derecho Francés la teoría se restringe, y en el Derecho moderno sucede lo mismo, pues muchas obligaciones naturales se han convertido en civiles.
Según Ambroise Colin y Henri Capitant,32 la evolución del Derecho en esta materia ha consistido en una dulcificación progresiva y constante de la condición del deudor, en el paso de la ejecución en la persona a la ejecución en los bienes.
En la Roma antigua era la persona del deudor quien respondía de sus obligaciones. A falta de pago, sufrÍa las penas rnás rudas. En las primeras épocas, incluso, podía ser muerto y despedazado por sus acreedores. No obstante que con posterioridad a la caída del Imperio Romano se vuelve durante algún tiempo a las antiguas concepciones, a las penalidades dadas en contra de los deudores insolventes, hoy podemos considerar a la evolución como culminada. Ya no es la persona del deudor la que debe responder por sus obligaciones, sino su patrimonio. Para Henri, Léon y Jean Mazeaud,33 los Derechos occidentales y sus satélites se han inspirado en las reglas propuestas por los juristas Louis, I)crcclro Cit,il. Buenos Aires: Bosch y Cía. Ecliiores,1,952, tomo II, Pt). 567 y ss. CouN, Anrbroise y Henri C,rptl'¡x l. Cttrso Elcurctttnl dc Dereclo Ci¡,il. l\4aclrid: Instituto Editorial Reus, 1955, tomo II, pp. 69 i,ss. Mnzrnuo, Hen¡i, Léon y,Jean. O¡t. cit., vol. I, pp. 9 v ss. Jossrr<,rNo,
Frr-rpE
OsrunuNc; P.q«otrr
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M,rnro C,rs'l lt l"o Fnt,r'ne
del Derecho Romano Clásico, tal como nos han llegado mediante las compilaciones de Justiniano. La construcción lógica de las relaciones entre acreedores y deuclores está sometida a evolución, aunque nlenos que las restantes esferas del Derecho. La obligación forma un islote de resistencia en ese Derecho movedizo,lo que determina que así se comprenda la universalidad clel Derecho de Obligaciones. Explican los Mazeaud que se admite, por lo general, que la noción de obligación (para ser más exactos, el estado de obligado), surgió a propósito de los actos ilícitos, es decir, en materia delictual. En materia contractual, la sola voluntad era impotente para crear obligaciones, las mismas que no podían nacer sino del cumplimiento de formalidades. El formalismo pierde, no obstante, parte de su rigidez antes del final de la República, pues aquí aparecen los contratos consensuales, que son aquéllos en los que no es necesaria formalidad alguna. En relación con los actos ilícitos, clesde fines dei siglo XII nace la idea de que toda culpa obliga al deudor a reparar el perjuicio causaclo. Es recién en el siglo XVII que esta regla canónica triunia definitivamente, gracias a Loysel, y luego por la autoridacl cle Domat. Por otra parte, en el Derecho Romano clásico el contrato era creador únicamente de obligaciones, pelo era impotente para transmitir la propiedad. Esa transmisión no se realizaba más que por modos apropiuáor, solemnes. Luego de la venta de un bien, el vendedor continuaba iiendo propietario, pero tenía la obligación de transmitir la propiedad. Para cumplir con esa obligación, el vendedor debía proceder arealizat un acto juiídico diferente al contrato de compraventa, que se concretaba
con la tradición.
Civil Francés culminaron esa evolución al consagrar el principio de la transmisión so/o consensut como consecuencia áe la autonomía de la voluntad. La voluntad puede crear obligaciones y es omnipotente, asimismo, para transmitir derechos reales sin iormalidad alguna, con la finalidad de ejecutar la obligación misma. Podemos apreciar que el espíritu de las obligaciones ha siclo modificado profundamente en el curso de una evolución que el historiador Los redactores del CÓdigo
sigue desde el Derecho Romalro arcaico. Pero lo esencial de
1a
construc-
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Tronlrr cr.lrn¡L
DE LAs ()BLIG^ctoNE-s
ción romana/ que ha pasado al Código Napoléon, subsiste. Es así que se entiende que el mecanismo de la obligaciórr es decir, la técnica según la cual nace, funciona y desaparece haya podido permanecer casi intactaz pese a la evolución sufrida por la libertad corrtractual y la fuerza del vínculo obligatorio. Luis María Rezzónicosr expresa que según lo establecido en ra Ley de las XII Tablas, si el deudor, ligado a su acreedor por sn nexlut.t, no cumplía la obligación, transcurrido un mes desde la condena de pago, el acreedor poclía ejercer contra élla actio judicote per manus injecti.onán, en mérito de la cual el magistrado le adjudicaba a la persona del deudor. Éste era entregado al acreedor en el término de dos meses, pasaclo el cual debía ser llevado hasta elforum, por si alguien se interesaba en su rehabilitación y pagaba por él la deuda. si esto no ocurría, el deuclor quedaba convertido en esclavo y podía el acreedor proceder a su venta, en las márgenes opuestas del río Tíber. Con las leyes Poetelia Papiria, del año 4ZB, y Vallia, del año 468, quedó abolido el nexunt y encadenamiento y castigos del cleudor, quien ya no podía ser vendiclo como esclavo, aunque sí ser obligado a trabajar para el acreedor.
AquÍ debemos recorclar que el Derecho Romano data cie la fundación de Roma, en el año 753 a. de C., hasta el reinado del Emperador Justiniano (527-565 c1. de C.). Luego c1e Justiniano y de desapareciclo el Imperio, continuó existiendo y desarrollándose el Derecho en una pequeña ciudad asentada en el Palatino (Roma cuadrada), para concluir por ser un Derecho Universal de todo el mundo conocido de los antiguos. Según algunos autores, los períodos de evolución del Derecho en Roma corresponden a las etapas de la Monarquía,la República,la época de los Emperadores paganos y la época de los Emperadores cristianos. Durante la Monarquía (cle los años 753 a 245 a. de C.), la fuente más importante del Derecho fue la costumbre, además de la ley. En la República y principios del In-rperio aparece como fuente del Derecho no escrito la equidad, el jus gentiutu. En el primer período de los emperadores paganos surgen las constituciones Imperiales. Y luego toman Rr,zztlrtco, Luis María. Estudio tle lns Oblignciotrcs ett tttutstr() Darcclrc Cl¡,il. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1961, vol. I, pp. 107 y ss.
F¡upe OslanlrNc PARoDT
/
Menro Cesrruo Fnevnr
auge las Instituciones, descollando las de Gayo, Ulpiano y Paulo y la sabiduría de Papiniano, para culminar con Justiniano, con el Código, el Digesto o las Pandectas y sus célebres Instituciones. Como antes lo dijimos, en el Derecho Romano primitivo, cuando se empleaba el término nexwn, el vínculo obligacional no implicaba una relación entre el deudor y el acreedor, para que en caso de incumplimiento éste pudiera disponer del patrimonio del primero, tal como ocurre en el Derecho moderno, sino que el acreedor podía disponer de la persona del deudor. Con la expansión romana hacia el mundo italiano, las relaciones jurídicas que incluyen las obligaciones se convierten en más frecuentes y complejas, y esta situación tan desfavorable para el deudor se fue atenuando.
Instituciones cle Justiniano donde se clefine el concepto de obligación, el cual conserva sorprendente actualidad. Es en las
Por su parte, el Derecho Canónico tuvo gran desarrollo a partir de Eclad Media, e impregnó los conceptos romanos con los principios la de la moral cristiana. Así encor-rtrarros, por ejemplo, conlo uno Lle sus principales aportes el concepto rle la,,L¡uerra [e,', enterrclicla conto la creencia en la palabra empeñada.
Mientras los romanos eran básicamente fonnalistas, Ios canonistas consideraban que la palabra empeñada era suficiertte, sirr ir-n¡rortar la forma en que ella se expresara.
Aurrque el sustento esencial del Derecho cle Obligaciones lo encontramos en el Derecho Romano, los canonistas de la Edad Media han desempeñado, en esta materia, papel preponderante, destinado a empapar a la norma juríclica de principios éticos y morales, sin olviciar la considerable influencia de los pandectistas alemanes. A partir de allí, fueron los predecesores del Código Napoléon - Dumoulin, D'Argentre, Domat, Pothier - quienes hicieron aportes fundamentales a la rnateria. Y el desarrollo continúa a partir clel Código Napoléon, a través c1e las numerosas legislaciones que se clictan a su amparo, hasta la promulgación delCódigo Civil Alemán de 1900. Luego la evolución no cesa y alaluz de los Cócligos Francés y Alernán, se promulga esa gran obra legislativa que es el Código Italiano de1942, con influencia determinante en todas las legislaciones civiles de las últimas siete décadas.
Tronia cerupnel
DE LAS
oBt-tcACroNES
4.
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NATURALEZA ]URÍDICA DE LA OBLIGACIÓN Lo que determina el concepto de obligación es la necesaria existencia de un crédito y una deuda. Es fundamental que en toda obligación haya un sujeto activo y un sujeto pasivo, lo que permite poner de relieve el predominio humano sobre los elementos materialei. Esta reciprocidad, deuda y crédito, corresponde a la misma prestación. Entre los dos requisitos encontramos una verdadera equivalencia jurídica. Y ambos conceptos se encuentran vinculados a través de una relación jurídica exigible y con consecuencias patrimoniales, al menos para el deudor. según Karl Larenz,3s el ordenamiento jurídico no se conforma, por lo general, con imponer al deudor una obligación y reconocer el derecho del acreedor a la prestación; se preocupa también de que en caso necesario pueda el acreedor realizar su derecho. Asimismo, otorga al acreedor la posibilidad de demandar la prestación del deudor y áe ejecutarla forzadamente, ya que sin esta posibilidad el acreedor quedaría librado a la buena fe del cleuclor, que siendo siempre de fundamental importancia, no es en muchos casos bastante para garantizar el cumplimiento de la pretensión jurídica. L¿ «pretensión" es el derecho a demanclar el cumplimiento de una determinada acción u omisión. Por ello se puede afirmar que el derecho a la prestación que cabe exigir frente al deudor constituye una pretensión. El carácter primario del crédito no lo constituye la «pretensión,, es decir, la posibilidad de realizarlo, sino el derecho inherente a la prestación que es el reverso del «estar obligado" del deudor ante el acreedor. Dicho de otro modo, se puede afirmar que el crédito tiene un contenido que excede de la pretensión. Agrega Larenz que, por lo general, en la comunidad jurídica organizada, en el Estado, cabe exigir judicialmente cualquier crédito. sin embargo, existen créditos que ya no cabe realizar,como ocurre, por ejemplo, con las acciones prescritas para exigirlos, que ya no constituyen una «pretensión".
LenrNz, Karl. Dereclto dc Olilignciotrcs. Maclricl: Eclitorial Revista de Derecho Privado, 1958, tomo I, pp. 27 v ss.
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Con la presentación de Ia demanda, se inicia la realización judicial clelcrédito, que desemboca, una vez condenado el deudor, en la ejecución forzosa. Por esto se dice que el deudor «responde, de su deuda con su patrimonio.
Larenz concluye expresando que la relación de obligación extinguida a consecuencia del cumplimiento de los deberes de prestación no desaparece del mundo del pensamiento jurídico, pues conserva su importancia como "fundamento jurídico, de la prestación realizada.
Henri, Léon yJean Mazeaud,36 al definir la obligación, indican sus tres características esenciales: la obligación es un vínculo de derecho de naturaleza pecuniaria y que se integra entre personas.
Afirman que por ser la obligación un vínculo de derecho, se considera que estar ligarJo es tanto como estar obligado. Por lo general, el acreedor puede recurrir a la fuerza pública para compeler al deudor. Pero esta situación no configura el carácter específico de la obligación, pues existen aquéllas en las que no se puede apelar a este recurso, como sucede en las obligaciones naturales.
La obligación, para los autores alemanes, se encuentra dividida en dos elementos:la SclnilLl y la Hnftung.La Sclurhi (deucla, clébito) es el deber jurídico que impone el cumplimiento de una prestación, el pago. Si el pago se realiza, la Scluiltl desaparece .La Ho.ftun§, á su turno, alrarece cuando la obligación se incumple, porque es la coacción que permite al acreedor pasar a la ejecución forzosa y dirigirse contra la persona o la cosa que responde de la deuda. El segundo carácter se refiere a la naturaleza pecuniaria de la obligación. La obligación, en coucepto de los Mazeaud, es un derecho que puede ser valorado en dinero, un derecho patrimonial. Esto no significa,
sin embargo, que el ámbito de la obligación se encuentre separaclo de los derechos de la personalidad, pues si bien es exacto que los derechos de la personalidad se encuentran fuera del Derecho de las Obligaciones, ambas esferas, sin embargo, se penetran. Los Mazeaud señalan como tercer carácter de la obligacióry según se ha expresado, que ella
constituye un vínculo entre personas.
Mnzraun, Henri, Léon y Jean. O¡t. cit., vol. I, pp. 11 y ss.
TEoRí,q c¡Nr,r
Alfredo Colmo3T añade que si la obligación es un vÍncuro en cuya virtud podemos compeler a alguien a que nos dé, haga o deje cle haJer algo, quedaría por demostrar que en todos los casos en que uno debe dar, hacer o no hacer algo, está sujeto a una relación obligatoria. pero, sin embargo, afirma la existencia cle obligaciones que son impuestas por la amistad, el respeto, la cortesía, Ia sociedad, la moral, etc. Por lo tanto, entiende por obligación aquélla que es exigible civilmente, es decir, 1o que da derecho ante la ley civil para compeler, para forzar al obligado al cumplimiento, determinación que resulta muy delicada, pues es imposible que un código Civil contenga un catálogo o una regla general que precise y limite los supuestos.
Antonio de la vega vélez3' afirma que la obligación reposa en una relación de dependencia. El deudor, en 1o referente al cumplimiento cle la prestación que le incumbe, está sometido al acreedor. La libertad clel primero, de cierta manera, resulta limitada por el segundo. Si no existiera esta sujeción, la obligación serÍa ineficaz, pues en caso de renuencia por parte del obligado, el interés clel acreeclor no podría satisfacerse. De ahí que para garantizar el respeto de las obligaciones, la ley otorgue a los titulares de un derecho de crérlito medios de coerción encaminados a lograr que el cleudor cumpla con sus cleberes. Estos medios de coerción que atan, que ligan, que vinculan al sujeto pasivo con el activo, constituyen el vÍnculo jurídico. La dependencia entre deudor y acreedor la asegura el poder social por medio de sanciones que tienden a constreñir al deudor a ejecutar la prestación que le corresponda o a_resarcir los c-laños que el incumplirniento de ella ocasione al acreedor. Éste, para obtener la aplicación de tales sanciones, goza de las acciones inherentes a su derecho de crédito. El derecho de crédito se ejerce siempre contra una o varias personas determinadas. Unicamente al deudor o deudores puede exigírseles el cumplimiento de 1a prestación debida. Es así que no
existiendo interés del acreedor, no habrá obrigación.
En can-rbio, cuando la obligación es satisfecha, aunque sea por persona Colrro, Alfreclo. Dc lns obligtciottes ctt cctrcrnl. Buenos Aires: Abeledo perrot, 1961, pp. ;l y ss. D¡ r,r V¡c;¡r Vr:r-r,2, Antc¡nio. Bns¿,s dcl De reclto dc oblignciortcs. Bogotá: Eclitorial remis,
1978, pp. 3
1, ss.
Frupp OsrenuNc Panoor
/
Manro C¡.srllo Fnr:vRe
diferente del deudor,la obligación se extingue, por haber desaparecido el interés del acreedor cuya satisfacción perseguía.
El interés privado del acreedor no necesariamente tiene por qué ser de naturaleza económica, ya que muchas veces ia obligación puede ser intelectual o moral. Para Francesco Messineo,3e el Derecho objetivo de las obligaciones regula las relaciones que nacen de la obligación, entendida como el conjunto (o la unidad) del Derecho subjetivo del acreedor (derecho de crédito, lado activo de la relación obligatoria) y del deber (débito) del deudor (lado pasivo de la relación obligatoria), que corresponde a aquéI.
Los dos aspectos de la relación obligatoria son conexos entre sí, interdependientes, pues no es posible que exista el uno sin el otro,
aunque no puedan colocarse en el mismo plano. Messineo encuentra en el término obligación una clara referencia a lo que se llama vínculo, es decir a la sujeción, al sometimiento clel deudor, al deber de cumplimiento. Vínculo obligatorio es el iigamen que constriñe al deudor, restringierrdo su libertad de acción, el mismo que está legitimado por los principios, en cuanto por lo general deriva de la determinación del obligado, el cual asume, precisamente, una limitación a su propia libertad. Así, la relación obligatoria constitut'e uua peculiar «situación» jurídica, respecto de los sujetos que participan en ella, y de 1a cual nacen deberes, de un lado, y derechos, del otro. Es posible que la obligaciórr encuentre su origen en un negocio jurídico de contenido particular (contrato llamado con prestaciones recíprocas),y ut posible, por tanto, que cada uno de los sujetos sea, al mismo tiempo, deudor y acreedor. Señala Raimundo Emiliani Romána0 que siempre tenemos el cleber de actuar ciiligenternente para no perjudicar a los demás. Esta norma de
conducta no es una obligación, sino un deber que impone una conducta general que no se agota con un cumplimiento, y que, propiamente, no da un crédito a favor de cada persona contra todas las demás, pero cuya violación configura un ilícito que, a sr7 Yez, genera una obligación.
Messrr-ro, Francesco. Mnttttnl fu Dere cln Ciúl y Conrcrcinl. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa América, 1979, tomo IV, pp. 3 y ss. ErrrLt,c\r Rort¡rs, Raimund<.l. Op. cit., ¡rp. 17 y ss.
TronÍa c¡Nun,ql
DE LAS oBLtcACIoNES
Emiliani Román es contrario a la opinión de quienes piensan que ese deber es una obligación jurídico-civil que al violarse genera responsabilidad de indemn izar. El deber no es una fuente de obligaciones; lo que sí es fuente de obligaciones es el ilícito que causa el daño, el cielito o la culpa, con fundamento en la violación del deber jurídico que tenemos de obrar diligentemente para no causar daño a los demás. El vínculo o atadura es de carácter jurídico, es decir que se rige por las reglas del Derecho. En virtud de é1, el deudor se encuentra jurídicamente obligado, y en caso incumpla el acreedor se encuentra facultado a utilizar lafuerza pública para exigir el pago, que puede ser directo o indemnizatorio, por los perjuicios causados. Está generalizado en la doctrina el concepto de que el constreñimiento al deudor no es de la esencia de la obligación,ya que existen obligaciones, como las naturales, que no dan acción, sino excepción, para retener el pago, a pesar de 1o cual son tan obligaciones como las demás, porque el deudor "debe" jurídicamente, aunque no pueda ser compelido.
Emiliani Román se aparta de este concepto, argumentando que las obligaciones naturales no son obligaciones civiles sino simplemente morales, a las cuales el Derecho les da cierta validez como compensación, por tenerlas que extinguir o anular por simples razones técnicas, en contra de la justicia.
La deuda jurídica del deudor otorga al acreedor el derecho de apremio. Aquí encontramos una gran diferencia con la obligación moral, cuyo cumplimiento forzado repugna. Pero la obligación jurídica es, al mismo tiempo, moral. La conducta del deudor, por lo tanto, puede ser evaluada desde dos puntos de vista: el cle la obligación jurídica, mediante la cual se permite el constreñimiento al deudor para que pague, pues lo que se busca es la satisfacción del crédito del acreedor; mientras que la obligación moral se refiere al mérito o demérito de la conducta del obligado. Por la obligaciór¡ el deudor debe jurídicamente, ya que la obligación un deberjurídico de pagar. si no paga, el deudor puede ser constreñido al pago directo o al indemnizatorio de los perjuicios causados. es
Emiliani Román se refiere luego a la ya citada distinción de los autores alemanes entre los dos elementos del vínculo jurídico, Ia ScltulLl,
Fe r
rpr Osr¡Rrxc; P,rnr¡lrr
/
Mn«ro C.rsrlrL.o FnEt'nl
que es la deuda o cleber jurídico de pagar, v la Hnftung, que es el constreñimiento que permite al acreedor exigir el cumplimiento forzado, ya directarnente, ya contra los bierres clel deudor.
La mencionarla diferenciación, agrega, se utiliza para explicar la obligaciónnatural que contiene deuda (SchuId), pero no constreñimiento (Hnfturtg), aunque no cornparte esta posición, ya clue para él no existe deuda civil en las obligaciones naturales.
Antonio Hernández Gilar establece la diferencia entre la obligación y el deber general, que radica en que este último sólo expresa el directo sometimiento a las normas, mientras que a través de la obligación ese sometimiento se traduce en un concreto deber de conducta hacia otros, que integra el contenido de la obligación. Según Hernández Cil, las principales características ciórr son las siguientes:
c1e
la olrliga-
(a) No existe cleucla sin crédito V a la inversa.
(b) El deber es acluí un cleber cle prestación. Es decir el cleber refiere a un comportamiento determirrado cle la persona.
se
(c) La obligación en senticlo específico, corllo cleber de prestaciót-r, se caracteriza porque puede expresar por si sola la relaciórr eristente
entre dos o más personas. (d) Por lo general la prestación sobre Ia que recae el deber es susceptible de una valoración económica, pero la patrimonialidad no es una característica indisper-rsable de la obligación. Según un postulado de Kant, el cual fue acogido por los pandectistas, se constituyó en herejía el hecho de que las cosas pudieran constituir objeto de las relaciones juríclicas. Se proclamó que éstas siempre son relaciones entre personas. Ei objeto de la obligación lo constituve el comportamiento clel deudor, la conducta activa u omisiva a que esté obligado o, lo que es Io mismo, la prestación clepurac'la de toc-la presencia c-le cosas.
Para Helnández Gil esta tesis no parece plenamente justificada, porque la total exclusión de las cosas del objeto no es posible; aunclue
versit.¡rios Ranrrin Arcces. Ec'littrrial CEURA, 1983, pp. 63 y
ss.
I TEonÍe c¡sEnrL
77
DE I-AS oBl.rGACroNES
admite que es cierto que no son las cosas el objeto, sino la prestación de dar, de hacer o de no hacer. Señala Jacques Dupichota2 que si procedemos de lo general a lo particular, Ia terminología jurídica distingue, en primer lugar, el derecho llamaclo objetir,,o o regla de derecho abstracto, de los llamarlos derechos subjetivos. Para Dupichot, la obligación es un derecho subjetivo.
Por su parte, Luis Díez-Picazo y Antonio Gullóna3 expresan que en la obligación existen dos elementos distintos que han sido resaltados por los historiadores al estudiar los textos del Derecho Romano y del Derecho Cermánico. Toda obligación comprende como fenómenos separados, la deuda y la responsabilidad. La deuda (debitutn, Scltuld) indica el deber de realizar una prestación. La responsabilidad (obligntio, Hnfturtg) es la sujeción al poder coactivo del acreedor. Deuda y responsabilidad son dos ingredientes institucionales del fenómeno de la obligación, que no constituyen relaciones jurídicas autónomas y distintas. La responsabilidad sólo encuentra su justificación a través de la idea previa del deber jurídico. Se es responsable porque se debe o se ha debido algo. No existe responsabilidad sin previo deber, y un deber que quiera ser calificado como jurídico constituye, bajo una u otra forma, un caso de responsabilidacl. Pero existe un sector de la doctrina que ha pensado en la existencia de hipótesis en que deuda y responsabiliclad aparecen como fenómenos independientes y autónomos. Así, en el concepto de las obligaciones naturales habría una deuda sin responsabilidad, pero éstas, según los autores
citados, son tan sólo deberes morales. Se dice, por otra parte, que todas las veces en que alguien garanliza una deuda ajena, asurne una responsabilidad, pero que no debe. Asume una responsabilidad para el caso de incumplimiento del deudor. Pero el garante está también obligado, bien en grado subsidiario, bien al mismo nivel que el propio deudor. Ernesto Clemente Wayar,aa en fin, expresa que toda obligación contiene un cleber jurídico, pero que no toclos los deberes jurídicos son
Duercrrcrr, Iacques. Op. cit., pp. 3 1' ss. DÍr.2.-Ptc¡t.t'¡, Luis y Antonio Gut-r cix. Op. clf ., r,ol.
II, pp. 176 v
\{AyAR, Ernesto Clemente. Op. cit., tomo I, pp. 30 v ss.
ss.
F¡lIt,¡ Osmnr-rNc Panoor
/
Manro Cesrn-lo Fn¡vnu
obligaciones. Los deberes jurídicos conforman un género y sólo una de sus espccies integra la relación de obligación. Para poder distinguir el deber de obligación, de aquéllos que no son técnicamente obligaciones, es necesario señalar los caractcres lpicos y específicos de aquel deber: (a) La relación de obligación crea un vínculo jurídico entre acree-
dor y deudor. (b) Una de las parücularidades más importantes es la patrimonialidad dc la prestación. (c) El deber de la prestación se dirige a satisfacer el interés, patrimonial o no dcl acreedor, y éste está autorizado para exigir su cumplimiento. Por carencia de algruna de las características señaladas, no constituyen obligaciones: (a) Los dcbcres jurídicos g,enéricos, cn los cuales no existe un sujcto activo detcrminado. (b) Los debcres jurídicos sin contenido patrimonial. Siempre quc cl comportamicnto debido sea aprcciable patrimonialmente se cstará en presencia dc una "obligación)), aun cuando sc trate de una relación jurídica familiar. Es lo que ocurre con el deber de prcstación alimentaria, que sí tiene un claro contenido econÓmico y que es pasible, además, de ejccuciónforzada. Wayar agrega que la obligación es una relación entre personas: cl deudor tiene el deber jurídico de desarrollar una prestación; el acreedor tiene el dcrecho dc que su interés sea satisfecho mediante esa misma prestación. Ilste proceso se desarrolla normalmente cuando el deudor despliega la conducta esperada y satisface al acreedor, con 1o cual la obligación se extingue y el deudor qucda liberado, sin nccesidad de que el proceso pasc a una scgunda fase. Si el deudor no adopta la conducta debida y, a pesar de su inconducta, el acreedor puede recibir aquello que se le dcbía, sería necesario ingresar al campo de la ejecuciónforzada. Iln de{initiva, el cumplimiento
voluntario dc la obligación o la ejecución forzada, agotan el concepto de oblig,ación.
'l'ronÍ¡ c¡Nrn¡1.
DE t.AS oBr.IGACroNEs
La ejecuciónforzada basa su subsistencia en cl "debcr dc prcstación». Ello no significa que el deudor no pueda incurrir en rcsponsabiiidad frente al acrcedor. En tal caso, al "deber de prestación, se sumará el "deber de repararr. Pero uno y otro tiencn distinto origen: cl primero deriva de la obligación misma; el segundo, dcl daño causado al acrcedor. Ill deber de rcparar requiere la prucba del daño quc le ha dado nacimiento; por el contrario, el debcr de prcstación no necesita ser probado, pues provienc de la misma obligación. Después de analizar las teorías de algunos ilustres civilistas sobrc la naturalcza juríclica de la obligación, dcsarrollaremos dos tcmas medulares para resolver matcria tan delicada y complcja. Primero, los alcances de las obligaciones civilcs, de los dcbcres jurídicos con contcnido pakimonial, dc los debcres jurídicos sin contenido patrimonial, de los debercs morales o de solidaridad social, y de los debcres generales. Y lucgo la propia naturaleza jurídica dc la obligación civil. La obligación civil es un deber jurídico. Pero con las obligaciones civiles no se agotan los dcbercs jurídicos, los dcbcrcs moralcs o dc solidaridad social, ni los debcrcs generales. Irl ámbito dc los dcbcres jurídicos, morales y generales cs amplísimo v cxcede, largamente, la noción de obligación civil. Por esas razones efectuamos la siguiente clasificación:
4.1.. Obligaciones civiles propiamente dichas Primcro, cxisten las obligacioncs civilcs,las mismas quc rcquieren de contenido patrimonial.
Como ejemplo citaremos el caso del contrato dc compravent-a. Por é1, conforme al artículo 1529 del Código Civil lreruano dc 1984, el vendedor se obliga a transferir ia propiedad de un bien al comprador y éste a pagar su precio en dinero.
Asimismo, constituyen obligaciones civilcs las que nacen de la voluntad unilatcral. Por ejemplo, el caso del testador, quicn imponc dcterminadas modalidades obligacionales cn sus disposiciones de última voluntad. lll día cn que muere ese testador, automática, inflcxiblementc y sin solución de continuidad, se establece la relación obligatoria, por ejemplo, entre sus herederos y un legatario, este último favorecido por las modalidades obligacionales.
Fr:lrpr C)srrnlrxc PeRoor
Es iambién obligación
/
Menro C¡srrrlo Fnr.ynr
civil la de prestar alimentos, porque ella
origina una relación acreedor-deudor, por un vínculo que emana de la ley, con la característica de patrimonialic-lad. Aquí conviene llamar la atención respecto al erróneo concepto en que incurren algunos autores, al clescartar Ia obligación civil del ámbito clel Derecho c1e Familia. Asimismo, constituyen obligaciones civiles, en fin, todas las previstas por las relaciones cle responsabilidad extracontractual a que se refieren los artículos1969 y siguientes del Cócligo Civil. No aluclimos, desde luego, a la circunstancia de que cada persona sea acreedora de todas las demás personas del planeta por la simple existencia de la lev. Pero sí afirrramos, y lo hacernos enfáticarnente, que la obligación civil nace, por orden de la lev, descle el momento en que una persona, por dolo o por culpa, causa un daño a otra, o desde que aquél que usa un bien riesgoso o peligroso, o ejercita una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro. En ese instante surge la obligación de indemrtizar, y esta obligación, qué duda cabe, es de carácter civil.
4.2.
Deberes jurídicos con contenido patrimonial
Luego existen los deberes jurídicos con contenido patrirnor-rial. Tratamos, dentro de esta denominación, a las llamaclas ol^,ligaciones naturales. Empleamos (y lo vamos a hacer a 1o largo cle esta obra) la expresión "obligaciones naturales)) por ser de amplia ctivuigación, pero su uso importa, a nuest¡o juicio, una contrndictio in ndiecto o contrndictio in tenninis. AquÍ rro hay obligación porque no existe exigibilidad. Se trata, simplemente, de un derecho que carece de acción y, por tanto, deberÍa clasificarse como un ,,deber jurídico con contenido patrimonial". Citaremos los dos únicos casos previstos por nuestra ley civil, que turno son clásicos en Ia doctrina. El de las obligaciones declaradas prescritas, en las que si se efectúa el pago el acreedor no puede repetir (artículo 7275 del Código Civil). Y el cleljuego y la apuesta no autorizados, cuando tienen carácter lucrativo y no están prohibidos por la ley; aquí no se otorga acción para reclamar por su resultado. Se trata, simplemente, de un deber jurídico con contenido patrimonial, llamaclo obligación natural. Por eso, al igual que en el caso de las obligaciones prescritas, quien paga voluntariamente una deuda emanada del juego y la apuesta no autorizados, no puede solicitar su repetición (artÍculo 1943 ctel Código Civil).
a su
TEonÍ,q
cnlrnaL
DE LAS oBr-TGACToNES
En esas hipótesis quien paga no está obligado, pero si lo hace responde a un imperativo de su conciencia y, por tanto, cumple con un deber previsto expresamente por la norma jurídica, que sí le confiere contenido patrimonial y que le impide repetir.
4.3.
Deberes iurídicos que carecen de contenido patrimonial Aquí podemos enunciar múltiples casos. Referirnos, por ejemplo, a las numerosas situaciones que emanan del Derecho de Familia, tales como la recíproca fidelidad entre los cónyuges; el deber de hacer vida común en el domicilio conyugal; la obligación de ejercer la patria potestad, en virtud de la cual los padres tienen el deber de cuidar de la salud y bienes de sus hijos menores, y todos los deberes que emanan de este ejercicio, como la educación de los hijos, el corregirlos moderadamente, etc. O mencionar valores ajenos a los de la familia, y que carecen de contenido patrimonial, tales como el deber de no mancillar el honor del prójimo; o que nadie se entrometa en la intimidad personal o familiar; o que se respeten lavoz y la imagen ajenas; etc. Estos deberes jurídicos carecen de contenido patrimonial, pero pueden, en algunos casos, adquirir ese contenido. Por ejemplo, los padres que ejercen la patria potestad usufructúan los bienes de sus hijos. En consecuencia, si se pierde la patria potestad, se pierde, consiguientemente, el derecho de usufructuar tales bienes. Esta circunstancia tiene, sin duda, evidente contenido económico. O el caso del abandono del hogar conyugal, que puede constituir causal de divorcio, y que acarrea, por tanto, consecuencias económicas, entre ellas las hereditarias, de contenido patrimonial cierto. El lesionar el honor ajeno da origen a una indemnización de daños y perjuicios, generando la obligación civil de repararlos.
Otros casos tan sólo quedan como deberes jurídicos, sin consecuencias ulteriores. Por ejemplo, la obligación de educar a los hijos. Dudamos de que el hijo, al adquirir la mayoría cle edad, decida por sí y ante sí que no ha sido bien educado, y trate de constituir, a partir de ese hecho, una obligación civil a cargo de sus padres c1e indemnizarlo por daños y perjuicios.
Frr.r¡ Osrrnr-rNc PanooI
4.4.
/
ManIo Cesrllo Fnevnr
Deberes morales o de solidaridad social Éste es un tema en que se pueden presentar numerosísimos casos,
con cont€nido patrimonial o sin é1. Desde el conductor de un vehículo que tfansporta a un hospital a una persona herida a quien encuentra en la vía pribll.u, hasta la persona quc sufraga el mantenimiento de un pariente lejano, a quien no tiene la obligación de Prestalle alimentos.
La trascendencia de esta clasificación se desprende del artículo 1275 d.el Código Civil, cuando prescribe que "No hay repetición de 1o pagado [...] para cumplir deberes morales o de solidaridad social [" '] ".
solidaridad obligación una social emana de la moral y no es jurídica. Aquí no hay civil ni natural. Tampoco hay deberes jurídicos. I{ay solamcnte razones éücas, o de beneficencia, o de caridad, que inducen a una persona a acudir con la prestación. pero queremos aclarar que muchas veces el llamado "cumplimiento de deberes morales», tiene un antecedente vinculatorio de carácter jurídico entre quien cumple con ellos y aquél con quien se cumple. Sería bl.uro de la róstitución, después de declarado nulo un acto jurídico. El acto nulo es inexistente 1z, por tanto, de él nada queda. sin embargo, si el beneficiado con la nulidad restituye, lo hace acatando un deber jurídico, ya que de no hacerlo se configuraría un suPuesto de enriquecimiento sin causa. Se trata, en ambos casos, de deberes morales, pucs la
Deberes generales que carecen de contenido patrimonial Ellos no se encuentran previstos por la norma jurídica. Por ejemplo, la obligación de hacer una venia ante la bandera de la I'atria; la tbligaclon áe entonar el himno nacional en una actuación pública; la obligación de escuchar el himno nacional de pie.
4.5.
Estos deberes generales no dan origen a obligaciÓn alguna. Responden, simplemente, a otros valores tales como la educación, cl u-ór por los símbolos patrios, etc. Si su infracción estuviera penada, por ejámplo, con una multa, tal infracción sí generaría una obligación ii.ril,-p"ró allí estaríamos hablando, entonces, de una relación jurídica vinculatoria propia de las obligaciones civiles.
T¡onfe crNlsnal
4.6.
DE LAS oBLIGAcToNES
Otrasconsideracrones
Hasta aquí la enunciación de las obligaciones civiles, de los deberes jurídicos con contenido patrimonial, de los deberes jurídicos que carecen de contenido patrimonial, de los deberes morales o de solidaridad social, y de los deberes generales.
Ahora analizaremos lo que en nuestro concepto constituye la verdadera naturaleza jurídica de la obligación civil. Como hemos visto, la doctrina admite numcrosas tcorías que intcntan explicar la naturaleza de la obligación. Las resumimos refiriéndonos a las más importantes, esto es, a las teorÍas subjetivas, a las teorías objetivas y al sistema del débito y responsabilidad. Las teorías subjetivas son consideradas como las tradicionalcs y se caracterizanpor concebir a la obligación como un sometimiento del deudor a la capacidad jurídica que tiene el acrcedor para constreñirlo. Así, Savigny, uno de los tantos juristas que junto con Iledcmann o I)e Rug,g,iero se adhiere a la teoría subjctiva, considera que la obligación es un scñorío sobrc los actos dcl deuclor, que qucdan subordinados a la voluntad dcl acreedor. Puecle aprcciarse quc crl las teorías subjctivas lo quc caractcriza a la oblig,ación cs cl poder dc la voluntad del acrcedor sobrc su dcudor.
Iln las teorías objctivas la rclación obli¡lacional no se caracLe:riza por cl sometimiento pcrsonal dcl oblig,ado a la voluntad dc su acrccclor, sino como un somctimicnto dcl patrimonio del deudor a favor del acreedor. Dc esta mancra, el punto central dc la obligación ya no es la pcrsona obligada sino su patrimonio. Estas teorías son sostenidas, entre otros, por Dulcket y Gaudcmet. Es la tcoría aportada por la doctrina alemana, la que ha alcanzado mayor difusión, y sc ha desarrollado en países como Francia, Italia y España. Se trata cle la teoría del débito y responsabilidad (Scltuld und llnftung). Ella cxplica la naturaleza jurídica dc la obligación a partir dc un critcrio objetivo, aunque con caractercs distintos e innovadores.
Irue Pacchioni uno dc los que asimiló la relación jurídica obligatoria no como algo unitario, sino como una relación compleja, formada por dos clcmentos, el Sclttild (débito o deuda) y el lTnftunr (garantía o responsabilidad).
Fellp¡ Osr¡:nl¡N-c
PARoDT
/ Manro Cesrtr-lo
Fnevne
relación obligatoria existe una por la cual el primero, esto es el deudor, y acreedor, entre deudor deuda se encuentra sometido a satisfacer un interés de su acreedor, por medio de la realización de cierta prestación. A su vez,hay una situación de gararrtía, pues el patrimonio del deudor queda a disposición del acreedor en caso de incumplimiento, lo que algunos autores denominan «prenda genérica o universal». Se asume erl esta teoría que en la
Para opinar sobre esta tercera posicióry bastante atractiva por cier-
to, debemos recordar el vínculo jurídico o relación jurídica, que viene a ser un nexo que une a una Persona con otra (en este caso, al acreedor con el deudor). Dicho vínculo o relación requiere de dos elementos: el débito y la responsabilidad. El débito, que constituye la deuda, es decir la obligación de cumplir con una prestación, existe frente al derecho del acreedor, integrado por la prestación, que Ie otorga la facultad de exigir su cumplimiento. Sería ilógico, por esa razón, que pudieran existir obligaciones en las cuales la deuda no fuera exigible por el acreedor, sino que ésta quedara a voluntad del deudor.
Por tanto, el débito constituve una situaciÓn de c'ieber alguna prestación, que existe desc-ie que nace la obligación hasta que ella desaparece, cuando el deudor la cumpie voluntariarnente. La responsabilidad sólo se presenta cuando se incumple \', €n este caso, el Derecho otorga al acreedor la facultad de accionar contra el patrimonio del deudor. Aquí podemos pensar en dos tiempos. El primero, que Ia relación obligatoria no eS un vínculo que somete ni a la persona del deudor ni exclusivamente a su patrimonio, sino que le exige determinada conducta, y luego, subsidiariamente, en caso de incumplimiento, responder con su patrimonio. Pero volviendo al tema de la separabilidad entre el débito y la responsabilidad, expresiones conceptualmente diferentes y, por tanto, desligables, pueden o no serlo en la realidad, según la teoría que se adopte. Cabe preguntarse entonces, ¿puede alguien deber sin poder ser compelido a cumplir? O, a su turno, ¿puede alguien ser compelido a cumplir sin deber previamente? Son éstos los polémicos casos de deuda sin responsabilidacl y de responsabilidad sin deuda.
TlonÍa crxt,¡<,\L
DE LAS
o¡l
ICACtoNIts
Para la primera hipótesis,la de deuda sin responsabilidad, se presenta el típico ejempl'o de las cienominadas obligaciones naturales, en las que se dice que existe un ..derechc))) en rigor es un "deber jurídico con contenido patrimonial" no exigible por medio de una acción. Así tenemos los casos de las obligaciones originadas por el juego y la apuesta no autorizados por ley, en los que no hay acción para reclamar por su
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resultado; o de ias obiigaciones en las que se ha declarado prescrita la acción para ejercitarla. En el segundo supuesto, el de responsabilidad sin deuda, se apela al caso de la fianza, en la que es un tercero quien asume la responsabilidad por incumplimiento del deudor.
No obstante lo señalado, creemos que la separabilidad entre débito v responsabilidad no se puede dar en la práctica, pues son las dos caras de un mismo concepto. En las denominadas obligaciones naturales, en las que se expresa que hay un débito pero no responsabilidad, no estamos ante una relación obligatoria, por lo menos desde un punto de vista jurídico, ya que por definición el derecho debe tener capacidad de coacción estatal, y mal podríamos asimilar una obligación natulal al campo cle las obligaciones civiles o jurírlicas, si no es pasible de cumplimiento forzoso. En todo caso, las obligaciones naturales deben tratarse, como Io hemos señalado, en la conclición de deberes jurídicos. Por otra parte, tampoco existen obligaciones con responsabilidad pero sin deuda. Para que exista responsabiliciad se requiere, necesariamente, una deuda. Así, el ejemplo de la fianza resulta engañoso, pues parecería que el fiador no asume también la calidad de obligado frente a la deuda de un tercero, es decir la del deudor ante el acreedor. Si analizamos la figura cle la fianza a la luz de los artículos 1868 y siguientes del Código Civil, comprobamos que la relación obligatoria delafianza, aunque subordinada a una principal, es entre el fiador y el acreedor. Más aún, en el caso de la fianza sin beneficio de excusión (artículo 1883 del Código Civil), el acreedor no requiere accionar previamente contra el deudor, sino puede hacerlo clirectamente contra el fiador. Existe entonces un débito entre el fiador v el acreedor, sólo que el mismo se encuentra condicionado al cumplimiento del deudor principal. Pero si el fiador no tiene derecho a la excusión de los bienes de su deudor, el acreedor puede accionar, como lo hemos expresado, directamente contra el fiador, sin necesidad de hacerlo de moclo previo contra su deudor. En estos casos
Fsupr Osrrnu¡¡c PeRool
/
Me«ro
C¡srlllo Fn¡vnr
- salvando las distancias jurídicas
entre ambas instituciones prácticamente estaría actuando como deudor principal.
-,
el fiador
En conclusión, el débito y la responsabilidad son dos elementos inseparables, que siempre están presentes en la relación obligacional, en la que se encuentran interconectados. Deuda y responsabilidad no pueden constituirse en elementos autónomos y distintos. La responsabilidad sólo se justifica a través de la idea de la obligación jurídica. Se es responsable porque se debe algo. No existe responsabilidad sin deber previamente, y un deber que quiera ser calificado como jurídico, en el sentido de obligación civil, constituye bajo una u otra forma un caso de responsabilidad. La teoría que hemos desarrollado es importante; nos inclinamos hacia ella, pero sin tratar deuda y responsabilidad como fenómenos independientes y autónomos, sino vinculados por una relación jurídica patrimonial, que le atribuye la característica inseparable de exigibilidad. Débito, crédito, prestación, vínculo jurídico o relación jurídica, con su atributo de exigibilidad, y patrimonialidad, constituyen/ en suma/ elementos inseparables en toda obligación civil. Un conjunto que explica su naturale za iurídica.
5.
ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN
La obligación, en nuestro concepto, tiene cuatro elementos: (a) Los sujetos, es decir, por lo menos un sujeto «pasivo» llamado deudor y, también por lo menos, un sujeto «activo» llamado acreedor. El deudor tiene un débito ante el acreedor y éste, a su turno, tiene un crédito frente al deudor. (b) Un .,vínculo jurídico" o "relación jurídica" entre el deudor y el acreedor. (c) Un objeto. Este debe ser posible, lícito, determinado o determinable, y patrimonial. (d) una causa, en su doble acepción de ,.causa eficiente" o "fuente de las obligaciones» y «causa legal» o «causa final". Analizaremos uno a uno los elementos de las obligaciones, dejando constancia de que cargamos la tinta Sobre dos temas complejos y controvertidos: la patrimonialidad del obieto y la causa de la obligación.
TEonÍa crNEnaL
5.1.
DE LAS oBLTGACToNES
Suietos de la obligación
Según Pothier,asno hay obligación sin Ia existencia de dos personas; una que es la que contrae la obligación y otra a favor de quien se haya contraído. Aquél en favor de quien se ha contraído la obligación se llama acreedor; el que la ha contraído se denomina deudor. Sin embargo, en principio la obligación no se destruye por la muer-
te de una o de otra, pues se reputa que dicha persona ,,vive,, en la de sus herederos que le suceden en todos sus derechos y obligaciones. Ésta es una ficción asumida por Pothier, en la que una persona fallecida.,vive, para los efectos de que sus herederos asuman los derechos y obligaciones que contrajo. Pero no siempre se transmite la obligación a
los herederos; ello sólo ocurre cuando la obligación no es inherente a la persona, o no lo prohíbe la ley o no se ha pactado en conkario (artículo 1218 del Código Civil Peruano de 1984). Y existe adicionalmente la restricción de que el heredero responde de las deudas y cargas de la herencia sólo hasta donde alcancen los bienes de ésta (artículo 661 del Código Civil). Enseña Bussoa6que por definición todo derecho subjetivo requiere
un sujeto. Según elrlerecho sea concebido como una facultad de actuar o como un interés protegido, el sujeto será la persona cuya voluntad se ampara o cuyo interés se protege.
El derecho personal -especie dentro del género del derecho subjetivo- se integra sobre la base de dos elementos: un crédito y una deuda. Cada uno de ellos es una realidad jurídica distinta, conexistencia propia, y tiene su propio titular y sujeto. La dualidad de los titulares es una necesidad lógica. El derecho personal supone un vínculo que relaciona entre sí a dos sujetos y pone en contacto determinadas virtualidades jurídicas (una pretensión y un deber) del que uno y otro son portadores. Agrega Busso que todo el contenido del vínculo y todo su rendimiento, tanto en lo relativo al goce como al ejercicio, se dan en relación a cada sujeto. Al sujeto activo le corresponde el título o pretensión y la actividad para hacerlo efectivo. El pasivo soporta la sujeción a los
Potrtrr:n, RobertJoseph. Op. cit., Primera Parte, pp. 110 y ss. Busso, EcluardoB. O¡t. crf., tomo IV, pp.8 y ss.
Fr.r-rp¡ OslpRt-r¡¡c Penoor
/
M,tnro Cesrtrlo Fnt,vn¡
poderes del acreedor y a él también le incumbe la actividad, en sentido amplio, de dar, hacer o no hacer, lo que la prestación requiera. Opina Sánchez Román, citado por Busso, sobre la actividad del deudor, expresando que es imperativa y condicionante para el acreedor, ya que en las obligaciones el verdadero objeto jurídico es el compromiso contraído por el deudor.
Concluye Busso afirmando que los sujetos activo y pasivo deben ser personas distintas la una de la otra. No sería obligación jurídica el compromiso que una persona contrajera consigo misma. Nadie podría por acto jurídico crear a su cargo obligaciones de las cuales fuera simultáneamente acreedor y deudor.
Por nuestra parte, agregamos que los sujetos son las Personas ligadas por el vínculo obligacional y, en principio, deben ser dos, un sujeto activo (acreedor) y un sujeto pasivo (deudor). Nada impide, sin embargo, que existan varios sujetos activos o varios sujetos pasivos, o simultáneamente que en uua misma relación obligacional existar-r pluralidad de sujetos activos y pasivos. Consecuetttentente,lo que hav sot-t dos partes: la activa o acreedora t' la pasiva o deuclora, \' esas partes pueden estar forrnadas por más c1e una persona. requisito esencial de la relación oLrligatoria que los sujetos sean determinados o detern-rinables. Son determinados cuanclo están inclivi clualizados inici ah-uen te. Es
Son determinables o relativamente indeterminados, cuanclo la determinación responde a circunstancias que se darán una vez creacla la obligación. Así, en el caso de la promesa unilateral, regida por el artículo 1956 del Código Civil, el promitente queda obligado por su sola declaración de vóluntad a cumplir una prestación en favor de otra persona, que recién se determinará como acreedora al aparecer cumpliendo coll la exigencia de tal promitente. otro caso de relativa indeterminabilidad es el de las llamaclas obligaciones reales u obligaciones propter renl, eÍ:r las que el sujeto se determina a través de la relación que tiene con un bien. Este caso se tla comúnmente en las obligaciones de garantía, en las que elbien gravado va cambiando de propietario /, al momento de la ejecución de la garantía, el deudor ya no es el dueño del bien, sino 1o es un nuevo propietario. Este último caso lo analizaremos luego de modo más minucioso.
l TEc¡«Ín
ctNrnnl
DE l-AS otsr_tc;ACIoNES
89
5.2. Vínculo jurídico siguiendo el pensamiento de Y./ayar,aT afirmamos que es includable que en virtud de la obligación entre el acreedor y el deudor se establece un «vínculo jurídico» o «relación jurídica,. Esta condición, desde Justiniano, se mantiene inalterable. Pero, se pregunta Wayar, ¿cuál es la naturaleza de este vínculo?, ¿es un elemento esencial de la obligación? Alguien ha afirmado que no es elemento esencial, porque se trata de un factor común a todo derecho subjetivo. Para llegar a este resultado se razona en la forma siguiente: el vínculo está presente en toda obligación jurídica f , por ende, también en la obligación; pero como carece de rasgos peculiares, no se justifica considerarlo elemento típico de esta última.
Tal razonamiento, a decir de Wayar, es doblemente errado, pon las siguientes consideraciones. El hecho de que el vínculo esté presente en toda relación jurídica no basta para negarle el carácter de elemento típico de la obligación, pues con idéntico criterio los sujetos y el objeto, que también integran toda relación jurídica, podrían correr igual suerte. Por ese camino, la obligación quedaría despojada de elementos propios hasta desaparecer como especie, para diluirse en el género jurídica".
"relación jurídico (el iuris ztinculunt de la definición de las Instituciones), el elemento que revela el carácter personal de la relación crédito-deuda y que explica por qué el acreedor tiene el derecho de exigir y el deudor el debeide.r*pli.. A1 contrario, es precisamente el vínculo
El vínculo es un elemento inmaterial, es decir, puramente jurídico, en el sentido de que por medio de la norma jurídica se establece un «nexo)) entre el acreedor y el deudor, ubicándolos como polos opuestos en una misma relación jurídica. Esta relación se caracteriza y distingue de otras por las particularidades de ese ,,enlace, que llamamos vínculo. Nosotros debemos agregar que es justamente debido a este ,.vínculo jurídi66» que la obligación tiene el carácter de exigible. En caso
Wavan, Ernesto Clemente. O¡t. cit., tomo I, pp. 112 y ss.
FElrpi. OsrrnL.lNc Prtnoor
/
Manlo Casrrt-lo Fnrvnr
contrario, si una obligación no es exigible, nos encontraremos ante deberes jurídicos o morales, pero no propiamente ante una obligación.
No cabe, pues, relación obligacional en que acreedor y deudor sean entes separados. Ellos, necesariamente, tienen que estar atados por un vinculo ¡uridrco y, por tanto, este constituye e\emento esencia\ de toda obligación.
5.3. Obieto de la obligación Algunos tratadistas distinguen entre el "objeto" de la obligación, como las cosas o los servicios, y «la prestaci§¡», como la conducta del deudor que proporciona aquellas cosas o servicios. Otros autores identifican l¿ «prestación" con el "qe¡¡s.ido" de la relación obligatoria.
Algunos otros, en fin, distinguen entre el "objeto" / el "c6¡¡"r",i¿o de la obligación"; en tanto que el objeto sería .,aq¡sllo (bien o utilidad) que le procura al acreedor la satisfacción de su interés,, el contenido, que identifican a su turno con la prestación, sería ,,la conducta que debe desplegar el deudor para que el acreedor olrtenga el objeto deseado". Desde esta óptica, constituirían elementos de la obligación tanto el «objeto" como el "contenido". Nosotros seguimos en esta materia a Albaladejo,ls quien sostiene que la prestación es el contenido u objeto de la obligación, v está constituida por la conducta en cuya observancia estriba el cleber del obligado.
La conducta, a través de la cual el deudor satisface un interés del acreedor, puede consistir en prestaciones de c1ar, de hacer o de no hacer. En efecto, la prestación, en las obligaciones de dar, está cons-
tituida por la actividad del cleudor destinada a la entrega de un bien y por su propia entrega; en las obligaciones de hacer, por la ejecución de un hecho que puede ser material (pintar un cuadro y luego entregarlo al acreeclor) o inmaterial (transportar a una persona de un lugar a otro); y en las obligaciones c-le no hacer, esto es en las
Ar,a,rLeoe¡o,
Manuel. Dereclto Ci¿ril. Barcelona: Librería
Boscl-r,
tomo II, p. 15
Tro«Í,c cENEn¡L DE LAS
oBLTGACToNES
obligaciones negativas, por la simple abstención del deudor, quien cumple su obligación no haciendo. El objeto de la obligación exige, a su turno, la concurrencia de cuatro elementos esenciales: posibilidad, licitud, determinación o determinabilidad, y patrimonialidad. A continuación analizaremos estos conceptos: 5.3.1.
Posibilidad del objeto
Según René Demogue,ae la obligación debe tener un objeto, que por muy material que sea, no sólo debe referirse a una cosa o a un derecho existente o que debiera existir, sino que debe presentar una utilidad para el acreedor. Nosotros estamos en aptitud, en este caso, de sustituir la palabra "utilidad», empleada por Demogue, por la palabra "posibilida6l», para llegar al mismo fin. En nuestra opinión, el primer requisito del objeto, la posibilidad, proviene del principio de que "nadie puede estar obligado a Io imposible", recogido en nuestra legislación por el artículo 140 del córligo Civil, el mismo que señala en su inciso 2 que para la validez del acto jurídico se requiere un objeto física y jurídicamente posible.
La imposibilidad puede ser objetiva o absoluta, cuando es imposible para todos (por ejemplo, vender \a Plaza Mayor de Lima); o subjetiva o relativa, al ser imposible sólo para un obligado en particular (por ejemplo, hacer correr a una persona lisiada de las piernas). A su vez, la imposibilidad puede ser originaria o subsiguiente. será originaria si dicha imposibilidad se da al momento en que nace Ia obligación, y subsiguiente si se produce una vez creada la relación obligacional. Para efectos de este requisito sólo se considera imposible la originaria, pues en la subsiguiente la obligación ya nació con una prestación válida, y en todo caso, al no poder ejecutarse dicha prestación, el deudor indemnizará a su acreedor por los daños y perjuicios causados, de acuerdo con el dolo o grado de culpa en que incurra, salvo que su cumplimiento sea imposible sin culpa del deudor. También existe la imposibilidad de hecho o de derecho. será de hecho cuando es la acción en sí, a la que se está obligando el deudor, la D¡uc'rcuE, René. Op. cil., tomo
l, pp.576 y
ss.
F¡r-rpE
OsrrnLrNc Pnnoor
/
N'lanlo Cnsrrlr-o Fuevnr
que resulta imposible (por ejemplo, conseguir para su venta caballos con alas). Es de derecho cuando, siendo físicamente posible, está prohibida por la ley (por ejemplo, vender un bien público como laPLaza San Martín de Lima); o cuando el medio empleado no es el previsto por la ley para obtener el fin deseado (por ejemplo, adoptar mec'liante un contrato). Los dos casos suponen una imposibilidad que impide el surgimiento de la obligación (artículos 140, inciso 2, y 279, irrciso 3, del Código Civil).
Finalmente, la imposibilidad puede ser total o parcial, según afecte a toda o a parte rJe la prestación. Si la imposibilidad es total, la obligación sirnplemente no nace; si es parcial, dependerá de la decisión del acreedor, ya que la prestación no puede ser cumplida parcialmente, según lo dispone el artículo 7221, del Código Civil. 5.3.2.
Licittd del objeto
Señala Manuel Albalaclejo'" qr" existen dos casos en que no es cligna de protección la obtención del fin mecliante una prestación jurídica obligatoria, a saber: 1) Cuanclo el fin en sí es jurídicanrente rechazable (por ejemplo, asesinar); 2) Cuando no sienclo rechazable el fin en sí, es ilícito quedar jurídicamente constreñiclo a satisfacerlo; se estima, por tanto, que en determinadas materias ha cie haber libertarl que no clelre disminuirse o excluirse, obligándose el cleuclor a ciertas prestaciones (por ejemplo, cambiar de religión).
En nuestra opinión, el requisito de Ia licitud se refiere a que la conducta en que consiste la prestación no debe estar pr:ohibida por la ley, ni ser contraria a las buenas costumbres o al orden público. Así, por ejemplo, no sería exigible ni jurídicamente tutelada la obligación de dar cien kilogramos de cocaína para su cornercialización ilegal, o una obligación consistente en ejecutar un secuestro o un asesirrato. Este principio se encuentra regido genéricamente por el artículo V clel Título Preliminar del Código Civil, que señala: "Es nulo el acto jurÍdico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres". Además, el caso también está previsto por los artículos140, inciso 3, y 21.9, inciso 4, del Código Civil.
Ar-rar-eor1o, Manuel. O¡t. cit., vol.
[,
tonro II, p. 19.
T¡onír cl:xrn.rL
DE LAS oBLtGACIoNLS
5.3.3. Detenninación o
detenninabilidad del objeto AsÍ como los sujetos cle Ia obligación deben ser determinados o determinables, la prestación tarnbién tiene que serlo. si no fuera así, el acreedor podría exigir a su deudor cualquier prestación, y lo mismo podría hacer el deudor al tiernpo del cumplimiento, con lo cual la función de satisfacer un interés tutelado sería absolutamente irrelevante. Existen tres criterios para determinar la prestación. El primero, el más común, consiste en que las partes la pacten de común acuerdo. otra forma es posible sobre la base de elementos objetivos (por ejemplo, acordar que el precio de un bien se establezca en funciór-r al valor en bolsa o al valor en el mercado, en determinado lugar y día, conforme lo prevé el artículo 1545 del Código Civil). Y, finalmente, a partir de elementos subjetivos (por ejemplo, la elección de la prestación, en las obligaciones de dar bienes inciertos, por un tercero ajeno a la relación jurídica, por ap)icación de los principios de elección contenidos en el artículo 1143, segunclo párrafo, del Código Civil). Patrimonialidad de la obligaciórr lngresamos al polémico tema de la patrimonialidacl de la obligación. 5.3.4.
Las posiciones en esta materia son encontradas y, frecuentemente, se ofrecen con no poca dosis c-le asperez a.. Para analizar el tema cabal-
mente vamos a referirnos/ y en extenso, antes de dar nuestra propia opiniór-r, a la forma como tratan el tema distinguidos comentaristas del Derecho de Obligaciones. René Demogue5l se pregunta si la obligación tiene necesariamente
un contenido de valor económicodijo, expresa Demogue, que la prestación debía tener siempre un valor pecuniario. Unos vieron esta fórmula en términos absolutos, otros en una forma atenuada, diciendo que la obligación con fin no económico debe ser el cumplimiento de una obligación natural, o admitiendo que el resultado no económico es, no obstante, de natur aleza monetariamente obtenida: como la promesa de un lugar en el teatro, de una lección de artes de adorno, etc. Se
il
Dr,vrrcrrr, René. Op. clf., Parte Primera, Capítulo Primero, tomo I, pp. 8 ,v ss.
Frunt Osrrnuruc Pnnool
/
Mnlrro Cesrrlro FnEvnr
unos, como Ciorgi o Crome, relacionan su opinión con el hecho de que la obligación es patrimonial. Pero, se pregunta Dernogue, ¿se impone esto como una necesidad? Otros autores, como Kohier, se niegan a considerar el interés moral debido a la dificultad de sanción, pues el abono por daños y perjuicios no es una sanción conveniente. Pero, a pesar de la insuficiencia del abono por daños y perjuicios para satisfacer plenamente al deudor, ¿no sería mejor admitir este abono o aceptar otra sanción antes de dejar sin protección los intereses allí previstos? La imperfección de las sanciones no puede constituir una objeción a la protección de estos intereses. Dice Demogue que, como lo expresó muy bien Carboni, el Derecho reconoce la facultad de actuar ahí donde es posible y como sea posible. El carácter incalculable del daño moral no puede suprimir la protección de la víctima. La prestación no será un equivalente, sino algo casi subrogado. Polacco, quien niega que la obligación pueda tener un objeto de carácter no patrimonial, sostiene un sistema especial, refiriéndose, por ejemplo, al derecho de la persona o de la familia. El rechaza el carácter de obligación en la deuda alimentaria, en el deber de fidelidad entre esposos o en las obligaciones que atañen ai Derecho Público. Éstas tendrían solamente una sanción patrimonial. Distinción muv sutil, por cierto.
Demogue concluye considerando que se debe establecer el límite de las obligaciones por su objeto, pero apreciando en cada caso las san-
ciones que implica un deber jurídico. La obligación alimentaria es una obligación propiamente dicha, pues importa las sanciones ordinarias. El deber de fidelidad no sería una obligación si sólo obtuviera como sanción la posibilidad del divorcio. Pero habiéndose admitido en la práctica que implica una sanción pecuniaria, es ciertamente una obligación. Por su parte, Héctor Lafaille52 señala que la obligación posee tres rasgos característicos: (a) El primero, aunque con carácter relativo, finca en el valor patrimonial de [a prestación, que se presenta como regla en los derechos creditorios, y solamente en contados casos para los de la familia.
L¡rarrLs, Héctor. Op. cit., tomo VI, vol. I, pp. 19 y ss
a TronÍe cEruenrl
DE LAs oBLrcACloNES
(b) La mayor influencia de los factores éticos y sociales, que puede observarse respecto de los segundos, en que los deberes del padre hacia
el hijo, de los cónyuges entre sí, etc., responden a motivos de aquella índole, y no a los que corrientemente determinan las obligaciones en su sentido estricto.
incumplimiento de los primeros impone resarcir por los daños y perjuicios; al paso que los deberes conyugales, cuando son transgredidos, conducen al divorcio o a la separación de bienes, con efectos que inciden en el régimen de los gananciales y de (c) Como consecuencia, el
las herencias.
Agrega Lafaille que con un razonamiento simplista algunos autores sostienen como un postulado el valor patrimonial de la prestación. Sin embargo, añade que la separación no se presentaba con tanta claridad y, entre los supuestos típicamente patrimoniales y los que sin duda alguna afectan a las normas de buen vivir y a la ética, media una zona confusa que origina las dificultades.
Cuando aún no se aplicaba en Alemania el Derecho Romano a título de ley supletoria, Ihering, en uno de sus profundos estudios, demostró cómo la realidad juríc1ica se rebela contra estas barreras y es posible encontrar casos prácticos de obligaciones convencionales, no apreciables inmediatamente en dinero. Uno de esos ejemplos, que todos repiten, es el de aquel mozo de café que había estipulado con su patrón disponer de la tarde del domingo y que, ante el incumplimiento del principal, solicita ser indemnizado. Cualquier juez rigorista, ajustándose a los cánones legales, podría contestarle que la diversión y su pérdida no sería resarcible; antes bien, se determinaba un ahorro pecuniario al impedirle salir.
Otro supuesto que se presenta consiste en un contrato de arrendamiento, en el cual se pactara el uso y goce deljardín contiguo, propiedad del mismo dueño; o el de un locatario nervioso que impusiera como cláusula la prohibición de hacer ruido.
Aquí, como en la especie precedente, según Lafaille, no aparece afectado el patrimonio del acreedor, pues, si en la primera se trataba de un mero esparcimiento, en las dos últimas juegan consideraciones meramente estéticas o de salud.
t.I
Felrne
Osrrnl¡sc Pntrool
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Menro C.tsrrllo Ft¡rvn¡
Pero, añade Ihering, ni el ser humano obedece tan sólo a móviles pecuniarios, ni el Derecho Civil ampara exclusivamente el patrimonio, aunque sí, en general, la vida privada de los habitantes, que cuando se lesiona debe repararse. Por olra parte, no Siempre sería exacto que faltara todo elemento apreciable en dinero. El dependiente aludido, si consiguió esa ventaja, debió ser
cambio de algún beneficio para el empleador, generalmente una reducción en el salario; de igual modo que los inquilinos antedichos compararon el uso del jardín o la prohibición de las molestias con un suplemento de precio. a
Si tal diferencia hubiese constado de un modo explícito, nada impediría exigirla, e idéntico supuesto se produciría si mediase cláusula penal.
Eljuez,entonces, debe intimar al obligado al cumplimiento de esas prestaciones, so pena de satisfacer determinada suma, o de compensar en cierta medida al perjudicado. La dificultacl de establecer semejante equivalencia, según Ihering, no es un obstáculo infranqueable para que se cumpla lo convenido. Fluye de toclo lo manifestado que la preponderancia c1e ese elet-nento patrimonial en los derechos creditorios, v aull clentro del trato entre ios hombres, no impide que jueguen sentimientos c1e otra Ínclole (estéticos, afectivos, intelectuales, etc.), que no por ello deben clesecharse.
Alfredo Colmo53 dice que el asunto de la patrimonialic-lati parece surgir en todos aquellos casos en que se trate de obligaciones que emanen de actos jurídicos, sobre todo de contratos. Añade Colmo que en materia delictual y cuasiclelictual, el objeto de una obligaciór-r puede o no implicar por sí valor patrimonial alguno, ya que la obligación legal de respetar la integridad corporal, el honor o la vida de una persona, no es de conteniclo pecuniario, no obstante que la violación de la misma acarrea responsabilidad con la consiguiente indemnización, exactamente como en los supuestos de las obligaciones exclusivamente económicas. Tal antinomia, agrega Cohno, es casi tradicional y resulta corriente en el Derecho Civil: la obligación extracontractual no requiere, a cliferencia de la contractual, una prestación u objeto económico.
Cor r.to, Alfredt¡. O¡t. cit., pp. 23 y ss.
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Tro«ie cr-xrnrrl
DE t-AS oBI-rGACIorvES
si el Derecho Civil, afirma Colmo, se limitara a reglar la vida económica,la actividad de los negocios y lafazde los intereses pecuniarios de la colectividad, no resultaría posible dudar acerca de la necesidad de que la prestación obligatoria de una convención entrañe valor patrimonial. Si, por el contrario, el Código Civil no es un Código de «fls¡s6h6 privado económico, sino un Código de la entera vida civil (económica, social, cultural, etc.), entonces la solución adversa debe ser admitida. Esta segunda solución, sin duda, es la más aceptable. La vicla no es una suma de relaciones económicas. Bien lejos está de ello. La prestación que se llama económica (una cosa, un bien) entraña factores políticos y hasta morales, como sort por ejemplo, la circulación c1e valores, el respeto de la palabra empeñada, la tranquilidad social, etc. En la prestación que se llama no económica (la educación de un niño, el honor de una persona, etc.), hay valores económicos evidentes, como son los que dependen de la capacidad intelectual y productora de ese niño, de la reputación manchada, etc. Colmo concluye afirmando que la doctrina del valor patrimonial de la prestación es simplemente insostenible. se funda en una circunstancia general (ordinariamente la prestación reviste ese valor), que se requiere convertir en absoluta (debe siempre tener valor económico), con grave olvido de la circunstancia de que en lo progresivo del tiempo y la cultura los valores morales se van afirmando más y más y se convierten en exigibles.
Luis de Gásperi5a cita a Colmo con la tesis que antes hemos desarrollado. Sin embargo, según De Gásperi, técnicamente no es posible dar el nombre de "obligación" al deber de respetar la integridad orgánica de las personas. No siendo una relación jurídica cierta, establecida entre sujetos determinados, mal se puede hablar de su contenido, que sólo está en potencia. La obligación de indemnizar a cargo del autor de un hecho ilícito del Derecho Civil o del Derecho Criminal, añade De Gásperi, nace, sin
Dr cÁsPnnr, Luis. Tratndo de lns oblignciottes en el Dereclto Cit,il pnragtnyo y Argentino. Buenos Aires: Editorial Depalma, 1945-1946, tomo I, pp. 57 y ss. -
I
Frupr OsrrnltNc Pnr¡ool
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Menrtt C¡srtrt-o Fnnvnr
duda, de la violación del precepto legal, pero éste suPone la comisión del hecho. Cuando el hecho ilícito se produce, ella queda constituida. La sentencia no crea la obligación sino que la reconoce. Su contenido es eminentemente económico y, Como tal, se incorpora a la circulación cle los bienes. Tiene valor de cambio. Puede pasar de una economía a otra. Entre esta obligación y aquel deber hay, sin duda, una relación inmediata, que es Ia que surge entre el asPecto económico y el aspecto ético del problema social de la justicia. Luego De Gásperi cita a Windscheid y a Ihering, quienes estuvieron entre los primeros en negar la pretendida necesidad de valor patrimonial de las prestaciones obligatorias, principio que se atribuye a Gayo. La verdad, según De Gásperi, es que Ihering no desvirtúa la regla según la cual el único procedimiento admitido por el Derecho de las Obligaciones para proteger y sancionar aun los intereses no pecuniarios, consiste en valuarlos o apreciarlos en dinero. El estudio de Ihering sólo prueba que hay pretensiones convencionales, aunque no aparentemente remuneradas. De Gásperi cita nuevamente a Ihering, expresando que el "error nefasto que ella (la teoría del valor patrimonial de la prestación obligatoria) comete al aplicar su punto de vista, consiste en que lo restringe, por decirlo abreviadamente, a la producción patrimonial y piercle cle
vista el consumo Patrimonial". Según De Gásperi, no debemos atribuir a la teoría del valor patrimonial de las prestaciones las consecuencias a que su aplicación conduce, sino a la concepción del patrimonio según la cual éste comprende sólo los derechos de crédito y los derechos reales, y excluye los derechos de familia y la potestad inherente a la autoridad natural o legal de que una persona se halla investida respecto de otra. De Gásperi concluye afirmando que si el consenso universal de los trataclistas y de las obligaciones positivas aclmitiera como contenido activo del patrimonio no sólo los derechos y las obligaciones apreciables en dinero, sino también los bienes que, según la expresión de Ihering, son,,ideales», como el placer,la salucl,la comodidad, etc., ya que según él el fin del Derecho consiste «en asegurar las condiciones de vida cle la sociedad, por el poder coactivo del Estado", el problema quedaría satisfactoriamente resuelto con su tesis.
TronÍe ceNEnaL I)E
LAS oBLrcACroNES
Pero si algo hay doctrinariamente admisible en esta materia, es precisamente Ia ampliación de la "s6fs¡¿nía privada» por la incorporación al concepto de patrimonio de otros derechos que los ya señalados y que de él vienen haciendo parte desde la época de Justiniano. Sólo que este punto es de los más espinosos del Derecho Civil, por la imposibilidad de un acuerdo siquiera teórico de los juristas a su respecto. Según Raymundo M. Salvat,s5 se ha discutido si las obligaciones deben tener por objeto exclusivamente prestaciones de carácter económico o no. Es indudable, añade Salvat, que en materia de obligaciones derivadas de los contratos, la idea fundamental del Código Civil ha sido que la prestación debe ser susceptible de una apreciación pecuniaria. En las mismas obligaciones derivadas de los hechos ilícitos, la reparación del daño causado por ellos, sea material o moral, se resuelve en una indemnización pecuniaria que fijará el juez. Sin embargo, agrega, en muchos casos las obligaciones tienen por objeto la protección de intereses puramente morales y, en consecuencia, se encuentran también obligaciones de contenido puramente moral, como por ejemplo todas las relativas a los clerechos y obligaciones ernergentes de las relaciones personales de los esposos, de los padres con los hijos o de los tutores con los pupilos.
Es indudable, por otra parte, según Salvat, que el Derecho nos ofrece muchas veces casos de obligaciones que responden a intereses puramente morales o afectivos y que, sin embargo, traduciéndose a aspectos económicos, son materia de protección legal: así, la persona que alquila un palco en un teatro por toda una temporada, la que contrata con un profesor célebre un curso de lecciones, tienen en vista, seguramente, proporcionarse los placeres del arte o la ilustración de la ciencia, pero hay al mismo tiempo el valor económico de la representación o de las lecciones, y esto puede dar lugar, en ciertos casos al menos, a sanciones de carácter pecuniario.
Partiendo de esas ideas, Salvat cree que no puede admitirse, como un principio absoluto, que una obligación deba tener por objeto, siempre y exclusivamente, prestaciones de carácter económico.
Sar-r,er,
Raymundo M. Op. cit., tomo I, pp.28 y
ss.
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Menro CesrtLlo Fnpvl
El notorio predominio del valor patrimonial de la prestación, señala Salvat, está dado por las circunstancias cle que la obligación origina créditos y que los derechos creditorios integran el patrimonio. Pero ello no significa que no exista obligación jurídica o que carezca de objeto la obligación cuyo objeto no reporte al acreedor ventajas apreciables en
dinero. Agrega Salvat que el Derecho no amPara únicamente bienes económicos. La norma jurídica perdería su alto sentido social, si se considera impotente para proteger valores de afección, bienes inmateriales, por la sola circunstancia de no tener expresión monetaria'
Los Códigos modernos, concluye Salvat, destacan ya, en forma expresa, que no es esencial el valor patrimonial para que exista prestación válida. Por su parte, Luis María Rezzónico,56 citando a Lafaille, expresa que entre las obligaciones emergentes del Derecho de Familia y las que constituyen el Derecho de Obligaciones o derechos creclitorios propiamente dichos, median diferencias fundamentales.
Los derechos personales en las relaciones de familia, sólo por excepción (por ejemplo, en el caso del derecho de alimentos que tienen entre sí ciertos parientes), se traducen en prestaciones apreciables en dinero, mientras por regla geueral los derechos creditorios se traclucen en prestaciones de esa naturaleza, econótnica, patrimonial. Los derechos personales en las relaciones de familia están fundados sobre todo en razones éticas y sociales (así, los deberes de fidelidad, de ayuda mutua, de convivencia, de protecciÓn entre los cónyuges, padres e hijos, tutores, curadores y pupilos, etc.); este factor tiene menos importancia en las obligaciones comunes. Las sanciones por incumplimiento de las obligaciones Colrlunes Se traducen generalmente en una indemnización pecuniaria por los daños y perjuicios; el incumplimiento de los deberes personales y emergentes de las relaciones de familia se sancionan de otra manera: con el divorcio,
la pérdida de la patria potestad, de la tutela, del derecho hereditario (indi gnidad, desheredación, etc.).
R¡zzriNtco, Luis María. Op. cit., vol. I, pp. 31 y ss
TEOT<Í,T C¡NUITAL DE LAS OBLIGACIONES
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Concluye Rezzónico afirmando que, como Io hace notar el mismo Lafaille, hay autores como Demogue, cuya opinión es que no existe ya diferencia radical entre los derechos creditorios y los derechos cle familia, precisamente desde que se reconoce la teoría del valor extrapatrimonial de las prestaciones que constituyen el objeto de las obligaciones. Antonio de la Vega Yélez57 expresa que el concepto exclusivamente patrimonial de la obligación peca por exagerado. Agrega que es indudable que las prestaciones, de ordinario, tienen un valor económico. Pero el vínculo jurídico, elemento integrante de la obligación, sigue siendo una relación cie persona a persona, de acreedor a deudor, individualmente considerado, para fines que no son forzosamente de índole pecuniaria. Y es asimismo indudable que determinadas prestaciones consisten en actos de naturaleza personal, en que la identidad y aptitudes de los sujetos no soll indiferentes, sino preponderantes. A esta clase de obligaciones pertenecen aquéllas cuyo nacimiento depende de una consideración personal. Las relaciones que el Derecho Civil reglamenta, prosigue De la vega, ofrecen distintas mocialidades. Los derechos y debeles que ligan a los ciudadanos a causa de sus necesidacles privaclas, pueden originarse pot razónde parentesco, por el hecho de la muerte de una persona, y por motivos generalmente económicos, cor-r-ro la adquisición y el intercambio de bienes y servicios. De esta suerte se proclucen situaciones típicas, que obedecen a normas peculiares. Los vínculos de parentesco rbr-, gobl.nados por el llamado Derecho de Familia; los que emergen del hecho de la muerte de una persona, obedecen a las reglas que constituyen el Dereclro de sucesión ntortis coltsa; y los que se derivan de intereses que casi siempre tienen cariz pecuniario, constituyen los derechos llamados patrimoniales, cuyo conjunto es considerado por algunos autores como rama independiente del Derecho Privado, bajo el nombre de,,Derecho Privado Económico". Para De la Vega, las obligaciones familiares, comparadas con las relaciones obligatorias patrimoniales, tienen diferentes características, a saber:
Dt, I.,r
V¡cr
Ví,r-¡2,
Antonío. O¡t. cit., pp. 10 1, ss
Fslrpr OsrrnulNc Panoor
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Menro C,qs'nrro Fnrynr
(a) Las obligaciones del Derecho de Familia se desprenden de facultades típicas que se ejercen de persona a L)ersona, como la patria potestad y la autoridad marital y se basan en deberes morales elevacios por Ia iey a la categoría de preceptos juríc'licos. Agrega De la Vega, que a veces en las relaciones entre parientes, se crean obligaciones de contenido económico que envuelven modalidacles análogas a las del derecho de crédito. Ta[ es el caso cle la obligación legal de pagar una pensión alimenticia que existe entre determinadas personas unidas por vínculos familiares. A estas obligaciones intermedias, por su dualidad de caracteres, Sánchez Román las llama ético-jurídicas.
(b) Las obligaciones del Derecho de Familia, a diferencia de los créditos, no se dirigen únicamente a obtener la satisfacción de un interés determinado del acreedor, sino a imponer y observar una conclucta personal y directa del obligado; de moclo que no se concibe que tales prestaciones puedan ejecutarse por un tercero, en lugar del sujeto ¡rasivo cle la relación fanliliar. (c) Las obligaciones del Derecho c1e Farnilia, por Io general, son alavez derechos y cleberes, a la par que confieren una facultad, imponen una sujeción. En la obligación propiamente clicha, el papel clue corresponde desempeñar al acreerlor 1' al cleuclor está cotnp-rletamente delimitado. Al sujeto activo toca exigil la prestación clebida; al sujeto pasivo, ejecutarla.
De la Vega cor-rcluye expresando que en el Derecho de Sucesión ntortis cnr.rsn dominan relaciones de naturaleza peculiarísima, que se cleducen todas del hecho de la muerte de Ia persona. Las relaciones que estabiece el derecho de crédito, aurlque sufren su influencia, no clependen de ese evento jurídico, v existen, se moclifican, transrttiten y extinguen con independencia de é1.
Definitivarnente es la patrimonialidad, corllo antes lo expresamos, el requisito más complejo de toc-los los señalaclos, a tal punto que existen profundas divergencias en la doctrina sobre el concepto de patrimonialidacl de la prestación o si éste debe ser consideraclo como exigencia esencial. En la legislación peruana la patrimonialidad de la prestación no es requerida directamente por ninguna norma relativa al Derecho de Obligaciones. Pero, a partir de una interpretación sistemática, en espe-
TronÍe ct¡-Eltel
DE LAS oBLIcAC,o^\hs
cial cle la parte relativa a los contratos, la fuente más importante de las obligaciones, concluimos en que la patrimonialidad debe estar presente en la prestación. El artículo 1351 del Código Civil define al contrato como el acuerde dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una do relación jurídica patrimonial. Siendo el contrato una fuente de las obligaciones, él crea, justamente, una obligación que es considerada una relación jurídica con contenido patrimonial. Esto se corrobora cuando el artículo 1402 del Cócligo Civil señala que el objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones. Consecuentemente, si es éste el objeto del contrato, entonces la obligación, cuando de él emana, debe tener carácter patrimonial. El problema de fondo, sin embargo, está en determinar qué se entiende por patrimonialidad. Pasaremos, por ello, a resumir las principaIes concepciones expuestas,
dentro de las innumerables que existen.
Una corriente de pensamiento sostiene que la patrimonialiclad se caracteriza porque la prestación es rraluable en dinero. Se argurnenta que cualquier conducta o comportamiento que tenga ult valor rnonetario es patrimonial. Consideramos, sin embargo, que esta concepción no satisface plenamente la funciór'r de la patrimonialidad, ya que bastaría que a una conducta típicamente no patrimonial, como por ejemplo a una adopción, se agregara un factor monetario, en el ejemplo citado el pago de 10,000.00 nuevos soles a carnbio de ser adoptado, para convertirla en una relación patrimonial. De esta forma, la función de la patrimonialidacl, que justamente consiste en distinguir las conductas no patrimoniales de las patrimoniales, sería fácilmente burlada.
Una segunda teoría plantea que la patrimonialidad se define por la contraprestación que se da a cambio de la conducta reaiizada. Es una teoría en principio acertada, pero no explica todos los casos, como por ejemplo la donación, en la que no hay contraprestación y, sin embargo, se aplican las reglas de las relaciones patrimoniales. En opinión nuestra, las obligaciones civiles tienen necesariamente contenido patrimonial. Por eso, en los ejempios propuestos por Ihering clebe admitirse su significación patrimonial por razón de Ia contrapres-
tación, o de las consecuencias económicas que su inejecución origine, o de las conductas a través de las cuales se va a satisfacer un interés.
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Ivlenro C,rslrL.ro Fnryn¡
Así, el mozo de café al que su patrón le impidió disponer de la tarde clel domingo, o la negativa a que el acreedor disfrute del jardín contiguo, o violar la cláusula contractual que prohíbe hacer ruido, ac-lemás de 1a eventual contraprestación económica sufragada por el acreedor, podría irrogar daños y perjuicios para el acreedor de tales prestaciones, e inclusive, en su caso, el pago de una cláusula penal. Se trata, en suma, de conductas que sí tienen conteniclo patrimonial. El carácter patrimonial de una relación jurídica debe considerarse
analizándola en su totalidad, relacionando las dos prestaciones, sin que sea indispensable que ellas sean valorables en dinero, pues puede existir un ingrediente distinto de la patrimonialidacl, que constituiría su correctivo. En conclusión, y como regla general, la patrimonialidad no se define únicamente por una valuación monetaria, o por una contraprestación, o por un correctivo, o por un interés subjetivo, sino por la prestación en sí, objetivamente considerada. Será el orden jurÍclico y social, de un tiempo y espacio específico, encarnado por los Tribunales de Justicia, Que determinará cuándo una conducta justifica un sacrificio económico para lograr la satisfacción de un interés, que es justamente lo que constituye la patrimonialidad de la prestación. Los deberes, reiteramos, trátese de deberes jurÍdicos con contenido patrimonial, o sin é1, de deberes morales o de deberes generales, tienen naturaleza distinta. Ellos pueden o no originar consecuencias patrimoniales, según hemos visto, por su inejecución, pero no constituyen obligaciones civiles.
Tal vez la confusióI1 surge porque existen deberes que la Iey impone - deberes que podríamos denominar con «ránBo de ley" -, pero que, sin embargo, no dejan de ser meros deberes, que pueden, ocasionalmente, convertirse en obligaciones civiles con contenido patrimonial.
5.4.
Causa de la obligación
Eduardo B. Bussoss adopta la doctrina que admite dos causas como fuentes de la obligación: la ley y los actos jurídicos. Busrc, Eduardo B. O¡r. cif., tor¡o
ill, pp. 76 v
ss.
I TronÍa cex¡.nrt.
DU LAS ()BLtcACtoNES
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Sostiene Busso que los hechos iurídicos y otros elementos que figuren como antecedentes de la obligación no pueden constituir «cdusá)>r porque la obligación no l-ra surgido de su virtualidad jurídica.
Queclan comprendidas en el grupo de las obligaciones legales, según Busso, las nacidas de los delitos, cuasidelitos, cuasicontratos y enriquecimiento sin causa. También las obligaciones impuestas directamente por la ley en virtud de un presuPuesto cualquiera: alimentos, vecindad, etc. Agrega que la unificación de los delitos, cuasidelitos, cuasicontratos, etc., en el grupo de las obligaciones legales, es sólo a efectos de clasificar ias fuentes de las obligaciones y no impide reconocer las modalidades que son características y peculiares a cada uno de estos tipos. La obligación delictual origina así una indemnización que se debe integrar en forma distinta a la que corresponda cuando se trate de cuasidelitos. Pero estas especificaciones no impiden agruparlas a todas ellas cuanclo se trata de referirse a su fuente, origen o causa. La clasificación de las fuentes no tiene por qué confundirse con la clasificación de las obligaciones.
Según Busso, la norma legal que consagra el principio de la autonomía de la voluntad es simplemente de orden permisivo, pero permitir no es crear, ni consentir es eleterminar. La ley no es fuente cle las obligaciones convencionales que los particulares contraigan en el ejercicio de su libertad jurídica, porque ella no aporta ningún elemento activo a la integración de esas obligaciones. Es un antecedente remoto, indiferente al efectivo nacimiento de cualquier obligación concreta. Sostiene, además, que la permisión de los contratos no importa graciosa de la ley civil positiva' La - por otra parte - una concesión incluida en las libertades fundamentales Iibertad de contratar queda que garantizala Constitución Nacional. Si se sostiene que la ley civil es fuente de las obligaciorres convencionales, porque ella las permite, lo mismo habría que decir de la ley constitucional, porque las garantiza. Recuerda el citado profesor argentiuo, que se dice también que la ley es fuente de las obligaciones porque a todas les confiere la acción que asegura el carácter coercitivo ltecesario para que existan obligaciones propiamente dichas. Anota que a esta opinión puede replicarse que no debe confundirse la acción con la obligación: la primera se refiere a la efectividad del vínculo pero no a su existencia.
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Finalmente, dice Busso, los principios generales del Derecho no constituyen una nueva fuente de obligaciones, Sino una aplicación de la voluntaá legal a la creación de obligaciones en forma mediata y a través de la intervénción del juez, obrando en la interpretación de principios no escritos en [a leY Positiva. Domat, citado por Busso, se refería a la causa de las obligaciones diciendo que ,.la obligación que se forma en las convenciones a título oneroso, a favor de uno de los contratantes, tiene siempre Su causa de parte del otro; y la obligación sería nula si en realidad careciese de causa».
Capitant, también citado por Busso, se refiere a la causa de las obligaciónes. Es un error -dice- aludir exclusivamente a la causa de lás obligaciones contractuales, o utilizar la expresión «causa de los contratos». Lu .urru de un contrato, por sí sola, no significa nada' No puede hablarse sino c1e la causa de las obligaciones asumidas por los contratantes. (
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de valores - dice Savigny -, debe corresponder necesariamente a una de esas tres finalidades. Toda estipulación, para tener plena eficacia y validez, debe ser concluida donandi causa, soluendi causa o credendi causn.
En realidad , el donnre, soluere o credere son calificaciones abstractas o tipos de causas formales, vacías de contenido. En cada caso concreto esa mera forma de querer se llena de un contenido determinado y específico: el donnre adquiere sentido en razón de determinados hechos;
el credere se dirige a la obtención de una prestación especial; y el sokere busca el pago de cierta deuda. Esta clasificación, según Busso, es bastante completa, pues una clasificación general no puede, por lo demás, descender al detalle de los innumerables matices que puede tener la intención del otorgante de un acto jurídico.
Luis María Boffi Boggerose expresa que el contrato constituye, en materia de fuentes de las obligaciones, el acto jurídico bilateral que tiene por fin inmediato crear obligaciones. Recuerda Boffi Boggero que se suele mencionar en el Derecho Argentino, como cuasicontrato, la gestión de negocios, el empleo útil, etc. El cuasicontrato, según algunos, indica una semejanza muy marcada con el contrato. Pero éste entraña inexcusablemente un acuerdo de voluntades, mientras que el cuasicontrato carece por completo de ese acuerdo. Siendo especial y característico este último elemento, no parece que la distancia entre ambas figuras sea tan escasa que denote aproximación alguna. Por eso - señala Boffi Boggero - algún jurista la ha llamado una figura híbrida y en virtud de ello tiende a ser sustituida por el «emiquecimiento indebido" o «sin causa». El citado tratadista añade que las figuras cuasicontractuales que se han recordado son tan distintas de los contratos, que la terminología sólo puede denotar una similitud entre ellas y las contractuales. Ni asomo muestran, en efecto, del consentimiento, y éste es un elemento esencial del contrato. Los supuestos cuasicontractuales responden mejor al concepto del enriquecimiento sin causa.
Borrr BocceRo, Luis María. Tratntlo de las Oblignciorrcs. Buenos Aires: Editorial Astrea, '1979.
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Agrega Boffi Boggero que Ia sentencia judicial corl autoridad c1e cosa iuzgada, es decir cuando no cabe contra ella recurso alguno, ha sido cor-rsiderada tradicionalmente coftlo c-leclar:ativa de obiigaciones. Pero para una corriente de opinión el juez no hace derecho, no da nacimiento a las obligaciones, se limita a declarar su existencia. Alguien ha pretendido que la sentencia de un luez era una nueva fuente de las obligaciones, supervivencia romana incompatible con lluestro Derecho positivo. Según Boffi Boggero, en fin, muchos efectúan la clasificación bipartidariamente en fuentes contractuales y extracontractuales. Su funclamento se apoya en la formación de un grupo homogéneo, que es el contractual, y de varias figuras claramente heterogéneas entre sí, entre las cuales hay algunas más sen'rejantes al contrato que a las fuentes derivadas de los hechos lícitos. Tal.rcontece con la declaración unilateral de voluntad, la cual, siencio acto lícito, está más cerca del contrato que del delito o del cuasidelito, ya que une más el signo común de licitud que el, también común, de carencia de consentimiento.
I'edro N. Cazeaux y Félix A. Trigo
afirtnatr, en u11 autónont.r cle las extenso cliscurso, que se sueie agregar conlo fuente obligaciones al ,,abuso del clerec|1s'>, €ñ aquellas teorías que Iro erigen para la configuración de éste la concurrencia c1e los eletnentos propios de los actos ilícitos y en especial c-le la intención de clariar. Re¡-r¡s5¿5''t'
Agregan que si el abuso del derecho existe por el solo ejercicio de un c'lerecho contrario al fin social que se tuvo en vista al instituirlo, y con prescinderrcia de toda imputabilidad, es obvio que si de dicho ejercicio abusivo se deriva un daño a tercero, la obligación de repararlo no encontraría utricación adecuacla en ninguna c1e las fuentes tradicionales: la fuente sería entonces propiamente "el abuso del derecho".
Nosotros debemos añadir que cualquiera que sea la naturaleza jurídica del denominaclo abuso del clerecho, sobre la que no se ponen de acuerdo los autores, la fuente de la relación obligacional para resarcir tal abuso sería, sin duda alguna, la ley. Según Cazeaux y Trigo Represas, la ley puede ser fuente mediata o inmediata de ias reiaciones obligacionales, aunque generalmente 1o sea
C,\ZI,\L x, Peclro N.
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Félix A. 'l'tir
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T¡onÍa cnNput-
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sólo en la primera forma, ya que siendo las obligaciones realidades que existen en el ordenamiento jurídico, es forzoso que sean consentidas por la norma que reglamente esas realidades. Pero en todos estos supuestos se trata propiamente de normas genéricas que regulan de manera mediata el nacimiento de las obligaciones, el cual reciérr operará cuando se produzcan los diversos hechos o circunstancias concretas que dentro del marco permisivo señalado por la ley, sirvan a las obligaciones de causa próxima e inmediata.
Pero acá nos interesa la ley como fuente inmediata o específica de obligaciones; o sea, cuando por su sola autoridad da nacimiento a una relación obligacional concreta, con acreedor, deudor y prestación debida, con independencia de todo acto voluntario o de comportamiento del sujeto. Llambías61 también expresa que es elemento esencial de la obligación su causa eficiente o fuente, esto es, el hecho que la ha originado. No es posible pensar en una obligación que exista porque sí, independientemente de un hecho que Ia antecede y que la haya producido.
Agrega Llambías, citando a Planiol, que éste considera sólo dos fuentes de las obligaciones: el contrato y la ley. En el contrato, la voluntad de las partes forma la obligaci ón, y determina a la vez su objeto y extensión; el legislador no interviene más que para sancionar Ia obra de las partes, dár-rdole una acción, y para controlar su actividad limitando la libertad de los contratantes por medio de prohibiciones y nulidades. En ausencia de un contrato, el nacimiento de una obligación no puede provenir sino de la ley: si el deudor está obligado no es porque él lo haya querido sino porque lo quiere el legislador. Así, pues, todas las obligaciones no convencionales tienen por fuente a la ley; son obligaciones legales.
Contra este parecer ha respondido Josserand que no es dable equiparar el contrato a la ley, porque precisamente recibe de ésta su fuerza y virtualidacl jurídica. Empero, cabe replicar que no se trata de equiparar sino de advertir que el contrato, como hecho originario de
Lrevrr,rs, Jorge Joaquín . Op. cit., tonro l, pp.
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ss.
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Menro Cesnluo FnayRn
obligaciones, tiene una fuerza que la propia ley no puede dejar de reconocer. El análisis de Planiol es, en ese sentido, exacto, pero en opinión de Llambías ha quedado a mitacl de camino, porque hay, fuera del contrato, otros hechos que entrañan una energía creadora de obligaciones que el Derecho no puede desconocer. Ernesto Clemente V,layar,62 en fin, señala que según el artículo 499 del Código Civil Argentino, no hay obligación sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos o de uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia o de las relaciones civiles. Ello permite, según Wayar, efectuar la siguiente enumeración: (a) El contrato, que es el acuerdo de voluntades por medio del cual Ias personas reglamentan el ejercicio de ciertos derechos u obligaciones que les conciernen.
(b) El delito, elmismo que está comprendido dentro del género de Ios actos ilÍcitos y se caracteriza por el hecho de que se le ejecuta a sabiendas y con intención de dañar a la persona o los derechos de otro.
acto ilícito que se caracteriza porque se le ejecuta sin intención, pero con culpa o rregligencia. (c) El cuasidelito, que es otra especie
c1e
(d) Hechos que provocan daños sin culpa del autor, que son los que engendran responsabilidad objetiva, pues en ellos no hav clelito ni cuasidelito. Por ejemplo, la teoría del riesgo. (e) La cleclaración unilateral de voluntad, como por ejemplo la oferta al público. (f) El enriquecimiento sin causa.
(g) Los propios actos, lo cual significa que una persona queda obligada cuando sus actos han suscitado en otra una fundada confianza en la realización de determinada conducta futura, según el sentido objetivamerrte deducido de los actos anteriores. (h) Otros actos reglamentados por la ley, pues dado que no es posible enumerar taxativamente todos los hechos-fuente, conviene dejar sentado que todo hecho al cual la ley reconozca fuerza vinculante debe ser tratado como hecho-fuente.
W,ryeR, Ernesto Clemente. L)p. cit., tonro I, pp. 151 y ss
TeonÍe cuurnaL DF t-AS oBLIGACToNES
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Agrega Wayar que existen otros supuestos controvertidos, como las relaciones contractuales de hecho, designando por tales a aquellas relaciones jurídicas en cuyo nacimiento no se observa con claridad un acuerdo de voluntades, no obstante lo cual da lugar a la formación de obligaciones contractuales. Otra fuente controvertida, según \Nayar,sería la equidad, esto es la expresión del Derecho Natural que opera como fuente de ciertos vínculos obligatorios; por ejemplo, de las obligaciones naturales. Dice Wayar que esta afirmación deviene en incorrecta, pues la equidad no es la causa de la cual nace el vínculo, pero sí es el fundamento que explica por qué cuando el deudor paga voluntariamente no puede repetir lo pagado. Por nuestra parte, le otorgamos a la palabra <
Antiguamente, en el Derecho Romano -y esta concepción es recogida por legislaciones modernas - se distinguían cinco fuentes de las obligaciones, esto es los contratos, los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos y la ley. Los contratos eran los acuerdos de voluntad de dos o más personas para crear obligaciones. Los cuasicontratos eran aquellos actos que, sin constituir acuerdos de voluntad como en los contratos, generaban efectos similares a éstos. Los delitos se presentaban cuando una persona que actuaba dolosamente causaba un daño a otra. El cuasidelito se configuraba por la producción de un daño originado en el actuar negligente de una persona. La obligación, en fin, también podía emanar de una disposición de la ley. Esta clasificación, en nuestro concepto, no debe ser acogida por el Derecho moderno. Aquí seguimos casi en forma rigurosa a planiol. Las únicas «causas eficientes" o «fuentes de las obligaciones», son la voluntad y la ley.
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Son voluntarias aquéllas que tienen Su origen en la manifestación de voluntad de una persona, pudiendo ser bilaterales (por ejemplo, los contratos en general) o unilaterales (como sería el CaSo de una disposición testamentaria, pol citar un ejemplo ilustrativo). Son legales aquéllas que surgen de un mandato de la leY.
Deben pues descartarse, a nuestro juicio, las antiguas teorías romanas, acogidas por tratadistas modernos, que han dado origen a numerosos Códigos que todavía efectúan enunciados obsoletos de las fuentes de las obligaciones. 5.4.2. Causa legal o causa
final de las obligaciones
Pero la causa de la obligación no se agota con la denominada «causa eficiente, o «causa fuente". Existe también como elemento de la relación obligacional, y con la categoría de esencial, la denominada «causa legal" o «causa final". La causa responde, en esta acepción, a la pregunta ¿por qué se debe?; a diferencia del consentimiento, que responde a la interrogante la pregunta ¿qué se ¿ha querido deber?; y al objeto, que responde a debe?
vamos a referirnos, en primer término, a la causa de la obligación vinculada al contrato. Hemos visto que la causa de la obligación es un elemento distinto del consentimiento y del objeto. La causa, en este sentido, es la razón por la cual asume su obligación el contratante. Ella es siempre abstracta, áesligada de la personalidad del contratante, idéntica para cada categoría de contratos. Se diferencia, desde luego, de la causa del contrato, qr" larazón,la finalidad o el móvil que determina a cada uno de los "r a concluirlo. contratantes Donde más claramente se percibe la causa de la obligación es, sin duda, en los contratos con prestaciones recíprocas, porque ella explica la interdependencia existente, al tiempo de su formación, entre dichas obligaciones. Si en esta clase de contratos las obligaciones no pueden .,u.", la una sin la otra, es decir, si existe interdependencia en el momento de la formación clel contrato, es porque la causa de la obligación de una de las partes está constituida, justamente, por la obligación asumida por la otra Parte.
Tt:onÍa r,rurnat-
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La causa de la obligación, en suma, existe; debe ser lícita, lo que usualmente ocurre por su carácter abstracto; y, finalmente, no debe ser falsa.
distingue claramente, en consecuencia, la causa legal o final, vale decir, el fin perseguido por las partes al contraer la obligación, de la fuente o causa eficiente - generada por la voiuntad o por Ia ley y de Ia causa del contrato, que obedece, según se ha expresado, a la razón que decide a cada parte a contratar, razón que es personal, ordinariamente reservada y particularmente variable. Se
Por ello, no sería válido afirmar que la causa de la obligación no debe ser considerada elemento vital en la elaboracién del acto jurídico, o que ella sea innecesaria, como parecería sugerirlo el hecho de que no se contemple en norma expresa por los Códigos Alemán, Suizo, Austríaco y Brasileño de 7916, entre otros. La causa es elemento esencial de la existencia de la obligación en el contrato. No cabe negarla. Es posible, legislativamente, prescinclir de eila, como lo hace el Libro VI del Código Civil Peruano de 1984; pero esto no significa, en modo alguno, no adnlitir su existencia. En lo que respecta a la ler,, en fin, la «causa legal" o «causa final, surge precisamente porclue ella así lo ordena. Es el caso, por ejemplo, de la obligación que asume aquélque ha incurrido en responsabilidad extracontractual cle indemnizar a la víctima. Y, en esta última, la causa de su acreencia ante el victimario también se origina en la propia norma legal. Por consiguiente, la denominada ,,causa legal" o «causa final" constituye, conjuntamente con la denominada .,causa eficiente" o «fuente de las obligacionesr, elemento esencial de la obligación. 5.4.3. Causa ocasional o
motiao detenninante del acto jurídico
La causa tiene una tercera acepción, pero que es ajena al Derecho de obligaciones. Nos referimos a la causa del contrato, esto es, a la denominada (
El motivo para Ia celebración de un acto jurídico es totalmente irrelevante, pues pertenece al fuero íntimo o personal de quien contrata. Desde esta óptica el «motivo del acto juríclico" no interesa, pues nadie puede penetrar en las razones que tiene una persona para concertar dicho acto jurídico, si éstas no se revelan.
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Menro Cesrrllo Fnryne
Sin embargo,Tarazón por la cual puede adquirir singular interés, inclusive para anular el acto jurídico, es cuando ella se revela en forma expresa y, además, resulta ser falsa. Es lo que se denomina error en el motivo, que sólo vicia el acto cuando expresamente se manifiesta como su razón determinante y es aceptada por la otra parte (artículo 205 del Código Civil Peruano). Si Pedro adquiere de Juan un terreno en la Avenida Javier Prado de la ciudad de Lima, destinado a construir un edificio de doce pisos, y no revela, al tiempo de concertar el acto jurídico, ese motivo, entonces sería indiferente que existiera previamente a la celebración del contrato, una ordenanza municipal que prohibiera construir, en esa zona, edificios de rnás de cinco pisos. En este caso los motivos del comprador no se habrÍan expresado, pertenecerían a su fuero íntimo, y serían irrelevantes al acto
jurídico, pues al vencledor no le interesa, en definitiva, el destino que pueda otorgar el comprador al predio que adquiere. Puerle comprarlo como inversión; o para construir en él una playa de estacionamiento; o para edificar una casa habitación; o para construir en él un edíficio. Estos rnotivos no interesan al Derecho.
Sin embargo, si el motivo se rnanifiesta expresamente en el acto jurídico como su razón cleterminante, r'es aceptarlo por la otra parte, entonces se está introclucienclo en ese acto la clenominac-la ,.causa ocasional, o «motivo determinante del acto juríclico,,, cuva falsedac-l originaría su anulación, porque afectaría el consentimiento, o sea la voluntad de una de las partes. Pero este desarrollo lo hemos efectuado para tratar de demostrar que existe una causa en el acto jurídico, que sólo adquiere trascendencia cuando se revela en forma expresa y es aceptada por la otra parte, y que se trata de un concepto diferente a los elementos esenciales de la obligación, esto es a la ,.causa eficiente" o ,,fuente de las obligaciones" y ala «causa legal" o «causa final".
6.
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES
6.L.
Por su fuente
Ya nos hemos referido a este tema al tratar la teoría de la causa. Ésta, en su sentido de «causa eficienter, constituye la fuente de las obligaciones.
TgonÍn ce¡'runeL
DE LAS oBLIcACIoNEs
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Aquí el Código Civil Peruano de 7984, a diferencia del Código Francés, y siguiendo la técnica del Código Civil Alemán, del Código Federal Suizo de las Obligaciones, del Código Civil Brasileño de 1916 y del propio Código Civil Peruano anterior del año 7936, no menciona cuáles son las fuentes de las obligaciones. Este es un tema que deja librado a la doctrina y a los intérpretes. Consideramos que este criterio es acertado porque la obligación sólo puede emanar de la voluntad o de la ley. Nos parece artificial, y sin verdadero sustento jurídico, continuar haciendo referencia, por ejemplo, a los cuasicontratos o cuasidelitos.
La voluntad es fuente de la obligación cuando ella así se manifiesta. Por ejemplo, en un contrato de compraventa, la obligación del vendedor de transferir el bien emana de una manifestación de su volunta d y, u su turno, Ia obligación del comprador de pagar un precio, también emana de esa manifestación. El contrato de clonación surge porque el donante se obliga, voluntariamente, a transferir en forma gratuita al donatario la propiedad de un bien. En la promesa unilateral, el promitente queda obligado, por su sola declaración de voluntad, a cumplir una determinada prestación en favor de otra persona. En los testamentos, quien otorga sus disposiciones de última voluntad lo debe hacer espontánearnente, pero las obligaciones que se generan después del fallecimiento del testador obedecen a clicha voluntad. Vemos pues cómo, en todos estos casos, es la voluntad ia fuente de la obligación. La otra fuente es la ley. Cuando una persona causa un daño aotra, por dolo o por culpa, o mediante la utilización de un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, y queda obligada a indemnizar, lo está porque así lo ordena la ley. Es al tiempo en que se origina el daño que el victimario queda obligado a resarcir a la víctima. Pero esta obligación no nace de ia voluntad. Obedece a un mandato legal. Lo mismo ocurre, por ejemplo, cuando la ley ordena que se deben alimentos recíprocamente los cónyuges,los ascendientes y descendientes, y los hermanos. En estos casos, con prescindencia de la voluntad, basta el hecho del matrimonio, de las relaciones de filiación o de las fraternas, para que exista Ia obligación legal de prestar alimentos. Aquí en nada influye la voluntad.
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En muchos otros casos, tlesde luego, pueden presentarse sirnultáneamente como fuentes de las obligaciones la voluntad y la ley. Por ejemplo, en las obligaciones que surgen de la medianería, es eviclente que interviene la voluntacl, para construir una pared rnedianera, pero Iuego es la ley la que establece las obligaciones emergentes cle dicha mer-lianería. En este caso, los romanos aluciían al cuasicontrato. Siguiendo con el raciocinio, podríamos agregar que, en los propios contratos, éstos se celebran por acuerdo entre las partes, es decir, por voluntad de los contratantes, pero que muchas de las consecuencias jurídicas que emanan de esa relación obligacional están previstas por la ley.
No vale la pena, por ello, que en el Derecho moderno nos enfrasquemos en analizar las singularidacles de cada acto jurídico o "hecho jurídico", pues toda obligación, necesariamente, emana de la voluntad o de la ley.
Alterini, Ameal y López Cabana las llarnan nominadas, en el caso rle las contractuales, e innoSiguier-rdo con esta clase de obligaciones,
minadas, en el caso de las obligaciones er /cgc. Llambías,63entre ia tradicionai ciasificación c1e las oLrligaciones que efectúa, menciona una que atientle a la causa c1e ia olrligaciótr, r' rlistingue entre obligaciones contractuales, extracontractuales r legales. Dice que las primeras derivan de los contratos, las segundas de los hechos ilícitos y las últimas directamente de la 1ey. Cabría.rquÍ preguntar a Llambías, si las consecuencias cle los hechos ilícitos no derivan también de la ley.
6.2.
Por la naturaleza de la prestación
Aquí ingresamos a una clasificación tradicional. Las obligaciones pueden ser de dar, de hacer o de no hacer. Las obligaciones de dar consisten en la entrega de un bien; las de hacer, en la ejecución de un hecho (servicio u obra); y las de no hacer, en una abstención. Las dos primeras son llarnadas positivas, pues consisten en una acción. Las de no hacer son denominadas negativas, pues consisten en una omisión.
L¡-¡\,tsr,{:j,
jorge Joac'¡uín. Op. cit., torno II-A, p.
8
I TgonÍa cen-eRel
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Dice Manuel Albaladejo.a que las obligaciones se dividen en positivas y negativas, según que la prestación que ha de realizar el deudor consista en una acción o en una omisióry es decir, según esté obligado a obrar (en un sentido o en otro) o a abstenerse. Como formas de obrar son el dar y hacer, las obligaciones positivas subdividen en dar y hacer. Englobándose bajo el concepto de ,,no hacer)), es decir, de una obligación negativa, existe una cuarta subcategorÍa que algunos, por simetría, añaden: las obligaciones de ,,no darr. Retomando lo expresado, cabe formular algunas aclaraciones. En primer término, que en las obligaciones de dar también podría haber un hacer, que consistiría en la entrega clel bien. Y que en las obligaciones de hacer puede existir un dar o un entregar. En efecto, ciertas obligaciones de hacer son inmateriales, se realizan con la ejecución de un hecho que consiste, simplemente, en la actividad del sujeto, pero que no se traduce, luego, en la entrega de un bien; por ejemplo, cuando una persona se obliga a transportar a otra, entonces la obligación queda cumplida al trasladarla hasta el lugar de su destino. Cuando un abogado se obliga a defender un juicio, de palabra, ante los tribunales, cumple la prestación después de rendido el informe oral. pero hay casos en que las obligaciones de hacer se traducen en la entrega de un bien. Por ejemplo, si Pedro celebra con Juan un contrato destinado a que este último pinte un cuadro o esculpa una estatua,la obligación es de hacer, porque lo que persigue el acreedor es la actividad del deudor, a través de su industria, arte o cualidades personales. Pero esta obligación de hacer sólo será cumplida por el deudor cuando entregue esa obra de arte, sea el cuadro o la escultt)ra, a su acreedor. Esto es, cuando Juan cumpla cabal e íntegramente la prestación. se
Lo anterior explica por qué la ley faculta al acreedor a exigir la ejecución forzada del hecho prometido, a no ser que sea necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor. La ejecución forzada no tiene cabida en el cumplimiento de hechos inmateriales. por ejemplo, si Pedro contrata a Juan, cantante de fama, para que actúe en un concierto, y este último se rehúsa a hacerlo, entonces Pedro no podrá ejecutar forzadamente la obligación. Tendrá que conformarse,
Arner-aon1o, I\4anuel. O¡t. cit.,
vol. II, tonto II, pp.33 y
ss
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118
Casr¡llo Fn¡vns
por ser una obligaciónintuilu personoe, con exigir la indemnización de daños y pe{uicios por la inejecución de la obligación. Sin embargo, si el pintor o escultor antes mencionado, cumple con pintar el cuadro o con esculpir la estatua, pero rehúsa entregarla, entonces la obligación de hacer podrá ejecutarse forzadamente. Nos referimos, desde luego, a la etapa final dc ia obligación, pues nadie podría exigir forzadamente al artista pintar el cuadro o esculpir la estatua. I-as obligaciones de dar, a su turno, se clasifican en obligaciones
dar "bienes inciertos". "bienes ciertos, y obligaciones de A su vez, las oblig,acioncs de dar bienes inciertos se clasifican en la forma siguiente: de dar
(a) Obligaciones de dar un bicn incicrto dentro de1 g,ónero o de la especic. Sería el caso, por ejcmplo, dc Ia obligación dc entrcgar un cabailo, o la oblig,ación de cntrcg,ar un caballo de carrcra, o la obligación cle entrc[Jar un caballo dc carrcra nacido en cl Pcrú, o la obligación de entregar un caballo dc carrcra nacido cn cl Perú y que corre en cl I{ipódromo de Montcrrico. En estos casos clc'bc practicarsc una clección, bien sea por el deudor, por el acrccclor, por un tcrcer<¡ o por cl juez, segrún las normas prcvistas por cl Cócligo Civil. Pero, tratándose dc una oblig,ación de
góncro o dc especic, cl clcuclor, antcs de la individualización clcl bicn, no poclría eximirse clc la cntrc¡r,a invocanclo la pórdicla sin su culpa. Para ello tcndría quc perecer todo el g,énero o toda la cspecie. Pero csto cs muy in-rprobable, prácticamcntc imposiblc. Ya los romanos dccían, en cstc senticlo, quc cl góncro nunca pcrccc. (b) Obligacioncs de dar un bien incicrto cntrc bienes detcrminados.
Son las llamadas obligacioncs Lnttntt de cerlis. En este caso la clección se debe pracücar entre bienes dcterminados o determinables. I'or cllo, si lucgo de contraída la obligación, y antes de Ia clección, todos perccen sin culpa dcl dcudor, óste no es responsablc. Seria el caso, por cjcmplo, dcl deudor que se obliga a entreg,ar uno dc los caballos de su propicdad quc corre ell cl IIipódromo dc Monlcrrico. Pero ocurrc que cntre el día en quc sc contrac la oblig,ación y cl día en quc dcbc practicarsc la clccción, una cpidcmia detcrmina quc todos los caballos perezcan. En este caso no habría qué elegiru pero indudablcmente el dcuclor no tendría responsabilidad alguna.
f'ronÍe c¡NEn¡tr-
DE LAS oBLrcACroNES
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(c) Obligaciones de dar bienes, respecto de los cuales existen muchos, y que son fungibles entre ellos.
Sería el caso, por ejemplo, de obligarse a entregar cien cajas de cerveza marca ,,Nr, de una docena de botellas Por caja, y de botellas de setecientos cincuenta mililitros cada una. Aquí el deudor, al azar, entrega cualesquiera cien cajas, en la medida en que correspondan a la marca, cantidad y contenido que hubieren sido acordados, I-Iay, sin duda, una elección por el deudor. Pero la palabra «elección>> se emplea en este caso en sentido vulgar y no jurídico, porque al acreedor le es indiferente que se trate de unas boteilas o de otras, en la medida en que reúnan las características previstas en el contrato y se encuentren en buen estado. Caso diferente sería si el deuctor, simplemente, asume la obligación de entregar cien cajas de cerveza. En este caso sí cabe una elección en el senüdo jurídico de la palabra, porque hay distintas marcas de cerveza, diferentes calidades, diversos contenidos en cuanto a sus envases, etc.
(d) Obligaciones de dar sumas de dincro.
Aquí hay incertidumbre rcspecto a la denominación y numeración de los billetes que el deudor deba entregar al acreedor. 'l'iene pues el deudor que practicar una "elección". Pero esta «elección" también se verifica en el sentido vulgar de la palabra, y no jurídico, pues al acreedor casi siempre le es indiferente la denominación de los billetes, y totalmente indiferente su numeración, en la medida en que no sean falsos.
6.3.
Por la pluralidad de objetos
En este caso las obligaciones se clasifican en conjuntivas, alternativas y facultaüvas. Son conjuntivas aqucllas obligaciones con pluralidad de prestaciones en las que el deudor tiene que cumplir todas ellas. Las obligacioncs conjunüvas no presentan particularidad alguna: el deudor debe cumplir todas las prestaciones promeüdas, como si se tratase de obligaciones indcpendientes y distintas. Por ejemplo,la obligación de dar el inmucblc
ubicado en tal lugar y cl automóvil de tal modelo, con placa de rodaje y número de motor determinados.
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Frulr¡ OsrpRllNc PaRool ,/ Manro Casrrclo Ftrevn¡
Las obligaciones conjuntivas pueden versar, sin duda, sobre prestaciones de dar -bienes ciertos o inciertos-, de hacer o de no hacer, siendo la única condición que dichas prestaciones se encuentren obligacionalmente vinculadas entre sÍ. La obligación es alternativa cuando existen diversas prestaciones,
pero el deudor debe cumplir por completo solamente una de ellas. Se trata de obligaciones disjuntas, en las que se debe practicar una elección, bien por el deudor, bien por el acreedor, por un tercero o por el juez. En cuanto a su naturaleza, desde luego, estas prestaciones también pueden ser de dar - bien cierto o incierto -, de hacer o de no hacer. La obligación, en fin, puede ser facultativa. En este caso ella tiene por objeto una sola prestación, pero se otorga al deudor la facultad de sustituir, para los efectos del pago, esa prestación por otra. La primera es la prestación principal; la segunda es 1a accesoria. La primera estáin obligatione, mientras Ia segunda está in facultnte solutionis. También en este caso ambas prestaciones pueden ser de dar -bien cierto o incierto-, de hacer o de no hacer.
6.4.
Por la pluralidad de sujetos
En esta clasificación se ingresa al complejo tema de las obligaciones divisibles e indivisibles v mancomunadas v solidarias. Cuando en la relación obligacional existe un solo deudor y un solo acreedor, la clasificación que antecede no se aplica. Es verdad que en este caso podemos determinar si la obligación es divisible o indivisible, pero ello en nada altera la naturaleza juridica de la relación obligacional. En efecto, existiendo un solo deudor y un solo acreedor, el primero, y únicamente el primero, tendrá que cumplir el íntegro de la prestación con el acreedor. Es pues indiferente que la prestación sea divisible o indivisible. La única consecuencia - ajena desde luego a la doctrina de la divisibilidad e indivisibilidad - es qlre si la prestación es divisible, el deudor, si el acreedor así lo acepta, podrá cumplirla por partes. Si fuera indivisible, tendrá que cumplirla de una sola vez e íntegramente.
El problema surge cuando hay pluralidad de sujetos, sean pasivos o activos, esto es cuando hay piuralidad de deudores o de acreedores o, simultáneamente, en una misma relación obligacional, pluralidad cle deudores y de acreedores.
TronÍa crurn¡l-
DE r-AS ogLrGACroNES
En estos casos inevitablemente, ineludiblemente, debemos ingresar a la aplicación de los preceptos legales sobre la divisibilidad e inclivisibiliclad y sobre la mancomunidad y solidaridad. En efecto, basta que en una relación obligatoria exista un acreedor
y dos deudores, o dos acreedores y un deudor, o dos deudores y dos acreedores, para que necesariamente nos ubiquemos en el campo de las obligaciones divisibles e indivisibles y mancomunadas y solidarias. En el primer caso tendremos que analizar si la prestación es divisible o indivisible y si los codeudores se han obligado mancomunada o solidariamente. En el segundo caso, también deberá definirse la naturaIeza jurídica de la prestación, esto es, si ella es divisible o indivisible, y analizarse si los coacreedclres se han obligado mancomunacla o solidariamente. Y en el tercer caso, al igual que en los anteriores, deberemos determinar la divisibilidad o inciivisibilidad de la prestación, y luego si los codeudores se han obligado mancomunada o solidariamente y si los coacreeclores, a su turno, se han obligado mancomunada o solidariamente.
La divisibilidad o indivisibilidacl de la obligación responde a la naturaleza de la prestación. La mancomuniclad o solidariclad, a la forma de obligarse.
Son obligaciones divisibles aquéllas en que cada uno de los acreedores sólo puede pedir la satisfacción de Ia parte del crédito que le corresponde, en tanto que cada uno de los deudores únicamente se encuentra obligado a pagar su parte de la deuda. Son indivisibles, cuando no resultan susceptibles c1e división o de cumplimiento parcial por mandato de la ley, por la naturaleza de la prestación o por el modo en que la obligación fue considerada al constituirse. Las obligaciones mancomunadas, por su parte, se rigen por las reglas de las obligaciones divisibles. Son solidarias, a su vez, cuando la prestación debida por varios deudores o a varios acreedores puede ser íntegramente exigida a cualquiera de ellos o por cualquiera de ellos. En consecuencia, cuando hay pluralidad de sujetos en Ia relación obligacional, ósta, en cuanto a la naturaleza de la prestación, será de dar, de hacer o de no hacer, y podrá ser conjuntiva, aiternativa o facultativa. Pero necesariamente será divisible y mancomunacla, indivisible y mancomunada, c-livisible y solidaria o indivisible y solidaria.
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Frllpe Osrenr-rNc P¡.noor
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Me«ro Cesrllo Fnrv«r
Si la obligación es divisible y mancomunada, se aplicarán las reglas de la divisibilidad. Si la obligación es divisible y soliclaria, se aplicarán las reglas de la solidaridad. Si la obligación es indivisible y mancomunada, se aplicarán las reglas de Ia indivisibilidad. Y si la obligación es indivisible y solidaria, se aplicarán las reglas de la solidaridad y, adicionalmente, la norma que prevé que la indivisibilidad también opera respecto de los herederos del acreedor o del deudor. En esta última hipótesis, esto es cuando la obligación es indivisible y solidaria,la solución antes prevista por el segundo párraf.o del artícuio 1181 del Código Civil regula en esa forma la concurrencia de ambas instituciones. Sin embargo, en opinión nuestra, en el citado último caso deberían aplicarse los artículos 7777,1178 y 7179 y, además, las normas de la solidaridad, salvo en este último caso, 10 dispuesto por los artículos 7187,7789,1790, segundo párrafo,7797,7200 y 1207 del Código Civil. De aquí se deduce fácilmente que la obligación más benigna para los codeudores es aquélla en que la prestación es divisible y ellos se han obligado mancomunadamente. Y que la obligación más severa para tales codeudores, es cuando lo son de prestación indivisible v se han obligado solidariamente. En el primer caso, las garantías del acreedor pueden ser débiles. En el segundo, muy robustas.
6.5.
Por estar determinada o ser determinable la prestación
No debemos confundir esta clasificación con la de dar bienes inciertos. Es verdad que en los bienes inciertos la prestación es determinable. Pero en esta clasificación no nos estamos refiriendo a esa acepción en tal sentido. Existen tres criterios para determinar la prestación. El primero, el más frecuente, que las partes decidan el objeto de la obligación al contraerla, esto es, desde su inicio. Aquí la prestación estaría inicialmente cleterminada. El segundo, sobre la base de elementos objetivos; por ejemplo, cuando se establece en función al mercado o al valor en bolsa. En este caso lo que se estaría estableciendo es la cuantía de la prestación. Y el tercero, cuando se deja la elección de la prestación a un tercero o, en su caso, al juez, como puede suceder en las obligaciones alternativas. En estas dos últimas hipótesis la prestación es determinable.
TEonÍa cENsnaL
6.6.
DE LAS oBLTcACIoNES
'123
Por su independencia
En este caso las obligaciones se clasifican en principales y accesorias. Aquí compartimos el criterio de Guillermo A. Borda, cuando señala que la característica de principal o de accesoria de una obligación puede referirse a su objeto o a las personas obligadas. Indica Borda que a) son accesorias en cuanto a su objeto, cuando son contraídas para asegurar el cumplimiento de una obligación principal, como sucede con las cláu-
sulas penales y b) son accesorias en cuanto a las personas obligadas, cuando éstas las contrajeron como garantes o fiadores.
La obligación es principal, en cuanto a su objeto, cuando tiene existencia propia, no dependiente de otra relación obligacional. Por ejemplo, las obligaciones rlue surgen de un contrato de compraventa, en que el vendedor debe entregar Ia cosa v el comprador pagar el precio. Son accesorias, cuando su existencia depende de una obligación principal. Por ejemplo, el artículo 1345 del Código Civil dispone que la nulidad de la cláusula penal - cuyo carácter accesorio es evidente - no origina la de la obligación principal. En cuanto a las personas obligadas, la obligación principal está constituida por la que tiene el deudor con su acreedor, y la accesoria, por ejemplo, sería la corrtraícia por un fiador con el propósito de garantizar esa obligación. En caso que la obligación principal fuera nula, ella acarrearía, como consecuencia ilrevitable, la nulidad de la accesoria. A su turno, si la accesoria fuera nula, esto es la fianza, la obligación principal subsistiría plenamente.
Luis de Gásperi,65 al tratar sobre las obligaciones principales y accesorias, se refiere a los "pactos adjuntos», que fueron concebidos en Roma para extender o restringir la voluntacl de las partes y los derechos y las obligaciones que libre y recíprocamente se habían conferido. Estos p?ctos extienden o amplían los derechos del acreedor, así como las obligaciones del deudor. Los denominados pactn adjecta, por lro ser sino cláusulas accidentales, añadidas al contrato, no formaban parte de su contenido esencial. Incorporados en el momento de la celebración de los contratos de buena
Dp GÁspEnr, Luis. Op. cif.,
tomo I, pp. 357 y
ss
t24
F¡r-rpr
Osrrnlt¡¡c P,qnool
/
Mento Cesrlllo FtuYne
fe, devenían siempre en obligatorios y estaban protegidos por la acción
del contrato principal.
La validez de estos pactos estaba subordinada a dos requisitos esenciales: ser jurídicamente posibles y no susPender o resolver lafuerza obligatoria del contrato. Toullier, citado por De Gásperi, distingue las obligaciones según sean principales o primitivas y secundarias o accesorias. Corresponderían a la primera de estas categorías las que constituyen el objeto principal del contrato. Por ejemplo, la obligación del vendedor, en el contrato de compraventa, de entregar la cosa y de transferir la propiedad. En el mismo contrato, obligación secundaria o accesoria sería la de pagar al vendedor perjuicios e intereses en el caso de no entregar la cosa vendidaSegún Raymundo M. Salvat,66 ordinariameute cada obligación tiene una existencia propia e independiente de cualquier otra, existe por sí misma en virtud de la causa o hecho que le ha dado nacimiento. Por excepción, nos encontramos algunas veces en presencia de obligaciones cuya existencia se relaciona íntimamente con la de otra, de tal manela que existe en razón de esta últirna; la obligación dotada de existencia propia se llama en tal caso obligación principal; Ia otra, obligación accesoria. A decir del citaclo profesor, no es necesario, para resolver las cuestiones a que pueden dar lugar las obligaciones accesorias, que ellas sean legisladas, sino basta la aplicación de los principios generales sobre las cosas principales y accesorias.
6.7.
Por ser puras o modales
Aquí las obligaciones se clasifican, de acuerdo con la manera como deben cumplirse, en puras o simples y en suietas a modalidades. son puras las obligaciones contraídas para cumplirse en forma inmediata y usual. Son modales, cuando ellas están sujetas a condición, que puede ser suspensiva o resolutoria , a plazo o a cargo.
Por su parte, Alterini, Ameal y López Cabana clasifican las obligaciones, en cuanto a sus modalidades, en puras, esto es cuando su cumplimiento no depende de condición alguna, o sea cuando la
Server, Raymundo M. Op. cit., tomo l, p. 69
a T¡onÍa cEN¡n¡I-
DE LAs oBLrc;ACIoNES
725
existencia de la obligación no esté sujeta al acaecimiento de un hecho futuro e incierto; a plazo, cuando la exigibilidad de la obligación está supeditada al acaecimiento de un hecho futuro y cierto; y con cargo o modo, cuando se impone una obligación accesoria y excepcionalil adquirente de un derecho.
Advertimos, simplemente, que el Código Civil peruano de 19g4 trata a las modalidades dentro del Libro de Acto Jurídico. El Código se refiere, por tanto, a las modalidades del acto jurídico. En esta materia, el Derecho de obligaciones debe pues interpretarse a la luz de esas modalidades.
6.8. Por agotarse instantáneamente con el cumplimiento de una prestación o ser duraderas FIay obligaciones que se agotan dc manera instantánea con er cumplimiento de una prestación; por ejemplo, si en un contrato de compraventa se pacta la cntrega inmediata del bien y del precio, con el cumplimiento de cstas dos prestaciones se extingue la relación obligatoria. son duraderas, cuando la relación obligacional discurrc a través del tiempo; por ejemplo, en un contrato de arrendamiento, el arrendatario está obligado a pagar, mes a mes, la renta o merced conductiva, la que sería una obligación de prestaciones periódicas. si el dcudor se obliga a entregar al acreedor una cantidad de cosas parcialmente, en distintos momentos, durante un lapso determinado, sería una obligación duradera.
A su vcz, las obligacioncs duraderas pueden scr de duración continuada; por ejemplo,la Empresa de Ag,ua suministra permanentemente e1 líquido elemento a sus clientes, sin solución dc continuidad, con la obligación de estos últimos de pagar periódicamente los recibos quc correspondan. Alterini, Amcal y LópezCabana clasi{ican a las obligaciones por ei tiempo de cumplimicnto dc la prcstación, en obligaciones de cjccución inmcdiata y dc exigibilidad difcrida. Iln cste último caso la obligación se encucntra postcrgada cn cuanto a su exigibilidad por un plazo inicial pcndiente, o en cuanto a su existencia, por una condición suspcnsiva tambión pcndiente. En can-rbio, es inmcdiata cuando sus efectos no se encuentran postergados por alguna de dichas modalidades.
a Frupr Osrrnltruc P¡nool
726
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Manlo Cesrlllo Fnrvnr
También por el tiempo de cumplimiento de la prestación, las clasifican en obligaciones de ejecución única, cuando el cumplimiento se efectiviza de una solavez, en forma instantánea, y en obligaciones de ejecución permanente o de duración, cuando se prolongan en el tiempo. Éstas últimas comprenden las de ejecución continuada y las periódicas o de «tracto sucesivor. Michele Giorgianni6T se refiere a una clasificación de las obligaciones que denomina «relaciones de obligación duradera"' Precisa que en esta clase de obligaciones Su desenvolvimiento no se agota en una sola prestación, sino que Supone un período más o menos lirgo,por cuanto su contenido implica o bien una conducta duradera o bien la realización de prestaciones periódicas. Pertenecen a este grupo/ en su opinióry las relaciones de arrendamiento, el mutuo, el depósito, los contratos de suministro, etc. Considera que eS decisivo para el carácter de la relación de obligación duradera que se haya pactado desde un principio la entrega de una cantidad total (por ejemplo, carbón para uso áomOitico), que se entregará parcialmente en distintos momentos. En tal contrato carece el tiempo de influencia sobre el contenido v la extensión
de la prestación, y no repercute sino sobre el modo de hacerla. Una relación de obligación duradera, agrega, puede constituirse por un tiempo determinado, con Culz6 ¡rur'ttcurso se extingue; pero Pueáe también terminarse mediante acuerdo posterior o pol acto unilateral (de una de las partes), es decir, a través de su resolución.
Por el contenido de la prestación En este caso se hace el distingo entre obligaciones patrimoniales y no patrimoniales. El tema ha sido analizado ampliamente al tratar sobre la patrimonialidad del obieto de la obligación.
6.9.
6.L0. Por ser obligaciones de naturaleza:u obligaciones monetarias Aquí adoptamos la interesante clasificación de Malaurie y Aynés, quienes afirman que cuando la obligación de naturaleza se incumple por dolo o por culpa del deudor, ella se transforma en una obligación monetaria. Esto no ocurre en el caso de las obligaciones monetarias, Gror
Michele. La Oblignción. Barcelona: Bosch Casa Editorial, 1958. pp.41 y
ss.
TronÍe crrur«el
DE LAS oBLrcACroNEs
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en las que no opera tal transformación y sólo procede su ejecución forzada. Agregan que otra diferencia importante entre ambas clases de obligación, está dada por su envilecimiento, cuando se trata de las llamadas "deudas de valor". Cuando la obligación es de naturaleza, es decir, cuando debe restituirse el valor de una prestación, se calcula el que tenga el día del pago, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario, conforme a lo previsto por el artículo 1236 del Código Civil. En las obligaciones monetarias no ocurre lo mismo. El acreedor, salvo pacto valorista, no podrá exigir el pago de una deuda contraída en moneda nacional, en moneda distinta, ni en cantidad diferente al monto nominal originalmente pactado, según lo dispuesto por el artículo 1234 del mismo Código. En este caso es el acreedor el que soporta la devaluación de la moneda nacional, y el-deudor el que deberá soportar su eventual revaluación. 6.L1. Por ser obligaciones de medios o de resultado Esta clasificación, sin duda interesante pero objetable, está directamente vinculada a la inejecución de la obligación.
En esta materia compartimos lo expresado por Ernesto Clemente Wayar,dquien afirma que la llamada obligación "de resultado, es aquélla en la cual el deudor asume el deber de realizar una prestación específica, encaminada al logro de un resultado concreto, de suerte que el interés del acreedor queda satisfecho con la obtención de ese resultado.
Acerca de la denominada obligación "de mediosr, dice el autor que es aquélla en la cual el deudor sólo promete el empleo diligente de medios aptos para normalmente obtener un resultado. En este caso, el deudor cumple con sólo emplear los medios prometidos, aunque no se logre lo deseado. Wayar no está de acuerdo con esta distinción, con base en cuatro argumentos. Señala, en primer término, que la distinción entre obligaciones "de medios" y ,.de resultado" es sólo aparente. Entre una y otra categoría no
Wnven, Ernesto Clemente. Op. cit., tomo I, pp. 126 y
ss.
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Frr-rpr C)slrnlrNc P¡nol¡r
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Menro C¡srn.t.o Fn¡vn¡
hay ninguna diferencia ontológica, es decir, de esencia o de naturaleza. En aquóllas que la tradición llama "de medios» es siemPre posible hallar un resultado; esto se comienza a comprender cuando se acepta que en toda obligación hay «mcdios» y se persigucn «resultadosr. En segundo lugar advierte que a parür de la distinción entre objeto y prestación se obtiene el siguiente esquema: el objeto del derecho del acreedor equivale a un resultado que él espera de la conducta del deudor, que es el medio productor de tal resultado. En este sentido, ,.resultado» y «medio» son dos elementos que estan ligados íntimamcnte dentro de la estructura de toda relación de obligación; constituyen partc de su esencia. Por eso, afirmar que hay obligacioncs de medios, en las cuales no se promete ni se debe un resultado es equívoco; hasta se puede decir que es errado. Equivale a sostener que en ciertos supuestos el derecho del acreedor carcce de objeto. El hecho de que en algunas obligaciones cl mcdio (prestación) adquiera singular importancia, no astoriza a prescindir del resultado.
l,uego, en terccr lugar, Wavar señala que los medios sicmprc aücnden a un resultado. En la oblig,ación llamada "de medios», la prcstación un resultado, que no - o sea, la conducta debida - persigue siempre Es rnnegatrlc quc el logro interós del acrecdor. el es otro que satisfacer del resultado interesa también al deudor; sólo así se explica quc pong,a todo su cmpeño en obtcnerlo. Para el citado profcsor, sería un verdadero dislate suponer que quien adeuda un mcdio no se preocupa Por lograr un resultado. Y en cuarto y último término, señala quc los partidarios de la clasificación de Demogue no han podido dejar de reconocer que aun en la obligación de medios el acrccdor dcsea satisfacer un interós definitivo o fin últim ot para 1o cual no basta la sola conducta del obligado; se desea algo más que la sola conducta: se desca obtener un resultado determinado. Con este reconocimiento, la teoría parece perder toda su f'uerza. Para salvarla, esa doctrina afirma que el resultado o fin último es aleatorio. El deudor cumple observando la conducta debida con prudencia y diligencia; no se le puede exigir el logro del resultado, pucs esto es alcatorio o potencial. Deseamos efectuar algunos comentarios adicionales sobre la teoría
que divide a las obligaciones en aquéllas que serían "de medios" y las que serían "de resultado".
T«rnr,r r;r,¡t¡n,\L
r)F. LAs oBt-rcACroNES
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Rayrnundo M. Salvat expresa que el-I la obiigación de resultado, acreditada la existencia de la obligación y el tiempo de cumplimiento, el deudor es responsable por su inejecución si no trae la prueba clel caso fortuito o de la fuerza mayor. Y agrega que en ia obligación de medios, como el deudor no puecle prometer resultados, sólo será responsable cuando no presta la diligencia y el cuidado que la natutaleza del caso exigía. Ambos extremos, en nuestra opinión, son erróneos. Salvat afirma, en primer término, que el responsable c1e una obligación de resultado sólo se libera por el caso fortuito o la fuerza mayor. Estos, confortne al artículo 1315 del Código Civil Peruano, son causas no imputables, consistentes en eventos extraordinarios, imprevisibles e irresistibles, que impiden la ejecución de la obligación o deternrinan su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Vamos a poner el ejemplo de un comerciante establecido en la ciudad de Lima, que adquiere mercaderías de un comerciante establecido en la ciudad de Huancayo, importante centro de actividad económica ubicado en la Sierra Central del Perú, con la obligación de este último de entregarlas el 15 de febrero del año 2008. Se trata, sin duda, de una obligación de resultado, porque Ia prestación, finalmente, está destinada a que el comerciante cle la ciudad de Lirna reciba las mercaderías el día 15 de febrero del año 2008. El comerciante de Huancayo procede con toda diligencia y embarca las mercaderías, en un camión de su propiedad, con 48 horas de anticipación. El viaje de Huancayo a Lima no dura, razonablemente, más de ocho o diez horas. Sin embargo, es frecuente que durante los meses clel verano peruano, principalmente en febrero, se originen aluviones - llamados "huaicos» en nuestro lenguaje nativo (peruanismo que significa .,Masa enorme de peñas que las lluvias torrenciales desprenden de las alturas de los Andes y que, al caer en los ríos, ocasionan el desbordamiento de las aguas")- y que ellos interrumpan la Carretera Central, que es el medio usualmente utilizado para trasladar mercaderías de Huancayo a Lima. Si elcamión se ve obligado a detenerse por tres o cuatro días, con motivo de un aluvión, como algunas veces ocurre, evidentemente que el comerciante de Huancayo no cumplirá con entregar las nrercaderías el 15 de febrero. Sin embargo, habría obraclo con tocla prudencia y diligencia. Pero este aluvión no constituiría, en opinión nuestra, un caso fortuito o de fuerza
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Frt.rpr OsrrnuNc Penoot
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Menro C¿sriL-r-o Fnn'nr
mayor. Es, desde luego, un evento irresistible, porque el tránsito queda interrumpido, en plena carretera, por tres o cuatro días, pero es un acontecimiento al que se puede calificar de ordinario y de previsible, porque suele ocurrir en esa época del arlo. En esa eventualidad no se presentaría el caso fortuito o fuerza mayor a que se refiere Salvat, pero, sin embargo, no podría atribuirse responsabilidad alguna al deudor de la mercaclería, el come¡ciante de Huancayo, Que habría actuado diligentemente. Este ejemplo demuestra que es suficiente actuar con la diligencia orclinaria requerida, conforme lo exige el artículo 1314 del Código Civil, para que el deudor no sea imputable por la inejecución cle la obligación, llámese de medios o de resultado. En la obligación de medios, por su parte, expresa Salvat, que el deudor sólo será responsable cuando no actúe con la cliligencia y el cuidado que la naturaleza del caso exigía. Supongamos que un abogado se obligó a defender a su cliente de palabra ante la Corte Suprema de Ia República, estudiando previarnente, con todo rigor, el caso a su cargo. Ese abogado, por negligencia, llega tarde al informe oral v la causa es vista y resuelta en su ausencia. Sin en-rbargo, el fallo es far,orabie a su cliente. ¿De qué podría quejarse el acreerlor? En este caso habrÍa habido descuido, incuria, negligencia, pero el cleuc-lor no tenclría responsabilidad alguna. ¿En qué consistirÍan los daños r. perjuicios? Hasta tal vez podría sostenerse que si el informe del abogado hubiera sido desacertado habría inducido a la Corte a resolver en sentido contrario. Por otra parte, nos parece artificial la diferencia entre las obligaciones de medios y las obligaciones cle resultado. En las obligaciones de medios se busca un resultado. Y en las obligaciones de resultado existe, necesariamente, un medio para cumplirlas. Reconocemos, sin duda, que la diligencia en las primeras puede exigir requisitos rnás severos que en las segundas, pero en todo caso Io que se busca es el fin, el cumplimiento de la prestación. Debemos añadir, por último, rlue el Código Civil Peruano no efectúa esa clistirrción en ninguno c1e sus preceptos, singularrnente en los relativos a la inejecución cle las obligaciones. La ley en esta materia es terminante. El artículo 1329 del Cóctigo Civjl establece que se presulne que la inejecución cle l;r obligación o su cumplimierrtci parcial,
Teoníe G¡¡-¡neL
DE LAS oBt-tGACtoNES
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tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor. El Código agrega, en el artículo 1330, que la prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, esto es, al acreedor. En consecuencia, si el deudor desea liberarse de responsabilidad deberá probar su diligencia, trátese de una obligación de medios o de resultado. Y, a su turno, si el acreedor desea agravar la responsabilidad del deudor, deberá probar el dolo o la culpa inexcusable, trátese también de una obligación de medios o de resultado.
6.12. Oblisaciones ambulatorias o propter retn
Guillermo A.
Bordabe se refiere a las obligaciones
ambulatorias o propter rent, a las que atribuye una naturaleza especial, cuya estrecha vinculación a un derecho real les da una fisonomía propia. Sus características esenciales, señala Borda, son las siguientes: (a) Tanto el acreedor como el deudor son titulares de un derecho real, sea sobre la misma cosa, sea sobre dos cosas vecinas. Por eso ha podido decir Aberkane que la obligación pro¡tter rem vne a los titulares de dos derechos rivales; se resuelve este conflicto instituyendo entre los derechos una coexistencia pacífica y un rrtodus z¡ittendi aceptable.
(b) Puesto que la obligación ¡tro¡tter rettt está siempre vinculada a un derecl-ro real, se transmite junto con ese clerecho. El enajenante queda liberado de la obligación que pasa al aclquirente. Por eso son llamadas obligaciones ambulatorias. Otra consecuencia de este carácter es que el deudor puede liberarse de su obligación haciendo abandono de la cosa. (c) La obligación propter rem es propiamente una obligación y no un derecho real, porque el sujeto pasivo debe dar, hacer o no hacer, y porque responde de su cumplimiento cor-r todo su patrimonio. Se ha discutido si la obligación que pesa sobre el poseedor de una casa hipotecada es propter retn.Para la teoría clásica, éste era precisamente el ejemplo típico: la obligación de responder pesa sobre el tercero poseedor, cualquiera que sea; se transmite junto con el dominio; está lirnitada al valor de la cosa. A Io que se ha replicado que la única
Bono,r, Guillermo A. TrntnLlo Llc Dcrccln
Citil,
Pcrrot, 1986, 3.^ eclición actualizacla, tomo I,
Oblignciols-s. Buenos Aires: Editorial
p.:p. 16
y
ss.
Fr:r-rpr Osil,nt tNc Pnt¡Oot
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M,rHio Cesrtt-l,O Fnrvut
obligación del tercero poseeclor es la de guardar una actitud pasiva; cumple con lo que la ley picle de é1, limitándose a dejar hacer; no está obligado con el resto de su patrimonio. En suma, la ley r-ro lo obliga a pagar, sino a dejar que el acreedor se cobre hacienc-lo ejecución de su bien; y aunque no haga manifestación positiva c1e abandono, el acreedor no puede clirigirse contra sus otros bienes. continuando con el tema, expresa que las obligaciones propter rent constituyen una hipótesis muy interesante de indeterminación relativa del sujeto, activo o pasivo. Ellas también son llamadas obligaciones ambulatorias. Sostiene Llambías que en rigor no hay indeterminación clel sujeto, sino ausencia de su individualización, porque ello dependerá del momento de la vida y de la obligación en que se la haga valer. Citando a Alsina Atienza, dice que "el crédito cle deuda nace, subsiste o se extingue, junto con la relación de señorío mencionada; si el acreedor o deudor propter rem dejan de estar en dicha relación con la cosa, sea porque la abandonan, o porque la enajenan, o porque otro venga a eutrar en ella originariamente, o porque la cosa desaparezca haciéndose imposible la relación de señorío respectiva, el acreeclor o cleuclor quetlan desligados, por lo menos para lo sucesivo, de la olrligación prollter retttt y ésta se desplaza hacia el nuevo dueño o L¡oseeclor; por lo que se habla a menudo de que la obligación es ambulatoria"' En nuestra opinión, las obligaciones propter re,¡ tienen todas las características de una obligación civil, aun cuando se encuentran vinculadas a los Derechos Reales. En esta clase de obligaciones el deudor nace, necesariamente, como determinado, pero es posible que finalmente, al cumplirse la obligación, ella sea exigida a una tercera persona, inicialmente indeterminable que, en ese momento, tendría que resPonder por la deuda originaria. Vamos a referirnos al caso clásico de la hipoteca. Una Persona gnava un bien de su propiedad con hipoteca, en garantía de una obligación que está contrayendo con su acreedor, quien por tanto tiene la condición jurídica de acreeclor hipotecario. Luego, antes del vencimiento 'de la obligación, el deudor transfiere el bien a un tercero. Al tiempo Llambías,70
I-r.,tttoÍ.ts, Jorge Joaquír.r. O¡t. cit.,
tomo I, pp. 22 y
ss
Tronie c¡rurnnL
DE LAS oBLtcACr()NES
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de vencimiento de la obligación, si no se acude con la prestación al acreedor, éste tendrá el derecho de exigir la acreencia y, en caso que no sea satisfecha, de hacer efectivo el crédito hipotecario realizando el inmueble. En esta clase de obligaciones existiría un deudor inicial, identificado, cuya prestación estaría garantizada con hipoteca; pero no se tendría la certeza de que fuera a esa misma persona a quiery al vencerse la obligación, se le exigiera el pago.
El bien gravado con hipoteca se puede ir transfiriendo, de persona a persona, y finalmente la obligación será exigible, a su vencimiento, a quien ostente la calidad de dueño, pero limitándose la cobranza de la acreencia al valor de realización del inmueble en remate público, en la medida en que no se cumpla con la obligación. Por eso las obligaciones propter rem sortdenominadas también "obligaciones ambulatorias". exigibilidad Afirma PothierTl que se llama obligación civil a aquélla que es un lazo de derecho, ttinculum juris, y que da a aquél respecto a quien 6.L3. Por su
se ha contratado, el derecho de exigir en justicia lo que en ella se halla contenido. A su turno, se llama obligación natural a aquélla que, en el fondo del honor y de la conciencia, obliga a aquél que la ha contratado al cumplimiento de lo que en ella se halla contenido.
LaurentT2 dice que Pothier coloca entre las obligaciones naturales las contraídas por personas que tienen un discernimiento y un juicio suficiente para comprometerse, pero a quienes la ley civil declara incapaces de celebrar un contrato tal: en la antigüedad, por ejemplo, la obligación de una mujer que bajo dominio del esposo, convino sin estar autorizada a ello. Jaubert, según Laurent, desarrolla la misma opinión. Agrega Laurent que esta doctrina también es la de los autores del Código Civil Francés y la de numerosos tratadistas.
Laurent no duda, sin embargo, en decir que ella es errónea. Una obligación es natural cuando la ley no la reconoce, cuando niega una
Porrrrrn, Robert Joseph. Op. cit., Seguncla Parte, pp. 153 y ss. [-aunr,xr., Frangois. Prirtcipas de Droit Cit¡il Frnn+nis. París: Librairie A. Maresq. Ainé, 1875-189.1, tomo XVII, pp.'18 v ss.
Felrpp Os¡enuNc Pnnoor
/
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FnevRr
acción al acreedor. ¿Acaso, se pregunta Laurent, el acreedor de una mujer casada o de un menor de edad no puede obrar? Ciertamente tiene una acción, entonces la deuda es más que natural, es civil; solamente está marcada por un vicio que permite al deudor demandar su nulidad, pero es necesario que él la demande; en tanto que no se pronuncie la nulidad, subsiste la obligación y produce todos los efectos de una obligación civil.
A pesar de ello, concluye Laurent, la ley no define la obligación natural y su naturaleza es muy vaga, de ahÍ que en la jurisprudencia cunda la incertidumbre y la confusión. Baudry-LacantinerieT3 afirma que la mayoría de los autores que reproducen en diversas formas la definición de Pothier, dicen que las obligaciones naturales son aquéllas que fuera de toda coacción legal, derivan de la equidad o de la conciencia, o bien de las que imponen la delicadeza y el honor. Se criticó estas definiciones -agre1a el príncipe del Derecho Ciobjetándoles que producen una confusión de la obligación natural con los deberes morales, pues se dice que son dos cosas que es importante distinguir. El que cumple una prestación en ejecución de un deber moral, por ejemplo, el hombre rico que da limosna, hace una donación; por el lado contrario, aquél que cumple una prestación en ejecución de una obligación natural, hace un pago. De donde se entiende que todas las diferencias son entre la donación y el pago. Sin embargo, ¿cómo se puede distinguir los deberes morales de las obligaciones naturales? He aquí la dificultad. Cada autor tiene su sistema.
vil-
Ante estas divergencias, la jurisprudencia se pronuncia por una concepción amplia de la obligación natural; al juez del hecho corresponde apreciar discrecionalmente si hay o no obligación natural, y Ia proclama con regularidad ahí donde hay un simple deber moral. Según Giorgio GiorgiTa los jurisconsultos romanos distinguieron sin duda una obligatio ciailis y una obligatio naturalis, y al hablar de obligatio naturalis entendieron precisamente una obligación desprovista
7l
BeuoRy-Lacn¡vrNERrE, G. Précis de Droit Cioil. París: Librairie de la Societé du Recueil Gal des Lois et des arréts, 1896, tomo II, pp. 146 y ss. Groncr, Giorgio. Op. crt., vol. I, pp.30 y ss.
TeonÍe ce¡v¡nal
DE LAS oBLIGACToNES
de acción. Por otro lado, concedieron ala obligatio naturalis una eficacia
indirecta. Le atribuyeron ciertos efectos jurídicos, por virtud de los cuales el acreedor, en la obligación natural, tenía la soluti retentio para oponerse al deudor que, después de haber pagado voluntariamente, intentase repetir lo satisfecho. Respecto a la causa inmediata o, como otros dicen, los modos por los cuales nacían las obligaciones naturales, los eruditos modernos conjeturan que se compendiaban o en el origen imperfecto, o en la extinción imperfecta dela obligatio ciailis. El contrato del esclavo, del pupilo, del hijo de familia, del menor y ciertos oficios de piedad, son ejemplos históricos del origen imperfecto. La confusión, la litis contestatio, y acaso la prescripción extintiva, son ejemplos de extinción imperfecta. Marcel Planiol y Georges Ripert,Ts por su parte, expresan que es indiscutible que la obligación natural constituye una anomalía jurídica. La ausencia de sanción, sea cual fuere su eficacia en otro sentido, la sitúa en los confines últimos del Derecho, en los límites de la moral. por ello, afirman, se puede buscar el criterio de ella haciendo depender su origen bien del Derecho Civil, bien de la moral. Hay un método que habla de la teoría de la obligación civil degenerada, el mismo que permite mantener una completa separación entre los respectivos ámbitos del Derecho y la moral. se inspira en la tradición romana, transmitida por Domat y recogida por la mayoría de los juristas del siglo XIX. La obligación natural, añaden Planiol y Ripert, es, por su origen, una obligación civil, pero imperfecta, ya que se halla desprovistidel principal atributo de la obligación ordinaria, o sea, de la facultad de constreñir al deudor a su cumplimiento. La imperfección de que se halla afectada procede de que su desarrollo, por así decirlo, há sido entorpecido al nacer, por un obstáculo jurídico, o por el hecho de que, posteriormente, como consecuencia de especiales circunstancias, se ha visto privada de su sancióry si bien subsiste en todo lo demás. Desde esta óptica, la obligación natural aparece como el residuo de una obligación civil preexistente, cuando ésta ha sido anulada por la incapacidad del deudor, no obstante que éste la había concertádo PlaNror, Marcel y Georges Rrnrnr. Op. cit., pp.291 y ss.
Lns
Obligaciones,segunda parte, tomo VII,
136
Fr.-r-rpr
Osrrnrrrc Panoor / Manro Casrtlo FRrynr
con pleno conocimiento de causa y entera libertad de espíritu, o bien cuando resulta extinguida sin que el acreedor haya recibido lo que se le debía. Éste es el caso de la prescripción. En otros casos, por el contrario, la obligación civil no ha podido nacer en momento alguno y desde su origen la relación jurídica no se ha constituido más que en la forma de obligación natural. Así, en materia de juego o de apuesta, el ganador no puede obtener ante los tribunales el pago de la suma jugada. La obligación natural suple en estos casos a la obligación civil ausente: el prestatario está obligado naturalmente a satisfacer la deuda de juego. La explicación que entiende que la obligación natural pende en
todo caso de una obligación civil, degenerada o abortada -continúan es puramente verbal y nada justificada. Agregan los ilustres civilistas
-,
que es sorprendente ver atribuir como base de la obligación natural una obligación civil anulada, es decir, como consecuencia del efecto retroactivo de la nuliclad que clecreta la nacla. La extinción de una obligación no es susceptible de graduarse, pues el pago no constituve para el Derecho un modo de extir-rción clotatlo de eficacia superior a Ia de los demás. Otra teoría de la obligación natural se funcla en ei deber de la conciencia, en la existencia de un deber cle conciencia en el deuclor en favor del acreedor. Aquí la obligación naturalno depende de una obligación civil más o menos transformacla. Es un cleber moral al que el Derecho reconoce cierto valor, si bien no lo adopta plenamente hasta convertirlo en una obligación provista de Ia sanción del Derecho, manteniéndolo sólo en sus fronteras. Si bien se advierte una equiparación progresiva de la obligación
natural con el deber rnoral, agregan Planiol y Ripert, no existe sin embargo una compleia identificación. La separación del Derecho y la moral ha de mantenerse. Por consiguiente, no todo deber de conciencia constituve urra obligación natural. Por tanto, existen obligaciones morales de índole tal que no tienen ni podrán nunca llevar unida eficacia jurídica en cualquier grado; los actos de beneficiencia inspirados en una idea de caridad, de devoción, de anror, aun cuando estén impuestos por la moral, no pueden estimarse alaluz del Derecho más que conlo liberaiidades.
Tso«ía crNrrnnL DE LAS oBt.rGACroNES
Héctor LafailleT6 señala que cuando en la Roma primitiva al ius cittile se oponía el ius gentiutn, extensivo a todos los pueblos, de igual manera, frente a las obligaciones surgidas de ese régimen quiritario, se reconocieron otras con relativa eficacia, nacidas fuera de su marco estrecho, y que recibieron más tarde el nombre de «naturales". Carecían de valor cornpulsivo y no daban acción al acreedor; pero una vez cumplidas, éste podía excepcionarse al exigirse la repetición. Señala el profesor argentino que aparte del nombre y de la
propia
categoría que está hoy en camino de suprimirse, el Derecho positivo actual se inclina a conceder eficacia para el pago y la garantía a todas las prestaciones basadas er-r un deber de conciencia, respondiendo de ese modo a la marcada inclinación ética que distingue a la ley moderna. Por último, Lafaille expresa que existe un dilema en saber si en una obligación natural, al cumplirse, existe un pago o una liberalidad. El pago presupone una deuda. Indica que no habiéndola propiamente en el caso, correspondería dejarse sin efecto. El cumplimiento de estas deudas no sería por tanto un verdadero pago, aunque asÍ acostumbre denominársele. Se pregunta si podría llamársele, en cambio, "donación". Piensa que tampoco se usaría Ia expresión correcta, porque quien da cumplimiento a una "obligación natural" considera que está en el deber de hacerlo aun por encima de los textos del Derecho positivo, y no se coloca en la situación de quien favorece a otros.
Una tentativa de cambiar totalmente la teoría clásica, surgió con Savatier, quien desde el principio advierte y declara sin ambages, que con su sistema se inviertenencierta forma los datos del problema. En tanto que hasta entonces se consideraba la obligación natural de una esencia jurídica superior a la del deber moral, Savatier, colocado fuera del dominio del Derecho, pretende haber demostrado que la verdad se halla exactamente en lo opuesto. «La obligación natural -declara-, no será ya un deber moral al que la ley, sin erigirla en civilmente obligatoria, le dispense, no obstante, ciertos favores; por el contrario, será un deber moral al que, mediante un acto expreso, niega la sanción del derecho común. Al examinar sucesi-
vamente a las obligaciones naturales reconocidas por nuesko Derecho, veremos que, en efecto, es así como se presentan las cosas".
LererLr, Héctor. Op. cit., tomo VI, vol. II, pp.8 y
ss
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Frlrpn Osrrnltruc Pnnool
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Ma«ro Cesrtuo FHtvnr
Por tanto, el sistema de Savatier se levanta contra toda teoría que acepte la diferencia de natur alezaentre la moral y el Derecho; en efecto, para él la obligación natural es un deber moral degenerado, siendo los deberes morales jurídicamente obligatorios por sí mismos. Savatier deriva de los textos antiguos y los trabajos preparatorios la definición siguiente: "La obligación natural es el deber moral que, sin la intervención expresa y contraria de la ley, habría sido civilmente obligatoria en virtud de la fuerza legal de la equidad y, en muchos casos/ en ,lrtud de los textos legales que corroboran la fuerza de la equidad". Bonnecase critica la teoría de Savatier. Pero no eS el único. Con anterioridad lo había hecho Ripert, diciendo que "declarar que la obligación natural lejos de ser un deber moral que se beneficia espontáneamente con el favor de la ley, es un deber moral que sufre especialmente su enemistad», o que "todas las obligaciones naturales propiamente dichas, son obligaciones ilícitas", es un juego del espíritu. En efecto, tales fórmulas sólo pueden establecerse cuando se plantea como primer principio la identidad del deber moral y la obligación civil, siendo que la distinción de estas dos nociones siempre ha sido admitida por los juristas, y continúa siendo verdadera, por lo menos para la buena organización de la sociedad civil.
Ripert agrega, en pocas palabras, que hay obligación natural cuando la ley atribuye ciertos efectos jurídicos al cumplimiento del deber moral. A medida que la jurisprudencia se afirma, la doctrina adquiere más audacia. Los autores contemporáneos no vacilan en afirmar la identidad de naturaleza entre la obligación natural y el deber moral. Si la obligación natural se confunde por su naturaleza con el deber moral, debe obtenerse de esto Ia consecuencia de que no existe una teoría general de la obligación natural, sino más bien obligaciones naturales susceptibles de producir efectos diferentes. Nos encontramos en el dominio de la conciencia. La persona que ejecuta un acto jurídico se inspira en la idea de que no hace sino cumplir su deber. Pero -añade Ripert- la obligación natural no existe, mientras
el deudor no haya afirmado su existencia, mediante el cumplimiento de la misma. Nace del reconocimiento del deber moral por parte del deudor.
TeonÍa crNrnal
DE LAS oBLTGACToNES
139
Por las citas que acaban de reproducirse, se advierte que según Ripert no existe una teorÍa general de la obligación natural, sino obligaciones naturales susceptibles de producir efectos diferentes. Nos vemos así proyectados, empleando la expresión del propio Ripert, en el dominio de la conciencia y, al mismo tiempo, en una profunda incertidumbre. En opinión de Bonnecase, la obligación natural es una noción exclusivamente técnica, que traduce una obligación civil imperfecta o condicional. La obligación natural debe distinguirse esencialmente, por una parte, del deber moral, y, pot otra, de la obligación civil impuesta, a falta de ley, por los datos de las fuentes reaies del Derecho.
Agrega que en tanto que un grupo de juristas se esfuerza por reducir el Derecho a la moral, los filósofos moralistas separu.r i1uramente ambas disciplinas. El deber moral u obligación moral y la obligación jurÍdica, la responsabilidad moral y la responsabilidacl jurídica. Dice Bonnecase que si no temiera recurrir a una imagen muy forzada, diría que Ia obligación natural es una obligación civil relegada en el lin-rbo y que espera su libertad por un acto del mismo deudor. según Luis de Gásperi,n ya Ltlpiano había advertido que si en este punto se admite la existencia de una obligación, es sólo por un abuso del lenguaje. Al mencionar la obligación natural, dice Cuq, citado por De Gásperi, se alude más a los hechos que la han engendrado que a lai reglas relativas a la formación de las obligaciones, razón por la cual ella produce efectos análogos a los de las obligaciones civiles. No se la debe confundir ni con la obligación reprobada por la ley, ni con la obligación de conciencia. Se la concibió,bajo la influencia del estoicismo, como ainculutn aequitatis, para atemperar el rigor de la ley y como reacción conha varios prejuicios, tal, por ejemplo, la idea de que algunos seres humanos no eran personas. Está desprovisto de accióry pero sirve de base a un pago válido. La teoría de las obligaciones naturales, dicen Corin y Capitant, también citados por De Gásperi, era desconocida en el primitivo Derecho francés. sólo aparece en el renacimiento del Derecho romano. CombaDr
GÁspnnr,
Luis. Op.
ci
t., tomo I, pp. 70 y ss.
Fnlrpe OsreRI-rr'¡c Penoor
140
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Ma«ro CesrrLlo Fngvn¡
tida entonces por D'Argentre, quien en su "Costumbre de Bretaña» se esfuerza en demostrar que es una sutileza y no tiene fundamento jurídico serio, va a encontrar, por el contrario, defensores en Domat y Pothier. Según Eduardo B. Busso,7s el Código Alemán no menciona para nada a las obligaciones naturales, y al legislar sobre el enriquecimiento sin causa se limita a establecer que no es repetible el pago que correspondería a un deber moral. Disposiciones similares contienen el Código Federal Suizo de las Obligaciones y el Código Italiano de1.942. En doctrina se discute el alcance que corresponde dar a esas disposiciones.
Un primer problema que se debate es si las obligaciones naturales constituyen o no un vínculo jurídico.
Algunos autores se inclinan por la solución negativa: desde el momento en que carecen de exigibilidad no configuran una relación jurídica. La llamada obligación natural, dice otro autor, no es propiamente tal, pues le falta el elemento de coerción que es indispensable para configurar esa noción jurídica. Venc-lría a ser una .obligación no obligatoria" y esa contradicción terminológica c'lemuestra que la palabra "obligación, está mal empleada. La teoría de las obligaciones naturales, se agrega, carece de iógica, pues no siendo exigibles ocurre que sólo adquieren el carácter de tales cuando el deudor voluntariamente las paga, v esto importa un contrasentido, porque el pago extingue Ias obligaciones, pero no las crea. Es url ser jurídico extraño y absurdo, se añade, aquél que sólo adquiere vida al convertirse en cadáver y que no tiene eficacia sino cuando pierde su existencia.
La obligación natural, en opinión de estos autores, es una quinta rueda en el Derecho, que no responde a nada práctico y que debe ser proscrita de los Códigos.
La teoría de las obligaciones naturales, dice Bonfante, citado por Busso, es un injerto inorgánico en las legislaciones modernas. Gran error fue el no haber sabiclo relegarla en momento oportuno al puesto histórico que le corresponde. Y actualmente representa un peligro, por
Bussc¡,
Eduardo B. Op. cif., tomo III, pp. 334 y
ss.
TronÍe c¡Nrna!.
DE LAS oBLlcACroNES
741
el atractivo que ejerce sobre el espíritu de los teóricos, ofreciendo pábulo a una fantasía científica que se pone de rnanifiesto en la elaboración de
doctrinas dotadas de una cierta elegantin iuris, pero que carece de toda base y derecho positivo.
Entre quienes admiten que las obligaciones naturales constituyen vínculos de derecho, surgen diversas opiniones para precisar cuáles son sus caracteres jurídicos propios y especÍficos: a) las que definen las obligaciones naturales por asimilación a las civiles, b) Ias que recurren alafiguratécnico-histórica del debitunt sin gnrnntio y c) quienes las definen como institución de derecho natural o que llegan a la consagración jurídica de los deberes de conciencia. (a) Unacorriente de opinión sostiene que las obligaciones naturales por su estructura y por su contenido, son una simple variante de las obligaciones civiles. En definitiva, la obligación natural vendría a ser un vínculo reglamentado por la ley y al que, por razones especiales, el legislador no le ha atribuido una acción judicial que lo consagre.
(b) Se intenta, por otra parte, una interesante explicación de la naturaleza juríclica de las obligaciones naturales, sobre la base de ia distinción entre el debitwn y la gnrnntln, considerados como elementos integrantes del concepto de la obligación. La obligación natural sería en Derecho positivo una aplicación de la distinción conceptual entre los elementos integrantes de la obligación. IJay debitum, yd que existen razones para justificar la pretensión del sujeto activo; pero rro hay garantia, ya que no se dan a esta pretensión medios para obtener su cumplimiento.
(c) En opinión de otros autores, las obligaciones naturales son deberes morales o de conciencia, tomados en consideración por la ley positiva en tanto producen efectos jurídicos. Los deberes de conciencia no quedan ya confinados a un campo puramente moral, sino que penetran decididamente al terreno de lo jurídico.
Algunos autores hablan de obligaciones de Derecho natural o de equidad, otros se refieren a deberes de conciencia, pero en el fondo son dos maneras de expresar una misma idea, a través de conceptos que resultan concordantes entre sí. La expresión "deberes de conciencia, implica hacer referencia a las convicciones íntimas del individuo y, simultáneamente, también a los conceptos supremos del bien, de la jus-
742
FEITPE
OsrrnlrNc P,rnoor
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Menro Cnsr-[lo F«Eynr
ticia y de la virtud que el sujeto llega a conocer por la vía de la intuición moral y que se convierten para él en imperativo de conducta.
Manuel AlbaladejoTe afirma que hay varias tesis respecto a la obligación natural: (a) A tenor de una teoría, la obligación natural es una obligación no jurídica, sino moral, de conciencia, social, etc., a Ia que se atribuye un efecto jurídico: la irrepetibilidad del pago (pugo jurídicamente no debido).
(b) Para otra teorÍa, Ia obligación natural es una obligación no jurídica inicialmente, pero que se convierte en jurídica cuando se paga. (c) Por último, la tesis que considera acertada Albaladejo es que la obligación natural, aparte que desde un punto de vista no jurÍdico pueda ser calificada de ..deber, o de "e|ligación,, jurídicamente no es una obligación, no es un vínculo entre dos personas (deudor y acreedor), ni antes ni después del "pago,,. Jurídicamente sólo es un hecho que justifica la atribución patrimonial que se hizo al «acreedor)), es clecir, es sólo una justa causa de cacla atribución (entrega o pago). Bordastr afirma que las obligaciones naturales son obligaciones anormalesz pues a primera vista no parece jurídico hablar cle olrligación o de derecho sin acción para obligar al cleuclor a cun-rplir. Porque precisamente 1o que define Ia obligación normal descle el punto de vista jurídico, es la posibilidad del acreec{or c-le compulsar al deudor a darle cumplimiento y, en su defecto, a pagar la ir-rdemnización correspondiente. Pero si las obligaciones naturales no confieren acción para demandar el cumplimiento, no por ello están desprovistas de toda protección jurídica, ya que si el deudor ha pagaclo voluntariamente (única vía concebible desde que el acreedor no puede compulsarlo), el acreedor tiene derecho a retener lo pagado. Llambías,81 en fin, afirma que las obligaciones civiles están especialmente tuteladas por el Derecho positivo, que les reconoce la plenitud
de la eficacia: exactamente los efectos que usualmente se le atribuyen. En cambio, las obligaciones naturales no se sustentan en el Derecho
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80
8l
AlealaoeJo, Manuel. Op. cit., vol. II, tomo Il, pp. 358 y ss. Bonoe, Guillermo A. Op. cit., tomo I, pp. 338 y ss. Lr-nur¡Íes, jorge Joaquín. Op. cit., tomo f [-A, pp. 11 y ss.
TronÍe cr¡v¡neL
DE LAS oBl-rGACroNEs
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positivo, sino exclusivamente en el Derecho natural y la equidad. Ello explica su reducida eficacia, en la medida en que el legisládor ha entendido que debía darles carta de ciudadanía en la vía jurídica, por la sola consideración de su origen. Hasta aquí las citas de ilustres civilistas sobre la materia. En el Perú, poco o nada se ha escrito sobre ras obrigaciones naturales. Ello obedece, sin duda, a que el Código Civil vigente de 79g4, y su antecedente inmediato, el Código de 7936, no se refieren a ellas, ál menos utilizando esa denominación.
En efecto, el Código de 1984 sólo contiene dos normas que podrÍan inscribirse en la categoría de obligaciones naturales. El ártículo 7275, cuando establece que no hay repetición de lo pagado en virtud de una deuda prescrita. Y el artículo 7943, cuando dispone que quien paga voluntariamente una deuda emanada del juego y la apuesia no autorizados, no puede solicitar su repetición.
A su turno, el Código de 7936 contenía reglas simirares en cuanto la a prescripción, en el artículo 1285, y en cuanto al juego y la apuesta, en los artículos 7768 y 7770. En el caso de la prescripción, la obligación nace como civil, plenamente válida, pero al carecer de acción no es exigible. Entoncei ya no estamos ante una obligación civil, ni natural, ni de ninguna otra natu.raleza, pues si no existe exigibilidad es porque el víncuio jurídico ha desaparecido. Y si no existe vínculo jurídico, tampoco existe obligación. Lo que queda, como expresamos al analizar la naturareza jurídiá de la obligación, es un deber jurídico con contenido patrimonial, que quien tuvo la condición de deudor puede cumplir o no. Ello dependerá, exclusiva y soberanamente, de su voluntad. si cumple lo hace porque sus sentimientos íntimos lo impulsan a ello; porque existe un deber moral, un deber de conciencia, que quiere satisfacer. y por eso la ley le veda la posibilidad de exigir la restitución de lo pagado.
Algo similar ocurre con el juego y la apuesta no autorizados. En este caso, a diferencia de la prescripción, nunca nació obligación alguna, ni civil, ni natural, ni de otras características. No hay riínculo jurídico entre las partes y por ello no existe el requisito de la exigibilidad. Tal relación sólo origina un deber -muy distinto por ciertode la obligación - con contenido patrimonial, que ur-ra perso.ra a quien no
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podemos llamar deudora, porque nunca lo fue- satisface respecto de otra, cumpliendo, al igual que en el caso de Ia obligación prescrita, con urr imperativo de su conciencia. Por eso, cuando se paga una obligación prescrita, no se puede repetir. Y añadimos que nada tiene de ilícito el juego y la apuesta no autorizados, pero no prohibidos por la ley. Se trata de actos lÍcitos que carecen de acción. Por tal razón,justamente, se impide exigir la restitución de lo pagado. Y por eso, cuando se paga, se responde a un deber íntirno. Con esto terminan, en nuestra ley civil, las situaciones jurídicas que la doctrina tradiciorral denomina como "obligaciones naturalesr. Los antecedentes de estos dos únicos casos de las llamadas obligaciones naturales, previstas por los Códigos de7984y 7936, se encuentran,
en el caso del juego, en el artículo 1739 ciel Código Civil Peruano de 1852, antecedente inmediato , asttvez, del Código de7936, que impedía repetir lo pagado voluntariamente por causa de juego, salvo que hubiere habido dolo o estafa por parte de quien ganó. Nada decía el Código de 1852 respecto de las obligaciones prescritas. Perc¡ sí se refería a supuestos no previstos por los Cócligos de 1984 y 7936, en su artículo 2126 ("§6 se puede recobrar lo pagado en virtud de una obligación natural y que no se debía por obligación civil, conlo una rleuda de un menor o c-le una mujer casada"). Aquí, a diferencia de la prescripción v del juego v la apuesta, había nacido - y para calificarla nos conferit¡os una licencia en el lenguaje- una ,.obligación irregular», susceptible de nulidad o anulabilidad, que luego de pagada la ley impedía repetir.
Y no existen, en la historia de los tres últimos Códigos Civiles Peruanos, otras relaciones jurídicas que puedan denominarse "obligaciones naturalesr. Con esto se agota el tema. No hay otros casos, dentro del concepto de obligación natural, en los que se pague y no se pueda repetir. Situaciones similares son las que generan los llamados ..deberes morales o de solidaridad social". A ellos, exactarnente con esta misma denominación, se refieren los artículos7275 del Código de 1984 y 7284 del Código de 1936.
El antecedente de estos preceptos lo encontramos en el artículo 2727 del Código de 1852, que disponía que «tampoco se puede recobrar lo que se hubiese dado con objeto de alimentos, o por causas de piedad,
l TtonÍ¡. c¡sl¡n¡L
DE LAS oBr-rGACroNris
145
o por efecto de entusiasmo, si antes o en el acto de entrega no se protestó, por documento público y con noticia del agraciado o de quien lo representaba, el derecho de reclamar el pago". En todos estos casos hay ¡¿2orles éticas, ánimo de beneficiencia, muestras de gratitud o como quiera llamársele, pero no existe obligación alguna, ni civil ni natural, claro está, en la medida en que no se hubiese celebrado un contrato de donación u otro similar. ¿Cómo se juzgan los deberes morales y de solidaridad social? Por las circunstancias de cada caso concreto. Vamos a ubicarnos, para ilustrar situaciones, en los extremos. Dice el artículo 1.223, in fine, del Código Civil de 7984, que quien recibió en pago bienes que se consumen por el uso o dinero de quien no podía pagar, sólo está obligado a devolver lo que no hubiese consumido o gastado. Hasta aquí su obligación, y sin ducla de carácter civil. Pero si restituye 1o que hubiese consumido o gastado, entonces estaría cumpliendo con un deber moral -no con una obligación civil ni natural - y, conforme al artículo 7275 del Código, no podría repetir. Y como éste, existen decenas de casos en nuestra ley civil.
Al otro extremo, si una persona alirnenta
a
un mísero que padece
de hambre, y con quien no lo une vínculo alguno, ni siquiera de amistad, también está cumpiienclo con un deber moral o cor-r un imperativo de
solidaridad social. La ley, por tanto, le impide repetir lo pagado. ¿De qué obligación podríamos hablar en este caso? La gama c1e deberes morales o de solidaridad social puede remontarse hasta el infinito. Ellos impregnan al Derecho de un concepto ético y por eso elogiamos, sin reservas, los preceptos que los consagran. Estas situaciones prácticamente se confunden con las que generan las denominadas "obligaciones naturaleS))/ que, por eSaS razones, deben pertenecer a una casta en vías de extinción. Su clasificación en Roma, con todas las singularidades del Derecho
allí vigente, es inapropiada en nuestros tiempos. Por esto, porque la propia denominación de "obligación natural, es incoherente, y porque basta que los principios morales estén cada día n-rás arraigaclos en la norma jurídica, es que en el Código de 1984 sólo quedan dos rezagos, que hemos prefericlo denominar como "deberes morales o de solidaridacl social". Y lo hacemos así porque las dos normas existen, no podemos
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eludirlas, aunque preferiríamos clasificar esos dos casos, insistimos, simplemente como ,.deberes morales», dejando de lado todos los sofisticados artilugios a los que se apela para penetrar en la denominada natural», sin percibirse que ella sólo constituye un "deber "obligación moral», pues de obligación poco o nada tiene. Es en razÓn de ley expresa que preferimos asignarle clasificación expresa, Pero tan sólo con propósitos de identificación. Concluimos citando a Saleilles,s2 quien expresaba que "Cuando alguien realizauna prestación con el propósito de satisfacer un deber de conciencia, Sería escandaloso que el Derecho le proporcionara el medio de recobrar lo que ha entregado, pues lo ha hecho con conocimiento de
causa y con plena voluntad y libertad".
Ver L¡ciru Ben¡Nor,rnÁx, José. Contentttrios nl Código Cirtil Penrnno, Oblignciones. Buenos Aires: EDIAR Editores, 1954, tomo II, p.431.
Ssccróru PnluERA LAS OBLIGACIONES Y SUS MODALIDADES
TÍruro I OBLIGACIONES DE DAR
1.
OBLIGACIONES DE DAR BIENES CIERTOS
1.1. Consideraciones generales Las obligaciones con prestaciones de dar son, a gra.des rasgos, aquellas que implican la entrega física o jurídica de un bien. El Código civil Peruano de 1984 inicia el tratamiento de ras obligaciones de clar en su artículo 1132, precepto en el que se refiere a los bienes ciertos.
Antes de analizar la norma citada, consideramos imprescindible dar una noción de bien cierto. Entendemos por bien cierto a aquel que al momento de generarse la obligación (cualquiera sea su causa) se encuentra total y absolutamente determinado o individualizado, vale decir, que se ha establecido con precisión qué deberá entregarse. Tras lo expuesto, podemos afirmar que las obligaciones de dar bienes ciertos consisten en la entrega de un bien determinado.
1.2.
El principio de identidad
De la definición que acabamos de esbozar se cleduce como lógica consecuencia la regla contenida en el artículo 1132:
Artículo 1132.- "El ocreetlor n recibír otro, ounque éste
da bien cierto no ¡tuede ser obligndo
scn de
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15r..,
/
l\'l,t«ur Cnsnr.r.t.r FHtr'«u
Así, dicho artículo recoge el principio fundamental de identiclad en las obligaciones con prestaciones de dar, consistente en que el acreedor de bien cierto no puede ser obligado a recibir otro, aunque éste sea de
mayor valor. Utilicemos corno ejemplo, para ilustrar el caso, que el deudor se ha obligado frente a su acreedor a entregarle el día de mañana el auto usado marca Nissan, modelo Sentra, año 2000, de placa KQ-2426, número de motor..{» y número de chasis ..Y". En virtud de la norma, es claro que el deudor no podrá entregar un vehículo distinto, ni siquiera un auto de similares características, pero de diferentes números de placa, motor y chasis, o uno que tuviera un valor mayor. Sirr perjuicio de lo anterior, la norma le concede al acreedor la posibilidad de aceptar un vehículo distinto si lo considera conveniente. Si el acreedor decide aceptar un bien diferente al acordaclo en su origen, no habría problema conceptual alguno, en tanto se estaría configurando - dentro de lo previsto por el Código Civil Peruano - una dación en pago, figura contenida en los artículos 7265 t' 7266 del rnencionaclo Código. No obstante ello, nosotros cot-tsicleramos que se tratarÍa cle una novación objetiva, como lo analizarenlos al desarrollar la clación en pago.
Debemos señalar que dentro del principio de identidad va implícito el derecho del deudor de no estar obligado a pagar entre¡;anclo un bien diferente, io que implica, a su turnou Que el acreeclor pueda negarse a recibir ese bien.
Por último, debemos advertir que el principio de identidad no es privativo de los bienes ciertos, ni de las obligaciones de dar, pues resulta común a toda clase de obligaciones.
L.3.
Deber de información sobre el estado del bien
El artículo 1133 del Cócligo Civil Peruano impone al deudor un deber de infonnación: Artículo 1133.- oEl obligotlo n Llnr rtn con jurrto tle biettes ciertos infonnnrí -robre su estado cunttdo ltt solicite al ncrcedor".
La norma transcrita tiene como objetivo proteger el legítinro interés que pudiese tener el acreedor que clesea conocer el estaclo cle
Our-¡c,rctoxus or r,r¡¡
151
r
conservación del bien rnientras se encuentra en poder del deuclor, vale clecir, antes de su entrega.
AI respecto, consideramos que el legislador de i 984 cometió un error al restringir tal obligación a los supuestos en los que se deba entregar un conjunto de bienes ciertos. De la redacción vigente podría declucirse que si el deudor sólo está comprometido a entregar un bien cierto, no se encuentra obligado a informar sobre su estaclo cuando el acreedor lo solicite. El error que hemos resaltado, sin embargo, puede salvarse descartando una interpretación literal del precepto. Así, nosotros creenlos que la norma del artículo 1133 hay que interpretarla extensivamente, siendo de aplicación, por tanto, incluso en los casos en que únicamente deba entregarse sólo un bien.
1.4. Obligación
de conservar el bien
El artículo 1134 establece explícitamente que la obligación de dar irnplica también la de conservar el bien:
Artículo 7734,- nLo oblígnciótt de dnr cott4trende tunbién ln conserL)ar el biett lnstn su erttregn.
de
El bien debe etttregorse con sus ficcesorios, snloo que lo contrnrio restilte de ln let¡, del título de la oblignción o de los ciratnstancias del cnsor.
El primer párrafo del artículo 1134 clel Código Civil peruano cle 1984 impone al deudor la obligación de conservar el bien hasta su entrega, esto es, de realizar todos los actos conducentes a que el bien conserve en el momento en que se efectúe la tradición al acreedor, todas las caracterÍsticas que tenía al tiempo en que se generó la obligación; en el caso de los contratos, al momento de su celebración.
En lo relativo al segundo párrafo del ,umeral17z4, el precepto no hace sino recoger los principios establecidos por el artículo ggg del Cócligo Civil, en [o referente a las partes de un bien que se consicleran sus accesorios. Esta norma señala que «son accesorios los bienes que, sin percler su incliviclualidacl, están pemranentemente afectados a un fin económico u ontanlental con res¡recto a otro bienr. El segur-rc-lo párrafo clelartículo-1134 recoge el antiguo principio jurídico de que lo accesorio
Frru,r, Osnrtt-rrc P.rRonr
152
/
MaHro C,rsr¡r.r-o Fnevnr,
sigue la suerte de 1o principal, de modo tal que si un deudor se halla obligado a entregar un bien cierto, rleberá hacerlo junto a sus accesorios. La ley establece como excepciones si lo contrario resultase de la pro¡ria Iey, del título de la obligación o c1e las circunstancias del caso. Resulta fácil imaginar ejemp'rlos cle los dos primeros supuestos señalados en la parte final del artículo 1134 (la ley o el título de la obligación); pero no lo es tanto imaginar uno correspondiente altercer supuesto (circunstancias clel caso). Por nuestra ¡'rarte, pensamos que podríamos comprender dentro de este rubro el siguiente ejemplo: Si un laboratorio químico vende uno de sus locales a otro laboratorio químico, sin establecerse en el contrato si se deberán entregar o l1o los implementos e instalaciones propias del rubro o actividad que estaba desarrollándose en dicho local, de las circunstancias del caso (por ser también un laboratorio el cornprador del local) deberá entenderse que se incluyen tales implernentos o accesorios dentro de los bienes a entregar. Lo contrario podría presumirse si quien aclquiere clicl-ro local no es otro laboratorio, sino un almacén cle mercaderías textiles, por ejemplo.
Otro ejemprlo respecto c-ie ias circnnstancias c-lel caso nos lo brilrda el ilustre jurista Manuel Augusto Olaechea, cuando expresa que la subordinación económica o la apiicación Lrernlanente a un fin, no son principios estereotipados. Una casa que iiene estatuas en su jarclín, no se sabe si tendrá esos objetos en calidad cle accesorios. Habría que atenerse a un contrato, a un acuerdo c1e partes, porque en el Perú no hay la costumbre de tener jardines con estatuas. Pero, contrariamente, si se comprara un castillo cle la época de Luis XiV, todas las cosas adheridas a é1, como las arañas de luz, las cortinas y las estatuas, formarán parte integrante del castillo. 1.5. Concurrencia de acreedores 1.
5.1.
Co
ttsider aci one s gener al es
Otro de los temas relativos a las obligaciones de dar bienes ciertos concurrencia de acreedores. Este se encuentra regulado en los artículos 1135 y 1136, en los que se determina un orden de prelación para los casos de bienes inmuebles v bienes muebles, respectivamente. es el de la
Para urr desapercibiclo lector, los artículos citados poclrían entenderse referidos sólo al orden cle preferencia para la transmisión de pro-
OrltcacroNus or »en
153
piedad, en caso de existir diversos acreedorcs. sin embargo, el ámbito de ambas normas es distinto, ya que sus preceptos se apiican, en términos generales, a la concurrencia de acreedores respecto de las obligaciones de dar, vale decir, a todos aquellos casos en que por cualquieia de las fuentes de las obligaciones (los contratos, la voluntad unilateral o la ley), una persona se encuentre obligada a entregar el mismo bien, en calidad de deudor, a diversos acrcedores, los que no necesariamente pueden tener títulos o derechos similares sobre el bien. L,os acreedores, en efecto, podrían acfuar con títulos de distinta natrrraleza, pero 1o relevarrte será que todos cllos tengan derecho a que el deudor lcs entregue cl mismo bien, ya sca para el ejercicio de cualquiera de los atributos de la propiedad (uso o goce) o ya sea la propiedad misma. La función de estos mecanismos de preferencia en las normas no va a elegir para el g,oce exclusivo del derecho reclamado. es otra que la de establecer a quién, entre los divcrsos acreedores, sc
De esta manera, si nos remitimos a la finalidad genérica de los artículos 1135 y 1136 del Código nacional, diríamos que simple y llanamente
ellos detcrminan a quión va a entregarse el bicn, pcro dicha entrega, por el carácter de los contratos celebrados entre el deudor y los diversos acrcedores, detcrminará quc uno de cllos, aquel a quien se le entregue el bien, ejerza sobre el mismo todos los derechos de propietario. Aquí vemos como los artículos de concurrencia de acreedores, si bien no tienen como finalidad regir la transferencia de dominio, en el supuesto que hemos mencionado tienen directa relación con este tema; vale dccir,luego de haber planteado el problema, observamos que las normas rclativas a la transferencia de propiedad, los artículos 947 y 949, no están aisladas, sino que dcben concordarse con los numerales 7735 y 1136. Evidentemente estos conceptos también se aplican cuando la concurrencia de acreedorcs comprende 1a constitución de derechos realcs disüntos al de propiedad, como sería cl caso del uso, habitación, usufructo, superficie, scrvidumbres o posesión, o dercchos realcs de garanfa, como la hipoteca,la prenda o la anticresis, o, incluso, cuando estemos en presencia dc cualquier otro título diverso, que impiique haberse obligado a cntregar un mismo bien a más de un acrcedor.
1.54
Frlrpr OsrrnLrruc Penoor
/
Manro Casrnlo FRrvne
Antes de analizar los artículos 1135 y 1136 en los que se regula [a concurrencia de acreedores, debemos determinar qué es un documento de fecha cierta, pues dicha noción resulta fundamental en la aplicación de los citados preceptos. En primer lugar, diremos que documento de fecha cierta es aquel sobre el cual recaiga una constancia o manifestación de un funcionario
público competente que dé fe de la fecha de realización o suscripción del mismo, y que tal fe revista validez. También son documentos que revisten fecha cierta los presentados en un proceso judicial, en el sentido de que la fecha de su presentación le otorgará certidumbre, con las constancias de recepción (sellos y rúbrica del Secretario) que aparezcan en ellos. Adicionalmente lo serían aquellos documentos privados susceptibles de inscribirse en los Registros Públicos. La fecha en la que conste la presentación de dichos documentos en un proceso judicial o en los Registros Públicos, determinará que a partir de allí ella sea cierta. Dicho en otras palabras, hoy se puecle presentar en un proceso un documento privado de hace tres años, pero ello no determina que se considere que la fecha en que se extendió ese documento sea la de hace tres años. La fecha cierta recién serÍa la correspondiente al día de su presentación. Y lo mismo ocurriría respecto a los Registros Públicos. Conviene señalar que de los instrumentos públicos, las escrituras públicas no son los únicos instrumentos que pueden contener una fecha que revista certidumbre. Esto, debido a que las normas relativas a los notarios públicos otorgan a estos funcionarios como atribución principal la de dar fe pública de determinados actos en los cuales participan a petición de los particulares. De lo expuesto podemos concluir en que son documentos de fecha cierta aquellos en los que haya intervenido un notario público dando fe de la misma, tales como las escrituras públicas, Ias minutas con fecha
o firmas legalizadas y los contratos privados con fecha o firmas legalizadas, además de aquellos en los cuales ha sobrevenido la muerte o incapacidad física de uno de los otorgantes. De existir en la concurrencia de acreedores documentos privados de fechas distintas y ninguno de ellos de fecha cierta, deberá preferirse al que tenga fecha más antigua.
Oalrcncrol¡¡s o¡ oen
155
1.5.2. Concurrencia de acreedores de bien inmueble
El artículo 1135 del Código Civil dispone que cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere primero al acreedor de buena fe cuyo título fue primeramente inscrito. Si no ha habido inscripción, se prefiere al acreedor que tenga el título de fecha cierta más antigua. Si ninguno de los acreedores tiene título de fecha cierta, lo que no constituye un supuesto recóndito, será preferido aquél cuyo título revista mayor antigüedad: Artículo 1735.- oCunndo el bien
inmueble y concurrett diztersos acreedores a quienes el mismo deudor se lm obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor debuenafe cuyo títulolu sidoprimeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título sen de fechn anterior. Se prefiere, en este último caso, el título que conste de docurnento de fecha cierto ntrís antigua". es
Como se infiere, este supuesto no reviste problemas y simplemente debe seguirse el orden de prelación previsto. Después de todo, al ser todos los inmuebles bienes registrables, esto es susceptibles de inscripción en los Registros Públicos, resulta lógico que se le dé preeminencia a quien inscribió, con buena fe, pues en este caso la ley protege a aquel que cuida con mayor diligencia sus derechos.
Así, en el supuesto en que la obligación de dar se origina como consecuencia de una obligación de transferencia de propiedad, aquel que ha inscrito su derecho en los Registros ha tenido la diligencia de convertir su propiedad relativa en absoluta. Entonces, podríamos concluir en que la solución adoptada por el legislador privilegia la seguridad jurídica, que es el fin sobre el cual se construye la publicidad registral y, en general, el Derecho mismo. 1.5.3. Concurrencia de acreedores de bien mueble
Por otro lado, en el artículo 1136 se regula la concurrencia de acreedores de bien mueble:
Artículo 7136.- "Si el bien cierto que debc cntregnrse
es mueble
y lo
reclamasen dittersos ncreedores o quienes el mismo deudor seltubiese
obligndo n entregarlo, scrá preferido el ncreedor de buena fe a quien el
156
F¿urr: Osr'¡nlrhvc PARoDT
/
Manro Cas'ur-lo F«nvn¡
deudor lúzo tradición de é1, aunque
título sea de feclm poslerior. Si el deudor no hizo trndición del bien, será preferido el ncreedor cuyo título sea de feclm nnterior; preaaleciendo, en este úllinn caso, el títtilo que conste dt doa.mrcrtto de fechn cierta más nntigua". stL
Nos inclinamos a pensar que deberían scguirse, para el caso de los bienes muebles rcgistrables, los mismos principios de protección al acreedor diligente que en el supuesto dc los bienes inmucbles. En este caso, sin embargo, nos encontraríamos ante un nuevo problema, ya que ambos acreedores podrían ser considerados como diligentes: el primero, por haber tenido la precaución dc exigir que se le haga entrega del bien, y el segundo, por haber tenido la diligencia de inscribir primero su derecho en los Registros Públicos. La probiemática quc sc puedc presentar cn el caso de biencs muebles se cncuentra circunscrita al tcma de los bienes mueblcs registrables y no registrables. Si se tratase de un bien no registrable o registrable pcro que no sc encuenke regish'ado, no habría obstáculos conceptuales que aconscjaran
no aplicar el orden de prelación consignado en el artículo 1136.
Sin embargo, podría argumentarse que debería ser preferido aquél que inscribió primero su derecho, porque ai inscribirlo él resulta oponible erga onules. En el caso de los bienes mueblcs rcgistrados a nuestro entendcr pueden adoptarse cuanto menos dos intcrpretaciones distintas que, como tales, acarrean consecuencias jurídicas diferentes. La primera, la seguridad jurÍdica quc los I{egistros permiten alcanzar,le daría preemincncia, rcspecto dc aquel a quien le fue entregado el bien, al dcrecho de quien inscribió su título. Desdc csa perspcctiva se preferiría al Registro sobre la posesión, por considerar que esta última
constituye un signo de recognoscibilidacl de dcrechos quc brinda una información imperfecta y, por ende, menos seg,ura que la del Registro. Los defensorcs dc esta posición ticncn como argumento que la información hecha pública por poscsión no pucde generar confianza plena en todos los casos, por basarse cn la apariencia.
No obstante que no cuestionamos la esencia de esc argumcnto, nos inclinamos por una interpretación distinta, esto es por la adoptada en la norma contenida en el artículo 1136.
OglrcnctoxEs ot oan
157
Así, consideramos que debe tener preferencia aquel a quien en efecto se le entregó el bien cierto registrable, y ello por una sencilla razón. Este sujeto ha sido más diligente que aquél que registró el bien.
Admitimos, como ya lo expresamos, que el Registro es el signo de recognoscibilidad de derechos que puede generar mayor confianza y certidumbre. Sin embargo, por la naturaleza de los bienes de que se trata, esto es bienes muebles, la posesión de los mismos se vuelve indispensable para la adquisición del derecho. El Derecho debe dar preferencia a la diligencia del sujeto que sí preocupó porque se le entregue el bien mueble, independientemente de si éste era o no registrable. se
Por otro lado, debemos precisar que entendemos a la buena fe a la que hacen referencia tanto el artículo 1135 como el artículo 1136, como sinónima de desconocimiento o ignorancia, pero siempre y cuando en ellos no haya mediado un actuar negligente por parte del acreedor. De lo contrario, ese acreedor no podría participar en la concurrencia.
Consideramos necesario dejar establecido que el Código Civil Peruano de7984, en Io relativo al orden de prelación en la concurrencia de acreedores de bienes inn-ruebles, ha dado preferencia al acreedor de buena fe que inscribió su título en el Registro de la Propiedad Inmueble, prevaleciendo dicho título por sobre aquellos de los demás acreedores. Pero debe tenerse presente que, para la configuración de la concurrencia de acreedores, vale decir, para que un acreedor sea considerado en dicha concurrencia, resulta imprescindible que haya actuado de buena fe. En tal orden de ideas, si un acreedor fuese de mala fe, aunque hubiera inscrito su derecho en el Registro, no sería preferido frente a cualquier acreedor de buena fe, por más débil -aunque veraz- que sea su título. Por otra parte, del análisis efectuado se desprende que siempre habrá, como consecuencia de la aplicación de los artículos 773s y 1736 del Cócligo civil, un solo acreedor que sería preferido para la entrega del bien. sin embargo, consideramos necesario distinguir según el título o causa eficiente del acreedor preferido. si el acreedor preferido recibe el bien a título de propietario, dicho acreedor no tendrá problema en el futuro; pero los demás acreedores verán frustradas sus expectativas referentes a la adquisición de sus respectivos derechos relativos al bien objeto de la prestación de dar.
Frlrpe Osrenr-r^*c Pa«oor
/
Manro Cas'r¡uo
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Consideramos lógico que el deudor de dicho bien deberá responder, al haber inejecutado culposa o dolosamente las obligaciones que contrajo respecto de tales acreedores, por una indemnización de daños y perjuicios. En el supuesto de que el acreedor preferido en la concurrencia tuviese un título que implicase únicamente el derecho de posesión, uso o disfrute temporal del bien, y otro de los acreedores (de los no preferidos) tuviese un título que le diese derecho a la propiedad del bien, al finalizar el plazo de posesión, uso o disfrute del bien - tal como fue establecido en la obligación- por parte del acreedor preferido, éste deberá entregar el bien al acreedor no preferido, quien desde este momento lo poseerá como le corresponde, es decir en calidad de propietario. Resulta necesario, en este punto, efectuar una precisión. Es evidente que el propietario-acreedor tuvo que soportar la preferencia de otro acreedor para la entrega irrmediata del bien; y por ello tendrá derecho, al igual que cualquier otro acreedor de los no preferidos en los órdenes prelatorios del Código Civil (artículos 1135 y 1136), a demandar del deudor que incumple el pago una iuclemnizaciórr por los claños \, f'rerjuicios sufridos por culpa o clolo cle tal c'leuclor. Sin er-ubargo, en caso cle que el acreedor-propietario postergado se ve.r beneficiado con el pago tle una renta por parte c'lel acreec-lor preferidLr para la elrtrega innrerliata, clicho acreedor-propietario deberá descontar los montos recibiclos por concepto de renta del monto total cle la indernnización que pudiese demandar al deudor por concepto de los daños y perjuicios sufridos. Situación diversa es la que afroutaría el acreeclor-propietario postergado, en caso de que el acreedor preferido para la entrega inmediata fuese solamente comodatario delbien, ya que en tal calidad no pagaría suma alguna por la posesión delbien. Es evidente que en este último caso el lucro cesante del acreedor y, por consiguiente, la indemnización que podría exigir al deudor, sería sin deducción alguna. 1. 5.
4.
Co
ncurrenc i a d e arrendatari
o
s
Para concluir el análisis de los artículos 1135 y 1136, nos queda ur-t último comentario que se centra en la convivencia de estos preceptos legales con el artículo 7670 del Código Civil, el cual recoge una norma especial referida a la concurrencia de arrendatarios.
Onlrcectorues or oan
159
En el artículo7670 se establece que cuando se arrienda un mismo bien a dos o más personas, se prefiere al arrendatario de buena fe cuyo tÍtulo ha sido primeramente inscrito, o, en defecto de inscripción, al que ha empezado a poseerlo. Si ninguno ha empezado a poseerlo, se prefiere al arrendatario cuyo título sea de fecha cierta más antigu a,y, en su defecto, simplemente al que tenga el título de fecha más antigua. La citada norma puede llegar a colisionar con lo establecido en los artículos 1135 y 1136, los cuales, como bien sabemos, son de aplicación general a la multiplicidad de obligaciones de dar o contratos susceptibles
de generar dichas obligaciones. Cabe imaginar un supuesto en el cual estuviésemos ante una concurrencia de acreedores en la que algunos de ellos sean arrendatarios, y los restantes cuenten con títulos de distinta naturaleza. En este caso habría que aplicar únicamente las reglas generales de los artículos 1135 y 7136, y abstenernos de hacerlo con relación al artículo 1670, el cual sólo sería aplicable cuando la totalidad de los acreedores que concurran para la entrega de un bien sean arrendatarios.
1.6. Pérdida
de un bien cierto
EI artículo 1137 del Código CivilPeruano de 1984 recoge algunos supuestos en los cuales la ley considera que se pierde un bien cierto a cuya entrega se ha obligado un deudor con su acreedor. se entiende que la pérdida origina diversas consecuencias, desarrolladas más adelante, cuando estudiemos los supuestos contemplados por el artículo 1138, relativo a la teoría del riesgo:
Artículo 7737.- nLa pérdidn del bien puede producirse: 1.- Por perecer o ser inútil para el acreedor por daño parcial. 2.- Por desaparecer de modo que no se tengn noticias de él o, nun teniéndolas, no se pueda recobrar. 3,- Por quedar fuera del comercio».
El primer caso, contemplado por el inciso primero del artículo 7137, es aquel en el cual el bien perece o sea inútil para el acreedor por daño parcial. El perecimiento de un bien puede revestir diversas características. En los casos de seres vivos, se entiende claramente cuál es el sentido del perecimiento, pues coincide con la muerte física. Sin
160
Frlrpp Osrstri-rNc P.qnoot
/
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Cesr¡rlo Fn¡l'n¡
embargo, el concepto no es tan claro en el caso de los bienes que no son sereS vivos. Un vehículo perecerá, obviamente, cuando se destruya. En todo caso, 1o cierto es que el concepto no puede aplicarse con excesiva rigidez. Debemos señalar, además, que para efectos prácticos, en el Derecho peruano puede no tener mayol importancia distinguir la destrucciór-r total de la destrucción parcial, ya que el daño parcial del bien, que lo hace inútil para el acreedor, también es un supuesto de pérdida. Se trataría del caso en que no se produce el perecimiento o destrucción total del bien. Aunque este no se destruye totalmente sufre un daño parcial que lo hace inútil para el acreedor. Podría entenderse como un ejemplo de esta situación, el que un automóvil sufra un accidente, a consecuencia del cual se destruya toda la parte delantera, inutilizándose el motor y otras piezas fundamentales del vehículo. En este caso sería posible sostener que no ha habido una destrucción total, y que por io tanto el bien no habría perecido, pero será igualmente claro que el daño ocasionado al vehículo es de tal magnitud que 1o hará totalmente inútil para el acreedor. Esta hipótesis tarnbién está prevista, Como equivalente a pérdicla, por el mismo inciso primero del artículo 1137 del Código Civil. El inciso segundo del precepto rnencionado señala el caso en el cual el bien desaparezca de modo tal que no se tenga noticias de él o, aun teniéndolas, no se pueda recobrar. De este inciso podemos extraer claramente dos supuestos distinEl primero es la desaparición del bien, sin que se tenga noticias de tos. é1. Vamos a consignar un ejempio, a nuestro juicio ilustrativo. Si una persona se hubiese obligado a entregar a otra una pelota de playa, v precisamente en la playa - evidentemente antes de la entrega -, jugando con esa pelota, la misma se introduce en el mar y éste la arrastra, sin posibilidad de recuperación, hasta perderse en el horizonte, se habrá configurado un supuesto en el cual el bien ha desaparecido, sin tenerse noción de dónde puede estar, ya que las corrientes marinas lo pueden haber hecho llegar a cualquier parte. Un ejemplo del segundo supuesto de este mismo inciso segundo del artícul o 7737 del Código Civil Peruano, podría ser aquél en el cual un andinista se hubiese obiigado frente a otro -compañero de aven-
Osl-rcrtcroNlrs ol.; oan
161
turas - a cntrcgarle su rcloi, resistente a golpes fucrtes y espccial para efectuar dicha actividad dc alturas y tcmperaturas extrcmas. Iln una excursión, al dcudor sc le cae cl rcloj a una grieta de una profundidad de 50 mctros, cn las alturas dc la Cordillcra de los Andes. I-ueg,o dc caído cl artcfacto, y uülizando larg,avistas, los anclinistas logran ubicar exactamcntc dónde se cncucntra dicho bien. Sin cmbargo, constatan quc, pcsc a conocer su ubicación, resulta físicamente imposible recuperarlo, por la inhóspita naturaleza dc la zona y 1o angosto de la grieta donde se encuentra.
Ill inciso tcrcero dcl artículo 7737 dcl Códig,o Civil I']cruano establcce quc sc considcrará pcrdido un bien cuando éste qucde fucra del comercio. Iln realidad, los biencs sc cncuentran {ucra dcl comercio en razón de alguna norma legal que así lo prcscriba. Supongamos que se trata dc cig,arrillos,los cuales hoy en día pueden ser perfcctamente comercializados. Imag,incmos quc una persona se ha obligado ante otra a cntreg,arle dos cajas dcterminadas de cigarrillos, dcntro dc dos días. Si así fucsc, v al día sig,uiente dc cclcbrado cl contrato cl g,obicrno a travós de un dccrcto suprcmo prohibicsc la vcnta v comcrcialización dc los cigarrillos, bajo cualquicr modalidad, dcntro dcl tcrritorio dc la Rcpública, scría evidcntc quc estos bicncs habrían qucdado fuera dcl comcrcio, razón por la cual cn virtud dc lo cstablecido por cl inciso bajo comcntario dcl artículo 1137, dcbc cntcndcrse que dicho bien sc ha pcrdido.
Antcs dc concluir nucstros comcntarios sobrc cl inciso tcrccro dcl artículo 1137 del Código Civil Peruano, debcmos scñalar quc consideramos tambión comprendido en cstc inciso al supucsto cn cl cual un bicn sca expropiado.
1.7. Teoría del riesgo
en las obligaciones de dar bien cierto
El artículo L138 clcl Código Civil I'cruano de 1984 contienc las reglas que establcccn cuá1 dc las partes clc la rclación oblig,acional dcbe sufrir o correr con cl riesgo de la pórdida de la contraprestación, ante la imposibilidad de ejecución de la pr:estación o su detcrioro. Convicnc rcitcrar quc cl ámbito de aplicación gencral dcl artículo 1138, al igual quc dcl rcsto dc normas dc obligaciones dc dar, corresponde a la gr-^rcralidad dc las mismas y no sólo a las oblig,acioncs dc dar que impliqucn transfcrir la propicdad dc un bicn.
162
Frr.rp¡ Os'rlr
/
M,lnrc C,rsrlr.r-o Fr
Artíuilo
1138.- nEn lns oblignciones de dar bienes ciertos se obseroan, lmstct su entrega, lns reglns siguientes: 1.- Si elbien
pierde por culpn del deudor, su obligación quedn renreltn; pero el acreedor deja de estar obligado a su contrnpreslación, si la luúiere, y el deudor queda sujeto nl pago de ln correspondiente se
indemniznción. Si conto consecuetrcin de la pérdidn, el deudor obtiene uns indemnización o adquiere un derecln conlrs tercero en sustihtción de la prestación debida, el acreedor puede exigirle ln erdrega de lnl indernnización o sustiluirse al deudor ett la tituktridsd del derecho contrn el tercero. En estos cnsos, ln indemnización de dnños y perjuicios se reduce ett los montos correspondienles.
2.- Si el bien se deleriorn por uilpn del deudor, el acreedor puede optar por resohter la obligación, o por recibir el bien en el estsdo en que se enctrcntre y exigir lo reducción de ln cotttrnprestación, si la lrubiere, y el pngo de la corre spottdienle indemnizoción de ddios y perjuicios, siendo de nplicnción, en esle coso, lo dispuesto en el segundo párrnfo del inciso 1. St el deterioro es de escnsn inryorlar cin, el na'eedor puede exigtr la reútcctótt de h cortlrn¡trestttctótt, CIT SLI COSO,
3.- Si el biett se pierdc por culpa del ncreedor, lt obltgnctón dcl detñor qrrcdn resrcltn, pero éste cot$errfi el derccln n ln cotttrnprestnción, st ln hubtere. Si el deudor obtiene nlgún betteficto cott la resohtción de su oblignciótt, su odor reduce ln cottlraprestución 0 cargo del acreedor. se deleriora por culpn del acreedor, ésle liene lt oblignciút de recibirlo en el estndo en que se lmlle, sín reducciótt algtmn de ln conlraprestnción, si la ln.Lbiere.
4.- Si el bien
5.- Si elbien se pierde sin anlpn de lns partes, ln oblignción del deudor quedn resuehn, con pérdidn del derecln o la conlrapreslnciótt, si lo lutbiere. Ett esle cfiso, correspondett al deudor los de rccltos y ncciones qrrc lrubiesen quedndo relnlittos nlbien. 6.- Si el bien se deleriorn sin uúpn de lns parles, el deudor xrfi'e lns conseürcnciss del deterioro, efechLfutdose unn redtrcción proporcionnl de ln conlrnpresttción. En tal caso, corresponden nl deudor los dereclrcs y acciones que ptrcda originar el deterioro del bien".
O¡r-rcrtctoNss or: oaR
163
Qucda claro con la lcctura de la norma trascrita que el artículo 1138 dcl Código reg,ula la teoría del riesgo, destinada a verificar cuál de las dos partes en la relación jurídica (el acreedor o el dcudor) es quicn tienc que sufrir el riesgo por la pérdida de la contraprestación, si la hubiere, y cventualmcnte indcmnizar por daños y perjuicios. La teoría del riesgo adquiere relevancia cuando paralaejecución dc la prcstación dcba mediar un lapso -apreciable en el tiempo- desde cl momento en que se celebró el contrato o, en general, desde el moment-o en que tuvo nacimiento la obligación, hasta el momento en que ósta deba ejecutarse. Resulta claro que en este caso, en el intervalo podría ocurrir una pérdida o un deterioro del bien objcto de la prestación.
Analizando 1os diversos principios contenidos en el artículo 1138 dcl Código Civil Peruano de 1984, advertimos quc el inciso primero trata acerca dcl supuesto cn el cual el bien sc pierda por culpa del deudor.
Iln este caso la ley considera que: (a) La obligación queda rcsuelta, deduciéndose ello de quc ya resultará imposible ejecutar la prestación. (b) El acreedor dejará de estar obligado a ejecutar su contraprestación, cn cl caso de tratarse dc un contrato con prestaciones recíprocas. (c) El deudor estará sujeto al pago de una indemnización por los
daños y pcrjuicios quc le hubiese causado al acreedor, de ser cl caso.
Un ejemplo del supuesto regulado por el inciso primero dei artículo 1138 es aquélen el cual una pcrsona se obliga ante otra a entregarle un automóvil. La noche anterior a su entrega, decide dar una vuclta al barrio conduciendo el vehículo, y al hacerlo sufre un accidente, causado por él mismo, ya que se produjo al haber crtzado una calle sin obscrvar la luz roja del semáforo. Si como consecuencia de dicho accidcnte el auto sc destruye totalmente (perece) o sufre tales daños que lo hagan inútil para el acreedor (1o que también consütuye un supuesto de perecimiento), se habrá producido la pérdida del bien, y por io tanto serán de aplicación las consecuencias previstas por el inciso primero de este artículo. En ese caso, el acreedor dcjará dc estar obligado a pagr la contraprestación que se había comprometido a entregar a cambio de1 automóvil.
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It:r.rpc OsluRt-rNc P¡noot
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Manro Clsrt.t.o Intvn¡
I{esulta claro que para cl supucsto en cl cual cl bien se picrda por culpa (concepto dcntro dcl cual se incluye obviamcnte al dolo) dcl deudor, la lcy ha establecido el principio de que éstc sufre la pérdida de la contraprestación y qucda sujcto al pago de la indcmnización correspondiente. Iil scgundo párra{o del inciso primcro establece algunos principios destinados a que el acrcedor vca satisfechos, de la mancra más expeditiva, sus derechos. En tal scntido, si cl vehículo hubicse cstado asegurado y el dcudor recibiesc por concepto del accidentc y dcl daño ocasionado al vehículo (que en este caso sería un sinicstro total) una indemnización, cl acrcedor podría cxig,ir la cntrega de tal indemnización o sustituirse al dcudor en la titularidad del derecho contra el tercero, reduciéndose la indcmnización de daños y pcrjuicios en los montos corrcspondientcs. si suponcmos que la cantidad quc el acreedor del vehículo se había comprometido a entregar al deudor como prccio cra de 16,000 nucvos solcs, y cl acrccdor hubicse sufrido daños y perjuicios g,encrados pror conccpto dc la falta dc cntrcga dcl bicn por partc clel dcudor, por ui-l monto dc 5,000 nucvos solcs, dicho acrccdor tcndría la oportur-ridaci de haccrse cobro dc csta última suma del n-ronto quc la Compañía clc Seg,uros deba pagar al dcuclor. I:n tal sentido, cl cleudor solamcntc rccibiría pol concepto dcl sinicstro la cantidad dc 11,000 nuovos solcs. 'l'oclo csto, I-os otros 5,000 nuevos solcs corrcspondcrían al acrccdor. clcsde lucgro, cn la mcdida cn quc cl sinicstro cstuvicsc cubicrto por la pólíza de sc g,uros corrcspondicnte. Ill scgundo párra{o citado tambión sc rcficrc al caso cn quc cxista concurrcncia dc culpas entre cl dcudor y un tcrccro, lo quc sig,nifica que el acrecdor podría cxig,ir dircctamente ia indemnización al tcrccro que contribuyó a causar cl daño. El inciso segundo del artículo 1138 contcmpla cl caso en cl cual cl bicn se dcteriora por culpa dcl dcudor. [,a dcterminación en cada supuesto dc si ha habido pórdidas -cn los tÓrminos dcl artículo 1137 - o simplcmentc detcrioro de la cosa, cs una cucstiÓn de hccho sobrc la quc no conviene generalizar en abstracto, sino atencrse a las circunstancias del caso, teniendo el deudor que ploporcionar la prucba dc csas circunstancias, según los principios generales vigentcs al respccto. Si la cosa se hallase dctcriorada cn cl momento dc la entrcg,a y cl acrccdor
C)cucACroNEs oE o,\«
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pretendicra quc no 1o cstaba cuando ia oblig,ación se convino, incumbc al dcudor la prueba de que el detcrioro ya existía y que cl acrcedor lo tuvo en cuenta al contratar.
Iln el caso dcl arüculo 1138, inciso seg,undo, se otorg,a al acreedor una opción entre: (a) Itesolver la obligación; o (b) Rccibir el bicn cn cl estado cn quc se encucntrc y exigir la rcducción de la contraprcstación, si la hubiere. En ambos supuestos scrá proccdente una indemnización de daños y perjuicios, si óstos sc hubicsen producido cn dctrimento dcl acreedor.
El deterioro, para dar lugar a la resolución de la obligación, dcbe scr, por 1o mcnos, apreciable, ya que si el bien sc hubicsc dcteriorado lig,cramentc, no dcbería habcr lugar a tal posibilidad.
Ill inciso scgundo dcl artículo 1138 tambión otorga al acreedor los derechos a percibir la inclcmnizaciónpor los daños y pcrjuicios sufridos, dcl monto quc el dcudor del bien rccibiese como indemnización por concepto del contrato de scguro concertado con alguna Compañía dc este ramo, o, de estar frente al supuesto, de exigir la reparación a un tercero quc hubiera contribuido con la culpa del deudor a ocasionar la pérdida dcl bien. De lo scñalado, rcsulta cvidcntc quc cn cl inciso scgundo dcl artículo 1138 también sc ha adoptado el principio por el cual el riesgo de pórdida de la contraprcstación lo sufrirá cl deudor. Por otra partc, el inciso terccro del artículo 1138 del Código Civil regula un supucsto distinto: aqué1 en el cual el bien sc pierdc por culpa (evidentemente también se incluye al dolo) del acreedor. En este caso el riesgo de pórdida dc la contraprestación debe ser asumido por cl acreedor, ya quc obcdccería a su actuar culposo (o doloso) que la prcstación se hubicra perdido (comprcndienclo dcutro dc la pórdida a cualquicra de los supucstos cstablecidos por el artículo 1137). Para el rcfcrido inciso tercero, la consecucncia dc dicha pérdida será que Ia obligación del deudor quecle resuelta, conservando el deudor el derecho a rccibir del acrcedor culpablc, el pago dc la correspondiente contraprcstación (cn caso dc scr un conlrato dc prestacioncs recíprocas).
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F¡r.l¡,r Osrtlnr.tNc P,qnoot
/ Manro CASTILLo
FIiEYRII
Adicionalmente, este inciso prescribe que si el deudor obtuviese algún beneficio con la resolución de su obligación, su valor reduce la contraprestación a cargo del acreedor, evitándosc así que Ia imposibilidad bencficic al deudor más allá de lo que reprcsentaba cl valor del bien.
Por otra partc, cl inciso cuarto del artículo L138 contcmpla c1 supuesto en que el bien se deteriore por culpa del acreedor, caso en cl cual éste tendrá la obligación de recibirlo en el estado en quc se halle, sin reducción alguna de la contraprestación, si la hubiere. Solución lógica y justa, sin duda. El inciso quinto del arlculo 1138 contempla el supuesto de pérdida del bicn sin culpa de ias partes (acreedor ni dcudor). Para este caso, la
ley pudo optar entre cualquiera de los siguientes tres principios: (a) EI riesgo de pérdida de la conlraprestación 1o su{re el dcudor; (b) Ei riesgo de pérdida de la contraprestación lo sufre cl acrecdor; o, (c) El riesgo de pérdida de la contraprestación lo asumen/ Por igual, acreedor y deudor. En el primer caso, si el bien se perdiese, cl deudor nada recibiría, puesto que el acreedor ya no estaría obligado a la ejecución de la contraprestación. En el segundo caso, el acreedor, a pesar de no recibir nada, estaría obligado al pago del íntegro de su contraprestación. En el tercer caso, el acreedor, si bien no tendría que pagrar el íntegro de su contraprestación, sí debería sufragar la mitad de la misma o dc su valor. En estc sentido se entendería que ambas partes asumirían cl riesgo de la pérdida. Ileconociendo que ninguno de los principios mencionados constituye uno de justicia absoluta, y que más bien este problema se resuelve con una norma legislativa, el Código civil Peruano de 1984 ha optado por el primero de ellos, vaie decir, por aquel que sostiene quc en caso áe pérdida del bien sin culpa de las partes, el riesgo de pérdida dc la contraprestación 1o sufra el deudor. La regla contenida en el inciso quinto dcl artícuio 1"138, en tanto se funda en la interprctación de la voluntad presunta dc las partes, cs
C)rLrcacrouns
or oan
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meramente disposiüva, lo que implica que puede ser excluida por los contratantes si así lo prefieren. En ejercicio de su autonomía privada, ellos podrían colocar el riesgo con cargo al acreedor, decidiendo que éste se hallará sujeto a cumplir con su propia obligación, aunque un caso fortuito o de fuerzamayor lc impida a la otra parte cumpliicon la suya, o, incluso, compartiendo los riesgos entre acrccdor y dcudor. siguiendo con nuestro análisis dcl inciso quinto del artículo 113g del Código Civil, vamos autllizar dos ejemplos para ilustrar el principio en él contenido: (a) Un deudor debe a su acreedor un automóvil, por el cual estc último le va a pagar la cantidad de 16,000 nuevos soles. si antes de la entrega cl bien se picrde por un acto en el cual no hubiese mediado culpa alguna de los contratantes (por ejemplo, un atentado terrorista), el deudor sufrirá la pérdida del bien, entendiéndose que su obligación queda resuelta y que el acreedor nada le va a pagar.
Pero aquí queremos plantcar un tema adicional; el de la transferencia de propiedad.
Iln cste ejemplo, por ser un bien mueble el objeto de la prestación, será el deudor quien sufra su pórdida, no en su calidad de dcudor, sino como propictario dcl n'rismo (va que cn virtud del artículo 947 del Código Civii, la propiedad mueble se transfiere con ia cntrega dcl bien), y adcmás, sufrirá la pérdida de la contraprestación, ya que el acreedor nada le pay,ará. (b) Si tomando en cuenta la misma estructura del ejemplo antcrior, el objeto de la prestación del deudor dc bien cierto no fuera un automóvil, sino una casa, y dicha casa se dcstruyese (esta vcz, por un terremoto), la pérdida como dueño no la soportaría el dcudor, sino el acreedor, pues aunque no le ha sido todavía entregado el bien, ya sería propietario del mismo, debido a que el artículo 949 del Código Civil establece que la propiedad inmueble sc transfiere con la sola obligación de enajenar. Pero en este caso, el riesgo de la contraprestación, de acuerdo al principio contenido cn el inciso quinto del artículo 1138 del Código Civil, 1o asumiría el deudor, al no recibir nada a cambio por parte del acreedor. En este caso, el acreedor nada deberápagar, pero el bien ya habría sido suyo al momento en que se destruyó sin culpa de las partes.
Irnlrpu Os'rrnuNc P.lnoor
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Manto C¡.srrlt-o Fn¡vR¡
Esta situación no tendría trasccndencia alg,una si el bien se hubicsc destruido en su totalidad, pucs nada habría qucdado de ó1, y por Io tanto quicn hubicse sido su ducño no podría obtcncr utilidad dc los restos del mismo. Sin embargo, al tratarse de una casa, sería evidcnte que el terreno de la misma quedaría subsistente (ya que el tcrreno no se habría perdido). En estc caso tendríamos un problema jurídico.
I)e acucrdo con las normas relativas a la transferencia de propicdad, cl acrecdor dc la casa cs cl propietario dcl tcrrcno sobrc cl quc cstá construida ,yhabriaadquirido la propicdad dcl mismo a cambio dc nada (1o que rcsultaría injusto). Pero la segunda parte del inciso quinto dcl artículo 1138 establece que en cste caso corresponderán al deudor los derechos y accioncs que hubiesen quedado rclaüvos al bien. Y es csto último 1o quc prevalece cn la evaluación dcl tcma puntual que estamos analizando, pues 1a letra dcl precepto cs clara c indubitablc. Por otra partc, la solución plantcada por cl inciso scxto dcl artículo 1L38 al tema del detcrioro del bicn sin culpa dc las partcs, recoge el mismo principio que el inciso antcrior, en el sentido de que es cl dcudor quicn asume el riesgo de la contraprestación como consecucncia de1 detcrioro, correspondióndole los dcrechos ), acciones quc él pueda origurar.
1.8.
Presunción de culpa del deudor
La prcsunción cstablecida cn el artículo 1139 dcl Códig,o Civil Peruano resulta una hris tanlunr
Artíailo
1139.- oSe presume qrrc ln pérdidn o delerioro del bien en posesión del deudor es por culpa stLya, saluo prueba en con-
trarior. es adecuado, ya que si la pérdida dcl bicn la entrcga, rcsultará usual quc ól cstó cn poscsión se produce antcs de del dcudor,y será estc dcudor, por tanto, quien se encucntre cn contacto directo con cl bien, razónpor la cual será conscicnte de las razoncs que llcvaron a su pérdida o deterioro; razor:res que, no está dcmás decirlo, en la mayoría de los casos serán desconocidas por el acreedor.
Ill scntido de la norma
Por este moüvo nos parece justo que el Código Civil haya establecido la presunción de que la pórdida o dcterioro obcdczca a culpa del deudor. Naturalmentc que el dcudor, si la pórdida o detcrioro no
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OgLlcecto:r'l:s Du o¡r¡
se hubiese producido por su culpa, tendrá la oportunidad de efectuar los descargos correspondientes, demostrando que actuó con la diligencia ordinaria requerida, o que la pérdida o deterioro se clebió a causas que no le son imputables, o a caso fortuito, fuerza mayor o, incluso, a culpa del acreedor; todo ello por admitir el precepto prueba en contrario. Esta norma, por lo demás, es coherente con el artÍculo 7329 del Cócligo Civil (Se presunrc que ln inejecuciórt de ln oblignción, o su ctunpliniento parcial, tnrdío o defectuoso, obedece a culpn lezte tlel deudor).
1.9. Pérdida del bien en obligación proveniente
de delito o falta
Artículo 1140.- "El deudor no quedn erimido de pngnr el anlor del bien cíerto, aunque éste se hnqo perdido sirt culpa, uando ln obligación protiene de delito o fnltn. Estn regln no se nplicn sí el acreedrtr ha sido constituido en tnro». Como sabemos, las dos grancles fuentes de las obligaciones son la voluntad 1, Ia ley. En el caso de la ley, existen disposiciones en el área civil que impiden efectuar determinados actos, y algunas otras, en el campo penal, que sancionan la comisión de dichos actos por constituir delitos o faltas. Para efectos del artículo 1140 nos interesan los delitos y faltas contra el patrimonio. Si la obligación proviniese de alguno de esos supuestos, no se aplicarían las normas del inciso quinto del artículo 1138. Según lo establece el artículo7740,la obligación del deudor (en delito o la falta) no queda resuelta, sino que éste se encontraría obligado no a devolver el bien, pues le será imposible hacerlo, sino a devolver el valor del mismo. este caso, de quien comete el
La única excepción planteada por el artículo bajo comentario sería el caso en que el acreedor hubiese sido constituido en mora por el deudor que ha cometido la falta o delito. L.10. Gastos de conservación
Artículo 1141.-
"Lo.s gasfo.s rlc cottserunción son de cnrgo dcl propietnrio desde qua se contrne ln oblignciórt lmsto que se produce
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Frr.rp¡ Osr'¡Rr-rr.¡c P¡noor
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Mr\RIo C.qs'ullo FnsvRr:
la enlrega. Si quien incurre en ellos no es la persona a qurcn correspondía efeclunrlos, el propielario debe reinlegrarle lo gnslndo, más sus interesesrr.
Los gastos de conservación deben scr asumidos, en una primcra instancia, por el deudor, ya que es éste quien se encuentra en posesión dcl bien, y quien mejor conocc 1o necesario para mantcncrlo en un cstado dc conservación similar a aquél que tenía cuando surgió la obligación de entregarlo al acreedor, sea tal deudor propietario del bien o no. Cabc resaltar que la figura del deudor podrá o no coincidir con la dcl propictario del bien.
La conservación dcl bien suele imponer gastos. A su turno, los gastos de simple mantenimicnto son usualmcntc dc sencilla vcrificación. El tema es más complcjo cuando nos introducimos cn el mundo de las mejoras. Para que alguna meiora constituva un gasto dc conservación dcl bicn, deberá ser estrictamcntc ncccsaria para quc el bien se mantenga hasta su cntrega cn similar estado al quc tcnía al momcnto el1quc surg,iÓ la oblig,ación. Cualquicr mcjora quc no concluzca a dicho [in, no tcndrÍa el caráctcr de gasto dc conscrvación. Lucgo, para quc una mcjora constituya un gasto de conseru,ación, dcberá haber sido hccha por cl posccdor no propietario, lo que, en casos usuales (salvo pacto en contrario), se limitará exclusivamentc alámbito de los bicncs inmucbles, Pucs en estos casos ya sc habría transferido la propicdad del bien al acrccdor, quien dcbcrá reembolsar su valor al dcudor no propietario. El Códig,o Civil prevó en su artículo 91-6 alas mcjoras como necesarias, cuando ticnen por objeto impcdir la destrucción o ci detcrioro del bien, razón por la cual, en nuestro concepto, toda mejora necesaria dcberá considerarse como gasto de conservación.
Agrcga dicho artículo que son mejoras útilcs las que sin pcrtencccr a la catcgoría dc las nccesarias aumcntan el valor y la renta dcl bien. Irr-r tal scntido, consideramos que sería difícil que una mejora úiil prcsentc la categoría de gasto dc conservación. A nucstro cntendcr, podría scrlo cuando no revista mayor valor 1' esté directamcnte rclacionada con cl mantenimiento del bien. Pcro el hccho de que una mejora útil no sea considcrada como g,asto de conservación, no quiere decir que por tal circunstancia nccesa-
OellcacloN¡s ot »an
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riamente deje de ser abonada por el propietario del bien, si es efectuada por el poseedor no propietario que deba entregar un bien. Es indudable que las mejoras de recreo, vale decir aquéllas que sin ser necesarias ni útiles, sirven para ornato, lucimiento o mayor co-
modidad, no podrían scr consideradas como gastos de conservación dcl bien.
otro tcma relacionado con este rubro
es cl régrimen de ros
frutos
en las obligaciones de dar bienes cicrtos.
Frutos son los provechos rcnovables que producc un bien sin que se altere ni disminuya su substancia. l,os frutos son naturales, industriales y civiles. son frutos naturales los que provienen del bien, sin intcrvención humana. Son frutos industrialcs los quc produce el bien, por la intcrvención humana. Son frutos civiles los quc cl bien procluce como consecuencia de una relación jurídica. Los frutos naturales, industrialcs y civilcs perteneccn ar propictario, productor y titular dcl dcrccho, respectivamcnte, sin perjuicio de los dcrechos adquiridos. se percibcn los frutos nafurales cuanclo se recogen, los industrialcs cuando se obtienen y los civiles cuando sc recauclan.
Iln tal scntido, scgún lo previsto por el Código Civil, los frutos sicmprc corrcsponderán al propietario del bien, indcpendientementc clc si éste es el dcudor (si es que en la obligación dc transferir propicclad, ésta todavía no se hubiesc transfcrido) o si éstc es el acreedor (si cs que en una obligación de transferir propiedad, ésta ya se transmitió). Retomando el tema de los gastos, son principios asumidos por ia gencralidad de la doctrina que los gastos de conservación son deiargo dcl propietario desde que sc contrae la obligación hasta quc se pro.ircc la entrcga, y quc si quicn incurre cn ellos no es la persona ala que correspondía efectuarios, el propietario debe reintegrarle lo gastado, más sus intcreses; no obstante, existen algunos temas derivados de este principio, sobre los cualcs precisa reflexionar. Parecería que estos conccptos han sido pensados en función a una obligación de dar en la cual el deudor es cl propietario dcl bien, y además de elio, que dicho deudor se ha obligado a cntrc¡,,ar el bien en propiedad. Pero óste es sólo uno dc los supuestos susccptibles de presentarse respecto a las obligaciones de dar. En tal sentido, si bien puede
la1
F¡Upr Os'tr.¡{.t^-tj P.tt
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MrrR]o C,rs-ltlro FtrLYnr
constituir el caso más frecuente, no deja por ello de ser un supuesto más. Así, consideramos conveniente analizar algünas otras hipótesis: a) si el deudor de la obligación de dar un bien no es pfopietario del mismo, ni tampoco 1o es el acreedor, parece evidente ciue el plopietario del bien no tendría que sufragar gasto de conservación alguno. Es el caso del subarrendamiento, en el cual ni el subarrendador (arrendatario en el contrato principal), ni el subarrendatario, son propietarios clel bien. En este caso, los gastos no corresponderían al propietario. b)Si se trata de una obligación de dar que implique la restitución del bien al acreedor (el mismo que puede o no ser su propietario). En este caso, en las obligaciones de restituir un bien, los gastos de conservación no deberán ser sufragados por el propietario tlel bien, vale decir, por el acreedor. Concretamente, para ilustrar el caso, apelamos a un contrato cle arrendamiento celebrado entre el propietario (arrenclador) r'el inquilino o arrendatario. Nos estamos refirienclo a la olrligación clel ir-rquilino t1e restituir e1 bien al momento de Ia tern-rinación del ¡rlazo estableciclo en elconh'ato. Es evidente que duraute toda la viget-rcia tlel plazo en que el arrenclatario haga uso del bien, está er1 ia obligación de conservarlo l' de sufragar los gastos que demande tal couservación; V de igual eviclencia es que el piopietario no deberá asumir los gastos de conservación del bien du,uñt" todo el tiempo en que esté vigente el contrato de arrendamiento, lapso durante el cual quien debe efectuar y cargar con el costo de su conservación es, sin lugar a dudas, el inquilino'
2.
OBLIGACIONES DE DAR BIENES INCIERTOS
2.L.
Consideraciones generales No obstante que los artículos ya revisados se refieren a las obligaciones de clar bienes ciertos, precisa señalarse que no sólo podrán óonstituir objeto de las obligacior-res de dar bienes que revistan dicho carácter, sino también los bienes fungibles y los bienes inciertos. Bien incierto es aquel que, constituyendo el objeto de una prestación de dar, no se encuentra determinado, pero es determinable.
OsllcacroNEs os oeR
173
El tema de las obligaciones de dar bien incierto recibe tratamiento normativo dcl artículo11,42 al artículo 11,47 dclCódigo Civil.
2.2,
Especificaciones mínimas
Arlíutlo L142.-
«Los bienes inciertos deben indicarse, umndo
menos, por su especie y cnntidnd».
Como se observa, nuestro ordenamiento jurídico cxige como requisitos mínimos para los bienes inciertos o detcrminables, el que estos estén especificados -cuando mcnos- cn su especie y cantidad. Estas cxig,cncias se juslifican cn razón dc quc cuando sc gencra una obligación, la prestación debe ejecutarse, y el deudor debe est'ar comprometido seriamente a cumplirla. En tal seniido - como lo afirma claramentc la doctrina francesa- si no se estableciescn al menos la especie y la cantidad, podría un dcudor cstar obligándose y cstar cn aptitud dc desobligarse, a su mero arbitrio, de 1o pactado o prescrito por la ley. Para ilustrar lo mcncionado vamos a citar dos cjcmplos:
(a)Si el deudor sc obligasc a entrcgar "dos animalcs, a cambio dc 1,000 nuevos soles, no habría contraído una obligación seria, al no seña-
lar la cspecie dc dichos animalcs, )'a que podría "cumplir" entregando dos insectos de ningún valor, con lo que estaría burlando a su acrccdor, quicn sí lc tendría quc pag,ar los 1,000 nuevos solcs promctidos. (b) Igual falta dc scriedad ocurriría si cl dcudor sc obligasc a cntrcg,ar «gallinas» a cambio clc 4,000 nuevos soles. En cste caso, si bicn se habría señalado la especie, nada se habría dicho acerca delnúmcro o cantidad de dichas gallinas, razórnpor la cual, de pcrmitirse un pacto dc estas características, el deudor podría satisfaccr su prestación entregando al acrcedor dos gallinas, a cambio dc los 4,000 nucvos soles promctidos. En este punto dcbcmos diferenciar a los bienes inciertos (aqucllos susccptibles de detcrminación) dc los bicncs fungiblcs. Irungibles son aquellos bicncs susccptibles de sustituirsc unos por otros, sicndo csta situación indifcrcnte para cl cumplimiento dc una prcstación, ya que cn el caso dc los bicnes fungiblcs, cualquicr individuo es prácticamente idéntico a otro y no hay forma de idcntificar o distinguir a uno de otro (sin introducirlcs modificación alguna). En los biencs fungiblcs no se realizará una clccción en sentido cstrictamente jurídico, sino una individualización cn el scntido común dc la palabra.
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FrLPr OsrrnlrNc
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Menro C¡srir-r.o FnL-y«¡
Por ejemplo, serán fungiblcs una botella de Coca-Cola, envase no retornable, de dos litros, con otra de la misma gaseosa, características y capacidad. O, si estamos en presencia de una obligación de entreg,ar un automóvil nuevo de una cierta marca y un determinado modelo. Sin embargo, este ejemplo podría llevarnos a anotar de manera preliminar- una reflexión en el sentido de si dicho vehículo es un bien fungible o uno determinable. Sc podría sostener que se trata de un bien determinable, pues es susceptible de determinación, al tener datos que permitan efecfuarla (los números de placa, chasis, motor y serie). No obstante ello, la posición contraria también resulta interesante, puesto que, a pesar de ser un bien identificable, dicha identificación - cn la práctica - resultaría inútil para el acreedor, ya que le daría lo mismo su entrega como la de cualquier otro vehículo quc reúna idónticas características. Si nos inclinamos por considerar a dicho bien como detcrminable, porque su elección resultaría factible, esto nos conduciría tpara el caso de la transferencia del riesgo, a solución diversa de la aplicabie si sc tratara
de un bicn fung,ible, ya que si el bicn se perdiese antes de su cntrega sin culpa de las partcs, de scr dctcrminable t,haber sido comunicada su elección al acreedor, eI cleudor qucdaría libcrado cle dicha obligación (la misma que se habría extinguido), perdiendo el derecho a la contraprestación. En cambio, si lo considerásemos fungible, scría irrelevantc si el deudor hubiese comunicado su elección al acreedor, puesto quc - de igual manera - tendría que reponer el vehículo perdido por otro similar y cumplir con entrcgarlo.
En rclación al tema dc los bicncs fungiblcs y los biencs inciertos se suscita un problema adicionai que muchas veces pasa inadvertido. En ese sentido, debemos precisar que el criterio de la antigüedad del bien podría llegar a ser de tal importancia que, ante dos bienes fÍsicamente iguales, debamos concluir cn quc a pesar dc esta situación, dichos bicnes no son fungiblcs. Ilstc tema cs obviado cn los tratados dc Dcrecho. Para ilustrar el caso, presentcmos el supucsto de un bicn fungible cualquiera, el mismo que nunca tuvo uso, pero cuya fabricación data de hace 50 años. Dicho bien es, se trate de la especie que se trate, uno original. Si el dia de hoy, la misma fábrica que 1o produjo hacc medio siglo
produce uno exactamente igual, este último bicn no será un orig,inal, sino
O¡llc¡cloNr:s us oan
775
solamente una réplica. En este caso, a pesar de ser exactamente igualcs ambos bienes (lo que en una consideración estrictamente simplista los haría fungibles), podríamos estar ante la situación concreta de que el original valga varias veccs más quc la réplica. Imaginemos que el bien del que hemos estado hablando sca una moneda o medalla dc una serie conmemorativa de cualquier acontecimiento patrio.
rior *
Otro elemento que
- aunque en menor medida
que el ante-
algunas veces pasa desapcrcibido en lo que respecta a los biencs fungibles y a los bienes inciertos, es el del uso que se le da a un bien. Es evidente que si hablamos de clos ejemplares completos de todos los tomos publicados de nuestro Tratado de las Obligacioncs, recién editado, ambos cjcmplarcs serán fungiblcs entre sí, por la sencilla razón de que ambos tcndrán las mismas caractcrísticas. Está claro tambión que si uno de los ejemplares ya hubiesc sido leído íntegramente, habrá dcjado de ser fungible rcspecto del otro, pucs en esta circunstancia uno será nuevo y cl otro usado. Sería cl mismo caso que cuando se tratase de dinero. En esta hipótcsis cs claro quc cl clincro es un bicn fungible - diríamos, cl bien fung,iblc por excelencia -. Sin embargo, poca atención ha merecido el hecho de que el dinero sea un bien idcntificabie, ya que cada billete cuenta con un número de serie distinto de otro. Si la determinabilidad de un bien estuviese marcada por la posibilidad de identificarlo o distinguir a cse bien de otros dc su misma especic, en el caso dc los billctes estaríamos ante uno de bienes detcrminables. Sin embargo esto no es así. Nos hallaríamos fucra de toda razón y dc todo principio si efectuáramos tal afirmación.
Por lo visto, podemos afirmar que la diferencia esencial entre 1o incierto y lo fungible es que en el primer caso siempre habrá que elegir, porque los individuos dc la especie son diferentes; en 1o fungible, en cambio, no hay que elcgir lo único que hay que hacer cs individu alizar el bien antes de realizar el pago, lo que puede tencr una enorme injerencia en la teoría c{el riesgo.
Al acreedor no le afecta que el bien fungible con el que iba a pagarle cl deudor se pierda, pues esa pérdida no va a ocasionar que la obligación se extinga, habida cuenta de que el deudor tendría que entregarle otro bien igual al que se perdió.
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F¡ur,¡ Os'r¡nr.rNc PAnoDr / Manro
C,q.srr.r.o Fn¡.vli¡
En el caso de los bienes inciertos esto es distinto, en ia mcdida cn que el bien ya haya sido eleg,ido, pues esa elección lo habría convertido en un bien cierto y su pérdida sí extinguirÍa la obligación. De esta manera, resulta adecuado recalcar quc una vez quc cl bien fungible se individu aliza, no sc conviertc en un bien cierto, sigue siendo
fungiblc, y sóIo dcjará dc tencr tal condición -cn la relación cntre cl acrecdor y cl dcudor- cuando la prestación sea pagada. Dcbc mcncionarsc, para finalizar cstc apartado, que cl Código Civil no ha regulado el tcma de las obligaciones de dar bicncs fungibles, puesto que él se resuelve dc manera sencilla y á911, aplicando las normas y principios que inspiran el Derccho común. Con la razóny el entendimiento basta para solucionar cualquier problcma derivado de estas obligaciones.
2.3.
Reglas para la elección de bien incierto
Arlículo 1143.- "l)n las oblignciones de dar bienes delertninndos sólo por xt especie y cnntidad, ls elección corresponde nl deudor, saluo qr.rc lo contrrtrio resulle de ln ley, del líhilo de ln oblignciórt o de las cit'cttnstancias del cnso.
Silaelección correspottde al deudor, debe escogerbienes de cnlidnd no it{erior n la nrcdis. Si ln elecctón corresponde nl acreedor, debe escoger bienes de cnlidnd no superior n ln ntedin. Si ln elección corresponde s un tercero, debe escoger bienes de calidad media".
Civil dispone cn su primer párrafo que versc sobrc bicncs detcrminables de los cn caso dc que la obligación cuales haya que cscogcr alguno de cllos para cumplir con su entrcg;a, la elección corresponderá al dcudor dc dichos biencs. Ilsta situación responde a la necesidad de las cosas, puesto que cs el deudor quien precisamente se encuentra en dirccta relación con los bienes dentro de los cuales hay quc escoger alguno(s) y cs quien dc mancra más rápida y efectiva puede cfectuar dicha clccción, sin incurrir cn mayores g,astos. Naturalmente, tal como lo cstablecc la ley, podría ocurrir quc no sca al deudor a quien corrcsponda efectuar dicha elccción, si esto sc dcdujcse de la propia ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso. Dc no corresponder al dcudor la elección del bicn, ella la hará cl acreedor o un tercero, al cual las partes de común acucrdo hubiescn El artículo 1143 del Código
OsLtcncroNrs oe oen
encomendado tal misión. Cualquiera de estas dos últimas siiuaciones es perfectamente posible, ya que estaríamos dentro del campo de la autonomía de la voluntad referente a la libertad contractual o de configuración interna de las estipulaciones de un contrato. Pero el punto que despierta mayor interés en el artículo 1143 es el relativo a los requisitos que debe reunir el bien a escoger en relación con quien efectúe la elección. Si se tratase del deudor, éste deberá escoger
bienes de calidad no inferior a la media; si correspondiese al acreedor, deberá escoger bienes de calidad no superior a la medi a; y, por último, si correspondiese a un tercero, éste deberá escoger bienes de calidad media. Esta norma tiene carácter dispositivo, permitiendo su derogación por convención en contrario. Resulta evidente que en cualquier elección el concepto de calidad media es esencial, de modo que constituye un imperativo determinar qué debe entenderse por calidad media. Para empezar a tratar de resolver el problema, en primer lugar, vamos a recurrir al Diccionario de la Real Academia Española. Aquí se nos dice qte cnlidntl es la "propiedad o conjunto de propiedades inherentes a algo, que permiten juzgar su valor,.83 De la definición señalada extraemos una primera conclusión en el sentido de que sólo podremos hablar de calidad, en el tema materia de análisis, cuando estemos ante bienes de la misma especie, propios de una obligación con prestación de dar bienes indeterminados.
Pero en realidad no hemos aún despejado el problema central que nos trae el tema c1e la calidad, ya que más allá de la definición de este término no hemos precisado cómo podemos apreciar la calidad de un bien. En tal sentido, consideramos que no existe un criterio único destinado a otorgar una categórica respuesta a esta interrogante. Debemos analizar cada caso en particular para ver qué debe entenderse por calidad de un bien.
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R¡¡t- Acnoelra Esprñot-¡. Dicciounrio dc la Lertgtro Espnñoln. MacJricl: Espasa Calpe, edición, tomo 2, p.212.
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178
Frlrr¡ OstsnlrNc P¡Root
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Ma«lo C¡srrllo
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No resulta fácil definir qué se cntiende por calidad media de un bien. Para obtencr un resultado acorde a la definición citada de la Ileal Academia de la Lengua, deberemos tener extremo cuidado al analizar las características de los bienes de que se tratcn. Debe adverürse, contra
1o
que muchas veces se adopta como crcen-
cia generalizada, que el precio de un bien no siempre está en dirccta relación con sus cualidades, ya que un bien de excelentes cualidades y materiales de construcción o elaboración, puede tcner un prccio dc mercado (valor) inferior al de otros bienes de su misma especie. IIn general, será sencilla la aplicación del criterio de calidad media mientras nuestro universo o especie sea de un número reducido, mas no 1o será si fuese muy grande. Por ejemplo, si me obligo a entregar un cuadro, ¿cuáles la calidad mcdia de entre todos los cuadros del mundo? Escoger un cuadro de calidad media sería prácticamcnte imposiblc. Distinto scría el caso de un cuadro pintado por Fernando de Szyslo. Aquí sí podría determinarse la calidad media.
Si alguien se obliga a entregar un caballo de carrcra, sería imposible determinar la calidad media de todos los caballos que correll en el mundo; pero sí sería posible, cn cambio, detcrminar la calidad media de los que corren en el Ilipódromo de \{ontcrrico, en razón de existir datos estadísticos fidedignos que reflejan el rendimiento dc cada ejemplar. No obstante estas reflexionesz Que nos conducen a estar - en algunos casos - frente a la imposibilidad práctica de apiicar el criterio dc la calidad mcdia, debemos concluir en que cuando se trata de una especie muy amplia, es necesario circunscribir nuestras consideraciones rcspecto de la calidad media, al ambiente geográfico donde sc ha pactado o donde se cumplirá la prestación, pues de 1o contrario sería impracticable la aplicación de la elección del bien que se tuviesc que entregar. Pero aún así podría resultar imposible la aplicación del criterio de la calidad media. No obstantc ello, en estos casos el elemento ..valor, jugará un papel extrcmadamente importante. Ahora bicn, en lo quc concierne a Ia elección, tal cual lo scñala la norma bajo comentario, puede intervenir ei deudor, el acreedor o un tcrcero. Esta úlüma persona requiere, en nuestra opinión, algunas prccisiones.
OgLIcacloNrs or orrn
179
Respecto de la relación existente entre las partes contratantes y el tercero, puede dccirse que resulta evidente que se trata de un contrato de mandato, por el cual el tercero es el mandatario y los contratantes son los mandantes. La obligación que asume dicho mandatario es la de escoger el bien detcrminable y hacerlo determinado, para su posterior enkega. Debe quedar claro que el tercero no ticne como función ra de celebrar el contrato, pues éstc ya ha sido concertado por los contratantes.
Luego dc constatar cuál es la relación existcnte entre el tcrccro y los contratantes, debemos determinar la función que cumple el tcrcero como mandatario de aquéllos. En primer lugar, debe descartarse que se trate de un árbitro. Iln segundo término, admitimos la posibilidad de que se trate de un pcrito, en cl supuesto en que se le hubiesc confiado una decisión cquitativa y basada cn critcrios cminentementc técnicos (supuesto de arbittio boni uiri).Por úItimo, advirtiendo la difcrencia quc cxistc cntre los tórminos árbitro y arbitrador, sostencmos que se trata dc este último. Respecto al contrato que lig,a al tercero con los contratantcs, al tratarse de un mandato, es claro que dicho tercero resulta siendo un mandatario. Pero como cl mandatario debe cumplir con aquellas pautas establecidas en el contrato celcbrado con sus mandantes, precisamentc esta función será una de arbitrio (fuera de un procedimicnto de arbitraje), tratándosc de un arbitrador, mas no de un árbitro. Siempre dentro dc las pautas a cumplir por dicho arbitrador, éste podrá ejercer su función o con la más amplia libertad de criterio, dada su falta de conocimicntos especializados en la matcria, o haciendo una prolija tasación del bicn, dcbido, precisamente, a que posec dichos conocimientos y a que ha sido dcsignado específicamente para tal efecto (es decir, el de actuar como perito), supuesto en el cual la función de dicho mandatario - arbitrador, será tambión la de un perito. Debemos puntualizar que cuando se Lrate de un mandatario -arbitrador- no perito, el arbitrio que efectúe podrá ser un mero arbitrio o un arbitrio de equidad, según las instrucciones y cláusulas establecidas en cl contrato de mandato.
Si sc tratasc de un mandatario - arbitradoi - pcrito, estaremos en presencia de un arbitrio de equidad, ya que las partes contratantes
Frlrpe Osrrnl¡sc PeRool
180
/
Manro Cesrnlo Fneynl
habrán, precisamente, escogido al perito debido a sus conocimientos especializados sobre Ia materia, los que le llevarán (en criterio de los contratantes) a emitir una opinión equitativa o justa. Gráficamente podríamos ilustrar nuestra posición de la siguiente manera: (a) Primera
posibilidad Mero arbitrio
Mandatario - arbitrador - no perito
{
\
a.uitrio de equidad
(b) Segunda posibilidad
Mandatario - arbitrador - perito - arbitrio de equidad Debe observarse, sin embargo, que en cualquiera de las posibilidades anotadas, ese arbitrador deberá escoger bienes de calidad media.
2.4.
Plazo para Ia elección
El artículo 7744 del Código Civil regula lo relativo al plazo para la elección del bien: Artículo 7744.- "A folto de plnzo pnrn In alccciótt, corresponde nl fijnrlo. Si el deudor omite efecf tnr ln elecciótt detttro del plnzo e stoblecido o el fijndo por el juez, elln corres¡torrde nl ncreedor. Igunl rcgla se
juez
nplicn cunndo la elección debe ¡trncticorln el ncreedor. Si lo elección se confín n utt tercero y éste no ln efectún, lo lnrrí el juez, sin perjuicio del derecln dt: lns ¡tartes de exigir a nquél el pago de In itulentttiznción que correspondn por su ittcurnplittiettto".
Resulta supuesto importante que las partes designen de común acuerdo el plazo en que deba realizarse la elección clel bien; pero a falta de dicho pacto, el Código establece que, en primer término, corresponderá al juez fijarlo. Se señala adicionalmente que, si la elecciórr correspondiese al cleudor y éste no la efectuase clentro del plazo establecido (por pacto o por mandato juclicial), dicha elección corresponderá ser efectuada por su contraparte, vale decir, por el acreerlor. Regla inversa se aplica
OaLlc.rcloN¡s
DE
o¡n
para el caso en que sea el acreedor quien debía efectuar originalmente Ia elección y omitiese realizarla.
El principio descrito en el párrafo precedente nos parece justo, pues al no utilizar la oportunidad el contratante a quien correspondía efectuar Ia elección del bien, resultará equitativo que la misma pase al otro contratante. Además, esta situación no implicará una desventaja para la parte que pierde tal derecho de elección, ya que su contraparte deberá efectuarla en estricto cumplimiento de lo previsto por el artículo 1143 del Código Civil. Si Ia elección se confía a un tercero y éste no la efectúa, el Código dispone que la haga el juez. Esta norma nos parece inadecuada, ya que el juez no revestirá por lo general las calidades clel tercero escogido por las partes contratantes para hacer la elección. Si bien es cierto que el juez podría recurrir al auxilio de peritos, también es verdad que éstos pueden carecer de las características e idoneidacl profesional y moral del
tercero antes escogido. Por ello consideramos que la solución dada al tema por uno de los coautores de este trabajo (que recogiera más tarde -en 1981 - la Comisión encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 7936), era más adecuada, pues establecía que en caso de que el tercero no pudiera practicar la elección, o se negara a ello, la obligación se extinguía, sin perjuicio del derecho de las partes a exigirle el pago de la indemnización correspondiente, cuanclo a tal elección se hubiese comprometido y no la efectuase por su culpa.
Por todo eilo, y a pesar de que la solución del Código Civil (a iniciativa de la Cornisión correspondiente) está destinada a preservar los efectos del contrato (filosofÍa adoptada en varios preceptos del Código), no estamos de acuerdo con el contenido del último párrafo del artículo 1144. Asimismo, debemos afirmar la evidencia de que si el tercero que no realiza la elección no había aceptado su designación o la desconocía, no estaría obligado a sufragar indemnización alguna. Por último, precisa aclarar que el hecho cle que la elección la pueda realizar el juez no obsta a que las partes que delegaron ul1 mandato en dicho tercero para efectuar [a elección, le puedan reclamar una indemnización de daños y perjuicios, si los l-rubieran sufrido por efecto cle su incumplinr iento con tractu al.
182
irulrru
2.5. Irrevocabilidad
Os'raRr.rNG P¡\RoDr
/
MARro
CASTTT-r.o IinEyRE
de Ia elección
Arlíuúo 1145.- «I-n elección es irretocoble
luego de ejeuttnda la prestación. La elección, comunicsda a la olra pnrle, o a ambns si la practica un tercero o el juez, surle igunles efeclos.
Sobrc la base dcl artículo 1145 dcl Código Civil, podemos afirrnar que la elcrción efectuada por el acreedor o por el deudor üene carácter de irrevocable luego dc cjccutada Ia prestación (teorÍa dc la tradición). Dicha irrevocabiiidad
lambión sc produce una vez que la clección es comunicada por la parte que debc efcctuarla a su contrapartc (teoría de la declaración reccpücia). Cuando la practica un tcrccro o cl juez,Lcndrácaráctcr dc irrevocablc una vez comunicada a ambas partcs (teoría de la dcclaración rccepücia).
Dcbemos señalar, sin embargo, que dicha irrevocabilidad no es sinónimo de inmutabilidad o inin'rpugnabilidad, tal como lo analizamos
contiluación. Iln principio, estamos en desacucrdo con aquclla posición leg,islativa y doctrinaria quc propicia quc la decisión adoptada por cl tcrccro sca inimpug,nablc o inconmoviblc, ya que si bien las partes se han remitido a la decisión del tercero para quc éste rcalice la elccción, dicha dccisión no neccsariamerrte e.stará ajustada a derecho. Iror tal razón, de no rcvcstir tal caractcrística, podrá scr impugnada por las partcs contratantcs o por alg,una dc ellas. I{esulta cvidcntc que la primcra opción, sin scr la única (como lo establcce cl Código Civil Mexicano dc 7927 - artículo 2106 - ), es quc ambas partes impugnen la decisión del tcrcero. a
Sin cmbargo, éstc no scrá el supuesto más frecucnte, y,a que si la decisión del tercero resulta desproporcionada, será evidentc que favoreccrá a uno de los contratantcs y pcrjudicará al otro. Por talrazón,será el perjudicado quicn usualmcnte impug,nc tal clecisión.
Para analizar el tratamicnto quc otorga c1 Código Civil al tema, debemos prccisar si nos encontramos ante un supuesto de nrbitrúmt boni oiri o de nrl.,itriutn mertun. 2.5.7,
Arbitrium boni oiri o arbitrio de equidad Ill Códig,o Civil establece en su artículo 1407
que si la determinaobjeto la o ción de la oblig,ación (léasc de prestación prestación misma)
Oultcnctclruts or orn
183
que cs objeto del contrato es cleferida a un tercero y no resulta que las partcs quisicron remitirse a su mcro arbitrio, el terccro dcbe proccdcr haciendo una apreciación dc caráctcr cquitativo. Sin embargo, cl Códig,o no señala las causales de impugnación de la dccisión dc este tcrccro, como sí 1o hacen otros Códigos Civiles.
Por nuestra parte, pensamos que ias causalcs de impugnación dc la decisión dc un tercero que dcba actuar corr arbitrio de cquidad son:
(a) En el orden de vicios o defectos de la voluntad, la decisión dcl terccro scrá impugnabie cuando se haya producido incurricndo cn alguno de los vicios de la voluntad del acto jurídico, vale decir error, dolo, violencia o intimidación. (b) Iln lo rcfercnte alámbito del mandato recibido, la decisión dcl tercero será impugnable en lo que excediese a dicho mandato. (c) En lo que respecta a los vicios o defectos dc contenido de la dccisión, es dccir, en lo que sc rcficrc a la calidad clcl bicn cscogido, dicha decisión podrá ser impugnada cuando el bicn no sea de la calidad media (cualquicra quc sea csta desproporción), ya quc al optar las partes contratantes por un arbitrio boni riri, buscan que la decisión del tercero contenga la determinación de un bien de tal calidad (argumento del artículo \1,43 del Código Civil). 2.5.2.
Arbitriutn menfin o mero arbitrio Para impugnar la dccisión de un terccro
a quien se lc con{ió tal encargo en el entendido del mero arbitrio, podrán darsc las sig,uientes causales: (a) Cualquier vicio de la voluntacl, tal como ha sido señalado para el caso del nrbitrittm boni airi.
(b) Al igual que para el srbitriuntboni ttiri, en este caso la dccisión del terccro será impugnable si cxcediese las facultadcs confcridas por los mandantes en el poder. (c) En lo que respecta a la calidad del bien cscogido por el tcrcero, la decisión de éste sólo poclrá scr impugnada si el bicn no fucsc dc calidad media.
Frr trr Osr¡nr rlc, P,rnoo¡
2.6.
/
Mnnr,, Cncr¡l-to FHrvn¡
Pérdida del bien antes de la elección
El artículo 1138 del Código Civil, trata sobre los diversos casos susceptibles de presentarse respecto de la pérdida del bien por culpa clel deudor, por culpa del acreedor o sin culpa de las partes, y todo Io referente a la teoría del riesgo que sustenta el precepto. Tal cual lo señalamos oportunamente, de acuerdo a estas reglas si el bien se perdiera por culpa del deudor (artículo 1138, inciso 1) su obligación se resuelve y éste perdería el derecho a la contraprestación, si la hubiese. Esa solución se justifica por las caracterÍsticas propias del bien cierto,las que determinan que ai perderse no resulte posible sustituirlo por ningún otro (argumento del artículo 7132).
Distinto es el caso de las obligaciones de dar bienes inciertos o determinables, en las que se deberá señalar, cuando menos, la especie v canticlacl de los mismos (artículo 7742). En estos casos si se pierde un individuo de la especie, este hecho no tenc-lrá ninguna significación, ya que quedará intacto el resto c1e clicha especie, tlentro c1e la cual cleberá efectuarse la elección clel bien a entregar al acreedor. Si se produce la pérdida de uno de los bienes que constituyen Ia especie, ello no habrá agotado a esta última, razón por la cual el deudor simplemente asume la pérdida de clicho ejemplar v continúa obligado a escoger uno clentro de los restantes (si Ia elección le corresponde a este último). Este razonamiento se encuentra recogido en
elprimer párrafo del
artículo 1146:
Artíailo
7L46.- «Antes de ln üñiaitlunlización tlel bien, no ¡u¡¿fl¿ ¿¡ deudor exhnirse de ln entregn ínuocnndo ln pérdídn sin su culpa.
Esta regln no se nplicn cuattdo ln elecciótt debe efecttLnrse entre tleterninndos biurcs de ln ntistna especie y todos ellos se ¡tiertlen sirt culpa del deudorr.
Diferente es el supuesto previsto por el segundo párrafo del artículo 1146 del Código Civil Peruano, según el cual clicha regla no resulta de aplicación cuando la elección deba efectuarse entre determinados bienes de la misma especie y toclos ellos se pierden sin cu)pa del c-leudor. La citada norma trata sobre las denominaclas obligacionesununt de ccrtis o incertnttt er ccrtis. Ésta es la hipótesis en la cual 1o que se pierde
O¡LrcecloNrs or o¡n
no es uno o algunos de los elementos constitutivos de la especic, sino la especie en general, vale decir, toda la especie. Será evidente que si se agota toda la especie, no quedará ámbito dentro del cual efectuar elección alguna. Aquí precisa aclarar que según la manera como sc contraiga, estaremos ante una obligación dc dar bienes inciertos dentro dc un g,óncro limitado, o ante una obligación de carácter alternativo. Creemos que el problema no está en determinar si el género es más o menos limitado o si nos encontramos en presencia de un género ilimitado -supuesto si bien teóricamente asum.do como factible, es imposible en el campo estadístico o matemático -, sino que ól se encuentra cn la mancra cómo se obligan las partes. Podríamos estar ante una obligación de dar un bien perteneciente a un g,énero en extremo limitado; o también frente a una obligación cuyas prestaciones alternativas sean numéricamente considerables. Sin embargo, la naturaleza j:uridica de las obligaciones (de ser de género limitado o alternaüvas)no estará dada por el aspecto cuantitativo ni por la posibilidad de perccimiento del género o de las prestaciones alternativas. Lo importantc será cl modo cn quc se ha contraído la obligación. Las rcstantes consideracioncs sobran. Podcmos, pues, estar frente a obligaciones de diferente naturaleza, pero semejantes en sus efectos; pero esta situación no nos sitúa ante obligaciones del mismo carácter. La distinción puede ser sutil en alg,unos casos, pero no olvidemos que cstamos ante las obligaciones, sin lugar a dudas elárea más frondosa e intrincada dcl f)erecho.
Al cxaminar la pérdida de un bicn incierto dcbe tencrse en cuenta quc bastaría la subsistencia dc uno de los bicnes constitutivos de la especie para que el deudor pueda cumplir con su prcstación, la que en estc caso iendría por objeto al bicn quc subsistió. Sin perjuicio de 1o señalado, debcmos indicar que doctrinariamentc dudamos, por citar un cjcmplo, de que si la cspccie fuera una bibliotcca quc lucgo se incendió y qucdara intacto únicamentc el libro más costoso o el mcnos costoso, el dcudor cstuviera obligado a entregrarlo, pucs cn este caso no cstaríamos ante la denominada por la doctrina concenlrnción nnormnl de la prestnciórz (relativa a las obligaciones de prcstacioncs alternativas), sino antc obligaciones dc dar biencs incicrtos (dcterminablcs). Adcmás, como rcsulta obvio, en estc supucsto resultaría imposiblc aplicar cl critcrio dc la calidad mcdia.
Ilriur¡: Osrnnr-rxc Panoor
186
/
Manto Cesrn.lo Fnrvnlr
Sin embargo, entendemos que dentTo del marco del ordenamiento jurídico nacional, la respuesta a la interrogante planteada debería ser afirmativa. I-o analizado nos conduce a afirmar que en el caso de las obligaciones de dar bienes incicrtos, existcn dos supuestos diferentcs: si cl bien pertcnccc a ungenus illimitntum (como su nombre 1o indica, g,óncro ilimitado o bicn incierto), no hay nunca la imposibilidad de cumplir la prestación, ya que siempre podrá el dcudor sustituir el bien por otro de iguales características. Esta regla es recogida por nuestro Código Civil en su artículo 11.46, prirncr párrafo. Si el bien, por otra partc, es de un genus limitnlum (también llamado unutn de certis o incerlum ex cerlis), es dccir, quc es uno cualquicra de un grupo de biencs, no existirá imposibilidad hasta que todo el geruts se haga imposible. Es óste cl principio del artícul o 1,146, seg,undo párraÍo. Es adecuado mencionar, por último, que cn cuanto fuercn compati"1146 dclCÓdigo Civil scrán bles con su naturalcza,lasreglas del artículo también de aplicación a las oblig,acioncs dc dar bienes fungiblcs.
2.7.
Reglas aplicables después de la elección
La distinción enire el tratamiento de las obligaciones dc dar bienes ciertos (artículos 1732 a1141 del Código Civil) )1 aquellas dc dar bienes inciertos (artículos 1142 a1,'146 del mismo Código) responde a la naturalczade ambas institucioncs, las quc dificrcn, pucs en cl primcr caso el bien objeto de la prcstación de dar se halla individualizado, micntras que cn el segundo se encuentra indeterminado, pero resulta determinable, 1o que cquivalc a dccir que al momcnto de la celcbración del contrato se dcsconoce cuál de los elemcntos constitutivos de 1a especie pasará cn el futuro (lucg,o dc clcctuada la clccción) a consütuir el objcto de la prestación de dar.
l]na vcz efectuada 1a elección, vale dccir, u,navez conocido y detcrminado con precisión el bicn, éste habrá dcjado de tencr la condición de determinable (o incierto) por habcr adoptado la de determinado (cierto), razónpor la cual desde que se haya cfectuado dicha determinación (es decir, dcsde el momcnto en que ha cambiado de condición) le dcberán scr aplicablcs distintas rcglas, tal cual se cstablccc cxprcsamcntc en cl arLtcuTo 11,47:
I
O¡lrc¡croN¡s or oan
Artículo 1147.- «Practicadalaelección,
se
aplicanlas reglas esla-
blecidas sobre obligaciones de dar bienes ciertosr.
En estricto t lJna vez individualizado el bien, simplemcnte le resultarán inaplicables, por su nueva condición, las normas sobrc obligaciones de dar bicnes inciertos, y pasarána scr de aplicación aquellas dc dar bienes ciertos. Para llegar a cstc critcrio, en estricta tócnica jurídica, no habría resultado necesaria la precisión efectuada en el arltctilo1147. Sin embargo, consideramos que dicha norma resulta conveniente, pues las razones antes aducidas por nosotros no tienen por qué ser conocidas por la generalidad dc personas que uülizan el Códig,o como instrumcnto de trabajo o estudio.
a
l
TÍruro II OBLIGACIONES DE HACER
1,
CONSIDERACIONESGENERALES La palabra ,,hacerr, de acuerdo con la Real Acaclemia Española,.*a
tiene varias acepciones. Las que revisten interés para el Derecho de Obligaciones son las siguier-rtes: (a) Producir algo, clarle el
primer ser;
(b) Fabricar, formar algo dánclole la forma, norma y tr:azo que debe tener; y (c) Ejecutar, poner por obra una acción o trabajo.
Considerando las tres acepciones del término,.hace, que hemos recogido en líneas anteriores, podemos orientarnos en dos grandes sentidos:
implica producir una cosa (o mejor dicho un bien, dentro de la terminología utilizada por el Código civil y el Derecho moderno). Ese bien podrá ser tanto material como inmaterial. (a) Hacer
(b) Hacer implica ejecutar alguna acción o trabajo. Pues bien, en Derecho de obligaciones, las obligaciones de hacer
constituyen el segunclo rubro clasificatorio
c1e
las obligaciones según
su objeto.
8r
RE.,r. Acepnvla Esrañol.e. L)iccionnrio tle ln Lugttn Espnittlo. Madrid: Espasa Calpe, 2002,22.^ edición, torno 6, p. 802.
F¡r-tt,r C)s'rInuNG P¡\RoDr
/
Manro C¡.sr[r.c¡ Fnsynr
Las obligacioncs dc haccr pucden consisl,ir cn la elaboración dc alg,ún bicn, o cn la cjccución dc alg,ún servicio o trabajo, Ellas pucden scr dc dos tipos: obligaciones de hacer quc concluycn
cn un dar y obligaciones de haccr que concluyen en cl propio haccr.
Una obligación de hacer es de una u otra clase, dependiendo si el cumplimicnto dc aquélla supone o no la cntrega de un bien que es producto dc cse hacer. [.a dífercncia entrc una oblig,ación de dar y una dc haccr quc termina cn un dar, cs quc cn la scgunda lo verdaderamcnte rclcvantc c-s la ejccución dc aqucllo quc lucg,o sc va a cntrcg,ar. Sin pcrjuicio de lo antcrior, cabc indicar quc cn cse tipo dc oblig,acioncs 'de hacer la cntrega, aunque no es 1o escncial, ig,ualmente cs cxigiblc, pucs dc 1o contrario la ejecución de la prcstación le scría inútil al acrccdor.
Irucdcn presentarsc casos en los que la obligación suscita alguna duda cn la calificación, cn la mcdida cn que resultc complcjo dctcrminar si -sc trata dc una obligación dc hacer quc termina cn un clar, o si sc trata cle trna oblig,ación dc dar propiamcntc dicira. I:sta dificultad, sin crnbargo, no tiene ma\¡or injercncia ni en 1o quc concicrnc al cumplimicnto dc la obligación por parte del clcudor, ni ct-t 1o quc'concicrnc a la posibilidad clcl acrccclor cle cxigir su cumplimicnto. Lo antcrior se justifica por una razónsimple. Indepenclientemcnte
dc ias dudas cn torno a la calificación dc la obligación, ambas partcs van a sabcr cn quó consistc la obligaciótr y, por consigruicnte, va a scr claro si sc cumple o no sc cumple con ella.
Irl Códig,o Civil Peruano no dcfinc a las obligacioncs dc iraccr (tan'rpoco a las de dar ni a las de no hacer), razón por la cual hcmos considcrado neccsario efcctuar las prccisioncs scñaladas.
2,
PLAZOY MODO I)]I CUMI't,IMII]N]'O I]N I,AS OI]I,IGACIONI]S DI1 I IACIIR
I-as regias dc las obligacioncs de haccr se inician en el Código Civil Pcruano con elartículo 1148:
ArtíuLlo 1148.- "E,l obligndo n la ejeutciút de tmlrcclrc debe cuntplir"lo prestoción en el ¡tlnzo y tnodo pactndos o, etL st: defecto, en
Ogt.rcrrctox!:s Dti IJ^cEIt
los exigidos
191
por la naturaleza de ln obligación o lns ciru.mslancins
del casor.
De no cxistir plazo,la oblig,ación debcrá cjecutarsc inmcdiatamente dcspués de contraída la obligación, conformc a lo previsto por el artículo 1240 dcl Código Civil, con la limitación contemplada por el arüculo 182 del Código, el mismo quc prescribc quc en caso dc no haberse señalado un plazo, pcro de su naturalaza y circunstancias sc dedujere quc se ha querido conccdcr al deudor, entonccs cl jucz fija su duración. T'ambién será cl juez quicn {ijarála duración dcl plazo cuya clcterminación haya qucdado a voluntacl dcl dcudor o dc un tcrccro y éstos no 1o señalaren. IIsta clase dc demandas se tramitan como proccso sumarísimo. De cxistir p\azo, deberá ejccutarse dentro del mismo. Si el plazo fuesc suspcnsivo, a partir clel rnismo, y si fucsc rcsolutorio, hasta cl advenimiento del mismo. Si la obligación se cjccuta dcntro dcl plazo, se considcrará quc ha habido un cumplimicnto oportuno dc la misma (pugo). La ejecución delre cumplirsc rigurosamente dcntro clcl plazo. Iil deudor, por consiguicnte, no debc efectuarla ni anticipada ni tarclíamcnte.
Existirán obligaciones cn las que el cumplin'ricnto por cl dcudor dentro dcl plazo cstablecido scrá dc ma)/or importancia quc cn otras. Por ejemplo, si la obligación consisticsc cn dar una suma dincraria cl día27 dc mayo a las 5:00 de la tardc y el deudor efcctuasc dicho pago a las 6:15 p.m.,lo más probablc es quc la demora no causc ningún inconveniente al acrcedor. I)c otro lado, si cxistc una obligación clc hacr-.r por la cual un cantantc se compromcte a dar un concicrto el día 29 dc mayo a las 7:00 de la noche, rcsulta cvidcntc quc si tal cantantc sc aparccc a la s 1 1 :30 p. m., habrá causaclo mu chos inconvcnicntcs - probablcmcntc la inejccución total dc la obligación- y scrá titular dcl pago de daños y perjuicios a su acrcedor. De ahí la importancia del plazo y el rcspeto dcl mismo.
Iln lo que sc rcfierc al modo, mancra o forma dc cumplimicnto, cabe hacer hincapió que en las obligaciones dc haccr ól es más rclcvantc qLrc en las oblig,acioncs clc dar, cn lanto cn óstas a mcnuclo no sc rcquicrc de un cumpiimiento cxacto, cn cuanto al ticmpo dc cjccución de la prcstación.
192
Fl-r u,¡ C)sr¡rir-lNC; PARoDT
/
Manro C¡sr¡u-r¡ Fnr,r'¡rr
Resulta evidente que en el modo pactado para el cumplimiento de la obligación cle. hacer, no se está ¿rlurliendo al modo - sinónimo de cargo- como una de las moclalidades del acto juríclico, sino que el artÍculo 1148 está empleando el término en serrtido lato, vulgar, debiéndose entender por moclo a la forma o [tanera en que deberá ejecutarse la obligación.
No obstante ser el modo de irnport.rncia en las obligaciones cle hacer, el mismo no resulta privativo de ellas. Volviendo al ejemplo del cantante, es evidente que si se hubiese cornprometiclo a actuar con el apoyo de una orquesta de 20 músicos, y se apareciese solamente con 10, no podría ejecutar su obligación en el modo o forma pactados. Por otra parte, consideramos que el modo no se aplica a las pequeñas diferencias, en las cuales no se podría rehusar la ejecución dei hecho, aunque sí exigir una indemnización, en caso de clue se generasen daños -19 mirsicos o perjuicios. Por ejenrplo, si el cantante se presentase con en lugar de 20. O la eventual destrucción c1e clos nril ejernplares de la edición de un libro porque la calidad del papel es ligeran.rente distinta a la prevista en el contrato.
Ahora bien, cabe la posibilidacl r1e que la obligación de hacer no se hubiese celebrailo señalando el plazo v modo de su ejecución. Sólo en tal caso regirá lo clispuesto p-r6¡ la seguncla parte c-lel artículo 1148 del Cócligo Civil, en el sentido de que cleberá ejecutarse en el plazo y modo exigidos por la naturaleza cle la obiigación o las circunstancias del caso. Nos corresponcle, por tanto, analizar los alcances de estos térmique nos, considerarnos indesligables el uno del otro. (a) La naturaleza de la obligación alude, a nuestro entender, a las condiciones en qLle generalmente o de acuerdo con el caso en particular, deba ser ejecutada una obligación del tipo de la que se ha celebraclo, es
decir que deberán considerarse una serie cle elementos, tales corno:
- Una adecuada interpretación de las condiciones (cláusulas) pactadas en el contrato. se ha
- Si el deudor acostumbrarealizar prestaciones similares obligado a ejecutar.
a las que
OsLtc,rcroNr:s
DE t{ACFn
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- Anteriores obligaciones similares pactadas cntre las partcs. - Idóncos criterios de razonabiiidad, sobre la base dc los cuales el cumplimiento dc Ia prestación sea lo más adecuado a lo pactado por las partes y haga que a través de su ejecución, en un determinado plazo y modo, cl contrato revista la mayor justicia o cquidacl. Creemos que para el caso en que se trate de un contrato con prestacioncs rcciprocas, la naturalcza de la prestación, el modo y eI plazo en quc dcban scr ejccutadas, dcberán estar cn dirccta relación con cl contcnido dc la contraprestación a rccibir.
(b) Las circunstancias dcl caso están íntimamentc relacionadas con la naturalcza de la obligación (o mejor dicho de la prestación que constituyc su objcto), pcro sc cncucntran no refcridas a la gencralidad de prestacioncs, sino a la prcstación cn concrcto. Nos resulta dilícildilcrcnciar claramente entre las circunstancias dcl caso y la naturalcza dc la prcstación, pcro parecc quc scría importantc tcncr cn cucnta para cstos cfcctos algunas consideraciot-tcs cxtra contractuales.
I'ara el clesarrollo de csta idea vamos a utilizar un ejemplo, a nucstro cntcndcr ilustrativo, con fincs didácticos. Si sc tratasc dc ia prescntación dc un grupo de rock britanico, y no sc hubiese fijado la fccha exacta dc su prescntación, pcro sc dicra por cntcndido quc el grupo rcalizaráuna ¡,,ira a Sudamérica cn cl mes dc julio del año de la cclcblación dcl contrato, podría cntcndersc que, de acucrdo a las circunstancias del caso,la presentación de dicho grupo sc efectuará en el transcurso cle la mencionada yrira, es decir, alredcdor del mes de julio.
Adicionalmcnte, si se tr"ata de un grupo quc va a efectuar concicrtos destinados a la juvcntud, rcsulta razonable pcnsar, dc acucrdo a csta circunstancia, quc dichos concicrtos no dcbcrán cjccutarsc ctr días y horas cn quc la mavor partc clc los jóvcnes rcaliza actividadcs propias de su cdad, vale dccir Lrabajar 1, cstudiar. Iln tal sentido, scrá lógico pensar que ei grupo debcrá ejecutar su concierto en horas de la nochc de algún viernes o sábado o cn c1 transcurso dc un día domingo, a cualquicr hora cómoda para la asistcncia dc los jóvcnes. Dcl cjemplo citado podcmos cxtracr como conclusión que cl tcma cle las circunstancias del caso, más quc cstar rcfcrido a1 contcnido dcl
194
Il¡r-u,r: Osrsnt.rNc Penoor
/
Manro CAS'rrLr.o liRtyRti
propio contrato, alude al contrato en sí, pero no de manera aislada, sino en relación a su entorno social, a fin de que las situaciones o condicioncs quc plantec dicho entorno hagan que la prestación pactada se rcalice de la manera más acorde con la cquidad y justicia contractual. Naturalmcntc quc si sc tratase de un contrato con prestaciones rccíprocas, dcberá valorarse dicha equidad enrazón de la contraprcstación pactada. Dcbcmos señalar quc el cumplimiento dcntro del plazo y modo previstos, que dcban aplicarse en relación a la naturaleza de la obligación o las circunstancias dcl caso, no es una regla privaüva de las obligaciones con prestación dc hacer, sino tambión resulta fundamental en las obligacioncs dc dar y de no hacer, razínpor la cual el artículo 1148 del Códig,o Civil se aplica cxtensivamcntc a las obligaciones dc cstas clascs. Sin cmbargo, anotamos quc los Códig,os, cl'l csta matcria, poncn énfasis cn las obligacioncs dc hacer, porque usualmente cn ellas cl plaz,o y el modo son más importantcs quc cn las oblig,aciones de dar y dc no haccr.
3.
IIJECUCIÓN DIi LA PI{ES]',\CIÓN POR I'LRCI:ROS
Iis principio gcneral rcspecto dc quión debc ejccutar la prestación objeto de la obligación de hacer, que ésta puccle scr cumplicla o por el dcudor o por persona distinta al clcudor; pcro debemos precisar quc esta rcgla no sólo cs de aplicación a las obligaciones de haccr, sino a todas las obligaciones, a menos que su naturalcza, el pacto o una disposición lcgal lo impidan, como es el caso dc las obligacioncs de no hacer, a las mismas quc, por su naturaleza, no les cs de aplicación el principio contenido cn el artículo 7L49, cuyo tcxto es cl siguiente:
Artíuilo 1149.- nln
prestación puede ser ejeuLtada por persona distinta al deudor, a trc ser que del pacto o de hs cirutnstmrcins resultnra Erc ésle fue elegido por v$ amlidades personales".
Como sc observa,la regla sobre la quc sc sosticne el artículo 1149 es la misma que oricnta la norma del artículo 1)22, csto es, que el cumplimiento de la obligación pueda ser realizada por un terccro. Si bien es cierto quc dicho principio cs de aplicación a la gencraiidad de obligaciones, no es menos cierto que cobra mayor importancia cn lo que respccta a las obligacioncs dc hacer, y mucha mayor
OsLlc¡croN¡s D[
H¡\GER
195
rclevancia en las de no hacer, ya que estas últimas tienen un carácter personalísimo. Ahora bien, aquella rcgla ticne tres excepciones. La primera no amerita mayor explicación, en la medida cn quc constituye la manifestación del cjercicio de la autonomía privada de las partcs. Si cl deudor y el acrccdor pactaron quc únicamente el primero podría ejecutar la prestación, no sería posible quc un tercero lo hiciera. La segunda no emana del acuerdo entre las partcs, sino del carácter personae de la obligación.
intuitu
Las obligaciones intuitu personae son aquellas que se contraen teniendo en cspecial consideración las cualidades o características dc uno dc los sujetos dc la relación oblig,atoria, csto cs, dcl dcudor o dcl acrccdor. Si se contrae una obligación que consiste cn cscribir una novela, cs evidente que, más allá de que no se estipule expresamente, al acreedor le intcresa que sea el deudor quicn en efecto ejccutc la obra, pucs por ello contrató con é1.
En el caso de las obligaciones de hacer que concluven cn un dar, si se tratase dc obiigaciones inluilu personae, como podría scr la pintura de un retrato del acreedor por un pintor famoso, habría quc distinguir entre el hacer propiamente dicho (la pintura dcl cuadro) y la entrega de dicho cuadro. AquÍ será evidcnte que el acrcedor podría oponerse a que otra persona distinta del dcudor pinte el cuadro, pero no podría oponerse a que alguien difcrentc le entregue el cuadro ya pintado por el propio deudor.
Por último, la tcrcera de las excepciones se config,ura cuando es la ley la que impide que un tercero ejecute la obligación.
4.
OI'CIONES DEL ACIilTEDOR IrOR TNUJECUCIÓN DE OIil.tGACIONES
El artículo 1150 del Código Civil cstá referido al supucsto en el cual el deudor hubiese incumpliclo con ejecutar la totalidad de la obligación, y su texto es el sig,uiente:
L96
Fur.rlr C)slnnlrNc PARoDI
/
Mamo C,qsrrt.t,o FRt:vn¡
inutmplimienlo de la oblignción de hacer por atlpa del deudor, factútn al acreedor n oplar por cualquiera de las
ArtíuLlo
1150.- oEl
sigtLienles medidos:
1.- Exigir ln ejecución forzada del lrccho pronrelido, a no ser que sea necesario para ello emplenruiolencia contra la personn del dettdor.
2.- Exigir que la prestación sen ejecutnda por Persona distints al deudor y por arcnts de éste. 3.- Dejar sin efeclo la obligación".
En esta norma se establecen una serie de medidas por las cuales podrá opt.ar el acrccdor ante dicho incumplimiento. Vamos a procedcr al análisis dc cada una dc cllas. podrá exigir la ciccución {orzada del hccho promctido, a mcnos que sca necesario emplear vioicncia contra la pcrsona dcl dcudor. Ilsto quiere decir que en todos aqucllos casos en que cl deudor se niegue a haccr algo, el acreedor no podrá exigir a dicho deudor el cumplimiento de la prestación, si para lograrlo requierc ejcrcer violcncia contra su pcrsona. Se
Sin embargo, qucremos haccr aquí una distinción' En lo quc respecta al haccr propiamcnte dicho dc la obligaciÓn, alcanzará picna vigcncia csta norma, pcro disiinto scrá el caso en el cual el dcuclor va hubiese cumplido con el hacer propiamente dicho, pero le faltase el dar para concluir con la ejecución de su prestación. Utilicemos un cjemplo. Si el acreedor hubiesc encargado a un escultor la elaboración de una obra de arte, scrá cvidente quc si cl cscultor rchusasc csculpir no se le podría {orzar a ello, pucs pala cstos cfectos scría ncccsario cmplcar violencia contra su pcrsona; pero distinto sería cl caso en el cual dicho escultor ya hubicsc terminado la cscultura cncarg,ad a, pero, como lc agradó su rcsuitado, no deseara entregarla al acreedor. Iln este caso sí sc podría ejecutar forzadamente la prcstación, ya quc solamentc scría necesario cxtraer la obra dci talier del dcudor para llevarla al domicilio del acreedor; y esta acción no cstaría dirigida contra la persona del deudor, sino simplemente contra bienes materiales. I'or supuesto, eI acreedor únicamentc podrá procurarse esta prestación por intermedio del poder público.
Onltc¡ctox¡s
DE Hr\cER
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I)e no podcrsc optar, en razón dc lo señalado, por exigir la cjecución forzada, el acreedor tendría que ejercitar cualquiera de las otras dos altcrnativas prcvistas por csa norma. La seg,unda altcrnativa cs cxigir quc la prcstación sea cjccutada por persona distinta al dcudor y por cuenta dc óstc. La cjecución de esta opción también dcbcrá haccrsc por la vía judicial, y para podcr encargar la cjecución de la prcstación a persona distinta del deudor, por cucnta dc éste, scrá neccsaria la existencia dc una rcsolución judicial cn tal sentido. De existir csta resolución, se podrá encomendar la ejccución dc la prcstación a una tcrccra pcrsona, ajcna a la rclación obligacional. Resulta cviclentc quc cl terccro no cjccutará la prcstación gratuitamcnte, sino quc cobrará por dicho conccpto. Pucs bien, el mayor importe que pcrciba dicho ti-,rcero y que debcrá ser asumido en primera instancia por la persona del acreedor, podrá scr posteriormente cobrad
Naturalmcntc todos cstos mcdios coactivos sc debcrán rcalizar, como lo hcmos cxprcsado, no por mano propia dcl acrecdor, sino a través dc un proccso judicial que concluva corl una rcsolución autoritativa. Iln ausencia cle tal resolución cs posible cl cumplimiento por un tercero, pero cn cstc caso cl acrccclor no tcndrá la certidumbrc dc logrrar cl vcrdadcro rcsarcimicnto por cl ma\.or costo rluc la ejccución pucda orig,inar. En 1o rcfcrcnte a la voluntad dcl acrccdor, pucde dccirse quc dcpcndcrá dc si óstc considcra convcnientc scg,uir el mcr-rcionado camino, 1o que en bucna cucnta implica dcscartar las opcioncs prcvistas cn los incisos primcro y terccro del ya mcncionado artículo 1150 dcl Código Civil. Adicionalmente, será neccsario que se traLe, tal como ha sido explicado cr1 su oportunidad, dc prestacioncs fungiblcs, vale decir, quc pudicran scr cjccutadas por cualquicr pcrsona distinta al dcudor. Sin cmbargo, como dicc cl tratadista argentino lrduardo IJ. Ilusso, a pcsar dc quc la prcstación quc cl acrccdor clccida cjccutar por un tcrcero, prcvia autorización judicial, sea de naturaleza no fungiblc, cl deudor no poclría oponcrse a 1a sustifución so pretcxto dc que cl acrecdor tienc dcrccho a resistirsc a clla, ya quc la infung,ibilidad dc la prcstación proclucc sus cfcctos cn intcrós cxclusivo dcl acrccdor, y cl dcrccho corrcspondientc cs, sirt ducla, rcnunciablc.
198
F'¡r.rpr Oslnnr-rxc P¡R<>pl
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M,r«ro CAS'ur.r.o FRryRl
I)ebemos agregar que naturalmente esta seglnda opción prevista por el Códig,o Civil Peruano podrá ser adoptada por el acreedor dc una prestación no conbaíd a infutittt personae, o por ei acrcedor de prestación intttittt personae qtie cncucntrc un tcrcero en quien conlíe quc ejecutará la prcstaciór-r de un modo semcjante o igualmentc idónco que cl dcudor orig,inal.
Por úIün-ro, el tcrcer supuesto faculta al acreedor para dejar sin efecto ia obligación. Ilespecto de este punto deseamos efectuar cicrtas prccisiones. Itl artículo 1150 establece tres supuestos. Rcsulta cvidente que al acreedor que sc vea imposibilitado de hacer valer su derecho a través de cualquicra de las dos primeras alternativas planteadas, sólo le quedará optar por la tcrcera, vale decir, demandar judicialmcnte quc se dcclarc sin efccto la obligación incumplida. Pero consideramos que este no será eIúnico caso en el cuai se pucda optar por la solución prcvista por el inciso tcrcero dcl artículo 1150, va que bicn podría demandarsc la rcscisión o rcsolución del contrato, tcnicndo aún la posibilidacl de acog,ersc a cualquicra clc ios clos primcros incisos. Podría optarse por cl inciso tcrccro, por cjcmplo, si cl acrccdor ya no tuviese interós en cl cumplimicnto dc la obligación, ni por parte cicl deudor originario, ni con el auxilio de un tcrcero, o simplcmente por cl mero incumplimiento dc dicho deudor.
5.
OPCIONES DEL ACRITEDOIT POR ITJECUCIÓN PAIICIAL,'rAItDÍA O DEI]IICI-UOSA
Mientras el artículo 1150 del Código Civil alude a las opciones que la ley otorga al acreedor frcntc al incumplimiento total de la prcstación por partc del deudor, cl artículo 1151 cstá referido a 1os rccursos que la lcy conccde al acrcedor cuando cl cumplimiento hubiesc sido parcial, tardío o defcctuoso, 1o quc equivale a dccir que ha habido un incumplimicnto de la obligación de distinto carácter al previsto por cl arlculo 1150. El texto del artículo 1151 es el sig,uiente: Arlículo 1151.- «El cuntplhniento pnrcial, tnrdío o defectuoso de la obligación de lutcer por ailpa del deudor, permile sl ocreedor adoptar utalquiern de lns siguientes ruedidas: 7.- I-ns prertistas en el artíuLlo 1.150, irtcisos L ó 2.
I ORlrcrrcto^-rs
DE r iACER
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2.- Considerar no ejectLlndn la prestnción, si resullase sin utilidsd para é1.
3.- Exigir al deudor ln deslrucción de lo hecho o destruirlo por cuenla de é1, si le fuese perjudicial. 4.- Aceptar la prestación ejeaúadn, exigiendo que se reduzca la conlraprestnción, si ls hubiere". l,os alcances dc esta norma son analizados a continuación. Respeclo de la integridnd de ln prestación, resrtha obuio qtrc ésla debe ser onttplida en su totnlidnd;lo que eqtúunle n decir que el deudor tendrá qtLe ejeaúnr, ni más ni menos, nquello n lo qtLe se lm obligndo sl acreedor.
'
frente si el deudor no ejecutase íntcgramente la prestación, estaría efcctuando un cumplimiento parcial dc la misma, supucsto contcmplado en clámbito conceptual del artículo 1151.
Pero tambión podría ocurrir quc el deudor efcctuasc un cumplin-riento más allá de 1o pactado, esto es un cumplimicnto cxcesivo clc la prcstación, 1o que equivale a decir que ha hccho más dc aquello quc sc con-rpromeüó
Iistc supucsto no esta prcvisto por cl Códig,o Civil. Ilcsulta claro que el cumplimicnto parcial cle una prcstaciór-r podría orig,inar daños y pcrjuicios al acrcedor dc la misma, quc clichos claños ), y perjuicios debcrían scr resarcidos por cl clcudor incumplicntc. Pcro lo quc no sc ha cucstionaclo cs quc un cumplimicnto cxcesivo de la prestación tambión poclría originar daños pcrjuicios al acrecclor 1, (aunque cabe rcconocer que cn la mayoría de los casos no 1os ocasionaría). I'or ejemplo, si el deudor es un cantante que sc hubicse obligado a dar un concierto entrc las B:00 y las 10:00 dc la nochc cn un colisco. supong,amos, además, que el acrcedor proccdc a arrcndar dicho colisco por un lapso dc trcs horas (dc 7:00 a 10:00). si cl deudor ofrccicse cl concicrto, comcnzanclo puntual, pcro no lo concluyera a las 10:00 p.m., sino a las 00:30 a.m., indudablemente habría ejecutacio la intc¡Iidad de la prestación debida, pero habría ido más allá por la ejecución cxcesiva o prolongada dc la misma. Parece claro, en esta situación, quc cl propicLario dcl coliseo podría cxig,ir al arrcndador (acrccdor dc la obligación) un pago aclicionál po, el ,ro cxcesivo dcl local más allá de lo pactaclo. Ilsc gasto adicional, a nucstro cntender, consütuiría un perjuicio para el acrcedor dc la oblig,ación, quicn tcndría dcrecho a dcmandar su resarcimiento por parte dcl dcudor. a haccr.
Irnr.rpr Osrrnuu<;
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M.tnro Cnsrrt.t.o
F'Rr:vn¡
Sin embargo, como se ha expresado, la ley no contcmpia csta posibilidacl. Pero clla resulta de scncilla solución por las normas sobre incjecución dc oblig,acioncs consi¡,,nadas cn el Código Civil.I?especto del ntomenlo en el qtrc se debe ejerutar ln oblignción, ésla será de cunlplimielrlo oporluno en la ntedida en que tnl ejeutción se efecttie estricl amente n p artir del' plazo e stable cido. Por ejemplo, si el cantante de nuestro ejemplo antcrior se hubicsc obligado a actuar a partir de las 8:00 dc ia noche y realmentc empezasc a esa hora, el cumplimiento de su obligación sería oportuno. Ilcsulta obvio que uncumplimicnto tardío podría ocasionar daños y pcrjuicios al acrecdor. Pero tambiónpodríamos encontrarnos antc la posibilidad dc quc el cumplimicnto de la prcstación no sca tardío, sino anticipado, vale dccir, que se comicnce a efcctuar antcs dcl plazo scñalado para su ciccución, y cllo podría orig,inar daños v pcrjuicios a1 acreedor de la prestación; .o*o ii el cantantc aludido empczasc a actuar a las 6.00 p.m., cuando no está prcscntc cn el colisco sino ul-la concurrcncia insignificantc.
.
llespeclo a ln fornm elt (lue se ejeutltt ln prestnción ob.ielo tle ln obltgnción, elln debe ser ln ndeuttdn, es decit, renli:nrse de lfi fitürct'n pnctndn y cort lns carnclerísticns cotn'enidns (o estnblectdns legnlnrcttte ).
Si sc proclujese una cjccución quc no licgara a rcunir todas las condiciones o caractcrísticas pactadas Para su cumplimicnto adccuado, dicho cumplimiento podría scr calificado como defectuoso' IJn el ejcmplo dcl cantante, cl cumplimicnto sería defectuoso si no interpretase sus temas con la calidad y cmpcño habituales, sino que lo hicicie con dcsg,ano, por cjcmplo. Éstc scría un cumplimicnto, quc podría gencrar daños y perjuicios en favor dcl acrecdor de la prestaciÓn. si una emprcsa cnsambladora dc vehículos encarSase a un subcontratista la claboración dc tablcros para automóvilcs con determinadas características, por ejemplo, de cuerina y de color azul,y dicho subcontratista claborrr" 1o, tablcros no de cucrina, sino de cucro lcg,ítimo (matcrial cle cvidcnte mejor calidad). Sin lugar a dudas, sc habría producido un cumplimicnto superior al dc las caractcrísticas pactadas, pcro podría dar lugar a daños y perjuicios, ya que dichos tablcros podrían no haccr jueg,o con el resto del Lapizado dc los vehículos, razón por la cual la empfesa
o
I Out.rc.rcloNts Dri ITACIR
ensambladora cstaría cvcntualmentc oblig,ada a parari zar slJproducción durante un tiempo, cn cspera dc la fabricación de .rucros tablcros.
En cste último caso el cumplimiento «más que adecuado, scría, en estricto/ uno <
Cumplimiento
Cumplimiento no óptimo, susceptible
no óptimo, susceptible dc generar daños y periuicios
Cumplimiento óptimo de una obligación
Parcial
Integ,ro
Exccsivo
Anticipado
Oportuno
f'ardío
de generar daños y perjuicios
Por su
integridad Por su
oportunidad Por la forma cómo se ejecuta
Defecfuoso
Adecuado
Más que adecuado (por Io tanto, en estricto, no adecuado).
No obstante 1o scñalado hasta este punto, entendcmos quc los conccptos dc obligación exccsiva, anticipada y más quc adccuadámcntc cumplida, podrían estar comprendidos cn la expresión reg,al de «ejgqución defectuosa».
Fst-rrr Osrrnr-rNc Panoor
/
M,tnro Cesrrllo Fnsync
f)e acuerdo con ei artículo 1L51", el acreedor üene cuatro alternativas ante el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación por culpa dcl deudor. Se trata de las siguientes:
5.1.
Eiercitar las opciones previstas en los incisos 1 ó 2 del artículo 1150
Esto signi{ica:
(a) Exigir la ejecución forzada del hecho prometido, a no ser que sea necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor. (b) Exigir que la prestación sca ejccutada por persona distinta al deudor y por cuenta de éste.
Nuestros comentarios sobre estas opciones, ya efectuados oportunamente, nos relevan de formular mayores precisiones al respecto.
5.2.
Considerar no eiecutada la prestación, si resultase sin utilidad para él
Podría ocurrir que una ejecución quc no revista un cumplimiento perfecto de la prestación en los términos convenidos, haga dicho resultado inútil para el acreedor, en cuvo caso éste tendría la opción de considerarla como no ejecutada. Sería el caso en el cual se construya una pared con triplay,la misma que estaba destinada a soportar un segundo piso, y que debió ser hecha de material noble (ladrillos, cemcnto y lierro). En este ejemplo, dicha construcción no será de utilidad para el acreedor, de acuerdo con sus necesidades.
5.3. Exigir al deudor Ia destrucción
de cuenta de é1, si le fuese perjudicial
lo hecho o destruirlo por
Sobre la basc dcl mismo ejemplo citado para ilustrar cl caso anterior, el acreedor podría optar por exigir que su deudor destruya la pared que construyó, o, incluso, si éste no quisiese destruirla, hacerla dcstruir y cobrar al deudor incumpliente los gastos que irrogue tal
destrucción.
I OaucecroN¡s
DE HACER
Nafuralmente que si se optase por este segundo camino, se requeriría de una resolución judicial que facultara el actuar del acreedor. De lo contrario, no podría cobrar al deudor lo gastado, / sólo podría accionar por la vía de la indemnización de daños y perjuicios, cuyo monto es discrecional. Esta autorización judicial es indispensable, porque de no exigirse, podría haber o connivencia o negligencia del acreedor para contratar al tercero, pagando una suma desmesurada.
Conviene advertir que para exigir la destrucción de lo ejecutado, la alteración en cuanto al modo debe revestir importancia.
5.4. Aceptar la prestación ejecutada, exigiendo que se reduzca
Ia
contraprestación, si Ia hubiere En el supuesto en que la prestación ejecutada no revista todas las condiciones previstas, pero aun así fuese de utilidad para el acreedor, podría ocurrir que éstc preliera darla por ejecutada, salvando los defectos cometidos. Sería el caso en el cual una persona encargue a otra pintar una pintura de primera calidad, y dicha persona la hubiera pintado con materiales de calidad inferior a la pactada. Aquí el acreedor podría considerar como no ejecutada la prestación o, si le es tolerable el resultado, aceptarlo, exigiendo una reducción de la contraprcstación a su cargo, si la hubiere. casa con una
El Código Civil no resuelve el supuesto en el cual no se trate de un contrato de prestaciones recíprocasu pero pensamos que, de scr este el caso, el acreedor mantendrá las mismas opciones planteadas por el arlculo 1751; y que, de optar por la hipótesis contemplada en este apartado, simplemente se limitaría a la aceptación de la prestación ejecutada, no pudiendo exigir nada adicional al deudor. El acreedor no se encuentra obligado a aceptar un cumplimiento defectuoso, porque tiene la prerrogaüva de negarse a ello. pero si lo acepta es evidente que le es útil, y que por tanto no podría exigir una indemnización como la que sí hubiera podido reclamar en caso de un incumplimiento total.
La línea divisoria en materia de aceptar o no un cumplimiento defectuoso I va a estar precisamente demarcada por cl acreedor cn lo
Ijr¡r-tl,r Oslrnt.tNc Ira«oor
/
Mento C¿srri.lo Ftrtvnl
quc respecta a la utilidad del cumplimiento de esa prcstación para éi. Si no lc es útil el cumplimicnto defectuoso, la dará por incumplida; y si le es :iuLll, a pesar de haberse cumplido defectuosamente, la accptará en esa condición. La utilidad no va cn función dc lo quc cl acrecdor obteng,a como g,anancia por la cjccución dc la prestación; la utilidad sc cncucntra determinada por los tórminos pactados. Con respecto al tcma dc la utilidad, cabe advcrtir quc cllo no dcja de lado al principio de identidad. Ilste principio, recordemos, cumplc un rol fundamcntal en todas las obligaciones, no siendo, por tanto, privativo de las obligacioncs de dar.
I'or lo dcmás, el acrcedor puedc rechazar cl cumplimicnto que quierarcabzar cl dcudor, si óstc consistc cn una prcstación distinta a la pactada, no importando que eila lc resulte más útil o tcng,a valor mayor.
6.
DERIICIIO DIIL ACRIIEDOR A SIrR INDEMNIZADO
Como hcmos cxprcsado al comcntar los artículos 1150 r' 1151 dcl Código Civil, al acrccdor quc sc viesc pcr¡udicado por cl incumplimicnto total dc la prcstación o por su cumplimiento parcial, tardío o dcfectuoso, le asiste el dcrecho al rccmbolso dc los daños v Pc4uicios quc dicho incumplimiento Ic hubicse ocasionado. .¡\sí lo dispone el artículo 1152 del Códig,o Civil, cuvo tcxto es cl siguicnte: '1152.- .,1'',n los cnsos prettistos en los arlía.Llos 1150 y 115L, el acreedor tnntbién liene rlere clrc a exigir el pngo de la indemniznción que corresPonda".
Artíatlo
Ilsta norma cs una manifcstación del principio gcncral scg¡n cl cual aqucl que causa un daño a otro cstá oblig,ado a indcmnízarlo.Iin cste caso, el daño sería consccuencia del incumplimiento de partc dcl deudor.
I)cbcmos prccisar quc los artículos 1150 y 1151 están refcridos a supuestos de incumplimicnto dcbido a culpa (levc o inexcusablc) o dolo clel deudor. Cabe scñalar que la imposibilidad de cjccución podría habcrsc originado, por ejemplo, por una disposición dc la autoridad, como la prohibición de construir un cdificio, caso en el cual no sería ni ejccutablc, ni habría culpa del deudor.
Oslrc¡croNrs
DE IIACER
Por úlümo, debe tcnerse en cucnta que la obligación de indcmnizar daños y perjuicios al acreedor no es una facultad del deudor. Éste no puede librarse del cumplimiento de la oblig,ación ofreciendo er pago de un resarcimicnto; lo que equivale a decir que no puede ofreccrla sanción para cometer el ilícito.
7.
CUMPI,IMII]NTO DI]ITICII]NTE SIN CUI,PA DI]I, DEUDOR El tema del cumplimiento parciai, tardío o defectuoso, en el que no mcdie culpa del dcudor ni del acrecdor, sc encucntra regulado por el artículo 1153 del Códig,o Civil, norma que prescribe lo siguiente: Artículo 1153.- "El cuntplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación de hncer, sin dpa del deudor, permite al ncreedor optar por lo prertisto en el nrtíatlo 1151, incisos 2, 3 ó 4». f)e presentarse tal supuesto, el acreedor tendrá la posibilidad de elegir entre cualquiera de las tres opciones que se mencionan a continuación: (a) Considerar no ejecutada la prestación, si resultase sin
para
utilidad
ó1.
(b) Exigir al deudor la dcstrucción de lo hecho o destruirlo por cucnta de é1, si le fuese perjudicial. (c) Aceptar la prestación cjccutada, exigicndo que se reduzca la contraprestación, si la hubiere.
Nos abstenemos de comentar estas tres opciones, dado que ya lo hemos hecho al referirnos al artículo L151 det Código Civil. Sin embargo, queremos precisar que en el caso del artículo 1153, cl acrecdor no podrÍa exig;ir de su deudor indemnización aiguna, debido a que el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso no se dcbería a culpa del dcudor, sino a acontccimientos ajenos a su voluntad.
8.
IMPOSIBILIDAD DE LA I'ITESTACIÓN POI{ CULI'A DEL DEUDOR
El supuesto en ei cual la prestación rcsultase imposible por culpa del deudor es abordado por el artículo 1154 del Código Civil, precepto dcl texto siguiente:
Fr¡-rrr C)sr¡nLlh-G PAnoDr
/
Manro Cesrnlo Fr<¡ynr
Arlículo 7154.- "Si ln preslnción reililla inryosible por culpa del
deudor, ru oblignción quedn renrclta, pero el screedor deja de estnr obligndo a su contraprestación, si ln lutbiere, sin perjuicio de su derecho de exigirle el pago de ln indemtización que correspondn. La ntismn regla se «plica si la imposibilidnd de la prestnción sobreuiene después de ls constittrción en nlora del deudor".
Si la prestación resultasc imposible, sería lógica la consecuencia prevista por la norma, vale decir, que la obligación del deudor quede resuclta. Si se tratase de un contrato de prestaciones recíprocas, el acreedor
dejaría de estar obligado al pago de la contraprestación. Si estamos antc un contrato de prestaciones autónomas o de un contrato unilateral, el acrccdor tendrá derecho a cxigir del deudor quc hizo imposible el cumplimiento de una prestación de haccr, la correspondiente indemnización de daños y pcrjuicios (naturalmentc si los hubiese sufrido).
El segundo párrafo del arfculo 115-l no trata del supucsto cn cl cual la prestación resulte imposible de ejecución por culpa del deudor dcspuós dc la constitución cn mora dc éste; pucs si tal fuera cl caso, cse segundo párra{o sería rcitcrativo e inneccsario. Dicha norma sc refierc al supuesto cn el cual la prestación rcsulte imposible sin culpa del deudor, situación que en un caso típico no acarrearía sanción alguna. Pero como aquí el deudor ha sido consütuido en mora, y como esta situación jurídica exige la culpa o ei dolo (artículo 1336), aunque la inejecución no le sea imputable responderá, justamente por su condición de moroso, por los daños y pcrjuicios causados.
La consccucncia dcl prccepto es clara, ya que la constitución en mora hace variar radicaimente el tratamicnto dcl mismo caso en una situación usual. Si el deudor no estuviesc en mora, se aplicaría el artículo 1153 del Código y no el segundo párrafo del arlculo 1154, esto cs el supuesto de inejecución sin culpa dcl deudor.
9.
IMPOSIBII,IDAD DE LA PRESTACTÓN PON CUI,PA DEL ACi{EIIDOR El artículo 1155 del Código Civil dispone lo siguiente:
Osr-rcacloNns
DE HACER
Artículo 1155."Si la prestación resulta imposible por culpa del acreedor, la obligación del deudor queda resuelta, pero ésle conserua el derecho a la contraprestación, si la hubiere.
Igual regln se aplica cuando el cumplimiento de la obligación depende de una prestación preuia del acreedor y, nl presentarse la
inryosibilidad, ésle lulbiera sido constituido en morn. Si el deudor obtiene olgún beneficio con la resolución de la obligación, su ualor reduce la contraprestnción a cargo del ncreedorr.
Como se observa, el primer párrafo del artículo 1155 está refcrido un supuesto de imposibilidad de la prestación por culpa del acreedor. En estc caso, ante la imposibilidad de quc sea ejecutada, se resuelve la obligación. sin embargo, el deudor conservará el dcrecho a la contraprestación, si se tratase de un contrato de prestaciones rccíprocas. a
En cuanto al segundo párrafo, podría ocurrir, por ejemplo, que el cumplimiento de la prestación por el deudor depcnda necesariamente del cumplimiento previo dc alguna prcstación a cargo del acrccdor. Así, el pintor al cual el acreedor le ha encomendado un retrato con su imag,en, no estaría en aptitud de cjecutarlo si el acreedor no cumplc con posar durantc un determinado lapso. Si en este supuesto el acreedor hubiese sido constituido en mora por el deudor a fin de que cumpla con su prestación (que la estaría inejecutando por dolo o culpa), y más tarde la prestación resultase imposible sin culpa del acreedor (ni tampoco del deudor), las consecucncias de dicha imposibilidad le serían imputables al acreedor, pues si bien la imposibiliclad no sc produjo por su culpa, el incumplimiento de la prestación previa y necesaria determinó que el deudor no pudiese ejecutar Ia prestación. Podría tratarse, por cjemplo, del advcnimiento súbito de un defccto físico sobreviniente al deudor sin su culpa, que lo imposibilitara para seguir pintando. Por último, el tercer párrafo del artículo 1155, vinculado a los dos
párrafos que le anteceden, se rcfiere al supuesto en el cual la prestación resultase imposible o por culpa del acreedor o sin culpa del mismo, pero habiendo sido previamcnte constituido en mora por el deudor; si éste obtiene algún beneficio con la resolución de la obligación, tal beneficio reducirá el monto de la contraprestación, si la hubiere, a cargo del acreedor.
lirr.lpn Oslunun*c PARooI
10.
/
IManro C,lsr¡t.t.o Irnlvn¡
IMPOSIBIi-IDAI) I)I1 LA PI{ES'I'ACIÓN SIN CUI,PA DI1 LAS I'AR'I'ES
El cumplimiento de la prcstación podría devenir en imposiblc sin culpa de las partcs. Iistc supuesto se encuentra prcvisto en el artículo 1156:
Artículo 1'156.- "Si ln prestación resulla imposible sin ctúpa
de
las pnrtes, la obligación del deudor queda resuelta. L)l detLdor debe deuoluer en este cnso al acreedor lo que por razón de la oblignción luya recibido, correspondiéndole los dereclns y ncciones que lnt-
biesen quedndo relatiuos a la prestación no cumplidn".
Iil supucsto en el cual la obligación de hacer a cargo del dcudor resulta imposiblc de ejecución sin culpa del dcudor ni del acreedor, vale dccir, quc ambas partes hubieran actuado con la diligcncia rcqucrida, se halla regido por cl artículo 1156 dcl Código Civil. En este caso, al ser imposible la cjecución de la prestación, 1a obligación qucda rcsuelta.
El prccepto cstablccc, además, que el dcudor dcbcrá devolvcr al acreedor lo que por razón dc la obligación hubicsc recibido. Esta norma, cn consecuencia, prevé que cl ricsgo dc la contraprestación 1o sufre cl deudor. I{especto a los derechos y accioncs que hubicsen quedado relativos a 1a prestación no cumplida, ellos corresponderían al dcudor. Esta rcg,la acoge el mismo principio -de justicia evidcntc- que cl consagrado por el inciso quinto del artículo 1138, relativo a la teoría del riesg,o en las obligaciones de dar, y por el artículo 1160, rcferente a las obligaciones de no hacer.
11.
SUSTI'|UCIÓN DIIL ACREEDOI{ POR INLJIICUCIÓN CLLPOSA
En el artícu1o11,57 se cstablecc otra mcdida a favor del acreedor que se haya visto perjudicado por el incumplimiento culposo del dcudor:
Artíatlo 1157.- ,,Si conto conseclrencia
de ln ine jecución por culpa
del deudor éste obtiene unn inderutúzación o adquiere un derecho contrs tercero en sustitución de la prestnción debidn, el ncreedor puede exigirle ln enlregn de tal indenmización o suslihir nl deu-
O¡t-lr;rcloNrs
r)E rrACIiR
dor en ln tifiúsridad del derecho conlrn el tercero. Il,n eslos casos, ln indenmización de dnños y perjuicios se reduce en los ruontos correspondienles".
norma está destinada a que el acreedor vea satisfechos, de la manera más cxpcditiva c idónea, sus derechos. L,a
Iln tal scntido si, por cjemplo, el cumplimicnto de la prestación dc hacer hubiesc estado ascgurado para el caso de ocurrir un siniestro quc impidiera ejccutarla por culpa dcl deudor, el acrccdor podría exig,irlc la cntrcga de la indemnización que hubicra cobrado a la compañía de seguros o sustituirse al deudor cn la titularidad dei derccho contra tal ascgurador, en caso dc quc óste aún no hubicra descmbolsado el monto de la indemnización. Otro caso scría el cle 1a concurrcncia de culpas cntrc cl dcudor y un tercero, que impidicra cl cumplimicnto dc la obligación cle hacer, hipótcsis en la que cl acrecdor podría actuar contra cl dcudor para exig,irlc cl monto de la indemnización pa¡,',acla por el tercero, si cl pago ya se hubicra producido, o acciorrar dircctamcntc contra el tcrcero corrcsponsablc para cxig,irle cl pag,o, tamhión dirccto, dc dicha indcmnización.
Considcramos quc cs oportuno cfcctuar aquí una aclaración de importancia. Si cl acrecdor, cn Ias hipótcsis previstas, actuara contra la compañía de seguros o el terccro, obli¡,,ados al pago dc una indcmnización al deudor, se produciría, sin duda, una subrogación personal, la misma que careccría, sin cmbargo, de una dc 1as características esencialcs dc la acción subrogatoria u oblicua regulada por el arLlculo1219, inciso cuarto, del Código Civi1. En efecto, cl prcccpto comentado ticne por finalidad, en los casos plantcados, quc la compañÍa dc scguros o cl tcrccro pagucn dirccLamcnte al acrcedor el monto dc la indcmnización a la quc están obligados. Por el contrario, la acción subrog,atoria u oblicua ticnc por objeto quc se incorpore la acrccncia dcl dcudor contra un terccro al patrimonio del deudor y, desde esta óptica, cl cobro de tal acrecncia, en estc caso la indcmnización, no corrcspondería neccsariamcnte al acrecdor accionantc, sino quc pasariapor las prelacioncs quc cstablcce la ley, corrcspondicntes a otros acrecdores dcl dcudor. Por eso los franccscs, rcfirióndosc a la acción subrogatoria u oblicua, señalan que con frecucncia ella determina quc se «saquen las castañas del fuego con mano ajena". Adicionalmcntc,
210
F¡r.rrr OsTrnr-lNc P¡nor>r
/
N,fanro
Crrs:ruo Fnrvnr
la acción subrogatoria u oblicua sólo puede ejercitarse cuando el deudor es insolvente
y negligente.
Precisamos, para concluir, que las rcglas consignadas por el artículo 1157 del Código Civil, bajo análisis, no son privativas de este precepto, pues ellas tambión se establecen en otras normas del propio Código, singularmente en el parágrafo segundo dcl inciso primero dcl artículo 1138, relativo a la teoría del riesgo en las obligacioncs de dar, y en el artículo 1L60, referente a las obligaciones de no hacer.
TÍrur.o
III
OBLIGACIONES DE NO HACER
I.
CONSIDERACIONESGENI]RAI-ES
El Código Civil, al igual que cuanclo trata acerca de las obligaciones de dar y de hacer, no define a la obligación de no hacer. Sin cmbargo, intentaremos esbozar algunos planteamientos sobrc el particular. Se opina comúnmente que una obligación de no haccr es todo lo contrario a una obligación de hacer. Por nuestra parte, consideramos que una obligación dc no hacer es todo lo contrario a las obligaciones de dar y de hacer.
Por las obligaciones de no hacer una persona se compromete a una abstcnción, vale decir, a no hacer algo, y ese no hacer algo comprencle también el no dar. Tan obligación cle no haccr es una de no haccr propiamente dicha, conro podría scr no ir a un determinado lugar en una determinada fecha, como lo sería el comprometerse a no dar un determinado bien a una determinada persona. I\'lo obstante que esta última obligación implicaría un no dar, consideramos que est'e no dar es, al igual que el no hacer, una cle las posibiliclades que plantean las obligaciones de no hacer. Las obligaciones de no hacer implican, dentro de los tres rubros de las obligaciones según su objeto, talvez la categoría menos común. Ils obvio quc resulta más frecuente obligarnos a dar algo o a hacer algo que a no dar o a no hacer algo.
272
F¡r-rp¡ Oslpnr.rNG PARoDT
/
MARro
Ces'ullo Fnnynr
Sin embarg,o, la función que cumplen las obligacioncs dc no haccr reviste la mayor importancia y puedc ser de 1o más variada. Para ilustrar 1o dicho, vamos a scñalar algunos cjcmplos de obligaciones de no hacer:
- Una persona (un químico farmacéutico) se oblig,a frente a un laboratorio a no revclar la fórmula de elaboración de un detcrminado medicamcnto.
- Una persona sc obliga frcnte a otra a no prestar su automóvil, por ningún motivo, al hijo dc ésta, dcbido a que cs mcnor de edad. - Una persona sc obliga con otra a no levantar una pared quc cvite que el predio de la scg,unda gocc de la visibilidad dcl mar. I'lsta sería una servidumbre de vista. En fin, las obligacioncs de no hacer puedcn rcvcstir las más diversas formas, dc modo tal quc la enumcración dc cjcmplos rcsuitaría intinita.
2,
DERECIIOS DEL ACI{I]EDOR POR INCUN{PLIN{II]NTO CULPOSO DEL DI]UDOR
El artículo 1158 del Cócligo Civil está rcfcrido al supucsto de incumplimiento dc una obligación de no haccr por culpa del deudor. Su texto es cl siguiente:
Arlículo
11.58."El inamtplimiento por culpa del deudor de la obligación dr no hacer, suloriza al screedor a oplar por utalquiera de lns siguientes medidas:
Exigir la ejeurción forzada, a no ser que fiLese necesario pnra ello emplenr rtiolencia conlra ln persona del deudor. 2.- Exigir la destrucción de lo ejeaúndo o deslntirlo por arenta 1..-
del deudor.
3.- Dejar sin efeclo la obligación".
f)e producirse el supuesto de incjecución por culpa del dcudor de la obligación de no hacer, la ley otorga tres alternativas por las que puede transitar el acreedor. Iistas son las siguientes:
t-
C)st.tcrtclclNt¡s
2;l'.
I)l
No IIACF,tt
213
Exigir la ejecuciónforzada de la prestación, a no ser que fuese necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor
Iin principio, en los supuestos cn los que cl deudor incumple una oblig,ación de no hacer, el acreedor puede exigir la ejecución forzada dc la oblig,ación. Para ello, las autoridades judiciales tendrían que aprobar que sc dcstruya 1o hccho a costa del dcudor o cxig,ir quc sc destruya; a menos quc se trate de un caso dondc no sca posiblc la cjccución forzada. si la obligación consisticsc en no construir algo, el acreedor podría plantear judicialmcnte un intcrdicto de obra nueva (artículo 921, delcó)/ y sc encuentran rcguladas cn cl Título IV, Proceso Cautelar, Capítulo II, Medidas Cautelares Iispccíficas, Sub-Capítulo 4, Mcdida dc no Innovar, articulo 687. Por otra parlc, si un cantantc, por ejemplo, hubicsc asumido la obli¡;ación de actuar cn detcrminado teatro sólo una vez, y se programasc una scg)unda presentación, podría lograrsc la clausura dcl tcatro para csta scgunda oporiuniclad.
si bicn pucde resultar factiblc la cjccución forzosa dc una oblig,ación dc no haccr, csta situación, sin duda, constituye una cxcepción, pucs lo g,cneral scrá la imposibilidad de dcmanclar tal cjecuciórt{orzosa, ya quc por lo común, para conscguir csc objctivo, sc neccsitará emplcar violencia contra la persona dcl deudor.
Por último, señalamos que en la gran mayoría de casos la única pcrsona con capacidad para ejccutar una obli¡,ración de no hacer sería cl propio dcuclor, porquc no rcsultaría posible que su cumplimicnto sc dclcg,ara a una tcrcera pcrsona. Poclríamos llegar a dccir que la mayoría de obligaciones dc no haccr son intuittL persoilae. sin embargo, no todas las obligaciones de no hacer son, ncccsariamentc, itttttittt personne, ya que aigunas puedc'n transmitirse a los hcredcros dcl deudor, como scría cl caso de aquclla por la cual una persona se hubiese oblig,ado frente a otra a no construir una parcd en un predio dc propicdad del deudor.
2.2.
Exigir la destrucción de lo ejecutado o destruirlo por cuenta del deudor
A criterio nuestro, si la obligación dc no hacer consiste en no ejecutar alguna obra, y cl deudor incumplc su compromiso, el acrcc-
214
Frt-rpe OsraRr-rNG PARoDT
/
Manro C.qsnLLo Fn¡yR¡
dor podría plantear una medida cautelar, a fin de que se destruya lo ejecutado. De no plantear un interdicto, el acreedor podría iniciar un proceso de conocimiento, invocando el derecho establecido en la primcra parte del inciso segundo dcl artículo 1158 del Código Civil Peruano. En este caso, el acreedor tendría una opción entre: (a) Destruir personalmente 1o ejecutado de manera indcbida por el deudor y cobrar a este último los gastos que hubicra efectuado con motivo de tal dcstrucción (previa autorización Judicial).
(b) Contratar a un tercero para que destruya lo ejecutado indcbidamente por el deudor, pagarle a dicho tercero y cobrar posteriormente este monto al deudor incumpliente (también con previa autorización
judicial).
2.3. Dejar sin efecto la obligación Si el incumplimiento de la obligación fuese irreversible (como por
ejcmplo el revelar un secreto), esto equivale a decir quc va no habría ninguna posibilidad para volvcr la situación al estado de cosas anterior a la producción del incumplimiento. Si sc revela tal secrcto, \¡a no habrá remedio alg,uno. Por 1o tanto, cl acrcedor perjudicado no podrÍa recurrir ni a la primera ni a la segunda opciones plantcadas por el artículo 1158. Lo único que le quedaría es dejar sin efccto Ia obiigación (alternativa dcl inciso terccro).
3.
INDEMNIZACIÓN
Ai igual quc para los supuestos de inejecución dc obligaciones previstos para las obligaciones de dar y de hacer, el arfculo 1159 del Código Civil dispone en el caso dc las obligaciones dc no hacer que se inejccuten por culpa dcl deudor, que también corresponderá al acrcedor el derecho a exigir el pago de la corrcspondiente indcmnización dc daños y pcrjuicios: Arlíuilo 1159.- "En
los cnsos pre'oislos por cl arlíuilo 1158, el screedor tnmbién tiene derecln a exigir el pngo de la correspondiente tndemnizaciótt de dsños !/ perjuicios ".
Oslrc¡croNus
DE
No trACEr{
21.5
Esta norma no hace sino rccoger el principio general de la responsabilidad civil. Si el acreedor sufrió daños como consecuencia del incumplimiento, tiene su derecho expedito para reclamar la indemnización correspondiente, siguiendo para ello las normas de inejecución de obligaciones que analizaremos más adelante.
4.
NORMAS APLICABLES A LAS OBLIGACIONES DE NO I]ACER
El tratamiento que otorga el Código Civil a las obligaciones de no hacer concluye con una norma de remisión:
Artículo 1160.- ,,Son aplicables a lns oblignciones
de no hacer lns disposiciones de los artículos 1154, primer párrafo, L155, 1156 y L157
",
La norma trascrita hace de aplicación a las obligaciones de no hacer, los supuestos planteados en los artículos1154, primer párrafo, 1155,11.56 y 1L57. El artículo 1154 está rcfcrido al supuesto en el cual la prestación rcsulte imposible por culpa del deudor; el artículo 1155 regula el caso de la imposibiliclad de la prestación por culpa del acreedor; mientras que el artículo 1156 Lrata sobre la imposibilidad de la prestación sin culpa de las partes. Por último, el artículo 7157 rige el supuesto en el cual, como consccuencia de la incjccución de la obligación por culpa del deudor, éstc obtcnga una indemnización o adquiera un derccho contra tercera pcrsona.
Nos remitimos, para concluir el análisis de las obligaciones dc no hacer, a 1o expresado respecto a dichos preceptos al estudiar las obligaciones de haccr.
Título IV OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS
1.
OBLICACIONES DE OBJETO PLURAL. CONSTDERACTONES CENERALES
En Derecho se asume la posibilidad de que una obligación tenga por objeto más de una prestación, 1o que determina el segundo criterio clasificatorio de las obligaciones. Las obligaciones con pluralidad de prestaciones se clasifican en: (a) Obligaciones conjuntivas.
(b) Obligaciones alternativas. (c) Obligaciones facultativas.
En estas obligaciones cada una tiene más de una prestacióry pero las tres categorías se distinguen entre sí debido a las diferentes consecuencias jurídicas que de ellas emanan.
Nuestro Código Civil trata solamente acerca de las dos últimas, mas no de las conjuntivas. Sin embargo, nos ocuparemos de ellas seguidamente.
2.
OBLIGACIONES CONJUNTIVAS
En primer lugar, señalamos que no todos los autores aceptan esta clase de obligaciones, a pesar de que resulta inmensamente mayoritario
el grupo de quienes las adoptan.
278
Irsr.tPt Osr'¡nr.rNc P,\RoDI
/
Mr\RIo Crsrtt.Lo IrntvRE
Por nucstra partc, dircmos quc nos encontramos dentro dcl sector de opinión que cree cn la cxistcncia dc las oblig,acioncs conjuntivas, regidas por las rcglas del Dcrecho común, al considerar quc una obligación de esta naturaleza es aquélla con pluralidad de prestaciones, de las cuales debcn scr cjccutadas todas ellas. El codificador nacional, al igual que los de la mayoría de países de nuestra tradición jurídica, ha estimado innecesario rcg,ular esa materia, por juzgar que dacla su estructura, cs dc fácil solución con las normas dc ias obligaciones seg,ún su objcto.
f)ebcmos prccisar, adcmás, que la piuralidad dc prcstacioncs quc prcsenten este tipo de oblig,aciones, no tcnclrán neccsariamentc quc ser dc Ia misma naturaleza; cllas pucden scr, indistintamentc, de dar, dc haccr y de no hacer.
Uno de los coautores dc cstas páginas, al claborar cl anteproycc-
to dcl libro dc I)crccho clc Oblig,aciones para cl quc más tardc scría el Código Civil de 1984, intcntó consignar algunas normas sobre las obligacioncs conjuntivas; pcro cxistían tantos sup-rucstos dc l-rccho -a todos los quc se cncontraba solución a trar,ós dc cliversas normas propias del I)crccho de Obligacioncs-, euc optó por no incorporarlas eu cl rcfcrido arrteprovecto. Por 1o dcmá.s, ni en cl scno cic la Comisión encargacla dcl Estuclio r.' Rcvisiórt dcl Código Civil, ni lucg,o, cn cl clc la Comisión Revisora, l"rubo planteamicnto aiguno cn cl scnticlo c1e rcgular cstc tipo dc obli¡r,acioncs. Sin embar¡1o, crcemos conveniente, en este punto de nuestro trabajo, formular ciertas considcraciones sobre las obligacioncs conjuntivas, quc rcsultcn ilustrativas sobre la aplicación concreta dc los principios de Dcrecho común a los quc nos hcmos rcfcrido.
Dcbemos, no obstante, prevcnir al lcctor, en cl scntido clc que los análisis quc sigucn a cstas líncas constitul.en una claboración lóg,ica acerca dc cuál es el tratamiento quc conceptualmente consideramos quc dcben tencr las obligaciones conjuntivas, cl mismo quc sc dcducc dc los principios mencionados.
El obligado conjuntivamente a clivcrsas prestaciones dcbe cumcs lo quc se conocc cn doctrina como el principio clc indivisibilidacl dcl pago dc las obligaciones conjuntivas.
plir por complcto todas ellas. Iisto
OsLrG,{ctoNps
Al-'TERNATTvAS
y
TTACUL'r'ATrvAS
2t9
En las obligacioncs coniuntivas todas las prestaciones quc constituyen su objeto se consideran prestaciones principales. Así, independicntemcntc dc su valor subjetivo para cl acrecdor o para el deudor, o dc su valor económico, todas las prcstacioncs tiencn igual jerarquía jurídica. [.as prestaciones, por tanto, no se distingucn en principales y acccsorias. I-a doctrina cnscña quc las prcstacioncs pucdcn cstar o no vinculadas cntrc sí. Un ejcmplo dc oblig,ación conjuntiva con prestacioncs vinculadas entrc sí scría cl quc asume una agcncia dc viajcs ante un turista, cuando se compromcte a org,anizarlc un viajc a París, obtcniendo un nucvo pasaporte, la visa correspondientc, pasajes aéreos, reserva dc hotcl, ctc. En cste cjemplo, resulta evidentc quc todas las prcstaciones a las quc sc ha obligaclo la agcncia de viajcs tienen rclación dirccta. Aquí, sin lugar a dudas, las prestaciones conjuntivas están íntimamcnte vinculadas, dc tal mancra quc difícilmentc intcrcsará al clicnte la c;'ccución dc algunas de cllas y no dc las rcstantes.
Un ejcmplo dc obligación conjuntiva cn cl cual las diversas prcstaciones no tcndrían rclación entre sí sería aquel en el cual rrna tienda de antigüedades sc oblig,asc, antc su acrecdor, a la cntrcga de un cuadro y dc una cscultura, elaborados por difercntcs artistas.
Otro ejcmplo dc oblig,ación conjuntiva cn quc las prestacioncs no cslánvinculaclas entrc sí scría aqucl del abogado quc asumc antc su clicntc la dcfcnsa de dos proccsos judiciales, sin relación alguna entrc cllos. Sin embargo, consideramos quc sólo las prcstaciones vinculadas podrían constituir el objeto de una obligación conjuntiva, en la medida de que si no tuvieran tal vinculación, no existiría elemento distintivo alguno cntre la obligación conjuntiva v divcrsas obligaciones con una prestación cada una, nacidas de una misma fuente. No obstante ello, esümamos que para ambos tipos de obligaciones podríamos claborar rcglas similares de solución de problcmas específicos. En adclante, csbozamos algunas ideas al rcspccto. Si alguna o algunas de las prestacioncs resultasen imposibles por culpa dcl deudor, el acrecdor tcndrá la opción entre aceptar la cjecución dc las rcstantcs, con rcducción de la contraprcstación, si la hubicrc, o
rcsolver la obligación. Iin ambos casos el acrcedor tendrá derecho dcmandar una indcmnización por los daños y pcrjuicios sulridos.
a
l;¡r.rru Osrrnr.rNc PARoDI
/
M.r.nro CASTILT-o IlREyRf;
Si todas las prestacioncs rcsultasen imposiblcs por culpa dcl deudor, sc resuelve la obligación y el acreedor tendrá dcrccho a una indemnización por los daños y perjuicios sulridos. Si alguna o algunas de las prestaciones rcsultasen imposibles por culpa del acreedor, el deudor podrá exigir que se ejecuten las restantes,
rcquiricndo el pago dcl íntcgro de Ia contraprestación, si la hubicrc. Si todas las prestaciones resultascn imposibles por culpa del acrce-
dor, la obligación qucda resuclta y el acreedor dcbcrá pagar el íntcgro de la contraprestación, si la hubiere. Si alguna o algunas de las prestaciones resultasen imposiblcs sin culpa de las partes, cl acreedor tendrá la opción de exigir la ejecución de aquellas subsistentes y pagar una contraprestación reducida proporcionalmentc, o resolver la obligación, sin pagro dc la contraprcstación, si la hubicre. Si todas las prestacioncs rcsultasen imposiblcs sin culpa de las partes, la obligación qucdará rcsuclta, y el dcudor perderá cl dcrccho a la contraprestación, si la hubiere. Debemos señalar que estos principios, quc consideramos de aplicaciór-r a las obligacioncs conjuntivas, los hemos elaborado con arreglo a las normas de las obligacioncs dc dar, haccr v no hacer v de las obligaciones alternativas y facultativas, en estricta rclación con aqucllas quc el Código Civil consigna en sus artículos 1165 y 1.766, para el caso de las obligaciones altcrnativas.
Adcmás, precisa indicar que creemos innccesario consigrnar rcglas para el caso cn que las prestacioncs esténvinculadas entre sí, y principios diferentes para cl supuesto en quc no 1o estén, ya que las consideraciones
aducidas cn est'e punto scrán de aplicación - de manera indistinta - a ambas clascs de obligaciones conjunüvas. Adicionalmcntc, como ya lo hcmos señalado, cuando las prestaciones no tcngan relación cntte sí, scrá difícil cntendcr que estamos en presencia dc una obligación conjuntiva; más bien parecerá quc estas prestaciones constituyen, cada una dc ellas, objeto de obligaciones distintas.
La obligación conjuntiva sc considera simple si todas las prestaciones, salvo una, son nulas o imposibles de cumplir por causas no imputables a las partcs.
Osltc,{cloNrs
ALTERNATTvAS
y !'ACULTATIVAS
Este principio cs concordantc con el previsto por el artículo 1167 para las obligacioncs altcrnativas, cl quc examinarcmos más adelantc.
Iln nucstra opinión, cualquier otro razonamicnto acerca de las obligaciones conjuntivas resulta inneccsario, por scr cvidente que los problemas jurídicos que ellas gencren podrán scr solucionados por los principios y reglas que, en g,encral, plantca el Código Civil para el Derecho dc obligacioncs y, en especial, con los rclativos a las obligacioncs de dar, haccr y no haccr y obligacioncs altcrnativas y facultativas.
3.
OBLIGACIONI]SAI,1'EI{NAT'IVAS
3.1. Noción Ill arlculo
1161 del Códig,o Civil I,eruano de 1984 cnsaya una definición dc las obligacioncs altcrnativas:
Artíutlo
1161.-
ciones, sólo debe
"El obligado nllernnlittanrcnle l di.rtersns prestouunplir por contplelo una de ellnsr.
La obligación altcrnativa cs aquclla de objeto plural, esto es dc dos o más prestaciones, por la cual cl deudor se encuentra obli¡r,ado a la ejecución completa dc solamente alguna de cllas. Iin la obligación altcrnativa todas las prcstacioncs sc encuentran in obligotione,lo quc equivale a decir que todas cllas son prestaciones principales; ning,una de ellas cs acccsoria o sccundaria. Las obligacioncs alternativas, tanto como las facultativas, son obligaciones disyuntivas o disjuntas, dado que sólo tiene que ejecutarse una prestación, a diferencia de las obligaciones conjuntivas (o conjuntas), en las que se ticnen quc cumplir todas las prestacioncs convcnidas.
sc enticndc, dc acuerdo al principio cstablccido por el artícuro 1,1,61, qlue cl dcudor solamcnte dcbcrá cjccutar una dc las prcstacioncs altcrnativas, pero la prcstación quc cumpla dcbcrá realiz,arla íntcg,ramente. No podrá el dcudor cjccutar partc de una prcstación y partc de otra. De Io quc acaba de cnunciarse se dcduce la naturaleza dala obligación alterna tiva. En la oblig,ación altcmaüva, la partc que g,oce del derecho dc crecciór¡ ya se trate del deudor o dcl acrccdor, pucdc hacerlo librcmentc por cualquiera de las prestacioncs objeto dc la obligación. Rcspccto dc cstc punto,
Fnr-rpr OgEnltNG PARoDI
/
MenIo C,qstn.lo Ir«¡vnt'
quien debarealtzar la elccción no ticnc restricción alguna. La misma reg,la se aphca cuando la clección corresponde a un terccro o al juez. En consecuencia, en ia obligación alternativa existe pluralidad de prestaciones (varias - dos o más - prcstaciones), pero unidad en el pa1o, ya que sólo se tendrá que ejccutar una de ellas. Un ejemplo de obligación dc prestaciones alternativas sería el siguicnte: EI deudor se obiiga ante su acreedor a cntregarle o un automóvil Porsche, o un automóvil Mcrcedcs Ilenz o un automóvil I].M.W. determinados. Al momcnto dc ejecución de la oblig,ación, cl deudor dcberá entregar cualquicra de los trcs vehículos. Ilecordemos que si se tratase dc una obligación conjuntiva el deudor dcbería entregar los tres vehículos. Se podría dccir quc cn cl caso dc la obligación conjuntiva todas las prestaciones sc encucntran unidas copulativamcnte por la palabra ..yr, mientras quc cn la obligación altcrnativa todas las prestacioncs sc encucntran ligadas disyuntivamentc por la palabra "or. Precisa ag)regarse que las diversas prestaciones quc constituvan
el objeto de una obligación alternativa son independientes cntre sí. En el caso de ias obligacioncs con prestacioncs altcrnativas uo sc da el supuesto de quc existan prcstacioncs quc cstón vinculadas cntrc sí, propio de las obligacioncs conjuntivas, cr-r las quc tienen quc ejccutarse todas ellas. Respecto del valor de las prestaciones altcrnativas, precisa señalar que éstas no deberán tener necesariamente un mismo valor. Podría ocurrir que todas cllas tengan valores difercntes. Sin embargo, rcquicre indicarsc que 1o usual scría que si sc hubicsc pactado una contraprcstación única, las prestaciones tengan valorcs semcjantcs, similares o equivalentcs, lo que podría no ocurrir si también existicse alternatividad en la contraprestación. Insistimos, no obstante, quc debe quedar en claro quc ios valores no nccesariamcnte debcn ser iguales ni aproximadamentc similares, sino que podrían ser completamcntc distintos, así como diferentc puede scr la naturaleza dc todas las prcstaciones alternativas. Las obligaciones alternativas a menudo son confundidas con las obligaciones con cláusula penal, pero ambas difieren sustancialmente.
OsLlcr\cloNrs
AT.TERNATIVAS
y FACULTATtv,\s
Cabc aquí aclarar que las oblig,aciones con cláusula penal tienen las siguientcs di{erencias con las obligaciones alternativas: (a) I-a obligación alternativa comprende dos o más prestaciones y el deudor se libera cumpliendo una de ellas, elegida por é1, por el acreedor, por un tercero o por eI juez (artículos 1161 y siguientes del Códig,o Civil). La obligación con cláusula penal comprendc una sola prestación y ésta sólo se debe en caso de incumplimiento. Cuando la cláusula penal se ha pactado para el caso dc mora o en segruridad dc un pacto determinado, entonces, también a difcrencia de la obligación alternativa, se deben ambas prcstaciones, la principal y la accesoria (artículos 1,341y 1342 del Código Civil). (b) Si se cxüngue una de las prcstacioncs de la obligación altemativa, alguna de éstas (artículos 1165, inciso 2,y 1166, incisos 2y 3, del Código Civil Peruano). se debcn las que subsistcn y la clccción recaerá sobre
se
Si sc extingue la prestación principal sin culpa del dcudor, tambión extinguc la oblig,ación con cláusula penal.
Una de las características de las obligaciones alternativas es que, cntre las divcrsas prestaciones, es necesario escoger cuál es la que dcbe cumplirse. Las reglas que regulan la clección se encuentran contenidas cntre los artículos 1162y 1166. [Jn tema que amcrita ser mcncionado cuando sc cstudian las obligacioncs altcrnativas, es quc, en ocasiones, la línea divisoria quc separa una obligación de entrcgar un bicn incicrto y una obligación alternativa, no es tan nítida. I)cpcnderá dc cómo se haya pactado la obligación y, además, dcl criterio con que se quicra intcrpretar.
3.2. A quién corresponde la elección Ill artículo
1162 disponc:
Artíctilo 1162.elección de lnprestnción corresponde nl deudor, "L.n si no se hn atribuido estn fnatllnd nl ncreedor o a utt lercero. Quien deba prncticar ln elección no podrá elegir parte de unn prestnción y pnrle de otrn. Son nplicables a estos cnsos las reglas del
artíutlo 1144".
F-¡lrrn OsrlrnuNc P.rnoor
/
MARro CAs'ilr.r.o FREyRri
Iln csta norma se establcce quc la elección dc la prestación corresponcle, en principio, al deudor. Naturalmente, cabe pacto en contrario; en tal caso, las opciones a escoger por las partes serán: (a) Que ia elccción corresponda al acreedor.
(b) Quc la elección corresponda a un tercero desig,nado por las partcs.
clcgir parte de una prestación y partc de otra. Ilste es cl principio de unidad de la prestación y dcbc ser cumplido. Así lo prcvó el scg,undo párrafo del artículo 1'162delCódigo Civil. Irl precepto ticne por objeto la preservación dcl principio de idcntidad dc la prestación, ya que cn la obligación alternativa se debe pagar con cualquicra dc las prestacioncs de tal caráctcr, pcro complctamcntc, lo quc cquivale a dccir que.sc tienc que cjecutar íntegrramentc una u otra, pcro nunca parte dc una y parte de otra, porquc de esta forma sc estaría violcntando el principio citado. Otro asunto de interés es que a travós dcl tcrcer párra{o de1 artículo 1162, se hace cle aplicación a las oblig,aciones alternaiivas los supuestos del artículo 1744, relativo a las consecuencias dcrivadas dcl incumplimicnto del plazo en la clccción de las prcstacioncs clc dar Sca quicn fucrc cl quc dcba practicar la clccción, no podrá
bicnes incicrtos, Consideramos quc los fundamcntos que sustentan a los artículos 1143 y 1144 del Código Civil en lo quc rcspecta al tcrcero, si es que a éste corresponde la elección, no deberían ser, desde un punto de vista doctrinario, de plena aplicación a los casos de las obligaciones alterna-
tivas, ya que el tcrcero, cn cl caso dc la elccción de una prcstación dc c.sta naturalcza, sólo rcaliza una función de mandatario - arbitrador - no pcrito, dcbicndo actuar dc mcro arbitrio. Iln ci caso dc las obligaciones de prestaciones altcrnativas, nunca podrá habcr un arbitrio cle cquidad, ya quc hasta cierto punto resultará indiferente cuál de las prestacioncs sc clija, por los argumentos que plantcamos al re.solvcr la si g,uicnte interro g,ante : ¿I'or quó no se ha hccho también remisión al artículo 1143, relativo a la clección de acuerdo con la calidad media? La respuesta es sencilla. fln el caso de las obligaciones dc dar bienes
inciertos o indeLerminados, resulta no sólo conveniente sino ncccsario cfectuar precisiones como las previstas por el artículo 1143, pues las
O¡t.tcactoNlrs r\r. fDRNA'fIVAS y IrACt.Jr.'lA'r'I\,¡\s
partcs no han definido qué bicn se cntreg,ará, sino que éste dcberá ser cscog,ido sólo con postcrioriclad a la celebración dcl contrato, dentro de la cspccie scñalada. Sin embargo, el supucsto clcl artículo 11.62es totalmcnte distinto, pues en él las partcs han cstablecido de antemano en qué consistc cada una de las prestaciones altcrnativas objcto de la oblig,ación pactada. En el caso analizado,las partes han otorg,ado similar valor, en lo que a ellas respecta, a cada una dc las prcstaciones previstas. Aquí resultará indifercntc cuál rcvcstirá mayor valor o calidad cntre ellas, pues lcs han asignado valor similar a tc das.
Adicionalmente, las prestaciones objeto dc las mismas podrían rcvestir distinta naturalcza (dar, hacer y no haccr), razón por la cual si pcrsistióscmos en tratar dc avcriguar la calidad media de las mismas, nos rcsultaría imposiblc haccrlo, adcmás de quc cllo scría absolutamcntc inncccsario, por las razoncs rcción exprcsadas. Ilsto no quicre dccir quc si sc tratasc dc una obligación altcrnativa nunca resultc de aplicación el artículo1,743 dcl Cóclig,o Civil. Podría ocurrir que cn una obligación alternativa la prestación cuyo cumplimicnto se clija sca una dc dar bien incierto o indeterminado. Un est.c caso, para la clección dc la prcstación cn sí, scrá dc aplicación solamentc el artículo 1144, cn virtud dc la norma dc rcmisión contcnida crr cl artículo 1162, pcro en 1o relaiivo a la clccción del bien entrc los inciertos -para haccrlo cicrto - scrán dc aplicación concurrentc los artículos 1,143 y L144, rclativos a las obligaciones de csta naturaleza.
I'ara finalizar, señalamos que sc plantearía un problema si fuese más dc una la pcrsona que tcnga que hacer la clección (deudorcs o acrecdorcs). En nucstra opinión debcría optarsc, en estc caso, por cl critcrio de mayoría absoluta, cvitando así l-ripotóticos entrampamicntos y pórdida de cficacia dc los contratos cclcbrados. 'l'al vcz la única duda que prescnta esta posibilidad sería para cl caso de la herencia, csto es Ia forma como los hercdcros dcl encargado de la clección dc la prcstación dcben efcctuarla. Así, podría sostenersc quc la elccción dcbc haccrse por unanimidad o por mayoría absoluta dc los hcrcdcros. Sin cmbarg,o, considcramos más accrtado cl critcrio quc plantca la elccción por mayoría absoluta, ya quc cn cl Dcrccho -y r1o sólo dcntro del I)erccho Civil -, por lo gcncral, rcsuita común
I;slrPr Osrrnt.tuc Prrnool
/
Manro C.rsrlllo FR¡vn¡
que ias decisiones de órganos corporativos o de g,rupo se realicen por mayoría relativa o absoluta, siendo el critcrio de unanimidad uno dc excepción.
3.3.
Formas de realizar la elección
El artículo 1163 del Códig,o Civil establece las formas de realizar la clección de la prestación:
Artíatlo
1.1-63.- «La elección se realiza con ln eiearción de
wta
de
las prestaciones, o con la declarnción de la elección, comunicndn a la olrn parle, o s snlbns si ln practics un tercero o el juez".
plantcan dos formas: (a) Con la ejccución de una de las prestaciones; o (b) Con la declaración de la elección comunicada a la otra parte, o a ambas si la practica un tcrccro o cl jucz.
Iin la norma
se
I'or cllo, quien deba realizar la elccciÓn podría optar por cualquicra dc los dos caminos scñalados. Si sc cjccuta la prcstación (salvo lá excepción a csta rcgla, quc luego desarrollamos), no sc rcqucriría dc la comunicación sobrc la elcgida, sino solamcntc tal ciecuciÓn por cl dcudor. Por la redacción dcl Código Civil csta posibilidad rcsulta eviclcnte. Sin embargo, clla sólo scrá de aplicación cuando corrcsponda al clcudor rcalizar la clección, Ya que si ósta correspondicse al acrccdor o a un tcrcero, mal podría cl dcudor, antcs dc quc la prcstación hubiesc sido escog,ida, iniciar su cjccución. Si sc optasc por la scg,unda vía, quicn rcalicc la elección debcrá, necesariamente, comunicarla a ia otra parte (si se tratasc del deudor o del acreedor quien deba realizar dicha elección); si fuese cl terccro designado por las partes, o eljrcz, quien deba efcctuar la elecciÓn, debcrá comunicarla a ambas partcs para quc ésta surta cfcctos. Aquí deseamos plantear un supucsto intcrcsantc cn 1o quc respccta a la clección pol ejecución del deudor de una prestación altcrnativa. Se trataría dcl caso en el que se hubiera pactado una oblig,ación alternativa, Con varias prestaciones/ una de ias cuales SCa una prestación de no hacer. Si fuese el deudor quien tuvicra que cfectuar la elección cn fccha determinada, y luego de transcurrida esa fecha no manifes-
Osl-rc,{ctoN¡s ALTERNATIVAS y FACULTA'IIvAS
tase su voluntad en ningún sentido, cabrían, en nuestra opinión, dos
intcrprctaciones: (a) Debería cntendcrsc que ha cscogido la prcstación de no hacer,
ya que es ósta justamente la que viene ejecutando.
Nosotros no compartimos csta tesis, sino la que explicamos a continuación. (b) Para la hipótesis en la cual por 1o menos una de las prestacioncs consista en un no hacer, y le corresponda al deudor efectuar la elccción, en principio neccsariamentc l"endrá quc realizar una elección exprcsa, ya que en cste caso el silencio no representaría ninguna manifestación de voluntad, ni mucho menos el no hacer implicaría que esté ejccutando esa prestación.
Consideramos que en casos como cl mencionado sc requeriría de una elccción expresa, a menos que la obligación de no hacer consista cn dejar de hacer algo que sc venía haciendo, o la omisión de algo cn fecha prevista por la obligación alternativa que ya acaeció. Si el lector abrigase ai¡1una duda acerca de las bondadcs dc csta scgunda opción, plantécse el supucsto en cl cual un deudor se hubicse obligado frente a un acrecdor de manera altemaüva a la ejecución de una cualquiera dc trcs prcstacioncs dc no haccr. Iln estc caso, no sc podría interpretar el silencio y la abstcnción del dcudor como equivalcntcs a la ejecución de alguna dc ellas, ya quc no sólo alg,una es dc no haccr, sino que las tres son de esta naturaleza, y no cabrÍa imputar su silencio y abstención a alguna de ellas, a mcnos que alguna de las obligaciones de no hacer consistiese en dejar de hacer algo que sc venía haciendo, o que llegara la fccha de omisión respecto a una de ellas, y cl deudor omitiera hacer.
No obstantc las prccisioncs anteriorcs, la clección sicmprc podría scr impugnada por no ceñirse a las previsiones contenidas en Ia relación obligacional.
Por otra parte, cabc advertir que los ejemplos señalados cn cstos comentarios no sólo son aplicables al caso de las obligaciones dc no haccr. Podría tratarsc, pclr ejcn'rplo, de una obligación dc dar que deba cjccutarse dentro dc los 60 días lucgo dc practicada la elccción. Ill hecho de quc no se haga nada durantc los primcros 30 ó 40 días no significaría, evidcntcmente, un incumplimiento. O el caso dcl pintor
F¡r.rp¡ Osrr«r-rNc P/\Ror)r
/
M,tnro C.rsrru-o l-nr:yRl
que se obliga a pintar un cuadro dcntro de un plazo de trcs meses, y clurante el primer mes o los dos primcros meses no hace absolutamcnte nada. iintonccs estaríamos antc oblig,aciones de dar o dc hacer, quc no tendrían por qué ejccutarsc de inmediato. No sc aplicaría a estos supuestos la primcra forma dc elcgir a que aludc el artículo 1163 del Código Civil, porque é1 expresa que «se realiza con la cjecución dc una de las prest.acionesr. Es claro, por 1o demás, quc cuando nos refcrimos a la clección de la prestación en las obligacioncs alternativas, dicha clccción ticnc caráctcr irrcvocablc.
3.4.
Elección en una obligación de prestaciones periódicas
Ill artículo 1164 dc1 Códi¡1o Civil plantea el supuesto en el cual una obligación altcrnativa tuvicsc por objcto dos o más prcstacioncs pcriódicas: Artículo 1164.- nCunttdo ln oblignciótt ohernnlit)tt consisle en preslnciorrcs periódicns, ln elecciótt lrcclm pnrt tut lteríodo obltgn ¡tnrn los sigtúetrtcs, snluo qrrc lo cottlrtrio resttlle de ltr lcy, del lílulo de ln oblignción o de lns circtntstnncitts Llel cttst't,,. En una obligación altcrnativa con prcstacionc-s pcriódicas, sc plantca, para quien deba rcalizar la elecci(rn, una elccción inicial quc sc utilizará para todos los pcríodos restantcs. Por ejcmplo, si el deudor se oblig,a antc su acrcedor a arrcndarle un inrnueblc, y se fija como contraprcstación o la cantidad dc 2,000 nucvos soles mcnsuales o un televisor marca ..Sotryr, nucvo, dc 28 pulgadas, mensualmcnte, como renta. Si quien debe efectuar la elccción es cl detrdor y óste paga la
primcra mcnsualidad con la cntrcg,a de un tclevisor, dcbcrá cumplir el rcsto dc mensualidades con similar prcstación. No podrÍa, salvo convenio distinto con cl acrccdor, cumplir con la cntrcga de los 2,000 solcs en otra mensualidad y así alternativamcnte. llsto nos llcva a plantcarnos la hipótcsis dc quc rcsulte imposiblc continuar con la ejecución cle la prestación eleg,ida, 1o que succdería si luego de cuatro mescs, por cjemplo, se descontinuase la fabricación de televisores de la marca "Sony". []n tal supuesto, salvo un llucvo acucrdo
Ogt.lc¡cloNss ALt F:ItNATryAS y
FACtJLt
AIIvAS
con cl acreedor,la obligación se resolveria,yaque su ejecución resultaría imposible sin culpa de las partes.
La solución del Código Peruano se sustenta en que es principio del Derecho disipar la incertidumbre. Y ello se logra, sin duda, con la primera y única elección, salvo las exccpciones previstas por la ley, que fija cfectivamente el objcto.
Ilesulta necesario scñalar, adicionalmentc, que la innovación más importantc en relación al Código Civil dc 1,936, acogsda por el artículo '1.164dalCódig,o vigente, cs que la elccción hecha para un pcrÍodo obliga para los siguientes, salvo las excepciones a las que él alude, a di{erencia dcl citado Código de1.936 que cn su artículo 1193 cstablccía que una elccción no obligaba para las otras. l,a lcy vigcntc, cn consecuencia, presume que la manifestación de voluntad exprcsada para un período, alcanza a los demás. Esta presunción simplilica, sin duda, el cumplimiento dc la obligación por el deudor, quien podrá adoptar las previsiones necesarias para ejecutar la prestación en los períodos siguientes. se abandona, por otra partc, la expresión «prcstacioncs anualcs», quc empleaba el Código Civil dc'1936,para susütuirla por la cxprcsión «prcstacioncs pcriódicasr, que revcla con mayor propicdad cl pcnsamicnio del lcg,islador de 1936. Parece evidente quc cs la «periodicidad" y no la «anualidad, la que dctermina la regla. Itl preccpto, por último, aclara que cl principio en él consignado sólo opera cuando no resulte lo contrario de la ley, del título de la obligación o de ias circunstancias del caso. 3.4.1.
Posibilidad
entrelazar los criterios clasificatorios de las obligaciones de objeto plural de
Consideramos que el artículo 1164 es muy interesantc, pues plantca la posibilidad dc cnsayar una teoría sobre la conjuntividad, alternatividad y facultatividad de las obligaciones con prestacioncs alternaüvas de carácter periódico. Desarrollamos esta t'eoría a continuación.
Ill tratamiento habitual de las obligaciones alternaüvas y facultativas plantea la ejecución dc una prestación cn un momento determinado. sin cmbargo, el artículo 1164 establcce la posibilidad de que cn el caso dc las obligacioncs altcrnativas, una dc cllas consista cn prcstacioncs de
ejecución periódica, lo que llevaría a plantearnos cl problema de que la
Flrlre Osrsnt.tNc PAnoDI
/
M.tnlo Ces'rlllo Fn¡vnt
cjccución de la prcstación elegida pucda rcvestir, a su turno, el carácter dc altcrnativa, facultativa o coniuntiva.
l,a obligación, por consiguiente, puedc ser: .
I)e única prestación
Irsta prestación podría ser ejecutada fraccionadamentc o en partes, sin dejar de ser una sola prcstación.
Para citar un ejemplo, si una partc se ha comprometido a transferir la propiedad de una casa, mientras quc la otra parte sc ha obligado a haccrle un pago a plazos (fraccionado cn dos armadas), utilizando cualquicra de las sig,uientcs posibilidades:
- I)c manera aiternativa, vale decir, o 100,000 nuevos solcs o ioyas por ese valor;
- I)e mancra facultativa, vale decir, donde la prestación principal y la accesoria entregar las joyas; - Dc manera facultativa, vale dccir, dondc la prestaciÓn principal es entrcg,ar 1as joyas y la acccsoria entregar los 100,000 nuevos soles;
es entregar L00,000 nuevos soles
- f)e manera conjunüva, valc dccir, cntrcgando
50,000 nucvos solcs
cn efectivo cn una primera armada \' la misma cantidad dc nucvos soles
en una segunda cuota; o
- I)e manera conjuntiva, valc dccir, entregando jovas Por un valor de 50,000 nuevos soles en cada una de las dos armadas.
como puede apreciarse de las variantes previstas, la aplicación de1 critcrio de alternatividad, facultatividad y coniuntividacl se da en el nivcl del objcto dc la prcstación. 'l)e aarias y distintas prestctciones Estas varias y distintas prcstaciones deberán ser, neccsariamcnte, de cjecución pcriódica. Por cjemplo, las prestaciones en un contrato de
arrendamiento o de suministro. Partiendo de esa premisa,las prcstaciones objeto dc la obligación pucden ser, indistintamente, de naturaleza alternativa, facultativa y conjuntiva, dc donde se originan numcrosas variantcs: Pucdc prcscntarsc una obligación alternativa que gcnefe dos prestacioncs y que cada una dc estas dos prcstaciones altcrnativas
Our-rc,qcroNrs
ALTERNATTv.AS
y
FACUT.'rA'rtVAS
consista en la eiecución dc divcrsas prcstacioncs pcriódicas de caráctcr
conjuntivo. Ilste sería el caso del deuclor quc se oblig,a ante su acrccdor a la entrega alternativa y periódica de polos o camisas. Ircro si elig,c entreg,ar polos, deberá efectuar dicha entrega con polos elaborados de algodón, nylony polyester; mientras quc si hubicse clcg,ido la cntrega dc camisas, óstas dcberán ser dc seda, clmlisse y gasa. Pucde darse una obligación quc gcnerc dos prcstacioncs conjuntivas y que, cada una de estas prestaciones conjuntivas, consista en la ejecución de diversas prestaciones pcriódicas de caráctcr aliernativo. SerÍa el caso del fotóg,rafo deudor que sc obligase frente a su acreedor a ia entrega conjuntiva de rctratos y paisajcs. Ls claro quc dcbcrá cjccutar ambas prestacioncs, los rctratos y los paisajcs, por scr conjuntiva la obligación, pero csta situación podría plantearnos que, respecto de los retratos, se haya pactado la altcrnatividad de quc éstos sean en blanco y negro o a colores, y que lo propio sc haya convenido sobre los paisajes, en ambos casos, a elección del dcudor. En este ejemplo notamos quc se trata dc prestaciones conjuntivas, si las vemos cntre grupo y grupo, pero que son alternativas en cuanto a la ejccución de las prcstacioncs, dado quc suponcn cfcctuar una clccción entre ellas.
Otro ejemplo sería el caso del conccsionario de la cafetcría dc una empresa que se hubiesc obligado al suministro dc helados de vainilla y chocolate a la hora de almuerzo, durante los tres mcses dc verano, pero pactándose que los comensales podrán elegir, alternativamcnte, entre helados de vainilla y hclados de chocolate, sin quc puedan tomar de ambos alavaz. Puede prescntarsc una obligación que g,cnere dos prestaciones facultativas, pero que, alavez, cada una de estas prcstaciones consisticsc en una conjuntividad de prestaciones periódicas. Iiste scría cl caso de un deudor que se obligase frenie a su acreedor a la entrcga dc 100 kilos dc azírcar mensuales (como prcstación principal) ó 100 kilos de arroz mensuales (prestación accesoria). En csic caso, a nivel dc ambas prcstacioncs, habría facultatividad. Pcro si dichas cantidades (en cualquiera de los dos casos) dcben entregarse cn bolsas dc mcdio kilo, un kilo y dos kilos a la vez, estariamos frcnte a la conjuntividad a nivel de su e1'ecución.
Fnr.rp¡
OsrrnuNc Pe«ool
/
Manro C¡s'tru-o Fn¡vnn
Podría presentarse una obiigación quc gcnere dos Prcstacioncs coniuntivas, y en la que cada una de ellas consistiese en una facultatividad de prestaciones periódicas. Este sería el caso de un dcudor que se obligrase frente a su acreedor a la entrcg,a semanal de 10 cajas de gaseosas y de 10 cajas de cerveza. Pcro cuando cntrcg,uc las 10 cajas de g,aseosas o dc ccrvczat podrá elcgir cntrc si sc cumplc con Sascosas o cervezas de tamaño g,randc o mediano, sicndo e1 tamaño grande la prestación periódica principal, mientras quc el tamaño mcdiano la prestación periódica accesoria. Como se ve, a este nivel estaríamos en presencia de la facultaüvidad. Podría darse el caso de una obligación que gcncrc dos prestaciones alternaüvas, pero que cada una dc cstas prcstaciones, asluvez, consisücse en la ejccución periódica dc prestacioncs facultativas. ilstc supuesto sería el de un deudor que sc hubiesc obligado frcnte a su acrcedor a la enkega semanal de 10 cajas dc gascosas ó 10 cajas de cerveza (o una opción u otra), pero si se ejecutasc la de dar gaseosas, el deudor tendría la facultad de dar Cocn Coln (como prestación pcriódica principal) o lttcn Kola (como prestación pcriódica acccsoria); v si optasc por cumplir su oblig,ación con la entrcg,a dc ccrveza, pudicsc cjccutar dicha oblig,ación de cjecución pcriódica, con Ia cntrcga dc Crislnl o dc Pils¿rl, clc mancra
facultativa, constituvendo la cerveza Cristnl la prestación pcriódica principal, en tanto que la ccrveza Ptlsert,la accesoria. T'ambién cxistiría el supuesto dc una oblig,ación que gencre dos prestacioncs facultativas, donde cada una dc cllas, a s17vcz, consisticsc en la cjecución dc prestacioncs pcriódicas altcrnativas. Sería el caso dc un deudor que se hubicsc obligado ante su acrecdor a la entrcga facultativa de 100 kilos de afroz ó 100 kilos de azúcar, dondc sca el artozLa prestación principal, en tanto quc el azicar la accesoria. Pero como la cjecución dc cualquicra de dichas prestacioncs se rcalizaría de mancla periódica, esta ejecución podría haccrsc o con arroz extranjero o con atroznacional (para el primer caso), o con azúcar extranjcra o con azúcar nacional (para cl scgundo supucsto). Es posible, como consecuencia dc 1o expresado, que los critcrios
de alternatividad, facultatividad y conjuntividad al nivel del obieto de la prcstación, prcsenten diversas variables o posibilidades:
Que la oblig,ación sea:
l OsLtcacrosrs
/\t.'TERNATTvAS
y FACUL'r'ATrvAS
- Conjuntiva, alternativa y conjuntiva; - Conjuntiva, facultativa y conjuntiva; - Conjuntiva, altcrnativa y lacultativa; - Conjuntiva, facultativa y altcrnativa. - Alternativa, conjuntiva y faculta tiva; - Alternativa, facultativa v conjuntiva; - Alternativa, facultativa y altcrnativa; - Alternativa, conjun.iva y alternativa. - Iracultativa, alterna tiva y conjuntiva; - Facultativa, conjunl"iva y alternativa; - lracultativa, alternativa y facultativa; - Iracultativa, conjuntiva y facultativa. Antcs de concluir nucstros comcntarios sobre estc tema, debcmos precisar quc las sub-divisioncs ), critcrios a scguir para combinar la altcrnatividad, con la facultatividad y la conjuntividad, rcsultan, en bucna cuenta, inlinitos. Así, podríamos tcner cl caso siguicntc: Un deudor se obligra a entrcgar a su acreedor carnc o vegretalcs (altcrnativa). I'ara scguir sólo con la opción de la carnc, podríamos decir que ósta podrá scr roja o blanca (altcrnativa); mientras que si es blanca, debcrá tratarsc dc pcscado y dc gallina (conjuntiva); y cn csta situación, sólo para hablar dc la carnc dc pcscado, ósta dcbcrá ser dc corvina, mcro y lcnguado (conjuntiva), pcro cl dcudor podrá optar dc mancra facultativa a la cntrcga dc cortes de uno o dc dos kilos (facultativa). Aciicionalmcntc, en cualquicra de los casos, el pescado podrá ser fresco o congelado (alternaiiva) y debcrá cstar envasado en cajas y cn bolsas (conjuntiva). Cabría agregar que los envases podrían scr etiquctados o no (alternativa), y así scguir con las posibilidades dc manera indctinida.
3.5.
Reglas de imposibilidad de la ejecución de una o más prestaciones
l-os artículos 1165 y 1766 dcl Código Civil consignan normas para resolver las diversas situacioncs que sc pucden presentar despuó.s de
Frup¡ Osr¡m.rNc Penoor
/
Manro Crrsrrlt.o Fnrvnr
haberse contraído una obligación alternativa y producirse la imposibilidad dc la ejecución futura y oportuna dc alg,una, algunas o todas las prcstaciones derivadas de dicha obligación, pero considerando en cada caso a quién correspondc la elección y si dicha imposibilidad sc dcbe a culpa del deudor o ha ocurrido sin culpa del mismo. Podría decirse que estas normas hacen de aplicación a las obligaciones alternativas la teoría dcl ricsgo, la misma quc se cncucntra prevista por el artículo 1138 dcl Código Civil, salvando, desde lueg,o, la diversa naturaleza jurídica entre ambas institucioncs.
La metodolog,ía cmplcada por cl Código cn los artículos citados tiene como finalidad resolver talcs problemas, considerando si es el deudor, el acreedor, un tercero o el |uez, quien debe elegir la prestación a ejecutarse por el deudor.
Ill artículo
1165 dcsarrolla cl supuesto cn cl que la clección de la
prestación alternativa a cumplirsc corrcsponde al dcudor:
Artíuio
1165.- nCunndo ln elección corresponde nl deudor, ln ittrposibilidnd de unn o turis preslnciorrcs se rige por lns reglns siguientes: 1.- Si todns lns prestnciotrcs son trrt¡tosibbs por catsñs trrt¡t7¡l¡ltl¿5 qtredn resrclltt ll ésle debe derr',\rcr nl acreedor ln conlraprestnción, si ln lnbtere, y nsinrtstrto delte pfigar ln coruespondiente indetttniznción de dntios y perjuicios refertdos a la última preslación que fuern hnposible.
sl deudor, ln oblignciórt
2.- Si nlgtutos prestaciotrcs sott irrtposibles, el deudor escoge enlre las subsistenles.
3.- Si lodss las prestnciones son inryosibles por causfis tto inrytr lnbles nl deudor, se extitrgrrc ln oblignciótr".
Ill artículo L165, inciso primero, es cohcrcnte con la solución adoptada por el Código en las rcglas g,cneralcs sobrc inejccución, habida cuenta de que si por culpa o dolo del propio deudor resultan imposibles todas las prestaciones alternativas, ya no cs posible cl cumplin'riento dc la obligación.
Ill Código presume que el clcudor, al haber hccho imposible la penúltima prc.stación, dejó una última prcstación con posibilidacles cle cjecutar. Y al haccr imposible la cjccución de esta última prestación, en
Onr.lcrrcroNns ATTERNA'rrvAs y FACULTATIVAS
buena cuenta ha hecho imposible la única prestación con la que podía cumplir. Dc ahí que cuando el Códig,o debe elegir una indcmnización de daños y pcrjuicios rcferida a alguna de las prcstacioncs, decide por la última imposible. Por otra parte, podría cucstionarsc quc se scñalc que dicha indcmnización está referida a la última prestación cn hacersc imposiblc y no a la más valiosa o de mayor valor; a lo que poclría contestarse que esta propuesta scría poco coherente con la alternatividad de las prestaciones, supuesto base del artículo 1165 del Código, pucs si cl deudor no ha elcgido todavía (cstando dcntro del plazo para haccrlo) la prestación a ejecutar, en realidad no ha habido individualizaciónde la mism a, razón por la cual todavía no se sabe cuáles la prcstación cuvo cumplimicnt
Adicionalmcnte, sería iIóg,ico tratar dc refcrir cl monto dc la indemnización a la prestación de mayor valor, ya que no nccesariamentc cstaremos ante prcstaciones de la misma naturaleza, pucs podrían scr de dar, de haccr y de no hacer, por lo quc resultaría difícil valorizar y apreciar cconómicamente la importancia de cada una de ellas para decidir cuál es la de mayor valor.
I)ebe e,ntenderse, además, que cuando el Código trata en los artículos 7765 y 7166 de estos tcmas, lo hace fundamcntalmcntc rcfirióndosc a quién (si cl acrccdor o el deudor) debe sufrir cl ricsgo por la imposibilidad de la ejccución futura dc la contraprcstación. [ln buena cuenta, podríamos dccir quc el Códig,o rig,c para dcterminar quién asumc el riesgo dc pérdida dc la contraprestación o contraprestaciones alterna tivas.
Sin embargo, resultaría imposible aplicar a estos supucstos las normas contenidas en los seis incisos dcl artículo 1138, ya que óstos est.án rcfcridos al riesgo en las obligacioncs dc dar biencs ciertos, micntras que los preceptos dc los artículos 1165 y 1166 se vinculan al ricsgo dc imposibilidad de las prestacioncs, término dc mayor amplitud que el concepto de pórdida, pues este último sería dc aplicación a las obligaciones con prestaciones de dar, y al ,.dar, en aquellas obligaciones de hacer que concluyen en un dar; mas no a las de no hacer ni a las dc un,,hacer, propiamentc dicho. Adcmás, la tcoría dcl riesgo a la que aludimos se aplica a la hipótesis cn quc cxista tan sólo
Fuuru Osr¡nlrNc P,rnool
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Menro Cesrr-lo Fn¡vRr¡
una prestación dc dar, caso distinto al dc las obligacioncs altcrnativas que se constituyen al mcnos con dos prcstaciones, que pucden ser de dar, hacer o no hacer.
Advertimos que aquí no comentamos los incisos segundo y tcrcero del artículo 1165 debido a que 1o hacemos alanalizar el artícuio7166. De otro lado, cuand<¡ la clección corresponde al acreedor, a un tercero o aliuez, y todas las prestaciones rcsultan imposiblcs por causas imputablcs al dcudor, las consecuencias jurídicas se encucntran rcguladas en el artículo 1.766:
Artíuilo 1166.- oCunndo ln elección
corresponde al acreedor, n un tercero o al juez, la imposibilidod de unn o más preslaciorrcs se rige por lns reglas sigrtienles: L.- Si todns las prestaciones son intposibles por causas inrputables
al deudor, la obligación t¡ueda resuelln y ésle debe deuol'oer al ncreedor ln conlraprestnción, si la lu.úiere, y asirnisnro debe pagar la correspondienle indetntización de dnños y perjuicios referidos a ln prestnción imposible que el ncreedor seíinle.
2.- Si nlgtutas prestaciones sotl intposibles por cm$as irttputnbles al deudor, el ncreedor puede elegir nlgurn de lns shsistetttes; dtspotler, atnndo ello correspondn, qtrc el lercero o el jtrcz l« escoltt; o declarar revrcltn ln obltgnciótt. En este tiltitno cnso, el deudor de'ttoluerá la controprestación nl acreedor, si ln luhiere, y pngnrn la correspondiente indennúzación de dnños y perjuicios referidos a la prestnción ünposible qtrc el ncreedor señale.
3.- Si nlgurms prestnciones son imposibles sirr uilpn del deudor, la elección se praclico enlre las subsislenles. 4.- Si todas las prestaciones sotl imposibles sin uilpn del deudor, se extingue ln oblignción".
La solución del inciso primero dcl artículo 1166 dcl Código Civil determina quc la oblig,ación quede resuelta y ei deudor deba dcvolver al acrcedor la contraprestación, si la hubierety pagar 1a correspondiente indemnización de daños y perjuicios rcferidos a la prestación imposiblc que el acreedor scñale.
Fundamentalmente, el no haberse adoptado similar solución para el supucsto de elección por cl acrecdor, que aquella prevista por
O¡r-rc,rcloN¡s AL'fliRNATrvAS y F¡\cur..t A.rrvls
cl artículo 1165, inciso primero, respccto de la elccción por cl deudor, sc basa cn quc ambos supuestos son distinLos.
Iln cfccto, cuando debc clcgir cl acrccdor y todas las prcstacioncs deviencn cn imposiblcs por culpa del deudor, si bicn la clección por aquólya no se podrá rcalizar, no será menos cierto que el acreeclor sí cstá en aptitud dc fijar la indcmnizaciónen relación a la prestación imposible que scñale; vale dccir, cnrazón dc la prcstación imposiblc quc sc enticnda hubiese eleg,ido, dc habcr podido hacerlo. Iin lo quc rcspccta a la imposibilidad clc algunas prestacioncs por culpa dcl deudor, cncontramos solución para cada uno dc los supucstos cn cl artículo1165, inciso sc¡1undo, v cn cl artículo 1166, inciso scgunclo, dcl Códig,o Civil. I'ara cl primcro dc cllos, si algunas prcstacioncs son imposibrcs y cl dcudor cs quicn dcbc rcalizar la clccción, scrá éstc quicn cscoja entrc las subsistentes. cabc cxprcsar quc no obstantc quc cl inciso seg,undo dcl artículo 1165 no scñala por quó causas dcvicncn cn imposiblc.i cstas prestacioncs, dcbc entcndersc que cs indifcrentc que cllo obcdezca a causas imputablcs al dcuclor o a auscncia dc culpa, ya que en ambos supucstos la solución ncccsariamcnte cs la misma. En cambio, el inciso scgundo dcl artículo 1166 sc ubica cn el supucsto dc quc alg,unas prcstacioncs scan imposiblcs por causas imputablcs al dcudor, caso cn cl cual cl acrccdor puedc ercgir alg,una dc las subsistcntcs (ya quc podría ocurrir quc prccisamentc alguna clc las subsistentcs sca aguclla sobrc la cual tcnía interós prcferente cl acrcedor); disponer, cuando ello corrcsponcla, que cl terccro o cl juez escoja; o declarar rcsuclta la oblig,ación (en cl supuesto cn el cual ning,una dc las prestacioncs subsistcntcs sca dc intcrós dci acrcedor). IJI rlcudor dcbc dcvolvcr en cstc último caso la contraprcstación al acrccdor, si la lrubicrc, y pa?)ar la corrcspondiente indcmnización clc daños y pcrjuicios rcferida a la prcstación imposiblc quc ei acrccdor scñale. ill inciso tcrcero dcl artículo 1166 prcscribc que si alg,unas prcstacioncs son imposiblcs sin culpa dcl dcudor, la clccción sc practici cntrc las subsistcntcs. Es cvidcntc quc cl rcfcrido inciso es adccuaclo, pucs rcsultaría injustamcntc oncroso para cl dcudor, si ocurricsc la imposibilidad dc alg,unas prcstacioncs altcrnativas por auscncia dc culpa, quc el acrecdor tuvicsc la facultad dc rcsolver cl contrato.
FruPr Osr¡nlrNc Prrnoo¡
/
M.,rnro
Cnstll-o Fnuvnr
Cabe mencionar que aunque el Código Civil señala en los artículos 11,65, inciso segundo, y 1766, incisos segundo y tercero, «si algunas prestaciones son imposibles», refiriéndose a las prestaciones que se convierten en imposiblcs con postcrioridad a la celebración del contrato, ello no signilica que las aludidas normas no sean de aplicación cuando la imposibilidad se refiriese a una sola dc las prestaciones, pues cs supuesto frecuente que las obligacioncs con prestaciones altcrnaüvas sólo consten de dos prcstaciones. Por último, el Código Civil establece en sus arlculos 1165, inciso tercero, y 1,1.66, inciso cuarto, que si todas las prestaciones son imposiblcs sin culpa del dcudor, sc extingue la obligación. Sin embargo, el Códig,o no ha estimado neccsario mencionar, por considerar evidentcs sus soluciones, algunos supuestos de importancia, ya sea cuando la elccción dcbc realizarla el deudor, el acreedor, un tercero o el juez.
-Se trata, primero, dcl caso en que todas las prcstaciones resulten imposibles por culpa del acrcedor, supucsto cn cl cual, \'a sca que la elccción la hubiesc tenido quc haccr cl dcudor, el acrccdor, un tcrcero o eljuez, dcberá extinguirse la obligación del deudor l' el acrecdor estará obligado a pagar una indemnización por los daños v periuicios causados por su actuar culposo o doloso.
-Si una de las prestaciones resultase imposible por culpa del acreedor y a éste, al terccro o al juez le corrcspondÍa efectuar la elección, clebe considcrarse que cl acreedor elig,ió aquella prestación que resultó imposible por su culpa, y que cl deudor cumplió con la ejccución de la misma. -Si algunas de las prestaciones resultasen imposibles por culpa del acrcedor y a éste, al terccro o al juez,le correspondía efcctuar la clccción, debe considcrarse que cl acrecdor eligió la primera que rcsultó imposible por su culpa, y que cl dcudor cjecutó dicha prestación; y sobrc la(s) rcstante(s) quc devinicron en imposiblcs con postcrioridad, cl acreedor deberá resarcir al deudor los daños y perjuicios ocasionados.
-Si una de las prestaciones resultasc imposible por culpa
del acrcedor y es al deudor a quien Ie correspondía efectuar la elección, el deudor tcndría la facultad o dc imputar su elección a la prestación que devino en imposible o de solicitar una indcrnnización dc daños y
Oor.rcactoNEs ALTEr{NATIVAS y FACULTA'frvAS
perjuicios al acreedor por dicha prestación y eiecutar la otra subsistentc o alguna de las subsistentes.
-Si algunas de las prestaciones resultasen imposiblcs por culpa del acreedor y es al deudor a quien le correspondía efccfuar la elccción, éstc tendría la facultad de imputar su clección a una dc las prestaciones devenidas en imposibles y solicitar una indemnización dc daños y pcrjuicios por las otras prestaciones imposibles; o solicitar una indemnización de daños y perjuicios por la totalidad de prcstaciones imposibles y ejecutar cualquiera de las subsistentes. Antes de concluir estos comentarios, debemos cxpresar quc, en nuestra opinión, no podría cuestionarse que cn los artículos 1165 y 1166 dcl Código Civil de 1984, no se hayan tratado todas las hipótesis imaginables en materia de imposibilidad dc una o más prestaciones que constituyan objeto de una obligación alternativa. No creemos que exista omisión alguna, pues lueg,o de analizar los supuestos previstos por el Código Civil en los preceptos citados, además de las hipótesis planteadas por nosotros, y de aquellas que hemos recogido de la doctrina consultada, llegamos a la conclusión de quc podrían ser muy numcrosos, lo que avala la técnica legislativa dcl Código al haber contemplado sólo los casos fundamentales relativos al tema. No está demás dccir que sobre la base de las reglas previstas por el Código Civil podríamos, avudados por Ia lógica y la aplicación de evidentcs principios jurídicos, resolver en justicia cualquier caso que se planteara.
3.6.
Supuesto en el que la obligación alternativa deviene en una de objeto simple
El artículo 71,67 delCódigo Civil establcce cuándo una obligación alternativa se considera simple:
Artículo 1'167.- nLn oblignción nllernntit,n
se considern sinryle si todns lns prestnciones, solao ttna, sotl nulss o ittposibles de annplir por causas no imptúables n lns parles».
Lo dispuesto en esta norma es consecuencia lógica de que en una obligación alternativa todas las prestaciones, salvo una, resulten nulas o imposibles de cumplir por causas no imputables a las partcs. Este es el supuesto de lo que la doctrina conoce como la ,,66¡sg¡tración anormal de la prestación», a difercncia de lo que ocurre cuando una obligación
I;Er-rpr; C)srt¡
P¡not>l
/
M.rnro C¡s'nr-Lo F¡¡svtrr
altcrnativa sc convicrte en simplc por clccción, cn quc sc produce la «conccntración normal dc la prcstación". Aquella denominación sc adopta, en consccuencia, por contraposición con la ,,concentración normal de la prestación,,, supuesto que sc presenta cuando se realiza una elección (por cl dcudor, por cl acrccdor, por un tcrccro o por cl jucz). La concentración dc la prcstación rcsulta «anolmal» cn el cas<; dcl artículo1167, porque clla dcriva dc causas disüntas clc la clccción (supuesto normal y usual), ya que sc prcscnta cuando las prcstacioncs (todas menos una) son nulas o imposiblcs dc cumplir por causas no imputables a las partes. En este caso no se plantea ninguna alternativa, cn el scntido de que el deudor o el acrceclor pudieran escoger entre cl cumplimicnto dc Ia única prcstación posiblc dc ejccutar o la rcsolución dcl contrato, puesto que dicha situación podría pcrjudicar, cn todo caso, a alguna dc las partes (cn cspccial al dcudor), quicn no habría actuado culposamentc, pues la nulidad o imposibiliclad dc las clcmás prcstaciones obcclece a causas no imputablcs. iis lóg,ico, cntonccs, que si cstamos frcnte a una obligación de objcto múltipic (dc dos o más prestacioncs), al devcnir dicha oblig,ación cn una dc objcto simplc (al dcjar dc ser posiblc la cjccución dc las prestacioncs rcstantes o scr nulas), ósta sc rija por las re¡rrlas clc las obligaciones de objcto simplc, vale dccir, scgún su naturaiez,a, d.c dar, hacer o no hacer.
4.
OBLIGACIONESIIACUL'I'ATIVAS
4.1.. Noción La obligación facultativa sc considera con objeto plural, pcro difiere sustancialmente de la obligación alternativa. Micntras en esta última existcn dos o más prestacioncs in obligalione, cnla oblig,ación facultativa
solamentc existc una, en tanto quc la otra prcstación sc encuentra ln facullol:e sohúionis,lo que cquivalc a decir quc cl dcudor sólo dcbc una prestación, pcro que puedc satisfaccr su cumplimiento (puede pag,ar) con la ejecución de otra prestación distinta. Convicne, sin cmbargo, efcctuar algunas prccisioncs. I:n primer lugar, debe quedar claro que si bien sólo una prcstación sc cncucntra in obligalionet cso no quicre decir que la oLra prcstación (aquclla que sc encuentra en facultad de solución) no haya formado parte del pacto o
O¡t.lc.tcloN¡:s
AI-TERNAT
f\,,\s y
rAcull^l
241
tvAS
contrato o no esté establecida como tal en virtud de la otra fuente de las obligaciones, esto es por la ley. De otro lado, debemos señalar que en el caso de las obligaciones facultativas debe existir una presta ción in obligntione y una en facultad de solución; y de este moclo, el deudor podría liberarse no sólo pagando corr la prestación que se encuentra in obligatiolre, sino con la otra, esto es con la facultativa.
Agregarnos, además, que en este tipo de obligaciones a la prestación que se encuentra en obligación se le denomina prestación principal, y a la prestación que se encuentra en facultad de solución se le denomina prestación accesoria.
No resulta frecuente encontrar en la práctica jurídica supuestos de obligaciones facultativas, contractualmente instituidas. Sin embargo, ocasionalmente se advierte la existencia de obligaciones facultativas, pero en las cuaies la facultad está determinada no en virtud de Ia voluntad de los contratantes, sino por Ia ley. del artículo 7237 tlel Cóciigo Civil, el cual establece que, sahro pacto en contrario, de haberse estipulado una obligación dineraria err monecla extranjera (prestación principai), el deuclor tendrá la facultad de pagar en la monetla extranjera pactacla o en moneda nacional (prestación accesoria), al tipo de cambio de venta que rija en el día del vencimiento de Ia obligación o, si se retrasa en el pago, a este último tipo de cambio o al vigente el día del pago, a elección del acreedor. Es el caso
En torno al numeral 1168 del Código, primer artículo relativo a las obligaciones facultativas, debemos reparar en el significaclo de la expresión «se determina únicamente por la prestación princip¿l», eue empiea la norrna: Ar
t íc u
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776
8.
- Ln obli gn ci ó n .fn c ul t of "
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principnl
que
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n se d e t e r ntin n ú ni c a
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fornm el objeto de elln".
Si bien no existe unanimidad en la doctrina debido a la ambigüedad que Elenera la expresión resaltada, nosotros consic'leramos a la obligaciór'r facultativa como una de objeto plural, ya que el deudor se ha compromctido con su acreedor a la ejecución de dos prestaciones, de las cuales una sola de ellas es principal y la otra es accesoria. Debemos recordar que la idea de consiclerar a la obligación facultativa comc¡ una
242
Frr rnr OstrnuNc Prrnoo¡
/
Manro
C¡sIlro
F«eynl
de objeto plural, está implícita en el Código Civil Peruano y en otros Códigos, al regular a esta clase de obligaciones dentro del mismo título que las obligaciones alternativas. Más aún, en toda obra de De¡echo de Obligaciones se trata a las obligaciones conjuntivas, alternativas y facultativas en un mismo título, como aquéllas con pluralidad de objeto. ¿Bajo qué criterio se estudiaría entonces a estas tres clases de obligaciones de manera conjunta?
Consideramos que la respuesta es sencilla, ya que las tres obligaciones mencionadas responden a uncriterio clasificatorio de pluralidad de objeto. Diversos autores convienen en la pertinencia de este concepto. Sin embargo, contradictoriamente, resulta frecuente observar que algunos de esos tratadistas, al entrar en el detalle de estos tres tipos de obligaciones, señalan que tanto las conjuntivas como las alternativas son de objeto plural, pero que, sin embargo, las facultativas son de objeto simple o único. Si ello fuera así, no entendemos por qué siguen abordando estas obligaciones en esa zona del Derecho. Serían más coherentes, dentro de Ia óptica mencionada, si las ubicaran inmecliatamente después de las obligaciones según su naturale za (dar, hacer o no hacer), ya que entonces sí estarÍamos en presencia cle obligaciones de ob]eto único y no de objeto plural. Somos conscientes de que con esta posición estamos vendo en contra de una idea adoptada por la generalidad de Ia doctrina de nuestra tradición jurídica; pero, no obstante ello, asumimos esta realidad, por las consideraciones desarrolladas a lo largo del presente estudio.
Por eso, luego de continua reflexión, consideramos impropia, dentro del texto del artÍculo 1168 del Código Civil Peruano de 7984,Ia frase ,,se determina únicamente por la prestación principal". Nosotros creemos, lo repetimos, que la obligación facultativa es una de objeto plural. Por ello ésta no se determina únicamente por la prestación principal, sino por la prestación que se ejecute como objeto de dicha obligación (la principal o la accesoria), pues al fin y al cabo no se conoce con certeza, al momento de su nacimiento, con cuál de ellas cumplirá el deudor. Pensemos, por un momento, qué ocurriría si considerásemos a esta obligación como de objeto único, si la prestación principal fuese divisible y la accesoria indivisible, o viceversa; o qué sucedería si una de ellas fuese mancomunada y la otra solidaria.
l OaLlcncroxEs At.TERNAi IvAS y
FACULTATTvAS
Creemos que lo lógico, en estos casos, sería que el carácter de divisible o indivisible se considere únicamente respecto a la prestación que se ejecute, salvo en caso de incumplimiento, en que el acreedor sólo podría exigir la prestación principal. Esto, porque .ro ambas prestaciones (la principal y la accesoria) tendrán^"."ru.iamente las mismas características jurídicas. Por ello, la obligación facultativa no se determina únicamente por la prestación principal, sino que tal determinación, entendida como una de sus características, deberá efectuarse de acuerdo con la prestación que se ejecute (la principal o la accesoria). Consideramos, en consecuencia, que el artÍculo 1168 debería prescindir de la frase «se determina únicamente por la prestación principalr, y que este precepto, por consiguiente, está demás.
otro aspecto a destacar es que en las obligaciones facultativas no hay turnos para escoger; es el deudor quien decide con cuál va a cumplir, de tal manera que el acreedor, si quiere requerir al deudor el cumplimiento de la obligación, lo único que le va a poder exigir es la prestación principal. El acreedor no tiene posibilidad de exigir el cumplimiento de la prestación accesoria; no tiene posibilidad de escoSer.
cabe advertir que si bien el acreedor en la obligación facultativa sólo puede exigir la prestación principal, el deudor estará siempre en la facultad de cumplir con la prestación accesoria o, naturalmente, con la prestación principal. La decisión que adopte el deudor respecto a cuál de las prestaciodefinitiva, arbifraria, pero tiene como presupuesto el que aquélla pueda ser efectivamente cumplida. nes va a ejecutar es, en
un tema que
en reiteradas ocasiones suscita polémica, en lo referente a las obligaciones facultativas, es el relativo a cuál de las partes es la que tiene el derecho de sustituir el pago de la prestación principal
por la prestación accesoria. Es criterio prácticamente unánime de la legislación comparada el otorgar esta facultad de sustitución únicamente al deudor de la obligación, y no al acreedor. Sin perjuicio de ello, nada impide que los contratantes, en uso de la autonomiaprivada, pacten la relación obligatoria en los términos que ellos decidan, pues no nos encontramos ante supuestos imperativos o que conciernan al orden público o a las buenas costumbres. Pero en estos
244
F¡r-lp¡ Osrer¡LrNc Panoor
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Mnnro CeslLlo Fnrr-nr
casos no estaríamos ante una obligación facultativa, sino frente a una
relación obligacional innominada, atípica, cuyas soluciones tendríamos que encontrarlas en la aplicación analógica de los preceptos sobre las obligaciones alternativas y facultativas o en los principios generales del Derecho.
4.2.
Extinción de obligación facultativa por nulidad o imposibilidad de las prestaciones
Puede ocurrir que alguna de las prestaciones o ambas sean nulas o devenguen en imposibles de cumplir, supuestos para los cuales el artículo 1169 dispone lo siguiente:
Artículo 1169.- «Ln obligación faculfntiz,n
se extirtgue atnndo
lo prestnción principnl es nuln o inrposible, fiunque ln prestnción accesoria sea aálida o posible de cuntplir".
Como hemos expresado, la prestación ir¡ obligntione es la principal, mientras que la prestación o las prestaciones en facultad cle solución son las accesorias. En tal sentido, la regla del artículo 1169 es cle plena lógica al prever que la prestación accesoria (hemos señalado que puede tratarse de varias
prestaciones) sigue la suerte de la principal. Por eso, si la prestación principal resultase nula o cle imposible ejecución, ello determinarÍa la extinción de la obligación facultativa, independientemente de si la prestación o prestaciones accesorias continúan siendo susceptibles de cumplirse. Consideramos preciso indicar que resulta indiferente la causa por la cual pueda resultar nula o imposible la prestaciór'r principal, para que rija el numeral 71.69 del Código Civil. Si la prestación principal deviniese en imposible de cumplirse por culpa del acreedor, la obligación se extinguiría y el acreedor tendría el deber de sufragar los daños y perjuicios que hubiera ocasionado al deudor.
Si la prestación principal resultase imposible sin culpa de las partes, la obligación se extinguiría, sin tener derecho el deudor a reclarnar
contraprestación alguna, si la hubiere.
OsLlc,{cror}.s ALIERNA'nvAS y I-ACULiAITvAS
245
El supuesto que resulta de mayor interés, es aquel según el cual la prestación principal deviniese en imposible por culpa del deudor. Podría pensarse que en este caso sería justo que el deudor cumpliese ejecutando la accesoria. Pero tal situación no se podría dar, ya que al resultar imposible la prestación principal se habría extinguido la obligación. En este caso, no se podría ejecutar la obligación, lo que traería como corlsecuencia que el acreedor no ejecutara su contraprestación, si Ia hubiere, y que el deudor pudiera ser compelido por el acreedor para el pago de los daños y perjuicios ocasionados por su incumplimiento.
Consideramos que la solución anotada en el párrafo anterior guarda estrecha relación con la naturaleza de las obligaciones facultativas. De admitir la solución contraria (aquélla en que el deudor podría cumplir ejecutando la prestación accesoria), estaríamos disipando parte importante de la ya de por sí tenue línea que distingue a las obligaciones facultativas de las obligaciones alternativas. Sin embargo, a pesar de ser la anotada la solución técnicamente correcta, dudamos de que sea la que revista mayor justicia. Pero no nos olvidemos, empero, cle que estamos frente a una obligación facultativa y no ante una alternativa. Estimamos conveniente precisar en este punto que, en lo referente al riesgo de pérdida de la prestación principal, o, dicho de otro modo, en Io relativo a la imposibilidacl de ejecutar la prestación principal, pensamos que resultarían de aplicación, rnutntis tnutnttdis,los principios que el Cócligo Civil Peruano c1e 1984 establece como teoría del riesgo para las obligaciones cle dar bienes ciertos en su artículo 1138. Creemos que estos principios resultan más acordes a la naturaleza de la obligación facultativa que aquellos otros recogidos en los numerales 1765 y 7166, que se refieren a ias obligaciones alternativas, ya que en estos últimos nos encontramos por lo menos con dos prestaciones principales, por lo que se incorporan a esta materia diversas posibilidades en relación al cumplimiento de cualquiera de las prestaciones que no hayan devenido en imposibles. Creemos que postular 1o contrario, si bien podría considerarse lógicamente correcto, destruiría el principio jurídico de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, además de desnaturalizar a la
obligación facultativa.
Iier-rpr OsrnRr.rNc P¡noot
4.3.
/
M.lnro C,csrtt-t-o I\r¡vnl
Conversión de una obligación facultativa en obligación de objeto
simple El artículo 1170 del Código Civil prescribe lo siguientc: Artículo 1L70.- ,.La obligación facultati'ua
se conrtierte en sinrple si la prestación accesorin resultn nula o imposible de atmplir".
Si bicn lo accesorio sigue siempre la suerte de 1o principal, es evidente que no sucede io mismo con 1o principal respecto de 1o accesorio. Aquí sólo debemos precisar que si la obligación facultativa cstá constituida por una prestación principal y una accesoria, y es la prestación accesoria la que resulta imposible de cumplir, Ia oblig,ación se convertirá en una de objeto simplc y sc rcgirá por las rcglas dc esta última categoría de oblig;aciones,
4.4.
Presunción de obligación facultativa El artícu1o 1171 del Código Civil, en fin, establccc quc si hubiese duda cn la interprctación dc si la obligación cs altcrnativa o facultatir.a, se tendrá ésta por facultativa:
Artíutlo 1L71.-
uEtt cnso de fuda sobre si ln oblignciótt es alternaltua o fauútaliun, se ln tiette por fncttltnlit',n". Larazón de ser de esta norma se fundamenta en quc la obligación facultativa, dada la regulación del Código Civil I'Jeru ano, resuTta en algunos exkemos más bcneficiosa para el deudor que la oblig,ación alternativa; y por esta razón, a través del artículo 117L, se busca disipar dudas favoreciéndolo.
El rcfcrido principio rccog,e cn su integ,ridad el texto del artículo 7199 del Código Civil cle 1936.
Iln este punto qucremos efectuar dos precisiones. l.a primera cs que para la interpretación de un caso de duda acerca de si la obligación cs alternativa o facultativa, tal supuesto debcrá ser asumido, dc subsistir la duda, lueg,o de haber aplicado al acto matcria dc análisis las rcglas sobrc intcrprctación dcl acto jurídico contcnidas en los arl"ículos 768 a770 del Códig,o Civil (de tratarse de una oblig,ación gcncrada a travós dc un ncg,ocio jurídico), o, si la obligación surgc cn
O¡LlcecloN¡s
ALTERNATrvAs
y FACULTA'lrvAs
virtud de la ley, luego de aplicar los principios interpretativos generales acerca de las normas legales.
A través de estos procesos interpretativos podría llegarse, válidamente, a la conclusión de que se trata de una obligación alternativa y no necesariamente dc una obligación facultativa; o, más bien, llegarse también a la conclusión opuesta, esto es que se trata de una obligación facultaüva. De obtenerse alguna de csas respucstas, no sería de aplicación, evidcntcmente, lo dispuesto por el artículo \177 delCódigo Civil, pues rro habría duda alguna que despejar,ya que ésta habría sido rcsuelta. Es sólo si subsistiesc la duda después de habcr aplicado dichos principios interpretati\ros, que debemos llegar a la conclusión (en virtud del artículo 7171,) de que se trata de una oblig,ación facultativa y no dc una altcrnativa. La scgunda reflcxión cstá vinculada al arraig,ado
principio
- pro-
venicnte dcl Derccho Romano - dc quc en situacioncs de duda, como ia plantcada por cl artículo 1171 dcl Código Civil, dcbe optarse legalmcnte por favorccer al deudor y no al acreedor. Iin nuestra opinión, no cstamos en un mundo en el cual, cn la gran mayoría de contratos, el acrecclor sea la parte fuerte de la rclación oblig,acional, mientras que cI deudor sea Ia parte más dtlbil. Pensamos concrctamente cn los múltiplcs contratos cclebraclos por adhesión, cn los cualcs los acreedores de los biencs o servicios son simples ciudadanos, mientras que los deudores son grandcs empresas, quc en muchos casos constituyen monopolios u oligopolios en el mcrcado. Esto simplcmente a manera de reflexión, ya que el precepto clel Código Civil se justifica, sirr cmbargo, porquc había que encontrar una salida antc la duda insoluble, vale decir, antc aquella que subsistiera luego dc haber aplicado a ia obligación todas las normas y criterios interprctativos (ya sea de los actos jurídicos o de la 1c1,). Sin embargo, hoy tcnemos dudas sobre las bondades de la solución adoptada por el Código Civil en el artículo 1171.,bajo comentario. Decimos esto, pucs en el supuesto de encontrarnos frente a una duda insoluble en torno a si una obligación cs alternativa o facultativa, ocuruirá - cntrc otros conceptos - que no resultará clara la existcncia dc una prestación principal y de otra accesoria.
Frlrpr OsrE«t txc P¡nool
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M,rnro C,tsrllt-o Fnevtrr
Ello, porque si fuera clara la situación, no habría duda alguna y la obligación debería haber sido calificada como facultativa. Pero si existe esa duda insoluble, entonces no se sabrá cuál de las dos prestaciortes es la principal y cuál es la accesoria. Es lrlás, no se sabrá siquiera si existe una prestación principal o si las dos tienen similar jerarquía jurídica (si las dos son principales)' Dentro de tal orden de ideas, en la duda insoluble, al aplicar 1o dispuesto por el artículo 1177 delCódigo Civil y considerar a la obligación como facultativa, nos encontraríamos en la necesidad de calificar a una de las dos prestaciones como principal y ala otra como accesoria, que es, precisamente, 1o que no se pudo hacer antes y lo que motivó de duda insoluble - la aplicación clel - al encontralnos en un supuesto artículo 1777 del Código Civil. Por lo expuesto, hoy consideramos que la solución del referido precepto debió de ser que en caso de cluda sobre si la obligación es álternativa o facultativa, se 1e tenga por alternativa'
OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUIETOS
7.
CONSIDERACIONES GENERALES
Debemos recordar que los criterios clasificatorios de obligaciones divisibles, indivisibles, mancomunadas y solidarias responden a la existencia de obligaciones con pluralidacl de sujetos, ya sea de deudores, de acreedores, o de ambos.
Así, estamos en presencia de una obligación con sujeto plural en los siguientes casos: . Cuando hay dos o más cleudores y dos o más acreedores. . Cuanc-lo hay un solo deudor y dos o más acreedores. . Cuando hay dos o más cleudores y un solo acreedor.
Al tratar sobre las obligaciones divisibles e indivisibles y las obligaciones mancolnunadas y solidarias, el legislador de 1984 ha optado -al igual que el legislador cle 1936- por el sistema acogido por Códigos importantes clel siglo XX, entre ellos ei Código Civil Italiano de 7942. Las consecuencias jurídicas generadas por las obligaciones divisibles y las obligaciones mancomunadas son idénticas; ambas siguen ei principio de la división de los créditos o, en su caso, cle Ia división de las deuclas. Sin embargo, puesto que tienen origen distinto - las primeras se determinan por la naturaleza cle la prestación; las segundas, por la forrna de obligarse- y están estrechamente vinculadas a
Frupp OsrenlrNc P¡Rool
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Fnrvnp
las obligaciones indivisibles y solidarias respectivamente, se legislan en forma separada. Las consecuencias jurídicas cle la indivisibilidad y de la soliclaridad -a diferencia de la divisibilidad y rnancomunidad - no coinciden necesariamente. Entre la indivisibilidad y la solidaridad, como se señala en la Exposición de Motivos del Proyecto del Libro V del Código Civil de 7936, sólo existe afinidad. Ambas pueden nacer de la ley, aunque la indivisibilidad, al igual que la solidaridad, puede también nacer del pacto. En cualquier caso, cabe señalar que la naturaleza jurídica de la indivisibilidad está vinculada necesariamente a la naturaleza jurídica de la prestación, mientras que la solidaridad está vinculac-la, también necesariamente, a la forma en que queden obligados los codeudores o coacreedores en la relación correspondiente.
En la obligación indivisible existe prestación única -con pluralidad de sujetos activos o pasivos- que debe cumplirse en solución única. En tales obligaciones prevalece un solo clerecho de crédito y, correlativamente, una sola deuda. En la solic-iaridad existe unidad de prestación -al igual que en la indivisibilidad-, pero, con idéntico contenido, hay pluralidacl c1e derechos de crédito o c-le c-leuclas, según se trate de la solidaridad activa o de la solidarirlad pasiva. Esta es la doctrina de Enneccerus y del Cóc-ligo Cir.il Italiano de 19.12, seguida por tratadistas tan eminentes como Barassi v Messineo.
Civil Peruano de 1984 desecha Proyectos más recientes -como o las soluciones de algunos Códigos el Código Civil Ruso de 1.964 o el Proyecto Holandés de 7974- que identifican las consecuencias jurídicas cle la indivisibilidad y de la solidaridad. El Código tampoco se ciñe a otras soluciones legislativas, como la del artículo 7977 del Código Civil de Etiopía, redactado por juristas franceses, que establece que las reglas de las obligaciones solidarias son aplicables por analogía cuando la obligación es indivisible. La analogía puede ser difícil de determinar, pues ella depende de la naturaleza jurídica atribuida a dichas instituciones. Basado en esta doctrina, el Código
El Código adopta, más bien,la legislación civil italiana como modelo; pero deja de lado la incertidumbre que puede originar el artículo \317 de ese Código, cuando establece que las obligaciones indivisibles se regulan por las normas de las obligaciones solidarias, en cuanto les
OallcecroNns coN pLURALTDAD DE su]cTos
251
fueren aplicables, salvo lo dispuesto por los artículos allí señalados. El primer párrafo del artículo 1181 del Código Civil Peruano establece un precepto similar, pero aclara cuáles son las reglas de las obligaciones solidarias aplicables a las obligaciones indivisibles. Queda entendido, desde luego, que las situaciones jurídicas no previstas por el Código tendrían que resolverse de acuerdo con la naturaleza atribuida a la indivisibilidad o, en su caso, a Ia solidaridad.
Lo expresado determina que en la obligación indivisible no sea uno solo de los acreedores dueño único del crédito, y que si la ley lo autoriza a recibirlo en su totalidad, esto ocurre por la naturale za de la prestación debida. En la obligación solidaria, por el contrario, cada acreedor es dueño del íntegro del crédito. Planteado el problema a la inversa: en la obligación indivisible no debería uno solo de los deudores estar obligado por el íntegro; si lo está, ello obedece a la naturaleza de la prestación debida; en la obligación solidaria, cada deudor responde por el íntegro, aun cuando la prestación debida sea susceptible cle dividirse. La coincidencia de consecuencias juríclicas que suele presentarse entre las obligaciones de ambas clases obedece a que en la solidaridad, no obstante existir pluralidad de derechos de crédito o de deudas, los efectos respecto a uno de los coacreedores o a uno de los codeudores, frecuentemente alcanzan a los demás, en virtud del sistema de la representación - acogido por el Código Civil Francés -, por razones de unidad del fin de la prestación o como simple solución legislativa, por convenir a la colectividad, ya que la ley debe procurar el cumplimiento de las obligaciones y asegurar a los acreedores la suficiente garantía de sus deudores.
No obstante, se observan en el Código importantes diferencias en cuanto a las obligaciones de ambas categorías. Así, en el artículo 7776, relativo a las obligaciones indivisibles, se exige que el pago se efectúe a todos los acreedores o a alguno de ellos bajo garantia, por existir un solo derecho de crédito o deuda. En cambio, el artículo 1185, referente a las obligaciones solidarias, establece que el deudor puede pagar a cualquiera de los acreedores, eliminándose el principio de la prevención, consagrado por el artículo 7272 del Código Civil de 7936.La posibilidad de pagar a cualquiera de los acreedores,
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OstnLrNc Panoor
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Menro C,qslr-r-o Flrrrr
prescindiéndose de la garantía, obedece al idéntico contenido de la pluralidad de derechos de crédito o de deudas. La indivisibilidad, conforme al artículo 7777, también opera respecto a los herederos. No ocurre lo mismo con la solidaridad. Ésta, de acuerdo con el artículo 7787, no se transmite a los herederos, pero éste es un tema mucho más complejo, que trataremos en su oportunidad. Las soluciones de los artículos1178y 7779, respecto a Ia extinción de indivisible por medios distintos al pago, son diferentes a las previstas para las obligaciones solidarias por los artículos 7190 y 1197. la obligación
Finahnente, el artículo 1180 sólo exige a los codeudores cle una obligación indivisible no ejecutad a, pero que hubiesen estado dispuestos a cumplir, que contribuyan a la indemnizacióncon la porción del valor de la prestación que les correspondia. La solución del artículo 1795, referente a las obligaciones solidarias, es distinta. En estos casos cacla codeudor solidario responde por el íntegro clel valor de la prestación debida, aun cuando no hubiera incurrido en culpa. Expresaclos estos conceptos preliminares, convierre hacer referencia a ciertas nociones aclicionales que no rlejan cle ser llecesarias err cuestión tan compleja como la que se está comentando.
Las cuatro categorÍas ile obligaciones citadas sólo se presentan cuando existe pluraiidacl de acreedores o de deudores. Si ello no ocurre, es decir, si los sujetos de la relación jurídica son un solo acreedor y un solo deudor, las reglas enunciaclas no tienen cabida. En estos casos, y salvo pacto en contrario, el cleudor está obligado a cumplir el íntegro de la prestación y, correlativamente, el acreedor puede exigir el cumplimiento total. Aquí prevalece el principio de la indivisibilidad, consignado en el Código en una norma relativa al pago (artículo 1220). En ausencia de pluralidad cle sujetos, no entra en juego la doctrina de la mancomunidad o solidaridad. Como se ha indicado, la obligación donde se corrjugarr las características de la divisibilidad y mancolnunidad sigue siempre el principio de la división del crédito o de la deuda, puesto que sus consecuencias jurídicas son idénticas. Ésta es la obligación menos severa para los codeudores: cada uno responde tan sólo por su parte en la deuda y, a su vez, cada coacreedor sólo puede exigir a cada codeuclor la parte en el crédito que le corresponda.
Ont.rcectoxl¡s coN pr.uItALII)AD l)lr suTEros
Cuando la obligación es indivisible y mancomunada,lo primcro impide la división dc la deuda y del crédito. Se aplicarán, por tanto,las reglas de la indivisibilidad. Iin la obligación divisible y solidaria, el pacto de solidaridad o, cn su caso, cl precepto leg,al, evita la división. A las obligaciones de csta clase se aplicarán las normas de la solidaridad. La obligación indivisible y solidaria, linalmcntc, impide la división, por la naturalcza de la prestación y porquc las partes quedaron obligadas por el íntegro. Ésta cs la obligación más severa para los codeudores. Como contrapartida, aquí los acrecdores obtienen la más efícaz garantía personal. Sc aplicarán, en estos casos, las normas de la solidaridad, y las propias dc la indivisión en 1o que respecta a los hcrederos dcl acreedor o dcl dcudor, seg,ún 1o prcvisl,o por el segundo párrafo del artículo 1181 clel Código Civil. Existen en la práctica, sin embargo, algunos otros preceptos de las obligaciones indivisibles cuya aplicación se impone, tal como será expuesto en su oportunidad. En efecto, aquí cl Código, en opinión nuestra, incurre en una inexactitud, pucs a las obligacioncs indivisibles, por su naturalcza,Íro se le pucden atribuir todas las rcgias de la solidaridad a las que alude el citado artícuio 1181, segundo párraÍo, del Código Civil, no obstante que se trata de obligaciones quc también son solidarias. Un último concepto: la divisibilidad o indivisibilidad de una prestación se detcrmina por sus caracterísücas naturalcs y no por abstracciones intclectuales. La obligación es indivisible cuando la prestación no pucdc cumplirse cn forma parcial, porque así lo decidcn su naturaleza, el pacto o la ley. Intelcctualmente toda prestación es susceptible de dividirse. Esto explica que e,n cl ámbito de Ios derechos reales sea posible enajenar o gravar acciones y dercchos de prestaciones que son por naturaleza, y aun por esencia, indivisibles. En el principio obligacional sóIo interesa apreciar la prestación desde cl punto dc vista físico o natural, pues lo que sc legisla en las obligaciones de dar es la entrega de un bien; en las de hacer, la ejecución de un hecho; y en las de no hacer, una abstención. La determinación dc la divisibilidad o indivisibilidad surge de una cualidad real y no intelectual. T'odo es susceptible de división intelectual sin destruir, deteriorar o hacer imposible la prcstación. Cabe observar que la apreciación de una obligación divisible o indivisible puede scr en algunos casos simple, pcro en otros rcvestir
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gran complejidad. Cuando la prestación recae sobre cuerpo cierto, que constituye unidad, y cuya división ocasionaría su deterioro irremediable o clestrucción o perecimiento, es evidente que la obligaciórr tiene la naturalezade indivisil¡le; su curnplimiento parcial está descartado. Lo propio ocurre cuando la indivisibilidad se atribuye por pacto o por rnanrlato de la ley. La apreciación es difícil si se trata de juzgar la clivisibilidad o inclivisibilidacl en obligaciones de dar en las que existen, además de pluralidad de sujetos, pluralidad de prestaciones, por ejemplo cle bienes inciertos, y donde el número de éstos no coincide con el de aquéllos. La decisión también puede ser particularmente difícil en determinadas obligaciones de hacer y de no hacer, aunque las obligaciones de estas categorías tengan generalmente la calidad de indivisibles.
Reiteramos que para referirnos a las obligaciones divisibles e indivisibles, debemos señalar que resulta pren'risa fundamental de las mismas la existencia cie pluralidad c1e acreedores o cleudores, pues de lo contrario, vale decir, si existiese un solo cleudor frente a un solo acreedor, y al tener ciiciro deudor la obligación de ejecutar íntegramente en favor de su acreedor la prestación a su cargo, no ingresa ei supuesto de la división de la prestación. Ahora bien, cuando concurren pluraliclacl r1e deuclores o acreedores en una obligación, será necesario comprolrar si se trata de una prestación susceprtible cle cumpliruiento ir.rccionaclo por los rleudores respecto del acreedor o acreedores de la rnisrna. Con relación a si la divisibilidacl o indivisibiliciad determina que ia obligación debida tenga unidad o pluralidad de vínculos, debemos señalar que las obligaciones divisibles e indivisibles se caracterizan, precisamente, por ser obligaciones con pluralidad de sujetos y con la probabiliclad cle unidacl o pluraliclad de objeto.
Nos explicamos. Cuando se habla de obligaciones divisibles o indivisibles, estarnos en presencia del prin-rer criterio clasificatorio de las obligaciones con pluraliclacl c-le sujetos. Sin embargo, el que una obligación tenga pluraliclaci cie sujetos y sea clivisible o inclivisible, no es ir-rrpedirnento para que tar-nbién puecla ser una obligación de objeto único o Lura de objeto plural (pluralidacl cie prestaciones). Así, podríanros estar en presencia r1e una obligación clirrisible o ante una indivisible, que a la vez sea c1e prestaciones conjuntivas, alternativas o facultativas.
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DIr
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255
La posibilidad de ejecución fraccionada se determinará si es que la naturaleza de la misma lo permite, si la ley no lo prohíbe o si el moclo en que fue pactado su curnplimiento faculta a que ello se ejecute. De ser así, estaremos ante una obligación de prestación divisible.
Vamos a citar algunos ejernplos al respecto. si existe un deudor que se ha obligado frente a sus tres acreedores a la entrega de 30 toneladas métricas c1e arroz, es plenamente factible, en virtud de la naturaleza divisible de las 30 toneladas de aÍroz, qüe dicho deudor ejecute fraccionadamente su prestación, vale decir, que entregue a cada acreedor una cantidad determinada de aruoz (que en caso de no haber pacto al respecto deberá ser proporcional al número de acreedores).
si se tratase de una obligación en la cual el deudor se hubiese obligaclo a entregar a sus clos acreeclores un vehículo cletenninado, dicho deudor cleberá cun-rplir su prestación de manera indivisible, ya que así lo ordena la naturaleza c1e la prestación (un vehículo no puerle clividirse para ejecutar la prestaciórr, pues se clestruiría) y la forrla en que se pactó. Sería improsible (salvo que estemos hablanclo c1e finaliclades rnuy particulares e inusuales) que el cleuclor entregue rnedio vehículo a cada uno cie sus acreec-lores, contr"aliamente a lo que ocurre en nuestro
primer ejemplo, respecto al ar.roz. En el segundo caso se tratará, sin duda, de una prestación indivisible por su naturaleza y por la forma como se ha cor-rstituido la obligaciór-r.
Pero vamos a citar ur-r ejemplo en el cual la obligación poclría ser susceptible cle cumplimiento fraccionaclo por su naturaleza, trras no por la forn'ra como ha sido cotrstituicla.
sería el caso de un deudor que se hubiese obligaclo a entregar dos vehículos idénticos a sus tres acreedores. Nadie duda .1e que los dos vehículos son divisibles (uno y uno), pero, por otro lado, ra manera como han corrstituido la obligación hace que resulte in-rposible la entrega de los dos vehículos a los tres acreedores por separado, ya que clos vehículos no son divisibles entre tres acreedores; el deudol.no pocirÍa entregar una tercera parte de dos vehículos, ni dos terceras partes de un vehículo, a cada acreec-lor, a diferencia del cleudor de nuestro primer ejemplo, en el caso rlel arroz.
F¡Lrp¡ C)srsRr.lNG PARoDI
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Menro CesrLr-o Fnsvtr
Debcmos señalar, además, que cabe la situación cn la cual la prestación sea divisible por naturaleza, como en el ejemplo del deudor de las 30 toneladas métricas de arroz, pero que dicho deudor y sus acreedores hayan pactado que la prestación (lo reiteramos, divisible por naturalcza) se convierta cn indivisiblc. En cstc supucsto, cl convenio habrá destruido la divisibilidad natural de la prestación, y el deudor dcbcrá ejccutarla íntegramentc y no dc mancra fraccionada cntre los acreedores, no porque la naturaleza de la prestación sc 1o impida, sino por la existencia del pacto. En el caso de las obligacioncs mancomunadas y en cl dc las solidarias, no resulta fundamental la naturaleza de la prestación (en cl sentido dc si resulta o no divisiblc), sino la manera en que las partes -acreedor("r) y deudor(es) - han pactado su cumplimicnto y se han obligado entre sí y respecto de la otra partc. En tal sentido, una obligación en la cual exista pluralidad dc acrcedores o deudores será mancomunacla, a menos que se pacte lo contrario,
esto es la solidaridad, dc mancra exprcsa (artículo 1183). Valc dccir que si no existc solidaridad la prc.stación a cargo clc los clcuclorcs scrá susceptible de cumplimicnto fraccionado rcspccto c-lc los acrccdorcs, y la exigibilidad de la misma por parte'de óstos a aquéllos también lo será, respondiendo cada deuclor frente a cada acrecdor por su fracción corrcspondiente en el cun-rplimiento total de la prestación, y pudiendo exigir cada acrcedor a cada deudor sólo su participación en el total dc la prestación. Es pcrtincnte rccorclar quc tambión podrá darse la solidaridad por mandato dc la lel'. Es cl ca.so dc los comodatarios (artículo 1752) o de la responsabilidad civil cxtracontractual (artículo 1983), sólo por citar dos ejemplos al rcspccto.
Naturalmente la situación prevista parala mancomunidad sólo operará si Ia prestación resultasc divisiblc por naturaleza o pacto. Iin rringún caso si clla cs indivisible. Antcs dc finalizar cstas palabras inl"roductorias, consideramos conveniente aclarar que aunque alguicnpudicra pcnsar, como consccucncia dc los desarrollos conccptualcs antedichos, quc la dirccta rclación cntrc las obligaciones divisibles e indivisibles y las mancomunadas y solidarias, determine que se tratc cie conccptos similares pcro con difercnte nomenclatura, ello sería erraclo.
I OgltcecroN¡s coN pt.uttALIDAD
DE
sulEros
Si bien las consecuencias de las obligaciones divisibles son idénticas a las de las mancomunadas y las de las indivisibles se asemejan a las de las solidarias, unas y otras están referidas a elementos clistintos
y recaen sobre consideraciones disímiles, de modo tal que son conceptualmente términos diferentes unos de otros, independientemente de la similitud de sus consecuencias. Sin perjuicio de lo anterior, y como el lector ya ha percibido de lo expuesto, debemos afirmar que los conceptos de divisibilidad e indivisibilidad, por una parte, y los de mancomunidad y solidaridad, por otra, no resultan incompatibles, sino que, por el contrario, son perfectamente complementarios. En tal sentido, señalamos que la obligación en los supuestos que hemos analizado es necesariamente:
(a) Divisible y mancomunada; o (b) Divisible y solidaria; o
(c) Indivisible y mancomunada; (d) Indivisible y solidaria.
o
Consideramos que las obligaciones divisibles y mancomunadas no presentan mayores complicaciones, para hallar de manera muy sencilla- solución a los problemas que planteen. En tal sentido, el Código Civil rige con unas pocas normas a las obligaciones divisibles y a las mancomunadas. En cambio, justamente por ser situaciones complejas, otorga una frondosa regulación a las obligaciones indivisibles y a las solidarias.
Advertimos también que prácticamente todas las normas de las obligaciones indivisibles y solidarias son opuestas a los principios que el propio Código establece para las obligaciones divisibles y mancomunadas. Como hemos señalado, si se tratase de obligaciones divisibles y mancomunadas, a la vez, se aplicarán las reglas de las obligaciones divisibles, ya que en virtud de 1o dispuesto por el artículo 7782, el tratamiento para ambas es exactamente el mismo. Por esta razón, si la obligación fuese indivisible y mancomunada, se aplicarían, en todos los casos, las reglas de la indivisibilidad, ya
F¡r.lpr:
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que en la práctica concurlirían en dicha obligaciórr las normas de las obllgaciories clivisibles (por ser de aplicación a las mancomunaclas) y las normas cle las obligaciones indivisibles. Ante esta situación, podría clecirse que la indivisibilidad destruye a la divisibilidad. Es tal el sustento de la solución que antes hemos planteado. De otro lado, si estuviésemos ante una obligación que fuese a la vez divisible y solidaria, tendríamos que resolver el problema con el siguiente razonamiento: Las obligaciones solidarias tienen normas proel Código Civil. Las obligaciones divisibles también las tienen. pár ". Lr, .,or*us de las obligaciones divisibles se aplican a las obligaciones mancomunadas. Esto quiere clecir que la ley peruana (el Código Civil) asigna iclénticas consecuencias a las obligaciones divisibles y a las mancoñuna.1as. Si estas consecuencias son idénticas, ello significa que es lo mismo - para efectos prácticos solamente - que una obligación sea mancomunada o divisible, ya que los preceptos a aplicar son exactamente los mismos. Entonces, si estamos en presencia de una obligación solidaria y divisible, es como si estuviésel-nos en presencia delconflicto entre las ieglas de las obligaciones mancolnunadas l'Ias solidarias. Por esta razón, tendríamos que resoh'er tal conflicto c1e la mistna mallera que antes lo hicimos, esto es, aplicando las reglas cle la lógica. Y c-le acuerdo con principios lógicos elementales, a una obligación de estas características tendrÍamos que aplicar las normas cle las obligaciones solidarias. Finalmente, si la obligación es indivisible y solidaria, prevalecen, según el artículo 1181 del Código Civil, los preceptos sobre la solidariclaá, ya que son estas normas las que se aplicarían, con excepción de lo previsto por el artícul o 1777 de dicho Código; ello, con las salvedades que efectualnos más adelante al comentar el artículo 1181.
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TÍruro V OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES
1.
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Toda obra de Derecho cle Obligaciones, si en algo coincide con cualquier otra de su género, es en hacer referencia a quien trató de resolver por primera vez de manera orgánica el tema de Ia indivisibilidad y Ia divisibiliclad en las obligaciones. La nuestra no será la excepción. Se trata del famoso Carolas Molinaeus, nombre original c1e quien es más conocido como Charles Durnoulin.
Dumoulin escribió en el siglo XVi una obra titulada Extricntio lnbyrinthi diuidui et ittLlí¡,idui ("Desenredo del laberinto de lo cliviso e indiviso"), por la cual se le conoce y que le deparó la fama y notoriedad que ostenta hoy. Dumoulin, parisino de nacimiento, vivió entre los años 1500 y 7566; fue,junto a Michel de Montaigne, Franqois Rebelais, Pierre de Ronsard, Joaquim Du Bellay, Jacob Cujas (Cujacius), Denis Godefroy y Ambroise Paré, uno de los personajes que iluminó la cultura francesa de dicho siglo. Dumoulin
considerado como el primer intérprete del Derecho Francés, siendo llamado en su época "El Príncipe de los Jurisconsultos". Enemigo del feudalismo, contribuyó a la unidad del Derecho Civil Francés. Estuvo vinculado a los conflictos religiosos de su tiempo, habiendo abrazado el Calvinismo y publicado violentos escritos contra Roma («Dictamen sobre el hecho del Concilio de Trento"); fue perseguido y debió abandonar Francia, dedicándose a la enseñanza del Derecho en las ciudades germánicas. Sus obras más importantes son'. Connnentnriorum es
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Menro C¿srrr-r,o FRpynr
itt cottstte tudines pnrisie,?ses o "Comentarios sobre las costumbres parisin¿s" (París ,7547) y Extricntio Inbyrintlú tlittidui et htLliaidui. Se publicaron ediciones completas de sus obras, en Ios lugares y fechas que se inclican a continuación: París,7672 (4 volúmenes); París, 1657 (4 volúmenes); y París, 1681 (5 volúrnenes). Las obras escritas por Dumoulin le han dado el privilegio de ser considerado como aquél que dio el primer paso importante hacia la posterior unificación del Derecho Francés, recién conseguida con el Código Napoléon en 1803 y 7804, tras los posteriores trabajos de otros dos grandes jurisconsultos pre-napoleónicos, que fueron Domat y Pothier.s5
Entender la obra de Dumoulin no es nada fácil. Ya el título mismo de la obra de Dumoulin, a criterio de Demolombe,s6 no era nada alentador, menos aún el exordio o principio de la misma, que decía lo siguiente: "Non fuit ttec ndhuc est, itt uttit,erso juris ocenno, turbulentior, profundior et periarlosior pelngus ltoc tlit'iduorum trnctotrl-s» («§e hubo lri hay en la universalidad del océano delDerecho, aguas más turbulentas, profundas y peligrosas que la inmensiclad de lo divisible e inc-livisible,,). Toullier, jurista francés cle época posterior a Dumoulin, llega a expresar el deseo de que la cloctrina de Dumoulin, a Ia que él llama recóndita, sea rechazada en las le1,ss. EI rechazo de Toullier demostraba -sin duda- temor a 1o desconocido. DemolombeET sostiene que el terna de la ciivisibiiidad y de la indivisibilidad para muchos autores resulta temible, pudiéndose hablar incluso de los que él denomina «temores universales". Muy pocos comprendieron a Dumoulin, de quien se puede decir que su fama es tan grande como el respeto que suscitaron sus ideas. Demolon-rbe decía de la obra funclamental cle Dumoulin, que no sabía qué era Io que se debía admirar más, si su vasta eruclición y la penetrante sagacidad de su lógica, o la prodigiosa paciencia que le faltó para culminarla, y
8i
Sobre Dumoulin, puede consultarse la Er.rciclopeclia Espasa, tomo XVlll, Segunda Parte, p.2469 -citacla por Ecluarrio B. Bussc.r- v el tomo I rle Indices Generales de la Enciclopt,clia B.rrsa, p. 171, segur.rda colunrna, arlemás del tonro YIII, p.224,
segunda columna. Der,toro,rrut, C.
Traiti
tomo XXVI, p.
.138.
das
Cotttrnts
orr de
s'Oltligntions Ct¡tt¡,attio - trclles en Céttér¡1,1 880,
D¡vrolor'r¡r., C. Op. cit., tomo XXVI, ¡rp. 438 v
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que no tiene igual; se atreve a decir que admira más la paciencia de Dumoulin para escribir el libro que la del propio Demolomb e, paÍa leerlo. A entender suyo, Dumoulin exageró la especie de destierro qru aporta en sus deducciones, con las innumerables citas de su Tratacló, y buscando conciliar los textos romanos que parecen contradecirse entrl sí. Demolombe cree, excusando su irreverencia, que la dificultad clel tema se debe a la propia obra de Dumoulin, al crear un laberinto en el que es muy difícil reconocerse, a pesar de las diez claves y tres hilos que indica al lector para guiarlo en sus infinitos .".orre.ó, (...et trin tt eluti tlrc soei fila).8E Para entender a Dumouliry hemos recurrido a aquellos autores más connotados sobre la materia. Naturalmente, nos referimos en primer lugar a Pothier (7699-7772, natural de orleáns), el más renombrádo de
los juristas en su país durante el siglo xvIII, cuyas numerosas obras sobre el Derecho Civil facilitaron la labor de los redactores del Código Napoléon. Pothier no hizo a este respecto sino reproducir la teoiÍa
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de Dumoulin, resumiéndola, en tanto que los redaciores del Código Napoléon se limitaron a tomar las disposiciones que pothier formu-ló En la.lel,enda ateniense, Teseo es ei hijo cle Egeo, rey rle Atenas. su matlre fue Etra, hija del re1, de Trezene. Antes cle que rraciera,-su ¡railre esconclió una espacla y unas sanclalias bajo una enorme piedra, y Ie dijo a Etraque si daba a luz un hi¡o.upur..l" levantar la pieclra y l-racerse cle los regalcis, lo nranclaría secretarnente , Átu,1ur. Cuando Teseo creció pudo levantar la roca fácilmente, y con la espacla y sar-rclalias se encaminó hacia Atenas. Poco después dc encontrarée en ciichá ciudád, Meclea, que se había tlesposaclo con Egeo, se clio cuenta clel origen de Teseo y trató de envenenarlo. Al clesenvainar Teseo su es¡r¿¡{¿, Egeo lo recónoció y lo pr"oclamó como
su hijo y sucesor. Anualmente Atenas pagaba un tributo de siete jóvenes v siete cloncellas al rey Minos, de Creta, q_ue se entregaban al Minotauro, monstruo Áito.l to.o mitad lroÁbre que vivía en el laberil-rto - un edificio de torcidos corredores v clesorclenados pasillos-. Teseo ofreció embarcarse con las víctimas y exterminár al Mir-rotauro. Las yelas negras del barco serían cambiadas por unas de color blanco si salía victorioso. A.l ver a Teseo, la hija de tr,'lirros, Ariacllra, se enamoró de é1. Lc regaló una mertleja cle hilo que debería etn¡rlear Para escapar clel Iaberinto. Teseo clio riuerte al nro¡struo y Iogró rcgresar por los sittuosos pasillos siguienclo el hilo. Se clirigió hacia Atenas, pero olvicló arriar las velas y cambiarlas por blancas. Egeo. cre-1,en.lo que su hijo había muerto, se arrojó al mar, que luego se IIamó N4ar Egeo (Excrclon._rrr..r B,rrrs,r, voz Teseo, tomo XIV, pp.177b v 178a).
Dumoulin, al comienzo de su fanrosa ol¡ra cc'rmpar;rba expresamente los hilos ¿r los que hacía n-renciór-r para el desenrr'clo del lal¡erinto de ]c¡ r-liyiso ¡r inc.liviso, con aquéllos que Ariadna facilitó a Te'seo para escapar clel laberinto clonde se e¡contraba
el monstruo.
Fr,r-¡1,r.
Osrcnl¡rc P¡Hoor
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Manto C,rsllr-lo FHrr'¡r
sobre esta materia; lo que equivale a decir que el Código Francés recogió
legislativamente los planteamientos de Dumoulin sobre el tema. En ese sentido, Denrolombe8e recuerda que Toullier hizo una observación muy pertinente: ..Se puede dudar, que un hor-nbre que no conozca ni el tratado de Pothier, ni el de Dumoulin, pueda llegar a entencler los artículos del Código sobre las obligaciones divisibles o indivisibles; por lo menos, no se teme afirmar que llegará a entenderlos sólo con mucho esfuerzo y trabajo, pues ya se requiere mucho para tal efecto, aun con la ayuda de Pothier y de Dumoulin"; agrega Toullier que la explicación clue él brinda sobre este tema en los artículos del Código Francés sólo será, en muchos puntos, la reproducción de la antigua doctrina; añade que los ejemplos citados para dilucidar esta materia tan abstracta, en su mayoría los tomará de «estos grandes maestros, que -en efecto- escogieron excelentes ejemplos [...]"; [o que prueba, a decir de Demolombe, que ni el mismo Toullier entendía sobre lo que estaba escribiendo. Frangois Laurent'r0 trata de explicar por qué Dumotrlin clecía en su famosa rnonografía que consideraba a la materia rle las obligaciones inclivisibles como a un lal"rerinto en el que se debía buscar la clave. A entender rle Laurent, en el Digesto hav tertos confusos o contradictorios que Dumoulin trata cle conciliar para cleclucir t1e esto algunas normas, creyendo haber tenido éxito en su empresa, io que, a entender de Duranton, clemuestra que consideraba irrdispensable consultar para estos efectos a los textos romanos, habiendo preferido que Durnoulin hubiese consultado su profundalógica, err lugar de haber entrado en tantas cornplicaciones. Para Laurent, toda la labor de Dumoulin fue inútil, ernpezando por el hecho de que la teoría que él creía era la de los jurisconsultos romanos, no era la teoría rornana. El problerna contir-ruó al haber tomado Pothier a la letra las explicaciones, los razonamientos y las conclusiones de Dumoulin, sin haber siquiera irrvestigado las pretenciidas norrnas tomadas del Derecho Romano. El ¡rroblerna se aguclizó cuanrlo los autores del Cócligo Civil Francés l-ricieron 1o mismo, limitándose a presentar en artículo las enseñanzas de Pothier; por lo que Toullier llega a afirmar
L.rr.nrsr, Franqois. Op. cft., tomo XVII, p¡r. 367 r,
ss.
I OsLtcacloNEs DIVISIBLI-s E tNDI\¡tstBLES
que la teoría de Dumoulin, reproducida por el legislador fi"ancés, abstrusa e ininteligible.
263
es
Para Baudry-Lacantinerie,er de todas las materias jurídicas, la cle la divisibilidad y de la indivisibilidad pasó siempre, sin razón, como una de las más difíciles y más oscuras. Tal fue la idea de Dumoulin, en cuyo laberinto - a entender de Baudry-Lacantinerie -, el lector se perdía con facilidad. Así, doscientos años más tarde, Pothier llegó a hacer un poco más accesible esta materia, resumiendo en algunas páginas el voluminoso tratado de Dumoulin, que llegó, por ese medio, al Código Napoléon.
La interpretación, criticada posteriormente por muchos, que Pothier hizo del "Desenredo del laberinto de lo diviso e indivisor, de Dumoulin, fue la que pasamos a explicar a continuación. Pothiere2 consideró que la indivisibilidad absoluta, que Dur¡oulin llama indiztiduum contractu, ocurre cuanclo una cosa, por su naturaleza, no es susceptible de partirse, de un modo tal, que no poc{ría ser estipulada o prometida por partes; tales son los derechos de servidumbres reales, como por ejemplo, un derecho de paso; agrega que es imposible concebir partes en un derecho de paso, y, por consiguiente, no se podría estipular ni prometer tales cosas en parte. Recuerda Pothier que la segunda indivisibilidad es la que Dumoulin llama indittiLluutt obligntiorte, de ahí que todo lo que es intliaiduutn contractu lo es obligntione: mas hay ciertas cosas que, aunque hubiesen podido ser en absoluto estipuladas o prometidas en parte, y por consiguiente, aunque no sean itulit,iduwtt contrnctu, sin embargo, en Ia manera, en el modo como han sido consideraclas por las partes contratantes, tienen algún aspecto o rasgo de indivisibles, 1o que hace que no puedan ser debidas por partes.
cita Pothier como ejemplo de esta indivisibilidacl, la obrigación de la construcción de una casa o cle un barco, no siendo esta obligación indivisible contrnctu, pues no es posible que se contrate en parte; añacle que se puede convenir con un albañil en que levantará en parte la casa que deseo hacer construir, precisándole que no elevará los muros rnás B¡\uDR\LL^cAh-'rrNr,Rrri, !2
G. Op. cit., tomo II, p.
PcrruteR, Robert Joseph. Ol,. ,:it., p'ty't.259
13.1
y 260.
Frupe OsrEnlrN-c PArioDr
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Mnnro C^sru-r-o FRr,ynE
que hasta el primer techo. Agrega Pothier que antes que la construcción de una casa sea indivisible contractLt, es usualmente indivisible obligntione, pues cuando alguien celebra un contrato corl un arquitecto para que le construya una casa, la construcción de la casa, que constituye el objeto de la obligación, es, por la manera como se ha considerado por las partes contratantes, algo indivisibie. Según Pothier, en esta construcción, el objeto de la obligación es la obra misma concluida; no puede, pues, haber casa sin que esté enteramente construida, ya que la forma y la cualiclad de la casa no pueden resultar sino de la construcción de la obra, y no puede haber partes de una cosa que todavía no existe; de donde Pothier sigue que la obligación de construir una casa no puede cumplirse sino construyendo la casa entera, por lo que considera que esta obligación no es susceptible de cumplirse por partes, tal como lo sostiene Dumoulin.
A entender de Marcadé,e3 Dumoulin y Pothier eran demasiado complejos en varios pasajes de sus obras, y aunque frecuentemente su complejidad se haya referido a Ia naturaleza misma del sujeto, también proviene a veces de sutilezas e incluso de contradicciones -al menos aparentes-, relativas menos a la naturaleza del sujeto que a la multiplicidad de cletalles inútiles o de ejemplos escogidos erróneamente, que ellos mismos presentaron. Agrega Marcadé que, dado este hecho, los intérpretes del Código Napoléon habrían debido hacer una abstracción de las ideas del trabajo de Dumoulin, para captar mejor y precisar con más claridad sus explicaciones, las mismas que dan una perfecta comprensión del articulado que al respecto tiene el Código Civil Francés. Se lamenta Marcadé de que los intérpretes del Código Francés hayan hecho todo lo contrario, ya que desalentados por las dificultades que presentaron Dumoulin y Pothier, y tomando literalmente una redacción poco exacta en algunas partes para el texto del Código, llegaron a descubrir que eran ininteligibles no sólo algunos detalles de las obras de los autores mencionados, sino también las normas funclamentales de la materia; lo que llevó a Toullier a declarar honestamente que no
M¡Hcer¡É, Y. Et¡tlicntion Tlúoriqtta at Prntiquc du Code Nnpoléott. París: Librairie de Jurisprurlence De Cotillon, rue Des Grés, t6, L¡rés cle L'Ecole cie Droit, ifl52, tonro iV, pp. 513 y ss.
I C)sl-rc,rcloN¡s DrvrsrBLEs
E rNDrvtstBt.ES
pudo hacerse una idea clara de las obligaciones indivisibles y de su naturalcza. Precisa Marcadé que, sin conlesarlo, f)uranton está exactamente en el mismo caso, y aunque se expresa como si comprendiese muy bien los artículos dcl Código Civil Iirancés, prcsenta igualmente como ingresando una en la otra, las dos clases de obligaciones a las que hemos hecho rcfcrcncia. En opinión de Marcadó, partiendo el Código Civil por efecto de la intcrpretación inexacta de sus exég,etas, la dilicultad de la matcria se acentuó aún más de 1o que era anteriormcnte. Por ello, Marcadé abrigaba la csperanza de que, suprimiendo los detalles inútiles a Ios que aludimos antcriormente, sc lograra la comprensión del tema. Según Marcadé, I)umoulin y I,othier distingucn tres especics de indivisibilidad, no obstante lo cual no disting,ucn trcs clases de obligaciones indivisibles, sino sólo dos, considerando que la tcrcera cspecic de indivisibilidad implica únicamcnte cl modo dc ejecutar, y no impide que la obligación permanczca como divisible. I-a primera indivisibilidad se produce cuando el objeto de la obligación no es susceptiblc de ning,una cspecic dc división, ni material, ni intelectual; en tanto la seg,unda se prcscnta cuando cstc objeto, aunquc divisible en sí mismo, al menos intelcctualmentc, sc cncucntra indivisible dcsde el punto dc vista cn el que 1o consideraron Ias partes contratantes; queda en último lugar, la indivisibilidad solulione lanlum, que sc produce cuando los deudores no pueden pagar parcialmcntc con cl objeto, aunquc quedc completamente divisiblc y sc divida efectivamente entre los acrceclorcs, si hubicse varios. Prccisa Marcadó quc Dumoulin y Pothier llaman a la primera indivisibilidad indiuidtnn conlracttL y alg,unas veccs nahLrn y calilican a la segunda de indiuidurn obligatione.L:.nopinión de Marcadó, cl término contrncht no es accrtado para cl primcr caso, puesto que no es el comcrcio, sino Ia naturaleza misma del objeto, lo que hace quc éste y por consiguicnte la obligación, sean indivisibles, y quc por otro lado los tórmino s conlrachr indipisible no prcscntan una idea muy distinta dc los térnrinos obligatione indiuisible.
Opina Marcadé que, por un lado, esta seg,unda cxpresión parece en sí poco común, pues, se prcg,unta, ¿cómo podría entendcrsc una obiigación indivisible por 1a obligación misma?; considcrando que sería más satis{actorio, más lógico y más certero, suprimir el tórmino en la primera indivisibilidad, cn la que se hacc doblc el tórmino nnhtra, y
Fr,r,rr,¡
OsrrnlrNc Panopl
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Me«ro C.rsrt¡-o FRcvn¡
sustituirlo en la segunda indivisibilidad por el término obligntione, que desaparecería por completo. Así, Marcadé señala que se tendrían los siguientes tres tipos de indivisibilidad: la indiz,idum noturn, que es la indivisibilidacl de la obligación resultante de la naturaleza real clel objeto. La segunda clase de indivisibilidad es laindirtiduttt contrnctu, indivisibilidacl de la obligación que resulta de la voluntad de las partes, es decir, de la naturaleza convencional que se dio al objeto. Por último, tendríamos la tercera clase de indivisibilidad, laindititlutn solutione tnntum, indivisibilidad que sólo implica la ejecución de la obligación y que deja al objeto y a la obligación su naturaleza divisible.
Lo que hace Marcadé es suprimir las sutilezas y detalles que él considera inútiles, al igual que los ejemplos muchas veces mal escogiclos. Señala Marcadé que resulta fácil observar en diversos autores extensas discusi<,nes sobre el tema de saber si tal o cual obligación particular es indivisibie por su propia naturaleza, o si sólo es indivisible por el contrato. Aurega Marcadé que con frecuencia esta cuestiór-r (c1ue implica la de saber si tal objeto es o no divisible, intelectual o juríclicamente) es un punto de la metafísica, de 1o más sutil, tar-rto así que se resolverá en tal o cual senticlo, según el modo cle cacla uno cle enfocar las cosas; sientlo inútil examinar el tema clescle esta perspectiva, puesto que las c-ios clases de obligaciones indivisibles producen los mismos efectos.
En cuanto a saber si tal o cual obligación es indivisible cotttrncttt o si por el contrario sólo presenta una simple inclivisibiliclad de pago, este tema sí ofrece interés y utilidad, dado que los efectos serán diferentes en uno u otro caso. Considera Marcadé que en tal sentido será necesario examinar cada una de las hipótesis multiplicaclas que puedan presentarse, o, por el contrario, con la exposición clara cle los principios de la materia, dejar a los jueces del caso, para cada asuuto en particuIar, investiganclo las circunstancias y analizanclo si la intención de las partes fue sirnplemente excluir un pago parcial, o si verclaeleramente han considerado al objeto como indivisible. Marcaclé sostiene que supor-riendo que fuese el primer sistetna cle gran utilidacl, resultaría impracticable, pues su aplicación necesitaría un trataclo especial de cuarenta volúmenes. De Io señalaclo anteriormente, Marcadé entiencle que es sienrpre en el objeto cie la obligación clonde se debe investigar si existe o rto una
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de las tres especies de inclivisibilidad. Así, la obligación es indivisible cuando su objeto 1o es por si Qtnturn), o cuando las partes consicieraron al objeto como tal (obligntione , o mejor contrncttr), y finalmente hay indivisibilidad, no sólo del objeto, ni cle la misma obligación, sino del curnplirniento de la misma, exclusivamente. De este modo, Marcadé concluye en que hay dos clases de obligaciones indivisibles, y una clase de obligaciones que, aunque divisibles, Ios deuc-lores sólo pueden cumplir indivisiblemente. A entender de Baudry-Lacantinerie,ea para saber si una obligación divisible o indivisible, hay que referirse a su objeto, pues la obligación es divisible, siempre y cuando no se oponga ninguna imposibilidad a que se pueda dividir su objeto, sea material o intelectualmente. Para Bauclry-Lacantinerie, la divisiór-r material es una división real, física, que separa Ia cosa en varias partes distintas unas de otras, como se divide el vino contenido en un tonel poniéndolo en trescientas botellas; se divide una pradera en varias porciones cuya separación está marcada por los lírnites. En tal orden de ideas, considera que la división intelectual es la que se efectúa por una simple operación clel pensarniento, no aplicánclose solamente en las cosas susceptibles c-le división material; así, un molino no es divisible materialmente, pues todas las partes del molino no pueden funcionar unas sin las otras; sin embargo, es divisible intelectualmente, ya que a entender de Baudrl,-Lacantinerie, puede pertenecer a uno por un tercio y al otro por los dos tercios; los dos copropietarios pueden tener el derecho de servirse de éste alternativamente, el prirnero durante el día, el segundo durante dos días. Baudry-Lacantinerie señala que Pothier, siguienclo a Dumoulin, clistingue tres especies de indivisibilidad: la indivisibilidad absoluta, la indivisibilidad cle la obligaciór-ry la indivisibilidad de pago. Así, recuerda que Pothier llama inclivisibiliclacl absoluta a la que Dumoulin designa con el nombre c1e indittiduuttt contrnct¿i y que probablemente se le podría denonrinar mejor como indiztiLluum nntur0, resultando esta indivisibilidad de la naturaleza misr¡ra de la obligación, sin importar en este aspecto [a voluntad cle las partes v sienclo la obligación de tal naturaleza que el penes
B¡uoru-1,,v:.rrrrNr:ntr:, G. Op. cit , tonto Il, p¡r. 134 l, ss.
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samiento no concebiría la posibilidad de una división cn el cumplimicnto de la prestación que tiene por objcto. Ilaudry-l-acantinerie cita como ejemplo: si usted se compromcüó a cstablecer sobre su fundo una seruidumbrc de paso a mi favor, la obligación por la cual está compromeüdo conmigo es de indivisibilidad nnhts o conlrnctu. Anota I3audry-Lacantineric que lo mismo ocurrc con la obligación de hacer o de no haccr un viajc detcrminado. Así, se realiza ei viaje o no se rcahz-a cl viajc; y si sólo sc hace una parte del viaje, no se cun"rple del todo con la obligación.
Opina Ilaudrv-l.acantinerie que cs a esta primcra especic de indivisibilidad a la que hace alusión el artículo1217 del Código Napolóon, cuanclo dice: "La obligación es divisible o indivisible scgún que tcng,a
por objcto, o una cosa quc en su cntrega, o unhecho quc cn su cjccución, sca o no sca susceptjblc dc clivisión, bicn matcrial, bien intelcctual". A entender de Ilaudrv-Lacantinerie, sin embargo, tománciola literalmentc, esta delinición concuerda con la indivisibilidad nnhLra o contractu, razórt por la cual habría faitado sustituir, en lugar de las palabras: «una cosa quc cn su entrcga o un hccho que cn su ejccuciónr, las siguicntcs: "una cosa o un hecho que por su naturalezar. Recuerda Ilaudry-l,acanünerie que en la tcrminologÍa cle I)umoulin, la indivisibilidad de la obliga ción, itñit,idutnn obligntiotte, es la clue resulta de la voluntad de las paries, iratándose de una indivisibilidad convencional. En esta indivisibilidad, a entender de Ilaudn,-Lacantineric, el objeto
de la obligación f , por corsiguiente, la obligación misma, son divisiblcs por su natur alcza; sin embargo, las partes quisieron quc la obligación fucsc indivisible. AsÍ, la obligación dc entregar un terrcno de cierta extcnsión es, en sí, perfectamcnte divisible, pero no obstante ello, la voluntad de los contratantes, expresa o tácita, puede haccrla indivisible.
El citado autor menciona como ejcmplo, si usted me vendió un cierto número de metros dc ticrra, y cn el contrato se especifica que este terreno está destinado a Ia construcción dc una fábrica que debc tener una superficie igual a la clel tcrrcno vendido, ello demostraría que hemos considerado Ia prestación del terrcno vendido como si no fuese suscepüble de división, y por lo tanto, a la obligación misma como indivisible. Agrega el más famoso de los exógetas dcl Códig,o Napolóon, que ésta es una cuesüón de intención quc ellrcz del asunto dilucidará sobcramentc. Ilaudry-Lacantincric señala que el artículo 1218 del Código Civil
I OgLIGACToNES D¡VISIBLES E ¡NDIVISIBI-ES
Francés se refiere a la indivisibilidad de la obligación: ..La obligación es indivisible, aunque la cosa o el hecho que constituyan su objáto sea divisible por naturaleza, si Ia relación en que se considera la obligación no la torna susceptible de cumplimiento parcial". Sin ernbargo anota el mencionado autor-, la parte final de este texto parece confunclir la indivisibilidad de la obligación con la indivisibilidad del pago, por lo que debería haber sustituido las palabras,,susceptible de división, por las palabras «susceptible de ejecución parcial".
Comenta Baudry-Lacantinerie que la indivisibilidad de pago, a la que Dumoulin llamaba hdiuiduwn solutionc tonturn, afecta sólo a la ejecución de la obligación y no a la obligación en sí. Así, si el objeto de la obligación es divisible,la obligación misma pemlanece divisible; solamente resulta .,o de la naturale za del compromiso, o de la cosa cle la que hace su objeto, o del fin que se propone en el contrato, si la intención cle los contratantes era que no se pudiera pagar parcialrnente la deudar; precisa que éstos son los términos del artículo 1221-5.
Nos dice el antiguo Decano de la Facultad de Derecho de la universidad de Burcieos que, de este modo, un condenaclo que sufre la coacción física por una cleuda que proviene de un delito, eJtipula la cantidad necesaria para pagar a su acreedor y obtener así su libertacl; ejemplo en el cual la prestación de solamente una parte de la cantidad prometida, no tendría utilidac'l para el estipulante, pues él necesita la cantidad total para alcanzar la rneta que se propone; razón por Ia cual, se puede decir, sin temor a confusiones, que hay indivisibilidad cle pago; y así, si el deudor muere dejando a rrarios herederos, se puer-le forzir a uno solo - si así se desea - a pagar el total. En opinión de Giorgi,e5 la primera especie de indivisibilidaci indicada por Dumoulin no es concebible en materia de obligaciones; y el haberla enumerado depende del ya anotado error de confundir el objeto inmediato de la obligación, es decir, la prestación, con el objeto de la prestación misma: el acto de constituir o transmitir una servidumbre con Ia servidurnbre que se constituye o trar-rsmite. A entender de Giorgi, las solas especies posibles c1e indivisibiliclad son las que Dumoulin llama obligotione y solutione; precisanclo que la
Ctorrc,r,
Giorgio. Op. cit., vol. I, pp. 219 y 220.
Frurr Oslrnr.rIvc P¡nool
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MeHro
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primera es casi la misma que él conocía y proponía como verdadera indivisibilidad del objeto; anota, además, que Dumoulin las restringe, con error, a las obligaciones. Agrega Ciorgi que la segunda es una indivisibilidad imperfecta, porque afecta sólo a la parte del deudor: sus herederos no pueden pagaf por partes, pero e[ acreedor no puede pedir la totalidad a uno solo de los coherederos, pues es preciso que se reclame a todos o se contente con reclamar separadamente su parte a cada uno, razón por la cual, el mismo Dumoulin las llamó incongruitns solu tiottis, antes que indivisibilidacl.
Anota Giorgi que, no obstante los defectos apuntados, la teoría de Dumoulin fue en gran parte aceptada por Pothier, y bajo la autoridad del gran jurisconsulto de Orléans, encontró acogida en el Código Napoléon, en cuyo artículo 7277 los compiladores de aquel Código se preocuparon de la indivisibilidad absoluta, es decir, aquélla que Dumoulin llamaba indittisibilitn controctu; y cayeron así en la inexactitud de presuponer una indivisibilidad que resulta inaplicable a la materia de las obligaciones, y de confundir el objeto mecliato de la obligación, o sea la cosa, con el objeto irrmec-liato de la obligación misma, es decir, con la prestactór-r; añadiendo el va obserr,'ar1o error de igualar la indivisibilidad intelectual de Ia cosa clebida, con la divisibilidad efectiva y real de los actos de constitución o transmisión de la cosa misma. Recuerda Giorgi que los legisladores franceses, en el artículo 1218 del Código Napoléon, tuvieron sólo en cuenta la indivisibilidad obligtttione, que es verdadera indivisibilidad clel objeto y una de las varias.formas con las que dicha inclivisibilidad puede manifestase en las obligaciones; razón por la cual, en vez de pasar a definir la otra manera de indivisibilidad del objeto, pensaron en formular la regla de la clivisibilidad y tratar tarnbién de sus excepciones.
Por último, señala Giorgi que siete fueron las excepciones a la divisibilidad verdaderamente enumeradas por los compiladores del Código Francés en el artículo 7227, si bien algunas figuran reunidas en el mismo párrafo; agrega que ia primera y la tercera no podían llamarse tales, porque la una se refería a la acción hipotecaria, en todo diferente a Ia personal por el crédito, que nace cle la obligación, y la otra a la hipótesis de una obligación alternativa, en la que una de las partes fuese verdaderatnente indivisible; tnientras que las restantes
OsLlcecroxus Drvls¡Bl.rs
E INDlvrsrBt-ES
271
tendían en sustancia a consagrar la incongruitas solutiottis de Dumoulin respecto a varios herederos de un solo deudor. Precisa Giorgi que no obstante lo señalado, los legisladores franceses cambiaron radicalmente el concepto, en cuanto atribuyeron al acreedor el derecho de reclamar la totalidad a cada uno de los herederos del deudor, con lo que las excepciones a la divisibilidad, no fueron ya solutione tmttum, sino solutione et petitione.
Marcel Planiol y Georges Ripert,e6 interpretando a Durnoulin, distinguen dos clases naturales de indivisibilidad, según el objeto debido sea indivisible de modo absoluto o relativo. En relación a la indivisibilidad absoluta, la encuentran cuando el objeto de la obligación es indivisible, sea cual fuere el aspecto en que se le considere, de suerte que no puede ser debido sin que la obligación sea indivisible. Refiriéndose a 1a indivisibilidad relativa, los autores citados expresan que se presenta cuando la cosa, considerada en su forma natural, es indivisible, aun cuando pueda concebirse su ejecución sucesiva y por fracciones.
Adicionalmente, Planiol v Ripert tratan de la indivisibilidad convencional, señalando que ésta se da cuando la cosa que constituye el objeto de la obligación es divisible en todo sentido, pero aun asÍ las partes han querido que se cumpliera como si fuera indivisible. En opinión de los citados tratadistas, la indivisibilidad llamada (
2.
PRINCIPIO DE DIVISIBILIDAD EI texto del artículo 7172 es el siguiente:
Artículo 1172.-
«Si son ztnrios los acreedores o los deudores tle una
prestnción dirtisible y la obligación no
es
solitlarin, cada uno de los
PreNrcrr, Marcel y Georges Rrprnr'. Op. cit., Lns Oltlignciones,segunda Parte, tonro
pp.413-4-16.
VII,
F¡Lrrr Os'lrnLruc Penor>r
/
I\4,rr
C.q.snlro FnEyr
ncreedores sólo puede pedir ln sntisfncciút de ln parte tlel crédíto que le correspotrde, en tnnto que codn uno de los daudores útticotnente se encuentra obligodo o
pagfir su ¡tnrte de ln deudsr,.
Debe repararse en lo prescrito por el artículo 1772delCódigo Civil Peruano d.e 7984, en el sentic-lo de que en la obligación divisible - no solidaria sino mancomunada - cada uno de los acreedores sólo puede pedir la satisfacción c1e la parte del crédito que le corresponde, en tanto que cada uno de los deudores únicamente se encuentra obligado a pagar su parte de la deuda. Este principio es básico de las obligaciones divisibles y mancomunadas.
El referido principio básico cle la divisibilidad tiene data muy antigua. En opinión de Marcadé, al comentar el artículo1220 del Código Napoléon,e7 las obligaciones sólo se distinguen en clivisibles e indivisibles por los acreedores o los deudores múltiples, pues en tanto que hay un solo acreedor y un solo deudor, por muy divisible que sea la obligación siernpre debe recibir una ejecución simple e integral, sin ser nunca susceptible de pagos parciales, de modo que ésta alcanza el mismo efecto que si fuese indivisible. Agreea clue sólo a la muerte de un deudor o de un acreeclor que cleja varios hererleros se puede dividir la obligación existente originariamente entre un soio acreedor y un solo deudor, si tal obligación es suscelrtible cle dicha división. Del texto del artículo 1.777 clel Código Cir,'il Peruano de 1984 se deduce el principio básico cle la divisibilidad. Pero podría ocurrir que, no obstante este principio, a la hora de efectuar el pago éste no se haga estrictamente de acuerdo al mistno. Cuando estemos en presencia cle una obligación cuya prestación consista en la entrega de bienes fungibles o inciertos, se entenderá divisibie la obligación, siempre y cuando cada uno de los deudores pueda cumpiir frente al o a los acreedores colilunes, un número igual de los bienes clebidos. De 1o contrario, estaremos en presencia de una obligación indivisit¡le. una obligación cle c{ar bienes ciertos, esta obligación no será clivisible, ya que, a clecir cle De En cambio, cuando estemos en presencia
lv1,r«c¡oE, Y. O¡t. cit., br.no
IV, ¡r. 520
c1e
Oauc¡c¡oNEs ut\¡tstBt-ES
E rNr)l\/tsrBLrrs
273
división sería impracticable en partes viriles, sin destruir la idea del todo de cada una de las cosas comprendidas en la prestación, no obstante la divisibilidad de la cosa. Gásperi,es la
Ahora bien, el principio de divisibiliclad es el que permite distinguir las obligaciones divisibles y las indivisibles. De esta forma, tales obligaciones parten de un primer punto para su calificación, esto es, si la prestación es susceptible de división o no Io es. Ése es el primer tema, si por la naturaleza de la prestación se pueden dividir, pero no es el único. Existen prestaciones que por su naturaleza son divisibles y aun así no van a ser obligaciones divisibles. Pensemos en una obligación que consiste en entregar cinco botellas de agua mineral de determirrada marca, de 650 ml., con gas. Estas cinco botellas deben ser entregadas por dos cleudores a url acreeclor.
Aunque en principio parecería que Ia obligación es divisible, no lo es, ya que cacla deudor clebería entregar dos botellas y rnedia. Y es que, cuanclo se trata de una prestación con posibilidad de ser dividida, si las partes no han pactaclo proporciones distintas, se entiencle que la división es por igualclad, por partes iguales, y no es concebible pensar, er-r el ejemplo propuesto, que cada rleuclor entregue cios botellas y media, porque una botelia no se puede diviclir.
La obligación sí sería divisible si los deuclores hubieran pactado una proporciórr diferente. Así, la prestación sería divisible en caso de que, por ejernplo, hubieran conveniclo que uno cle los deudores entregara tres cle esas botellas y el otro dos. Err generai, podemos señalar que son tres los pasos que se cleben seguir para determinar si una obligación es o no clivisible.
El primero, si es posible dividir la prestación en sí. EI segunclo, si resulta posible dividir esa prestación entre el número de acreedores y cleudores que haya. El tercer paso es ver qué han pactado las partes, ya que ellas en ejercicio de su autonomía privada podrían convenir de maner a ficticia Ia indivisibiliclac-l.
D¡, C,islr,rrr,
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18
274
Ir¡r-rpr Osrrnl.ruc Panoot
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M,lnro Casuuo Fn¡vnr
Lo primcro, entonces, es la naturaleza de la prestación' A veces, sin embargo, no es sulicicnte quc Por su naturaleza esa prestación sca divisiblc, puesto que por el número de deudores o acreedores tcrmina siendo indivisible. También es posible que una obligación que Por su naturaleza sea divisible, y quc incluso 1o sea tomando en cuenta el número dc deudores o acrecdores, en definitiva terminc sicndo indivisible porque las partes al momento de contraer la oblig,ación, así 10 establccieron. Por medio del pacto, por cjemplo, una obligación de dar 60,000 nuevos soles que ticnen dos deudores y un acreedor y que, en principio, sería divisible, podría scr indivisiblc si las partes 1o hubieran señalado a1 darle nacimiento. Ahora, supong,amos quc la prestación de aquclla obligación que ticne dos dcudorcs consisticra cn cntreg,ar un automóvil. Iin tal supuesto, nos cncontraríamos frcntc a una obligaciÓn indivisiblc porque no se puedc pcnsar cn enbegar mcdio automóvil. La entrcga dc un automóvil es una obligación indiYisible, pcro si las partes hubicran pactado, por cjen'rplo, que cl ,,Dcudor 1,, cntregará las llantas y quc el "Deudol2» cntrcgará cl rcsto del auto,la obligaciÓn scría divisible, aunque, insistimos, eso sólo sería posible si hubiera pacto.
En las obligacioncs divisiblcs no cxiste la prcsunción dc que la división dc la prestación sc dcba fcalizar cn proPorciones distintas a la igualdad. Ill acreedor no podrá solicitar a uno de los deudores que cumpla con la cntrega de algo distinto a lo del otro, salvo que cllo así se haya pactado. Ilecordcmos que sc presume la igualdad, y si la indivisibilidad de la prestación 1o impide, cntonces simplcmcntc cstarcmos ante una oblig,ación dc carácter indivisiblc. Veamos un ejemplo más. Dos deudores, "D1" y ,,I)2,', se oblig,an con un acreedor a entregarle una botella de agua de dos litros V una botella de yogurt de dos litros. La obligación plantcada es indivisiblc en tant.o no se pactó quó botella debería entrcgar cada deudor, de doncle se siguc que ambos debcrían cumplir con la prestación dc igual mancra, y no es posible que cada uno entrcg,ue mcdia botclla dc agua y media botella dc yogurt sin que se dcstruyan las botellas.
OsrrcecloNns
DIvrsrBI-ES E rNDrv6rBr.Es
No obstantc quc los ejcmplos propucstos son rclativos a obligaciones de dar, las mismas reglas sc aplicarian a las obligaciones de hacer y de no hacer. Pensemos que dos pintores se obligan con un acreedor a pintar una habitación.Iln este caso, si no se hubiese establecido qué parcd de la habitación o qué área de las parecles o del techo tendría que ser pintada por cada uno, se trataría dc una obligación indivisible, en tanto cl acrcedor no sabria qué parte lc podría exigir a uno y qué le podría exigir al otro. Esta obligación de haccr sí sería divisible cn caso dc quc, por ejcm-
plo, se hubiera establecido quc uno dc los dcudorcs pintara el techo y ei otro ias paredes. Por otro lado, si la obligación fuera una de no hacer que consisticra cn que dos deudores se compromctieran con un acrecdor a guardar un sccreto,la misma scría también indivisible porquc el acrccdor ie podría exigir a ambos que cumplan con toda Ia prestación, es dccir, que guardcn todo el secreto y no sólo una parte de é1.
3.
I'RESUNCIÓN DI] DIVISIÓN IJN AT,ÍCUO'IAS
Como adelantamos cn cl acápitc anterior, en las obligacioncs divisibles se asumc, en principio, quc existe igualdad cn cuanto a las partes cn las que se divide el cródito o la deuda. Dicha presunción se encuentra contenida en el artículo 1173 del Código Civil Peruano: Arlíatlo 1173.- ,,Ettlns
obligaciones dtoisibles, el crédito o ln deudn
presunrcn dir¡ididos en lanlns parles igttnles conto ncreedores o deudores existan, reptLtándose créditos o deudns dislintos e independientes unos de otros, sal?o que lo conlrario resuhe de ln ley, del tílulo de la oblignción o de lss circunstnncins del caso". se
Este prccepto, como vcrcmos más adelante, se aplica a las obligaciones mancomunadas, en virtud de 1o dispucsto por el ariículo 1182. El artícu1o 1773 delCóclig,o CivilI']eruano, contienc una presunción accrca de qué sc enticnde por obligaciones divisibles.
Ils consecuencia natural de las oblig,acioncs divisiblcs y dc las obligacioncs mancomunadas, cl hccho dc quc si las partcs no han pactado cn contrario, sc presuma qLrc cl cródito y la dcuda se cncuentran divididos en tantas partes iguaies como acrcedorcs y dcudores existan.
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Para ilustrar lo mencionaclo varrlos a proponer un ejemplo. Se celebra un contrato de mutuo dinerario entre tres acreedores y clos deudores, por la cantic-lad de 60,000 nuevos soles. Si no se hubiese pactado en contrario respecto de cómo se encuentra dividida la deucla
o el crédito, se entenderá que cada uno de los deudores debe la mitad del crédito (30,000 nuevos soles) y que a cada uno de Ios acreedores se le debe Ia tercera parte del crédito. En tal sentido, por tratarse de una obligación divisible y mancornunacla, se presurnirá, iuris tttrttntrr, que cada deudor debe pagar esos 30,000 nuevos soles de rnanera equitativamente proporcional a cada uno de los acreedores. En este caso, cacla deudor deberá pagar esos 30,000 nuevos soles a tres acreedores, por Io que corresponderá a cacla uno de ellos, respecto a ese deudor, la cantidad de 10,000 nuevos soles.
Igualmente, cada uno de los acreedores sólo podrá exigir el cumplimiento de la tercera parte de la deuda (20,000 nuevos soles cada uno), y de rnanera proporcional respecto de cada ut-to c-le Ios deuclores. Y como estos son dos, resultará que cacla acreeclor sólo poclrai exigir a cada deudor el pago c'le 10,000 nuevos soles. naturaleza de ias obiigaciones divisibies v mancomunaclas que cada uno de los créditos o deudas se reputen coltlo indeper-rdientes entre sí, tal como lo establece la parte final clel artículo 1173 clel Código Civil. En tal sentido, cada cleudor se libera pagando únicamente 1o que Ie corresponde en virtud c1e la división. En el ejemplo citado, cada deudor se liberará pagando a cada acreedor 10,000 nuevos soles, razón por Ia cual dicho acreeclor no podrá exigirle más allá de la mencionada suma; independientemente de si el refericlo cieudor haya o no pagado su deuda a los otros coacreedores. Es de la
De otro lac1o, creemos conveniente analizar algunos supuestos, que si bien resultan de fácil solución, no es ocioso refrescar. trata del caso en el cual el acto jurídico que originó la obligación fuera nulo o se anulase respecto de alguno o algunos de los deudores o acreedores y no respecto de otros. En tal sentido, como cada uno de ellos tiene un crédito independiente al de los demás, esta situación no afectará el curnplimiento de la prestación por los deudores cuyos títulos permanezcan válidos, en relación con los acreedores cuyos títulos tengan la misma condiciórr de valiciez. Se
OsLlcA,cton-gs
DI\¡rstBLES E tNr)IVrstBt-ES
277
similar solución daríamos al supuesto en el cual se presente la imposibilidad de ejecutar la prestación respecto a algunos deudores y no a otros.
4.
OPOSICIÓN DEL BENEFICIO DE LA DIVISIÓN PN LAS OBLICACIONES DIVISIBLES Y MANCOMUNADAS Según el artículo 1174 del Código Civil Peruano:
Artículo 7774.- "El beneficio de la diaisión no ptLede ser opuesto por el lrcredero del det'dor encnrgado de ctnnplir lo prestación, por quien se encuentre en posesión de ln cosn debidn o por quien ndquiere el bien que gnrontizo la obligociónu. El primer supuesto del artículo 7774 del Código Civil Peruano, consiste en que exista un deudor de prestación divisible, y éste fallezca. En tal sentido, si dicho deudor clejase herederos, y alguno de ellos hubiese sido encargado por su causante (a través de Ia vía testamentaria) o por los otros coherederos (de mutuo acuerdo) para que cumpla la obligación contraída por su causante, no podría excusarse de dicho cumplimiento íntegro, aciuciendo que existen otros coherederos que podrían efectuar un cumplimiento fraccionado de la prestación. El segundo supuesto es comentado por Giorgi,ee cuando señala que en el caso de que, luego de acontecida la muerte del deudor, sus herederos hayan procedido a la división, y adjudicado a uno de ellos la posesión de la cosa que forma el objeto de la prestación, el acreedor como excepción al principio de la divisibilidad, puede requerir al heredero que posee la cosa debida por la totalidad, y este último queda obligado a darla en su totalidad, quedando a salvo la repetición contra los coobligados. Agrega Ciorgi que lo mismo sucedía en el Derecho Romano nequitntis cnusn, cuando la obligación a cargo de varios herederos consistía en
restituir un depósito o mandato, o nacía de una estipulación pretoria. Anota que, no obstante la regla enunciada, el acreedor conservaba eI derecho a demandar a cada heredero la ejecución de la obligación, según su parte hereditaria.
Ctcrncr,
Giorgio. O¡t. cit., vol. I, p. 254.
Falrnr OslenltNc P¡nool
/
Menro Cesrtllo FnEvnE
En ambos supuestos analizados, sin embargo, si el codeudor no cumpliese con ejecutar [a prestación debida, el acreedor impago podría accionar contra los demás codeudores por sus respectivas partes. El último supuesto del artículo 7174delCódigo Civil Peruano consiste en que el bien no sea uno que deba entregarse, Sino que fuese dado en garantía del cumplimiento de una obligación principal (en garantía mobiliaria, prenda, hipoteca o anticresis). En este caso, si quien entregó dicho bien en garantía del cumplimiento de una obligación (propia o ajena) 1o vende - por citar un ejemplo -, quien adquiere su propiedad no podría invocar la divisibilidad en el cumplimiento de la obligación. Sin embargo,la hipótesis mencionada no resulta coherente y, lo confesamos, podría entenderse Como una justificación forzada del tercer caso del artículo 1174. Pot ello, somos de opinión que esa parte del precepto está demás. En nuestro concepto, los supuestos del artÍculo 1774 del Código debieran limitarse a prescribir que el beneficio de la división no podía ser opuesto por el heredero del deudor encargado de cumplir la prestación o que se encontrara en posesión de la cosa debida, si ésta era cierta y determinada. En palabras de Giorgi,,00 caben en general excepciones al principio de divisibilidad de una obligación, si así se estableciese por contrato o por testamento. Señala el autor citado que sobre el testamento nunca se han generado dudas, pero reconoce que lo contrario ha ocurrido al resolvei si por contrato sería lícito a las partes descargar el peso de la obligación iobre uno solo de los herederos del promitente' Recuerda Gioigi que enDerecho Romano la respuesta no Parece dudosa, ni faltan autoies, entre los que cita como ejemplo a Delvincourt, que extienden estos principios al Derecho moderno; agrega que los más, siguienclo a DuÁoulin y Pothier, se dirigen por contrario camino, recordando a Molitor, Touilier, Colmet de santerre, Larombiére, Rodiére, Massé v vergé, Demolombe, Aubry y Rau, Bourgnon de Layre, Laurent, Pacifici Mazzoni y Ricci. señala Giorgi que, sin embargo, estas autoridades no llegan u s,ottener que los contiatantes, descargando el peso total de la deuda sobre
I0r)
GroRct,
Giorgio. Op. cit., vol. I, pp. 255 y 256'
l OeLlcecloNlrs DIvtstBLES
E INDIVISIBLEs
un heredero, puedan privarle del derecho de repetición; se contentan con decir, siguiendo siempre la doctrina de Dumoulin y Pothier, que los
contratantes pueden sólo imponerle la total ejecución de la obligación, salvo su repetición contra los codeudores. Recuerda Giorgi que esto es todo lo contrario de aquello que es lícito al testador, el cual puede, sin duda, echar enteramente sobre un heredero el peso de la obligación, sin repetición contra los demás; como puede adjudicar, sin derecho a repetir de los otros, el beneficio de la obligación a un solo heredero.
Por otra parte, precisa Giorgi que sería inútil entretenerse en hablar del modo como se manifiesta la voluntad expresa y la voluntad tácita, sea del testador, sea de los contratantes, de hacer indivisibles las obligaciones; señala que, tratándose de manifestaciones expresas, no se requieren palabras rigurosas, sino que basta cualquier frase que demuestre que el débito o el crédito deben pagarse y exigirse íntegros por un solo deudor o acreedor; añade que de manifestaciones tácitas puede nacer una cuestión de interpretación que debe resolverse por las reglas de la hermenéutica testamentaria o contractual; concluye que de todo esto no se puede racionalmente dudar, porque la regla concursu pnrtes fiunt, si es regla de justicia, no tiene además el carácter de una disposición de orden público, r,se subordina en la materia testamentaria o contractual a la voluntad del testador, que es en dicha materia la ley suprema, la cual deben obedecer herederos v legatarios, las partes y sus sucesores.
5.
OBLIGACIONES INDIVISIBLES
Al igual que en el caso de las obligaciones mancomunadas, el Código Civil Peruano omite definir las obligaciones solidarias, metodología que sí adopta para el caso de las obligaciones indivisibles, a través del artículo 7775, precepto que establece lo siguiente: Artículo 1175.- ,,La obligación es indiz¡isible cunndo no resulta susceptible de diztisión o de cunrylimiento parcinl por mandato de ln ley, por la naturaleza de la prestnción o por el modo en que fue consideroda al constituirse
".
La característica fundamental de las obligaciones indivisibles es que su cumplimiento debe efectuarse de manera integral, no siendo susceptible de fraccionamiento alguno.
Frr.rpr C)srrnlrruc Penoor
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Mnrrro C¡srrrlo Fn¡vnr
Podríamos citar rnúltiples ejemplos de obligaciones indivisibles. Respecto de las obligaciones de dar, podría ser el caso de un deudor obligado frente a dos acreedores a entregarles un vehículo; respecto de las obligaciones de hacer, podríamos señalar aquélla en que los integrantes del Ballet Nacional se obligasen ante una determinada institución benéfica a efectuar una presentación. Aquí también será evidente que todos los integrantes tendrían que ejecutar su prestación de manera indivisible. No se concibe lo contrario. Un ejemplo respecto de las obligaciones de no hacer sería aquel del deucior que asume el deber, respecto de toda una familia, de no asistir acompañado de alguien a una determinada reunión; otro ejemplo respecto de estas obligaciones, sería aquel del cleudor que se obliga frente a dos acreeclores a guardarles un secreto mutuo, o aquel de la persona que se compromete a no comprar un cuadro que dos amigos suyos desean adquirir. Queremos, en este punto, hacer una mención expresa a las fuentes de Ia indivisibilidad cle Ias obligaciones en el Perú. El artículo 1175 del Código Civil rnenciona como causas para que una obligación sea indivisible, cuando no resulta susceptible de rlivisión o rl€ cun-rplirr-riento parcial por mandato cle la ler', por la naturaleza de la p¡s5¡..1ón o por el modo en que fue consiclerar-la. José León Barandiaránrr'1 sostenía que:
"La divisibilidad o indivisibiliclacl cle ia obligación debe determinarse seu nntura. Resume Bevilaqua sobre el particular, que son divisibles: las obligaciones de dar, 1) cuando el objeto de la prestación es una suma de clinero u otra cantidad; 2) cuanclo comprende a un número de cosas indeterminadas de la misma especie, igual al número de los acreedores o de los codeudores, submúltiplo de ese número, conro si la prestación es de dar 10 caballos a 10 ó a 5 personas. l,as oblieaciones de hacer son divisibles si las prestaciones fueran determinaclas por cantidad o duración de trabajo. Las de no hacer son divisibles cuanclo el acto cuya abstención se prometió puede ser ejecutado por partes. Son irrdivisibles: Las obligaciones de clar cosas ciertas no fungibles; las de hacer, cuyas prestaciones no tuvieran por objeto hechos fijados segúr-r
Lr,oN B,rr<.rNol,rnri.i, José. O¡t. cit., tortro
Il, pp. 116 v
117.
C)¡t.lc,rctoNlrs I)rvrstBLES
E rNDrvrsrBr.Es
cantidad o duración de üempoi y las dc no hacer, cuando el acto cuya abstención sc prometió no puede ser ejecutado por partes. Como enscñan Dernburg y Windscheid, dando un concepto general sobrc cl asunto, una prestación debc considerarse como divisiblc en scntido jurídico, cuando ella, sin afectación de su valor, puedc ser fraccionada en partes que respectivamente representen al mismo. El artículo 1208 (se refiere León Ilarandiarán alCódigo Civil de 1936) señala como constitutiva de obligación indivisible, la consist'cnte en dar un cucrpo cierto, como cualquiera quc por su naturaleza no sea susceptible de cumplimiento parcial. Pothier llamaba indivisibilidad absoluta a ésta que concicrne a una prestación que no se concibe que pueda cumplirse de otro modo que no sea en forma integ,ral. Es el caso dc dar un cucrpo cierto, que indica la lcy. Así también, por ejemplo, es indivisiblc, por necesidad natural, la oblig,ación dirigida a la constitución de una scrvidumbre preclial". Ahora bien, analicemos los supuestos de indivisibilidad contemplados por el Códig,o Civil Pcruano dc 1984:
5.1.
Cuando no resulta susceptible de división o de cumplimiento parcial por mandato de la ley La primera causa o fuente de indivisibilidad cs la lev. La 1e\., a pesar de que una obligación sea susceptible de división, por su naturalcza, puedc imponer la indivisibilidad por las más variadas razones o circunstancias.
5.2.
Cuando no resulta susceptible de división o de cumplimiento parcial por la naturaleza de la prestación
Sin duda, esta fuente de indivisibilidad es tan clara como la anterior. Cuando el Código menciona esta hipótesis de indivisibilidad, se refiere a la naturaleza dc la prestación. vale decir, que no exista la indivisibilidad ni por pacto, ni tampoco porque la ley así lo ordenc. simplemente que cxista la indivisibilidacl porque la naturaleza dela prestación no hace posiblc su cumplimicnto parcial. por ejemplo, la enirega de dos caballos a tres acreedores. En cste caso ni la lcy ni cl pacto expreso han impucsto la indivisibilidad. Es la naturalcza dela prestación la que así lo decide.
Felrp¡ Osrrnlrruc Penoor
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Manro CaslLlo FRryRp
Otro ejemplo sería el de los integrantes de un grupo de teatro que se obligan frente a un empresario artístico a representar una obra en una fecha determinada. De la naturaleza de la prestación a ejecutar se deduce claramente que la prestación tiene carácter de indivisible, ya que sería imposible imaginar cómo los integrantes de ese grupo de teatro podrían ejecutar la obra pactada cada uno por su cuenta. Por último, mencionaremos como un ejemplo de obligación de no hacer que no resulta susceptible de división o de cumplimiento parcial por la naturaleza de la prestación, aquélla que asumen dos copropietarios de no levantar el muro en una casa contigua, en lo que podría constituir una servidumbre de vista.
5.3.
Cuando no resulta susceptible de división o de cumplimiento parcial por el modo en que fue considerada al constituirse
La tercera forma de establecer la indivisibilidad de una obligación es por haberse expresado así en el acto constitutivo de la misma, vale decir, porque las partes -de mutuo acuerdo- le han dado este carácter (cuando se trata de actos bilaterales o plurilaterales) o cuando el agente así lo manifestó al constituir el acto (en los actos unilaterales, como podría ser un legado testamentario). Todo esto, independientemente de si la prestación fuese susceptible de división o de cumplimiento parcial, por no establecer la ley lo contrario, o si resultase susceptible de cumplimiento parcial por la naturaleza de la prestación. El ejemplo más ilustrativo sería aquel en el cual lo que se deba sea una suma de dinero (divisible por excelencia) y las partes convengan en su indivisibilidad.
6. EXICIBILIDAD DEL CUMPLIMIENTO TOTAL DE LA PRESTACIÓN Como una obligación de prestación indivisible debe ser ejecutada íntegramente, y no podrá serlo de otra manera, resulta consecuencia Iógica de este principio que cualquiera de Ios acreedores pueda exigir a cualquiera de los deudores la ejecución total de la prestacióry tal como 1o prescribe el primer párrafo del artículo 7176 del Código Civil Peruano, norma del texto siguiente:
OelrcecrorvEs DrvrstBLES
E rNDtvrsrBLEs
Artículo 7176.- "Cunlquiero de los acreedores puede exigir o cualquiera de los deudores la ejecución total de la obligación indittisible. El deudor queda liberado pagando conjuntamente a todos los acreedores, o a alguno de ellos, si éste garnntiza a los demás el reembolso de la parte que les corresponda en la obligación". De esta norma se deriva que cualquier acreedor, algunos de ellos o todos los acreedores puedan exigir el íntegro de la prestación a cualquier deudor, a algunos de ellos o a todos los deudores. Éste es uno de los puntos de concordancia entre las obligaciones
indivisibles y las obligaciones solidarias. El precepto contiene uno de los efectos naturales de la indivisibilidad, ya que la prestación no puede fraccionarse, ni sería susceptible de cumplirse por partes. Sin embargo, como enseña Héctor Lafa1lle,102 en las prestaciones de no hacer el único responsable es el deudor que faltó al deber de abstención, en la misma medida en que el pago es eficaz aunque provenga de un solo obligado. Cabe señalar que el Cócligo Civil Peruano, a través del artículo 7776, no ha recogido el denominado "principio de prevención», según el cual si un acreedor hubiese planteado previamente una demanda contra quien efectúa el pago a otro acreedor que no ha demandado o que ha demandado después, dicho pago sería inválido. Podemos decir, siguiendo a Eduardo Busso,103 que en las obligacioexigibilidad total de la obligación deriva de la voluntad o de la ley, en tanto que en las obligaciones indivisibles, usualmente deriva de la naturaleza de la prestación, aunque de modo excepcional puede originarse en la voluntad o en la ley. En las primeras, si no existiera una expresa manifestación de voluntad o una disposición legal,la obligación sería simplemente mancomunada y debería dividirse entre acreedores y deudores, a diferencia de las segundas, que no pueden dividirse porque el objeto de la prestación no es susceptible de división ni de cumplimiento parcial. Señala Busso que ésta es la distinción fundamental entre unas y otras obligaciones. nes solidarias la
Héctor. O¡t. cit., vol. l, tomo VI, p. 205. tomo IV, pp. 19,89 y 90.
102
LeFerLr-r-,
r03
Busso, Ecluardo B. Op. cif.,
Ir¡r-rs C)smnlrNc
7,
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Manro C.q.s'rlllo liR¡vnn
LAS DIFÍCILES I{IJLACIONES ENTRI] I]L DEI{I]CFIO SUCESORIO Y EL DERECFIO DE OBI-IGACIONES EN I'ORNO A I-A DIVISIBILIDAD, INDIVISIBILIDAI), MANCOMUNIDAD Y SOLIDAITIDAI)
De acuerdo al artículo 844 del Código Civil de 7984, si hay varios herederos, cada uno de ellos cs copropietario dc los biencs dc la herencia, en proporción a la cuota que tcnga derecho a heredar. Este precepto se rclaciona dircctamente con la 1ógica del artículo elmismo que establece que desdc el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores. Ocurre -según reficre Guillermo l-ohmann- que el Código nacional comcte un error al mencionar que sc conlig,ura una situación de copropiedad sobrc los bicnes de la hercncia, cuando lo que ocurrc es que se plantea una comunidad sobre cl íntcgro dc la masa hcrcditaria, entendida como unidad total (comprendiendo bienes, créditos y 660,
deudas).
Talvezesta equivocación sca la que ha generaclo buena parte elc las confusiones respecto a diversos temas de Derecho Sucesorio, en especial en lo que concierne a su rclación con las obligaciones de sujeto plural.
Antcs de iniciar nuestro análisis sobrc el tema, qucrcmos dejar claramente establecido que si no sc produjcra la mucrte dc ninguno dc los sujetos de la relación obligatoria, vale decir, la de ningún deudor o codeudor ni la de ningún acreedor o coacreedor, la obligación de sujeto plural se regiría estrictamente de acuerdo a 1o convenido en el título constitutivo de la misma y a lo normado en el CÓdigo Civil. Anotada tal premisa, corresponde analizar qué principios son los aplicables de acuerdo a cada supuesto.
7|t. 7.L.L.
Principios aplicables en caso de muerte del deudor o de uno de los codeudores Supuesto en el cual el deudor o un codettdortnuerey deiaunúnico heredero
Si se tratara de una obligación con pluralidad dc sujetos, en la varios acrecdores, y muriera intestado clúnico dcudor o hubiera que
Oar.¡c;¡closEs DlvrslBlES
E INDt\¡tstBt-ES
uno de los codeudores, dejando sólo un heredero universal, c-lesde el momento de Ia muerte y antes de que esta persona sea declarada (judicial o notarialmente) heredera, si biel-r estaríamos ante una sucesión indivisa, no existiría problema práctico alguno, pues al fin y al cabo si decimos que la sucesión responde por el íntegro de la deuda, ya se trate de una obligación divisible y mancomunada, clivisible y solidaria, indivisible y mancomunada o indivisibie y solidaria, la sucesión cleberá afrontar el pago conforme a lo estipulado en el título constitutivo de dicha obligación Decimos que no representaría problema alguno, pues los acreedores podrían cobrar a la sucesión de la misma forma como hubiesen podiclo cobrar al causante, esto es, exigiendo el pago a la única persona declarada heredera universal. Idéntica situación se plantearía si se tratara de un heredero universal instituido vía testamentaria.
En este caso, el hecho de que el causante sólo haya dejado un heredero, hace que el problenla pase prácticamente inadvertido. Sin embargo, hemos querido referirnos al mismo, para que el lector pueda apreciar ia manera como el tema va a adquirir dificultad mayor cuanclo nos alejernos de este supuesto, el que podría ser calificado como ideal o académicamente perfecto, en io que concierne a una armónica relación entre el Derecho de Obligaciones y el Derecho Sucesorio. 7.1.2. Supuesto en el cual el deudor o un codeudor tnuere
y deja más de
un lrcredero 7.1.2.1. Si ln oblignción es dit,isibla y rnntrconrunnd.n 7.1.2.1.1. Si se trata de una sucesión intestada
Nos encontramos en el caso en que un deudor o codeudor fallezca intestado y deje dos o más herederos. En este supuesto, desde el momento de la muerte del causante y hasta antes de que se produzca la división y partición de la masa hereditaria, la sucesión responderá por el Íntegro de lo debiclo ante los acreedores.
Ello significa que mientras continúe el estado de indivisión de la masa hereclitaria, resultará imposible que se aplique respecto de los herederos del deudor fallecido cualquier precepto relativo a la manera cómo se transmiten a los herederos las obligaciones de sujeto plural.
Fnr.r¡ OslrnuNc Iranoor
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M¡nto Ces'trllo Fn¡v«¡
No se podría decir que cada uno de los herederos del deudor responde por el íntegro, pues el patrimonio de cada uno de ellos todavía no se ha visto integrado por ninguna parte concreta de la masa hereditaria. Mientras persista tal estado de indivisión, será la sucesión ia que responda, tal como si el causante todavía estuviese vivo. Si la sucesión indivisa pagara la deuda a los acreedores, no se presentaría problema alguno, y en Ia medida de que no existiesen más acreedores, los mencionados herederos podrían efectuar la división y partición de la herencia conforme 1o considerasen más conveniente a sus intereses. En la eventualidad de que Ia sucesión indivisa no hubiera honrado esta deuda o no se hubiese asegurado su pago,los acreedores tendrían
el derecho de oponerse a que se efectúe la división y partición. Ello, en virtud de lo expresamente establecido por los artículos 875 y 876 del
Código Civil:
Artíutlo 875.- "El acreedor de ln lrcrencin
puede oponerse a ln pnrtición y al pago o entrega de los legados nientrns no se le sntisfngt su deudn o se le asegtffe el pngo.
La oposición se ejerce a tratés de dennndn, o cotlto tercero cott interés en el proceso existente, de ser el cnso. Lns faaútndes procesales dependen dt la nnhralezn de su dereclto. También puede demsndar ln húela pret entirtn de su derecho todnt ía no extgible. Esta pretensión se tranitn como proceso nbrertindo».
Artículo 876,- "Si no obstante ln oposición preuistn en el nrtíailo 875 se procede a la partición, sin pagar la deuda ni asegurar stt pago, la pnrtición se reputará no hecha en cuanto se refiere a los dereclns del oponente
».
Y es que los acreedores de una sucesión siempre se verán resguardados por 1o dispuesto para las deudas de la herencia (artículos 871 a
880), cn especial por lo prescrito en los numerales 877 y 872.
El primero, el artículo 871, establece que mientras la herencia permanece indivisa, la obligación de pagar las deudas del causante gravita sobre la masa hereditaria; pero hecha la partición, cada uno de los herederos responde de esas deudas en proporción a su cuota hereditaria.
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DIVISTBLES E INDrvrstBLFs
El segundo, el artículo 872, otorga una garantía adicional, en el sentido de que los acreedores del causante tienen preferencia respecto a los acreedores de 1os herederos para ser pagados con cargo a la masa hereditaria. Ahora bien, ¿qué ocurriría si ninguno de los acreedores ejerciera su derecho a oponerse a la división y partición? En este caso tales acreedores, por descuido, inadvertencia o desconocimiento de las consecuencias de su omisión, podrían estar expuestos a determinadas sifuaciones, respecto del crédito, ciertamente no deseadas por ellos. En principio, si los herederos hiciesen una división y partición de la deuda respetando estrictamente sus porcentajes en la suiesión, sería aplicable para las relaciones entre dichos herederos y sus acreedores lo dispuesto en el artÍculo1774del Código Civil Peruano, norma que esta, blece que "Elbeneficio de ln diztisión no puede ser opueslo por el heredero del deudor encargado de cumplir ln prestnción, por quiett se enctrentre en posesión de la cosn debida o por quien adquiere el bien que gnrantiza la oblignciónr,.
si bien es cierto que el referido numeral no está redactado en sentido positivo, sino negativo, interpretándolo conkario imperio fácilmente sc deduce que el beneficio de la división sí puede ser opuesto por el heredero del deudor que no se encuentra comprendido en ninguno de los supuestos mencionados por la norma. Entonces podemos afirmar que el régimen legal de una obligación divisible, en cuanto a los herederos del deudor (o de un codeudor), se regirá por el principio de la divisibilidad.
Idéntico razonamiento cabría formular en torno a las obligaciones mancomunadas, pues en virtud de 1o dispuesto por el artículo 1182 del Código Civil, a esta clase de obligaciones se le aplican las normas de las obligaciones divisibles, uno de cuyos tres preceptos es el mencionado
nurneralll74. Lo expresado equivale a decir que una obligación divisible y mancomunada puede heredarse, luego de efectuada la división y parüción, de manera divisible y mancomunada. Esto significa que cada uno de los herederos del deudor sólo estaría obligado hasta por su parte o porcentaje en la herencia de su causante. Lo propio sería aplicable para los herederos de un codeudor, en el sentido de que cada uno de é[os
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únicamente respondería por la parte proporcional de la porción que debía su causante. Aquíestaríamos ante la situación ideal de que los herederos deldeudor o codeudor hubieran efectuado una división y partición c1e la c'leuda de manera equivalente dentro del conjunto de la masa hereditaria. El problema se presentaría en la eventualidad de que Ios herederos del deuclor o codeudor hubieran procedido a efectuar una división y partición de manera distinta a la que idealmente les correspondía en virtud de sus respectivas acciones y derechos en la masa hereditaria. Así, bier-r podría ocurrir que hubieran decidido que sólo algunos de ellos asurnieran el pago de clicha cleuda en porcentajes no equivalentes a su participaciórr en la herencia, o hubieran acordado que uno solo de los herederos del deudor o codeuclor asumiese el pago del íntegro de la deuda. En estos casos, ello l-lo significaría que el acreedor o los acreeclores, a pesar de no haberse opuesto a que se efectúe la división v partición (por no habérseles pagaclo previamente), tuvieran que asumir las con-
secuencias de dicho convenio, en la medida c1e que si bien es cierto que no se opusieron a que se efectuara Ia división v partición, erl nacla hubieran poclido influir en los acuerdos acloptados por los herec-ieros, ya que competía únicamente a ellos ac-ioptar clecisiones. En efecto, la clivisión v partición convencional es un acto de carácter contractual, y por ello le es aplicalrle el principio res htter nlios 0ctn, el rnismo que tiene correlato legislativo eu el artÍculo 1363 del Código Civil Peruano, precepto que estal-rlece que los contratos sólo producen efectos entre las partes que los celebran y sus herederos, salvo casos de excepción.
De esta forma, si los porcentajes resultantes de la clivisión y partición fuesen distintos a los que les correspondíarr en virtud de la lev
para el pago de la deuda, el acreedor o los acreedores gozarian de dos opciones: respetar lo converrido por los herederos, si fuese favorable a sus intereses, procediendo a cobrarles conforme a los porcentajes que ellos mismos se asignaroll para el pago, o cobrar a los herederos ciel deudor o cocleudor, de conformiclacl a los porcentajes que tuvieran en la sucesión, e independientemente c'le lo que entre ellos hubieran convenido, pues los herecleros clel deuclor no podrían vulnerar los principios contenidos en los artículos 1172 a1774 del Código Civil, perjudicando derechos de terceros.
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7.1.2.1.2. Si se trata dc una sucesión tcstamcntaria
EI Código Civil Ircruano regula la succsión tcstamcntaria en sus artículos 686 y sig,uientcs. Irn principio, la libcrtad dc tcstar sólo encuentra rcstriccioncs para cl caso de la lcg,ítima y dc la porción disponiblc (tcma normado entrc los numcralcs 723 y 733 clcl propio Códig,o).
Como sc sabc, la lcg,ítima constituyc la partc dc la hcrcncia dc ra quc no puccie disponer libremcntc cl testador cuando ticnc hcrcderos forzosos (artículo 723); sicndo talcs los hijos y los dcmás dcsccndicntcs, los padrcs y los dcmás asccndientes, y cl cónyuge (arnculo724).
Quien ticne hijos u otros clcsccnclicntcs, o cónyuge, pucde disponcr librcmcntc hasta dcl tcrcio dc su patrimonio (artículo 725); micntras que aqucl que ticnc sólo paclrcs u otros asccndicntcs, pucdc disponcr librcnrcntc hasta dc la mitad clc su patrimonio (artículo 726); c-n Lanto quc quien no tiene cónyugr: ni paricntcs dc Ios indicados en los artículos 725 y 726, Lienc la librc disposición dc la totalidad dc su patrimonio. Pero las normas rclativas a Ia succsión tcstamcntaria a la 1cgítima 1, no conllcvarr rcstriccioncs adicionalcs,lo quc dctcrmina quc cl dcucior o codcudor cluc otorguc tcstamcnto podría clisponcr quc la divisiórr dci pago dc la dcuda sc hag,a clc acucrdo a los porccntajcs que lc atribuya a cada uno de sus hercderos cn la succsión, los quc, sobre la basc dc la porción disponiblc, puedcn scr difcrcntcs a los que se dctcrminarían cn una succsión intestacla.
Iln la cvcntualidad dc quc cl tcstador no cumplicra con los rcquicl párrafo antcrior, los acrccdorcs tcndrían opción cntrc respctar la voluntad dcl tcstador, si no lcs causara pcrjuicio, o cobrar a cacla uno clc.los hcrcclcros dc acuerdo a los porcentajcs quc lcs corrcspondicscn cn la hcrcncia. sit
Pero también podría ocurrir quc cl tcstador no hubicsc asig,nado cl pago dc la dcuda a uno o al¡1unos dc sus hcrcdcros, sino quc sirnplcmcnte la hubicra silcnciado. Iin cstc caso, cl tcma sc rcg,iría íntcg,ramcntc por idónticos principios quc los que normar-I Ia materia en Ia succsión intestada. I(esulta claro, adcmás, quc los acrccdorcs dc la succsión mantcnclrían sus clcrcchos inaltcrablcs cn rclación a la rcfcrida dcuda, mientras clla pcrmanccicra indivisa.
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Estas mismas consideraciones, aunque con consecuencias distintas en el caso de las obligaciones indivisibles, serían aplicables para los supuestos de las obligaciones divisibles y solidarias, indivisibles y mancomunadas e indivisibles y solidarias en las que el causante, habiendo otorgado testamento, no hubiera deterrninado cuál o cuáles de sus herederos tendrían que realizar el pago de su deuda. Por otra parte, si el deudor causante hubiese hecho división y partición testamentaria de la deud4 resulta evidente que el acreedor o los coacreedores no poclríanoponerse a tal divisióny partición, pues la misma corresponderÍa a un acto de ejercicio pleno de la libre voluntad del causante.
Es evidente, sin embargo, que dicha disposición testamentaria no podría oponerse a los acreedores, si ellos consideraran que de una forma u otra perjudicase sus intereses. Esta situación poclría presentarse si 1a obligación fuese divisible y mancomunada o divisible y solidaria, supuesto este último que luego trataremos, y en el cual los acreedores podrían optar por res¡rsf¿¡ l¿ división y partición de la cleuda hecha por ei causante, o cobralla c1e manera divisible y mancomunada a todos los herederos.
Si la obligación fuese indivisible v mancomunada, arrte una r1ivisión y partición de la c-leuda, los acreeclores tenclrían la opción de cobrar de la manera dispuesta por el testaclor o c1e moclo indivisible, de acuerdo a lo establecido en el artículo 7777 del Cócligo Civil, cuyo texto es el siguiente: Artículo 1177.- ,,La itulittisibilitlad tattbién opero respecto herederos tlel ncreedor o del deudor".
de los
Finalmente, si la obligación fuese indivisible y solidaria, en caso se proclujera Ia división y partición de la deuda por parte del causante, los acreedores tendrían la opción entre respetar su voluntad o cobrar el íntegro a cualquiera de los herederos del deudor, conforme a lo dispuesto por el mismo artículo 7777 ctlado. 7.1.2.2. Si la oltlignción es dittisible y solidarin 7.7.2.2.7. Si se trata de una sucesión intestada Si el deudor o codeudor falleciera intestado, dejando pluralidad de herederos, desde su muerte y hasta que se produzca la división v
OaL¡cacroN¿s DrvtslBLES
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partición, la sucesión indivisa responderá frente a los acreedores por el íntegro de la deuda. Si la sucesión indivisa no pagara la deuda, los acreedores tendrían derecho a oponerse a que se efectúe la división y partición, sobre la base de lo establecido en los numerales 875 y 876 delcódigo Civil. En la eventualidad de que no hubieran ejercido el derecho a oponerse, por la razón que fuere, se podrían dar diferentes situaciones. De acuerdo a lo establecido por el primer párrafo del artículo 1187 del Código Civil (precepto aplicable cuando una obligación solidaria es divisible), si muere uno de los deudores solidarios, la cleuda se divide entre los herederos en proporción a sus respectivas participaciones en la herencia. Esto significa, en buena cuenta, que la solidaridad no se transmite del deudor, a quienes la obligación pasa con carácter de
a los herederos
mancomunada. En tal sentido, si la obligación divisible y solidaria se transmite a los herederos del deudor con carácter de divisible y mancomunada, el tema de la sucesión intestada se regiría por los mismos principios que hemos anotado al analizar el punto 7.7.2.1.7. 7.7.2.2.2. Si se trata de una sucesión testamentaria
aplican a este caso los comentarios que hemos formulado en el numeral 7.7.2.1.2., vale decir los relativos a una obligación divisible y mancomunada, cuando muere el deudor o un codeudor dejando más de un heredero. Se
No obstante ello, estimamos necesario detenernos en el análisis de un supuesto de sumo interés, referido a este tema. Es el planteado por Giorgi,l0a cuando se pregunta si quien se obliga en un contrato puede imponer la solidaridad a los herederos. Recuerda el maestro italiano que Colmet de santerre y Boileux responden que no, en tanto que Demolombe y Laurent están por la afirmativa, opinión con la cual Giorgi se encuentra de acuerdo, pues, en efecto, Ia regla de que el testador puede imponer Ia solidaridad a los herederos y a los legatarios, demuestra que el principio de la división de las deudas hereditarias no es de orden público, sino que Gtot
Giorgio. Op. cit., vol. I, pp. 797 y 198
I;u.n,r C)sr¡nr.th-c PAItot)t
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M,lruo CesLlt.t-o IR¡vIu,
pucde destruirsc por la voluntad particular en contaado. Agrcga Giorgi que, adcmás, sc pucdc mencionar jurisprudcncia confirmando su opinión, al rccordar una scntcncia dc la Cortc dc Ilrusclas dc 21 dc abril de 1819, citada por Merlin, quc decidc, cn cfccto, quc varios hcrcdcros dc un deudor dc renta perpctua vcnían oblig,ados solidariamentc al pago dc la renta, porque se desprendía del conkato de constitución quc los contratantcs habían qucrido obligar solidariamcntc a los hcrcdcros; prccisa que lo mismo repitió dicha Cortc c14 dc marzo de1824, cn otra scntcncia .itudu por LaurenU añade quc los'fribunales italianos han confirmado despuós la doctrina dc quc 1as partes puedcn, al constituir una enfitr-'usis, imponcr a los herederos la solidaridad en el pago del canon. 7.1.2.3. Si ln oblignción es indiuisible y mnnconnLnnda 7.1,.2.3.1,. Si sc
trata dc una sucesión intcstada
Si el deudor o codcudor fallccc intcstado, dejando dos o más hercdcros, cstarcmos antc una situación dc indivisión y partición dc la masa hcrcditaria, dcbicndo rcspondcr la succsión frentc a los acrccdorcs por la totalidad dc las dcudas. Si los hercderos dcl dcudor o codeudor dcscascn cfcctuar una división y partición sin pagar prcviamcntc la dcuda, sus acrccdorcs podrían oponcrse a ello, cn virtud clc 1o dispucsto por los artículos 875 y 876 del Código Civil. En la eventualidad de quc ninguno de los acreedorcs se opusicse a la división y partición, ocurriría 1o quc scg,uidamentc cxponemos. I)e acuerdo a 1o cstablccido por cl artícuio 1177 dcl Código Civil, la indivisibilidad tambión opcra rcspccto dc los hcrcdcros dcl acrccdor o dcl dcudor. Así las cosas, no existiría una hipótesis idónca de división y paltición respccto de la deuda matcria dc análisis. Decimos esto, porque cn la eventualidad de quc los hercderos clel deudor acordaran quc ia división y partición sc realizara conlormc a sus porccntajcs de participación cn la masa hcrcditaria, o incluso cn cl supucsto dc quc los herederos dcl deudor acordaran quc 1a división y partición se realizara asig,nando sólo a uno o a algunos dc ellos el pago del íntegro dc la deuda, cstas cstipulaciones no enervarían el derccho de los acrecdorcs a cobrar cl íntegro de la prestación a cualquicra dc los
tOst-rGr\croNns DIVtstBLlis ti rNDtvISIBLus
hcrcderos dcl dcudor, incluycndo a aqucllos a quiencs no sc les asig,nó cl deber de honrar la dcuda. Y, obviamcntc, tambión rcsultaría aplicablc al caso lo dispucsto por cl artículo 1176 dclCódig,o Civil, en el scntido dc quc cualquicra de los acreedorcs podría exig,ir a cualquicra de los hcrcderos dcl deudor la ejccución total dc la oblig,ación indivisible, supucsto en cl cual cl deudor qucdaría libcrado pagando conjuntamentc a todos los acrecdores o a alguno dc ellos, si estc último g,aranLrza a los dcmás cl rccmbolso dc la parte quc les corrcsponda en la obligación. 7.1.2,3.2. Si sc trata de una succsión tcstamcntaria
IIn cl caso dc una succsión tcstamentaria, si la obligación fucrc indivisible y mancomunada y hubiese mucrto cl dcudor o uno dc los codcudorcs, nos cncontraríamos cn cl mismo caso quc sc plantca cn la sucesión intestacla, pucs los acrecdorc.s no qucdarían obligados a respctar lo dispucsto cn cl tcstamcnto, ya quc lcs asistiría cl dcrccho dc cobrar clínteg,ro dc la prcstación a cualquiera dc los hcrcdcros dcl deudor, dc la mancra cxpucsta en cl acápitc rcspectivo refcrcntc a Ia succsión intcstada (7 .1.2.3.1.). sin cn-rbargo, nacla impediría a los acreedorcs accptar la división y partición quc hicicra cl tcstador, atribuycndo a uno solo de Ic¡s hercderos la oblig,ación dc pagar la dcuda, cn Ia mcdida cn quc considcrcn a csc hcrcdcro plenamcntc solvcntc.
otro supucsto dc succsión Lcstamcntaria scría aqucl en cl cual
el
tcstador hubicra omitido pronunciarse lcspccto dc la deuda, caso cn cl cual, claro cstá, serían dc aplicación las normas consigrnadas cn los artículos 1176 y 1177 dcl Código Civil. 7.1.2.4. Si ln oblignción es ütdiuisible y solidarin 7.1.2.4.1. Si se trata dc una sucesión intcstada
si fallcciera un dcudor intcstado, dcjando pluralidad dc hercderos, naturalmcnte quc sc configularía una situaciór-r dc indivisión dc la masa hcrcditaria, rcspondiendo la succsión inclivisa con todo su patrimonio antc los acrccdorcs. Irn cl supucsto cn quc la succsión indivisa no hubiesc pag,aclo la dcuda, y los hcredcros dcl dcudor intentaran cfcctuar una división y
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parüción, sus acrecdorcs poclrían opor-rcrse, amparándosc cn Io cstablccido por los artículos 875 y 876 dcl Códig,o Cir..il. Si ning,uno dc los acrccdorcs sc opusicsc a clicha división v partición, los hcredcros podrían disponcr 1o que its.zg,arcnconvcnicntc. Ilsta clivisión y partición, sin cmbargo, no rcsultarÍa oponiblc a los acrccd
Al tratarsc dc una oblig,ación indivisiblc y solidaria, cn razón dc lo dispuc.sto por cl scg,undo párra{o dcl artícukr 1181 dcl Código Civil, sc aplicaría cl artículo 1177 clcl mismo Códig,o, en virtud dcl cual prcvalccc cl principio dc la indivisibiliclad rcspccto a los hcrcclcros dcl dcuclor. llr cl caso prcvisto no .scría aplicablc, por tratarse clc una obli¡iación quc, aclcmás dc inclivisiblc, cs solidaria, cl arLículo 1176 dclCódig¡r Civil cil"ado cn cl numc-.ral 7.1.2.3.1. dc cstc apartaclo, sino cl artícul
Arlíutlo '1185.- ,.1.1 tlctttlor pttcdc cfacltttr' ,:l pngo tt cttollttt?nt dc los acreedores solidnrios, nrrrt cttnttdo lubiese siLlo dentnttdtdo sólo por nlgtrtto". Nacla impc'c1iría, clcsclc 1ucgo, cn un plano tcórico, rluc Ios acrcr:clorcs
accptaran cobrar cn los tórminos prcvistos por Ia c{ivisitin \' }-r.trticicin. Por lo dcmás, cabría Ia posibilid¿rtl tlc quc kr.s coclr:utlorcs hubicscn rcalizaclo una ciivisión v partición omitictrdo cualquicr rcfc.rcncia a la clcucla, caso crl ci cttai scríalr aplicaLrlcs los prir-rcipios csi¿rblccirlos por cl artículo 1177 clcl Cóclig,o Civil. 7.1.2.4.2. Si se trata clc urra succsión tcstamcnlaria
Ilaccmos c1c plcua aplicación a c-.stc casct, nrultt[is nnúnndls, 1as cxprcsionc's quc hcmos vcrticlo con ocasión dcl análisis ntalizado cn cl purrlo inmccliaLamcntc antcrior, rclativo a1 caso cn cl cluc [¿rllccc intcsl¿'rdo un dcudor o coclcudor, dcjanclo más dc un hcrcclc.ro, y la obli¡r,aci(rn [ucsc indivisibk: y solidaria.
7.2. La obligación frente a la rnucrte del acreedor o de uno de los acrecdores
lll I)t-.rccho Succsorio I'r:ruano aborda cr1 ur-l solo prcccpLo cl tcma cic la partición clc créclitos matcria clc una succsiór-r, a travós clcl
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Osr.tc¡crt>N¡s; I)tvlstBI.E:i
E rNr)TvLSIBLES
numcral863 dcl Código Civil, quc cstablccc
sig,uicntc: ,rl,os créditos que constituyen pnrte del actitto lrcreditario, se diuidirán enlre los herederos en proporción a ln utoln que tienen en ls lrcrencin,r. 1o
Lo quc scrá materia dc análisis es si el numeral 863 dcl Códig,o Ircruano ücnc carácter impcrativo, cuando disponc que los cróditos quc constituycn partc dcl activo hcrcditario "sc dividirán» cntrc los hcrcdcros cn proporción a la cuota quc tiencn cn la hcrencia. Irn virtud a lo previsto por cl artículo 660 del códig,o Civil peruano, dcsdc el momcnto de la mucrte dc una pcrsona sc transmitc a sus hercdcros su patrimor-rio hcrcditario, cl mismo quc está compucsto por los biencs, dcrechos y oblig,acioncs (cróditos y deudas). Como cs cvidcntc, los hcrcdcros pucden accptar o rcnunciar a 1a hcrcncia. Dc acucrdo al artículo 672,|a accptación cxprcsa pucdc constar cn instrumcnto público o privado y la accptación tácita sc gcncra si ci hcrede-'ro entra cn poscsión de Ia hcrcncia o practica otros actos que dcmucstran dc mancra indubitable su voluntad dc accptar.
I)icc cl artículo 844 clcl Cóclig,o Civil quc si a la mucrtc dcl causantc óstc dcja varios hcrcdcros, cada uno dc cllos cs copropictario dc los bicncs dc la herencia, cn proporción a la cuota quc tcng,a dcrccho a hercdar. Pero, a nuestro cntcndcr, la norma omitc inadvcrtidamcntc haccr refcrcncia a los dcrechos de cródito y a las cleudas que forman partc dc la masa hcrcditaria. Nos parccc cvidcntc que dcntro dcl róg,imcn leg,ai peruarlo Ia situación de indivisión no sólo se cxticndc a los bicncs matcria dc la hcrcncia, sino tambión a ios dcrcchos dc cróclito v a las dcudas, por infcrirsc así dcl citado artículo 660. De cllo sc dcduce quc cl cstado dc indivisión hcrcditaria a quc aluc{e el artículo [345, hace dc aplicación al tcma -cn lo no prcvi.sto por el l)crccl"ro dc succsioncs- las normas rclativas a copropicclad, las que no sólo sc refiercn a los bicncs, sino a todo cl patrimonio como univcrsalidad. Así, micnt-ras subsista cl cstado dc indivisión, scg,uirá rig,icndo 1o previsto por cl numcral851, al disponcr quc la hcrcncia scrá administrada por cl albacca o por cl apodcrado común nombrado por Lodos los hcrcdcros o por un administrador judicial.
Iin principio, cl cstado dc indivisión sucesoria no facilita adoptar dccisiones rcspecto de actos de disposición (para los quc ro ,"qr1"."
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unanimidad) o dc administración (quc cxiS,cn mayoría absoluta dc porciones hcrcditarias). I'or cllo, cl I)crccho auspicia la división y partición de la masa hercditaria, conlorme a las normas prcvistas por los artículos 852y sig,uientcs del Códig,o Civil. La división y partición, cn cuanto a los bicncs se rcficre, no constituye objcto dc análisis cn cstc trabajo. La división y partición dc las deudas ya ha sido matcria dc cstudio.
Ahora corresponde ocuParnos del rógimen dc la división y partición de cróditos cn scde sucesoria. Ilntendemos que para cfectos de una división y partición convcncional -en torno a los cróditos dc la succsión -,lare7,la cs la libertad absoluta, pudiendo acordar los cohcredcros aqucllo quc considcrcn más convcniente a sus intcrescs, sicmprc y cuando no afcctcn dercchos dc tcrccros. Pcro el ya citado artículo 863 dcl Códig,o Civil, quc cstablccc que los créditos quc constituyen partc dcl activo hercditario, se dividirán cntre los hercdcros en proporción a la cuota quc ticncn cn la hercncia, no sólo cs un preccpto de caráctcr mcramcntc dispositivo, sino quc resulta confuso c inútil, va quc, como antcs lo cxprcsamos, los hercdcros podrían proccdcr como mcjor lcs convcng,a rcspccto a Ia división y partición dc los cróditos dc la sucesión, pucs la rcsolución quc adoptcn, quc estaría referida únicamcntc al cobro dc las dcudas, cn nada afectaría a los deudores dc la succsión. En el Dcrccho Pcruano los hcrcdcros dcl causante no podrían haccr cfectivos - salvo para integ,rarlos a la masa hereditaria - los cróditos de la succsión si anteladan'rentc no sc hubicran pag,ado todas las dcudas de la herencia. Iln tal scntido, el Capítulo rclativo a las dcudas dc la sucesión, dcja cllo claramente cstablecido en los artículos [171 y sig,uientes del Código Civil, pucs micntras la hcrcncia pcrmanecc indivisa las deudas del causantc grravitan sobrc la masa hcrcditaria. A 1o scñalado, hay quc agrcgar un arg,umento quc alcja quc sc interprcten cn el mismo scntido cl artículo 863 dcl Código nacional y el artículo 3485 dcl Código Argcntino. Ili artículo 863, a difcrcncia dc su corrcspondicntc arg,entino (cl 3485), no cstá rcdactado cn ticmpo prcsentc, pues no exprcsa quc los créditos divisibles que hacen partc del activo hcreditario "sc dividen» cntfe los herederos, sino él disponc
C)¡r.tc,lcroNps
Dr\/rsrBr.ES E INDIVISIBLES
que «se dividirán" entte los herederos en proporción a la cuota que tienen en la herencia. Ilesulta de singular importancia que la norma peruana se encuentre rcdactada en tiempo futuro, y no en ticmpo presente, pues este argumento abona el criterio razonable dc que la división de los créditos no se producc al tiempo de la muerte del causante, sino cuando se efectúa la divisióny partición de la masa hercditaria, momento en el que reción cabría un pacto distinto. Por otra parte, si se pensara por un instante en la eventualidad de aplicar el arlculo 863 antes de que se produjera la división y partición de la masa hereditaria, podría incurrirse en el absurdo de que los acüvos de la succsión, que obviamente no incluirían los crédit-os "ya cobrados de manera dirccta por los herederos del causantc>>, no alcanzaranpara pagar los pasivos de la herencia. Ello significaría ubicarnos en la insólita hipótesis de que los herederos del causante pudieran cobrar automáticamente los créditos que integ,ran parte del activo hercditario, en proporción a su cuota cn la herencia, sin necesidad dc preocuparse por pagar las deudas de la propia succsión, Io que legalizaria una situación claramente fraudulenta, en pcrjuicio de los acrccdores de la hcrencia. Por lo dcmás, tal interpretación vulncraría los preceptos imperativos consignados cn los artículos 87-1, v siguicntes del Código Civil. l,'a cobranza de los créditos sólo puede efectuarse para integ,rar su importe a la masa sucesoria. En adición, conviene scñalar que la sistcmática del artículo 863 refttcrza el argumento dc que cl mismo no resulta susceptible de ser aplicado inmediatamentc dcspués de producida la muerte del causante, sino en el proceso de división y partición, ya que el citado numeral forma parte del Capítulo Segundo, relaüvo, precisamente, a la partición dc la masa hereditaria (artículos 852 a 863), ubicado luego del Capítulo Irrimero, referido a la indivisión de la masa hereditaria, intcgrando, ambos, elTítulo II, sobrc indivisión y partición. Por otra parte, dado que con lrccuencia los hercderos mantienen la sucesión indivisa durante un tiempo considerable, pues son usuales las dificultades destinadas a efectuar una división y partición, es claro que dichos hcrederos no proceden a adjudicarsc cróditos hercditarios para
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recién cobrarlos después de efectuada la división y partición. Resulta común, por ello, que la sucesión indivisa haga efectivos dichos créditos de los deudores a quienes corresponda pagarlos. Es muy probable, por talrazón,que sólo queden como pendientes aquellos créditos cobrados pero no pagados o aquellos cuyo plazo para el pago aún no hubiese vencido. Además, cabe recordar que el artículo 863 del Código vigente carece de correlato alguno en el Código Civil de1936, el mismo que no incluyó norma similar, situación que hace difícil percibir la intención del legislador de 1984. Sin embargo, indagar sobre tal intención resulta indiferente ante los argumentos que abonan la interpretación sobre la que venimos haciendo fe. Al reiterar que el artículo 863 no tiene carácter imperativo, ello equivale a decir que no existiría impedimento alguno para que al momento de la división y partición de la masa hereditaria, Ios herederos pudiesen asumir los créditos de la herencia en porcentajes distintos a los de sus respectivas cuotas. No olvidemos que el artículo mencionado, al tener carácter dispositivo, es una norma supletoria de la autonomía cle la voluntad. Así, los coherederos podrían dividirse los créclitos colrlo mejor les parezca, pues a nadie perjudicarían (a diferencia cle 1o que ocurre con las deudas de la herencia).
Dentro de tal orden de ideas, estimamos que en el Derecho Sucesorio carece de sentido una norma como el artículo 863, el mismo que constituye una irrelevante demasía. En conclusión, los coherederos gozan de la más absoluta libertad para proceder a la división y partición del crédito de la herencia, en la forma que lo juzguen convenienteAsí, los herederos podrían dividirse el crédito en porcentajes distintos a sus participaciones en la sucesión, o asignarlo sólo a algunos de los herederos, o asignarlo exclusivamente a uno de el1os. Lo anterior sólo determinaría la forma corno el titular o titulares del crédito estarían facultados para cobrarlo. No obstante, lo señalado no afecta -en lo absoluto- los derechos del deudor o codeudores de dicha obligación, porque los acreedores herederos han ejercitaclo legítimamente la autonomía de su voluntad.
Oaucecro¡¡Es DlvrsrBLES
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Así las cosas, cabría preguntarse cómo o cuándo serían aplicables para los herederos del acreedor o de uno de los acreedores los principios del Derecho de Obligaciones, específicamente los numerales 1174, 7777 y 7787.
Su aplicación práctica sólo se podría presentar de manera supletoria a la voluntad de los herederos del acreedor o coacreedor que hubiera fallecido, si dichos herederos no disponen algo distinto en la división y partición del crédito o simplemente omiten pronunciarse sobre la acreencia.
Los artículos del Derecho de Obligaciones también resultarían aplicables si, tratándose de una sucesión testamentaria, el acreedor o coacreedor causante simplemente no se hubiera pronunciado en su testamento sobre la acreencia. Ello, en razón de que existiría indivisión respecto del crédito. En tal sentido, los deudores deberían proceder de igual forma como si el acreedor o coacreedor no hubiera muerto, entendido esto respecto al crédito indiviso. De esta forma, Ia sucesión podría cobrar a los deudores conforme lo establezca el título constitutivo de la obligación.
Por lo demás, resulta evidente que los deudores de la sucesión no se verían perjudicados al respecto en 1o más mínimo, pues deberán pagar en la forma convenida con el causante. 7.2.1. Si
la obligación es diuisible y tnancotnunada
Si una obligación es divisible y mancomunada, en ausencia de pacto distinto de los herederos del acreedor o de disposición testamentaria diferente, ella pasaría a los herederos del acreedor como divisible y mancomunada, vale decir, lo haría en la misma condición en que se había contraído. Sería el caso de un acreedor que tuviera dos deudores obligados
al pago de la suma de 40,000 nuevos soles. Si el acreedor muriese y dejase dos herederos (sus dos únicos hijos, por ejemplo), cada uno de ellos tendría derecho a cobrar a cada deudor la suma de 10,000 nuevos soles, es decir un total de 20,000 nuevos soles, en la medida en que heredasen en iguales porcentajes. Si uno de los hijos hered a eI 60% y el otro el 40%, el primero cobraría un total de 24,000 nuevos soles y el segundo 16,000 nuevos soles.
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Manro Casrn.lo Irnpvnn
Si la obligación es dit¡isible y solidariq Siempre en el supuesto de auscncia de pacto diferente entre los herederos del acreedor o de disposición testamentaria en sentido diverso, si la obligación fuese divisiblc y solidaria, pasaría a los herederos del acreedor como divisible y mancomunada, pues la divisibilidad sc hercda como tal y la solidaridad no. 7.2.2.
7.2.3. Si la obligación es indioisible y ,nnnconxunada
En cl mismo entendido del punto precedente, si la obligación fuera indivisiblc y mancomunada, se heredaría cn aquella condición, esto es como indivisible, lo que equivale a decir quc cada heredero scría acreedor por elíntcgro de la prcstación.
indiaisible y solidaria Y, por último, si 1a oblig,ación fucse indivisible y solidaria, y en el mismo presupuesto de los tres acápitcs anteriores,la acreencia pasaría a los herederos del causante como indivisible \¡ mancomunada, aplicándose las reglas de la indivisibilidad (en virtud de 1o dispucsto por el segundo párrafo del artículo 1181 del Códig,o Civil r. su rcfcrido, cl artículo 11,77 dcl mismo Cóctigo). Esta situación legal obedece fundamcntalmente a la naturaleza jurídica de la indivisibilidad, la quc dctermilra que no hava otra solucióu viable. 'Ial situación también se prescntaría, dcsdc lucgo, en cl caso dc la indivisibilidad ficticia, csto cs la constituida por pacto' En cl supuesto dc una obligación indivisible y solidaria, y tal como antes lo scñalamos, la indivisibilidad sc hcredaría y la solidaridad no. Y al no heredarse la solidaridad,la obligación pasaria, por estc 7.2.4. Si la obligación es
efecto, como mancomunada,taz,Ónpor la cual, al resultar aplicables las reglas de la divisibilidad a las obligacioncs mancomunadas, tendríamos la concurrcncia de los principios de las oblig,aciones indivisibles y divisibles. Pero, como resulta evidente, tal concurrcncia dc ambas categorías sería incompatiblc y por ello prevalccen las normas dc la
indivisibilidad. l)e ahí que cn el caso de la solidaridad - donde sí existe altcrnativa, puesto que dicho carácter no está refcrido al objeto, sino a la forma
C)aLtcacroNrs DIVIstBLTs
E INI)rvLsrBr.ES
como se han oblig,ado las partes entre sí y respecto de ia contraparte Código resuelve en sentido inverso.
-
el
7.3. Comentariosfinales Como vcmos, de lo cxpuesto se deduce que cl tema tratado no ofrcce, neccsariamentc, solucioncs pacíficas, y quc es imprescindiblc efectuar una aplicación razotrada e intcrdisciplinaria de los principios que informan tanto al l)erccho Sucesorio como al Derecho dc Oblig,acioncs. Ilesulta sumamcntc claro, dcntro de la lógica dcl ordcnamicnto jurídico peruano, quc tanto los créditos como las deudas de una pcrsona se rcgirán conforme a 1o dispucsto cn cl título constitutivo de la obligación. Sin cmbargo,la situación plantea diversos maticcs cuando sc inicia el proccso sucesorio, valc dccir a la mucrte dcl causante. En virtud de los principios legales vig,entcs en nuestro país, dc la lógica y de ia razón, a la muerte dc una persona su patrimonio sc encuentra en situación de indivisión, 1o quc equivale a dccir que estamos cn presencia de una masa hereditaria indivisa, de la cual son titulares, en tal condición, todos los hcredcros dcl causantc. Ilsa masa hercditaria cs un patrimonio autónomo, respondiendo, en su integriclad, por todas las deudas quc sc mantuvicran rcspecto clc tcrceros acrccdorcs, euicncs gozar. del clerccho dc oponersc a que los hcrcdcros proccdan a efectuar una división V partición, en tanto no sc hubicran pag,ado las dcudas dc la hcrcncia. IJllo, en virtud dc lo dispucsto cscncialmcntc por los artículos 871,872, 875 y 876 dcl Código Civil. Así, una clcuda hcreditaria sólo podría scr matcria dc división y partición cn caso dc quc los acrecdorcs clc la hcrc.ncia no sc hubicran opucsto a cllo.
I)e scr óste cl caso, los cohcrederos podrían cfcctuar la división y partición de la dcuda conformc lo cstimaran convenicntc a sus intcrescs. l,o quc no podrían log,rar cs imponcr a los acrcedorcs cl contenido dc cse acuerdo, si óstos lo objctaran.
Ante esa situación, los acrecdores podrían cobrar, a su clección, conforme al título constitutivo de la acrecncia o de acucrdo a lo pactado en la división y partición.
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Similares consideraciones en torno a los derechos de los acreedores serían aplicables en caso de que se tratara de una sucesión testamentaria, respecto de aquello que hubiera dispuesto el causante (deudor o codeudor) en torno a la deuda y sus diversos herederos.
En este caso, Ios acreedores del deudor no gozan de derecho alguno para alterar o influir sobre la voluntad del testador, siendo evidente que si dicho testador, a pesar de haber otorgado testamento no hubiese hecho referencia en torno a las deudas, regirían para este caso similares principios que los que inspiran el tema en la sucesión intestada. deudor causante hubiera hecho división y partición asignando elpago de la deuda por parte de uno de sus herederos, resulta evidente que de acuerdo con esa disposición testamentaria, si bien no podría ser objetada por los acreedores, éstos gozarian de la opción entre cobrar su crédito conforme a 1o dispuesto por el testador o, si tal situación no les resultara conveniente, hacerlo conforme Io dispone el Derecho de Obligaciones. Si la obligación fuese divisible y mancomunacla, podrían cobrar de manera divisible, al igual que si fuese divisible y solidaria; si fuera indivisible y solic-laria podrían cobrar cle manera irrclivisible; r,, por último, si la obligación fuese indivisible v manconlunarla, podrían cobrar de manera indivisible. Si el
Por otra parte, en lo que atañe al aspecto activo cle la obligación, no resultaría factible que cada heredero (rnecliando indivisión) pudiera cobrar (de acuerdo a su participación porcentual en la masa lrereditaria) los créditos de la herencia. La cobranza sólo podría efectuarse, antes de pagados los pasivos, para incorporar su monto a la masa indivisa. Por lo demás, el principio cle divisiór'r de los créditos hereditarios de manera proporcional a las participaciones en la herencia (enunciado por el artículo 863 clel Cócligo Civil Peruano), no constituye norma inrperativa, sino tan sólo clispositiva, y efrningún caso podría vulnerar derecho alguno de los acreedores de la sucesión. De lo expuesto debe concluirse en que los principios del Derecho de Obligaciones en torno al tema tratado tienen que concordarse con los
del Derecho Sucesorio, buscando una interpretación orgánica y arlnoniosa, en plena consonancia con el orclen público y en pleno resguarclo
, Osl¡c¡cloN¡s
Dr\/tsrBLES E rNDrvtstBLES
de los intereses de los acreedores, deudores y terceros vinculados por la relación obligacional.
8.
CONSOLIDACIÓN ENTRE EL ACREEDOR Y UNO DE LOS DEUDORES
La consolidación o confusión es el acto por el cual concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor de una obligación. Esta figura está regulada como una de las formas de extinción de las obligaciones, prevista por el Código Civil Peruano en sus artículos 1300 y 1301. Tal como lo establece la primera de las normas citadas, la consolidación puede producirse respecto de toda la obligación o de parte de ella.
si opera la consolidación entre el acreedor y uno de los deudores de prestación indivisible, de acuerdo con el artículo 1178 del Código Civil - norma propia de las obligaciones indivisibles - no se extingue la obligación respecto de los demás codeudores, pudiendo el acreedor (excodeudor) exigir la prestación sólo si reembolsa a los codeudores el valor de la parte que les corresponde en la obligación, o si garantiza su reembolso. Como dice Raymundo M. Salvat,ro5 la confusión no extingue la obligación indivisible, salvo que alcance a la totalidad de Ios deudores y acreedores. Así, a entender del citado autor, mientras la calidad recÍproca de deudor y de acreedor por una sola deuda no los afecte a todos y quede alguno fuera de ella, se podría derivar hacia él el cumplimiento de la prestación indivisible; solución para la que se tiene en cuenta que únicamente la imposibilidad del cumplimiento por partes mantiene a los coacreedores pendientes de la ejecución a uno solo de ellos, o concentra en cualquiera de Ios codeudores el cumplimiento por todos. Agrega Salvat que, como principio de excepción, solamente se aplica a las situaciones derivadas c1e la naturaleza indivisible de la prestación y que el fenómeno de la confusión es independiente de la naturaleza de la prestación, y no imposibilita el cumplimiento cuando no afecta a la totalidad de las partes. Estos principios son también compartidos por Llambías.1('6
105
Iü.
Sei-r'ar, Raymunclo M. Op.
ci f., tomo II, pp. 47 y 48. LravsÍ.rs, Jorge Joaquín. Op. crt., ton.ro II-A, p. 517.
F¡r-rpr C)slsnr-rNc PlRoor
/
Manro Cas'r'rr-o Fn¡y«¡:
Vamos a plantear un eiemplo para estc caso. Tres deudorcs deben a un acrcedor común un vchículo valorizado en 60,000 nucvos solcs. Iil deudor 1 es hijo único y huórfano de madre, pero existen otros dos codeudores en la relación obligracional ajenos a cualquier errentual sucesión morlis cnttsn.Iil padrc dcl dcudor 1 cs el acreedor. Éste fallecc y por tanto el dcudor 1, al convertirse en único heredero de su padrc (cl acrcedor), consolida cn su pcrsona las calidaclcs dc acreedor c1e la totalidad de la dcuda v dc deuclor dc parte dc clla. Es ahora esc hijo, convertido por las circunstancias en acreedor, quien pucde cxigir el cumplimiento dc la prestación a sus antiguos codcudorcs. Pcro no sería justo que esos dos deudorcs deban ejecutar por su cucnta y costo el íntcg,ro dc la prestación (quc antcs sc dividía respccto de tres codeudorcs). Aun más, uno dc csos tres codcudorcs que contrajo la obligación cs ahora acrccdor dcl íntegro dc la prcstación. Por tanto, la lcy,le cxigirá quc entreg,uc a cada uno cle dichos codeudores la suma dc 20,000 nuevos solcs (su partc cn la oblig;ación original) o g,arantice su cntre¡r,a / para quc/ a su turno, pucda exigir la entrcg,a dcl vchículo avaluado cn 60,000 nucvos solcs. Sin embarg,o, l,alc la pcna aclarar quc seguimos cn presencia dc una obligación indivisiblc )' quc, por tanto, cada uno continúa rcspondiendo por el íntcgro clel vehículo (sin pcrjuicio de la restitución de los 20,000 nucvos solcs por cl excodeudor del bicn indivisible y ho), acrecdor).
Naiuralmentc que en el caso de los contratos dc prestaciones rccÍprocas, la cantidad dc dincro que deba rcintegrar el acrccdor (ex-codcudor) se vcrificará con un aumento cn cl monto dc su prestación (contraprestación) respccto de la obligación de cuyo estudio nos estamos ocupando. I)ebemos aclarar cn estc punto que cl Códig.,o está haciendo alu-a travós dcl artículo1178- a las oblig,aciones indivisiblcs pcro mancomunadas.
sión
El tcxto dcl relcrido preccpto cs cl siguientc.: Artículo 1178.-
Oar.rc;acloNEs
9.
DIVISTBLES E INI)rvlsrBLLS
NOVACIÓN Y O'I'RAS I]OIIMAS I)IIT]XTINCION DI] OI]T,IGACIONtrS I1N'lRIi lil.I)I]UIX)R Y UNO DII I-OS ACI{}IIIDOIII]S
Iil artículo 1779 dclCódigo Civil I'jeruano cstablccc rcglas rclaüvas a las consccucncias quc sc producirían en caso dc rcalizarsc una novación, compcnsación, condonación, consolidación o transacción cntrc el deudor y uno de los coacrccdorcs de prcstación indivisible.
Iil texto de la norma citada
es el siguientc:
Artículo 1179.- nln nouación enlre el deudor y uno
de los acree-
dores no exlingue la oblignción respeclo de los denús concreedores. I'.slos, sin embnrgo, no pueden exigir ln prestnción indiuisible sino reentbolsnndo nl deudor el 't,nlor de lo pnrte de ln preslación original correspondiente al ncreedor qrrc no't,ó o gnrontizando el
reembolso.
Ln misnm regla se nplicn en los cnsos de conrpensación, condonación, cortsolidnciótt y lrnnsnc ción ".
Prescribc la rcferida norma quc si cntrc el deudor común y uno dc los acreedorcs ocurriese alg,uno dc esos actos, ól cxting,uiría la oblig,ación, pcro solamentc para dicho acrecdor, mas no para los otros coacrccdores. Iistos, a su turno, no podrían cxig,ir la prcstación indivisiblc al deudor común, salvo quc lc rccmbolsaran cl valor dc la parte dc la prcstación original corrcspondicntc al acrccdor intcrvinicntc cn tales actos o garantizaran su rccmbolso.
Irl sentido dcl prcccpto cs quc al dcudor que pracLicó dicho acto con uno dc k;s coacrccdorcs, no se le podrá cxigir un doble cumplimicnto dc prcstacioncs. Iin efccto, por un lado deberá cjecutar clíntcg,ro dc la prcstación novada -para rcfcrirnos tan sólo al caso dc la novación - con ci acrecdor respcctivo; y, por cl ot:'o, cjccutar la prcstación orig,inal con Ios dcmás coacrccdorcs, pcro cxigricndo el rcembolso dc la parte clel acrcedor con quien novó o la ¡,,arantía de dicho rccmbolso. I.ln caso contrario estaría cumplicndo con cxccso la prcstación a 1a quc se obligó. No obstantc haber ilustrado al artículo 1179 dcl Código Pcruan<> con un cjcmplo rclativo a la novación, dcbcmos dcjar en claro, tal como antes lo exprcsamos, que csta norma resulta tambión dc plcna aplicación a los supuestos de compcnsación, condonación, consolidación y
Ii¡r-II,E OsTr:Rr.rNC P,\Ror)r
/
M..r.nro C/\s'r'I"r.o l;nFryRE
transacción, dc conlormidacl con lo prcvisl"o por el scg,unclo párrafo dcl numcral citado.
10.
CONV]]RSIÓN I)II OBI,IGACIÓN INI)IVISIBI-ii IlN OI]LIGACIÓN I)Ii INDI1MNIZAR
Irl artículo 1180 clcl Códig,o Civil, contempla cl caso dc la obligación indivisiblc cuvo incumplimicnto obcdczca a causas imputablcs a al¡1ur-ro o alg,unos dc ios coclcudorcs.
Ill tcxto dcl rcfcriclo artículo
cs cl siguicntc:
Arlículo '1180.- «l-n obligación inrltoisible se restrcl'ue en ln de indenuúznr dnños y perjuicios. Cndn uno cle los clettdorcs tptedn obligndo por el íntegro de ln indenmiznción, snluo nqtrcllos que luúiesen estndo díspueslos n ctLrtrytlir, quienes sólo contribuirán n h indetntúzsciótt cott ln ¡:orción del 'odor de ln preslnción r¡trc les correspondn".
Iln la hipótcsis plantcacla cn la citacla norma, Ia oblig,aci(rtr sc rcsoivcrá cn la dc irrdcmnizar clarlos y pcrjuicios (si óstos sc irubicscn gencrado). Iin talcs supucstos,los coclcudorcs rcsponsaL',lcs t'a no cstarán obligados a pagar cl rralor dc. la prcstación, sir-ro una indcmnización por los daños v pcrjuicios quc lc hubicscn causado ai acrccclor o a los acrcc-'dorcs dc la misma. Aclicionalmcntc, clicl'ro al'tículo establccc quc cada uno c'lc los codcudorcs a cuya culpa sc dcba cl incumplimicnto qucdará obli¡iado por cl íntcgro de la indcmnización, mientras cluc cada uno cle Ios codcudorc.s quc hubicsc e.stado dispucsto a curnplil con la prcstación, solamcntc contribuirá ala indemnización dc los daños y pcrjuicios corr la proporción o porcclltajc clcl valor dc la prcstación quc lc corrcsponcla.
Iil Códig,o I'cruano, cn cl artículo 1180, disponc quc estc porccntajc rcficrc al valor dc la prcstacióu, 1o quc poclría conducirnos a cntcndcr quc se cstá aludicndo a Ia prestación orig,inal (aquólla quc sc irrcumplió) y no a la indcmniz,ación clc daños y pcrjuicios a quc haya lsrut. Sin cmbarg,o,considcramos quc la inLerprctación corrccta cs quc los codcudorcs no culpablcs clcbcrán por conccpto ilrdcmnizaLorio solamcntc su partc proporcional clcl valor dc su participación cn la prcstacióu incumplida, sc
O¡t-rc,rclr>rl,s;
DI\¡ts;lBLtisi Ii INr)tvtstBI-Its
pcro cntcndida, sin duda, como partc intcgranr-c dc la inclcmrúzación g,lobal de daños y pcrjuicios quc sc dcbcrá al acrccdor prccisamcntc por la incjccución dc la oblig,ación. Convicnc aclarar que cn las rclacioncs intcrnas entrc los codcudorcs, si algún codeudor culpabic asumc cl íntcgro dc Ia inclcmrrizac.ión, podría rcpctir contra los otros coclcudorcs culpablcs por sus partcs. y quc, si un codcudor no culpablc sc vc oblig,ado a pa?)ar su partc dc la prcstación, pcro cl bicn indivisiblc cstaba cn posesión dc uno dc los culpablcs, o cl codcudor no cuipablc cstaba clispucsto a cumplir, tcndría cl dcrccho dc rcpctir contla cl culpablc por su parte dc la prestación quc, cn vía dc daños y pcrjuicios, hubicra pa¡,,ado al acrccclor. Pcrrsamos quc habría sido aconscjablc quc cl Cóctig,o Civil rcco¡r,icra cn cl tcxto dcl artículo 1180 una prccisión, cn el scnticlo c1c quc cn las rclacioncs intcrnas cntrc krs coclcudorc-,s sólo los culpablcs asumcn c1íntcg,ro dc la inclcmnización a quc ha1,a lu¡1ar; no obstantc lo cual no cxistc otra solu ción j uríclica m c.'n tc corrccta.
Ilstas últimas considr:raciones tambiól-r las haccmos aplicablcs al supucsto dcl artículo 1195, rclativo a las obligacioncs solidarias, cl rnismo c1uc scrá analizaclo postcriormcntc.
Advcrtimos dcsclc ahora, sin cmbarg,o, quc para cl caso clc ros v pcrjuicios cn las obli¡lacioncs solidarias, cl sc¡,,undo párrafo clci artículo 1195 clcl C
clc mancra solidari¿r.
I)cbcmos prccisar quc dicho scg,undo párra[o clcl artículo 1195, cor-r la solución scñalacla, poclría aparcntar scr colrtraclictorio con cl primcr párra{o, ya quc óstc cvcntualmcntc claría a cntcndcr quc rcsponclcn solidariamcnte tanto los coclcudorcs culpablcs dc la incjccución como aclucllos no culpablcs clc la misma, cn tanto quc cl scg,unclo parcccr.ía c.s[ablcccr cluc sólo rcsponclcrían soliclariamcntc los coclcr-rclorcs culpablcs. Iista, sin duda, constituiría ur-ra cvidr-.ntc contraciicción, la misma quc scría susccptiblc clc g,cncrar err(rncas intcrprctacioncs ck-. Ia norma. Illscnticlo corrccto clcl prcccpto, cmpcro, cs quc cl incumplimicnto dc Ia obligación por causa imputable a ulro o varios clcuclo«-.s, clctcrmina quc cacla uno de los no culpablcs sólo cstó obrig,acf o a pa¡1ar-, por
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M;\RIo (l,rsrn.t.o Innvnr
conccpto dc daños y pc4uicios, hasta cl monto dcl valor del íntcgro dc la prcstación incumplida, micntras quc cl culpablc o los culpables rcspor-rden no sólo por clínteg,ro dc talvalor, sino por cualquicr exccdentc indemnizatorio a quc tenga derccho el acreedor. La norma citada, por 1o dcmás, tampoco señala en forma explícita cl dcrccho dc1 codcudor no culpable quc pag,Ó para cxig,ir la rcstitución contra el codeudor culPablc. Sin pcrjuicio c1c 1o anotado sobrc las oblig,acioncs solidarias, convienc rcvisar las rcg,las sobrc la responsabiiidad dc los codcudorcs cn la obligación indivisible. I3n primer lugar, cabc scñalar que cuando sc incjecuta una obligación, cllo puedc obcdeccr a que la prestación dcvino cn imposiblc por culpa dc alg,uno o alg,unos dc 1os dcudores. I'cro tambión pucdc ocurrir incumplimicnto culposo no sc haya g,cncrado por la imposibiqró "r" ti¿a¿ de cjccución, sino simplcmcntc porquc no sc descó cumplir o no sc cumplió con la prcstación.
si lucg,o dcl incumplimicnto la cjccución dc Ia prcstación toclavía resuitasc posiblc, scría cvidcntc, a nlcnos quc fucra nccesario cmplcar violencia contra las pcrsonas dc los dcudorcs, quc cl acrccclor, si lir estima convcnicntc, dcmanclc cn 1a vía juclicial la cjccución forzosa c1c la oblig,ación, adcmás dc los daños v pcrjuicios ocasionados' Iln caso contrario, cs dccir si la oblig,ación quc no sc cjccutó dcvino cn imposible por culpa de alg,uno o alg,urros dc los dcudores, cl único camino que le qucdaría al acrcedor sería el dcmandar una indcmnización por los daños y pcrjuicios sufridos.
Iln caso dc quc sc llcg,ara a ejccutar la prcstación orig.,inaria, los codcudorcs tcndrían dcrecho a cxig,ir al acrccdor cl pag,o dc la corrcspondicntc contraprcstación, si la hubicrc. Iln caso dc quc no sc llcg,ara á cjccutar la prcstación orig,inaria, tambión rcsulta claro quc dichos coclcudorcs no podrían cxig,ir la contraprcstaciÓn, si la hubiere. Por lo dcmás, es claro cluc si 1a presLación originaria rcsuita cxig,iblc y dc cumplimicnto posiblc,los codcudorcs obiig,ados rcspondcrían cle mancra indivisible por la misma, pucs así sc obligaron. quc qucfcmos dcjar scntado cs quc la discusión sobre cl caráctcr dc divisiblc o indivisiblc no vcrsa ctr cste caso sobrc la prcstación 1,o
Our.rc;rcloNrs t)tvrsrBr-Lls ti IN DrvtsrBl.ES
orig,inaria cn sí, la quc cs indivisible sin lug,ar a dudas, sino sobrc el caráctcr quc tcndría la prcstación indcmnizatoria por concepto de los daños y pcrjuicios ocasionados al acrccdor común. Ilsta oblig,ación, al scr dincrariay, por cscncia, divisible, tambión nrantcndría tal caráctcr patalos codcudorcs no rcsponsables en la inejccución dc la obligación, quicnes sólo responderían por daños y perjuicios por el monto proporcional quc les corrcsponda en la presración incumplida; micntras quc los codcudorcs culpables rcsponderían por el íntcg,ro dc la indcmnización, siendo cvidcnte quc en las relacioncs internas entrc los codcudores sólo los culpablcs asumirían la indcmnizaciónclebida.
11,
API-ICACIÓN DI] I,AS NOI{MAS I)E I,AS OI]I,IGACIONIJS SOLII)AIIIAS A I,AS OI]I,IGACIONIlS INI)IVISIBI,I]S
Ill artículo 11U1 dcl Códig,o Civil Ircruano dc 19u4, constituyc, a nucstro cntendcr, una norma sumamcntc idónca, ya quc su finalidad cs determinar nítidamcntc las más importantes consccucncias jurídicas de la indivisibilidad y dc la solidaridad. En estc tema cl código pcruano cstá a la avanzada, pucs no cs usual que los cucrpos lcgrislativos contcng,an tales prccisioncs. Irl texto dcl citado numcral cs cl siguientc: Artíuúo'1'l 8'l .- <,[.ns oblignciones indipisibles se rigen, ndenuis, por los nrtíuúos 1184, 1188, 1192, 1193, 1194, 1196, 1197, 1198, 1199, 1203 y 1204. Si la oblignción indi't¡isible es solidnrin, se nplican lns normns de la solidnridnd, nsí conto lo disptesto por el nrlícttlo 1777".
Iln el primcr párraf o del artículo 1181 sc contempla el supucsto de una obligación indivisiblc y mancomunada, que, como hcmos cxpresado cn ocasiones antcriores, se rige por los preccptos dc la indivisibilidad. Y e1lo porque
1a
obiig,ación mancomunada no tiene rcg,las propias cn
el Código civil y, cn virtud dc 1o dispuesto por cl artículo 1'182, scregula por las normas de las oblig,aciones divisiblcs (artículos 1172,1129y 111744. I)e modo tal quc a una obligación indivisible y mancomunada tendrían
quc aplicarsc, cn rig'or, conjuntamentc los principios dc las oblig,acioncs indivisiblcs y divisiblcs; pcro como la indivisibilidad dcstruyc á h dirlsibilidad, sólo rigcn las normas dc las oblig,acioncs indivisiblcs.
Fu rre OsrrrtrtNc PARoDT
310
/
Menro Cnslllro F«tvHr
Podemos afirmar que existen determinados preceptos de las obligaciones solidarias, que, por su naturaleza, también resultan indispensables para la solución de problen'ras susceptibles de plantearse en las obligaciones indivisibles, obligaciones que no contienen normas propias respecto de esos temas particulares. Así las cosas, para completar el tratamiento de las obligaciones indivisibles, hubiera sido necesario, de no existir la norma de ren-risión del primer párrafo del artículo 1181, repetir en el título correspondiente a las obligaciones indivisibles, textos similares a los previstos por los artículos 1184, 1188, 7792, 7793, 7794, 7796, 7797, 7798, 7199, 7203 y 7204, para las obligaciones solidarias. Y ello hubiese sido indispensable a fin de no dejar al acaso ciertas situaciones jurídicas que genera la indivisibilidad. De allí
larazíndel primer párrafo del artículo
1181.
Sin embargo, hay que subrayar que tales principios se apiican simplemente por ser comunes a las obligaciones indivisibles; es decir, se trata de normas que, en estricto, se habría debido legislar también en sede de obligaciones indivisibles. No se piense que por esa aplicación (dada, repetimos, por ser principios conlunes a las obligaciones ir-rclivisibles y a las obligaciones solidarias) 1as obligaciones irrdivisibles v mancomunadas tienen algo de soliclarias. Por otra parte, cabe advertir que el segundo párrafo del artÍculo 1181 del Código Civil Peruano considera que si la obligación indivisible es solidaria, se aplican las normas de la solidaridad, así como lo dispuesto por el artícuio \777. Este precepto está destinado a resolver el no poco frecuente caso de que una obligación sea, simultáneamente, indivisible y solidaria. manera más conveniente de obligarse para el acreedor (en el caso de pluralidad de deudores), a la par que la más gravosa para los diversos codeudores frente a uno o varios acreedores comunes. Está claro que ésta constituye
1a
Hemos señalado que las obligaciones solidarias se rigen, en ciertas ocasiones, por normas distintas de aquéllas que corresponden a las obligaciones indivisibles. Es verdad que en algunos casos los efectos de ambas obligaciones son semejantes, mientras que en otros no lo son. Ejemplo de este último supuesto sucede en el caso previsto por los artí-
, OaucecroN¡s
DrvlsrBLES E rNDtvrsrBLES
3ti
culos 7777 y 7787,Los que nos hacen ver que mientras la indivisibilidad se hereda en esta condición, la obligación solidaria no se hereda en la misma condición, sino en calidad de mancomunada (ello, naturalmente, con las enormes salvedades naturales de los principios del Derecho Sucesorio, estudiadas en su oportunidad). Pero en relación al resto de normas, la situación que legislativamente es solucionada por el segundo páruafo del artículo 1181, en la práctica ofrece algunos inconvenientes adicionales.
No obstante la bondad del principio contenido en el segundo párrafo del artículo 1181 del Código Civil, pues él constituye una norma pertinente, fundada en estrictas razones de certeza y de economía legislativa, lo consideramos imperfecto. Luego de efectuar un minucioso análisis de cada una de las reglas de las obligaciones solidarias, que en virtud de 1o dispuesto por el referido segundo párrafo del artículo 1181 se aplicarían a las obligaciones en que concurran las calidades de indivisible y solidaria, llegamos a la siguiente conclusión:No todas las normas de las obligaciones solidarias son susceptibles de aplicarse al supuesto de una obligaciór-r indivisible y solidaria, ya que en dichos casos, por la naturaleza indivisible de la prestación, lo propio sería regularlas por los preceptos de la indivisi-
bilidad. Así vemos que el artículo 1187, norma propia de la solidaridad, no rige cuando una obligación es a la vez indivisible y solidaria; ya que en este caso, en virtud de lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 1181, va implícito que al aplicarse el numeral7777, se deja de lado al artículo 7187;pero ello no se señala con claridad suficiente. Aunque este principio jurídico, sin duda, es absolutamente idóneo.
No sucede lo mismo con relación al artículo 1189, refericlo a la posibilidad de que uno de los codeudores practique con el acreedor común una novación, una compensación, una condonación o una transacción, respecto de la obligación, pero limitándose a la parte de dicho codeudor. Como regla propia de la solidaridad, no sería posible aplicarla a las obligaciones de prestación indivisible, pues dichos actos no pueden negociarse parcialmente, dada la naturale za de la prestación. Lo propio ocurre con el segundo párrafo del artículo 1190, norma de solidaridad activa, cuando se ubica en el supuesto de que tales actos
112
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hubieran sido rcalizados entre cl dcudor común y uno de los acrecdorcs, pcro limitándose a la parte que corresponda a este último.
lln relación al artículo 1191, prccepto propio clc la solidaridad, estableccr que la consolidación opcrada cn uno de los acrecdorcs o dcudorcs soliclarios sólo exLingue Ia oblig,ación cn Ia partc corrcspondicntc al acrccclor o deudor, devicnc cn incomplcta, y no rcgula cl tcrna contemplando la naturalcza propia dc las oblig,acioncs indivisiblcs. Irn tal sentido, el artículo 1191,para cl caso clc las obligaciones indivisibles y solidarias, nos parecc incomplcLo e insuficicnlc,raz6n por la cual consideramos necesario aplicar a las mismas lo dispucsto por los artículos 1178 y 7179, scg,undo párrafo, quc sí rog,ulan dc mancra adccuacla el tcma dc la consolidación cn las obligacioncs indivisiblcs. a1
Adcmás, obscrvam<)s quc cl artículo 1?00, nclrnra propia dc la solidaridad, dcvicne cn inaplicablc cuanclo nos cncontramos cn prcscncia dc una oblig,ación quc reúna a la vcz las condiciones dc inclivisiblc 1, solidaria, pucs cn cstc caso, dada la natulaicza dc la indivisibilidacl, rcsultarÍa imposiblc quc cl acrccdor rcnunciara a Ia inclivisibiliclarl cn favor de uno dc los clcuclorcs, salvo rluc sc tratara dr.l caso clc tlna indivisibiliclacl por pacto o quc clcciclan clc.snaturalizar cl bir.n. mismo ocurrc con cl artículo 120-1, norma propia dc la soliclaridad, quc reg,ula cl supucsto clcl acr ccclor quc rcnuncia a la solidariclad respccto de uno dc los clcudorcs, cuanclo alguno dc los otros fucsc irrsolvcntc, prcccpto que, a tocias luccs, rcsulta inaplicabic si la obiig,aciórr cs, además dc solidaria, inclir,,isiblc, con la salvedacl clc la indivisibilidad contractual, también susccptiblc clc rcnuncia. 1-o
I-uego clc habcr visto los prcccptos clc solidaridad que no pucdcn aplicarse cuando una obligación cs adcmás indivisible - no obstanl"c 1o estableciclo por cl scgunclo párrafo clcl artículo 1181 - , nos corrcsponclc scñalar que tal corno 1o hcmos clcjado enlrcvcr antcriorurcntc, cxisten dctcrminados prcccptos c1t-.l¿5 6bligacioncs ilrctivisil¡lcs, c]uc rlcbcrían scr de aplicación a Lrna oblig,ación cuanclo rcúlra ¿t7a vr,z 1as concliciolrcs dc inclivisiblc v solidaria. I:rr primcr lug,ar, cl artículo 1777, rclativo a la mancra o condición cl1 quc sc hcrcda la indivi.^ibiliciacl, norma quc accrtaclamcntc inclul,c: el artículo 1181 dcl Cridigo Civil cn su scgundo páruafo,la misma quc
clcsplaza, como ha siclo ancltaclo, al arl.ículo 1187, praccpto propio dc la solidaridad.
OgLrceclolr.s
DfvrsrBLLS F iNr)rvrsrBr Fs
313
Adicionalrnente, como dijimos en su momento, consideramos que deberían también aplicarse a las obligaciones que simultáneamente sean indivisibles y solidarias, los artÍculos 11 78 y 7779, segundo párrafo, preceptos propios de las obligaciones indivisibles, los mismos que desplazan por incompleto e insuficiente, al artículo i797, que debe ser privativo de la solidaridad. En tal sentido, creemos que hubiese sido mejor la siguiente redac-
ción para el artículo 1181:
Artículo 1181.- oLts nbiignciones intlit,isibles se rigen L)or ilts ¡tropins nornlls t¡ por los ortíutlos 1184, 7188, 1192, 1193, 1794, 7196, 1797, 7798, 1199,1203
si ln oblignción ituliz,isible
11
7204.
es solidnrin, se nplicnn los ortíctilos 1177,1178 y 1179 y, ntlemns,lns ttornns de ln solid¡ridnd, snlz¡o ett aste tiltinto cnso,lo Llis¡tue sto ¡tor lcts nrtículos 1 lB7, l1Bg, 1190, segundo párrnfo, 7791, 1200 q 120 I ".
TÍruro VI OBLIGACIONES MANCOMUNADAS Y SOLIDARIAS
1.
OBLIGACIONESMANCOMUNADAS
Tal cual hemos advertido, en materia de obligacioncs de sujeto plural existen cuatro combinaciones posibles: obligaciones divisibles y mancomunadas; obligaciones divisibles y solidarias; obligaciones indivisibles y mancomunadas; y obligaciones indivisibles y solidarias. Es más, toda obiigación de sujeto plural tiene que ser necesariamente dc una de esas cuatro categorías. No cxiste una quinta combinación, ni tampoco la posibilidad de encontrar una obligación divisible que sólo sea divisible o una indivisible que sólo sca indivisible. Las divisibles, además de ser divisibles, necesariamente son mancomunadas o solidarias; y las indivisibles, además de ser indivisibles, necesariamente son mancomunadas o solidarias. No existe la posibilidad de encontrarnos con una obligación que no reúna estos criterios.
Por eso la calificación es doble. Primero, hay que detcrminar la esa divisibilidad o inclivisibilidad se obüene ertrazón de los criterios que la imponen: naturaleza, múltiplos (número de deucloresy / o acreedores) y, po, ú1timo, eventuales pactos de indivisibilidad.
divisibilidad o indivisibilidad; y
Tales criterios nos conducen a concluir si la oblig,ación es divisiblc o indivisible; y ellos son distintos a los que nos permitirán determinar si la obligación es mancomunada o soiidaria.
316
Fr.r.rPr C)s'rr:trrrN<; P¡Roor
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Me«r
Ahora bien, de acuerdo a la primera de las combinaciones previstas, una obligación puede ser divisible 1, pur-,.omunac1a a la vez. Nuestro Código Civil r-ro contempla definición alguna para las obligaciones rnancomurladas. Tampoco define a las obligaciones clivisibles, pero se reiiere (a través rle su artículo 7172) alcrédito y aJ clébito cle la prestación. No obstante ello, podríamos clecir, con Pedro N. Cazeaux y Félix A. Trigo Represas,loT que son mancomunadas las obligaciones en las cuales el crédito o la deuda se divide entre todos los acreedores y todos los deuclores. Puede decirse, además, que las partes cle los diversos acreedores o deudores se consideran como constituyendo otros tantos créditos o deudas distintos los unos de los otros. Una obligación clivisible v mancomunada es la división absoluta del crédito y la división absoluta de la deuda. Así, en la obligación clivisible y mancomunada el crédito y la deuda se dividen entre tantos deudores como acreedores haya, de manera tal que cada deudor satisface la deuda cumpliendo con su parte y cada acreedor satisface su crédito en cuanto le paguen su parte. Como hernos visto, el Cócligo Civil regula el tenla cle l.rs ot.,ligaciones divisibles en los artículos 7172,7173 v 7771.
Las obligaciones mancomunadas, en cambic-r, sólo tienen urra norma que no dice mucho, conteniela en el artículo 1182. En ella se establece que las obligaciones mancomunadas se rigen por las reglas de las obligaciones divisibles. El texto clel citado artículo es el siguiente:
Artíuilo 7782.- "Lns obligncíotrcs nntrcontunndns
se
rigen por lns
reglns de lns obligncíones dittisiblcs".
En consecuencia, si nos encontráramos ante una obligación que reuniese, alavez,las caliclades de divisible l.lnancomunada, le serán cie aplicación las normas de las obligaciones divisibles, porque las obligaciones mancomunadas carecen de normatividad propia, y las mismas se encuentran reguladas por las reglas que rigen a las prirneras, en virtud de lo dispuesto por elartículo 1182 clel Cócligo Civil.
De esta manera, resulta evidente que el tema de las obligaciones divisibles respecto de las obligaciones mancomunadas, no ofrece
107
C,qzr,rr,r, Per.lro N. v Félix A. Tirr;o Rr:rHr.ses. O¡t. cit., ton-ro I, p.618
C)gr.rc¡croNss
NIANCoTtTUNADAS
y soLrD.\RIAS
377
ningún obstáculo para su aplicación práctica, puesto que cn virtud de 1o dispuesto por el artículo 1182 del Código Civil, ambas categorías de obligaciones tienen las mismas consecucncias jurídicas, ya que las normas de las obligacioncs divisibles se aplican en su integridad a las obligacioncs mancomunadas. Por otro lado y para concluir cstc punto, qucrcmos mencionar quc existe entrc algunos lctrados la errónca costumbrc de consignar cn los contratos, supuestamente para otorgar mayor seguridad al acreedor o a los acreedores, quc los deudores se obligan «mancomunada y solidariamcnte». Sin embarg,o, ósta ei una contradicción, ya que dos o más deudorcs no se pucdcn obligar simultáncamcntc de mancra mancomunaday solidaria, pucs ambas son formas opucstas dc contracr una obligación. Por nucstra parte pensamos quc, dc ocurrir este absurdo, debemos concluir en quc la oblig,ación quc prima cs la solidaria, fundamentalmcntc por razones de costumbre y porque la mancornunidad se presume -y por tanto no había neccsidad dc pactarla -, micntras que la solidaridad no sc presume y sí habría nccesidad dc cstipularla de mancra cxpresa, cn caso que sc descara un pactcl de cstas caractcrÍsticas.
2.
I{EGLAS APLICAIII-lrS ¡\ LAS OIILIGACIONES SOI-IDAI{IAS
Como hemos scñalado en más dc una oportunidad, una obligación puede scr divisible y solidaria. La divisibilidad nos dicc quc la deuda se divide cntre tantos dcudorcs corno acrecdores l:'aya, es decir, quc cada dcudor solan'renLe paga su parte y quc cada acreedor únicamente cobra su parte. La solidaridad, cn cambio, establcce que los acrecdores pueden cobrar
clíntcgro a cualquicra dc los dcudorcs (soliclaridad pasiva) o cl dcudor pagar clíntcgro a cualquiera dc los acrccdorcs (solidaridad acüva). Siendo cllo así, en principio una oblig,ación divisiblc y solidaria constituyc una obligación cn dondc cl cródito y la dcuda sc dividcn y alavez no se dividen. Las reglas de la divisibilidad y la solidaridad son como cl agua y el aceitc. No podcmos mezclarlas, no cs posible aplicar unas normas de una figura y dc 1a otra. La solidaridad implica fortaleza para el cobro, ya que permite cobrar todo a un solo dcudor, a varios o a todos. La divisibilidad, por
318
Frurr Osrrnuuc
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Menro Cesr¡llo Fnsynr
el contrario, implica debilidad para el cobro. Esta importante diferencia hace que las reglas que se apliquen cuando la obligación sea a la vez divisible y solidaria, sean las de la solidaridad. En este caso, entonces,
la solidaridad se impone. El Código Civil Peruano distingue -como ha sido precisado en su momento- las consecuencias de la indivisibilidad y de la solidaridad, regulando ambas obligaciones en Títulos distintos del Libro pertinente.
Tal situación, si bien es seguida por la generalidad de cuerpos legislativos de nuestra tradición jurídica, no es unánime.
De acuerdo al régimen del Código Civil Peruano de 1984, si la obligación indivisible es solidaria, se aplicarán las normas de la solidaridad, así como lo dispuesto por el artículo 7777, según el cual la indivisibilidad también opera respecto de los herederos del acreedor o del deudor (artículo 1181). Sin embargo -como hemos visto- esta norma peca por exceso y por defecto. En relación a las analogías y diferencias entre las obligaciones indivisibles y las obligaciones solidarias, podemos efectuar una clasificación, tomando como base al Código Civil Peruano cle 7981, aclarando, previamente, que en las obligaciones de ambas clases existe pluralidacl de sujetos, bien como deudores, bien como acreedores, o en ambas condiciones simultáneamente; que la causa del origen de la deuda o de la acreencia de todos es la misma; que es el mismo objeto el que deben todos los deudores o el que constituye la acreencia de todos los acreedores; y que existe pluralidad de vínculos entre los diversos sujetos de la relación obligacional, sea ésta pasiva o activa. Son propias de las obligaciones indivisibles las reglas consignadas por los artículos 7776,7777,1778,7179 y 1180. También son normas que
corresponden a la indivisibilidad, los preceptos sobre la solidaridad prev istos por los artículos 1184, 71 88, 1792, 7793, 719 4, 719 6, 7797, 7798, 7799,\203 y 7204. Son propios de las obligaciones solidarias las reglas consignadas por los artículos 7183, 7784, 11 85, 11 86, 7787, 7188, 7L89, 7190, 7197, 7792, 'L198, 7799 7200, 7207, 7202, 1203 y 7204. 1193, 7L94, 7795, 7'196, 1797 , ,
En consecuencia, las normas comunes entre las obligaciones indivisibles y solidarias, son las consignadas por los artículos 1184, 1188, 1192, 1193, 1194, 1196,7797 , 7198, 7199, 7203 y 7204.
OsLrcaclo¡vts MANCot\,tuNADAs y
sot-IDARTAS
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Y, por consiguiente, los preceptos de las obligaciones solidarias que difieren de las obligaciones indivisibles, son los artículos 7176, 1177,7178,1779 y 1180, propios de estas últimas, cuyas soluciones son contrarias a los principios de las obligaciones solidarias previstos, respectivamente, en los artículos 1185, 7787,7790,7797 y 1795.
A su turno, son preceptos propios de la solidaridad y ajenos a la indivisibilidad, los artículos 1183, 1186 ,1189,1200, \207 y 7202. Lo anterior nos permite señalar que si realizamos una comparación en paralelo de las obligaciones indivisibles y solidarias en el Código Civil, podemos analizarlas en veintitrés rubros distintos. En esos veintitrés temas vamos a encontrar muchas coincidencias, ya que en algunos se van a aplicar las normas de la solidaridad, pero en algunos otros se van a aplicar las normas de la indivisibilidad.
Prevalecen, sin duda, las normas de la solidaridad, pero ello no significa que sólo se aplique un artículo de Ia indivisibilidad (como erróneamente lo dice el segundo párrafo del artículo 1181 del Código Civil); se aplican varios artículos de indivisibilidad, de donde se sigue que, en estricto, ambas conviven. Así, cuando tengamos una obligación indivisible que a la vez sea solidaria, no podemos aplicar exclusivamente las normas propias de las obligaciones solidarias o las normas propias de las obligaciones indivisibles. La aplicación de unas u otras reglas dependerá del supuesto concreto. Usualmente se aplicarán reglas de las obligaciones solidarias y, a su vez, reglas de las obligaciones indivisibles.
3.
LA SOLIDARIDAD Y LA PRESUNCIÓN DE MANCOMUNIDAD EN LAS OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS
Cuando en la legislaciónnacional se trata el tema de la solidaridad, las normas referidas a ella, es decir los artículos 1183 a7204, constituyen la base normativa general que resulta de aplicación a todos aquellos casos en que, dentro de las legislaciones especiales - vale decir, dentro de aquellas otras áreas del Derecho, distintas al Derecho Civil-, se establezca por ley o por contrato la solidaridad.
Esta afirmación no es novedosa, pues ella resulta evidente, si recordamos el texto del artículo IX del Título Preliminar del Código Civil, norma que señala que: "Las disposiciones del Código Cit¡il se nplican
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a lss relnciones y sitlutciones jurídicas reguladas por olras
leyes, sierupre que no sean htconryntibles con stt nallffalezft».
Iln tal senüdo, es conveniente recordar que si bien existcn múltiplcs normas legales cn las cualcs se cstablecc la solidaridad (fundamentalmcnte cn su aspccto pasivo), no sc halla cn cl ordcnamicnto jurídico nacional ningrún otro cuerpo de normas sustantivas en donde sc brinde tratamiento orgánico a la materia. Además, es importante precisar que el concepto cle solidaridad que se maneja en el I)erecho Peruano es uno relativamente uniforme/ con independencia de aqucllo que con respecto a la solidaridad se rcgula en materia de hanza, tema que no constituvc objeto de estc estudio.
Dentro de tal orden dc ideas, resulta incucstionable que la normatividad de los artículos 1183 a 7204 del Código Civil cs aquólla quc brinda cl soporte tcórico a ia solidaridad cn todo cl Dcrecho Peruano. Por lo demás, resultaría tcórica y prácticamente absurdo quc la legislación nacional brindara un soporte normaüvo cxten-so ), repctiüvo sobre la matcria en otras áreas del Dcrccho, lo que scría contrario a los principios más clementalcs c1c economía lcg,islaLiva. Similar procoder siguc la legjslación nacional en muchos otros aspectos, talcs como los contratos en general, los contratos típicos, el acto jurídico, los derechos realcs, etc.
3.1.
Las fuentes de la solidaridad
Como sabemos, sólo es posiblc hablar de soiidaridad cuando nos cncontramos cn prcscncia dc oblig,acioncs dc sujcto plural, valc decir, dc aquellas oblig,aciones enlas cuales tenemos p)urahdad de sujetos, ya sca en la parte pasiva de la relación obligatoria, es decir, pluralidad de c{eudores; o en la parte activa de dicha relación, es decir, pluralidad dc acrccclorcs; o pluralidad tanto en la parte pasiva como en la parte activa dc la obligación, vale decir, pluralidad dc deudores 1. plur2alidad de acreedorcs.
Ello obedece a que cuanclo nos encontramos ante un solo deudor v un solo acrccdor, no cs posiblc rcfcrirnos a las oblig,acioncs divisibles, inclivisibles, mancomunadas y solidarias, las mismas que, cstando reguladas cn los'l'ítulos V y VI dc la Sección Primera del l-ibro De las Obligacioncs dcl Códig,o Civil, sólo son aplicablcs a los supuestos mencionados.
Ogr-lc;ectoNt s
NtANCON.,IuNADAS
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321
En este sentido, hay que partir de la idea de que toda la estructura de este tema en el Derecho nacional se basa en el princ ipio fnoor tlebitoris, entendido en su acepción más amplia, es decir, que esa estructura no se
construye en perjuicio de los deudores, sino en su beneficio, de modo tal que las situaciones y circunstancias desfavorables a dichos deudores, necesariar¡ente tendrán su origen en la natur aleza de las prestaciones, o en el pacto entre las partes, o en la propia ley. Habiendo formulado estas precisiones, corresponde señalar cuáles son las fuentes de la solidaridad en el Perú, es decir, las formas como ella nace, y sus efectos, tratando, en este último tema, de las relaciones entre el acreeclor y los codeudores solidarios y de las relaciones de los codeudores solidarios entre sí, así como de las relaciones entre el deudor y los coacreedores solidarios y de las relaciones de los coacreedores solidarios entre sí.
ceneraimente la solidariclad nace en virtud de la voluntad, unilateral o plurilateral.
un
caso de voluntad unilateral sería aquél en que se constituyera
la solidaridacl por testamento. Siir embargo, el supuesto más frecuente solidarid;rd que nace por pacto. Concretamente nos estamos refiriendo a la solidaridad constrtuicla contractualmente. Cabe recalcar que en estos casos la solidaridad cleberá estar expresada de manera manifiesta y concreta, pues de lo contrario, o en la duda, se tendrá a la obligación por no solidaria (es decir, por mancomunada). es el de la
Pero la solidaridad también puede nacer de la ley. En este caso es claro que una norma legal puede ordenar que determinadas personas sean deudoras solidarias de otra u otras. Por lo general, esta solidaridad proviene de la responsabilidad contractual, de la responsabilidad civil extracontractual o de normas de carácter tributario. Se dice que la solidaridad es legal cuando existe de pleno derecho, en virtud de una norma jurídica. Esto se conoce con la denominación de solidaridad legal, la que, como Ia convencional, no existe sino en los casos en que la ley expresamente la establece. Constituyendo la solidaridad una excepción al principio de la división de la deuda y obligando a cada uno c1e los deudores por el todo, es evidente que agrava su situación y, por tanto, sólo podía existir cuando la ley así Io estableciera expresamente.
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En la legislación peruana hay numerosos casos de solidaridad legal' Por ejemplo, los diversos autores de un acto ilícito responden solidariamente por los daños y perjuicios, a tenor del artículo 1983 del Código Civil.
Por último, algunos tratadistas aceptan como fuente de la solidaridad las resoluciones judiciales. Se afirma que la solidaridad también puede constituirse por decisión judicial que tenga fuerza de cosa iuzgada. Pero quienes sostienen esta tesis olvidan que las resoluciones judiciales no son sino la aplicación del derecho a los hechos que alegan y prueban las partes; cuando una resolución judicial condena solidariamente a varias personas, no eS polque ella cree solidaridad, sino porque ésta resulta de la voluntad de las partes, por los contratos o por la voluntad unilateral, o de la leY. En conclusión, las únicas fuentes de la solidaridad son la voluntad
y la ley.
3.2. Presunción de mancomunidad A través del artículo 1183 del Código Civil
se establece que
1a
solidaridad no se presume; únicamente en virtud de la ley o del título de la obligación se le puede establecer en forma e\presa:
Artículo 1783.- ,,Lo solidarídatl no se llresutne. Sólo la let¡ o el título de la oblignción la estnblecen en.forrtto erpresa». En la legislación peruana, entonces, es indispensable que la solidaridad conste de manera exPresa. igual que en el tema de las obliga¿Y esto qué significa? Pues que al ciones divisibles e indivisibles, el ordenamiento jurídico peruano no parte de la idea de que las obligaciones de sujeto plural, sobre todo aquéllas en las que exista pluralidad de deudores, deban tener una regulación que sea 1o más gravosa o perjudicial contra los referidos codeudores.
En otras palabras, así como en sede de obligaciones divisibles e indivisibles la regla es la divisibilidad y la excepción está constituida por la indivisibilidad, en sede de obligaciones mancomunadas y solidarias la regla es la mancomunidad y la excepción es la solidaridad. La solidaridad constituye pues una excepción al Derecho común: el principio general es la división de la cleuda entre los que se obligan conjuntamente; pero, en virtud de la solidaridad, se impide la división
OaltcncloNes MANcot\,tuNADAS y soLIDARIAS
de la obligación entre los codeudores. Ante el silencio de las partes, la obligación debe considerarse como mancomunada. Así, la razón del citado precepto radica en la grave onerosidad que representa para uno o varios deudores el obligarse respecto de uno o varios acreedores de manera solidaria. En tal sentido, la ley ni siquiera permite que la solidaridad se deduzca, a través de un proceso lógico, de la interpretación del acto o norma legal constitutiva de la obligación, sino exige que la solidaridad conste de manera expresa. De lo contrario, la obligación se tendrá por mancomunada.
El principio de no presunción de la solidaridad es muy antiguo. El Código nacional lo ha seguido por considerar que la solidaridad no constituye una situación normal en las obligaciones. Lo normal es que una obligación sea mancomunada. Toda obligación, a menos que la ley, el pacto o la voluntad unilateral la constituyan en solidaria, nace mancomunada. Entonces, si la regla es que toda obligación nazca con el carácter de mancomunada, ¿cómo podríamos aducir que en la duda se presuma solidaria? Como expresa José León Barandiarán:1t).3 ,rSe presume la mancomunidad, porque la solidaridad importa una regla de excepción. si la prestación en que consiste la obligación es divisible, lo natural es que los acreedores o los deudores concurran por iguales partes; la facultacl de cualesquiera de aquéllos de exigir el total del crédito, o el deber de cualesquiera de éstos c1e hacer un pago íntegro, significan un especial beneficio para los acreedores en el primer caso, y un especial gravamen para los deudores en el segundo casor. Podríamos señalar que en esta materia, como en tantas otras del Derecho Civil, se ha mantenido vigente el principio de que la duda favorece al deudor; razón por la cual se debe clecidir, ante tal duda, por la mancomunidad.
3.3.
¿Qué es la solidaridad y por qué la ley peruana es en extremo cuidadosa con su aplicación?
No compartimos aquellas teorías clásicas que intentan analizar la naturaleza jurídica de la solidaridad a través del mandato y la represenL¡ox
B.rn,rruoranÁN, José. O¡t.
cit,, pp.724-126
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tación, ya que las mismas son, a nuestro modo de ver, simples intentos de explicar la solidaridad sobre la base de figuras con distinta naturaleza. De más está decir que el punto en el Cual se quiebran totalnrente estas teorías es en el caso de la solidaridad legal, ya que al ser ésta impuesta por la ley y no provenir de la voluntad de los particulares, no cabe la *u.ro. duáa de que entre los codeudores o coacreedores solidarios no existe ni podría existir mandato expreso o tácito alguno. Creemos que la manera adecuada para explicar la naturaleza jurídica de la solidaridad no es fácil de encontrar. Sin embargo, consideramos que Guillermo A. Borda es quien orienta el camino correcto. que la solidaridacl es eso, sirnplemente la solidaridad. Borda "*pr"ru Nosotros creemos lo misnro. EI Derecho es una construcción que se ha edificado y se edifica con el paso de los siglos. Las normas positivas, vale decir las leyes, recogen errmuchos casos figuras o ilrstituciones que ha impuesto la realidad en las sociedades durante ese devenir clel tiempo.
sin cluda, los Códigos ci'u,iles clel rnundo recogen
cle
principio
a
fin una serie de temas cuva construcción no es mera ic'lea de los legisladores, sino que son impuestos por Ia propia naturaleza, conlo es el caso de los derechos de las personas, la familia \¡ otros que en Derecho Civil no patrimonial han sido creados por los hombres, )'que los legisladores r" ñun encargado de plasmar en normas positivas, las cuales intentan ser un fiel reflejo de la vida. si ingresamos al vasto campo del Derecho civil patrimonial, encontraremos también muchos temas que son fruto o reflejo de las necesidades sociales, de la vida misma; siendo resultado del desarrollo de las relaciones humanas y que el Derecho se ha lirnitado a plasmar legislativamente lo que la vida diaria de los hombres ya había construido. Es evidente que existirían la compraventa, la permuta o la donación, sin necesidad de regla legal alguna. Las sociedades no necesitan de un Código Civil ni de una ley que les diga qué es una complaventa/ qué es una permuta o qué es una donación. Pero si bien es cierto que en los casos metrcionados es Ia realidacl la que impone determinados preceptos en las normas positivas, existetr otrás figuras cuya elaboraciór-r y perfeccionamiento ha siclo fruto, etl
a OaucacloNps I\4ANCoMUNADAS y sot-tDARIAS
igualdad de condiciones, no sólo de la realidad sino de las construcciones teóricas de los juristas. Este campo, igual de vasto que el anterior, constituye lo que se conoce con el nombre de la Teoría General del Derecho Civil. Respecto de los actos jurídicos y los contratos, si nos detenemos un momento a analizar sus orígenes legislativos, si nos detenemos a analizar la puridad de conceptos que las normas de los Códigos han ido adquiriendo con el paso de los siglos, ese análisis nos demostrará que muchos de esos conceptos no son solamente construcciones de las sociedades y de los hombres comunes y corrientes. Son construcciones teóricas, las mismas que han aparecido fundamentalmente por la labor de los hombres de Derecho.
Muchos de los aspectos de la teoría general de los actos jurídicos y de la teoría general de los contratos son, sin lugar a dudas, construcciones teóricas destinadas a hacer más justo, ordenado y eficaz el ordenamiento jurídico, a imprimir el sello de equidad a las relaciones de los hombres; pero dudamos de que se pueda decir que su inclusión en los ordenamientos positivos se haya debiclo únicamente a la presión social y no a la mano de juristas v de políticos. Pero la Teoría General del Derecho Civil, y especialmente la del Derecho Civil patrimonial, se vuelve más abstracta, obviamente, en el Derecho de las Obligaciones. Si bien es cierto que los hombres se obligarian, sin necesidad de que los Códigos regularan el tema, a dar, a hacer y a no hacer determinadas prestaciones, podríamos preguntarnos si igual claridad encontrarían los seres humanos comunes y corrientes cuando estuviesen frente a obligaciones alternativas o facultativas o cuando estuvieran ante una obligación divisible o indivisible. Pero aun así, más allá de la indivisibilidad por pacto, que -como hemos visto - no es sino una ficción jurídica de los últimos siglos, la divisibilidad o indivisibilidad son impuestas por la naturaleza de las prestaciones, por la naturaleza t7e las cosas, v no por la voluntad del hombre. ¿Pero acaso ocurre lo mismo con la solidaridad? En verdad, el tema más complicado del Derecho de las Obligacioindivisibilidad, es el de Ia solidaridad, la misma que no nace fundamentalmente de la presión social ni de las relaciones nes, aún más que el de la
Frlrr Osrrnuuc
Panoo¡
/
Mnnro Cesrtlro Fnevnr
enhe los particulares. No puede dudarse de que el tema de la solidaridad constituye la mayor abstracción jurídica de todo el Derecho Civil. La solidaridad no es lo que el hombre común quiere que sea. No es lo que la sociedad quiere que sea; por la sencilla razón de que los hombres y las sociedades, más allá de algunas ideas difusas, no conocen sus verdaderos alcances. La solidaridad no puede existir sin la ley. No se crea por la naturaleza de las Cosas ni por la naturaleza de las obligaciones. No existe per se. La solidaridad existe por la voluntad de los juristas y legisladores, y es lo que ellos mismos han definido como tal.
El tema de la solidaridad no se concibe, pues, sin la ley. La solidaridad y todas sus consecuencias jurídicas constituyen una de las más perfectas construcciones del Derecho en general. La solidaridad es una respuesta del Derecho a la necesidad de crear la forma o manera más conveniente en que se obliguen varios deudores frente a un acreedor común. Es obvio, por ello, que la utilidad práctica de la solidaridad se basa fundamentalmente en el aspecto pasivo de la misma. La solidaridad activa es simple y llanamente una derivación teórica y una consecuencia natural de la existencia de la solidaridad pasiva. La solidaridad activa está allí porque existe la pasiva. Es el complemento teórico del problema; la otra faceta del mismo, el sello de la moneda. Esta construcción teórica tiene por fin resguardar los intereses del acreedor; está destinada a crear la forma más perfecta y segura de contraer un crédito. La solidaridad apunta, pues, implícitamente/ a satisfacer la finalidad fundamental del Derecho de las Obligaciones, vale decir, que las propias obligaciones se cumplan.
Y es este propósito principal de la solidaridad, el que ha hecho que la misma se perfeccione con el paso del tiempo y que genere un paulatino proceso de adecuación de sus normas a ese fin último. La solidaridad es, fundamentalmente, la figura más representativa del ideal de perfección en el Derecho de las Obligaciones. La solidaridad es la solidaridad. Decir algo distinto implicaría no entenderla y tratar de explicarla sobre la base de aquello que sí está al alcance de la generalidad de los conocimientos del Derecho. La solidaridad es en sí Como abstracción teórica, un esfuerzo intelectual, un ideal.
-irr.ru,
Entonces, como podemos apreciar, la solidaridad es algo muy serio. La condición de codeudor solidario de una obligación/ no es
OalrcectoNes MANCoMUNADAS y soLTDARIAS
una circunstancia graciosa que pueda asignarse voluntariamente a las personas a manera de juego o por puro placer.
No cabe duda de que el hecho de ser codeudor solidario de una obligación implica, junto con la circunstancia de ser codeudor indivisible de una relación obligatoria, una de las circunstancias más graves en las que pueda encontrarse un codeudor. Pero en muchos aspectos la condición de codeudor de obligación solidaria viene a ser más gravosa o severa que la condición de codeudor de prestación indivisible. Dentro de tal orden de ideas es que el ordenamiento jurídico nacional se ha cuidado de establecer con pulcritud en el artículo 1183 del Código Civil (norma que como ya hemos señalado resulta aplkable supletoriamente a todos los casos de solidaridad regidos por todas las áreas del Derecho nacional), que la solidaridad no se puede presumir, indicando también aquellos casos en los cuales puede decirse que una obligación tiene la condición de solidaria.
3.4.
¿Y en qué casos una
obligación es solidaria?
Como ya lo señalamos, solamente en dos casos: a) Cuando la ley establece la solidaridad en forma expresa; b) Cuando el título de la obligación la establece en forma expresa. En el caso de la ley, resulta evidente que el Código Civil está empleando la expresiónley en su sentido amplio, es decir, como sinónimo de norma legal.
Esto equivale a decir que la solidaridad puede ser impuesta en el Derecho Peruano por cualquier norma legal de carácter general, la misma que tendrá vigencia dentro del ámbito de su competencia. Y cuando en el artículo 1183 del Código Civil se alude al título de la oblignción, no cabe duda de que la norma se está refiriendo al contrato, ya que en realidad la solidaridad sólo puede ser impuesta en materia de actos voluntarios por actos jurídicos bilaterales o plurilaterales de contenido patrimonial, es decir, por contratos. No cabe, pues, en materia de actos jurídicos, la solidaridad impuesta por actos de carácter unilateral, salvo casos extremadamente inusuales, como por ejemplo,
Frr-lpp Osrunlrruc Penr¡or
/
Manro
Casrtlo
FRrynr
en la constitución testamentaria de un legado que deba cumplirse en forma solidaria. ¿Y qué significa que Ia solidaridad tenga que establecerse de manera expresn?
De acuerdo a la Real Academia Española,loe la palabra expreso, significa «claro, patente, especificado". De esta forma, clnro es «aquello que se distingue bien»,r1o en tanto, patente es ,,aquello manifiesto, claro, perceptibler';111 y, finalmente, específico es (
109
110 111
112
Rr¡r Aceprvre Esp¡ñote.
Dicciottnrio de ln Lettgun Espnñoln. Madrid: Espasa, 2002, 5, p. 693, primera coluntna.
Vigésima Segunda Edición, tomo Rrar Acepmra Espeñole. O¡t. cit., Rnar AceoEur,q Espeñol¡. O¡t. cit., Rnar Aceo¡ur¡ Espeñc¡la. Oyt. cit.,
tomo 3, p.382, segunda columna. tomo 8, p. 1154, primera columna. tomo 5, p. 660, tercera columna.
Or¡l.rc,lclour:s r\rANCoNruNAI)AS y sol.tDARlAS
329
De allí quc no se puccla lleg,ar a la conclusión dc que detcrminada oblig,ación parezcfi ser solidaria o deberín enlenderse como solidaria, cn virtud dc alguna intcrprctación jurídica. Las consccucncias dc la solidaridad son tan scvcras para los codcudorcs quc sc cncucntrcn cn esa condición, quc cl l)erccho Pcruano ha restringido en esta materia la intcrpretación de ias leyes y de los contratos al mótodo dc iutcrpretación litcral. IJsio significa quc si la lcv o el contrato establccen exprcsamentc la solidaridad, cntonccs habrá solidaridadi 1z si no la cstablccicrcn cxprcsamentc, no habrá solidaridad. Un tal caso, sólo dcbcrá entendcrsc quc la oblig,ación cs mancomunada.
f)e csta forrna está proscrita en matcria de obligaciones de suieto plural, la solidaridad pactada o establccida en la lcy de mancra tácila, al extremo de que si sc llegara a pact.ar cn un contrato o a estableccr cn una lcy, que los codcudorcs dc una obiigación dcben cumplirla íntcgrramcntc, no podrá dcducirsc que nos cnconhamos frcntc a una obligación solidaria, sino únicamentc frcnte a una obligación de caráctcr indivisiblc, tal como puede aprcciarse del iexto, contenido y alcanccs dc la indivisibilidad legal impuesta para los daños y perjuicios de los codeudorcs culpablcs dcl incumplimicnto, conforme al artículo L1B0 dcl Código Civil. Pero indepcndientcmcntc dcl hccho dc quc la soliclaridad sc cstablccc cn forma cxprcsa, cs importantc subrayar que los alcanccs dc cstc término sc exticnden más allá de 1o señalado, cn cl sentido dc quc si una norma lcgal o una cláusula contractual cstableciescn la solidaridad dc manera cxprcsa, será nccesario que la contcmplcn - tambión cic mancra cxprcsa - para todos aquellos supucstos cn dondc sc quicra que rija la solidaridad. Esto sig,nifica quc dc habcrsc contcmplado con caráctcr cxprcso la solidaridad para un dctcrminado supucsto cntre dctcrminados codcudorcs y un acrcedor, no por tal circunstancia dcberá cntendcrse quc las dcmás rclacioncs obligatorias - que cventualmente exisücren cntrc esos codeudorcs y su acrecdor común-, tambión serán de carácter
solidario. Irsta afirmación obcdccc a quc no rcsultaría posiblc ampliar los alcanccs dc la solidaridacl -convcnida o cstablccida para un dcterminado
Fsltpr OsrrnlrNc PARoDi
/
Me«ro Cesrrlo Fneyne
supuesto - a otros supuestos en los cuales también existan relaciones jurídicas entre las mismas partes, pero en los cuales estas partes no hubiesen pactado solidaridad o la ley no la hubiese establecido. Esto significa, en concreto, que en una misma relación contractual o legal, podrá presentarse el caso en el cual algunas de las obligaciones existentes entre las partes tengan carácter solidario y otras mancomunado.
4.
SOLIDARIDAD PASIVA. OBLIGACIÓN DE LOS DEUDORES CON MODALIDADES DIFERENTES
Puede suceder que los deudores se encuentren obligados con modalidades diferentes ante el acreedor, materia que se encuentra regulada en el artículo1784, cuyo texto es el siguiente:
Artículo 7184.- «La solidaridad no queda excluida por Ia circunstancia de que cnda uno de los deudores esté obligndo con modalidades diferentes ante el acreedor, o de que el deudor conuin se encuentre obligado con rnodalidades distitttos ante los ncreedores.
Sin embargo, tratnndose de condiciones o plazos sttsltefisit,o,,, tto podrá exigirse el cunr¡tlittriento de la oblignciótr nfectndn por ellos hasta que se cumpla ln condición o Ttettzn el plazo".
El referido artículo, en su primer párrafo, al tratar acerca de la posibilidad de que los deudores o acreedores se hayan obligado con modalidades diferentes para la ejecución de la prestación, se está refiriendo naturalmente a las modalidades de los actos jurídicos, contenidas en los artículos 777 a789 del Código Civil, esto es alpTazo,la condición y el modo. Lo previsto por el citado artículo 1184 no alterará la situación de solidaridad de la obligación pactada, porque, como decía Manuel Augusto Olaechea, la solidaridad es una modalidad que sólo se refiere al vínculo y no a la naturaleza intrínseca de la prestación; agregael citado jurista que, precisamente por eso, porque la modalidad solidaria no va al fondo, ella puede existir aunque los acreedores o deudores no estén ligados de la misma manera, requiriéndose únicamente la unidad de objeto de la prestación. En opinión nuestra, podrá estipularse este tipo de modalidades en una obligación solidaria, pero al celebrarse esta clase de pactos no se
OaLlcecrorurs MANCoMUNADAS y soLTDARIAs
331
afectará la naturaleza de la obligación. Para ilustrar la materia vamos a utilizar un ejemplo.
El artículo 1184 nos plantea diversas situaciones. El primer caso previsto por la norma es el del plazo. Así, supongamos que dos deudores se han obligado solidariamente frente a un acreedor común al pago de 40,000 nuevos soles. El primero deberá pagar el 1 de septiembre, mientras que el segundo deberá hacerlo el día 1 de octubre. Es claro que la circunstancia de haberse pactado un plazo suspensivo no alterará el hecho de que la obligación sea íntegramente exigible al primer deudor el1 de septiembre. Ello no ocurriría si el plazo fuese resolutorio, pues en este caso, cuando venzacadaplazo, se deberÍa dejar de cumplir aquello que ya se estaba cumpliendo. Otra hipótesis contenida en el artículo 1184 del Código Civil peruano, es la de la condición. Podría darse el caso en que los dos deudores del ejemplo anterior se hubieran obligado frente al acreedor común bajo condiciones distintas. si éste fuese el supuesto, tal situación no destruiría la solidaridad. Sin embargo, es necesario distinguir entre la condición resolutoria y la suspensiva. Si la obligación estuviese sujeta a distintas condiciones resolutorias, mientras ninguna de ellas ocurra, se podrá exigir el cumplimiento íntegro de la prestación a cualquiera de los deudores. si la obligación estuviese sujeta a condición suspensiva, sería de aplicación el segundo párrafo del artículo 1984, esto es que respecto al codeudor con quien se ha concertado una condición suspensiva sólo le será exigible la obligación cuando ella se cumpla, al igual que con el plazo suspensivo.
Por último, podría darse el caso de que los deudores estén obligados con modalidades diferentes: que el primer deudor se haya obligado a pagar en la ciudad de Lima y el segundo en la ciudad de Ica. Esta situación, evidentemente, no destruiría la solidaridad de la obligación. Para aclarar conceptos, supongamos que dos deudores se han obligado solidariamente ante tres acreedores a entregarles un automóvil determinado. Pero la obligación no puede ser exigida a todos los deudores en el mismo plazo, ni todos los acreedores pueden exigir el cumplimiento de la obligación en el mismo plazo. Supongamos también que estos plazos son suspensivos, y que el primer deudor deberá entregar el automóvil sólo a partir del 1 de abril y el segundo deudor,
a-
Fsl.trn OslEnr.tNG PARoDI
/
Manlo CnsrtLLo Irnsv¡ru
sólo a partir del31 de mayo; micntras quc, por otro lado, el primero de los acrccdorcs no podrá cxigir cl cumplimicnto dc la oblig,ación, sino a paftir dcl 1 de abrll, mientlas que el scg,undo y terccr aclccdores sólo 1o podrán hacer a parür dcl31 de mayo. El día 1 de abril ocurrirá que sólo uno de los deudores estará obligado a cjecutar la prestación y que sóio uno de los acrecdores podrá iobrarla. El otro deudor no podrá ni dcbcrá ejecutarla, en la misma medida en que los otros dos coacrccdorcs solidarios no podrán exig,ir su cumplimicnto cn esa fccha. Pcro si cl primer acrccdor dccide cxigir cl cumplimiento dc la obligación, sólo podrá hacerlo rcspecto dcl dcudor cuyo plazo suspcnsivo ha vencido (cl 1). I)e ocurrir csa situación, este dcudor se cncontrará cn la obligación de cntregar (pag,ar) cl ínteg,ro de la deuda contraída, vale decir, cl automóvil, no pudicndo oponersc a dicho cumplimicnto invocando la situación dc quc su codeudor y los otros dos coacrecdorcs se han obligado con modalidadcs difcrentcs. sig,uicndo la norma del artículo 1184 dcl Códig,o Civil I'eruano, cn su primer párra{o,la solidaridad no queda excluida por tal circunstancia.
Ilnvirtud dc lo dispucsto por cl scgunclo párrafo dcl artículo
L1B-1,
vemos que los acrecdorcs no podrán cxig,ir a ninguno dc los clcuclorcs (ni siquicra a aqucl cuvo plazo t'a vcnció) cl cumplimicnto dc la oblig,ación; al igual quc cl dcudor cuyo plazo no ha vcncido, quicn no dcbcrá cumplir frcntc a ninguno dc los acrccdorcs (ni aun rcspecto a aqucl cuyo plazo suspcnsivo ya rrcnció). Y cxactamcnte 1o mismo succdcrá si nos encontramos antc condicioncs suspcnsivas' Si se tratase de una obligación indivisible y solidaria, no cxistiría problema, ya quc en virtud de 1o dispucsto por cl scg,undo párrafo del ártículo 1181, sería de aplicación la norma del artículo 11U4. Y 1o mismo ocurriría si la obligación fucsc indivisible Y mancomunada, por rcmisión del citado artículo 1181.
5.
CLASES Di] OBI,IGAC]ONIIS SOI,IDAIilAS
Iixistcn tres clascs dc solidaridad: La solidaridad activa, la solidaridad pasiva y la solidaridad mixta. La solidaridad activa, Poco usual, es aquólla cn la quc cxistc pluralidad dc acrecdores solidarios ante un deudor común. Iista clase de
OsLtc,ActoNrs MANCoMUNADAS y srlr-rDARrAs
J-1.1
solidaridad nace de la voluntad de las partes -aunque teóricamente también podría ser legal - . El artículo 1185 regula la manera en que este tipo de obligación solidaria se cumple. Su texto es el siguiente:
Artículo 7785.- "El dcudor pucde efectunr el pngo a cunlquiern
de los acreedores solidsrios, nun cuando hubiese sido demandodo
sólo por nlguno».
La solidaridad pasiva es aquélla en la cual existe pluralidad de deudores obligados solidariamente frente a un acreedor común. Esta solidaridad surge, por lo general, del pacto entre las partes y de la ley.
Hay solidaridad pasiva cuando la prestación debida por varios deudores puede ser íntegramente exigida a cualquiera de ellos. Se trata, en consecuencia, de una obligación única a cargo de varios deudores, de suerte que uno cualquiera puede ser obligado a efectuar un pago íntegro, liberatorio para todos con relación al acreedor. La solidaridad pasiva tiene por objeto otorgar al acreedor la mayor seguridad: en lugar de un deudor único, habrá dos, tres o más; su derecho de prenda general, en lugar de estar limitado a un patrimonio, descansará sobre una serie de patrimonios. Este tipo de solidaridad se encuentra regulado en el artículo 1186, cuyo texto señala:
Artículo 1'186.- " El ncrcedor
puede dirigirse contrn cunlquiern de los deudores solidarios o contrn todos ellos simultánentnente.
Las reclamaciones entabladns contra uno, no serán obstaculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte pagadn la deuda por completo".
La lectura de la citada norma nos permite percibir que la solidaridad pasiva aumenta considerablemente las probabilidades de cumplimiento de la obligación, puesto que en caso de insolvencia de uno de los codeudores, el acreedor podrá exigir la prestación a los otros; sólo la insolvencia de todos los codeudores hará imposible, para el acreedor, cobrar su crédito.
La solidaridad pasiva, en este orden de ideas, constituye la más sólida garantía personal. La solidaridad entre deudores, al lado de la
Frupr OsrrnlrNc Panool ,/ Manro Casrrlo FRrynE
fianza, representa 1a rnás eficaz garantía personal del pago y el rnás poderoso medio de crédito. El tercer tipo de solidaridad,llamada solidaridad activa y pasiva o solidaridad mixta, implica la existencia de una pluralidad de acreedores y de deudores soiidarios. Esta última clase es la menos frecuente.
Lo anterior nos permite señalar que cuando se habla de la utilidad de la solidaridad, se hace referencia fundamentalmente a la solidaridad pasiva y a la solidaridad mixta; ello, en tanto lo más importante en materia de obligaciones solidarias es encontrarnos frente a una pluralidad de patrimonios en la parte pasiva de la obligación.
En la solidaridad activa no hay ventajas porque cualquiera que fuera el número de acreedores, ello en nada cambiaría los beneficios para cobrar fácil y expeditivamente, salvo que exista un solo deudor y que ese deudor sea insolvente. En un supuesto como el planteado, la utilidad de la solidaridacl se referirá fundamentalmente a las facilidades de representación para cobrar que tendrán los acreedores, pero no a los patrimonios que pueden atacar. Esta situación es distinta en los casos en que la solidaridad es pasiva o mixta. En tales supuestos, los acreedores o el acreedor común tienen frente a sí una pluralidad de patrimonios, es decir la posibiliclad de exigir el cumplimiento de la obligación a más de un sujeto, a más de un patrimonio. Como es evidente,lo anterior no significa que necesariamente dos o más patrimonios sean mejor que uno. PodrÍa ocurrir que los deudores sean personas insolventes y/ en consecuencia, que el acreedor o los acreedores no tengan la posibilidad de cobrar la prestación a la que tienen derecho. Caso contrario ocurriría si se tratase de un solo deudor que sí cuenta con solvencia económica.
Aclarado este concepto no podemos negar que por una cuestión estadística, usualmente el o los acreedores tendrán mayores probabilidades de cobrar cuando haya pluralidacl de deudores, trátese de la solidaridad pasiva o mixta. El o los acreedores tendrían, lo reiteramos, más patrimonios contra los cuales dirigirse para hacer efectiva su obligación.
OgLlcecroNrs MANCoMUNADAS y soLtDARIAS
335
Durante mucho tiempo, cuando se intentó explicar la naturaleza jurídica de la solidaridad, ésta se quiso entender a través de la figura de la representación. Así, se sostenía que en esencia la solidaridad era una especie de representación. Esa teorÍa, sin embargot ya no se encuentra vigente, y hoy la naturaleza jurídica de la solidaridad sólo se entiende a través de la solidaridad misma. No hay otra figura que explique a la solidaridad, simplemente porque -como lo reconocen la doctrina, la legislación y la jurisprudencia- ella es una figura con autonomía conceptual.
Por último, resulta conveniente resaltar que en las obligaciones solidarias, si bien es cierto que se le puede exigir el íntegro a cualquiera de los deudores de la prestación, no es menos cierto que el o los acreedores no tienen la obligación de cobrar ese íntegro. Los acreedores podrían aceptar un pago fraccionado, a menos que se desnaturalice la prestación. En buena cuenta, el hecho de que una obligación sea solidaria no impide cobrar de manera fraccionada, salvo que la obligación fuese indivisible por la naturaleza de la prestación o por la teoría de los múltiplos, casos en los cuales, obviamente, no cabría pago fraccionado.
En una obligación indivisible y solidaria, sólo se podría cobrar parcialmente si la indivisibilidad fuese ficticia, esto es, cuando la prestación fuese divisible por naturaleza, pero indivisible por pacto. Cabe advertir que de aceptar el pago fraccionado, al acreedor le convendría efectuar una reserva en el recibo, pues de lo contrario el cobro implicaría una renuncia a la solidaridad respecto de ese deudor. Resulta necesario aclarar que cuando hablamos de urenuncia a la solidaridad», no nos estamos refiriendo a la renuncia a la solidaridad con respecto a todos los deudores, sino a la renuncia respecto de aquél a quien se le recibió su parte en la relación interna. Precisa aclararse que la reserva de la solidaridad no implica que se tengan que agotar las vías para cobrar a los demás deudores y recién volver a cobrar el saldo al deudor respecto del cual se efectúo la reserva. El o los acreedores se encuentran facultados para cobrarle directamente y en cualquier momento dicho saldo.
Ftlrpr Osrenlrh\G
6.
PARoDT
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Menro Cnsr¡lr-o FneynE
TRANSMISION MORTIS CAUSADE LA OBLIGACIÓNSOLIDAITL\
El artículo 1187 del Cócligo Civil regula Ia transmisiónmortis causo la de obligación solidaria:
Artículo 7187.- "Si tnltere uno
de los deudores solidorios,la deudo se dirtide entre los herederos en proporción a sus respectittas participnciones en ln herencia. Regla
sinilar
se
oplico elt caso de muerte de uno dc los acreedores
solidarios".
La lectura de la referida norma nos permite advertir que la obligación solidaria no se hereda en la rnisma condicióry sino en calidad de mancomunada. En vista de que ya hemos estudiado este tema de manera detallada al desarrollar las relaciones entre el Derecho Sucesorio y el Derecho de Obligaciones, remitimos al lector a lo allí expuesto con ocasión de nuestro análisis del artículo 7777 del Código Civii.
7.
SUPUESTOS DE NOVACIÓN, COMPENSACIÓN, CONDO-
NACIÓN Y TRANSACCIÓN TOTAL DE LA OBLIGACIÓN, PRACTICADOS POR EL ACREEDOR COMÚX Y UNO DE LOS DEUDORES EN LAS OBLICACIONES SOLIDARÍAS El artículo 1188 clel Código Civil plantea numerosos supuestos de actos susceptibles de celebrarse entre el acreedor y uno de los cleudores solidarios, respecto de la totalidad de Ia obligación, y las consecuertcias que dichos actos acarrean sobre los demás codeudores de la obligación,
con respecto al deudor que los practicó: Artículo 7188.- nLa noztación, conrpensnción, condonnción o trnnsacción entre el ncreedor y uno de los deudores solidnrios sobre ln totalidsd de ln obligación, libern n los dentós codeudores. En estos cnsos los rclaciotrcs entre el tleudor que prncticó tolcs nctos y strs codeudores, se rigen por las reglns siguientes: 7.- En la nottnción, los codeudores respon(len, n su elección, por su parte en ln oblignción prímitiun o por ln ¡troporción que les lnbría correspondido en ln rutetto oblignción.
2.- Ett la cornpensnción,
los codeudores responden ltor su pnrte. 3.- En ln condt¡nnción, se extingue ln oblignciórt de lt¡s cotleutlores.
Oauc¡cloi'.i¡,s \lANcot\tuNADAS y solIDARIAS
4.- En lo trnnsncción,los codeudores resllonden, o sLL elección, por str pnrte en ln oblignción originnl o por ln ¡troytst'¡iú1 qtrc les hobrín corresporttlido en lns prestnciones resultnttes dc ln trnnsncciónr.
A decir de Alterini, Ameal y López cabana,lr3 a través de clicrros actos, que son modos extintivos de las obligaciones, se produce la propagación de sus efectos a los demás codeudores. Ésta es precisamónte la regla consignada en el primer páruafo del artículo 1188 del Código
Civil. La novación, compensación, condonación o transacción entre el acreedor v uno de los codeudores solidarios, respecto de tocla la obligación, libera a los otros codeudores. Esta norma es de claridad meridiana. Merecen análisis meditado, en estos supuestos, las relaciones juríclicas surgidas entre el codeudor que practicó tales actos y los demás codeudores.
El primer supuesto señalado por el artículo 1188 es ei de la novación. Por la novación se sustituye una obligación por otra (artículo 7277, primer párrafo, del Código Civil). Según Giorgi,iia en el caso de la novación entre el acreedor y un deudor solidario, este acto libera a todos los coobligados, pero el acreedor tiene el derecho de subordinar la novación a la condición de que los demás cleudores solidarios tomen parte en ella y consientan Ia nueva obligación. En tal supuesto opina ciorgi -, si el acreedor exige esta adhesión, y los codeudores rehúsan adherirse al nuevo convenio, subsiste la obligación anterior. si, por el contrario, los codeudores se adhieren a Ia novación, es necesario saber si la nueva obligación será igualmente solidaria. Expresa Giorgi que lo será si el acreedor, en el acto de novar, se cuidó de estipulár expresamente la solidaridad; en caso contrario será a prorrata, porque la novación extingue clel todo la primitiva obligación, haciendo nacer una completametrte nueva, en la que readquiere su imperio la regla de que Ia solidaridad no se presume, sino que debe pactarse expresamente. Comenta el citaclo autor italiano que la doctrina francesa coincicle en señalar que el acreedor, al celebrar novación con un deudor solidario, no puede, sin el asentimiento de los clemás cleudores, conservar en AL
r
rnri'r, Atilic¡ Aníba[, Oscar José Avrr,tr y Roberto M. Lop¡z C¡a¡¡¡¡ 0¡r. cii.. tomo
lI, pp.2l8 v 279. Crr¡Hr;r,
Cliorgro. Op. cit., vol. I, pp. 151-153.
l 338
Ir¡r.rrr C)srt:nt.rs-c l)¡noDt
/
Manro Casrrt.t.o Irnnvnt
garantía dc la nucva oblig,ación los privilegios y las hipotecas dc los bienes mismos, pero niega quc les esté prohibido conservar los privilegios e hipotccas cuando concurra cl asentimiento de los deudores, a los que pertenezcan los bicncs sujctos a los privileg,ios y a las hipotccas, ratificándose en la opinión del propio Pothier. Sin embargo, Giorg,i considcra que la opinión dc Pothicr cs una aplicación inoportuna dc los principios rigurosos delius cittile romano; récuerda que, en efccto, la novación cntre los romanos sc verificaba mcdiante stipulntio, y como ala stipulaflo acompañaban siempre cfcctos rigurosos, determinaba necesariamente ia extinción complcta de la oblig,ación y dc todos sus acccsorios, salvo si cl dcudor hubicse consentido cn impedir la cxtinción de cstos accesorios, cn cuanto dc ó1 podía dcpendcr; pero conscrvar una hipotcca sobrc los bicncs no propios del deudor, si bien propios dc sus codeudores, no podía ciertamentc depcnder dc é1. Agrega Giorgi que no hubiera sobrcvenido, por otla partc, este efecto riguroso, si los romanos hubicsen conocido la posibilidad dc novar mediante:unpnch.t r,; precisa además quc no dcbería sobrcvcnir para nosotros, ya quc las rigurosas consccuencias de la slipilntio no ticncn razónde scr en cl Derccho modcrno, y no es dablc cntcndcr por quó cl acrcedor, que podría hacer lo más, csto cs no consentir la novaciÓn y mantener así la obligación pcrsonal dcl codeudor solidario, cuyos bicncs estén sujetos a hipoteca, no pucda haccr lo mcnos, o sca dcsligar con la novación al dcudor solidario de la obligación pcrsonal, pelo conservar la garantía hipotecaria sobre sus biencs, pucs los principios dc Derccho vigcntes sobre hipotecas permiten ia subsistencia del vínculo hipotccario sobre biencs de un tercero. Supongamos que existe una obligación entre tres codeudores y un acreedor común, por la cual se le deben 60,000 nucvos soles. El primcro dc dichos deudorcs acuerda con el acrccdor común novar la integ,ridad dc la oblig,ación, para que ya no se dcban los 60,000 nucvos soles, sino un automóvil Mcrccdcs lJcnz usado (quc vale 75,000 nucvos soles). I)e conformidad con lo dispucsto por cl inciso 1 del artícuio 1188, bajo comcntario,los otros codcudorcs responderán, a su clccciÓn, por su parte en la oblig,ación primitiva (cs decir, por 20,000 nucvos solcs cada uno) o por la proporción quc lcs habría corrcspondido cn la nucva oblig,ación, valc dccir, por un monto dc 25,000 nucvos soles cada uno.
Osr.rcAcrors¡is l\lANCotuuNADAS y
soLTDARIAS
339
En cstc caso, evidentcmente, preferirán enttegar a su codeudor que efectúo dicha novación, la cantidad de 20,000 nuevos soles cada uno, corrcspondiente a su partc en la obligación originaria, por ser mcnor al valor de los 25,000 nucvos soles que correspondcría a cada uno en la nueva obligación. Ei segundo supucsto del artículo 1188 del Código nacional cs el dc la compensación (inciso scgundo). Iror la compensación se exting,uen las oblig,aciones recíprocas, líquidas, exig,ibles y de prcstaciones fung,ibles y homogéneas, hasta donde rcspectivamente alcancen, desde quc hayan sido opuestas la una a la otra; no opera la compensación cuando el acrecdor y el deudor la excluyan de común acuerdo (artículo 1288 dcl Código Civil). Supongamos, dentro del mismo cjemplo planteado por nosotros para cl caso de la novación, quc uno de los deudores haya compensado la totalidad dc la deuda mantcnida por él y sus dos codeudorcs con el acrccdor común; y quc dicha compcnsación de la deuda quc asccndía a 60,000 nuevos soles, se hubicse cfectuado frente a otra obligación quc mantenía dicho acrccdor (dcudor cn otra obligación) antc el codeudor (acrccdor en otra obligación) por un monto de 60,000 nucvos solcs. En cste caso, los codeudores quc no pracücaron el acto dc la compcnsación, simplemcnte no rcspondcrán por nada frentc al acrccdor común, ya que iucgo de efcctuada la compcnsación, ósta ha sido total (por el íntcgro dc ambas dcudas), pero dcberán rcstituir sus partes a quien opuso ra compensación.
En carnbio, en una obligación solidaria, si la compensación no hubiese sido por el total, sino quc el acreedor común en otra hipótesis- debicse a los mismos codeudores la suma de 54,000 nuevos solcs, en cstc caso, como resultado de la compensación, se tendría por rcducida la obligación, por parte de los trcs deudores hacia el acreedor común, a un monto de 6,000 nuevos soles. En tal caso, y debido al acto celebrado por un dcudor frcnte al acrecdor común, los otros codcudorcs ya no dcberían cada uno, en la rclación intcrna, 20,000 nucvos solcs, sino sólo 2,000 nucvos soles, pucs óste scrá el rcsultado de la oblig,ación reducida, quedando oblig,ados, sin cmbargo, a mérito dc la solidaridad, por 6,000 nuevos soles frentc al acrccdor común.
Fpr-lpr
OslrnlrNc P¡nool
/
Manro C,qsrrlLo Fneynr
Si uno de los codeudores solidarios opone la compensación al acreedor por el íntegro de la prestación, de la que es titular, y, por tanto, tal acreedor ve completamente satisfecho su crédito, el codeudor que compensa se subroga al antiguo acreedor, por mandato clel artículo 1260, inciso 1, del Código Civil, aplicándose, para resolver sus relaciones jurÍdicas con quienes fueron sus codeudores, las reglas del pago con subrogación y las previstas por el artículo 7204, relativas a la solidaridad, a las que remite el artÍculo 1263. Si la subrogación opera sólo parcialmente, esto es, si el codeudor solidario compensa su parte y algo más, quedando un retnauente en favor del acreedor, se aplican las reglas del artículo 1264 (subrogación parcial), y, además, las nonnas citadas en el párrafo precedente.
Nótese que para este caso, a diferencia del de novación de la totalidad de la obligación, el Código Civil no otorga alternativa a los codeudores; y esto es natural, pues siempre ei resultado de [a compensación de las obligaciones será el cle la extinción de la que alcance menor monto o, en todo caso, el de la extinción total de atnbas si su cuantía fuera igual. El inciso tercero del artículo 1188 plantea el supuesto c1e la condonación de la totalidac-l de la deucla, por acuerdo concertado entre uno de los codeudores y el acreedor cor-nún. Es efecto de la condonación que se extinga Ia obligación, sin perjuicio del derecho de tercero (argumento del artículo 1295 del Código Civil). La conclonación implica el perdón c1e la deurla, v como el artículo 1188 tiene por supuesto el que se trate de la totalidad de la deuda la que constituya objeto de dicho pacto, el efecto será que la obligación se habrá extinguido para todos los deudores, incluso para aquellos que no participaron del acto de condonación (los otros dos), quienes también resultan beneficiaclos, pues nada deberán.
Adicionalmente podríamos decir que, como no se puede imponer a nadie una condonación, esto es, un acto de beneficencia o de liberalidad, podría darse el caso de que uno de los codeudores no acepte tal condonación. Sin lugar a dudas, el espíritu del inciso tercero del artÍculo 1188 es que los codeudores acepten la condonación practicada por su codeudor y el acreedor común, y que, en caso conttario, puedan cumplir con su parte. Llegarnos a esta conclusión porque es éste, a su turno, el texto y el espíritu de las norrlas que sobre condonación prevé elCódigo.
l Ot¡t,¡c,rcro^-Es tllANCo\,tuNADAS \' soLl)AI«AS
347
Y también tenemos el caso de la transacción (inciso cuarto del artículo 1188 del Código Civil Peruano). Por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado (artículo 1302, primer párrafo, del Código Civil). Sobre este punto, Giorgills anota que el Derecho Romano no deterrninó los efectos de la transacción con relación a la solidaridad; precisa, sin embargo, que en el Derecho moderno no cabe duda, y lo enseñan casi todos los tratadistas, acerca de que una transacción onerosa estipulada por la deuda entera entre cl acreedor y un deudor solidario, no puede nunca recaer en perjuicio de los codeudores; en tanto que, por el contrario, una transacción integral beneficiosa puede resultar en favor de estos últimos, con tal de que quieran aprovecharse de ella. En el ejemplo que estamos utilizando para efectos del análisis del artículo 1188, ubiquémonos en la hipótesis de que uno de los tres codeudores celebrara una transacción con el acreedor sobre Ia totaliclad de la deuda. De esta transacción (que supone que dicha deuda constituye un asunto dudoso o litigioso) pueden derivarse dos consecuencias: o que el monto debido corrlo resultado de la transacción sea mayor al que el originalmente creían cleber los codeudores, o que sea menor. En tal sentido, los codeudores responderárr, a su elección, por su parte en la eventual obligación original o por la proporción que les habrÍa correspondido en las prestaciones resultantes de Ia transacción. Evidentemente, si el resultado de Ia transacción es por monto menor al que se consideraban obligados, preferirán responder por dicho resultado; y si, por el contrario, resulta siendo un monto mayor, preferirán responder por su eventual participación en la obligación originaria. Adicionalmente, podríarnos decir que la anterior no es la única interpretación posible del texto del inciso cuarto del artículo 1188 del Código Civil. Debe entenderse también que si un codeudor no ha intervenido en la transacción o no se acoge a ella, al hablarse de su parte en Ia obligación original, que para él continuaría siendo dudosa o litigiosa, tendría el derecho de no acogerse a tal transacción y litigar sobre su parte respecto a la supuesta obligación original. De otra manera tendría que acogerse a la transacción o pagar el íntegro de 1o que Crrrttcrt,
Giorgio. Op. tit., vol. I, p. 155.
li¡r-rpr Os¡nuuc Penoor
para ól no quicrc transigir.
- precisamcnte -
ó1
es
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Manto Cesrn.lo linttvnt
dudoso o litigioso, pero respecto dc
1o
cual
Otro problema de interpretación surg,iría en la última de las hipótcsis previstas en el párrafo antcrior, si la prestación dudosa o litig,iosa es indivisiblc y uno dc los codcudores quicrc litig,ar. ¿Cómo respondcría si pierdc cl juicio? Si, por cjemplo, tres dcudores («I)1", ,rI)2'r, "D3") se han oblig,ado frcntc al acrccdor común ("Ar,), a entregrarle un automóvil quc valc 30,000 nuevos solcs. Lueg,o, por considcrar quc la obligación mcncionada ticnc el carácter dc dudosa o iitigiosa, "D1" y «I)2» transigen pag,ando 5,000 nucvos soles cada uno. Supongamos, adcmás, quc «D3» sosticne que nada debc y que prcficre ir a juicio. «D3» picrcle el juicio y cs condenado a pagar cl auto clcbido orig,inalmcntc. Iin cstricto cumplimicnto dcl mandato judicial, común. "D3" dcbcrá entrcg,ar cl auto al acrcedor Iin un primcr razonamicnto se podría sostencr que ,,I)3" no tcndría ningrún derccho quc reclamar a «I)1r, y ,rl)2rr, )'quc no sc cstaría con{igurando un supucsto de enriquccimicnto sin causa a favor dcl acrcedor y cn pcrjuicio dc ,,1)3,,, porque litig,ó \¡ csc fuc cl resultado dcl juicio. Sin cmbarg,o, elrazonamicnto anterior podría scr combatido aducióndosc quc esta situación propiciaría la comisión dc lraudcs cntre cl acrcedor común y los codcudores quc transigicron con é1, cn cuyo caso «D3» sí tendría derccho a plantear acciones de restitución. No obstante ello, opinamos quc cl razonamiento más adecuado scría el de considerar que si "D3" perdicsc el juicio frentc al acreedor común, dcbcría scr oblig,ado únicamentc al pago dc su parte (cn dincro), 1o que cquivalc a decir, dcntro dcl cjcmplo, 10,000 nucvos solcs.
Ilsta última scría la solución adecuada al tcma,la misma que concordaría plenamente con 1o dispuesto cn los incisos primero y seg,undo dcl artículo 1188 del Código Civil.
Antes dc concluir nucstro análisis de los cuatro incisos del artículo 1188, podríamos dccir quc cn cl deudor que pracücó los actos
C)ut.lcncloNrs \lA NC()r\tuNAI)^s y soltDARL\s
prcvistos por los incisos primcro, scgundo y cuarto, así como cn los otros codeudorcs solventcs, rccacría la cvcntual insolvcncia dc algúrr codeudor. Asimismo, cabc scñalar quc si la obligación fuesc indivisiblc y solidaria, no habría problcma, ya quc sería dc aplicación cl artículo 1188, en virtud dc quc es una norma propia dc Ia solidaridad, y Io dispuesto por el artículo 11[i1, scgundo párrafo, del Códig,o Civil. Y si la oblig,ación fuesc divisiblc y solidaria o indivisiblc y mancomunada, también sería aplicablc ia norma dci artículo 1188, dircctamcnte en el primcr caso, y por remisión dcl artículo 1181, primer párra{o, en el scgundo caso.
8. SUPUi]S]'OS Di] NOVACIÓN, COMI'IINSACIÓN,
CONDONACIÓN Y TI{ANSACCTÓN PAIiCIAi, DIJ i,A OBI-IGACIÓN, PIIACI'ICAI)OS I'OR I]I, ACI{IiIJDOi{ COMÚN Y UNO DII I,OS DITUI)ORITS I1N IAS OI]I,IGACIONIJS
SOLIDARIAS
Ill artículo 1188 parte dc la prcmisa dc quc cl o los actos cclcbrados cntrc el acrecdor común y uno dc los deudorcs solidarios se rcalizan rcspecto dc la totalidad de la dcuda; sin embarg,o, podría ocurrir quc únicamente verscn sobre parte ella.'i'al hipótesis se encuentra contemplada cn el artículo 1189 del Códig,o Civil de 1984:
Arlíuilo
'1189.-
los aclos señnlndos en el prinrcr párrafo del nrtíuLlo 1188 se lnfuierntt lintilndo a ln pnrle de uno solo de los deudores, los otros no qtLedan liberndos sino en aLnnlo s diclm
"Si
Parte».
Iil supuesto dcl artículo 1189 cs quc sc practiquc alguno dc los actos señalados en el primcr páruafo dcl artículo 1188, cntrc uno de los codeudorcs solidarios y c1 acrccdor común, pcro quc no csté rcferido a la tol,alidad dc la clcuda (acrccncia), sino solamcntc a la porción dc la misma correspondicntc al codcudor quc llcga a dicho acucrdo con cl acrecdor común, prcscribicndo que en estos casos los otros no qucdan libcrados sino en cuanto a dicha partc. Iln tal scntido, el artículo 1189 contempla los supucstos de nc¡vación, compensación, condonación y transacción.
F¡t.rp¡ OsrEt
/
M,rRlct Cnsrrr-r-t¡ FRrvr
PodrÍamos decir, siguiendo el ejemplo antes desarrollaclo, que si uno de los codeudores rlovase su parte en Ia obligaciór1con el acreedor conlún, y ya no debiera 20,000 11Llevos soles, sino veinte tonel¿rdas l-¡rétricas de trigo, ese acto r1o tendría efecto sobre los clemás codeudores. Ellos no quedarían liberados sino en cuanto a dicha parte, 1o que equivale a c-lecir que los otros dos codeutlores (quienes no formaron parte del pacto), ya no deberían solidariamente 60,000 nuevos soles, sino sólo la suma de 40,000 nuevos soles, pues la porción correspondiente al deuclor que novó, dejó de formar parte de la obligación originaria. Todo ello, desde luego, en la medida en que la deuda, en las relaciones internas entre los codeudores, sea por partes iguales. Si se tratase de un supuesto de compensación, y uno de los deudores compensase con el acleedor común su parte en la obligación, los otros, igualn-rente, sólo deberían de manera solidaria 40,000 nuevos soies, y ya no los 60,000 nuevos soles originales. En consecuencia, cuando la compensaci
uno cle los cocleudores solidarios, por ser el único que mantiene una acreencia con el acreedor cornút1, clicho ct¡rleudor se libera por su parte, a mérito de la compensación; el crér-lito dei acreerlor se ve reduciclo ¡-ror la parte que compensó; los otros coeleudores continuarálr como solidarios, pero detravendo la parte c-le aquél que compet.rsó; r'si alguno de estos codeudores es insolvente, tarnbién tendría que concurrir a cubrir tal falencia económica el codeudor que se vio liberaclo por la compensación, en proporción a su porcentaje respecto al íntegro de la prestación original. Se trata, pues, de una sirnple aplicaciór-r cle las reglas sobre obligaciones solidarias. Si estuviésemos ante una condonación entt'e uno de los codeudores y el acreedor común, esto equivaldría a que el acreedor perdonase (con el asentimiento del deudor) la parte de l"r deuda de este último con aquél; pero dicho perdón lro se extiende a las porciones corresporldientes a los otros dos codeuclores, razón por la cual, si se perdonase el pago de los 20,000 nuevos soles correspondientes al codeudor que negoció con el acreedor, los otros dos cocleudores ya no c-leberán los 60,000 nuevos soles originarios, sino el monto resultante cle la resta de esos 60,000 nuevos soles de los 20,000 nuevos soles condonaclos, vaie decir, 40,000 nllevos soles, tal como ocurre en los supuestos anteriores.
OaLrcecroNss MANCoMUNADAS y
sot_IDARTAS
345
Anota Giorgilr6 que, a pesar de que los autores, en su mayoría, no se ocupan del supuesto en el cual el acreedor celebre una transacción parcial, es decir, restringida a la parte del deudor con el que transige, se manifiesta contrario a esta hipótesis, ya que considera que en este caso la transacción, dado que sea beneficiosa al deudor que transige, sólo podrá invocarse por sus codeudores en la parte del deudor que ha transigido, y considera que el acreedor deberá, dirigiéndose contra los demás, deducir la parte del deudor con el que celebró la transacción, ya que si no hiciere esto perdería el deudor Io conseguido por Ia transacción, desde el momento en quelos otros codeudores recurrirían contra é1. El Código Civil Peruano de 1984, en su artículo 1189, contempla el supuesto a que alude Ciorgi, resolviendo el tema afirmativamente. De este modo, si se tratase de una transacción entre uno de los codeudores y el acreedor común, sobre la porción de la deuda de aquéI, ocurrirá lo mismo que en los tres ejemplos anteriores, vale decir, que el deudor que negoció solamente deberá el resultado de su transacción con el acreedor, mientras que los otros codeudores deberán solidariamente 40,000 nuevos soles. En adición a lo expuesto, debe afirmarse que el deudor que practicó los actos a que se refiere el artículo 1189 quedaría obligado por la eventual insolvencia de alguno de sus codeudores.
Por lo demás, nada se opone a que simultánea o sucesivamente se practiquen, respecto a una relación obligacional, la novación, la compensación, la condonación y Ia transacción. Si un codeudor ejecuta alguno de los actos previstos por el primer párrafo del artículo 1188, a los que se refiere el artículo 1189, por una prestación diminuta en relación a la que le corresponde dentro de las relaciones internas con sus codeudores, tales actos liberarán a ese codeudor tan só1o por la prestación diminuta a cumplir, pero continuará como obligado solidario respecto al saldo del íntegro de la prestación. Si alguno de sus codeudores es insolvente, se aplicarán las reglas del artículo 7204.
Si el codeudor negocia sobre más de su parte, pero por menos del total, se aplicará respecto de la parte del codeudor que negoció lo previsto
Ito
Grrxr;t, Gioreio. O¡t. cit., vol. i, p. 155
F¡upe Osrrnuuc P¡noor
/
Manlo Cesrruo FR¡ynE
por el artículo 1189, mientras que por el exceso será de aplicación mutondis- lo previsto por el numeral 1188 del Código Civil.
- mutatis
Y si los actos previstos por el artículo 1189 se efectuasen por dos o más codeudores, quedando otros codeuclores obligados, todos estos codeudores quedarán obligados por el saldo, pero las relaciones internas entre los codeudores se regularán de acuerdo con sus porcentajes en la obligación. Si alguno es insolvente se aplicará, sin duda, lo dispuesto
por el artículo1204. Para concluir, debemos señalar que si la obligación fuese indivisible y solidaria, la norma del artículo 1189 deberÍa ser inaplicable, por la naturaleza de Ia indivisibilidad, no obstante lo dispuesto por el segundo páruafo del artículo 1181, en el sentido de que si la obligación fuese solidaria e indivisible, se aplican las reglas de la solidaridad. Entendemos este principio como regla, pero la misma tiene excepciones, las que se derivan de la naturaleza propia cle la indivisibilidad. Por otra parte, si la obligación fuese divisible y solidaria sería de aplicación, desde luego, el artículo 1189.
9.
EXTINCIÓN TOTAL O PARCIAL DE LA SOLIDARIDAD ENTRE EL DEUDOR Y UNO DE LOS ACREEDORES
A diferencia de los artículos 1188 1, 1189 del Código Civil, que refieren a la solidaridad pasiva, el artículo 1190 regula los casos de solidaridad activa: se
Artículo 1190.- "Cuottdo los gctos a (lue se refiere el nrtículo 7188 son renlizados entre el deudor y uno de los ncreedores solidarios sobre la totnlidad de ln oblignción, éstn se extingue respecto a los demás concreedores. El ncreedor que lrubiese efectuado utaltluiera de estos octos, así conto al que cobro la deuda, responderñ ante los detnás de ln porte que les correspondn en ln
obligación original.
Si tsles nctos se lrubiernn limitndo n In parte que corresponde a uno solo de los ncreedores, ln oblignción se extingue únicamente respecto n diclm pnrte».
El primer párrafo de esta norma contempla el supuesto en el cual
los actos de novación, compensación, condonación o transacción
se
Onucaclolrs
MANCoMUNADAS y soLIDARIAS
347
realicen entre uno de los coacreedores solidarios y el deudor común, sobre la totalidad de la obligación.
La solución que plantea el artículo 1190 del Código, en su primer párrafo, es que la obligación se extingue respecto de los demás coacreedores (aquellos que no participaron en dichos actos con el deudor común), a diferencia de la solución prevista para los casos de indivisibilidad, regidos por el articulo 7779.
El precepto dispone, asimismo, que el acreedor que hubiese efectuado cualquiera de estos actos, así como el que cobra la deuda, responderá ante los demás de la parte que les corresponda en la obligación original. Con respecto a la novación, dice De Gásperi1i7 que en este punto también se apartó el moderno Derecho Civil Francés de los principios romanos, lo que se explica por la pluralidad de vínculos y la idea de representación en la solidaridad, preconizada por los redactores del Código Francés, sus exégetas y grandes comentaristas, para quienes, especie de dación en pago la novación, una de cuyas consecuencias es la pérdida de las garantÍas de la obligación primitiva, no puede ella extinguir sino la parte del acreedor que la hizo. Pero recuerda De Gásperi que Aubry y Rau, apartándose, a su vez, de esta doctrina, enseñan que si la novación consentida por uno de los acreedores solidarios fuese provechosa a los otros, pueden éstos invocarla; doctrina que, admitida por Rodiére, Giorgi y Larombiére es, empero, combatida por Demolombe, Barde y otros, quienes, fundados en el principio según el cual las convenciones no producen efecto sino entre sus otorgantes, juzgan la novación, consentida por uno de los acreedores solidarios con el deudor, como res inter alios acta respecto de los otros, agregando, además, el argumento francés de la limitación del mandato recíproco que los acreedores se confieren en la solidaridad. El Código Civil Peruano de 1984 se adhiere a los principios sostenidos por Aubry y Rau. Supongamos, a manera de ejemplo, que un deudor se hubiera obligado frente a tres coacreedores solidarios a la entrega 60,000 nuevos soles; que uno de los acreedores hubiese novado la totalidad de la obligacióry
117
Dr GÁsp¡nr, Luis. Op. clf., tomo II, pp. 86 y 87.
Frupr Os'rrnutruc Panoor
/
Manro CesrrLlc¡ FnEyn¡
acordando con el deudor común que ya no se entregarán los 6Q000 nuevos soles pactados originariamente, sino un automóvil Mercedes Benz, usado, cuyo valor es de 75,000 nuevos soles. En este caso, el acreedor que novó responderá frente a los otros dos acreedores solidarios de la parte que les correspondía en la obligación original. Esto equivale a decir que cada uno de ios dos acreedores deberá recibir 20,000 nuevos soles de quien novó.
Si uno de los coacreedores hubiese compensado la totalidad cle la obligación con el deudor común, dicho acreeclor deberá restituir a cada uno de los otros dos coacreedores, en el mismo ejemplo propuesto, la suma de 20,000 nuevos soles, pues esta cantidad era aquélla que inicialmente se pactó.
Si el acto celebrado entre uno de los coacreedores y el deudor común fuese una condonación sobre la totalidad de Ia cleuda, resulta evidente que ella no deberá perjudicar, en manera alguna, a los coacreedores que no negociaron y celebraron dicho pacto, razón por la cual el acreedor que condonó la obligación al deudor común deberá a cacla uno de sus coacreedores la cantidad de 20,000 nuevos soles, monto del cual eran acreedores en la obligación originaria. Si uno de los coacreedores y el deudor común, en fin, transigieran sobre la totalidad de Ia deuda, el acreedor que transigió cobrará al deu-
dor común lo resultante de dicha transacción, pero deberá a sus otros dos coacreedores la cantidad originaria, aunque sea dudosa o litigiosa, al igual que en los tres casos anteriores. La solución del Código Civil coincide con la opinión de José León Barandiarán,118 cuando expreÉa lo siguiente: ,rY es que, como regla de obvia justificación, cualquier convenio entre el acreedor y uno de los deudores solidarios no puede perjudicar a los otros, agravando, aumentando sus responsabilidades (en tal sentido el artículo 165 del Código de las Obligaciones suizo); como tampoco en caso cle solidaridad por concurrencia de acreedores sería admisible convenio alguno de los coparticipantes credendi con el deudor común, que disminuyese o perjudicase en alguna forma los derechos de los otros acreedores,.
También debemos señalar qué pasaría si uno de los coacreedores solidarios cobrara el íntegro de la deuda.
118
L¡óru BnRaNor,rnÁru, José. Op. cit., tomo II, p. 164.
ONI,IC.TCION¡S
I\f
ANCoI\,I UNADAS Y SOLII)AIiIAS
Iin cste caso el acrecdor dcbcrá responder frente a sus otros coacrccdores, en cuanto a las partes o valorcs que les corrcspondía rccibir a cada uno de ellos. si bien uno dc los coacrccdores pucde cobrar el ínteg,ro, csto no sig¡ifica que sólo a ó1le pcrtcnczca el total de la prestación cobrada. Ijllo podrá scr así si la oblig,ación se constituyó cn su exclusivo intcrós, pcro podrá no serlo, caso en cl cual debcrá restituir a cada uno de sus coacrecdores las partcs o porcioncs que lcs corrcspondan.
Adcmás, convicnc mcncionar quc la solución dada al tema dc la extinción total de la deuda cs distinta cn el caso dc las obligacioncs indivisiblcs (artículo 1176) y cn el caso de las obligaciones solidarias (artículo 1190). En el primcr supucsto el deudor pucdc cxigir, para cumplir con los otros acrcedorcs de prcstación indivisible, que éstos reemboiien o lc g,aranticen ci rccmbolso dc la parte dc la prcstación objcto de los actos previstos por el preccpto, salvo quc todos los coacrccdores, conjuntamcntc, reciban el pago. Ijr-r el scgundo, no sc exig,c tal requisito. Ello obcdcce, dcsdc luegro, a las distintas consccucncias jurídicás, rcspccto dcl pag,o, entre las oblig,acioncs indivisibles y solidarias. Las presiacioncs indivisibles o son cobradas por todos los acreedorcs o soncobradas por alguno, pcro garantizando cl pago de su partc a los dcmás. Iln Ias obligacioncs solidarias cualquiera de los acrecdores pucde cobrar cl íntcgrro, sin restricción a lg,una. Debemos cxpresar, adcmás, quc si la obligación fucse indivisible y mancomunada, rcgiría cl artículo 1179 , por scr dc aplicación a las obligaciones indivisibles; si lucsc divisiblc y solidaria, no scría de aplicación el artículo 1179,ya que sólo cstá refcrido a la indivisibilidad, sino el artículo 1190, primcr párra{o, sobrc solidaridad; y si fuera indivisiblc solidaria, }¡ se aplicaría el artículo 1190, por scr norma propia de la solid ariclad., y, adcmás, por la remisión dcl segundo párrafo del artícuro 11g1. Iil seg,undo páruafo dcl artículo 1190 dcl Código Civil pcruano sc reficrc a un supucsto similar al dcl primcr párrafo ácl mismo artículo, pcro para cl cvento dc quc dichos actos sc rcalicen no sobrc la totalidad de la acrecncia, sino solamcntc sobrc la parte correspondicnte a1 coacreedor solidario. Ilsto trac como consccucncia quc la óbligación sc cxting,a únicamente rcspccto a la parte del acrecdor que cclcbró clicho acto. Iil dcudor seguirá obligado frentc a los otros coacrccdorcs a pag,arlcs solidariamcntc la cantidad dc 40,000 nucvos solcs -dcntro ácl ejemplo consignado al refcrirnos al primer párra{o del prccepto-.
Frupr Osrrnl¡sc Penoor ,/ Manro CnslLlo Fneynr
Si luego el deudor común deviene en insolvente, el coacreedor que practicó los actos a que se refiere el segundo párrafo del artículo 1190 tendría que restituir a sus coacreedores la porción respectiva de lo recibido. Consideramos que esta solución sería evidente, ya que de optarse por el camino contrario se abrirían las puertas a eventuales fraudes. Por lo demás, aquí se aplicaría, sin duda, 1o previsto por el artículo 1204 del Código Civil, que analizaremos más adelante. Para concluir con este punto, precisa señalarse que si la obligación fuese indivisible y solidaria, no debería aplicarse el artículo 1190, dada la naturalezadelaindivisibilidad, no obstante lo señalado por el segundo párrafo del artículo 1181. Y si fuese divisible y solidaria, sí sería de aplicación el artículo 1190, dada la naturaleza de la divisibilidad.
10. EXTINCIÓN PARCIAL DE LA SOLIDARIDAD
POR
CONSOLIDACIÓN El artículo 1191 del Código Civil de 1984 regula el supuesto de consolidación en las obligaciones solidarias. Su texto es el siguiente:
Artíatlo 7197.- ,,Ln consolidnción
oyterndn en uno de los acree-
dores o deudores solidarios sólo extitrgue ln oblignción ett ln porte correspondiente al ncreedor o ol deudor".
Esta norma contempla, a su vez, los supuestos de solidaridad activa y solidaridad pasiva. Respecto de la solidaridad activa se establece que la consolidación operada entre uno de los acreedores y el deudor común, solamente extingue la obligación en la parte correspondiente a dicho acreedor. En relación con la solidaridad pasiva ocurre algo similar, pero a la inversa, puesto que la consolidación operada entre uno de los deudores y el acreedor común, sólo extinguirá la obligación de dicho deudor, pero no las de los demás, frente a los cuales dicho exdeudor se convertirá en el nuevo acreedor; a diferencia del caso anterior, en que el exacreedor se convertirá en deudor de los otros coacreedores.
León Barandiarán11e cita al jurista argentino Juan Antonio Bibiloni, cuando señala al respecto lo siguiente: «La unión en la misma
119
l.róru B¡rnnNorenÁN,José. O¡t. cit., pp. 150 y 151.
OsLrcactoNES MANCoMUNADAS y
soLTDARTAS
351
persona del crédito y la deuda solidaria, produce una verdadera extinción de ellas por imposibilidad orgánica. No se concibe que un deudor se continúe debiendo a sí mismo. Si el acreedor es, por ejemplo, heredero de uno de los deudores solidarios, no es heredero solamente en la parte de éste en la deuda, es heredero en el todo. Y no es deudor de una parte del crédito. Huy solidaridad: es deudor del todo. La unión es de dos calidades coextensas. Debe todo y es acreedor de todo. Establecer como lo hace el Código francés y lo repite nuestro artículo 866 (se refiere Bibiloni al Código Civil Argentino), que sólo hay extinción por la parte que se tiene según las relaciones internas entre codeudores, es confundir dos cosas perfectamente distintas. La solidaridad, porque lo es, es una vinculación en la que no existen partes. Se da al acreedor o a cada uno de los acreedores una ventaja: la de que cada obligado debe el todo. Por qué se ha comprometido a ello, es asunto ajeno a la relación creditoria. Son negocios que ni se comunican al acreedor, ni le afectan aunque los conozca. Por eso, exigió la prestación de uno por todos, y de todos por uno. A su vez, el deudor frente a sus codeudores, tiene otra clase de relaciones [...] El deudor tendrá o no, en virtud de esa situación, una acción de regreso. El acreedor, un reclamo por todo o parte de lo que su acreedor percibió, o dejó de percibir, o no tendrá ninguno. Esafaz interna se rige por las reglas de la relación que la engendra. No tienen nada que ver con la solidaridad. Si es así, la confusión debe producir su efecto sobre la obligación y debe producirlo sobre las relaciones interiores. La superposición del crédito y la deuda decidirán la extensión de la anulación recíproca. ¿Es por el todo? Por el todo; es la extinción, y en la solidaridad no hay crédito ni deuda, sino por el todo [...] La confusión extingue, pues, toda la solidaridad, si es permitido expresarse así; sólo deja subsistente la acción de regreso, amparada por la subrogación en los derechos del acreedor, que es lo que cabalmente produce la unión de esa calidad con Ia del deudor". Como señalaba Pothier,l2o cuando uno de los deudores solidarios se ha convertido en único heredero del acreedor, la deuda no por esto queda extinguida para los otros deudores, pues la confusión magis personanl debitoris eximit ab obligatione, quam extittgtrit obligationerz. Mas ese
Pornrer<, Robert Joseph. Op. cit.,
p.228
F¡r.rp¡ ()sluu-rNc Ir¡Rool
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Mr\ruo CASur.r.o I:REvRE
dcudor, convcrtido en hercdcro del acrcedor, no puedc cxig,irla dc los otros deudores sino con deducción de la parte a quc venía obligado z,ls a zrls de ellos; y si hay algún insolventc, debc, además, llevar la carga de la parte quc le toque cn la porción dcl insolventc; se da 1o mismo cn cl caso invcrso, esto cs, cuando cl acrccdor sc ha convcrtido cn único hcredero de uno dc los dcudores solidarios. Por ú1timo, dcbcmos scñalar que si la oblig,ación fucsc indivisiblc y solidaria, scría de aplicación solamente cl artículo 1191 del Código Civil I']cruano, en virtud de lo prcvisto por el segundo párra{<> del artículo 1181; si fuese divisible y solidaria no scría de aplicación el artículo 1178,7,a que sólo está refcrido a la indivisibilidad, mas sí el artículcr 1191 rclativo a la solidaridadi y si fucsc indivisiblc y mancomunada sc aplicaria, desde luego, el artículo 1178, rc{arcnte a la indivisibilidad.
11.
EXCEITCIONi]S PASIIII.IIS DE SEI( OPUITS'IAS
El artículo
11,92
dcl Cóciig,o Civil I']eruano dc 1984, establecc
lcr
siguiente:
Artíuilo 1192.- «A cadn wrc de los ncreedores o deudores
solidnrios sólo pueden oponérseles lns excepciorrcs que les sott persortnles y lns conntnes n todos los screedores o deudorcs".
En cl Dcrecho I'roccsal sc hacc una clistinción cntrc dcfcnsas y cxcepcioncs. Las primeras cstán destinadas a discutir cl fondo dcl derccho invocado por cl dcmandantc, por cjemplo, los vicios de la voluntad, el habcr pagado, etc. I-as scg,undas, o sca las cxccpcioncs, se relacionan no con cl derccho dc fonclo dcl dcmandante, sino con alg¡na cucstión dc forma o dc carácter previo; por cjcmplo,la excepción de pleito pendientc.
Al habiar dc excepciones, cs evidcntc que la norma ha tomado esta palabra no en su sentido técnico, sino cn cl sentido de defcnsa o clc medios dc dcfensa de los cualcs pucden valcrsc los codcudorcs solidarios para controverür cl dcrccho dcl acrcedor. Así se explica que la lev hablc de excepciones comuncs a todos los deudores y dc cxccpciones propias de cada uno dc ellos.
De otro iado, debe scñalarse que el artículo 1192delCódigo Civil ticne como función espccificar cuál cs c1 róg,imcn de las cxccpcioncs rcspecto dcl tcma dc la solidariclad.
Oalrcectosrs
N,tANCoN4uNADAS
y soLlDARrAs
El sentido del Código, en materia de excepciones, es que sólo podrán ser interpuestas a cada uno de los codeudores o coacreedores solidarios aquéllas que les son personales, entendidas como las que les afectan directamente, y no respecto de sus demás codeudorei o coacreedores. Dentro de este mismo razonamiento,le podrán ser interpuestas aquellas excepciones que lo afecten tanto a él como a sus otros codeudores o coacreedores, denominadas comunes.
Al respecto, consideramos de utilidad citar algunos ejemplos que ilustren el supuesto del artículo 1792. si uno de los codeudores aduce que el acto jurídico es nulo respecto de é1, porque lo celebró siendo un incapaz absoluto, la nulidad no alcanzaría necesariamente a los demás, salvo que dada la naturaleza del acto no resultasen aplicables los principios de nulidad parcial establecidos por el artículo 223 de| Código Civil.r21 si adujera que es anulable respecto de é1, por algún vicio de la voluntad, tampoco alcanzaría -necesariamente - a los otros. En cambio, si el codeudor adujese que el acto jurídico celebrado es nulo por defecto de forma, ello sería común, y por lo tanto alcanzaría a todos; y si el juez lo cleclarara nulo, tal situación trascendería a los demás codeudores, conforme lo establece el artículo 1193. Los mismos ejemplos mencionados podrían servir para ilustrar el caso de la pluralidad de acreedores. El problema se presentaría si el deudor tiene éxito en su excepción
personal. Evidentemente los demás codeudores solidarios seguirían siendo deudores por el íntegro, pero cabría formularnos la interrogante de si tendrían o no alguna acción contra el liberado, dentro de lo que se denomina "las relaciones internas entre los codeudores)). y el mismo supuesto, pero a la inversa, podría ocurrir entre los coacreedores. Por nuestra parte, consideramos que en caso de que un codeudor se libere por oponer una excepción que le es personal, habría que distinguir si estamos en presencia de una obligación divisible o ante una de carácter indivisible. Artícttlo 223.- "Ett los clzsos e,r que intert,crrgttn unrios ngeiltes y en los qtte lns prestnciotrcs de.cnda ato de ello.s t,nynn tlirigidns n In cottsecttciórt de rnt fin coituitt, In nrtlidnti qrrc afe cte al t¡.íttc.ulo tum soln da las ¡tnrtas no itrt¡tortnrá ln tuilidnd del ncto, snlt¡o qtte ln ptrtici¡tociórr .de
dc elln deba cottsidernrse couto esettcinl, tlc narcrdo con lns circtutstnncias,.
Frltpr OsrenlrNc Pnnoor
/
Menro Casrtlo Fnryne
Si estuviésemos en presencia de una obligación divisible, el resto seguirÍa debiendo el total, pero con cleducción de la parte correspondiente a dicho codeudor liberado. En caso de tratarse de una obligación indivisible, tendríamos, a su vez, dos posibilidades. La primera consistiría en que los restantes codeudores, no liberados, siguieran debiendo el íntegro de la prestación original. Se consideraría que cualquier solución que pase por otorgar alguna acción a los codeudores no liberados contra el que se liberó oponiendo una excepción personal, sería injusta respecto de este último, por la sencilla razón de que la ley lo facultó -dado el vicio de origen existente- para Iiberarse de la obligación y así lo hizo. Cabe precisar que si se tratase de un contrato de prestaciones recíprocas, los codeudores restantes deberían cumplir con el pago del íntegro de la contraprestación. La segunda posibilidad - aquélla en la que nosotros creemos- pasa porque el codeudor que opuso la excepción personal queda liberado, mientras que al otro u otros sólo se les puede reclamar el valor del saldo. Pero como se trata de una prestación indivisible, el acreeclor que quisiera cobrarles el íntegro, debería restituirles (en dinero) la porción del liberado por el vicio.
Por último, diremos que si la obligación fuese inclivisible v solidaria, no habrÍa problema, \,a que regiría el artículo 7792, aplicable a ios casos de solidaridad e inclivisibilidad. Y si 1a obligación fuese clivisible y solidaria, también se aplicarían los prir-rcipios de la solidaridad previstos por el artículo 1192.
12.
EFECTOS DE LA SENTENCIA
Resulta pertinente indicar que, aunque los límites de las resoluciones son desarrollados respecto de la noción de cosa juzgada, lo cierto es que dichos conceptos pueden hacerse extensivos -como de hecho lo hace la doctrina mayoritaria - a todas las resoluciones judiciales. Ana María Arrarte Arisnabarretal22 señala que el tema del límite de la cosa juzgada -gue, reiteramos, puede hacerse extensivo a los límites de toda resolución firme - está vinculado a los alcances que debe tener t22
ARnanls Anrs¡-¡s¡nliEra, Ana María. "Apuntes sobre los alcances de la autoridad c1e la cosa luzgada en el Proceso Civil Peruano". En Doctrinn corttetnporátten Trujillo: Editora Normas Legales, 2003, pp. 487 y 488.
OaLrcecroNes MANCoMUNADAS y
soLTDARTAS
lo resuelto de manera definitiva en un determinado proceso, es decir, a quiénes pueden alcanzar los efectos de la resolución y qué parte de la misma tendrá carácter vinculante y obligatorio. Así las cosas, se distinguen dos límites en las resoluciones, uno subjetivo y otro objetivo. Para el caso analizado, nos interesa el primero de ellos.
A efectos de entender la noción de límite subjetivo, debemos señalar que una resolución produce dos grupos de efectos. Los efectos directos, que se refieren a la contienda y que se limitan a las partes, por ser éstas elementos de aquéllai y los efectos reflejos, que se producen frente a cualquier titular - parte o tercero - de una relación jurídica en determinada conexión (de perjudicialidad o de concurrencia) con la vencida en juicio. Lo normal es que estos efectos reflejos se produzcan frente a cualquieÍa - erga omnes - y lo excepcional es que se limiten a las partes del juicio.l23 Desde esta perspectiva, los límites subjetivos se pueden apreciar de dos maneras: a. Un efecto reflejo, es decir, erga lnlnes, por el cual las decisiones dictadas en los procesos judiciales deben ser reconocidas por todos como decisiones dictadas en el proceso seguido entre las partes; es decir, todos están obligados a reconocer lo juzgado entre las partes, aunque no sean perjudicados por ello. b. Un efecto directo, que alcanza a quienes deben soportar sus efec-
tos jurídicos. Éstos serán no sólo los participantes en el proceso, sino también aquéllos que estuvieron erl aptitud de participar y hacer uso de su derecho de defensa, por haber sido emplazados con la demanda; o quienes hayan sido instados a participar en el proceso a través, por ejemplo, de la denuncia civil o del aseguramiento de pretensión futura.
Como consecuencia de 1o expuesto se puede afirmar que la concepción de los alcances subjetivos de una resolución en un proceso, al menos civil, ya no sólo recae sobre las partes, sino también sobre aquellos que hayan sido notificados con la demanda por tener un vínculo con Ia
123
Anr-es, José. Citado por HtNosrnoz,c Mixcurz, Alberto en Ltt ttttlidnd procesnl en el prcceso ciz,i/. Lima: Gaceta Jurídica,2002, Segunda eclición, pp.202-203.
Frr.rrr Osrr¡irrsc P¡nool
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Ivlan¡o C¡sr¡t-t-o Fnpvnr
pretensión, así como sobre todos los que deban reconocer la autoridad de la resolución, claro está, basada en un debido proceso. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe resaltar que el límite subjetivo de la resolución implica que exista identidad entre las partes y los sujetos que se vean afectados por ella, de manera tal que, en principio, una resolución no debería afectar a terceros. Esta regla, como hemos adelantado, admite excepciones, pues se acepta la afectación de los terceros cuyos derechos dependen de los c1e las partes o de cuyos derechos dependen los de las partes, siempre que hayan sido citados con la demanda.r2a
En esta línea de pensarniento, el artículo 123 del Código Procesal Civil Peruano regula la cosa luzgada, estableciendo lo siguiente:
Artíurlo 123.-
«Cosa juzgnda
[...]
La cosn juzgnda sólo slconzn n los partes y n quienes de ellns deriz,en su dereclto, Sin enfunrgo, sa puade ertentler n los terceros cuyos derechos dependen de los de las ¡tartes o n los terceros de cuyos dereclrcs dapendetr los de lns pttrtcs si ltttbie rott sido cítndos con ln demnnda".
En general, entonces, el problema tie los límites subjetivos t-le una resolución, consiste en determinar los sujetos de derecho a qr:ienes el fallo perjudica o beneficia.
El punto de partida en esta materia reside en que, por principio, los efectos de una resolución aicanzan tan sólo a los que han litigado; quienes no han sido parte en el juicio anterior y, en consecuencia, no han tenido oportuniclad de ejercer el derecho de contradicción que forma parte del debiclo proceso, no son afectaclos por ella, y pueden
r2l
El profesor Juarr Montero Al'oca señala Que el ¡rri¡6¡1-'¡io general es que la cosa juzgacla iimit" a las partes clel proceso; la sentencia tlict¿rda en un proceso entre dos personas, no ¡rerjuclica ni beneficia a las de'n-rás, que no pueclerr verse afectadas L¡or la cos¿ juzgatia; só[o excepcionalmet-rte puede exterrdersc a qu iencs no harr sido partc- (l\for'rs«c'r Ánoc¡, Juan. Citado por Ana María Annen'r¡ ARIsN¡snnRL:ra. Op. cii., p.488). Ana María Arrarte agrega qucr 1,a clesde Giuseppe Chiovencla se advertía que esta concepc'ión cerrada no era cleterminante, porque la cosa juzgada como result¿rdo de Ia defirriiión de una relaciór'r proccsal es ol¡ligatr¡ria para los sujetos cle esta ol¡ligación; se
y, sin ernbargo, .1 veces ticne alguna excepción. Por tanto, no conviL,ne sentar como prir-rcipio general que l;r sentencia cause estaclo sólo et-rtre las Partes; al contrario, es necesario ásegurar que la sentencia no puecle perjuclicar a otros que han siclo extraños al pleito. (Ann,rnr r. ARIsN¡¡,,rt
OaucectoNEs MANctolr.fuNADAS y sol-tDArtrAS
proclamarse aienos a la misma, aduciendo que res inter nlios judicnta nlliis neque prodesse neqLte trccere ¡totest. No obstante, a medida que se desciende del principio l-racia las situaciones particulares, se observa que las conclusiones van perdiendo nitidez. El tema de los efectos de la sentencia en las obligaciones solidarias se
encuentra regulado en el artícu1o1793, cuyo texto establece lo siguiente:
Artículo 1193.- "Ln setttencia protrtrncindn ett el juicio scgtido entre el ncreedor
y
ry
uno de los deudores solidarios, o entre el deudor
.oiidarios, ttl xrrte efecto contra los demis do r e s o co nc r e e tlo r e s, r e s p e c titt nt n e n t e.
Lolo de los ncreedores
co deu
Sin enúnrgo, los otros dewlores pueden o¡tonerla nl ncreedor, sako que se fundnrnente en lñs relociottes personnles del deudor que litigó. A stl turno, los dantás ncreedores ¡tuetlen lncerln t,nler contrn el deudor, snltto lns exccpcioncs persrmales que éste puede opotrcr a cndn uno de ellos".
Para entender lo prescrito en esta norma, resultan ilustrativos los conceptos vertidos por José León Barandiarán,125 en relación a su antecesor inmecliato, el Cótligo Civil cle 1936:
"El Código (se refiere al cle 1936) formula su parecer sobre el efecto de la cosa juzgac'la (artículo 1218, última parte). Se sabe
cómo sobre el particular han cliscrepado los autores.
Para unos, la cosa )uzgada sólo tiene efecto entre el acreedor y el deudor que fueron partes en el juicio respectivo; para los clemás deudores es rús inter nlios nctn. Para otros doctos, contrariamente, trasciende tal efecto a los dernás deudores. Y para una tercera opinión, hay que distinguir según que la sentencia haya sido favorable o adversa al acreedor. En el primer caso la cosa juzgada es r¿s inter nlios ncto paralos demás deudores: un segundo deudor poclría ofionerse a Ia exigencia c-lel acreeclor, y éste no poclría invocar la decisión producida. En el segunclo caso hay cosa juzgacla: un segundo cleudor puecle oponerse a la nueva demanda del acreedor, invocanclo la decisión anterior.
opinión no es perspicaz, pues el radio cle consecuencias cle la cosa juzgada no se puecle cleterminar sino por la naturaleza Esta últirna
[.,r:crr B.,rn.rrll,rHÁx, José.
Op. cit., ton-ro ll, pp. 159 v 160
Frlrpr OsrrnlrNc Panool
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Menro Casll¡-o FnevRe
de ella en relación a Ia vinculación de los deudores; nunca por el dato circunstancial de los resultados que acarree. En cuanto a la segunda opinión, su decisión sólo puede explicarse concibiendo la existencia de una representación recíproca entre los deudores. Ahora bien, tal supuesto es arbitrario, está desprestigiado y como tal no debe prevalecer.
Queda, pues, en pie el primer sistema, como el más acertado. Según la última parte del artículo 1218 (delCódigo Civil de 1936), la cosa juzgada no tiene eficacia para los demás deudores, cuando aquélla concierna a excepciones meramente personales; de lo que se deduce contrario sensu, que sí la tiene cuando se trata de excepciones de carácter comúnr. El principio contenido en el artículo 1193 del Código Civil de 1984, reviste plena justifictición, tal corno se desprende de los argumentos que la cloctrina de nuestra traclición jurídica ha vertido respecto de este tema.
Advertimos que en él se respeta plenamente el prir-rcip-rio rle la triple identidad de la cosa juzgada, va que ésta únicamente surte efectos entre las partes que litigaron. No obstante ello, el Cóc1ieo ha consideraclo lógico precisar que si dicha sentencia versa sobre ulr aspecto común a Ios clemás codeue-lores o coacreedores que no litigarorr, ésta pueda perjuclicarlos o beneficiarlos. La razón es obvia, porque c'le 1o que ha trataclo el proceso judicial es, precisanlente, sotrre un asunto atinente a todos ellos. En el caso más claro clel acto nulo por omisión de la forma requerida por la )ey, sería evidente que dicho acto declarado como tal no podría ser válido para otro codeudor u otro coacreedor; razón por la cual sería absurdo siquiera imaginar la aplicación de un principio opuesto al contenido en el artículo 1193 del Código nacional.
Por lo denrás, si el asunto nrateria del juicio tuviese exclusiva relación con el codeudor o coacreeclor, los efectos de la resolución judicial sólo recaerían respecto a quienes litigaron, ya que no habría razón alguna para extencler tales efectos a los otros. De otro lado, es necesario cotnentar que urla diferencia fundanrental respecto delcumplimiento en las obligaciones inclivisibles y en las solidarias, consiste en que en las pritneras el deudor queda liberado pagando conjuntamente a todos los acreedores, o a alguno de ellos, si éste
Ost-rcecroNrs MANcoMUNADAS y
soLTDARTAS
garantiza a los demás el reembolso de la parte que les corresponde en la obligación (argumento del segundo párrafo del artículo 7776 delCódigo Civil), restricción que no existe en el caso de las obligaciones solidarias, de acuerdo con lo previsto por el artículo 1185, precepto que establece que el deudor puede efectuar el pago a cualquiera de los acreedores solidarios, aun cuando hubiese sido demandado sólo por alguno.
Conviene agregar que si la obligación fuese indivisible y solidaria, no habría problema alguno, ya que el artículo 1193 se aplica a ambos supuestos, en virtud de lo establecido por el segundo párrafo del artículo 1181 del Código Civil Peruano; y que si fuese divisible y solidaria, se aplicaria, asimismo, el artículo 1193. Tras analizar el contenido del artículo 7793, corresponde ahora advertir que luego de la entrada en vigencia del Código Procesal Civil Peruano de 7993 y, específicamente, del artículo 93 clel citado cuerpo normativo, sus alcances podrían ser cuestionados. El artículo 93 del Código Procesal Civil establece que oCunttdo ln decisión a recaer en el proceso nfectn de ttnnerfi uttifonrre a tc¡dos los litisconsortes, sólo será expedidn uáliLlntttettte si to¿los contporecen o sort etnplozndos, según se trate de litisconsorcio nctit,o o pnsito, res¡ts¡f!7tn¡llette, snlt,o disposición legal
en contrario".
Según Marianella Ledesma Narváe2,1:o ,.la figura procesal del litisconsorte necesario surge cuando la relación del derecho sustancial, sobre la cual debe pronunciarse el juez, está integrada por una pluralidad de sujetos, bien sean activos o pasivos, en forma tal que no es susceptible de escindirse en tantas relaciones aisladas como sujetos activos o pasivos
individualmente considerados existan, sino que se presenta como una, única e indivisible frente al conjunto de tales sujetos". Así, dada la naturale za de larelación jurídica sustancial, los sujetos que litigan bajo la condición de parte demandante o parte demandada están unidos de modo tal, que a todos les afectará el sentido de la resolución a dictarse. Siguiendo únicamente lo prescrito por el artículo 93 del Código Procesal Civil, los magistrados, argumentando la existencia de un li-
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Nerl ,ir,z, M¿rrianelia. Itttertcttciótt tle t¿rccros ett el ltroceso ci¿ri1. Lima: Cuaclernos Juris¡.rrutlerrciales/Gaceta jurít"lica, n." 3, septicnrbrc 2001, p. 4. LE¡¡[srr.q
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tisconsorcio necesario, tendrían que emplazar alos demás codeudores solidarios del deudor que ha sido demandado o que está demandando a su acreedor cornúrl. En ese orden de ideas, de ser el caso, tendría que emplazar a los acreedores soliclarios cuando se siga un proceso entre uno cle los acreedores y el o los deudores comunes. Como puede aL-rreciarse, seguir lo establecido en el artículo 93 del Código Procesal Civil resultaría perjudicial o, si se quiere, ineficiente, en la meclida en rlue ello implica acrecentar los costos de ias partes. Tengamos presente que, en muchas ocasiones, larazón por la que un acreedor, pudiendo demandar, por ejemplo, a sus tres codeudores solic-larios, únicamente demanda a uno, es porque conoce la situación de aquéllos y probablemente sabe que los otros dos son insolventes. En todo caso, 1o cierto es que el beneficio de la solidaridad pasiva justamente, es, que el acreedor puede exigir el cumplimiento total de la obligación a uno solo de sus deudores. No tiene por qué clemandar a todos, si esa es su decisión. Igualmente, es característica de la solidariclad activa, que el deudor puede pagar el Íntegro de la deuda a cualquiera de sus acreec-lores solidarios. Pensamos que, a efectos de clue no se clesnaturalice la figura de la solidaric-lad, el artículo 93 rlel Cócligo Procesal Civil de 1993 clebería ser interpretado cle manera sisternática con las normas propias cle las obligaciones solidarias, de donde se seguiría que el artícuio 1193 del Código Civii cle 1984 aún se halla en vigencia y constituye una excepción a la regla contenida en el referido artículo 93 del Código Procesal Civil. Sin embargo, lamentablemente en la práctica esto no se entiende así.
13.
CONSTITUCIÓN EN MORA DE UN CODEUDOR O DE UN COACREEDOR
La mora en las obligaciones solidarias se encuentra regulada en el artículo 1194.FJcitaclo numeral señala Io siguiente:
Artículo 7794.- ,rLo cottstitttciótt cil mora
de utto de los deudorcs respecto n los detnás. o ncreedores solidnrios no surte efecto
Lt constitución
en
nnra tlel Lleutlor por uno de
dorios, o dcl ncrcedor
n los otros,r.
plr
k¡s ocreedores so/iuno de los deutlores solidsrios, fnoorecc
O¡r-lc;¡croN¡s
Tv,lANCoNlUNADAS
y sor.rDAnrAS
361
I)entro del régimen nacional, la consütución en mora de uno dc los deudores o acreedorcs soiidarios no surte efecto respecto a los demás; en tanto que la constitución en mora dcl dcudor por uno de los acrecdorcs solidarios, o dcl acreedor por uno de los deudores solidarios, favorccc a los otros. Pucde ocurrir que los distintos deudores solidarios se hayan obligado unos pura y simplementc y los otros a plazo o bajo condición.
Debemos precisar quc al vencimiento del plazo de una deuda sin modalidad alguna, y antc la {alta de pago, se debcn abonar daños y pcrjuicios, conforme a lo establecido por el artículo 1336 del Códig,o Civil Pcruano. Cuando sc trate dc sumas dc dinero, se pagarán intereses moratorios. Si óstos no se han pactado, dcberán pag,arse los interescs compensatorios estipulados y, a falLa de ellos, los intercses leg,ales rcspectivos; y, también en esta hipótcsis, podría vcrse obligado el deudor a indemnizar cl daño ulterior, si se hubiesc estipulado y el acrcedor demostrara habcrlo sufrido (artículos 1242,1245,1246 y 1324 dcl Código Civil). ¿La constitución cn mora de uno de los primcros (dcudores solida.rios oblig,ados pura v simplcmente) haría correr los intcreses rcspecto a los segundos (dcudores solidarios obligados a plazo o bajo condición)? Ils evidente quc micntras clplazo no hubicse vencido o la condición no se hubicra cumplido, estos dcudores no podrían ser constituidos cn mora !, por consig,uiente, no estarían obligados a pago alguno de daños y pcrjuicios o, cn su caso, de intercscs moratorios. Sin embarg,o, dentro dcl régimcn establccido por cl artículo 1194 del Código Civil I']eruano, la constitución en mora de uno dc los codeudores o coacreedores no se cxtiende a los otros, precisión aplicabie a los no interpclados quc cstón bencficiaclos por un plazo o condición. Suponienclo quc el plazo hubiera vcncido o la condición sc hubiera cumplido, ¿sc rcputaría que cstos dcudorcs solidarios qucdan constituidos cn mora por el rcqucrimicnto hccho antcriormcntc a uno de los oblig,ados pura y simplcn-rcntc? Sobre este punto hay un criterio mayoritario en la doctrina. La constitución en mora dc uno de los deudores puros y simples alcanza a los deudorcs a plazo o bajo conclición, sin necesidacl dc un nucvo requerimicnto. Ésta es la consccucncia lógica de 1a idca
Frup¡ OsrenlrNc Panoor
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Menro Cesrulo FRpvnr
de representación entre los codeudores solidarios, cualquiera que sea la naturaleza del vínculo que liga a cada uno de ellos con el acreedor. No obstante, esta posición admite discrepancias en la propia doctrina y no ha sido acogida por el artículo 1794 del Código nacional.
primer párrafo del artículo 1194del Código Civil Peruano contempla un supuesto de solidaridad pasiva o activa, en el cual alguno de los codeudores o coacreedores es constituido en mora por el deudor o acreedor común o por alguno de los codeudores o coacreedores comuEl
nes, según fuese el caso.
Aquí la regla es que dicha constitución en mora no afecta a los demás codeudores o coacreedores no constituidos en mora. Esto, por elementales razones de justicia. Solución inversa es la prevista por el Código Civil para el caso contemplado en el segundo párrafo de\ articu\o 1194. Esta norma prevé el supuesto en que sea el deudor o acreedor común quien es constituido en mora por alguno de sus coacreedores o codeudores solidarios. En este caso, la constitución en mora de dicho deudor o acreedor, evidentemente no podría perjudicar a ninguna otra persona de su misma condición, ya que sólo él será el único deudor o acreedor. Pero sí ocurre que dicha constitución en mora favorece a los otros codeudores o coacreedores del deudor o acreedor que practicó tal acto. Ello, porque es efecto de la solidaridad el favorecer también a sus codeudores o coacreedores. Además, debe observarse que esta situación será - en cierta forma - indiferente para el deudor o acreedor común, ya que bastará que uno de los deudores o acreedores lo constituya en mora, Para que se produzcan todos los efectos derivados en contra Suya, en razón de dicha constitución en mora. Cabe señalar que el Código Civil Peruano de 1984 se ha apartado, en este punto, del aspecto estrictamente personal del estado de mora. Estamos de acuerdo con la solución adoptada por el Código nacional, pero no por ello dejamos de anotar que su solución no es asumida universalmente. Creemos, además, que la constitución en mora sólo debe afectar al deudor o acreedor que se encuentre en dicha situación. El lector podría cuestionar nuestra afirmación al pensar que al ser solidarios, si uno se encuentra en mora, todos deben estar en la misma condición. Pero esto no es necesariamente así, ya que podría darse el caso de que, si bien todos ellos sean deudores o acreedores solidarios, hayan asumido la
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OaucecroNrs MANCoMUNADAS y soLTDARTAS
obligación con modalidades diferentes, entre las cuales, incluso, podrían encontrarse el plazo suspensivo o la condición del mismo carácter, situación que conduce a que el retraso culposo o doloso de uno de los codeudores o coacreedores no tenga por qué afectar a los demás.
Adicionalmente podemos decir que la solución del artículo7794 es coherente con el principio del artículo 1195 del propio Código. En el Código Civil de 7936Ia solución era incoherente; en el caso de mora se desplazaba la responsabilidad a los demás, pero en el caso de inejecución de la obligación sólo el culpable respondía por daños y perjuicios. Conviene aquí señalar, además, que el principio por el cual la constitución en mora de un codeudor o coacreedor solidario no surte efecto respecto a los demás (es decir que no los perjudica), a diferencia de aquél en que la constitución en mora del deudor por uno de los acreedores solidarios, o del acreedor por uno de los deudores solidarios, favorece a los otros (es decir que los beneficia), es asumido en idéntico sentido por el Código Peruano en otros dos preceptos: el artículo 1198, el mismo que establece que la renunci a a la prescripción por uno de los codeudores solidarios no surte efecto respecto de los demás (es decir que no los perjudica); en tanto que la renuncia a la prescripción en favor de uno de los acreedores solidarios, favorece a los demás (es decir que los beneficia). La otra norma que recoge el mismo principio es el artículo 1799, el mismo que dispone que el reconocimiento de la deuda por uno c1e los deudores solidarios, no produce efecto respecto a los demás codeudores (es decir que no los perjudica); en tanto que si se practica el reconocimiento por el deudor ante uno de los acreedores solidarios, favorece a los otros (es decir que los beneficia).
La única regla del Código Civil que se encuentra en aparente contradicción con los numerales 7194,7198 y 1199, antes aludidos, es el artículo 1L96, norma que prescribe que los actos mediante los cuales el acreedor interrumpe la prescripción contra uno de los deudores solidarios, surten efecto respecto de los demás deudores (es decir que los perjudica). En el otro extremo del mismo numeral 7796, el Código sÍ es fiel al principio contenido en los artículos 7794,7198 y 7199 , al establecer que los actos mediante los cuales uno de los acreedores solidarios interrumpe la prescripción contra el deudor común, surten efecto respecto de los demás coacreedores (es decir que los beneficia).
F¡lrpn Osrunr.rNc P.rnoot
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Menro C¡srIuo FnnYn¡:
Sin embargo, sólo sc trata de una falta de concordancia terminológica, mas no de fondo, en la medida de que el precepto en su redacción vig,ente protege los intcreses dc los acreedores que no hubicran cobrado, en relación a aquel acrecdor que cobra, respecto al cual se hubicra interrumpido la prescripción. Il11o, pues dc 1o contrario podría presentarsc la incquitativa situación por la cual los acreedores respecto de quicncs la obligaciónya hubiera prcscrito, carccerían -precisamente por csa razón- del derecho de reclamar su parte al que cobró el íntcgro. Cabe agregar que si la obligación fuese indivisible y solidaria, no habría problema alguno, ya quc el artículo 1794sería de aplicación a tal supucsto, de acuerdo con lo establecido por el artículo 1181, segundo párra{o, dcl Código Civil. Y si la oblig,ación lucse divisible y solidaria, también sc aplicaría cl artículo 1194.
Antcs de concluir, convicne vcri{icar cómo opcra la mora en las oblig,aciones solidarias e indivisiblcs, y, con tal fin, efcctuar una brcvc síntesis dc 1o desarrollado, para 1o cual resulta apropiado analizar la norma dcl artículo 1194 por partcs. Primcro, rcviscmos los casos cn quc hav pluralidad de dcudorcs, supucstos cn los quc hav pluralidad dc acrccdorcs. lucgo y Siguiendo 1o dispucsto por cl artículo 119-1, tcncmos quc si cl acreedor común constituy'e cn mora a uno dc los deudores solidarios, dicho acto surte efecto únicamente respecto dc esc deudor y no en rclación a los demás deudores. Los efectos de la mora se circunscriben al dcudor intimado por el acrccdor. Ilustrcmos esta primcra regla a travós de un cjcmplo. ,,D2rry «D3» sc obligansolidariamcntc apag,N 60,000nuevos soles a «A» y este último sólo consütuye en mora a «l)1», ¿quó consecucncias tendría ese acto de consütución cn mora respecto de cada deudor? Si
"D1",
Es evidente quc, en vista de que la obligación es solidaria, <,A, podría cobrar los 60,000 nuevos solcs a cualquiera de los tres dcudores, a los trcs juntos o a dos dc cllos, como ól prcficra. Los dcudorcs sc somctcrían luego a 1o previsto en la rclación intcrna.
Por otro lado, cn 1o quc conciernc a los cfect<>s dc la constitución cn mora, es también obvio quc ósta sólo afcctarÍa a «I)1», 1o quc implica que, por ejemplo, «A» podría no sólo cobrar a «I)1" los 60,000 nucvos
OglrcacloN-rs
TvTANCoMUNADAS
y soLIDAnTAS
,.D3r, en cambio, soles, sino también los intereses moratorios. A "D2" y a no podría cobrarles intereses moratorios.
En ese sentido, podríamos preguntarnos cuál es la razón por la cual las consecuencias negativas de la constitución en mora en contra de uno de los deudores solidarios se circunscriben a él y no se expanden a sus compañeros de deuda. Es simple. Los otros deudores no habrían sido intimados y, por ende, sería injusto extenderles los efectos jurídicos de la mora. El Derecho no puede presumir que si "A" hubiese intimado a,rD2r, y .D3", ellos también se hubieran negado a pagar la deuda. Si, por otro lado, "A" hubiese constituido en mora a más de un
codeudor, tendría derecho a cobrar solidariamente los intereses moratorios a todos los codeudores constituidos en mora. Ese derecho, que es tal en razón de la obligación que se genera en los codeudores constituidos en mora, se justifica en que la obligación principal - esto es, el pago de los 60,000 nuevos soles - es solidaria; y, como es sabido, constituye principio del Derecho que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Los intereses moratorios son accesorios del capital f , por consiguiente, todos los codeudores constituidos en mora estarían obligados solidariamente a pagarlos. Podría suceder, por otra parte, que <
adicionar una más. ,,A" tendría derecho a cobrar a «D1» los intereses moratorios devengados a partir del momento en que fue constituido en mora y hasta el momento en que «D2" y "D3" le pagaron la obligación principal. La mora de "D1" termina con el pago de la obligación, sin importar que dicho pago no sea realizado por el deudor que se encuentra en mora.
A
esas consecuencias habría que
Frlrpr Osr¡nrtuc Pnnool
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Manro C¡.srlllo FnEYnr
Otro de los supuestos que podría presentarse sería que ,<4, intente cobrar a sus tres codeudores, pero ellos no tengan los 60,000 nuevos soles, sino solamente 30,000. En una hipótesis como la planteada, los codeudores solidarios tendrían que pagar la deuda principal más los intereses moratorios - que en una situación como ésta se deberían solidariamente, pues los tres codeudores se encontrarían constituidos en mora-, intereses que correrían sobre el saldo.
A partir de este ejemplo podemos inferir una importante regla, a saber, que cuando Se realiza un pago parcial, los intereses moratorios se contabilizan siempre respecto del saldo impago. Ahora bien, en los ejemplos que acabamos de citar, para que el deudor sea constituido en mora es necesario que el acreedor le requiera el pago, 1o intime. Por supuesto, y conforme lo veremos al estudiar en detalle la figura de la mora, nuestro ordenamiento jurídico admite situaciones excepcionales en las cuales la mora es automática. Tomando en cuenta aquello, conviene resaltar que el tema de la mora automática no constituye materia que pueda ni deba tomarse a la ligera. La mora automática funciona de manera impecable si el Iugar pactado para el pago fuese el domicilio del acreedor, pues en ese caso quien tiene que acercarse apagar es el deudor. Si el deuc-lor no se acerca apagar a la fecha de vencimiento, se entiende constituido en mora. Por el contrario, la mora automática no funciona de esa manera si el lugar pactado para el pago fuese el domicilio del deudof ,127 yaque ello siempre presupone que el acreedor vaya al domicilio del deudor a cobrar. Si no 1o hiciera, no podría considerarse que el deudor fue constituido en mora, por más de que el contrato señale que la mora es automática. Por último ,paraconcluir
1o
que concierne a la constitución en mora
cuando hay pluralidad de deudores, juzgamos importante señalar que si nos referimos - como lo venimos haciendo en nuesttos ejemplos - a actos de cobro extrajudiciales, el acreedor no se encuentra forzado a cobrar a todos sus deudores solidarios. De esta forma, en materia de
A esto hay que agregar que ante la falta de disposición exPresa de las partes se entiende, i"g,in to establecido en nuestro Código Civil, que el lugar de pago es el clomicilio de] deudor (argumento clel artículo 1238 del citado cuerpo legal).
Ogurcecroi.Jes MANCoMUNADAS y soLrDARrAs
cobro extrajudicial, el acreedor tiene la facultad de cobrar a uno, a dos, o a todos sus deudores solidarios. En materia procesal, en cambio, tal como lo hemos analizado en su oportunidad, el artículo 93 del Código Procesal Civil le impondría al acreedor el deber de demandar a todos sus deudores solidarios. Ya en lo referente a la constitución en mora cuando existe pluralidad de acreedores, tenemos que el artículo 1794 del Código Civil sigue la misma lógica que en el caso de la solidaridad pasiva. De esta manera, Ia norma establece que si el codeudor común constituye en mora a uno
de los acreedores, esa constitución en mora únicamente surte efecto respecto de ese acreedor. Si "D" ofrece a ,,A1, pagarle los 60,000 nuevos soles que le debe aély asus dos coacreedores solidarios ("A/", ",{3,,), y "A1" se niega a aceptar el pago, los efectos de la constitución en mora que se generan con su negativa no se expanden ni afectan a ,rA2r, ni a "A3". De esta manera, los efectos de los daños y perjuicios moratorios con respecto a la mora del acreedor sólo se circunscriben al acreedor que fue constituido en mora y, asimisrno, la transferencia del riesgo sólo operaría respecto de ese acreedor constituido en mora (argumento del artículo 1340 del Código Civil).
Tengamos presente que el Derecho no presume que si el ofrecimiento de pago hubiera tenido a "A2" y a "A3" como destinatarios, la respuesta de éstos l-rubiera sido la misma que la de ,.A1", de donde se sigue que las consecuencias jurídicas no pueden ser iguales. Tras 1o expuesto, podemos concluir nuestro examen del primer párrafo del artículo 1194, haciendo hincapié en que los efectos nocivos de la constitución en mora con respecto a un codeudor o a un coacreedor, se circunscriben a ese codeudor o a ese coacreedor. No se expanden a los demás compañeros de deuda ni a los demás compañeros de crédito. Ahora bien, el segundo párrafo de la citada norma prescribe que la constitución en mora del deudor por uno de los acreedores solidarios favorece a los otros. Ello quiere decir que si uno de los acreedores solidarios intentara cobrar la deuda al deudor y éste no pagara quedando constituido en mora, todos los acreedores solidarios -y no sólo el que realizó el acto
Frlrps OsrenrrNc Penoot
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Menro CASTII-Lo FREYITE
de constitución en mora - se beneficiarían Con el pago de los intereses moratorios que tendría que asumir ese deudor.
Aquí el Derecho considera que no hay nadie que se perjudique más; sólo hay uno que está constituido en mora, que es el deudor común, pero los beneficios que acarree esa situación deben ser disfrutados o aprovechados por los demás compañeros de crédito de aquél que lo constituyó en mora. Ese mismo criterio se sigue en los supuestos en que un deudor constituye en mora al acreedor común. Los efectos de esa constitución en mora se expanden a los demás compañeros de deuda. Claro, en este caso no hay interés moratorio, sino daños y perjuicios moratorios que podrían generarse. Además, la transferencia del riesgo podría beneficiar a todos los deudores.
74-
EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO CULPABLE DE UNO O MÁS
CODEUDORES
Artículo 1195.- nEl irrunrpliniento de ln oblignciótt ¡tor' ¡¡¡¡qn imputnble a Lnlo o n ¡'nrils codettdorcs, tto libern o los detttns de ln oblignción de pngor solidnrinnrcnte el t'nlor de ln ¡tre5l¡¡i6,, debidn.
El ncreedor puede pedir el resnrcinúettto Lle los dnños t¡ peritticios aI codeudor o, solidnrintnente, n los codeudores responsnbles del incuntplirrtiento,. El artículo 1195 del Código Civil Peruano prescribe que el incumplimiento de Ia obligación solidaria por causa imputable a uno o a varios codeudores no liberará a los demás de pagar de manera solidaria el valor de la prestación debida (a diferencia del supuesto de la indivisibilidad). Esto quiere decir que la integridad de codeudores, incluso aquellos que se encontraban dispuestos a ejecutar la obligación, devendrán en cleu-
dores solidarios, en vía indemnizatoria, del valor total de la prestación respecto del acreedor común. De acuerdo a lo prescrito por el citado artículo 1195, cuando la obligación es imposible por culpa de alguno(s) de los codeudores solidarios, subsiste para todos la obligación de pagar su valor, pero por los daños y perjuicios sólo responden el culpable o los culpables.
Ost-lGaclo^*ts
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y sot-tD¡\RtAS
Siguiendo el mismo razonamiento que efcctuamos para cl caso dc la indcmnizaciín cn las obligaciones indivisiblcs (artículo 11U0 del Código Civil), diremos que la solución para el supucsto de las obligaciones solidarias cs distinta. La divisibiliclad natural dc la obligación de inclemnizar daños y pcrjuicios, que dctermina que los codeudores no culpablcs dc la incjccución en la obligación dc prcstación indivisible respondan frentc al acreedor común sólo por su partc proporcional del valor de la prestación, varía en lo que respccta a las obli¡r,acioncs solidarias. La solidaridad, y en el caso bajo tratamiento la solidaridad pasiva, implica una forma dc contraer la oblig,ación quc agrava la situación de los codeudores de la misma, de modo tal quc csta característica, más allá dc si su cjecución resulta posible o no, se trasladará a la indemnización por los daños y pcrjuicios quc cvcntualmentc sc causen al acrecdor o acrccdorcs comuncs, con la rcstricción dc quc los no culpables sólo indemnizan solidariamentc hasta por el íntcgro dcl valor dc la prcstación incumplida, micntras que los culpablcs responden, también solidariamcntc, por cl total de la indcmnización dr.bida; rcsultando claro, cmpcro, quc cn Ias rclacioncs internas cntlc los codcuclorcs sólo los culpablcs asumirán cl íntcg,ro dc Ia indcmnización. Es así que luego dc analizar cl tema de la irrdemniz,ación en las obligaciones indivisiblcs con pluralidad dc deudores y en las obligaciones con solidaridad pasiva, podemos llcgar a la conclusión dc que ning,una de las teorías a que anteriormentc hicimos rcferencia cxplica cabalmentc ci problema, ya que cl mismo no dcbe dirigirse a resolvcr la forma como están obligados dichos codeudorcs a Ia ejccución dc la prcstación dcbida originariamcntc, sino a cómo cleberán cumplir con la indemnización dc daños y pcrjuicios quc ocasionc el incumplimicnto o cl cumplimicnto parcial, tardío o defcctuoso. Por último, dcbcmos scñalar quc si la oblig,ación fucsc indivisiblc v solidaria, primaría el principio dcl artículo 7795, por ser dicha norma propia dc la soliclaridacl, y aclcmás por lo cstablccido cn cl scg,undo párrafo del artículo 1181 clel Código Civil.
Si la oblig,ación fuese divisible y solidaria, ig,ualmentc reg,iría cl artículo 1195, y si fucsc mancomunada c indivisible, se aplicaría cl artículo 1180.
Frup¡ OsrrRlrNc Panoor
15.
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Mnnro Casrlllo Frirvn¡
LA PRESCRIPCION Y LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS
Uno de los últimos temas a estudiar en torno a las obligaciones indivisibles y solidarias es el relativo a la prescripción. Así, debemos analizar la interrupción y la suspensión de la prescripción y la renuncia a Ia misma. Como señala Fernando Vidal Ramírez:128 "La interrupción se produce por hechos sobrevinientes al nacimiento de la acción. Consisten en una manifestación de voluntad emanada del prescribiente reconociendo el derecho de aquel contra el cual prescribe o en una manifestación de voluntad del propio titular del derecho. A diferencia de la suspensión, la interrupción destruye la eficacia del tiempo transcurrido e imposibilita el cumplimiento del curso prescriptorio ya iniciado". El caso es distinto de lo que ocurre con la suspensión de la prescripción, pues cuando desaparece la causal de interrupción de la misma, se inicia un nuevo plazo prescriptorio, no sumándose al nuevo plazo el transcurrido con anterioridad a la interrupción. 15.1. Interrupción de la prescripción contra uno de los codeudores o coacreedores Respecto a la interrupción de Ia prescripción, recordamos que ella artículo 7996 del Código Civil Peruano, norma en la cual se incluyen las cuatro causales siguientes: reconocimiento de está contemplada por el
la obligación; intimación para constituir en mora al deudor; citación con la demanda o por otro acto con el que se notifique al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente; y oposición judicial de la compensación. Dicho precepto establece lo siguiente: Artículo 1996.- "Se interrunrpe la prescripción por: 7.- Reconocimiento de la oblignción.
2.- Intimación parn constituir en mora al deudor.
3.- Citoción con la demanda o por otro acto con el que se notifique nl deudor, nun utando se lmyn acudido a un juez o autoridad incompetente.
r2n
Vronl R¡uÍnrz, Fernando. En REvoliroo MnnseNo, Delia. Código Ci¡;il. Lima: Okura Editores, 1985, tomo YI, p.817.
OsLrcacroNres MANCoMUNADAS y SoLIDARIAS
4.- Oponer judicialmente la compenslcton»>. La norma transcrita describe los cuatro supuestos que dan lugar interrupción del plazo prescriptorio y que vamos a estudiar seguidamente. Conviene resaltar que la prescripción y la caducidad constituyen dos de los temas más importantes en la vida del Derecho, puesto que se trata de instituciones creadas para otorgar seguridad jurídica. Así, la prescripción y la caducidad evitan que las pretensiones sean eternas y que se genere un clima permanente de incertidumbre. a la
Tomando como punto de partida esa idea, revisemos cómo opera la prescripción y los supuestos de interrupción del plazo prescriptorio a partir de un ejemplo.
Si se hubiese establecido como fecha de cumplimiento de una obligación el 10 de octubre del año 1998, ello implicaría que desde ese día la obligación fue exigible y, en consecuencia, que el acreedor, también desde esa fecha, tendría diez años - en la hipótesis de que éste fuera el plazo prescriptorio - para cobrarla. Transcurrido ese lapso sin que el acreedor la intente cobrar, la obligación deiaría de ser civil para convertirse en una natural. De esta manera, si el acreedor intentara cobrar su acreencia después del 10 de octubre de 2008, el deudor podría optar por pagarla -que sería una posibilidad remota en la práctica- o por deducir la excepción de prescripción. Sin embargo, y tal como lo hemos podido apreciar de la lectura del artículo 1996 delCódigo Civil, existen determinadas situaciones que al
configurarse determinan que se interrumpa el plazo prescriptorio.
la obligación La primera de esas situaciones es el reconocimiento de la obligapor parte del deudor. ción Conforme al artículo 1205 del Código Civil de 1984, existen dos formas de efectuar el reconocimiento de una obligación. La primera, por acto ntortis causa; la segunda, por acto inter aiaos. En las obligaciones solidarias, el reconocimiento de la obligación opera de manera similar a la renuncia a la prescripción, en el sentido 15.L.1. Reconocimiento de
Iir:r-rpu Osr¡nr.rN<;
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MARIO Cnsrrt.t-o lrnrvRt
de quc sus efcctos sólo vinculan al deudor quc realiza el acto y no alcanzan a los dcmás dcudorcs solidarios. II11o, en razón de quc cl reconocimicnto es un acto voluntario y personal, de donde se siguc que cl codeudor que no ha participado de aquélno tiene por qué verse pcrjudicado. Cuando la solidaridad es activa, el reconocimicnto dcl dcudor común bcncficia a todos los acrccdorcs solidarios, y no sólo a aquól ante quien se realizó el acto de reconocimicnto. Iillo, en tanto cl ordcnamiento jurídico no desea quc en la relación interna sólo se benelicie uno v se perjudiquen los dcmás.
Intimación para constituir efi ntora al deudor En scgundo lugar, el artículo 1996 del Código Civil sc rcficre a la intimación para constituir en mora al dcudor. I)e este modo, el artículo 1.996 prcscribc cn su inciso 2 quc una vez nacido el plazo prescriptorio - cs dccir, lucg,o dc vencido cl plazo para pagar esa obligación que no fue cobrada por cl acrccdor-, si cl acreedor rcquicre el pago al deudor y, cn consccucncia, 1o constituvc en mora, estaría además interrumpiendo csc plazo. 15.1.2.
Así las cosas, resulta claro quc la ir-rtimación gcnera un cloble cfecto. Por un lado, constituvc en mora al dcudor; )', por otro, interrumpe la prescripción. Para cntender mcjor cómo opera o funciona la intcrrupción del plazo prescriptorio volvamos a nuestro ejcmplo.
La obligación debió cumplirse cl 10 dc octubrc dc1.998, no obstante 1o cual cl deudor no rcalizó cl pago corrcspondiente y cl acrecdor tampoco se lo cxigió. El10 de octubrc dc1999, cuando ya había transcurrido un año desde el inicio del cómputo del plazo prescriptorio, cl acreedor dirige al dcudor una carta notarial requiriéndole cl pago o, 1o quc es 1o mismo, 1o intima y 1o constituyc cn mora. I'ero la constitución en mora -como 1o hemos indicado- no cs el único cfecto que produce la intimación, pucs clla tambión interrumpe el plazo prescriptorio,lo que significa, en palabras coloquialcs, «que borra claño transcurrido». Así, cuando se interrumpe cl plazo prcscriptorio, la interrupción tiene por efccto strprin'ir cl plazo prescriptorio que ya habia transcurrido y quc se vuelva a contar dcsde ccro.
Ot¡r.rc¡crc¡xr:s Nl.ANCol\,tuNADAS y sot.rr)AnrAS
Si el acrcedor de nucstro ejcmplo constituyó cn mora al dcudor cl10 de octubre de1999,la prcscripción cmpezó nuevamentc a contabilizarse, de modo que los diez años del plazo prescriptorio ya no se cumplirían el año 2008, sino el año 2009. Consiclcramos relcvantc aclarar que cl acrecdor únicamcnte puede constituir en mora a su deudor e intcrrumpir la prcscripción como consecuencia de la conliguración de esc supucsto, cn una sola oportunidad. ill acrccdor no podría interrumpir la prescripción intimando al deudor cuantas veces quiera. sostener algo distinto sería desfigurar tanto la constitución en mora como la intcrrupción de la prcscripción. Nos expiicamos. La mora es un estado transitorio del cual alguicn puedc librarsc, fundamcntalmentc, ya sca porque paga la obligación o porquc ósta dcviene en imposiblc. Siendo un cstado transitorio, rcsulta evidcnte que, lueg,o de habcr constituido en mora al dcudor, no tendría efecto jurídico alguno que cl acreedor cnviara a diario, por cjcmplo, una carta notarial requiricndo cl pago, pucs cso no podría volvcr a producir la intcrrupción del plazo prcscriptorio.
Asimismo, convicne rcsaltar que, pesc a que la interrupción del plazo prescriptorio únicamente sc podría producir en una ocasión por la causal dc constitución en mora, ello no significa que no pueda nuevamente intcrrumpirse si se configurara en el futuro otra causal difercntc. 1"5.1.3.
Citación con la demanda
En el caso que nos sirve de ilustración, el acreedor podría intcrrumpir nuevamcntc la prcscripción si demandara judicialmcnte al dcudor, ya quc/ como se indica cn cl inciso 3 dcl artículo 1996 del Códig,o Civil, la prescripción se interrumpe con la citación con la dcmanda, o por otro acto por el quc se notifica al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetentc. Esta causal no amcrita mayor explicación, representando una manifestación clara dc la diligencia que quicre inccntivar el Derecho respccto al cobro de los dercchos u oblig,acioncs. Aquel acrccdor quc intimó a su dcudor sin conscguir que óstc le pague la acreencia ala quc tienc derecho, tcndrá dos alternativas.
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F¡Ln,u OsrrnLrNG ITARoDI
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Manro C.lsrrlt-o IrR¡vnr
Podría no hacer nada durantc clicz años o más, accptando con su indiferencia que su obligación civil se convicrta en una obligación natural; o podría recurrir a los tribunales de justicia y solicitar quc sc tutele su legítimo interés. Ahora bicn, aunque la propia ley no lo dice, la doctrina, la jurisprudcncia y/ en general, la razÓn misma, nos informan que mientras haya un proccso en curso no transcurre el plazo prescriptorio; el mismo queda suspendido. Elproceso podría durarvarios años, pero ello no signi[ica que transcurridos diez, el deudor pucda aducir quc el plazo prcscriptorio ya se cumplió y que la deuda ya no es exigible; ello, simplemente, sería absurdo. Dcbemos advertir que cn el ordenamiento jurídico pcruano todo prcscribe, y 1o que no prescribe, caduca. Para que algo no prcscriba o no caduque, una norma leg,al dcbc cstableccrlo cxprcsamcntc'
iudicialmente Ia compettsaciótt El cuarto supuesto prcvisto en cl artículo 1996 dcl Código Civil Pcruano cs cl de oponer judicialmentc la compcnsación. Iln la solidaridad pasiva, habicndo más clc un clcuclor obligaclo solidariamentc frente a un acrcedor contún, podría darse cl caso cn quc uno de los codcudores detentc a su vez un crédito contra el acrecdor 15.1.4. Oponer
común; cn otras palabras, que uno de los codcudores sca acrecdor de su acrcedor. En estc supuesto, el tema dc la compensación revistc cspecial intcrés, a tal punto que la doctrina hasta la actualidad no sc ha pucsto de acuerdo sobre los alcances dc la solidaridad, cs dccir, si un dcudor solidario tendría dcrecho a oponcr la compcnsación nacida dcl créclito de otro codeudor solidario. Nuestro sistema ha preferido optar Por una solución que, sitr desvirtuar la naturaleza de la solidaridad, tampoco vulnera cl caráctcr pcrsonal y de reciprocidad de las obligaciones cntre acrccdor y dcudor, nccesarios para la compcnsación. Por cllo, establecc que la compcnsación es posible tanto en 1a solidaridad activa como cn la pasiva. Un deudor solidario puede oponer al dcmandante su propio cródito y así compensar, pudiendo lucgo rcpetir contra los demás codeudores. Sin embargo, nuestro ordenamiento legal no autoriza a un codcudor cualquiera a oponer la compensación de un crédito quc otro
OaLrcacroNus r\,,tANCotvtuNADAS y
soLTDARIAS
codeudor detente contra el acrecdor común. Si un acreedor se dirige contra uno de los codeudores solidarios, éste está obligado a cumplir con elíntcgro de la obligación y luego podrá repetir contra sus codeudores; la forma como cumpla con el objeto de la prestación es irrelevante para los demás. Es, por expresarlo en lenguaje coloquial, asunto de su exclusiva incumbencia. No se puede obligar a este codcudor a cobrar cl crédito que tienc con su acreedor, vía compensación, ya que podría tener razoncs dc diversa índole para preferir mantener su acreencia. Nucstro Código no admite la compensación legal por el mismo motivo, a saber, la libertad de gestión. Por último, un codeudor no debe poder aprovecharse del crédito de otro.
Ahora biery caso distinto scría si, lucgo de conminar el acreedor a un codeudor solidario para el pago, dicho codeudor alegara maliciosamcntc insolvencia, con el fin de quc su acreedor pcrsiga el cobro de la obligación de otro de los codeudores. Si este codeudor malicioso fuera acrcedor dcl acreedor comúny sus respectivas obligacioncs tuviescn la condición dc recíprocas, cxigibles,líquidas y de prestaciones de objetos fung,iblcs entre sí, cntonccs creemos que sí debcría proceder la imposición de la compcnsación de su cródito por parte de cualquier otro de los codeudores, ya quc su declaración de insolvencia sería dolosa, teniendo los demás codcudores derecho a protegerse contra una posible defraudación. En cuanto a la solidaridad activa,la solución que nuestro Código
Civil vigente (artículo 1190) ha adoptado es que, luego de realizada la compensación entre uno de los acreedorcs solidarios y el deudor común, la obligación se exting,ue respecto de ios demás coacreedores. El acrecdor que compensó,luego responderá ante los dcmás acreedores de la parte que les corresponda en la obligación original. Así, si un deudor se hubiesc obligado a entregar a dos coacreedores solidarios Ia suma de 10,000 nuevos soles, y este deudor compensase con uno de ellos la totaiidad dc la obligación, esc acreedor que compensó - deberá restituir 5,000 nuevos soles al otro acreedor (suponiendo que la acrcencia estuvo pactada en iguales proporciones). Ahora bien, lo que nos interesa :ulravezestudiado el contenido der artículo 1996, es determinar cómo funciona la prescripción en materia
Iru-rr,¡ C)surrlrL\G PARor)t
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Mi\RIo C,qsrn-xl Fnuvnt
de oblig,acioncs indivisiblcs y / o solidarias, artículo 1196 que reg,uia tal problcmática.
1o
cual imponc analizar cl
El citado precepto tiene la sig,uientc redacción:
Artículo 1196.- nlos nctos ntedinnte los unles el ncreedor inlerrLlnlpe la prescripción conlrt tnto de los deudores solidorios, o uno de los ncreedores solidsrios inlernnnpe ln prescripción conlra el deudor coflnin, strten efecto respecto de los demás deudores o screedoresr.
Irste numeral cstá basado, en sus oríg,enes remotos, en la llamada
«teoría de la representación". Consideramos que la tazÓn dc scr dcl prcccpto, que es casi uniforme cn las lcgislaciones dc nucstra tradiciÓn jurídica, consistc en dar a la solidaridad un efecto adicional - rcspccto dc la intcrrupción de la prcscripción - al prcvisto para la mancomunidad. f)c no consig,narse cl preccpto, podrían prescntarse las mismas consecucncias sobrc cl tcma tanto cn la mancomunidad como cn la solidaridad. Sin lugar a dudas,la norma cs saludablc, rcspondc a la noción dc solidaridad, y, por 1o dcmás, nunca ha mcrccido cucstionamicnto alguno, salvo las rescn,as conccptualcs quc lucgro formulamos.
En virtud dcl artículo 1796 se cstablccc que los actos mcdiantc los cualcs el acrccclor intcrrumpc la prcscripción contra uno clc los deudores solidarios, o ullo de los acrecdorcs soliclarios intcrrumpc la prescripción contra cl deudor común, surtcn efccto respecto dc los dcmás deudores o aCreedores. Itsto quiere decir, en otros términos, que la interrupción de la prcscripción contra uno de los dcudorcs solidarios, perjudica a los demás; mientras que la interrupción de Ia prcscripción de uno dc los coacrcedores frente al deudor común, bencficia a los demás coacreedores.
Como se puede apreciar, el ámbito dc aplicación de la norma contenida en cl artículo 11.96 abarca tanto los casos de solidaridad pasiva como los dc solidaridad activa. I{epasemos brevcmente cada uno. En primcr lugar, se establecc que cuando cl acrecdor interrumpe la prescripción rcspccto dc uno dc los dcudores solidarios, csa interrupción tambión afecta a los dcmás dcudorcs solidarios.
Larazónque justifica esta mcdida cs sencilla de entcndcr, más aún si nos valcmos de un cjcmplo, o mcjor aún, dc un contracjemplo.
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Onltcaclosrs
MANCoMUNADAS
y soLTDARIAS
Vamos a imaginar que un acreedor tiene tres deudores y, además, que la interrupción de la prescripción sólo afectara al deudor al cual se le exige el pago y no a sus codeudores.
Los tres deudores debieron haber cumplido con la obligación el 10 de enero de 7994, pero ninguno 1o hizo. Pasaron los años sin que el acreedor nada hiciera más que llamarlos de vez en cuando por teléfono
pidiéndoles que por favor le paguen. El 10 de diciembre del año 2003, a un mes de cumplirse el décimo aniversario de la deuda aún no pagada, el acreedor envía una carta notarial a ,,D1r, constituyéndolo en mora y, asimismo, interrumpiendo el plazo prescriptorio. En un escenario como el que acabamos de delinear, la prescripción únicamente se interrumpiría respecto a ,.D1, o, en otras palabras, el plazo prescriptorio seguiría transcurriendo respecto a "D2" y "D3". El acreedor tendría diez años para accionar en contra de "D1" conforme al artículo 2001, inciso 1, del Código Civil, es decir, tendría plazo para cobrar hasta el10 de diciembre de 2013. No obstante, al no haber interrumpido elplazo respecto de "D2" y "D3", a ellos únicamente podría haberles cobrado hasta el L0 de enero del año 2004.
Siguiendo nuestro contraejemplo, tendríamos que a partir del11 de enero del año 2004 el acreedor ya no podría cobrar a "D2" y "D3", pues su obligación habría dejado de ser civil para convertirse en una obligación natural, con lo cual de tres deudores habría pasado a tener sólo uno.
En ese contexto, además de existir la posibilidad de que "D1" sea, por ejemplo, insolvente, podría ocurrir que «Dt», siendo solvente, tras recibir la carta notarial y pensarlo por unos días, hubiera optado por cumplir la obligación y, por ende, pagar el 12 de enero de 2004 el íntegro de la obligación al acreedor. Luego de pagar, ¿qué podría hacer ..D1"? En estricto, nada podría hacer, pues si quisiera cobrar a cada uno de sus antiguos compañeros de deuda lo que les correspondería en la relación interna, <> y «D3" le opondrían la prescripción, con lo cual "D1" tendría que asumir él solo la totalidad de la deuda. Debido a estas consecuencias es que el legislador de1984 tuvo el buen criterio de asumir una solución diferente a la que nos ha servido
F¡r-rpu
Osr¡nltNc Panool
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de contraejemplo. El artículo 1196 establece que la prescripción sí se interrumpe para todos los deudores solidarios, aunque el acrccdor común únicamente le hubiera exig,ido el pago a uno de ellos. De esta manera/ reiteramos, en todos los casos en los que se configure un supuesto de interrupción de la prescripción respecto de uno sólo de los deudores, sus efectos se extienden a sus codeudores. Esa es la única manera de que quien paga pueda subrogarse con respecto a los demás y cobrar la parte que les corresponda en la relación interna. El artículo 1196 también contempla esta regla para aquellos casos en los cuales la solidaridad es activa. Así, en la segunda parte de la citada norma se señala que los actos mediante los cuales uno de los acreedores solidarios interrumpe la prescripción contra el deudor común, surten efecto respecto de los demás acreedores. I-a intermpciór! entonces, beneficia a todos los acreedores solidarios.
Como puede advertirse, esta regla es sencilla de entender en la medida en que sigue la misma lógica que orientó el supuesto de la interrupción de la prescripción en la solidaridad pasiva, esto es, evita que la interrupción beneficie únicamente a uno de los suietos que conforman una de las partes de la relación obligacional. Así, a fin de evitar que se produzca una injusticia en la relación interna entre los divcrsos acreedores, la norma establece que la interrupción de la prescripción se extiende a todos los acrecdores. Cabe señalar que si la obligación fuese indivisible v solidaria, regirá el artículo 1196 (solidaridad) y el segundo párrafo del arlculo 1181 (principios de la solidaridad comunes y aplicables a la indivisibilidad). Lo mismo sucederá cuando ella sea divisible y solidaria, por preceptuarlo así el artículo L1,96. Por último, también es de observar que el artículo 1196 del Código Civil no concuerda en uno de sus extremos con las soluciones legislativas previstas por los numerales 1194,1198 y 1199 del propio Código, en el sentido de que la constitución en mora, la renuncia ala prescripción y el reconocimiento de la deuda por uno de los deudores solidarios, no surten efecto respecto de los demás codcudores (cs decir que no los perjudica); ya que en el artículo 1196 se proPagan los efectos de la interrupción de la prescripción contra uno de los deudores solidarios, respecto de los demás codcudorcs,
OaucecloNrs
MANCoMUNADAS y soLIDARtAs
A fin de concordar las soluciones del artículo 1196 con aquéllas previstas por los artículos 11.94,1198y 1199, en el año 1994 propusimos la modificación de la norma, sugiriendo la siguiente redacción:
Artículo 1196.- ,rLos actos mediante los cuales el acreedor interrumpe la prescripción contra uno de los deudores solidnrios, no surten efecto respecto a los 4emás deudores, Sin embargo, el deudor constreñido a pagar puede repetir contra los codeudores, aun cuqndo éstos hayan sido [íbersdos por prescripción. Los actos medisnte los cuales uno de los acreedores solidarios interrumpe la prescripción contra el deudor común, surten efecto respecto de los demás acreedores. El acreedor que cobra, respecto al aml se httbiera interrumpido ln prescripción, responde ante sus coacreedores de lfi parte que les corresponde en la obligación".
Hoy, sin embargo, nuestra posición es distinta, por cuanto entendemos que si bien la norrna que esbozábamos tal vez era técnicamente más lograda y uniforme con el articulado del Código Civil, a través de ella se arribaba a similar conclusión que la que se logra con el texto en vigencia.
L5.2. Suspensión de la prescripción contra uno de los codeudores o coacreedores La suspensión de la prescripción eshá contemplada por el artículo 1994 del Código Civif norma que señala los ocho supuestos en que ella ocurre:
Artículo 1994.- nSe xrcpende ln prescripción: 1.- Cuando los incnpnces no estánbajo ln gtLardn de sus representantes legnles. 2.- Entte los cónytrges, dttronte lntigmcin de k süiedod de gnrurnciabs.
3.- Entre las personas comprendidas en el artículo 326.
4.- Entre los menores potestad o ls tutela.
y
sus padres o tutores durante la patria
5,- Entrc los incapaes y stts curadores, durmte el ejercirb de ln atrateln.
6.- Durante el tiempo que transcurra entre la petición y el nombrsmiento del curador de bienes, en los casos que procede. 7.- Entre las personas jurídicas y sus administradores, mientras éstos continúen en el ejercicio del cargo.
FElrPr
OsrrnltNc P,rnoot
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8.- Mientras sea imposible reclantar el derecln ante un tribunnl PerUAnO»>.
Larazón de esta norma sobre la suspensión de la prescripción es expuesta por Fernando Vidal Ramírez, Ponente del Libro de Prescripción y Caducidad en la Comisión encargada del Estudio y Revisión del Código Civit de 1%6.Élnos dicel2e lo siguiente: "El curso de la prescripción, que se inicia con el nacimiento de la acción, puede verse alterado por causas diversas, que se distinguen entre sí y que la doctrina universalmente aceptada las ha considerado como causales de suspensión y de interrupción, presentándose, así, las figuras de la suspensión y de la interrupción. La norma (el artículo 1.994) se refiere a la suspensión del curso prescriptorio, que consiste en el detenimiento del tiempo hábil para prescribir por causas concomitantes o sobrevinientes al nacimiento de la acción, independientemente de los sujetos de la relación jurídica, y siempre que estén previstos en la ley. Configurada la suspensión, el curso de la prescripción se detiene o paraliza, pero con efectos para el futuro, pues se conserva la eficacia del tiempo transcurrido". El artículo 1995 declara que desaparecida la causa de Ia suspensión, la prescripción reanuda su curso, adicionándose el tiempo ya transcurrido. Esto quiere decir que el tiempo anteriormente transcurrido (antes de que se produjese la causal de suspensión) no se elimina, sino se suma al período prescriptorio que se origina a partir del cese de la causal de suspensión.
Una vez efectuadas estas precisiones, y retornando al campo de las obligaciones solidarias, debemos señalar que en virtud del primer párrafo del artícul o 7797 del Código Civil se establece el principio de que la suspensión de la prescripción respecto de uno de los deudores no surte efectos para los demás codeudores; y que la suspensión de la prescripción respecto de uno de los acreedores solidarios no beneficia a sus demás coacreedores. El texto del referido numeral es el siguiente: Artículo 1197.- nLa suspensión de ln prescripción respecto de uno de los deudores o acreedores solidarios no surte efecto pnra los denús.
Vro,qt- RevÍncz,
Fernando. O¡t. cit., p.815
OsLIcecroNlrs MANCoMUNADAS y
soLrDARrAs
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Sin embnrgo, el deudor constreñido 0 pagar puede repetir contra los codeudores, aun cuondo éstos luyan sido liberados por prescripción. Y, a su turno, el acreedor que cobrn, respecto nl cunl se lrubiern suspendido la prescripción, responde nnte sus coacreedores de la parte que les corresponde en la oblignción". En tal situación, podría ocurrir que el deudor cuy o plazo de prescripción se hubiera suspendido fuese constreñido a pagar. En este caso dicho codeudor podría repetir contra sus codeudo."r, u rI" a. que le restituyan sus partes de lo pagado, incluso si estos otros codeudores (cuya presciip-
ción nunca estuvo suspendrda) hubiesen sido liberados por prescripcióir. En el supuesto en que uno de los acreedores se hubiese beneficiado con la suspensión de la prescripción de su acreencia, y este acreedor cobrase la integridad de la deuda, dicho acreedor deberá responder ante sus coacreedores por la parte que les corresponde en la obligacióry entendiéndose, a pesar de que así no lo establece expresamente el Código Civil Peruano, que la acreencia respecto de estos últimos hubiese prescrito. Esta solución legislativa obedece a la naturaleza jurídica de la solidaridad.
Para concluir nuestros comentarios sobre la suspensión de la prescripción contra uno de los codeudores o coacreedores, debemos señalar que si la obligación fuese indivisible y solidaria, sería de aplicación dicho numeral, por acción directa, y en virtud de lo dispueito por el segundo párrafo del artículo 1181 (aplicación de determinados principios comunes de la solidaridad a las obligaciones indivisibles). Y si la obligación fuese divisible y solidaria, se aplicarían ras normas de la solidaridad, por mandato del artícul o 1.797. 15.3. Renuncia a la prescripción por un codeudor o en favor de un coacreedor L5.3.1. Consideraciones generales en torno a la renuncia a la pres-
cripción Para finalizar nuestro estudio sobre la figura de la prescripción en materia de obligaciones solidarias, revisemos uno de sus rasgos más importantes, esto es su carácter irrenunciable. Como se sabe, de acuerdo a lo establecido por el artículo 1990 del Código Civil, el derecho de prescribir es irrenunciable, siendo nulo todo pacto destinado a impedir los efectos de la prescripción.
F¡r.rpr OgrsnlrNc PeRoor
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Manro Cesrrno Fruynn
La prescripción como figura jurídica, no se encuentra, en estricto, al servicio o interés de una de las partes, sino que tiene por finalidad servir a uno de los valores sobre los cuales se sustenta el Derecho: la seguridad jurídica.
Partiendo de esa premisa podemos afirmar que la irrenunciabilidad dispuesta por el artículo 1990 delCódigo Civil pretende evitar quc la prescripción rija a voluntad de parte. De scr posible renunciar a la prescripción por anticipado, lo más probable sería que en la mayoría de contratos se establezca esa renuncia, especialmente considerando que es usual que el acreedor sea quien los redacta e impone condiciones.
Ahora bien, debemos aclarar que la prohibición prevista por el artículo 1990 se encuentra circunscrita a la prescripción que todavía no ha tenido curso y a aquólla quc aún no ha siclo ganada. Así, queda claro entonccs que de acuerdo al Código Civil de 1984 nadie puede renunciar a la prescripción por anticipado. La ley, sin embargo, no prohíbe que se renuncie a la prescripción «/a ganada". El arlculo 1991 regula esta posibilidad:
Artíuilo 1991.- "Puede reruntcinrse
expresa o tñcitanente n ln
presuipción ya ganndn.
Se entiende que lmy renuncia tñcitn utnndo resulta de ln ejeutción de un ncto inconryntible con ln t¡oluntsd de fauorecerse cofl la prescripción".
La lectura de la norma transcrit.a nos permite apreciar que, conforme a las circunstancias en que la misma se conligura, la renuncia a la prescripción puede realizarsc esencialmente en tres supuestos, tal como veremos a continuación. 15.3.1.1. Alcnnces de la renuncin a la prescripción
La renuncia a [a prescripción puede referirse tanto al plazo prescriptorio transcurrido a favor dei deudor, a una parte de él o aL plazo
ya ganado (es decir, al que ya venció). Esta última distinción se basa en la premisa de que en Derecho «quien puede lo más puede 1o mcnosr. Es claro, entonces, que si un deudor puede -por uLTTizar el ejemplo delplazo prescriptorio de diez
O¡ltcacroNss
MANCoMUNADAS y SoLIDARIAS
años- renunciar a la prescripción cuando ya venció dicho plazo
3{t3
(cs
decir, dcspués de transcurridos csos diez años), resulta evidente quc podrÍa también rcnunciar alplazo quc ya habÍa venido g,anando, pero que aún no había terminado de vencer, como sería - dentro del mismc> ejemplo del plazo citado - que renunciara a los nueve años y cicnt
podría ocurrir Que «f)» envíe una comunicación & «A» diciéndole cn ella que renuncia a la prescripción de un año que habia ganado hasta la fccha. Esto, que cn la práctica nadie hace, cs teóricamente posiblc, dc modo que esa renuncia sería válida respecto de todo esc año que había g,anado el deudor,lo que no significa que tal dcudor cstó renunciando aunplazo prescriptorio futuro a su favor. Al renunciar a cse año ganado, el plazo prescriptorio vuelvc a empezar a contarse a partir de cero, siendo facüble que, salvo que la prescripción se interrumpa o el deudor vuelva a renunciar a ella, transcurran los dicz años y la obligación civil se llegue a converür en una obligación naturai. La segunda posibilidad es que lucgo de transcurridos cliez años desde el vencimiento de la deuda sin que la prescripción haya sido intcrrumpida por el acreedor, el propio deudor decida renunciar a esa prescripción que ya ha ganado.
En un supuesto como ese, la obligación )/a no sería civil, sino nafural, de moclo que si «A» exigicra su pago, ,,D, podría valersc dc la prescripción y negarse a pagart sin que «A» pudiera hacer nada al respecto. No obstante, «D>, tambión podría optar por renunciar a la
Frlrp¡ OsrEnr-rilc Penoor
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MaHro Cnslll-o FRrvnE
prescripción, lo que haría que la obligación tenga otra vez la condición de civil y,por consiguiente, vuelva a ser exigible. Como resulta evidente, al igual que en el primer caso, esa renuncia a Ia prescripción tiene como efecto que el plazo prescriptorio vuelva a cero. El mismo empezaría a contarse nuevamente desde la fecha en que se produjo la renuncia a la prescripción.
Por último, como tercer supuesto, tenemos un caso inusual, esto .,D, renuncie a parte de la prescripción que ha ganado. Así, por ejemplo, si hubiese ganado nueve años (de los diez que establece la ley), podría enviar una carta a ,.Ar, indicándole que renuncia a uno solo de los días de Ia prescripción que ha ganado, con lo que en vez de tener nueve años conservaria ocho años con trescientos sesenta y cuatro días. es, que
Este último supuesto nos muestra claramente que la renuncia a Ia prescripción se ceñiría a los términos y alcances en los que ésta se produzca. Si el deudor quiere renunciar a uno o dos días, pues sólo renunciará a uno o dos días. Nadie puede obligarlo a renunciar a todo el plazo prescriptorio que ha ganado. 15.3.1.2. Fornns de retruttcia o ln ¡rrescripciótt
Ahora bien, siguiendo lo dispuesto en el artÍculo 7997, debemos decir que hay dos formas de renunciar a la prescripción. La primera es la renuncia expresa, y la segunda es la renuncia tácita. La renuncia expresa implica, como resulta evidente, que el deudor manifieste explícitamente su voluntad de renunciar a Ia prescripción que
ha ganado. La renuncia podría realizarse en persona o, por ejemplo, a través de una carta, de un correo electrónico e, incluso, vía telefónica.
primer camino. El segundo camino, el más común, es, indicamos, Ia renuncia tácita. como ya Ése es el
La renuncia tácita consiste en la realización de actos o conductas -por parte del deudor- que resulten total y absolutamente incompatibles o contradictorios con la voluntad de hacer valer la prescripción a su favor. Es claro que el acto manifiestamente contrario a la voluntad de querer hacer valer la prescripción ya ganaday,por ende, el ejemplo más representativo de renuncia tácita, es el pago de la obligación.
I Ogr.rc,rcloN¡ts t\fANCoNf uNAI)AS y sot.tDARIAS
Si "D" pa?,ara a <(A>) los 100,000 nuevos soles que le adeudaba, renunciado a la prescripción que importa si la prcscripción ganada cra total (cs dccir, si ya habían transcurrido los dicz años), o parcial (si el plazo prcscriptorio aún no sc había cumplido), ese pago significaría eue «I)» habría hasta esc momento había g,anado. No
Cuando se produce el pag,o total, la obligación sc cxtinguc y, por consiguiente, no tienc sentido scguir hablando de prcscripción, pues ya no sería posiblc que "alg;o" prcscriba en el futuro. Al respccto, cabc prequntarse si la renuncia también se conliguraría si ,,I)r, cn vez dc pa¡rrar los 100,000 nuevos soles que dcbia, pagata sólo 50,000, csto cs, si cl pag,o quc realizarafuera parcial. En principio, la rcspucsta sería quc con cse pag,o parcial «I), sí habría rcnunciado a la prescripción ya ganada. Al fin y alcabo, cl pago parcial cs un pagoy, por lo mismo, sc trataría dc un acto contradictorio al deseo de valcrse dc la prcscripción.
sin perjuicio de lo anterior y pesc a que cllo rcsultaría inusuar, podría ocurrir Que «l)» rcalizara un pago parcial, pcro dcclarando que con él no rcnuncia a la prcscripción va g,anada. Así, <.Dr,, alpagar 50,000 nucvos solcs, poclría dcjar constancia dc quc tal acto únicamcnte ticne por objcüvo honrar partc dc una obligaciónnatural, dcjando sentado, adcniás, que el mismo no implica la renuncia a la prescripción por el saldo. Iin cse supuest.o, el pago parcial no conllevaría una renuncia táciia a la prcscripción. No obstantc, reiteramos que para quc cllo ocurra cl deudor tcndría que prccisarlo, esto es dejar constancia de que no renuncia al plazo que ha g,anado respecto dc la partc dc la oblig,ación quc no ha sido cumplida. a la
Dilucidado cstc punto, pascmos a rcvisar cómo opera ra renuncia prcscripción en los casos cn que la obligación cs solidaria.
15.3.2, La renuncia a la prescripción en las obligaciones
solidarias
A travós dcl artículo 1198 dcl Códig,o civil peruano sc prevó que la renuncia a la prescripción por uno de los codeudores no surte cfeito rcspecto de los demás, lo que cquivale a dccir quc no los perjudica.
Asimismo, cl deudor que hubicsc rcnunciado a la pr"r..ip.lón no podrá repctir contra 1os dcudorcs libcrados por la misma (ya quc csto cquivaldría a perjudicarlos por una vía distinta). Iln resumcn,1a regla
Fulrr¡ Osr¡nlrNc P¡no»l
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Menro C¡,sur-r-o FnsynE
cs quc la rcnuncia a la prescripción por uno de los codeudores genera efectos personales y no alcanza alos dcmás.
Ill texto del citado artículo
cs cl siguientc:
Arlículo '1198.- «La rerumcia a Ia presuipción por uno de los codeudores solidnrios no stLrte efeclo respecto de los demás. El deudor qtrc lrubiese rentLncisdo a la prescripción, no puede repetir contrn los codeurlores libersdos por presct'ipción.
remmcin n ln prescripción en fnt,or de uno de los ocreedores solidnrios, fa'Ltorece s los denúsr. I..n
'I'al como podcmos apreciar, Ia norma bajo análisis es bastantc clara rcspccto dc los efcctos quc origina la renuncia a la prescripción efectuada por uno los dcudores solidarios. Como informa el scntido común, es obvio quc el deudor quc renuncia a la prescripción va a verse afectado por esa renuncia. [,a norma prcsupone eso mismo, y se preocupa, más bicn, por establecer que esa renuncia no se cxticncle a los den-rás dcudores solidarios. De esta manera, la 1e1, prcscribc quc los cfectos de la renuncia a la pre5cripción son personales con rcspccto a los deudorcs; no son comunes.
Ijse caráctcr personal clc la rcnuncia respccto cle quien Ia cfcctúa, dctcrmina quc la rlorma irrdique exprcsamcrrtc que cl deudor que rcnuncia no pucde repctir contra los codcudores liberados por prescripción.
Lo anterior significa que si el deudor que renunció a Ia prescripción paga la dcuda, no podría lucgo cobrar a sus dcudores soliclarios la parte quc a ellos lcs correspondía pagar. Esto cs así, esencialmente, por dos motivos.
Iin primer lugar, porque la deuda ya había prescrito y, por cndc, la oblig,ación que cse deudor pag,ó cra, et1 realidad, una obligación natural. Iln scgundo lugar, porquc la rcnuncia es voluntaria y quicn decidió renunciar a la prescripción y pagar la obligación dcl're asumir las consecuencias de su decisión, sin que t-.11a afecte a sus codeudorcs solidarios cluc no participaron dc esa decisión. Por último, el artículo 1198 dc.l Cócligo nacional tambión se rcfiere a los cfectos quc ticne Ia renuncia cuando hay solidariclad activa y el deudor común renuncia a la prescripción a favor clc uno dc los acrccdores solidarios.
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N4ANCO NIUNAT)AS
y solII)ARtAS
si la obligación se hubiera convcrüdo en natural y el deudor dccidc pagarla, renunciando a la prescripción a favor de uno de los acreedores, sería injusto que los otros acreedores solidarios no sc vean favorecidos por esa renuncia y que, en virtud de la prcscripción, no pudieran reclamar la parte dcl pago quc lcs corresponda cn la rclación intcrna. En este punto cabe precisar que el texto del artículo 1198 der Código Civil Pcruano sc cncucntra cn concordancia con 1o csiablccido por los artículos1194 (constitución en mora) y 1199 (reconocimiento dc la deuda), en el scntjdo dc que los efectos de la rcnuncia a la prescripción por uno de los codeudores solidarios no sc propagan respccto de los demás (es dccir que no los perjudican); en tanto quc la renuncia a la prescripción en favor de uno dc los acreedores solidarios, favorccc a Ios dcmás (cs dccir que los bencficia). El artículo 1 L98, al ig¡al quc los artículo s1194y 1199, se cncucntra, en uno dc sus extremos, en aparcnte contradicción con el principio que inspira el artículo 1196 delpropio Código, en rclación a los efcctos dc los actos interruptorios de la prcscripción, pcro, como antes lo explicamos, el tratamiento quc distinguc aI artículo 1196 sc cncuentra plcnamcntc jusüficacio.
Por último, dcbcmos señalar que si la obli¡r,ación fuesc indivisiblc y solidaria, se aplicaría el artículo 1198, por las rcglas dc la solidaridad y cn virtud dc lo prcvisto por cl artículo 1181, scgundo párrafo, quc hace extensiva esta norma de las oblig,acioncs solidarias a la obligu.ió.t indivisible, dado que sc trata de un principio común a ambas cla.scs dc oblig,aciones.
Y si la obligación fuese divisiblc y solidaria se aplicaría, clcsdc lucgo, cl citado artículo 119U.
16.
I(ECONOCIMIIINI'O DIi I-A DIiUDA I,OR UN CODEUDOIT SOI,IDAIiIO O I'OR I]I- DEUDOIT FIIIjN]'E A UN COACITI]iJDOIr SOI,IDAI{IO O A UNI ACITEEDOR
Como antes lo scñalamos, cl artículo 1205 dci códig,o civil peruano establece que cl reconocimicnto de una obiig,ación pucdc efcctuarsc por testamento o por acto entre vivos. IJl prccepio disponc, además, quc cn cste último caso si para constituir la oblig,ación primitiva se hubicra prcscrito alguna forma dcterminada, cl rcconocimiento dcberá practicarsc cn Ia misnla forma.
Fr.ul'r Osrr;Hrrrc P,rlro»i
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M.rnro C,rslrr.r.t¡ ]:nl,yr
Ill reconocimiento en las oblig,aciones solidarias se encuentra regulaclo en el artículo 1199, cuyo tcxto es cl sig,uicnte: Artíailo 1199.- "El reconociniento
de In deudn por ttno de los deudores solidsrios, no prodttce efecto respecto n los dentns co-
deudores.
Si se praclica el recortociruienlo por el deudor nnle tnto de los acreedores solidnrios, fnuorace n los olros". El artículo 1199 del Código Civil establecc que el reconocimicnto de la deuda por uno de los dcudores solidarios, no produce cfecto respecto a los demás codeudores. Agrega cl citado preccpto que si sc practica el reconocimic.nto por cl dcudor ante uno de los acrccdorcs solidarios, favorece a los demás. Como puede apreciarse, el reconocimiento dc ia obligación opcra de manera similar a la renuncia a la prescripción, cn cl sentido dc quc sus efectos sólo vinculan al dcudor que rcaliza cl acto, el mismo que beneficia a todos los acrcedorcs solidarios y no únicamentc a aquel cn cuyo favor sc efectuó. Así, en tanto el rcconocimicnto cs un acto voluntario l ¡rcrsonal, sus efccto.s recaen sólo sobrc el cocleudor quc lo rcaliza.l-os codcudorcs de quicn reconoce una obligación no ticncn por quó \'erse afcctados por un acto en el que no han tenido participación alguna.
Ello cambia cuando la solidaridad cs activa, pues cl rcconocimicnto del deudor común alcanza a todos los acrecdorcs solidarios, y no sólo a aquól ante quien se realizó el acto dc rcconocimiento. 'l'al como lo hcmos resaltado en más de una oportunidad al estudiar tanto la renuncia a la prescripción como el reconocimiento, el ordenamiento jurídico no dcsea que en la relación intt-.rna se bcneficie uno solo y se perjudiquen los dcmás. Los e{ectos previstos para cl reconocimiento de la obligación por el artículo 1199 del Código Civil son, cntonces, exactamente los mismos que aquellos contcmplaclos cn cl artículo 1198 dcl mismo cuerpo legislativo. El rcconocimiento dc Ia deuda por uno de los dcudores soiidarios, no perjudica a los dcmás codeuclores; mientras quc cl rcconocimicnto de la obligación por el deudor común antc uno dc los acrcedores solidarios, sí favorecc a los dcmás.
O gt.tc,rctot'lgs Nt¡\NCot\tuN ADAS y sot.ID,{RIAS
En estc punto quercmos prccisar que cl artículo 1199 del Códig,o
Civil, sc cncucntra en absoluta concordancia con lo dispuesto por los artículos 1.194 (reÍerido a la constitución en mora) y 1'198 (renuncia a la prcscripción), en el sentido dc que el reconocimiento de la deuda por uno dc los deuclores solidarios, no produce cfecto rcspccto a los dcmás codcudorcs (cs decir, que no los perjudica); en tanto que si se practica cl rcconocimicnto por cl dcudor antc uno de los acreedorcs solidarios, dicho reconocimiento favorecc a los otros acrecdores (es decir, que los bencficia).
f)cbemos a?,regar que si la obligación fucsc indivisible y solidaria, rey,irá cl artículo 11,99, que lcgisla la solidaridad, y el artículo 1181, scgundo párrafo, del propio Código Civil, quc aplica para los casos dc indivisibilidad las rcglas de la solidaridad. Si la obligación fuesc
divisiblc y solidaria, también
sc aplicaría el
arLículo 11,99.
17.
LA RENUNCIA A I-A SOT,IDAI{IDAD
17.1. Renuncia
del acreedor
a
la solidaridad
Irl artículo 1200 dcl Código Civil rcg,ula cl tcma dc que el acrccdor común, erl una obligación en 1a quc cxiste solidaridad pasiva, renuncie a la solidaridad cn favor dc uno solo de 1os dcudorcs. En cste supucsto, por haber rcnunciado cxclusivamentc en favor de é1, conscrvará 1a acción solidaria cn contta dc los dcmás.
Irl texto del referido numeral establece lo siguientc: Arlía.Llo '1200.- "El acreedor que remmcin a lo solidoridnd ett fn'rtor de uno de los dettdores, consertta ln acción solidnris conlra los demás.
Ll
ncreedor que otorgn recilto n Lorc de los deudores o que nccionn srr pute y sin resert,n, rcnttncin o ln
judicialnrcnle contrn é1, por solidaridndr.
Scría injusto quc cl acrccdor quc l-ra rcnunciado a la solidaridacl sc vca rcstringrido a exigir a los deudores rcspccto dc quienes no rcnunció, no cl total convcniclo, sino una suma menor/ ya que sc lc estaría lin'ritando, sin justificación, las prcrrog,ativas dc cobro cn rclación a deudo-
res quc sig,uen mantcnicndo la calidad o condición dc solidarios. Por
FEltpr OsrenllNc P¡Roor
/
Manro Casrrllo Fnrvne
ello, el legislador de 1984 ha hecho bien en señalar que el acreedor que renuncia a la solidaridad en favor de uno de los deudores, conserva la acción solidaria contra los demás.
Así, si tenemos a un acreedor ..,A" con tres deudores, ,.D1,r, ,rD2r, y,,D3r,, con una prestación de 60,000 nuevos soles, y luego "A" renuncia a la solidaridad con respecto a ,,Dlr, esto significa que a «D1" sólo le podría cobrar, divisible y mancomunadamente, 20,000 nuevos soles; pero a ,rD2" y a ..D3, les podía cobrar solidariamente la suma de 60,000 nuevos soles. Es claro que la suma a cobrarles no es de 40,000 nuevos soles, pues respecto a ellos no hay renuncia a la solidaridad. Eso no impide que en la relación interna de la deuda tanto «D1» como ,
prestación entre todos los codeudores, considerando la insolvencia de alguno de ellos. Como expresa León Barandiarán,130 tratándose de la solidaridad pasiva, la renuncia puede ser total o parcial, es decir, con relación a todos los deudores o a uno o algunos de ellos. En este último caso, la solidaridad se mantiene respecto a los otros deudores, pues como se dice, tal renuncia es in personfin no es in rent. Agrega que, tratándose de la solidaridad activa, la renuncia hecha por uno de los acreedores, no perjudica a los otros.
r
t]0
L¡ós
B¡.r¡,qNoranÁN, José. Op.
cit., p.131
OgLlcacroNes MANCoMUNADAS y
soLIDARTAS
Debemos señalar, además, que si la obligación fuese indivisible y solidaria, debería aplicarse el artículo 1200, en virtud de lo dispuesto por el segundo párrafo del artÍculo 1181 del Código Civil.
sin embargo, observamos que la aplicación del artículo 1200, para el caso en que la obligación solidaria también fuese indivisible, resuitará en la mayoría de los supuestos imposible, ya que no cabría renuncia a la indivisibilidad cuando ésta proviniese de la naturaleza de la prestación. Sólo sería factible su aplicación al supuesto de una obligación indivisible y solidaria, cuando el carácter de indivisible haya sido determinado por voluntad de las partes.
si la obligación fuese divisible y solidaria, sin lugar a dudas resultaría de aplicación el artículo 1200. Antes de concluir nuestros comentarios acerca de la renuncia del acreedor a la indivisibilidad o a la solidaridad, queremos formular una reflexión. Para el caso de las obligaciones mancomunadas e indivisibles, y si la obligación consistiese en dar sumas de dinero u otra prestación divisible por naturaleza -pero convertida en indivisible por pacto- y el acreedor renunciara a la indivisibilidad respecto a uno de los codeudores, podría aplicarse, por analogía, el precepto citado. 17.2. Renuncia del acreedor a la solidaridad, respecto de uno de los deudores, resultando insolvente(s) otro u otros de los deudores El artículo 1201 del Código Civil Peruano señala lo siguiente:
Artículo 720L "si
el acreedor renuncia n la solidaridnd respecto de uno de los deudores, y nlguno de los otros es insolaente, la parte de éste se distribuye a prorrnta entre todos los codeudores, comprendiendo n nquél que fue liberado de la solidaridad".
El citado precepto aborda las consecuencias de la renuncia del acreedor a la solidaridad respecto a uno de los codeudores, cuando resulta insolvente otro de los codeudores solidarios. Evidentemente, el precepto sólo regirá en los casos de solidaridad pasiva. se trata del mismo supuesto de hecho del artículo 1200, pero con la circunstancia adicional de que uno de los codeudores (distinto a aquel frente al cual el acreedor común renuncia a la solidaridad) deviniesé en insolvente. En este caso, la parte de dicho deudor se distribuirá a pro-
Fnrrr Oslnnr-rxc P,rnoor / Manlo
392
C.ls'ru.r-o Fneyru:
rrata entre todos los codcudorcs, incluyetldo a aqucl a quien cl acrccdor libcró dc la solidaridad. Sin embargo, cstc último deudor sólo debcrá su parte en la obligación, más l¿r porción proporcional que rcsulte dc Ia parte dci codeudor insolventc, distribuida entre los restantes codeuclorc.s. Ahora bicn, con ig,ual razonamicnto resulta cvidentc que los codcudorcs no libcrados dc la soliclariclad por cl acrccdor común seguirán cn la misma condición de solidarios por cl rcsto dc la obligaci(rn. Pcro cn caso de insolvencia de alg,uno cic quicnes pcrmanecen como codcudores solidarios, los demás tambión dcbcrán responder por la partc dc tal insolvente cn proporciór-r a kr que lcs cclrresponda cn las relacionc.s intcrnas cntre toclos 1os cocleudorcs.
Adicionalmcnte, haccmos dc aplicación al tcma de la renuncia del acrceclor a la indivisibilidad o a la solidaridad, resultando insolventc otro u otros clc los dcudores (rcgulado cn el artículo 1201) -nrutnlis nuttntdis -, nuestros comerrtarios relativos a la rcnuncia a la indivisibiliclad (tema tratado al rescñar cl artículo 1200 cicl Código nacional). I'ara concluir, dcbcmos scñalar quc si la obligación fuesc inclivisible y, solidaria, sc aplicaría cl artículo 7207, por ser una norma propia de la soliclaridad, concorcl¿ultc con lo prcvisto por cl artículo 1181; r' si fuese clivisible y solidaria, regirá el mismo artículo 1201. 17.3. Renuncia del acreedor a la solidaridad respecto de parte de los frutos o intereses
El artículo 1202 dcl Códig,o Civil Pcruano establccc
Artíuilo 1202.-
1o
sig,uientc:
ncreedor que, sirr reserl)a, recibe de uto de los deurlores solidsrios parte de.los Ji'rLtos o de los inlereses ndeudndos, ,,L',1
pierde cotttrn él lo ncciótt solidorin ¡tor el snldo, pero ln cotrcer¿¡a en ütnnlo n los fnrtos o intcreses .fuhtos".
Ill citado precepto trata acerca del supuesto en que el acrccdor dc obligación solidaria rcciba -sin rescrva- dc uno cle los codeudorcs solidarios, parte de los frutos o dc los intercscs adcudados. Iln cstc cr-lso, no pcrdcrá la solidaridad rcspccto dc dicho dcuclor con relación ai capital adeuclado, sino solamcntc sobre los frutos o intercses devengados. ilsta renuncia no rige con relación a Ios frutos o intereses futuros (aún no dcvcngr,aclos).
OaLIcaclo¡,rEs MANCotvfuNAl)As y
s()t_tDARIAS
sin lugar a dudas, el carácter solidario de la obligación principal o del capital, se traslada también a los frutos del mismo, que en el cáso de las obligaciones dinerarias, al igual que en el mutuo de bienes consumibles, son los intereses. Es claro que si, tal como lo establece el artículo 1200, cabe la renuncia por el acreedor a la solidaridad en favor de uno de los deudores, con mayor razón se puede decir que es posible que el acreedor renuncie, respecto a uno de los codeudores solidarios, aparte de los frutos o intereses adeudados. En estos casos, como hemos visto, la renuncia a la solidariclad de los frutos o intereses no se traducirá en una renuncia a la solidaridad sobre el principal, ya que éste no sigue la suerte de lo accesorio.
En el mismo orden de ideas, podríamos decir que si la renuncia a la solidaridad se hubiese producido respecto al capital (supuesto del artículo 7200), dicha renuncia conllevará necesariamente la renuncia a la solidaridad para el cobro de los frutos o de los intereses adeudados; esto, en estricta aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
18.
I,AS RELACIONES INTERNAS ENTRE LOS DEUDORES Y ENTRE LOS ACREEDORES DE OBLIGACIONES INDIVISIBLES Y SOLIDARIAS
18.1. División de la obligación en las relaciones internas entre los diversos codeudores o coacreedores El artículo i203 del Código Civil de i984 establece lo siguiente: Artículo 1203.- nEn
las relnciones
intenms,ln oblignciórt solidnria
se dittide entre los dioersos deudores o ncreedores, snluo que hnyn
sido contrnída en interés exclusit¡o de nlguno de ellos. Lns porciones de codn uno de los tleudores o, en slt coso, tle los ncreedores, se preslofien igunles, excepto que lo contrnrio resulte de ln let1, del título de Ia obligación o de las circunstatcins del cnsor.
Como se observa, el artículo 1203, primer párrafo, del Código Civil, ha previsto una presunción legal en el sentido de que en las relaciones internas la obligación solidaria se divide entre los diversos deudores o acreedores, salvo que hubiese sido contraída en interés exclusivo de alguno de ellos.
-Feupa
Osr¡nltNc Prnonl
/
Mrnro Casrrllo FRrvnr
Adicionalmente, el segundo párrafo del citado artículo 1203 del Código Civil prescribe que las porciones de cada uno de los deudores o, en"su caso, de los acreedores, se presumen iguales, excepto que lo contrario resulte de la ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso. En realidad, no siempre tiene por qué contraerse una obligación en la que participen por partes iguales cada uno de los deudores o acreedores de la Prestación. Para ilustrar lo mencionado, vamos a citar un ejemplo' trataría de un contrato de mutuo (préstamo dinerario) en virtud del cual dos acreedores solidarios otorgan en préstamo a tres deudores de |a misma condición solidaria, la suma de 60,000 nuevos soles, a ser devueltos sin interés alguno. El ,,Acreedor L, ha participado con 40,000 nuevos soles en el préstamo, mientras que el ..Acreedor 2,,ha participado sólo con 20,000 .rr"rro, soles. Y, en ei caso de los deudores, el ,,Deudor 1" ha recjbido la suma de 30,000 nuevos soles, el "Deudor 2" la canticlad cle 20,000 nuevos soles y el ,,Deudor 3" 10,000 nuevos soles' En este ejempio resulta evidente que en las relaciones internas no todos los acreedores ni todos los cleudores tienen igual interés en Ia obligación. Al ,.Acreeclor 1, 1e corresponderá la suma c1e 40,000 nuevos soles ,,Deudor 1,,, 20,000 án las relaciones internas, en 1a forma siguiente: Del nuevos soles, del ..Deudor 2>>,13,333.33 nuevos soles, y del "Deudor éste 3rr,6,666.66 nuevos soles. Por su parte, respecto del "Acree6[e1 ]»' le correspondan que recibirá 20,000 nuevos soles, en las proporciones (pues así se ha dividido el crédito con el "Acreedor 1")' Debemos insistir en que el pago se efectuará de manera solidaria por los tres deudores frente a los dos acreedores, y que solamente estamos anotando qué porcentajes del monto deberán ser sufragados por cada uno de los deudores y cobrados por cada acfeedor (pero sólo Ln lo que respecta a la división interna de la deuda)' En relación con eI artículo 1203 del Código Civil, debemos hacer hincapié, una vez más, en que esta norma trata únicamente de las relaciones internas de los deudores y acreedores, que no afectan a la obligación soliclaria. En una obligación solidaria cada acreedor cobra el Tntegro y cada deudor resPonde por el íntegro. Las divisioSe
OoucecloNrs MANCoMUNADAs y sor-lDARrAs
nes previstas en este numeral son únicamente las concernientes a las relaciones internas. Respecto de las excepciones a la presunción de igualdad de las porciones, contempladas por el propio artículo 1203 del Código Civil, en su segundo párrafo, es decir que lo contrario resulte de la ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso, consideramos que los dos primeros supuestos no requieren comentarios, ni mayores explicaciones o ejemplos. Respecto de la tercera hipótesis, vale decir, cuando lo contrario resulte de las circunstancias del caso, podemos afirmar que ella se refiere a la ausencia de pacto en el contrato, pero que de é1, y de las eventualidades de su entorno, se pueda inferir la desigualdad de las porciones. Para el caso de la solidaridad pasiva, suponiendo que uno de los
codeudores solidarios haya pagado la totalidad de la deuda, ¿tiene algún recurso contra sus codeudores?
La solución en el Derecho Romano es confusa. En la doctrina encontramos tres sistemas: (1) El primero, que niega en absoluto el recurso por considerarlo incompatible con la naturaleza de la obligación solidaria; el deudor que ha pagado la totalidad de la deuda - se sostiene en este sistema- ha pagado Io que debía |, por consiguiente, faltaría todarazónpara concederle recurso alguno contra sus codeudores; (2) El segundo sistema, radicalmente opuesto al anterior, que establece como principio indiscutible el derecho del deudor para entablar ei recurso; este recurso responde al propósito de impedir que los codeudores se enriquezcan a costa de quien hizo el pago; (3) En un tercer sistema, intermedio entre los dos anteriores, se enseña que en la cuestión del recurso no puede darse una solución absoluta: el recurso procederá o no, según que entre los codeudores solidarios haya existido o no una comunidad de intereses. EI Código Civil Peluano ha seguido el tercer sistema: el recurso procederá o no, según haya existido o no una comunidad de intereses. Si existe entre los codeudores solidarios una comunidad de intereses, el recurso procede en la medida del interés que cada uno tenga en la operación; las partes podrán ser iguales o desiguales. En nuestro Código el legislador presume la existencia de esta comunidad. Así se desprende del artículo 1203 del Código Civil.
FrLrrr Os'r¡nlt¡,¡c Panoor
/
lVlanro Cnsrrur-rt Fl
Si no existe entre los codeudores solidarios una comunidad de intereses, el peso cle la obligación deberá ser asumido íntegramente por el deudor en cuyo interés fue contraída: si el pago fue hecho por otro codeudor, éste tendrá ul1 recurso contra el verdadero obligado por la totalidad cle su importe; si el pago fue hecho por el deudor interesado, él no tendrá, por el contrario, recurso alguno contra sus codeudores. Para ejercitar el recurso contra los otros codeudores se promovetia, sin duda, la acción de subrogación prevista por el artículo 1260, inciso 1, del Código Civil.
El codeudor solidario que hizo el pago se subrogaría en los derechos del acreedor. Debe tenerse presente que la subrogación establecida por el artículo 1260 del Código Civil operará respecto a la parte que en las relaciones internas tenía cada uno de los codeudores, conforme al artículo 1263 del mismo Código, sin que se transmita, en virtud de tal subrogación, la solidaridad.
Un tema que plantea Guillermo A. Borda y que se relaciona con el artículo 1203 del Código Peruano, es el relativo al supuesto en el cual uno de los codeudores hubiese pagado una cantidacl igual o me¡1or a su parte en la obligación, preguntándose si clicho cocleuc'lor tendría acción de contribución contra sus coc-leudores. Señala Bordalrl que la cuestión ha sido cliscutida y no faltan quienes se cleciden por la afirmativa, sosteniendo que el que paga,lo hace por todos, a todos beneficia, y es natural, por tanto, que el pago parcial haga nacer una acción de contribución al igual que e1 pago total. Nosotros, sin embargo, no compartimos dicho parecer, al considerar que ésta sería una solución atinente a una lógica excesivamente rígida y que contempla sólo un aspecto del problema, olvidándose que quien paga su parte o menos de ella, paga sólo lo que debe, de tal modo que la acción de contribución carece de sustento, a lo que se podría agregar que el planteamiento complicaría absurdamente Ia liquidación de la deuda, al dar origen a un sinnúmero de acciotres de contribución recíprocas, razón por la cual se puecle concluir en que sólo tiene acción de contribución el codeudor que ha pagado, pero únicamente por el exceso.
Bono,r, Guillermo A. Op. cit., torno I, p. 476.
O¡LtcrtcloNrs
MANcoN'IUNADAS y SoLIDARTAS
I']or último, debcmos ap,regar que si la obligación fuese indivisible y solidaria, regiria lo dispuesto por el artículo 1203, por aplicación directa y por remisión, pues se trataría de un caso de indivisibilidad y solidaridad previsto por cl artículo 1181, scg,undo párrafo, dcl Código Civil, del texto siguientc: ,,[...] Sila oblignciórt indiuisible es solidnrin, se nplicnn lns nornras de la solidnridad, así conto lo disyrcsto por el srtíctilo 11,77". Y si la oblig,ación fucse divisible y solidaria, es evidcnte que también se aplicaría en forma directa cl artículo 1203. iln la misma medida en que si fuesc indivisible y mancomunada reg,iría el mismo precepto, por rcmisión dcl primcr párrafo del artículo 1181 dcl Código Civil, que cstablecc quc "Las oblignciones inditisibles se rigen, adentás, por los nrlíuilos 1'194, 1188, LL92, 1193, 1194, '1796, 1197, 1198, 1"199, 1203 1/ 7.204».
18.2. Supuesto de insolvencia de algún codeudor
EI artículo 7204 del Código Civil reg,ula el supuesto de insolvencia de alguno dc los codcudores. I:11 tcxto dc la citada norma es cl siguientc:
Arlíailo 1204.- "Si alguno de los codettdores
es insoluente, su porción se distribrrye entre los denús, de nurcrdo con sus itúereses
en la oblignciótt. Si el codeudor en ütyo exclusit¡o inlerés ftrc asnnida ln obligación es insol'uenle, ln detLdn se disÍribuye por porciortes igunles enlre
los dentás".
Iil principio general, consig,nado en el primer párrafo dcl preccpto, cs quc si algún codcudor fuese insolvente, su porción sc distribuiría cntrc los demás, cn estricta proporción a sus intcrcscs en la obligación. Un cjemplo sería aquélen el cual tres deudores solidarios contraen la obligación de pagar 60,000 nuevos soles a un acreedor común, pero sus participacioncs, cn las relacioncs internas, son dc 30,000 nucvos solcs cl «I)eudor 1", 20,000 nucvos soles el "l)cudor 2» y 10,000 nucvos soles el "Dcudor 3". Si cl "Dcudor 1" rcsultase insolvcntc, la clcuda sc distribuiría, cn la rclación interna, proporcionalmentc a los intcrcscs cn la obligación dc los otros dos codeudores. Así, cl "Deudor 2" dcbería 3", 20,000 nucvos soles. 40,000 nucvos solcs y cl
"I)eudor
FEupr
Osrrnurc Penoor / M,rRro CasflLlo
F«evRe
No está de más precisar que [a situación de insolvencia prevista por el artículo 7204 del Código nacional podría presentarse no sólo respecto de uno sino de más de uno de los codeudores, para cuyo efecto se tendría que efectuar la misma operación en cada caso. Por su parte, el segundo párrafo del artículo 1204 del Código Civil regula el supuesto en el cual la deuda haya sido contraída en único y exclusivo interés c1e uno de los deudores. En este caso, de resultar insolvente dicho codeudor, la deuda se distribuiría en porciones iguales entre los demás codeudores, o la asumiría íntegramente un único codeudor, si todos los demás fuesen insolventes. En este último orden de ideas, si la deuda hubiese sido contraída en interés exclusivo de dos o más codeudores y todos ellos resultasen insolventes, iguahnente la deuda se distribuiría por partes iguales entre el resto de codeudores en cuyo interés no se asumió.
Otro supuesto es aquel en el cual la deuda se contraiga en interés de dos codeudores y existan más de dos, v uno de los cocleudores en cuyo interés se contrajo la obligación resulta insolvente. En este caso, la solución lógica sería que el otro codeudor, en cuvo interés se contrajo la obligación, asumiría el Íntegro de la cleuda, mas no así los otros codeudores en cuyo interés no se contrajo dicha deuda. Un tema importante que plarrtea Bordal'r es el relativo a sila insolvencia de la que hemos iratado en estos comentarios debe ser anterior o posterior al pago. Señala el citado tratadista argentino que según opinión de algunos autores, la norma clebe aplicarse solamente a la insolvencia anterior al pago, y no a la posterior, sosteniéndose para este últirno caso que quien pagó pudo repetir el pago y no lo hizo a tiempo, razón por la cual debe asumir él solo el peso de Ia parte del insolvente. Concordamos con Borda en no distinguir, por ser lógico y justo, ambas situaciones, aparte de que la ley no hace diferencia alguna al respecto. Como dice Borda, el hecho de que la insolvencia haya sido posterior al pago no siempre significa negligencia por parte del codeudor que pagó y que luego no exigió a tiempo el reintegro; y sólo en caso de que la negligencia haya sido manifiesta, podrán los otros codeudores negarse a contribuir al pago de la parte del insolvente.
Bcrno,r,
Guillermo A. O¡t. cit., tomo I, p. 59.
OeLtcncloNEs
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ANcoMUNADAS )' soLIDARIAS
Por último, debemos señalar que si la obligación fuese indivisible y solidaria, se aplicaría el artículo1204, relativo a la solidaridad (segundo páruafo del artículo 1181), y el primer párrafo del numeral 1181 del propio Código Civil, que soluciona con la metodología de la solidaridad los casos de indivisibilidad. Los mismos preceptos, salvo el segundo párrafo del artículo 1181, serían de aplicación si la relación obligatoria fuese indivisible y mancomunada.
tTÍruro VII RECONOCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
1.
CONSIDERACIONES GENERALES Y ESPECÍFICAS
si una obligación existe es porque ha nacido a través de un título constitutivo. Así, esa obligación no tendría necesidad de un posterior reconocimiento del deudor para existir, salvo que el acreedor no contara con los meclios probatorios para acreditar su existencia. El reconocimiento de una obligación es un acto que realiza voluntariamer-rte el deudor, a trar,és del cual aclmite la existencia de su obligación para con el acreedor.
El reconocimiento de la obligación - adernás de encontrarse establecido como uno de los supuestos que ocasiona la interrupción del plazo prescriptorio, conforme a 1o dispuesto en el inciso 1 del artículo 7996-, ha sido regulado en el artículo 7205, el que prescribe lo siguiente: Artículo 1205.- «El reconociniento puede efectunrse ¡tor testonrcnto o por ncto entre t,iztos. En este tiltínto cnso, si porn constituir ln obligoción prilnitittn se lutbiern prescrito nlgunn fornto detentinndn, el reconocintiento dcberá prncticnrse en ln mismo fornm".
Es claro que el artículo 1205 del Código Civil Peruano de 1984, solamente se aplica si quien reconoce la existencia de una obligación es el deuclor. No hay reconocimiento alguno, obviamente, si quien lo hace es el acreeclor, pues ello no sería relevante para qtre él o sus herederos
dispusieran de este meclio para exigir la prestación al cleudor.
I:¡r-rp¡ C)srrnr.lNc P.uroor
/
l\'Ir\Rro C¡slrt-r-c> Fn¡l'Rl-:
El reconocimiento de una oblig,ación ticnc determinados fincs. Por
ejcmplo, aceptar la existcncia de una obligación cuya cjccución pucde ser, inclusive, dc tracto succsivo y que carece dc título; o suscribir una rlueva escritura pública dc donación de un bicn inmucble por habcrsc perdido la original, pucs si no se cxtcndió la orig,inal nada habría quc rcconoccr, ya quc el acto jurídico scría nulo por mandato del artículo 1625 dcl Códig,o Civil; u otorgar un documento privado de rcconocimicnto dc un mutuo, por habcrsc extraviado cl documcnto orig,inal; o intcrrumpir una prcscripción; etc. Ilespccto dc la formalidad cxigida por ci artículo 1205 parc cfcctuar el rcconocimicnto de una oblig,ación, existcn clos posicioncs: una quc avala la tcsis clel Código Civil, ya quc cl reconocimiento, al vcrificar la cxistcncia de una obligación anterior, cxig,e a las partcs (o sujcto, cn singrular, pucs podría tratarsc de un acto unilatcral que gcnerc una oblig,ación, como en cl caso dc una promcsa unilatcral dc rccompcnsa) scg,uir la formalidacl quc la lcy imponc para la cclcbración dc dicho actcr (sc cnticndc quc poclría adoptarsc una formalidad más ríg,ida o quc rcvista mavorcs scguriclacles). [.a le1, imponc formalidadcs, justamcntc, porque quicrc quc la partc o partes de un acto mediten lo suficientc rcspccto dcl mismo, 1. puccla scr probado fehacicntcmcntc porquc lo consiclcra rclcvantc.
l)c otro lado, podría sostcncrsc - \' en la rcaliclad clc los hcchos sc' sostienc - la inconvcnicncia de quc cl Cócligo Cir.il ha)'a planteado, cn su artículo 1205, quc el rcconocimicnto de una obligación dcba hacersc - si cl acto orig,inal rcqucría de alguna formalidad para su otorgamiento - de acucrdo con la misma formalidacl orig;inalmcnte impucsta por la lcy. Se aducc, para cllo, quc sc trata dc un simplc rcconocimicnto dc algo quc ya existía, y quc no sc cstá antc la celcbración del acto mismo (para cuya rcalización o cclebración oporLunarnente sc acloptó la fornra prcvista por cl lcgislador).
Por nuestra partc, consiclcramos accrtaclo el primcr critcrio -cl asumiclo por cl Código Civil I'cruano-, ya que cl seg,undo pociría suscitar gravc inccrtidun-rbrc jurídica. Concrctamcntc nos rcfcrimos a la hipótcsis dc quc sc pudicsc invocar cualquicr rcconocimicnto -inclusive cl oral- para cxig,ir cl cumplin"riento dc una obligación quc hubicsc rcqucrido, para scr consiituida, dc formaliclaclc.s cspccialcs; por cjen-rplo, de escritura pública.
R¡coNocnrrcx'to
DE LAS olll.rGACroNLs
f)cbemos scñalar que existcn dos formas dc cfcctuar el reconocimiento dc una obligación. La primera, por acLo ntorlis causa; la seg,unda, por acto interuittos. Sobre el reconocimicnto intert,tuos, hay diferentes modos dc realizarlo, entre otros, el rcconocimiento por cscritura pública, por carta notarial, por facsímil, por corrco clcctrónico, e, incluso, el rcconocimiento personal.
Cabc rcsaltar quc de la breve lista citada como cjcmplo, el rcconocimiento pcrsonal es cl mcnos scguro, dado quc no deja constancia alg,una 1z, en consecuencia, es dilícil, sino imposible, de probar. IJsa dificultad probatoria otorga al deudor la posibilidad de arrepentirse y no sólo negar la existencia de la obligación, sino también la del reconocimiento que aduciría el acreedor. De csta manera, pese a quc la norma posibilita que cl reconocimicnto sea válido y, por consig,uicntc, g,enerc cfcctos con la sola dcclaración dcl deudor dc manera oral y sin tcstigos, en la práctica eso puede no servir de mucho al acrcedor. Si cl deudor se arrcpinticra, el acrcedor nuevamente tendría dificultadcs probatorias. Un punto importante que debemos aclarar cs que ei lc¡,,islador de 1984 comctió una equivocación al señalar, cn cl caso del reconocimiento
inter z,i't,os, que "si para constituir la oblig,ación primiiiva sc hubiera prescrito alguna forma dctcrminacla, el rcconocimicnto debcrá practicarse en la misma formar. Así, el lcgislador ha utilizado erróneamcnte la expresión obligación
prinitit,a,la cual no ticnc cabida en el tratamiento normativo dcl
reconocimicnto, en tanto óste no supone la existcncia dc una obli¡r,ación primitiva y una obligación postcrior. Irn materia de reconocimicnto hay una sola obligación, que cs la que sc rcconoce, sin quc csc reconocimiento generc cl nacimiento dc una oblig,ación distinta a aquclla que sc está rcconocicndo. Lll reconocimicnto no constituye un acto g,cnerador de obligacioncs. Ill reconocimicnto es un acto por cl que sc admitc la cxistencia dc una oblig,ación, sin que ello sig,nifique la moditicación dc sus términos.
Iln lo quc concicrnc al rcconocimicnto nrcrtis cat$a, es convcnicntc: advcrtir quc podríamos denominarlo como rcconocinúenlo teslnnentn-
Fnur,¡ Osrrnlluc Pnnoor
/
Mnnro Cesrtr-lo Fn¡vn¡
rio, en la medida en que únicamente se puede fealizar a través de un testamento. Así las cosas, conviene repasar algunas ideas básicas respecto de la figura del testamento, señalando principalmente que éste consiste en lo que también se conoce con el nombre de acto de última voluntad; ello, porque se mantiene hasta la muerte del testador como la voluntad vigente. En el testamento se encuentra declarada la última voluntad del testador; no importa cuándo se otorgó, lo que sí importa eS que nunca Se haya revocado. Puede haberse otorgado el día anterior a la muerte, un año o cincuenta años antes, ya que eso no resulta relevante, pues los efectos serán los mismos. En el Perú los testamentos se caracterizan por ser personales, de modo que es jurídicamente imposible otorgar un testamento conjunto o grupal. Un acto así carecería de validez.
Principalmente y más allá de las formas especiales de testamentos regulados en nuestro ordenamiento jurídico, el Código Civil de 1984 reconoce tres maneras de otorgar teStamento. AsÍ, conforme a nuestro sistema, una persona puede optar por otorgar un testatner-rto o1ógrafo, un testamento por escritura pública o un testatnento cerrac'lo.rrl
El testamento ológrafo es el otorgado cle puño y letra tlel testador, iechándolo y agregando su firrna Ese testamento no p¿5¡ Lror ningúlr notario o.por.ninguna oiia Iormalidad para ser r,áliclo, pero para ser eficaz tlebe ser protocolizado, previa con-rprolración judicial, dentro del plazo máximo cle un año contado clescie Ia nruerte clel testador.
El testamento por escritura pública es aquél que se otorga ante notario público y con la presencia de dos testigos. El notario redacta de puño ), letra el acto.testamcrltario y las clisposiciones testámentarias, el testaclor firma cada página, al igual que los iestigos y el notario. El testamento es elevac'lo a escritura pública y conserl'atlo en la notaiía.'Se inscribe en el Registro la anot¿rción cie que el testador, en efecto, otorgti el testamento, mas no se seiiala el conteniclo rle éste, el cual es reserv.rclo l'rasta la muerte rlel testaclor. El testamento cerraclo viene a ser una suerte de figura intern-reclia entre los.los.rnteriores, en tanto en él convergen elementos t,c-aracterísticas cle aquéllos. El Cócligo
(r99, inrpone una serie de fr¡rm.tliclarles que c'lebe rcunir este testamento para ser váliclo. En prir-ntr Iugar, el clocumento crl que ha siclo e'xtentiido debe ser firnraclo erl catla una de sus piginas por el testador, bastando que lo haga al final sj 1o hubier-a es<:rito con su ¡ruñb y tetru. El docun-rento, además, debe scr colocado dentro cle ut't sol¡re .lebitlai-¡entscerraclo o c1e utra cubierta clausurada, tle nlalle'ra que IlO Puetla ser extraído sin rotura o alteración de Ia cubierta.
Civil, en su artículo
I R¡cc-lxr.rciivl
I
¡x r() t)tr
t-AS c)BL IGACtoNES
En su testamento el testador puede referirse a cuestiones de cliver-
última voluntacl respecto de asuntos personales, familiares, patrimonia)es, o lo que desee.
sa índole. Así, el testador puede declarar su
Por acto tnortis cnLtstl, entonces, sólo podrá realizarse el reconocimiento a través de testamento, por el que el cleudor aclmita la existencia de una obligación, vale decir de ur-ra deuda respecto de uno o de varios acreedores. Sobre esto debemos formular algunas precisiones. Si esta fuera la forma adoptada para reconocer la existencia de la obligación, resulta evidente que el reconocimiento no surtiría efectos para quien contrajo la obiigación, sirro para sus herederos o legatarios, dada la circunstancia de que solamente operará tal reconocimiento al producirse la muerte del causante. Resulta evidente, además, que si la obligación cuya existencia se reconoce reviste la característica de ser httuitu personoe, su ejecución resultará imposible por los heredelos o legatarios del causante, y se resolvería en una indemnización de daños y perjuicios, naturalmente si éstos se hubiesen producido.
Sin embargo, éstas no serían, necesariamente, las consecuencias en caso cle que 1a obligación l-rubiera sido recoi-tocida por: la r,ía testamentaria. Podría ocurrir que se tratala de un testamento otorgado por escritura púbiica, cuya exhibición por el Notario se obtuviera. Se supone, en el caso propuesto, que el reconocimiento no necesita de folmalidad
En segundo lr-rgar, el testador r'lebe entregar ¡rersonalnrer-rte al notario el referic-lo rlocur-nento cerrado, ante clos testigos hábiles, manifestándole que contier-re su testamento. Si el testaclor es mudo o está imposibilitatlo c'le l.rablar, esta manifestación la hará por escrito en la cubierta. En tercer lugar, el notario clelre extender en la cubierta clel testamerlto un acta er1 que conste su otorganriento ¡ror el tcstador v su recel¡ci(rn por el notario, la cual firmarán el testaclor (quieu se quedará con una copia ceriificacla clel acta), los testigos y el notario. Asinrismo, el notario clebe transcribir clicha acta en su rergistro, firnlándo1¿r las nlisnlas person¿is. En cuarto lugar, se e.xige que tanto el se¡;undo conro el te'rcer requisito, se cles¿rrrollen \¡ cunrL)l.rr en un misnlo acto. Por últinro y conforr-ne a lo tlispuesto en el artículo 70-l , el lrotaric.r Lraio cu),a custoclia queda el testamento cerr¿¡do, lo conservará con las segurirlacles necesarias hasta que, después cle muerto el testackrr, el juez competelrte, .1 solicitud r-le parte intcresacla que acrer'lite la muerte del testaclor v- la exister-rcia del testamento, orclene al notarit'r la presentación cic cste últinro. La rcsoluciól'r rlel juez com¡retente st: hará cor-r cit.rciór-l tle los irresuntos hercclerc¡s o legat.rrios.
406
F¡r-rll. C)srr,«r,rxc P.rrroor
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Manrr Cesl
rr.r-r¡ Fn¿r nr,
alguna. En esta eventualiclad, si bien es cierto clue se trataría de un acto ittter z,ir,os, tal reconocimiento surtiría efectos y la obligación no tendría que ser curnplida necesariamente por los herederos o legatarios, sino por el propio deuclor. Sin erlbargo, sobre este punto no existe unanimidad de criterios, ya que tambiér-r se sostiene que un reconocimiento testamentario no ¡-rodría jarnás surtir efectos en vida clel otorgante, pues los testamentos son actos de última voluntad, que sólo generan consecuencias a la rnuerte del causante. Es decir que en buena cuenta un recollocimierrto testanrentario, si se preterrcliese su valic-lez en vida c-lel otorgante, harítr que se desnaturalice la propia institución del testamento.
Encambio, de haberse reconociclo la existencia de la obligación por acto inter z,it¡os, su eiecución sí sería factible de curnplirse por el propio deudor, sea la obligación itttttitu Personfie o no. Resulta también evidente que cle haberse reconocido una obligtrción por acto errtre vivos y fallece el deudor reconociente, sin haber ejecutac'lo todavÍa dicl-ra obligación, ésta cleberá ser curnplida por sus herecleros o legatarios, a menos de tratarse cle una obligación itttttitu pcrsottnc, elr cLlvo caso sLlrgen ilos l-ripótesis. La primera, que el deudor fallezca c-les¡r1¡[5 de reconocicla la obligación, pero antes clel piazo para su cuntplimiertto, evettto eI-I elque ni se transmite a sus herecleros, r1i éstos están ¡bligaclos a pagar r1años y perjuicios. La segunda, que el cleuclor irrcumpia su obligación intuittL persotute, y qLre Iuego fallezca sin halrer resarcido los claños v Lrerjuicios ocasionados a su acreedor. En este caso, los c1años y perjuicios deber'án ser asumidos por sus herederos.
Como ya indicarnos, el acto de reconocimiento no es constitutivo sino meramente declarativo, pues a pesar c1e no haber sido aún reconocicla, la obiigación ya existía antes de1 reconocinriento. El único problema es uno de ejecución, ya que al no constar en ningún instrumento la existencia cle la obligación, y al no haber cumpiido el deutlor, el acreedor o acreedores c-le la misrna no te.lrdrían forma de ejecutarla coercitivamente.l3l
Sin embargo, hav autores que sostienen que el reconocimier-rto tanrlrién puecle ser c_t'rnstitutir.il¡ tle obligacion".s, ..:rn',, es el caso rle Ángel Gustavo Cornejo (Corrxrto, Angel Custavo. E.t¡rosicrorr sisfclirllicn V cottttlttorio. Dcrcclto de ()blignciotrts. l-im.r, '1938, vol. I, tomo II, pp. 208 r' ss.).
Rtcol¡ocl¡lrNTo
Du t-AS ()BI-tc;ACIoNES
Lo anterior conlleva al supuesto en el que el título del reconocimiento aumente la deuda originaria; es decir, cuanclo no sólo se reconoce la obligación preexistente, sino que aclemás se le señala un monto n-rayor. Al respecto, debemos precisar que para clecidir en cada caso si se trata de un mero reconocimiento, o cle un acto creador de nuevas obligaciones, deberá estarse al contenido del instrumento y a las circunstancias que rodearon el otorgamiento de éste. En todos Ios casos en que la deuda resulte aumentada a través de un acto que al mismo tiempo que reconocerla la incrementa con nuevos rubros, corresponde al acreedor probar la causa jurídica de ese aumento. Debemos ahora puntualizar la impoltancia de la últinia parte clel comentado artículo 1205 del Código Civil Peruano, en el senticlo de que de realizarse el reconocimiento por acto intcr uiltos, dicho reconocimiento cleberá practicarse en la misma forma prescrita para la constitución rle la obligación, de exigirse formalidacl para tal efecto. Esto quiere decir que si no hubiese forma alguna establecida para la constitución c1e la obligación, el cleudor reconociente no debería cum-
plir ninguna iormalidacl, pudiendo reconocerla por la r,ía que estime más conveniente.
De lo contrario, si Ia lev exigiese una formalidacl nd soletnnitotent o nd ¡trobatiottent para la constitución c1e la obligación, diciro deudor deberá, necesariamente, seguir la formalidad prevista por la lev para ese efecto.
Supongatnos que se estuviese reconociendo la existencia de un contrato de donación, en el cual el reconociente, esto es, el donante, es el deudor de un bien inmueble. Como el Cóctigo Civil exige para la donación de bienes inmuebles el requisito de la escritura pública (artículo 7625), el deudor tendrá, necesariamente, que utilizar dicha formalidad para efectuar el reconocimiento. De lo contrario, carecerá de valor. La razón de esta norma es la misrna que aquella que establece las formalidades para los actos originarios: otorgar a los contratantes (en este caso, al deudor) la posibilidad de r.neclitar sobre el acto jurídico que están celebrando, dada su importancia, y conferirle seguridacl. Debe distinguirse elreconocimiento de una obligación, de la novación de una obligación (rnedio extintivo de las obligaciones, regulado por ios artículos 1302 a 1372 del código Civil). se reconoce una obligación
F¡r-r,r. C)sltnL-txc P¡ttoor
/
ivl.rnro C,.rsr¡lt.o FHt,r'nr
para cualquiera de los fines señalados, pero aquí estalnos hablanclo única y exclusivamente cle urra obligación (aquella que es rnateria del reconocimiento), puesto que no se está creando una segunda obligaciór-r, sino únicamente reconocienclo la existencia de una anterior. En el caso de la novación, cuanclo se nova se está sustituyendo ur-ra obligación por otra, ya sea por can-rbio de objeto, por cambio c1e causa fuente o de sujetos; vale decir que en la novación necesariamente estamos ante la presencia de clos obligaciones distintas (una que sustituye a la otra). También debemos diferenciar el reconocilniento de una obligación, de la confirtnación de un acto iurídico.
El ten-ra de la confirmación está regulado por el Cócligo Civil Peruano de 1984, en sus artículos 230 a232, al fir-ralizar el Libro Ii, relativo al Acto Juríclico. La confirmación de los actos jurídicos está clirigida no a la celebración cle un acto ltuevo - o, colflo en el caso del reconocimiento, a reconocer la existelrcia c1e un acto -, sit-to a que el ager-rte que había rriciado su voluntad, o, simplet-ttente, el agente al que la ley facultaba prara demandar la anulación judicialdelacto, tenga la facr:ltacl cie cotrfirlnar su validez. Debemos recorclar, en este put-tto, que un acto anulable es un acto de valiclez actual pero de invaliclez pentlietlte, o sea, un acto que surte sus efe.ctos como si fuera pletramellte r'áliclo, pero solrre el cual pesa la posibiliclad c1e su auulación. \'su atrulación tlo pruet-le ser demanclada por cualquiera cle las partes, silro úllicaureute por aquelia clue la ley faculta. Así, si tlicha F¡arte confirnra el acto anulable, estará dotando a ese acto de plena y permanente validez. Con la confirmación - expresa o tácita - se elinrina aquella invalidez pendiente. Su valiciez se convierte en perpetua. Cabe señalar, además, que ull acto juríclico puecle ser recottocido, pero dicho reconocil¡iento no implica, t-recesariamente, su colfirmacióu, ya que una persona puede reconocer uu acto que celebró Irlecliando elror o dolo -por citar dos ejemplos- ),el ¡econocimietrto puec'le uo confirrnar elacto celebrado. EIr este caso, quien reconoce tel-rclrá expeclito su derecho para demandar la anulación del acto, o.procetler -si así lo desea - a confirmario. Cabe, ac-lemás, realizar clos precisiones. En pt'imer lugar, que el reconocimiento c1e una deuda va ¡rrescrita tiene los efectos de trausformar el carácter del deber moral (obligación natural) en obligación civil. Se podría
R¡coNoct¡trt¡NTo
DE LAS oBLIC.\ctoNES
decir quc la obligación recupera su natnralcza originaria, IJn scg,undo término, que, cn nucstra opinión, no pucdc hablarse, propiamente, dc quc el reconocimicnto sea un acto gratuito u oneroso. El rcconocimiento es un acto gratuito. Lo que ocurre es que otorga actualidad y medios probatorios al acrcedor para hacer cxigible una obligación a cumplir por partc del rcconocicnte. Y cs cvidente quc dicha obligación a cumplir rcprescntará un dctrimcnto patrimonial cn pcrjuicio dcl dcudor. Para concluir el tema del rcconocimiento de las obligaciones, nos queda rcvisar cómo funciona cuando la obligación que se reconoce cs solidaria, para lo cual dcbemos recordar lo dispuesto cn el artículo 1199 del Código Civil:
Artíuilo
1'199."El reconocinúento de ln deudn por uno de los deudores solidnrios, no produce efecto respecto t los demás codeudores.
Si se practicn el reconocitniento por el deudor ncreedores solidnrios, fnuorece n los olt.osr.
tnte uno de los
Como se vc, cl rcconocimicnto de la obligación opcra dc mancra similar a Ia rcnuncia a la prcscripción, cn el scntido de quc sus cfcctos sólo vinculan al deudor quc realizael acto y bcnefician a todos los acrcedores solidarios 1, no únicamentc a aqucl en cuyo favor se efcctu(>.
Así, en tanto el rcconocimicnto cs un acto voluntario y personal, sus cfcctos recaen sólo sobrc cl codeudor que lo realiza. Los codeudorcs dc quien reconocc una oblig,ación no ticncn por qué vcrsc afcctaclos por un acto en el que no han tcnido participación alg,una.
Illlo cambia cuando la solidaridad es activa, pucs cl reconocimicnto dcl deudor común afccta a todos los acrccdores solidarios, y no sólo a aquól antc quicn se realizó el acto dc reconocimiento. I'al como hcmos rcsaltado al estudiar tanto la renuncia a la prescripción como el reconocimicnto, cl ordcnamicnto jurídico no desea que cn la rclación interna sólo sc bencficie uno y sc pcrjudiqucn los demás.
Tiruro VIII TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES Capítulo Único CESIÓN DE DERECHOS
1,
CONSIDERACIONESGENERALES.CONCEPTO
En 1o referente al Código Civil Peruano de 1984, recordamos, en primer término, que el Capítulo relativo a la cesión de derechos no tiene antecedentes del coautor de estas páginas Felipe osterling parodi, ponente del libro sobre las obligaciones, porque éste fue redactado por dos distinguidos juristas, los doctores Fernando vidal Ramírez y Manuel de la Puente y Lavalle, poco antes de entregarse el proyecto, al considerar la Comisión Ileformadora, con buen criterio, que la cesión de derechos debía sustituir al denominado contrato de cesión de créditos que legislaba el Código Civil anterior de1936. En el mes de octubre de 1980 fue presentado al seno de la Comisión encargada del Estudio y Revisión det Código Civil de 1936, unAnteproyecto sobre la Cesión de Derechos, por parte del doctor Fernando vidal Ramírez, con su respectiva Exposición de Motivos, el que constaba de nueve arfculos.
A raiz del Anteproyecto del doctor Vidal y de su respectiva Exposición de Motivos, se produjo un Memorándum del doctor De la Puente, comentando el del doctor Vidal.
Fsr-rp¡ C)sr'¡Rt.rNG PARoDI
412
/
M.,rnro CASIILLo
FREYIIII
Seguidamcntc, sc emitió un seg,undo Mcmorándum por cl propio Manucl de la Pucntc, cn cl quc proponía que cl doctor Max AriasSchreibcr Pezct dirimicsc la discrcpancia surgida sobrc la ubicaciÓn dcl tema de la cesión de derechos en el Proyecto de Código Civil que se cstaba elaborando, además de plantear un articulado - de doce numeralcs - sobrc la matcria. Arias-Schrcibcr, con cl ascntimicnto dcl autor del Proyccto sobre I)crccho de Obligacioncs, Felipc Ostcrling Parodi, acogió la propucsta de De la Pucntc. Por 1o expucsto, las normas sobre la ccsión dc dcrechos integran el Capítulo Único del Título VIII -sobre transmisión de las obligaciode la Sección Primera del Libro VI del Código Civil de 1984. nes
-
Como se sigue de la lectura de los memorando de los doctorcs Vidal y De la Puente, al optar por la exprcsión cesión de derechos y al ubicar esta figura jurídica en cl libro sobrc las Oblig,acioncs, cl lcg,islador de 1984 sc ha apartado c1c la tcrminología utilizada por ei Código Civil de1936, que hablaba de cesiótt de créditos. Ill lcgislador trata ahora a esta figrura, no como un contrato nominado, tal como lo hizo el Códi¡r,o anterior, sino como una modalidad obligacional consistcntc en ccclcr dercchos, 1o quc se adecúa a su vcrdadcra naturalez-a. Su nombrc t' ubicación cn cl Código dc 1936 mcrccía dos críticas: cn primer lugar, que 1o que se cede no es un cródito, sino el dcrecho a hacer cfcctivo un crédito; y luego, quc no constituyc necesariamcnte un contrato, pues cl derecho sc pucdc adquirir, por ejemplo, por hcrencia. La cesión de créditos no es sino una cspccic dcntro de un grénero más amplio constituido por la cesión dc dcrechos. [-os dcrechos comprenden no sólo los créditos, csto es, los dcrcchos dc obligación de una pcrsona rcspecto de otra, sino toda clase dc dcrcchos patrimonialcs transferibles, siempre que no tengan por ley un procedimiento dc transmisión distinto. Mcdiante la cesión se transmiten los derechos que han sido adquiridos o transferidos en virtud de título distinto, ya sea contractual *una compravcnta, por cjcmplo- o cxtracontractual -por eiemplo, la herencia- o cuando una disposición lcgal así lo ordcna. Sin embargo, debemos señalar que si se observan las normas dcl Código de 1984 sobrc los contratos dc compraventa y permuta, se inficre que ellas regulan exprcsamente sólo la transfcrencia de propiedad de
'l'n,qn-stt¡slóu
113
DE LAS otsLIGAC'roNES
bienes, pero no la transfcrencia de otros dcrcchos distintos al derecho de propiedad. Se ha buscado a través dc la reglamentación del tema de la cesión dc dcrcchos en el Código vigcntc, que sc utilice esta vía para efcctuar su transmisión, para la cual no existe un conducto taxativamente preestablecido por cl propio Código. No obstante ello, debemos reconocer que la redacción actual del artículo 1.206 -primera de las normas sobre cesión de dcrechos -, no aclara esta posibilidad, sino quc más bien se puede deducir del mismo que está regulando solamente la cesión del derecho a cxigir cl cumplimiento de créditos. Ello se infiere dei primer párrafo del precepto, que dispone lo siguiente:
Artíuúo L206.- ,,La cesión es el scto de disposición en uirtud
del
utnl el cedente transmite nl cesionsrio el derecho a exigir ln prestnción a cargo de su deudor, que se ha obligado n transferir por un título distinto. Ls cesión puede lmcerse aun sin el asentimienlo del deudor".
Por ello, consideramos que hubiese sido conveniente que el texto del referido artículo 1206 delCódigo Civil I'eruano, contemplase expresamente aquella posibilidad, con 1o cual sus bondades -manifiestas, por cierto - se hubieran visto enriquecidas.
Ahora bien, cl acto de cesión no va a significar, de modo alguno, la modificación o extinción de la obligación; ésta va a seguir siendo la misma que fue celebrada entre el deudor y el acreedor original. Será la misma obligación, la misma prestación, será el mismo deudor; lo que va a ocurrir es que la persona que consütuye la parte activa de la relación obligatoria - esto es, el acreedor -, va a ceder su derecho a un tercero que/ por consiguientc, se convertirá en el nuevo acreedor de esa relación.
ilse tercero, entoncest va a ocupar el lugar del acreedor en la relación obligacional; 1o va a susütuir por completo, ubicándose en el lugar del acreedor, pudiendo ejercer - desde el momento en que lo sustituya - todos los derechos que podía ejercitar ei antiguo acreedor o el acreedor primigenio. De esta forma, aunque en la cesión de derechos tenemos, necesariamente, la intervención de tres sujetos, sólo se consideran como parte el acreedor y el tercero. Aclarado esto, identifiquemos a cada interviniente:
41.4
Frlrrr
OsrnnuNc P¡nool
/
M,tnro C¡srlllo Fnrvns
(a) El acreedor, quien va a ceder su derecho. A esta parte se le denomina «cedente». (b) El deudor, cuya obligación va a cederse en favor de una tercera persona. Al deudor se le denomina "cedido". (c) El tercero, ajeno a la relación obligacional, a quien el cedente va a ceder sus derechos respecto al deudor. A cste tcrcero se le dcnomina «cesionario». La cesión de derechos tiene como característica fundamental ser un acto de disposiciónr pües importa variar la conformación del patrimonio del acreedor de la obligación cuya exigibilidad se cede.
Conviene advertir, por otro lado, que el cambio de acreedor ni interrumpe ni suspende la prescripción, simplemente es irrelevante a esos efectos. Y lo es por una razón muy simple: de ser relevante, el cambio de acreedor sería la mejor manera de evadir la prescripción. El artículo 1206 delCódigo Peruano establece, además, en su segundo párrafo, eue la cesión podrá hacerse inclusive sin el asentimiento del deudor,lo que implica que puede hacerse, aun, con la negaüva de éste.
otra de las características de la cesión de derechos celebrarse tanto a título oneroso como a
es que puede
ltulo gratuito.
Aunque existe la posibilidad de que la cesión sea a título gratuito, 1o cierto eS que/ Como suele ocurrir en casi todos los contratos, los supuestos en que efectivamente una persona cede a otra su derecho sin recibir nada a cambio, resultan ser escasos. Así, pese a que es perfectamente válido celebrar una cesión de derechos a ltulo gratuito,lo común es que sea a tífulo oneroso. Cabe resaltar que, como es lógico, 1o usual es que dicha contraprestación valga menos que el derecho, ya que éste implica una expectativa
de cobro futuro y nadie es dueño del futuro.
son muchos los elementos que van a influir en las consideraciones que lleven al acreedor cedente y al tercero cesionario a pactar un precio para esa cesión de derechos. Uno de esos factores es el plazo, esto es, el lapso que va a transcurrir entre la celebraciÓn de la cesión y la fecha de vencimiento de la obligación. También será relevante la dificultad en el cobro y, vinculado a ello, la calidad del deudor.
TnaNsrnrrsróN DE LAS oBLrGACroNEs
415
El valor que se le otorgue a la cesión va a depender, entonces, de muchos factores. Así, por ejemplo, si el deudor ya incurrió en mora, definitivamente el derecho no va a valer igual.
El que el deudor ya se encuentrc constituido en mora y se generen/ como consecuencia, intcreses moratorios, no hace más atractivo el derecho; por el contrario, lo hace más ricsgoso. La mora indica una falta de pago y lafalta de pago puede indicar la presencia de un deudor que es insolvente o va camino a la insolvencia, o puede indicar la presencia de un deudor que, no siendo insolvente, va a ofrecer resistenciaapagar; con lo cual, en uno u oho caso, el cesionario va a tener un problema. Por último, nos corresponde establecer las diferencias existentes entre la cesión de derechos y la cesión de deudas. Esta hgura, que no resultó ajena en otros tiempos a la legislación nacional, dificre de la cesión de derechos en cuanto aquélla importa la transferencia del elemento pasivo que existe en toda obligación, representando, en buena cuenta, el otro aspecto de la negociabilidad en esta materia. Por tal razón, para que Ia cesión de derechos produzca efectos no será necesario contar con el asentimiento del deudor cedido - al que sólo es necesario comunicársela fehacientemente-; mientras que en la cesión de deudas, será indispensablc que el acreedor manifieste su conformidad, exonerando al deudor primitivo.
definir la cesión - de acuerdo a la doctrina como la rcnuncia o transmisión, grafuita u onerosa, que se hace de una cosa, crédito, acción o derecho a favor de otra persona. Y de dejar establecido, además, que ella puede efecfuarse por venta, permuta, donación,legado o cualquier otro título efrcaz. Se trata, en suma, de
uniforme
Aquí aclaramos, por último, que el Código Civil contempla como única forma de transmisión de las obiigaciones a la cesión de derechos. No ha previsto la cesión de deudas, pero tampoco la ha prohibido, razón por la cual no existiría inconveniente para que las partes, haciendo uso de su libertad contractt¡al, conviniesen una cesión de deudas, sin pasar, necesariamente, por una novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de delegación o de expromisión. Finalmente debemos expresar que el texto actual del arrculoT206 del Código civil Peruano, relativo al concepto de la cesión de derechos, es limitativo y pareciera, a pesar del propósito del legislador de L984,
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Fsr.rpn
Osr¡nr-rNc Ir¡nour
/
Menro C¡,s'rrllo I,'r¡ryn¡
que 10 único que se puede ceder es el derecho a exigir o a hacer efectivo un crédito, lo que, más allá dc perfcccionar el lenguaje en relación al Cóclig,o Civil de 1936, no constituiría un avance significativo.
2
ORMAI.IDAD DI] LA CL-SIÓN DE DIJIIIJCI{OS Al lratarse de un acto de importancia no sólo para quicncs cclebran
el contrato de cesión de dcrcchos (acrecdor o ccdentc y tercero o cesionario), sino tan'rbién para una persona ajena a dicha convcnción (ei deudor o cedido), cl artículo 1207,prirner párrafo, del Código Civil de 1984, exigc que dicho acto se concierte por escrito,bajo sanción dc nulidad, Io quc equivale a decir que en estc caso la formalidad es ad solemnitslem'.
Artículo 1207.- «l.a cesión
debe constnr por escrilo,bnjo snnción
de nulidad.
Ctmndo el ncto o cotúrnlo que conslihrye el títtilo de la lransferencin del derecho conste por cscrilo, este doaLntenlo sirtte de conslancin de ln cesión".
El Código Civil de 1984 ha optado por una solución lógica. Cacla vez que exige escritura pública o formalidad escrita, consigna los tórminos "bajo sanción de nulidad», cuando cs nd solentnitatett. Si no usa esta última expresión, o sea "bajo sancirin de nulidadr, la forma es nd probationem. Así se han aclarado definiüvamente las dudas que suscitaba el Código Civil de 1936.
El segundo párrafo del citado artículo 7207 del Código Civil Pcruano de 1984 es rciterativo, al señalar que cuando el acto o contrato quc constituya el título dc la transfcrcncia dcl derecho constase por escrito, este documento servirá dc constancia de la cesión. Un primer sentido del segundo párrafo dcl precepto sería que la cesión de derechos no esté constituida cn virtud de un acto cn el que exclusivamente se tratc acerca de dicha cesión, sino que, por el contrario,7a cesión pactada constituya simplemente pacto adicional de otro acto jurídico celebrado.
Ilustramos con un ejemplo. Supongamos que cl acrecdor dc una obligación detcrminada cclebra un contrato de compraventa por escrito con un tercero, ajeno a la obligación que aquél tiene constituida con anterioridad. En virtud de
'f neNsrvlrsróN
DE LAS oBLIGACToNES
41.7
este contrato el acreedor dc la obligación originaria compra una casa al tercero, pero estipula que el pago del precio se hará efecüvo a través de la cesión del derccho dc cobrar una obligación al deudor originario que tiene el acrecdor (comprador). En este ejemplo, el acreedor origrinario será cedente, a la vcz que comprador; mientras que elt'ercero vendedor, será a lavez cesionario del derecho; y t por último, el deudor de la relación obligacional originaria será el cedido.
Como el contrato de compraventa dentro dcl cual se inscribe una cláusula de cesión de derechos consta por escrito,bastará con este documento para probar la existencia de la cesión. Un segundo scntido sería que esta parte del artÍculo se refiera al supuesto de que en un contrato original se agrcgue luego una anotación por la que conste la cesión de dcrechos. Pero esta hipótesis, como la anterior, es superflua, pucs la anotación constifuiría la constancia por escrito. Como vemos, cl segundo párrafo del artículo 7207 aporta muy poco en relación al primcr párrafo del preccplo, razónpor la cual considcramos innccesaria su presencia.
3.
DEITECHOS QUE PUEDEN SER CEDIDOS
En consecuencia con el principio scgún cl cual todo 1o que la ley no prohíbe lo permite, el artículo 1208 del Código Civil dispone 1o
siguiente:
Artíuilo 1208.contr
oa er s in
nPueden cederse dereclns qLLe sean nmterin de t r al o n dnúnis tr nliu a
j u di ci nl, nrbi
"
.
En relación a lo expresado, los derechos materia dc cesión podrán revestir dos caracteres distintos: (a) Dcrechos sobre los que no cxiste ning,una controversia judicial, arbitral o administrativa. Es el caso de los derechos sobre los que cl titular de los mismos no tiene ningún problema que pudiera afectar cn el futuro su tranquila y pacífica pertenencia y ejercicio.
(b) Derechos sobre los que existe controversia judicial, arbitral o administrativa.
418
Fer trE Osru«LlNc-- Panoor
/
Manro C,qsnLro Fntvne
Dentro de esta categoría se incluyen los derechos enunciados en el artículo 1208. La cesión de algún derecho sobre el que exista controversia pendiente puede generarse por diversos motivos. Uno de ellos podría ser la voluntad del acreedor cedente cle liberarse de la relación obligacional y del seguimiento y supervisión del trámite en el que se ventila dicha controversia. Pero el motivo más importante podría ser el de no estar a las resultas de un proceso que puede ser exitoso o no. Es pertinente preguntarnos si pueden cederse derechos en una controversia judicialo arbitral donde hay reconvención. Nosotros creemos que sí se podrÍa, pero entendiendo que a las resultas del proceso, vale decir, a la posibilidad de cobrar ai deudor (la otra parte), así como a la posible obligación que surgiría para el cedente si se declara fundada la reconvención. Por otra parte, habría que descartar la cesión de derechos cuando la controversia sea intuitu pcrsonoc con respecto al acreedor. En el caso de una cesión de derechos litigiosos, sólo se requeriría poner en conocirniento del juez la cesión, la que deberá ser corrrunicarla o notificada a la otra parte, si ésta no ha manifestaclo previarnente su asentimiento. Los mismos principios se aplicarían para Ia cesión cie derechos en un proceso arbitral o aclrnir-tistrativo.
Antes de concluir, afirmamos que tales cesiones serían res ittter decir, que sólo surtirían efectos entre las partes que las celebraran, sin afectar los derechos de terceros. Se trataría, por lo demás, de cesiones atípicas, poco usuales. Estarían sujetas a plazo suspensivo, determinado éste por la expedición de la resolución definitiva. alios nctn, vale
4.
CESTÓN DEL DERECHO A PARTICIPAR EN UN PATRIMONIO
HEREDITARIO En virtud de lo estableciclo por el artículo 1405 del Código Civil Peruano, es nulo toclo contrato sobre el clerecho de suceder en los bienes de una persona que no ha fallecido o cuya tnuerte se ignora. Esta norma, como se sabe, es aquella que prohíbe los pactos sucesorios.
A esta disposición clebemos agregar quc'el artículo 678 del propio Código Civil establece la nuliclad cle toda aceptación o renuncia
TneNsvrstóN
479
DE LAS oBLrcACroNES
de herencia futura. Esto respecto de la herencia todavía no causada, vale decir, respecto de aquella que no ha pasado a los potenciales herederos, por la sencilla razón de que su futuro causante aún no ha fallecido. En cambio, en relación a los pactos que los particulares pueden celebrar luego de ocurrida la muerte del causante, no hay, en lo que respecta a las cesiones de derechos,límites impuestos por la ley, siempre que no escapen a las porciones indivisas heredadas. El artículo 1209 del Código Civil Peruano, relativo a la cesión de derechos, permite que se cecla el derecho a participar en un patrimonio hereditario ya causado (es decir, una vez fallecido el causante), quedando el cedente obligado a garantizar su calidad de heredero. El texto del referido numeral es el siguiente: Artículo 1209,- "Tnnfuiétt ¡tue de cederse el derecln
n
participnr
arr
un potrhnottio ltereditnt'io qa cousntlo, L1uednndo el cedente obligndo
a
garnntizar su cnlidad de lrcredero".
Para que rija la norma del citado precepto, bastará con el fallecimiento del causante, ya que en virtud de Io dispuesto por el artículo 660 del Código Civil, descle el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores. Repugnaría a los más elementales principios éticos disponer de eventuales herencias futuras.
La cesión de los derechos hereditarios podría producirse por los más variaclos motivos, dentro c1e los cuales se encontraria, por ejemplo, el interés de uno de los coherederos de no participar en el lento proceso de división y partición de la masa hereditaria. Tal cesión de derechos podría efectuarse a favor de alguno o algunos de sus coherederos o de un tercero -ajeno a la sucesión-. O podría obedecer, incluso, al desconocimiento del valor de Ia cuota hereditaria, caso en el cual el heredero podría preferir, por seguridad, er-rajenarla a título oneroso. También podría operar la cesión a título gratuito, si alguno de Ios herederos decidiese, por ejemplo, beneficiar a algún coheredero en
precaria situación económica.
Fnupe Osr¡nr.tNc Penoor
5.
/
Manro
C¡sr¡llo Fnrvnr
INEFICACIA DE LA CESIÓN
Existen casos en los cuales la cesión es ineficaz; aquéllos se encuentran previstos en el artículo 1210:
Artíuio
flo pllede efeclunrse atando se opoile fi "La cesión ln ley, a la nsturaleza de la oblignción o al pacto con el deudor. L21.0.-
El pacto por el que se prohíbe o reslringe la cesión es oponible al cesionario de buerut fe, si cottsln del instrtnnento por el que se constituyó ln obligación o se pnteba que el cesionario lo conocía nl momento de la cesión". En esta norma se establecen tres supuestos en los cuales la cesión de derechos no se encuentra permitida. Ellos son los siguientes:
-
Cuando se oponga a nornla legal de cnrácter imperaliao o prolúbitiuo.
Este supuesto no requiere mayor cxplicación.
-
Cuando se opongn a ls nnhrslezn de ln obligación.
El segundo caso en el cual no se pucde cedcr sin asentimiento del deudor, es aquel en que la obligación cs itttttiltt personae con rcspecto del acrcedor.
No importa si la obligación es ütltLittt personae con respecto al deudor, pues en delinitiva el deudor no cambia como consccucncia dc la cesión; cs siempre el mismo y, además, ticne que ejccutar la misma prestación. Sin cmbargo, sí resulta relevante, a efectos de dcterminar si se requiere o no del asentimiento del deudor cedido, si la obligación es inluitu personae con respecto del acrcedor, es decir, si en esa obligación sí resulta signilicativo quién es el acrcedor, en la medida en que posce ciertas condicioncs o cualidades pcrsonalcs. Si el deudor es un pintor famoso y el acrecdor le ha encargado pintar un paisaje de la Pontificia Universidad Católica del Perú, no interesa en realidad quién sea el acrcedor pues, cualquiera que fuere, únicamente podrá exigir el cumplimiento de la prestación pactada originalmente. El acreedor cesionario no podría exigir que el dcudor pintara otro paisaje, debido al principio de identidad. La cesión dci crédito sería, en estricto, irrelcvante para el deudor cedido.
Por el contrario, sí scría importante si se hubiera pactado, por ejempio, que el deudor ccdido tuviera que representar un n'ronólogo
TnaNsutstóN
DE LAS oBLrGACroNEs
421.
ante el acreedor, que es un famoso productor de cine que podría abrirle las puertas en el mundo de la acfuación. En ese caso,la cesión del crédito es relevante para el deudor si el cesionario le cede su crédito a un perfecto desconocido que nada sabe de interpretación. Cusndo :xisto pacto celebrado entre el acreedor y el. deudor de la obligación por el cual se prolúba que el acreedor ceda sus dere.clns a una tercera persona, ajena a ln relación obligncionnl.
-
Dentro de este último supuesto, el Código nacional establece que el pacto por el cual se prohíbe o reskinge Ia cesióry es oponible por el deudor en dos casos: (1) al cesionario de buena fe (aquél quc desconocía la existencia de la cesión), si constasc dicha prohibición en el instrumento por cl que se constituyó la obligación; (2) si se prucba que el cesionario conocía la prohibición o restricción al tiempo de concertarse la cesión de dcrechos. Dcbe entenderse que este segundo caso no constituiría una hipótesis en que el cesionario hubiera actuado de buena fe,ya que, tal como se establccc en la última parte del segundo párrafo del artículo 1210,
podría oponer la excepción de incesibilidad si se probase que tal cesionario conocía, al tiempo de celebrarse la cesión de derechos, la existencia de la prohibición. se le
Como la norma prescribe que el deudor podría oponerse a la cesión si él y el acreedor hubieran celebrado un pacto por el cual se prohibía ceder el crédito, si aquélla se realizara, sólo sería válida en el supuesto en quc el dcudor 1o consintiera. Entonces, si el deudor y cl acreedor hubieran pactado la prohibición dc cedcr el crédito, para quc ei acreedor ceda el crédito neccsitará del ascntimiento del deudor, con lo cual la cesión para su validez se convierte en un acto de carácter trilateral, porque en ese acto tiencn que participar tres partes: el deudor cedido, el acreedor cedente y el tercero cesionario. La participación del deudor cedido en el act'o de cesión eliminaría el pacto dc prohibición de cedcr.
6.
EXT'I]NSIÓN DE LA CESIÓN DIT DI]IIECI IOS
Corrcsponde ahora detcrminar cuáles sonlos alcanccs de la cesión de derechos. El artículo'121'1. establcce:
Felrpt Osrrnr,rNc Pnnoor
Artículo 1271.- nLa cesión
/
Mar
Casrruo Fneyn¡
de derechos conlprende lo trnnsntisión nl
cesionnrio de los priuilegios, lns garnntíns renles t¡ personlles, así cottlo los accesorios del dereclto trnstnitido, snltto pacto en contrnrio.
En el cnso de un bien dndo en prendo, delte ser entregndo nl cesionario si estuuiese en potler del cetlente, mas no si estuztiese en poder de un tercero».
El primer párrafo de esta norn-ra señala los elementos comprendidos dentro de Ia cesión de derechos, salvo que se pacte en contrario. Éstos son los siguientes: (a) Los privilegios, entencliéndose como tales las órdenes de prelación para el cobro de una deuda o para la ejecución de alguna garantÍa.
(b) Las garantías reales (prenda, anticresis, hipoteca o, de ser el caso, garantía mobiliaria).
(c) Las garantías personales (fianzas o, de ser el caso, garantía mobiliaria). (d) Los derechos accesorios del derecho cedido, o sea, todos aquéllos que se hubiesen constituiclo al arnparo c1e aquel c-lerecho. Para el caso en que el derecho cedido estuviese garantizaelo por una prenda, de acuerdo con el supuesto c-iel segundo párrafo del artículo 7271., podrÍamos declucir hasta tres posibilidades: (a) Que el bien clado como garantía pignoraticia se encuentre en poder del acreedor, caso en el cual éste deberá entregarlo al tercerocesionario. pignoraticia se encuentre en poder de una persona distinta del acreedor y clel tercero-cesionario, o sea, que se encuentre en poder de otro tercero, caso en el cual el tercero no cleberá entregarlo al cesionario, sino que permanecerá como tenedor del mismo. @) Que el bien dado como garantía
(c) Que el bien dado corno garantía pignoraticia se encuentre en poder del tercero-cesionario, caso en el cual tampoco habrá necesiclad c1e entrega alguna, pues lo vendría poseyendo justamer-rte quien Io requiere
para asegurarse el curnplirniento de la obligación del deudor-cedido. Entendemos que el segunclo párrafo del artículo 1211 del Código Civil se refiere hoy en dÍa a la prenda como garantía atípica,luego de su derogatoria normativa, que tuvo lugar en mayo del 2006 en virtucl de la Ley de Ia Garantía Mobiliaria.
a TneNsulslox
t)E l.AS oBLIGACIoNES
423
Es más, se trata de uno de los pocos preceptos legales en que ha subsistido la mención positiva de la prenda en el Perú.
7.
GARANTÍA DEL DERECHO CEDIDO El artículo 7272 nos informa sobre las garantías que asume el
cedente:
Artículo 7212.- "El cedente está obligndo n gnrorttiznr ln existencin y exigibilidad del derecho cedido, sah,o pacto tlistinto». El precepto regula dos supuestos: (a) La garantía de la existencia de la obligación, o sea, que la obligación que se está cediendo realmente haya surgido para el Derecho en un determinado momento, y que no se encuentre extinguida por cualquiera de las formas previstas por la ley.
Si el acreedor garantiza que el crédito existe, está garantizando que no se trata de una obligación nula; que no se trate de una obligación ya pagada, pues ello supondría que ya se extinguió; y que no se trate
de una obligación que haya caducaclo, porque si algo caduca, caduca el derecho y no sólo la pretensión. (b) La garantía de la exigibilidad del derecho cedido, entendida esta exigibilidad no corno el cobro efectivo de la prestación, sino como la posibilidad legal de exigir su cumplimiento (inclependientemente de si la exigibilidad tenga éxito o no). Esta posibilidad legal está referida, concretamente, al hecho de que la obligación no haya prescrito, pues de haber ocurrido esto, simplemente dejaría de ser exigible. Esta garantía se reduce a que pueda demostrarse la existencia de la obligación y que su cumplimiento sea posible.
Debe señalarse que el artículo 7212 admite el pacto en contrario de estas dos obligaciones impuestas al acreedor-cedente. En nuestro Trataclo de las Obligacionesl3s considerábamos que
r1o
debería permitirse la estipulación en contrario del deber de garantizar Ia existencia y exigibiliclad clel derecl-ro ceclido, pues tal pacto podrÍa
Osr¡nrtNc; Penoot, Felipe v Mario C^snlr-o Fttt,r'rrr. Trntado de lns Oblignciolcs. Biblic> teca Para leer el Código Civil. Linra: Fonc'lo Eclitorial cle la Pontificia Universirlad Católica clel Perú, Prinrera Parte, vol. XVI, tomo lll, 1994, p.534.
424
F¡lr¡ OslrnllNc
Penoor
/ Manlo C¡srrllo i-n¡vnp
prestarse a la comisión de fraudes. Citábamos como ejemplo el de un acreedor que ha condonado una deuda y luego procede a ceder su derecho a un tercero, preguntándonos si no estaría cometiendo un fraude. Decíamos que la respuesta afirmativa se imponía. Pensábamos quc situaciones como éstas nunca deberían scr permitidas por la lcy, pucs en este caso, incluso, se llegaría a configurar - en el campo del Derecho Penal- un acto delictivo. De ahí que incluso llegábamos a Proponer una eventual modificación legislaüva del artículo L21"2,Ia misma que pasase por prohibir el pacto en contrario en estos casos.
Sin embargo, con el paso de los años hemos advertido que, si bicn eran fundados nuestros temores, podrían haber casos en los que el cedente no tuviese la seguridad de que el derecho que desea ceder existe o es exigible. Ello, por las más variadas razones, como podrían ser, sóIo a ftulo de ejemplos, el olvido, el desconocimiento de la realidad por tratarse de un derecho heredado, la pérdida de los recibos, el extravío de eventuales cartas notariales cursaclas para interrumpir la prescripción, etc. En estos casos sería de extrema pertinencia el pacto en contrario, pues afirmar o garanüzar algo que a uno no le consta resultaría no sólo imprudente, sino temerario, Por esto es que hov estimamos corrccto el tenor del citado numeral.
8.
GARANTÍA DE LA SOLVENCIA DEL DEUDOR
Si bien el artículo 1.21.2 d.elCódigo Civil Peruano impone al acrecdor-cedente la obligación de garanlzar la existencia y exigibilidad del derecho cedido, salvo pacto en contrario, el cedente no está obligado a garannzar la solvencia del dcudor en los términos previstos por ei artículo L21,3 de dicho Cócligo, cuyo texto es cl siguicnte: ,*El cedetúe no estñ obligado n garnntiznr la soluencin del deudor, pero si lo lnce, responde dentro de los líntites de ctnnto ha recibido y t1uedn obligndo al pngo de los inlereses y sl reentbolso de los gnstos de ln cesiótt y rle los que el cesiotnrio
Artículo 1213.-
lmya realizrtdo para ejecutnr al deudor, saLt,o pacto distittto". Es entonces posible, conforme a lo dispuesto por la ley peruana,
que el acreedor-cedente garanticc de mancra expresa la solvencia del deudor-cedido.
f'n¡NsnrrsróN
DE LAS oBr.rGACroNEs
El cedente no está obligado a garanLizar la solvencia del deudor, pero si por pacto expreso fue establecido 1o contrario, responderá. Si esta fuere la situación, cl acreedor, en aplicación del arlculo 1213 del Código Civil, quedaría obligado a lo siguiente: (a) A responder dentro de los iímites de cuanto hubiese recibido por parte del tercero-ccsionario. Esto quiere decir quc cl acreedor deberá devolver al cesionario todo aqucllo que este último le hubiese pagado (de ser el caso). (b) A pagar al cesionario los intereses devengados por los precep-
tos mencionados en el punto anterior. (c) A reembolsar al cesionario los gastos que éste hubiese efectuado
con motivo de la celebración del contrato de cesión de derechos; comprcndiéndose dcntro de cstc rubro a los gastos directa o indircctamcntc ocasionados por la cclebración dcl contrato. (d) A reembolsar al cesionario los g,astos en que hubiesc incurrido para exigir judicial o exkajudicialmente la deuda.
AlgaranLizar la solvencia del dcudor, el acreedor está garantizando que el patrimonio de éste es lo suficientemente sólido como para responder frentc a esa obligación.
Ahora bien, resulta claro que el acreedor ccdente garanliza que cl deudor cs solvente cl día en que se celcbra el acuerdo dc cesión, pero ¿cuánto dura esa garanLia? En otras palabras, ¿hasta cuándo debe garanttzar el acreedor cedentc la solvencia del deudor cedido? Es evidente que si la obligación no venciera el mismo día en que se cclebra la cesión, sino trcs mescs despuós, el acreedor cedcnte no
sólo tendría que garanLtzar la solvencia el día de hoy, porque eso dc nada scrviría al tercero cesionario, de aquí que podría cntenderse que elplazo se prorroga hasta quc la obligación sea pagada.
Lo recomendablc sería que se cstableciera un plazo, pucs, como resulta evidente, sería temerario garanttzarla solvencia de manera pcrmanente e indefinida. I)e no cstablecersc un plazo, el acrcedor cedcnte viviría en constante incertidumbre. Es claro, cn caso contrario, que las obligaciones mcncionadas subsistirán a falta de pacto en contrario, pero quc cedente y cesionario siempre mantendrán la más amplia libcrtad para modelar su relación contractual.
Fnl-tr,¡ Os'rsnlrNc PeRoor
/
Menro Cesrrllo FRrvr¡ti
Cabe reparar que, aunque los casos no son iguales,la solución del artículo 1213 delCódigo Civil Peruano difiere de la del segundo párrafo del artículo 1283 -relativo a la novación subjetiva en la modalidad de delegación-. En este último supuesto se sanciona el error o el dolo del que fue víctima el acreedor al efectuarse la delegación, manteniendo la responsabilidad del deudor primitivo y de sus garantes. Entendemos que debería haberse previsto similar solución en el caso del artículo 1213, respecto al antiguo acreedor, esto es al cedente, pues el cedente podría conocer que el deudor es insolvcnte y, sin embargo, inducir dolosamente a un tercero a aceptar la cesión del derecho. La ley no puede protcger esta clase de fraudcs. Aquí podría darse -incluso- Ia hipótesis del pago de una indcmnización de daños y perjuicios.
Además, cabc rcflexionar sobre el sentido de la norma, cuando prevé, para el caso en quc se garanLrza la solvencia dcl dcudor, el pago de intereses. Considcramos que el pa¡1o de intereses sólo será posible en aquellas obligaciones que consistan en dinero o sean fácilmente valorablcs patrimonialmcntc. En cambio, existiría una enorme dificultacl para el caso dc muchas obligaciones de hacer y la casi generalidacl dc las obligaciones de no hacer.
Irinalmentc, creemos nccesario dcjar establecido que las soluciones al tcma contempladas por cl artículo 1213 del Código nacional, se tendrían quc adoptar de acuerdo cou la buena o mala fe del cedenie; con la buena o mala fe del cesionario; 1, teniendo en cuenta si la cesión se efectuó a título gratuito o a título oneroso.
g,
CESiÓN LEGAL. EFECTOS
Los supuestos de los artículosL212y 1213 del Código Civil Pcruano/ se erunarcan dentro de los casos en que la cesión de derechos emane de un contrato celebrado cntre el cedente y el cesionario, es decir, de un pacto concertado de mutuo y libre acuerdo por las partes. Pero como la voluntad humana no es la única fuente de las obligaciones en general, tampoco lo es para el caso de la cesión de derechos,
supuesto en el que la obli¡Jación (la de ceder el derecho) podría surgir en virtud de una norma legal imperativa. Es para este supuesto que el Código recoge 1o preceptuado por el artículo 1214:
Tn,qNsurrsróN DE LAS oBLrcACroNES
Artículo
1"214.- oCuando la cesión opera por ministerio de la ley, el cedente no responde de su renlidad, ni de ln soluencia del
deudor".
f)e acuerdo a lo previsto en esta norma, si la cesión surgiese, no voluntad del cedente, sino por mandato legal, dicho cedente no por respondería de su realidad (término dentro del cual el Código Civil comprende a la existencia de la obligación y a la exigibilidad de la misma), ni de la solvencia del deudor. La solución planteada por el artículo 1,274 dclCódigo resulta justa y lógica. Debemos señalar, antes de concluir nuestros comentarios, que el supuesto del citado numeral no es aquól en quc la cesión de derechos opera mortis causa, pues aquí el causante t por razones obvias, de nada respondería ante sus herederos. La hipótesis prevista por cl Código se refiere, sin duda, a una cesión legal de derechos inter uirtos.
10.
INICiO DE LOS EFECTOS DE LA CESIÓN
El arlculo 1.2L5 regula el tema del momento desde el cual produce efectos la cesión:
Artíatlo 1215.- ,,La cesión produce efecto contrn
el deudor cedido
desde que éste la acepta o le es comunicada fehnciententenle».
Sobre este tema existen dos corrientes interpretativas. Una primera sostiene que es característica importante de la cesión de derechos la circunstancia de que ella no requiere para su validez y eficacia de la aceptación del deudor cedido, sino de la concurrencia de dos elementos: (a) Del contrato de cesión de derechos celebrado entre el cedente y el cesionario. (b) De la comunicación de la celebración de dicho contrato al deudor-cedido. Una segunda corriente afirma que para la validez se requiere, además de los dos elementos anteriores, de la aceptación del deudorcedido. Sin embargo, consideramos que sólo la primera interpretación es la pertinente.
Frlrr
C)s'r¡nltNc P¡noot
/
M,rnro C¡stlt-t-o Fnrivns
Aclarado ese primer Punto, cabe preguntarnos por qué se ha scñalado en el artículo bajo comentario que la cesión produce efectos cuando el deudor cedido acepta la cesión o cuando ésta le es comunicada fehacientemente.
Aparentemente la mención a la aceptación del deudor-cedido carecería de objeto, ya que bastaría con la comunicación ai mismo de que se ha producido la cesión para que ósta surta sus efectos; pudiendo posteriormente el deudor manifestar su acePtación o rechazo a dicha cesión, y siendo indiferente cl contenido dc la resPuesta, pucs necesariamente, con o sin su asentimiento, la cesión surüría efectos. Pero el sentido de la referencia a la aceptación por el deudor es para el caso en el cual no se le hubicse comunicado de manera fehaciente la cesión. Esta situación - se dice - comprende dos supuestos distintos: (a) Caso en el cual no se le comunica al deudor cedido la cesión, pero éste, al enterarsc por un medio distinto, manifiesta al acreedorcedente su conformidad con dicha cesión. (b) Caso en el cual se le comunica al dcudor-cedido la cesión, pero
no de manera fehaciente; y aun asÍ, dicho deudor manifiesta su voluntad afirmativa de conformidad con la cesión.
En las dos hipótesis antcriores se considerará que la ccsión produce efectos; 1o que equivale a decir que en estos dos casos, ya no se requerirá de comunicación fehaciente, Esta corriente de pensamiento considera que con dicha interpretación cobra sentido el artículo 1215.
Sin embargo, nosotros no compartimos esta posición. Creemos que la interpretación correcta del numeral bajo comentario es considerar que el precepto contiene dos previsiones claramente diferenciadas y de soluciones muy precisas: (a) Una primera hipótesis cn la que el deudor acepta la cesión. O 1o hace interviniendo en el contrato de cesiÓn, o previamcnte a é1, o lucgo de celebrado. En estos casos, el deudor cedido ya no puede cuestionar la cesión, puesto que la ha aceptado. (b) Una segunda hipótesis en la cual no se requiere el asentimiento del deudor para la cesión, o si requerido éste se niega a acep-
fn.tNsirrrsróN DL LAs
oBr-TGACToNES
429
tarla. Entonces se le comunica en forma fehaciente; por ejemplo, por carta notarial. Aquí el deudor puede oponerse a la cesión aduciendo diversas razones; por ejcmplo, que la relación obligacion al es intttiltt personae, o que hay pacto quc la impide, ctc. iln cstos casos, si cl deudor tienc la razón,la ccsión no producirá efcctos respecto de é1. En otras palabras, cuando el Código Civil señala que producc cfectos al tiempo que le es comunicada fehacientemente, no significa que esto sea definitivo e irrevocable, ya quc puede no producir efectos, si es quc cl dcudor sc oponc con fundamentos. Sin duda éstc cs el sentido dcl Código.
71.
I]XCEPCIÓIV TIg I,A LIBI]RACTÓN DI]L DEUDOR POIi CUMPLIMIITN'I'O DE LA PI{IISI'ACIÓN
I)e acuerdo a lo prcscrito cn cl artículo 1216, apartir dcl momento dc la notilicación o de la accptación, el deudor cedido debe rcalizar la prestación en favor dcl ccsionario, sin que le sca lícito indagar la causa de la cesión, porquc la rclación entre cedentc y cesionario le cs extraña. El texto del artículo citado cs cl siguiente:
ArlíuLlo '1216.- "F.l deudor qtrc mttes de ln conunúcnción o de ln aceptnción, uunple ln prestnción respecto nl cedenle, no queda liberndo ante el cesionnrio si éste prueba qtrc dicln deudor conocín de la cesión renlizndn".
El principio general que sc puede deducir de esta norma es quc el deudor que antes de la comunicación o de la aceptación cumple con la prestación respecto al acreedor cedente, eueda liberado ante cl cesionario f , por el contrario, no queda libcrado ante el cesionario si éste prueba quc el deudor conocía dc la cesión rcalizada. Esta
última excepción trata dc una hipótcsis muy remota. Sería el
caso de un deudor excesivamente generoso que csté deseoso dc pag,ar dos
veces. Sin duda, son muy poco frecuentes los deudorcs dc esta espccie.
Conviene resaltar, antcs de concluir, que estamos antc un supucsto en el cual el deudor-cedido no ha sido notificado de la cesión celebrada, ya que si este fuese el caso, el dcudor-ccdido tampoco quedaría liberado lueg,o de habcr pagado al acreedor, lo que equivale a dccir quc tendría quc pag,ar necesariamcnte al tercero ccsionario. Pensamos que
Frlrp¡ Osr'¡nuNc Pnnool
/
Menro Casrt-¡-o Fnlvnr
respecto del acreedor-cedente a quien se efectuó el pago, el deudorcedido tendría la acción por enriquecimiento sin causa, a fin de que se le restituya 1o pagado, ya que no podría plantear una acción de pago indebido, puesto que el mismo no se habría hecho mediando error de hecho ni de derecho.
1,2, I'RELACIÓN EN LA CONCURRENCIA
DE CESIONARIOS
Cabc la posibilidad de que un acreedor inescrupuloso ceda el mismo derccho a varias personas de manera sucesiva. Planteada una situación como la expuesta, surgiría el problema de saber cuál de los terceros-cesionarios debe ser preferido como nuevo titular del derecho cedido. El legislador de 1,984 optó por brindar una respuesta normativa a dicha problemática, la misma que se encontraba plasmada en el hoy dcro gado arLtculo1-217 : 1217.- "Si un mismo dereclrc fuese cedido a ttarins Per' sonas, preualece ln cesión qtrc primero fue connmicadn nl deudor o que éste lntbiera aceptndo".
Artíutlo
En la citada norma se establecía que prevalecería la cesión que primero fue comunicada al deudor o la primela que éste hubiese aceptado (en el supuesto de que no le hubiese sido comunicada o que, habiéndolo sido, no se le hubiese hecho de manera fehaciente). En tal sentido, resultaba evidente que no tenía ningún valor ni importancia cl orden en que el acreedor-cedente hubiera cedido el derecho a los diversos terceros-cesionarios, ya que en virtud del precepto que analizamos, no se prefería al tercero cuya cesión revestía ia mayor antigüedad, sino a aquel cuya cesión fue comunicada en primer lugar (o tal vez única) al deudor-cedido. La solución adoptada por el hoy derogado artículo 1217 del Código Civil Pcruano, podía resultar discutible, en la medida en que el orden de preferencia establecido para tal efecto no tenía nada que ver con la diligencia que hubiera empleado cada tercero-cesionario para la celebración del contrato respectivo. Una corriente de pensamiento referida a este numeral consideraba, por eso, que hubiese podido adoptarse un criterio similar al previsto
431
Tn¡r.¡srvrrsróN Du r.AS oBLrGACIoNrs
en las nofmas de concurrencia de acreedores en las obligacioncs de dar bienes ciertos (artículos 1135 y 1136 del Código Civil), prescindiendo de la entrega (para el caso de los bienes muebles) o de la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueblc (para el caso de los bicnes inmucbles); es decir, un orden de pre{crencia basado en los documentos de fecha cierta y, dentro de ellos, aquóllos quc rcvistan la fecha cierta más antigua.
Pero, a nuestao juicio, dicha solución no hubiera sido adecuada, porque se trata de supuestos no asimilablcs. El trecho entre las obligaciones de dar y la cesión de derechos es muy distante. Creemos que la solución del Código era la correcta. Sin embargo, cabía hacer una precisión en el sentido de que el cesionario, para quc le hubiesen sido de aplicación las reglas de concurrencia, dcbía haber actuado de buena fe. Estos criterios no se incluyeron en cl artículo 1217 dcl Código, por considcrarsc innecesarios y de fácil solución por los principios generales del Derecho.
El artículo 7217 fue derogado expresamente por la Ley de la GaranLta Mobiliaria. En ese sentido, resulta oportuno señalar que dicha Ley establece un orden distinto de preferencia antc la eventual concurrencia de cesionarios:
Artículo 27.- «Prelnción con respecto n ln cesión
de derechos
La inscripción de ln cesión de dereclns en el l?egistro correspondiente, ya sea en propiedad o en gnrantín, otorga preferencia para sLt pago nl cesionnrio desde ln fecln de tal inscripción. Ls cesión inscritn en el llegistro correspondienle pre'r,alece sobre la cesión nolificada al deudor cedido.
Ln cesión de derecltos, yn sea en propiedad o en garanlía, no es legnlmente posible si ello está expresnntente prolibidn en el respecli'uo títttlo".
l,o destacable de este prccepto se restringc, básicamente, a quc cn é1se establece que se puedc inscribir la cesión de derechos, primando esa inscripción sobre la cesión notificada al deudor. La consccuencia práctica que sc desprendc dc esta norma es que al cesionario ya no lc importa que la cesión sca noülicada al deudor cedido, sino quc la misma sea inscrita, pues clc no hacerlo corre el riesgo dc quc el acrecdor ceda
F¡.1
rlr Ost.lrrrNc P rtonl
/
M,rHlo C¡slrr-r-o ljnrynl
el derecho a un segundo cesionario que sí io inscriba, perjudicando con
ello sus intereses. Con esta norma, entonces, no se realiza un cambio significativo en cuanto a la idea misma dc la cesión de derechos; 1o que se ha hecho cs dar la posibilidad de inscribir la cesión y, en tanto esa inscripción cs pública, evitar conflictos cuando haya concurrencia de cesionarios. podría señalar, sin cmbarg,o, que la inscripción no sólo se rcfierc garantía, sino también en propicdad, lo que, en definitiva, ha aumentado los costos del cesionario. Se
a la cesión de derechos en
Por otra parte, debemos decir que el citado preccpto prcscnta el gravc inconveniente de obligar - cn la práctica - a hacer pública toda cesión dc derechos, contrariando 1a rescrva quc muchas vcccs las partcs descan guardar con respccto al acto celebrado. Sin embargo, dicha norma no puedc oponcrsc al deudor ceclido cuando este, por habersc pactado así, tuviera quc dar su conformidad a la cesión. En este caso siempre prevalccerá la cesión quc l-rubicsc accptado el deudor, v no aquélla que hubiese siclo inscrita primcro. Lo propio rige para los casos cn cluc ei deudor cedido dtba prcstar su asentirniento dada la naturalcza t7c la obligación.
Ello nos llcva a afirmar cluc la derogatoria completa dcl artículo 7217 del Código Civil fuc poco meditada.
t. I I
SrccróN SscuNnn EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
TÍruro I DISPOSICIONES GENERALES
1.
EL PRINCIPIO DE TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES A LOS HEREDEROS
Dentro de lruestra tradición jurídica, el principio cor-rtenido en el artículo 1218 del Código Civil Peruano c1e 1984 según elcual la obligación se transmite a los herederos, tanto del acreeclor como clel cieudor, salvo las excepciones por él previstas, es norrna de carácter universal: Artículo 1218.- ,,Ln ol.lignciótt st trnnstttite n los lrcrcderos, snluo cuando es inlrcrettte n ln persorrn, lo prolíbe ln lary o se lm ¡tnctndo ett cotttrarior.
El artículo 1218 del Código Civil establece un prir-rcipio claro y unánimemente aceptado: la obligación, salvo cuando es inherente a la persona (intuitu personne), lo prol-ríba la ley o se haya pactaclo en contLario, se transmite a los herederos. Este es el prir-rcipio cle la transmisibilidad de las obligaciones. Sin embargo, resulta evidente que si una obligación no puede ser exigida a los herederos de un deudor, por parte del acreedor, tampoco podrá ser exigida por los herederos del acreeclor a aquéllos clel deuclor. obligación asulnida en un contrato de mutuo -por citar un ejemplo- se transmitirá, sin clucla, a los herecleros clel deudor, salvo estipulación en contrario. La obiigación de hacer intuittt person(te no se transrnitirá, por supuesto, a sus herederos. L.a
136
Fr
ill,r Osrrnr
1N(; P.¡.RLrr.r)
/
I\,l,rnro
Cl..rsrLr
l.o FriryHr
Queremos ilustrar las excepcioltes previstas por el artículo 1218 a través de algunos ejemplos:
1.1. Obligación
no transmisible a los herederos por ser inherente
a
la persona
pintor la elaboración de un retrato suyo. Si el pintor fallece, la prestación no se transmite a sus herederos, ya que ellos no podrían cumplir con la obligación, pues ninguno tendría las mismas aptitudes y cualidades cle su causante (pues Sería el caso de la persona que elrcarga a un
no existen dos personas que tengan idénticas calificaciones artísticas). Aquí estaríamos ante una obligación naturalmente intuittt pcrsoil0a.
1.2. Obligación no transmisible
a los herederos por prohibirlo la luy La ley, como fuente de las obligaciones, puede establecer esta limitación. Pero debemos c-tistirrguir en este punto dos supuestos ciara mente
diferenciables.
En primer lugar, tenemos a las obligaciones no transnrisiLrles por su naturaleza - traducida ésta en nornlas legales específicas-. Es el caso del contrato de rerrta vitalicia (artículo 7937), cuatlrlo se Lrre\'é:
Artíutlo
1937.- "Si tttuere ln ¡tey5677¡ ctrt¡n t,idn st'rltsietñ ¡tn7'¡1 el pngo tle ln rcntn, se ertirtgue éstn sitt t1ue erístn oblignciórr da det,oluer los bienes que sirt,ierott de cotttrnprestnciónr.
Otro ejen-rplo
es el derecho real de
usufructo (artículo 1021, inciso 4):
Artículo 7021.- "El usufructo se extirtgue ¡tor: t, .l 4. Muerte o renuttcin del uwfructuario. L..1".
En segunclo término, existen obligaciones no transmisibles exclusivamente porque la ley así lo establece, pero no por irnpeclirlo su naturaleza. Sería el caso de los artículos 1733,1801, inciso 3, y 1844 del Cóc1igo Civil:
Artículo 1733.- n[-ns oblignciorrcs t1 tlereclrcs que rt,sultett dal .(ttn(tdato tto sc trnsntitctt n los lrcredcros del contodntorio, snltc¡
Errcros
DE LAS
oBl.rcACtoNES
que el bien hayn sido dado en con'Lldato parn uno
puetlo suspenderser.
Artículo 1801."El ntnnLlnto
tl
437
finalitlnd qtte no
se extirtgue por:
3. Muerte, interdicción o inlmbilitnción del mnndnnte o del mnn-
dntnrio».
Artíuilo
7844.- nEn cnso tle muerte del depositante, el bien debe ser restituido a su herclero, legatnrio o nlbncen".
1.3. Obligación
no transmisible a los herederos por pacto En este supuesto se encontrarán todas las obligaciones no enmarcadas dentro de las dos hipótesis anteriores, pues no se tratará de aquellas inherentes a la persona ni cle las prohibidas por la ley para transmitirse a los herederos. En estas circunstancias nada impide que las partes estipulen 1a intransmisibilidad de la obligación a los herederos del deudor, del acreedor, o de ambos. Podría ser el caso de la obligación de pagar una suma de dinero. Esta obligación es transrnisible por excelencia a los herederos; pero nacla impide que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pacten que ella no se transmitirá en caso de fallecimiento del deudor.
2.
ACCIONES QUE CORRESPONDEN AL ACREEDOR POR EFECTO DE LAS OBLIGACIONES
En materia de efectos de las obligaciones, el Código Civil de 1984 mantiene, en lo esencial, las clisposicior-res generales contenidas en el Código Civil de 1936. EI artículo 7279 del Código Civil c-le 1984 contiene reglas de importancia relevante. Allí se conjugan derechos fundamentales que concede la ley al acreedor:
Artículo 1279.- «Es efecfo de
los oblignciones
nutoriznr nl ncreetlor
pnrn lo siguiente: 1.- Ern¡:lent' lns nrcdidos legnles nquello n que cstá obligntlo.
n
fh
de tTue el deudor le procure
Fpr-rpt¡ C)srsnt.tNc
Penoor
/
Manro Crrsrrllo Ijn¡yn¡
2.- Proa.trarse la prestación o hscérseln procurar por otro, a costfi del deudor.
3.- Obtener del deudor ln indemnización correspondiente.
4.- Ejercer los dereclrcs del deudor, sefi en uín de ncción o parn nsumir xt defensn, con excepción de los que se(m inherenles n ln persona o utnndo lo prohfun ln ley. El acreedor parn el ejercicio de los derechos mencionndos en este htciso, no necesila recnbnr prertiamenle autorización judicial, pero deberá hacer citar a su deudor en el juicio que promueT)a. Es posible ejercitnr sinnútánesntente los dereclrcs preuistos en esle
nrtíailo, snlt,o
los cnsos de los incisos 1
y 2».
Conviene revisar en detallc las acciones v derechos que establcce cl artículo 721,9 cn favor del acrccdor:
2.1,. El empleo de los medios legales para que el deudor ie procure aquello a que se obligó Es dccir,la ejecución f<'¡rzadade la obligación, sea que sc tratc de una obligación de dar, de hacer o de rro hacer, cn cuanto cllo sca posible.
La reg,la no se aplicará si en las obligaciones dc dar la prestación hubiera dcsaparccido v sc tratara cle urr L'ricr-r no fungible. Tamproca ¿je¡1€' lugar en las obligaciones de haccr I' de no hacer, cuando la ejecución forzada requiera el ernplco de violcncia contra la pcrsona del dcudor. Ella no tiene cabida en las obligaciones de no hacer, cuando se hubiera vioiado irremisiblementc la obligación y no fuese posible revertir la situación jurídica a la misma condición en que se encontraba antcs dc que se infring,iera.
2.2.
Procurarse la prestación o hacérsela procurar por otro, a costa del deudor Como antcs hemos señalado, otro modo dc cumplimicnto espccífi-
co dc la obligacirin es cl que obtiene cl acrecdor mediante la intervención de un tercero que satisfacc la prestación a cargo del deudor.
Cuando la prestación, cn las obligacioncs de dar, con.siste cn un bien fungible, el precepto poclrá tener plcna aplicación. Su vigcncia, cn las obli¡laciones cle hacc,r, cstá condicionada a que la oblig,ación no
Errcros Dt
LAs oBr.rcACroNES
,139
sea intuittt personae. En las obligacioncs dc no hacer, sóIo se aplicará si fuera posible destruir 1o ejecutado.
l)ebemos advertir que cl ejcrcicio de los dcrcchos previstos por el inciso segundo del arlculo 121,9 comentado, rcquiere, para que el cumplimiento de la obligación sca necesariamente por cuenta del deudor, autorizaciónjudicial. Justamente por este requisito la aplicación del precepto es muy limitada. En caso contrario, el acreedor, ante cl incumplimiento del deudor, podrá procurarse la prestación directamentc o hacérscla procurar por un tercero y exigir luego la restitución dc cualquier costo adicional en vía de daños y perjuicios. En otras palabras, en este caso cl acreedor no poclrá tener la certidumbrc de que el eventual mayor costo que dcmandaría cl cumplimiento dc la obligación va)/a a scl'necesariamcntc sufragrado por el deudor, porque los daños y perjuicios estarían sujetos a las contingencias de la prucba dc su cxistcncia y de su cuantía.
2.3. Exigir el pago de una indemnización incumplimiento total o de un incumplimiento tardío, parcial o, en gencral, defectuoso, cl acreedor que prucbe la existcncia de daños v pcrjuicios y su cuantía tendrá derecho al pago de una incicmnización, en la medida en que, como rcgla general, el deudor actúe dolosa o culposamente. Sea que se trate de un
2.4.
Promover acciones subrogatorias u oblicuas
El acreedor, ante un deudor negligente e insolvente, tiene el derecho dc ejercitar, en vía de acción o para asumir su defensa, los derechos de su deudor, con excepción de los inherentes a la persona de tal deudor o cuando lo prohíba la ley.
Varios son, pues, los requisitos previstos por la norma bajo análisis. En primer término, quc se trate de un dcudor negligente, esto es, quc el dcuclor no ejcrcite un dcrccho respecto del cual pucde y dcbc accionar o actuar para defcndcrse. La ncgligencia es culpa, csto cs, falta de responsabilidad para cautelar su patrimonio. Esta culpa o negligencia debc ser cierta, ya que un simple o breve retraso impediría al acreedor inmiscuirse en asuntos ajenos, o sea en los derechos de su deudor.
440
F¡t.lpE Os r ¡nr-rnc Panool
/
MrrRIo
CaslLlo
l't¡EvRr
Y luego es imprescindible la insolvencia del deudor, porque en caso contrario el acreedor carecerÍa de legítimo interés para accionar o para asumir su defensa. Una acreencia asegurada por un patrinronio significativo irnpediría ai acreedor invadir los fueros de su deudor para actuar respecto a terceros. Los otros requisitos son los mencionados anteriormente, esto es, el impedimento que establece Ia ley para plantear acciones subrogatorias u oblicuas cuando se trata de asuntos inherentes al propio deudor o cuanclo la propia ley lo prohíbe.
Usualmente las acciones subrogatorias u oblicuas se promueven cuando el deudor, titular de un crédito, por negligencia y no encontrándose en capacidad de satisfacer su obligación ante el acreedor por ser insolvente, no ejercita las acciones clestinadas a hacer efectiva esa acreencia con el propósito de incrementar su patrimonio. Pero siendo estos los casos comunes, no son los únicos. El acreedor podría plantear una acción reivindicatoria o una acción por lesión, por ejemplo. O, a su turno, podría tratar de evitar que un tercero cobrara una supuesta acreencia de su deuclor o c-lefenclerlo en utta acción reivindicatoria o por lesión, en caso el deudor insolr,ente no asumiera su propia defensa. El Cócligo'u,igente, a diferencia del Código de 1936, introdrtce un nuevo concepto: el acreedor tiene el derecho de asumir la defensa de los intereses cle su deudor rregligente e insolvente. Y esta nueva nortna es ló¡;ica, porque los derechos del acreedor pueden vulnerarse en una doble vía: por inacción, para actuar exigiendo la restitución de un derecho, o por omisión, en la defensa t-le un clerecho. Sin embargo, en ambos casos el beneficio se convertirá en prenda común de toclos los acreedores. Quien ejercite la acción subrogatoria u oblicua no cuenta con privilegios sobre el bien que hizo reingresar etr el patrimonio de su deudor; en la misma medida en que tampoco tiene privilegios quier-r haya evitado, mediante su defetrsa, la salida c1e un bien de dicho patrimonio. Por ello la acción subrogatoria u oblicua no se ejercita frecuentemente, tnás aun cuanclo eu la prelación cle derechos el acreedor se encuentra relegado. Eutonces, si lo hiciera, Ios acreedores prioritarios lograrían -como aigún tratadista francés lo l-ra expresacls- «Que les sacaran las castañas clel fuego coll Inano ajena".
Er¡cros
DE LAS oBI-TGACToNES
441
Aunque para el caso de la acción subrogatoria u oblicua el acreedor no necesita recabar autorización judicial previa, sí estará obligado a solicitar que se cite a su deudor en el juicio que promueva. Conviene subrayar que, como lo indica expresamente la propia norma, es posibie ejercitar simultáneamente los derechos previstos en este artícuIo, salvo los casos de los incisos 1. y 2, por ser éstos evidentemente incompatibles. Por último, también consideramos preciso destacar que tanto para obtener la condena del deudor y llegar a la ejecución forzada, como para obtener el cumplimiento por un tercero y por cuenta del deudor, o conseguir indemnización, será necesaria la sentencia judicial que así lo resuelva.
t--
TÍruro II PAGO Capítulo Primero DISPOSICIONES GENERALES
1.
CONSIDERACIONESGENERALES
El pago puede definirse como el medio ideal de extinción de las obligaciones. El pago implica la ejecución de la obligación en las condiciones convenidas en su origen, es decir el cumplimiento dentro de los términos previstos. Pagar es acfuar conforme a lo debido. Pagar es llegar al destino natural de toda obligación. significa la ejecución voluntaria de la misma, en estricto orden a lo convenido o previsto por la ley. Podríamos decir que el pago no importa desviación alguna en el destino de la relación jurídica.
Toda relación obligatoria tiene carácter efímero, por cuanto acreedor y deudor se obligan con miras a la saüsfacción de un interés patrimonial. Las obligaciones se celebran para cumplirse; por tanto, dicho cumplimiento debe efectuarse dentro de términos razonables que impliquen
una satisfacción oportuna de la prestación debida. Es regla general que al contraer una obligación ambas partes, acreedor y deudor, establezcan un plazo determinado para su cumplimiento. Sin embargo; el plazo también podrá ser determinable, pero sólo podrá llegar a ser indeterminado, en cuanto al término final del mismo, mas no en cuanto a su término inicial.
Fsu,¡ Osr¡nuNc P,rnoor
/
Manro Ces'nllo Fnsvn¡
El propio Código Civil Peruano de 1984 contiene a este respecto una regla específica: el artículo 1240 prescribe que si no hubiese plazo designado, el acreedor puede exigir el pago inmediatamente después de contraída la obligación. Esta norma, común a muchos Códigos Civiles de nuestra tradición jurídica, subraya el carácter efímero de la relación obligatoria y denota la voluntad del legislador destinada a propiciar la extinción de la misma en el plazo más breve posible. Esto explica el sentido del precepto citado.
Otro tema a destacar es que la relación obligatoria implica, sin duda, un doble aspecto de deber y de derecho. Si el deudor tiene el deber de pagar, también tiene el derecho de hacerlo. Para ello existe la figura del pago por consignacióru cuando el deudor se vea en la imposibiüdad de pagar al acreedor directamente, ya sea por causas imputables a este último o por causas ajenas a su voluntad.
Sin perjuicio de 1o anterior, creemos que el acreedor podría impedir el pago de su deudor si es que le fuese perjudicial, por haber cambiado las circunstancias existentes desde el momento del nacimiento de la obligación. Será obvio, sin embargo, que el acreedor tendrá que abonar al deudor la contraprestación a la que se hubiese obligado, pues de 1o contrario estaríamos admitiendo que el acreedor (deudor en otra obligación surgida del mismo acto) pueda eximirse impunemente de continuar la ejecución de sus propias obligaciones.
Lo debatible sería si el deudor podría o no tener derecho a discutir la legitimidad de la procedencia de la negativa de su acreedor a recibir el pago, y si el deudor tendría derecho a exigir una indemnización de daños y perjuicios. Para ilustrar 1o expresado, aclaramos el caso con un ejemplo.
Un banco decide construir su nueva sede central y contrata con un reconocido pintor la elaboración de un cuadro del Presidente del Directorio de dicho banco, para ser colocado en el ambiente principal del edificio. En el intervalo que discurre entre el nacimiento de la obligación y el día en que se tenía que ejecutar, el Presidente del Directorio - accionista mayoritario del banco- vende todas sus acciones a otro grupo empresarial. Los nuevos dueños deciden, por obvias tazot:.est ya no colocar en
Peco
el ambiente principal del banco cl retrato de quien fuera su antiguo Pre-
sidente, sino aquel de la otra persona que lo sustituye en dicho cargo. En tal sentido, le comunican al pintor la voluntad del banco de que ya no ejecute su obligación de hacer, pues el nuevo Presidente encargará a otro artista elaborar el cuadro respectivo. No obstante, el banco comu-
nica al pintor su voluntad de pagarle el íntegro de la contraprestación debida por concepto del cuadro que ya no va a pintar. Hasta aquí nuestro supuesto. Desde una perspectiva simplista, podría sostenerse que el pintor no se ve perjudicado en lo más mínimo, por cuanto el banco le va a pagar el íntegro de la prestación debida por el cuadro que no va a pintar. Sin embargo, podría aducirse que el artista al no pintar el cuadro f , por tanto, no ser exhibido de manera permanente en el ambientc principal del banco, pueda sufrir perjuicios, ya que, evidcntemente, hubiera podido llegar a ser más famoso de lo que era, al conocer un númcro inmcnsamente apreciable de personas que él era su autor. Se trata, sin duda, dc un supuesto en extremo debatible. Creemos que el deudor no podría discutir la perünencia de la negativa del acreedor a la ejecución de la prestación debida, ya que en estos casos será el acreedor su propio jrez, por ser quien conoce sus intereses o expectativas. Sobre cl concepto de la palabra «pago», propiamente dicha, existen numerosas posiciones doctrinarias.
Vulgarmente se considera como pago la entrega de una cantidad dineraria debida. La Real Acadcmia Española136 entiende por pago a la «entrega de un dinero o especie que se debe". Sin embargo, dentro del campo del Derecho de Obligaciones,la definición de la Real Academia resulta incompleta. En Derecho de Obligaciones «pago» es la ejecución de una prestación debida, ya sea ésta de dar, de hacer o de no hacer. Por 1o tanto, habría que agregar a la dctinición de la Rcal Academia la posibilidad
136
Rr¡tr Ac¡or,rr.rrA EspAñoL,\ . Diccionnrio de lu l-angut Espnñola. IVIadrid: Espasa Calpe, 200L, tomo 8, p. 1118, primera columna. http://buscon.rae.es/drael/ SrvlrConsulta?TIPO BUS:3&LEMA=pago
F¡r-rp¡ OsmRlrxc PaRoor
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Manro Casrlllo Fn¡vn¡
de que se pague con un servicio, con un acto o con una abstención, si es que el deudor o deudores se hubiesen obligado a ello.
Si bien nuestro Código Civil no ha asumido una definición de pago, entendemos que sería de aplicación la enunciada. En verdad, suelen presentarse tres acepciones usuales de la palabrapago, a saber: (a) En el sentido común o vulgar el pago consiste en el desplazamiento de una suma de dinero por el deudor en favor del acreedor, con
el objeto de cumpiir con una prestación de naturaleza pecuniaria. (b) En senüdo jurídico, la palabra «pago» significa el cumplimiento
de cualquier prestación de dar, dc hacer o de no hacer. Asi, paga, en las obligaciones de dar, quien entrega el bien objeto de la obligación. En las obligaciones dc haccr cl pago se produce cuando el deudor cumple con practicar el hecho prometido. Este hecho puede ser inmaterial - por ejemplo, el abogado que sc obliga a dcfender a su cliente de palabra ante los tribunales-, o traducirse, luego cle la actividad del deudor, en la entrega de un bien fruto de esa actividacl - e'i pintor que se obliga a confeccionar un rekato -. En este últin'Lo caso sc trata de una obligación de haccr, porque lo quc prevalcce es la acür'idad del sujeto pasivo que, en el caso propucsto, sc traduce en hechos destinados a cumplir la prestación, hechos que resultan consecuencia de sus cualidades artísticas; pero la obligación sólo quedará pagada cuando se efectúe la entrega del bien objeto cle esa actividad. En las obligaciones de no hacer, csto es en las obligaciones negativas, el pago se produce por la simple abstención, omisión o inactividad del deudor. (c) En su acepción más amplia, el pago originaría la extinción de 1a obligación, cualquiera que sea la forma que ella adopte. Desde este
punto de vista, constituiría pago no sólo el cumplimiento de la obligación, sino cualquier otro medio extintivo que empleen las partes,llámese novación, compensación, condonación, transacción, etc. Nosotros utilizarnos la palabra «pago» en su segunda acepción, esto cs como el cumplimicnto de cualquicr obligación de clar, de haccr o de no hacer. Esta interpretación, por 1o demás, es coherente con 1o previsto por el Código Civil. Dentro de los efectos de las obligaciones, la ley peruana distingue entre el pago (arfculos L220 a17276) 1,los otros medios de extinguir la obligación, tales como la novación (arl:,culos7277
, P¡co a11287); la compensación (artículos 1288 aI1294); la condonación (artículos 1295 aL1299); la consolidación (artículos 1300 y 1301); la transacción
(artÍculos 1302 al1312); y el mutuo disenso (artículo 1313). Por otra parte, el propio Código Civil, dentro del ltulo del pago, trata expresamente sobre las obligaciones de dar sumas de dinero, específicamente, entre otros preceptos, en los artículo s 1234,1235 y 1237 Pero en ese mismo título regula, además, la extinción, por su debido cumplimiento, de toda clase de obligaciones, 1o que determina que Ia ley peruana no se circunscriba, en esta materia, a las obligaciones pecuniarias, descartando así la acepción de la palabra «pago» en su sentido común o vulgar. .
Por último, dejamos establecido que el pago es un deber y un derecho. El deudor, alpagar, cumple con el deber que emana de la relación obligacional asumida. Pero no sólo tiene el deber de pagar. También tiene el derecho de hacerlo, por diversas razones: a) desea cumplir con un imperativo de su conciencia; b) desea liberar de cargas a su patrimonio; c) desea evitar los daños y perjuicios que podrían originarse por la inejecución de la obligación en favor del acreedor; d) desea evitar los propios perjuicios que eventualmente podría ocasionarle mantener la prestación en su poder. Es por ello que la ley ha organizado dos instituciones para que el deudor, ante la renuencia del acreedor a aceptar el pago, pueda liberarse: el pago por consignación y la mora del acreedor. En la misma medida en que el acreedor tiene el derecho de exigir el pago, también tiene el deber de aceptarlo.
2.
NOCIÓN DE PAGO
La primera de las normas que el Código Civil Peruano consigna para el tema del pago es el artículo 1220, por el cual se establece que él se entenderá efectuado solamente cuando se haya ejecutado íntegramente la prestación:
Artículo 1220.- "Se entiende efectuado el pago sólo cuando e
se ha
jecutndo íntegramente la prestación",
Recordamos que se considerará ejecutada una prestación, solamente cuando ésta se cumpla y este cumplimiento implique la realización completa, 'tntegra, del dar, hacer o no hacer prometidos. Definitivamente un dar, hacer o no hacer cumplidos parcialmente, nos llevará al tema
Faur¡ Osr¡rlrNc Penoor
448
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Manro C.tsrlr-o Fnsynn
del cumplimiento parcial, puesto que si algo se cumple en parte, ese algo también se incumple en otra parte. tal sentido que el arlculo 1220 del Código Civil recoge ese principio, pues de acuerdo con esta norma se entiende efectuado el pago sólo cuando sc ha ejecutado íntegramente la prestación. Es en
2.1.. Requisitos Respecto de los requisitos del pago, éstos son los siguientes: 2.1.1. Preexistencia de una obligación
El primero de los requisitos no amerita mayor desarrollo puesto que resulta evidente que la ejecución de una prestación no debida es cualquier cosa menos pago. 2.1.2. Que la prestación se efectúe con anhnus solztendi Nosotros no pensamos quc este requisito sea esencial. Considcramos que el pago puede ser tanto un acto jurídico como un simple hecho, según veremos más adelantc; sostencmos que en este segunclo supuesto no es necesario el nittttts soltendi. 2.1.3. Que se pague aquello que se debe El principio de identidad en las obligaciones de dar bienes cicrtos está previsto por el artículo 1132 del Código Civil de L984, el mismo que establece que "El acreedor de bien cierto no puede ser obligado s recibir otro, nunque éste sen de mayor rtalorr.
partir de la cual se construye esa norma es aplicable a todo el Derecho de Obligaciones. Por lo mismo, lo allí prescrito no sólo se debe leer respecto de las obligaciones de dar, sino también respecto de las obligaciones de haccr y Pese a su ubicación, la premisa a
de no hacer. La importancia del principio, entonces, trasciende el campo de las obligaciones de dar, para ingresar - con igual fuerza- en las de hacer y no hacer. En general, él podría resumirse afirmando que el deudor está obligado a ejecutar la prestación convenida y no otra.
El principio de identidad tiene directa relación con aquello que se va a cumplir, mas no con las dimensiones de dicho cumplimiento.
l-
Peco
Es así que consideramos que el
principio de identidad de la prestación apunta al pago con idéntica prestación a la convenida, mas no al pago con Ia prestación convenida pero con dimensiones distintas. Este principio de identidad está previsto por la ley peruana en el artículo 1220 del Código Civil, antes citado. El supuesto ideal en toda obligación es que el deudor cumpra exactamente de acuerdo a lo pactado. Pero pueden ocurrir, por las más diversas causas, sifuaciones excepcionales en las cuales si bien es cierto que se cumple con la prestación debida, dicha prestación reviste canüdades o dimensiones distintas o diversas a las originalmente convenidas, 2.1.4. Que se pague íntegramente lo debido
El principio de integridad se encarga de responder a la pregunta de con cuánto se debe pagar.
Siguiendo este principio, tenemos que cuando se deben 1,000 nuevos soles, son 1,000 nuevos soles los que deben pagarse, pues son esos 1,000 nuevos soles los que se adeudan. Como puede inferirse, en realidad los principios de identidad integridad e son como las dos caras de una misma moneda, pues es necesario conjugarlos, leerlos, interpretarlos y aplicarlos de manera indisoluble. Es importante subrayar que, en tanto el principio de integridad busca evitar que el deudor decida sobre cuánto va a pagar, en vfutud del mismo el acreedor puede negarse a recibi¡ un pago parcial. De este modo, si se hubiera pactado que el deudor debía entregar como pago 10,000 nuevos soles, el acreedor podría negarse a aceptar, por ejeápio, que el deuclor le entregue 9,000 nuevos soles como parte del pago.
Consideramos conveniente resaltar también que el hecho de que, sobre la base dei principio de intcgridad, el acreeclor pueda r,"guriu u accptar un pago parcial, no significa que esté impedido de hacerlo si así 1o desea.
3.
INDIVISIBII-iDAD DEI. PAGO El artícuio 1221 establece:
Frurr Osr¡nlrNc
Penoor
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Manro Cesrlllo Fnsvn¡
Artículo 1221,- ,,No puede compelerse al aueedor a recibir parcialmente la prestación objeto de la obligación, a menos que ln ley o el contrato lo atttoricen.
Sin embargo, a.tando la deuda tiene una parte líquida y otra ilíquida, puede exigir el acreedor el pago de ln primerfi, sin esperar que se liquide la segundar.
El supuesto ideal en toda obligación es que el deudor la cumpla, ejecutando Ia prestación exactamente de acuerdo a lo convenido. Pero podrían ocurrir, por las más diversas circunstancias, supuestos de excepción en los cuales la prestación ejecutada revista dimensiones distintas a las originalmente pactadas. Creemos que aquí el deudor estaría yendo contra el principio de integridad en el pago, ya que estaría pagando con cantidades diversas a aquellas por las que se obligó. Sin lugar a dudas, el principio de integridad del pago, aplicable a todas las obligaciones, cualquiera fuese su naturaleza, resulta más evidente en el caso de las obligaciones de dar, en razón de que son más fáciles de cuantificar. Cuando no se paga algo íntegramente, ello podría obedecer a que lo debido o a que se paga menos. Nos referiremos en forma separada a cada una de estas hipótesis: se paga más de
(a) En caso el bien enkegado tenga mavores dimensiones que las convenidas (por ejemplo, un terreno que se vendió por 1,000 metros
cuadrados, pero en realidad tenía 1,100), consideramos que podría concluirse en que el pago ha sido verificado y,por tanto, dicho exceso podría representar, eventualmente, un supuesto de pago indebido, si se configurase la institución con los requisitos que el Código Civil prevé para el mismo. (b) En el supuesto en que el bien entregado tenga dimensiones o cantidades inferiores o menores a las convenidas (que el terreno de nuestro ejemplo tuviere 950 metros cuadrados y no los 1,000 convenidos), sin lugar a dudas se podría configurar un caso de trasgresión al principio de integridad en el pago, ya que en buena cuenta no se estaría efectuando un pago íntegro. En ese sentido, el comprador podría negarse a recibir el bien, en eskicta aplicación de lo establecido por el primer párcafo del arlculo
Peco
451
7221delCódigo Civil; en tanto que el vendedor no podría compeler al comprador a recibirlo, ertrazórt de 1o prescrito por la misma norma. Pero resulta imprescindible aclarar que el principio de integridad en el pago, y el derecho que otorga el artículo 1,221delCódigo Civil al acreedor para negarse a recibirlo parcialmente, tienen estricta vigencia en tanto estemos en el momento inmediato previo a la verificación o ejecución de dicho pago. Este principio no se aplica luego de verificado el pago parcial, pues el pago, obviamente, ya se habría hecho.
En tal situación, el único camino viable sería que el acfeedor que luego percibe que la naturaleza de la prestación ha trasgredido el principio de integridad, efectúe un reclamo al deudor, de acuerdo a los principios generales recogidos en las normas del Código Civil sobre el Derecho de Obligaciones y la Parte General de Contratos, en especial los preceptos relativos al contrato con prestaciones recíprocas. Si se tratase de una compraventa, serían aplicables, según el caso, los preceptos relativos a la compraventa ad nrcnsuram o los de la compraventa ad corpus. Ahora bien, el acreedor no puede ser compelido (obligado) a recibir un pago parcial de la prestación objeto de la obligación. Esta es la regla general. El acreedor no podrá ser obligado a recibir un cumplimiento parcial, pues, se entiende, dicho cumplimiento parcial equivale a un incumplimiento de parte de la prestación debida. Y no es a eso a 1o que se ha obligado el deudor (o aquello que la ley le ordena cumplir). Esta afirmación es siguiendo lo desarrollado - simple consecuencia del principio de integridad de la prestación, de la indivisibilidad del pago. La regla excepcional, que corresponde a la autonomía de la voluntad de las partes, es que el deudor, por mandato de la ley o por el contrato, esté autorizado a efecfuar pagos parciales. Por nuestra parte, podemos afirmar que los dos supuestos de excepción al principio de integridad en el pago contemplados por el Código Civil Peruano de 1984, como hemos señalado, resultan obvios, pues en ambos casos, ni el contrato ni la ley obligan al deudor a efectuar un pago total de la prestación en un determinado momento, sino que 1o facultan a efectuar pagos parciales, conducentes a la ejecución de la totalidad de la prestación. Debe descartarse como interpretación que la mención del contrato o de la ley puedan referirse a un pago parcial que tenga la facultad de
F¡upr OsrEnuxc PaRoor
/
Manro C¡srlr-o Fnryns
liberar al deudor de la totalidad de la prestación debida. No es éste el scntido de la norma. El precepto tiene por objeto, simplemente, permitir al deudor cumplir con su prestación de manera parcial, pero al iniciar Ia ejecución de la misma en esta forma, dichos cumplimientos parciales no lo liberarán de cumplir con el resto de Ia prestación debida. Lo contrario sería admiür que el contrato o la ley estén dando al pago parcial caracterísücas de pago total, 1o que sería a todas luces absurdo.
Por otra parte, deuda líquida, a la que se refiere la excepción prevista en el segundo párrafo del artículo 1221 del Código Civil, es aquella cuyo monto exacto está determinado o es determinable con suma facilidad. Por ejemplo, una deuda puede consistir en el pago de capital e intereses. El monto del capital será con frecuencia conocido desde el momento en que surge la obligación. Pero no necesariamente ocurrirá 1o propio con los intereses devengados, los mismos que deberán calcularse aplicando las tasas correspondientes, procedimiento quc en algunos casos puede revestir cierta complejidad. En tal sentido, dicha norma faculta al acreedor a exigir el pago de la parte líquida, mientras se efectúa el cálculo de la otra parte - la ilíquid d-, & fin de convertirla en líquida.
4,
PAGO REALIZADO POR TERCERO Es regla general del pago que éste pueda ser efectuado
por cual-
quier persona. Así lo establece el artículo 1222 del Código Civil, al prescribir
1o
siguiente:
Artículo 1222.- "Puede hacer el pago cualqttier persona, tengn o no interés en el ctunplinúento de la obligación, sen con el nsentimiento del deudor o sin é1, snhto que el pacto o nt nnturaleza lo impidan.
Quien pagn sin ssentimiento del deudor, sólo puede exigir la restitución de aquello en que le httbiese sido útil el pago". En consecuencia, de acuerdo con el texto kanscrito, tenemos tres grupos de personas que podrían efectuar el pago: (a) El deudor Es decir, quien se encuentra obligado a ejecutar la prestación, en
virtud de su voluntad unilateral, del contrato o de la ley.
Paco
(b) Un tercero que tenga interés directo en el cumplimiento
de la pres-
tnción
Destacamos que este tercero podría estar actrrando o en nornbre propio o en nombre del deudor.
Compartimos sobre este tema el criterio de Llambías,137 quien piensa que es tercero interesado quien no siendo deudor, puede sufrir un menoscabo en un derecho propio si no se paga la deuda. En esta definición hay dos notas características: (1) la caTidad de tercero, o sea de persona ajena a la relación jurídica pendiente entre acreedor y deudor; (2) la contingencia del perjuicio propio, a causa de la falta de cumplimiento de una deuda ajena.
A decir de este tratadista, de lo expuesto podría deducirse que constituyen ejemplos de terceros interesados, los que se mencionan continuación:
a
-Tercero poseedor de irururcble hipotecado Es lpicamente un tercero interesado. No es deudor, según se ha visto, pero puede perder la posesión de la cosa si no se paga el crédito al acreedor, euien entonces puede hacer efectiva su garanla, ejecutando el inmueble.
- Garante real Es quien ha constituido una prenda o hipoteca sobre un bien propio en seguridad de una deuda ajena. Se encuentra en la misma situación del anterior tercero. - Adquirente de un bien
fuera donado con cargo Se sabe que el cargo es una obligación accesoria anexa a la adquisición de un derecho. Ahora bien, si la enajenación es gratuita, el incumplimiento del cargo puede originar la revocación de la donación y la consiguiente aniquilación de los derechos constituidos por el donatario sobre la cosa donada. De ahí que el sucesor particular de ese donatario, que no es deudor del cargo, tenga interés en cumplirlo, para evitar la pérdida de su dominio actual sobre el bienrecibido. Igualmenque
Lr-auules, Jorge Joaquín. Tratado de Derecho Cittil. Obligaciorzes. Buenos Aires:
Editorial
Perrot, L983,4.^ edición actualizada por Patricio Raffo Bt,r, .gcrs, tomo II-B, pp. 123 y ss.
t-Felrs OsrrnlrNc
PeRoor
/
Manro C¡srlt-o Fnrvn¡
te, un acreedor del donatario está interesado en mantener el bien en el patrimonio de su deudort para cobrarse con é1, lo cual puede serle útil si la erogación correspondiente al cargo es menor al valor del bien donado.
- Otro
acreedor del mismo deudor
Señala Llambías que la ley concede la subrogación legal a un acreedor que paga a otro acreedor que le es preferente. Como de ese modo preserva la subsistencia en el patrimonio del deudor de un bien expuesto a la ejecución de otro acreedor intemperante, no hay duda de que se trata de un tercero interesado, cualquiera sea la calidad de su propio crédito, quirografario o privilegiado. -Delegado para el pngo de la deuda Es - según Llambías - el que ha convenido con el deudor encargarse del pago, en lugar suyo. Como el acreedor es aieno a ese convenio, no lo afecta y mantiene intacta su acción de cobro contra el deudor. Por ello, el delegado de la deuda es un tercero, que sin embargo puede ser obligado a satisfacer los daños y perjuicios del deudor, si no cumple el compromiso asumido con éste de pagar su deuda. De ahí que sea un tercero interesado en el cumplimiento de la obligación, para eximirse de la responsabilidad que podría alcanzarle frente al deudor.
-
Otros snpuestos
Precisa Llambías que al enunciar Segovia quiénes son terceros interesados en deducir la nulidad absoluta de un acto jurídico, para lo cual los autorizala ley, menciona -fuera de los ya nombrados-, entre otros, a1 poseedor o coposeedor, al condómino, al socio, al cónyuge, al legatario o colegatario, y al garante real de la cláusula penal. Todos son también terceros interesados en el cumplimiento de una obligación ajena, si a falta de ello pueden sufrir perjuicio.
-El findor Llambías sostiene que el fiador no es un tercero, porque considera que el fiador es frente al acreedor un deudor condicional, subordinado al hecho de que no pague espontáneamente el deudor. Considera que tampoco 1o son los codeudores solidarios o indivisibles, porque ellos al satisfacer la totalidad de la prestación debida se limitan a actuar conforme a la exigencia de conducta que les impone la obligación
Peco
solidaria o indivisible. Distinto es el caso de los deudores de una obligación divisible, quienes están precisados a solventar sólo la parte que les corresponde, y actúan como terceros con respecto al pago en exceso de su cuota. Podría sostenerse que un fiador solidario, que estuviese garanüzando el cumplimiento de la prestación de un determinado deudor, sí sería un tercero interesado. Si el deudor no pudiese cumplir o hubiese ya incumplido con la ejecución de Ia prestación debida, su fiador tendrá interés directo en la ejecución de la prestación (en razónde todos los efectos severos que implica la solidaridad pasiva); por tal razórt, a dicho deudor le convendrá ejecutar la prestación debida por el deudor,y luego subrogarse contra este último a efectos de que le restifuya aquello que pagó. Sin embargo, por nuestra parte manifestamos que existen dudas legítimas respecto a si un fiador pudiese ser considerado como un «tercero interesado», ya que el fiador es un obligado y, si es solidario, el acreedor puede actuar directamente contra é1, sin el beneficio de la excusión de los bienes del deudor. (c) un tercero que tenga interés indirecto en el cumplimiento de ln prestación o que carezca de interés
El interés indirecto es entendido como aquel que no tiene relevancia para el Derecho, pero puede tenerla en razón de consideraciones extrajurídicas. Definitivamente, al tercero que tiene solamente un interés indirecto, no le ocasionará ningún perjuicio patrimonial el incumplimiento de la obligación por el deudor; pero, en razónde otras consideraciones, pagará en su nombre. Éste podría ser el caso de un padre, que ante la desesperación de su hijo por no poder pagar una obligación dineraria que se había comprometido a ejecutar, y cuyo incumplimiento ocasionará al deudor la pérdida (a través de la ejecución de una hipoteca) de la casa de su familia, lleve a su padre a pagarla, evitando de esta forma las consecuencias gravosas que se producirían de no efecfuarse el pago debido por su hijo. Pero este caso, dentro de la lógica de la ley civil peruana, sería el de un tercero no interesado.
Fur,¡ OsrrnltNc
Panoor
/
Menro Cesr¡llo Fnsvn¡
Consideramos también que el pago 1o puede hacer un tercero sin interés alguno, directo o indirecto. Reconocemos que ello será poco probable que ocurraz pero la ley así 1o permite. Podría katarse del caso de una persona que quiere evitar el remate de la casa-habitación de un amigo suyo. Aquí podríamos hablar de un interés indirecto muy relativo, y bastante disünto, por cierto, al caso del padre con el que ilustramos el supuesto anterior. Pero también podría tratarse de una persona que carezca de interés y que pague - supuesto poco probable, pero no imposibls -, Y en este caso el pago sería válido. En este tercer supuesto, quien paga podrá acfuar o en nombre propio o en nombre del deudor. En cualquiera de los tres supuestos se considerará que el pago efectuado es válido, y en ninguna de las dos últimas hipótesis, cl deudor incumpliente podrá oponerse al pago efectuado por cualquicra de los terceros mencionados, tengan o no interés directo o indirecto en la ejecución de la prestación. Por otra parte, precisamos que el Código Civil Peruano establccc algunos supuestos de excepción para que el deudor se oponga a la ejecución de la prestación por parte del tercero. Estos son:
(i) Si el contrato lo impide.
Naturalmente, si se hubiese pactado la no ejecución dc la prestación por un tercero, el acreedor tendría el derecho de oponerse al pago, debido a que éste sería un pago indebido o estaría recibiendo un pago que generaría un enriquecimiento sin causa. De aceptarse el pago por el acreedor, el mismo no tendría efecto liberatorio para el deudor, quien seguiría debiendo la prestación estipulada, salvo que tal pago fuera también admitido por el deudor, en cuyo caso las partcs estarían revocando el acuerdo de no ejecución de la prestación por un tercero. (ii) Si la naturaleza de la obligación 1o impide. Éste es el supuesto de las lpicas prestaciones inhitu personne,vale decir, de aquéllas cuyo cumplimiento sólo puede ser efectuado por la persona del deudor, sobre la base de la naturaleza de la prestación. En estos supuestos el acreedor podrá oponerse a la ejecución de la misma por un tercero.
P¡co
Cabe señalar, además, que el asentimiento del deudor puede scr expreso o tácito. Será expreso en la medida en que así lo manifieste de manera precisa y clara. Será tácito, en cambio, si cs que su conducta demuestra que, conociendo de la voluntad del terccro de pagar, no se opuso o no manifestó ser contrario a dicha pretensión.
Debemos referirnos, adicionalmente, a los alcances de las expresiones finales del segundo párrafo del artículo 1222, cuando hacen refcrencia a que quien paga sin asentimiento del deudor "sólo puede exigir la restitución de aquello en que le hubiese sido útil el pago». Entendemos que la alusión a "aquello cn que le hubiese sido útil el pago» puede confundir conceptos. Podría interpretarse que dicha frase se refiere a aquello en que hubiese sido úül el pago para quien pagó, pero cllo carecería cle sentido, pues podría tratarse del supuesto en el cual el pago lo haga una persona que no tcnga interés alguno en la obligación. Por otra parte, también podría pensarsc que sc está aludicndo a aqueIlo en que el pago hubicsc sido útil al deudor. Este concepto sí tendría seniido en algunos casos, mas no en todos, ya quc si un tercero paga la deuda del deudor, dicho pago, como regla gcneral, le habrá sido útil íntegramente, pues Io habrá liberado dc su anterior obligación (indepcnclientementc de si cse tcrccro que pagó pueda subrogarse o no ante el mencionado deudor). Los supuestos en que sí tendría sentido cabal csta segunda intcrpretación, serían aquellos en quc el tcrccro pague y la obligación del deudor ya hubiese prescrito -y por endc ya no le fuera exigible -, o que la obiigación fuese objeto de alguna controversia sobre su cuanla - por citar otro caso - .
5.
APTITUD LEGAL PARA EFECTUAR EL PAGO El artÍculo 1,223 del Código Civil se refiere a la aptitud para rea-
lizar el pago: Arlíuilo
1223.- «[.s urílido el pngo de quien
se
encuentra en nptitud
legal de efectunrlo. Sin embnrgo, quien de buenn fe recibió en pogobienes qtrc se coflstrmen por el uso o dinero de qtrien no podíapagar, sólo está obligndo n cleuoluer lo que no lntbiese consuntido o gastndo".
458
Fsllpr Osrrnu¡¡c Penoor
/
Ir{,+nlo C.qsrn.ro Fnrvnr
En primer lugar, al prescribir el arlculoL223 dei Código Civil que válido el pago de quien se encuentra en aptitud legal de efectuarlo, se está haciendo alusión a aquellas personas que tienen capacidad de ejercicio, es decir que será válido el pago de quienes no se encuentran comprendidos en los alcances de los artículos 43 y 44 de dicho Código, es
referentes a la incapacidad absoluta y a la incapacidad relaüva, respectivamente.
El pago de cualquier persona no comprendida en esas normas se considerará como válidamente efecfuado, salvo los casos en que el deudor, persona capaL efectúe el pago con prestación que no le pertenece. En lo que respecta a la incapacidad, debemos precisar que no es éste el caso en que alguna persona absoluta o relativamente incapaz ejecute una prestación en nombre de una persona con capacidad de ejercicio. Se trata, en cambio, del supuesto en el cual sea precisamente el incapaz quien deba la prestación y él mismo la ejecute.
El lector se preguntará cuándo debería un incapaz una prestación, habida cuenta de que no tiene capacidad para obligarse. Sin embargo, como sí tiene capacidad de goce, podrá ser titular de derechos ), obligaciones, pero, sin embargo, la ejecución de sus obligaciones v el resguardo de sus derechos, deberán ser ejercidos o efectuados no por el propio incapaz, sino por quien lo represente para el Derecho. En virtud del arüculo 45 del propio Código Civil, los representantes legales de los incapaces ejercen los derechos civiles de éstos, según las normas referentes a la patria potestad, tutela y curatela. Será el caso de la patria potestad, si son los padres quienes la ejercen; de la tutela, si se tratase de un menor de edad a quien le faltasen padres que ejerciesen dicha representación; y de la curatela, si se tratase de mayores de edad incapaces que requieran de representación. Estas dos últimas (la tutela y la curatela) son las que se conocen como instituciones supletorias de amparo. Ahora bien, ¿cómo podría un incapaz estar obligado a 1a ejecución de una prestación? Nos planteamos el caso de un menor de edad (8 años), hijo único, cuyos padres, adinerados, mueren intestados en un accidente. El menor de edad se convertirá entonces en elúnico heredero de sus padres, razón por la cual será é1, y sólo é1, el dueño de toda la masa hereditaria de los
P¡co
459
mismos. Podría ocurrir que sus padres tuviesen una deuda dineraria, por ejemplo, frente a un tercero. En este caso, al ser ahora su único hijo el titular del patrimonio hereditario, también sería deudor único de dicha prestación. Pero el menor de edad no podrá ejecutar por sí mismo Ia prestación debida, sino que deberá cumplirla su representante legal, que para estos efectos será el tutor nombrado de acuerdo a las disposiciones legales vigentes (arlculos 502 a 563 del Código Civil).
Asimismo, el menor de edad podrá ser titular de numerosas obligaciones cuyo cumplimiento le es impuesto por la ley. Es el caso de las obligaciones tributarias, por ejemplo, que deberá satisfacer al Fisco; si el menor de edad hubiese heredado bienes inmuebles, estará sujeto al pago del impuesto predial, pero él mismo no pagará personalmente tal impuesto, sino su tutor. También podría tratarse, en el mismo orden de ideas expuesto, del caso de una persona capaz que contrae una obligación y que luego se vuelve incapaz. Será inválido el pago de un incapaz. Ello, para evitar que el incapaz, alno administrar personalmente su patrimonio, se perjudique por acciones de esa naturaleza.
Sin embargo, el propio artículo L223 establece un caso de excepción: si el acreedor hubiese recibido el pago de buena fe, y dicho pago consistiese en bienes que se consumen por el uso o dinero (el dinero es el bien consumible por excelencia), sólo quedará obligado a restituir 1o que no hubiese consumido o gastado. Puede haber bienes que se consumen en forma relativamente rápida, pero no necesariamente con el primer uso. Y en este caso, al reclamarse, pueden ser perfectamente inútiles o, en la realidad de los hechos, estar destruidos por el transcurso del tiempo. Por otra parte, existen bienes que, con buen cuidado, poco o nada se consumen con el uso; por ejemplo, un cuadro. Y otros, en fin, que no se consumen por el uso; por ejemplo, un diamante. Del referido precepto puede deducirse que si el acreedor de buena fe hubiese consumido o gastado la integridad o parte del objeto de la prestación recibida, no deberá devolver nada o, en el segundo caso, deberá devolver lo no consumido o no gastado.
F¡lrn
Osr¡Rt.rNc PanooI
/
MnnIo C¡srt-t-o F-nsvnr
También puede deducirse, esta vez contrario sensut que si se tratase de un acreedor de mala fe (entendiendo por mala fe el conocimiento de que quien pagabano podía hacerlo), dicho acreedor deberá devolver la integridad de la prestación debida, pudiéndose dar los tres siguicntes supuestos: (a) si el acrcedor no hubiesc consumido nada dc lo rccibido, debcrá devolver los mismos bienes. (b) si el acreedor hubiese consumido sólo parte de 1o recibido, deberá devolver 1o no consumido y reponer con bienes iguales o en dinero aquello que hubiese consumido. (c) Si el acreedor hubiese consumido la totalidad de los bienes recibidos, deberá reponer la integridad de los mismos con bienes igualcs o en dinero. Lo señalado por nosotros en los puntos (b) y (.) generalmente no scrá difícil de ejecutar, en 1o que respecta a «bienes igualcsr, ya quc es usual que los bienes consumibles de los que trata esta norma (el artículo 1223 delCóctigo Civil), también sean fungibles (siendo ambas categorías, desde luego, conceptl-ralmente diferentes). Cabe mencionar, por último, que el artículo 1223 tienc una excepción en el propio CÓdigo Civil de L984: el artículo 1358, quc esta6lece que .,Los incnpnces no priundos de discerniniento ptLeden celebror contrntos relacionados con las necesidndes ordinarios de stt uidn diaria". Consideramos que esta norma constituye una excepción, porque en el supuesto contenido en el artículo transcrito no será necesario, para que el pago sea válido, que quien 1o efectúe sea una persona con capacidaá de ejercicio. Se requiere, simplemente, que no esté privado de discernimiento y que el pago tenga relación con las nccesidades ordinarias de su vida diaria. El sentido de esta excepción es, en lo fundamental, reconocer como válidas situaciones que neccsariamente se van a producir y que, dc no existir el numeral 1358, deberían ser consideradas nulas.
6.
PERSONAS A QUIENES SE PUEDE EFECTUAR EL PAGO El artículo 7224 sefala las personas a quienes se puede efectuar el pago:
t-Peco
Artíuilo
1224.-
"Sólo
es'L¡álido el pago que se efecttie al acreedor o
al designado por el juez, por la ley o por el propio acreedor, saluo que, hecho a persona no nutoriznda, el acreedor lo rntifique o se nproueclu de é1". El principio general que inspira esta materia es que el pago rleberá , efectuarse al acreedor
de la obligación, es decir, a quien realmenie se debe
virtud de cualquiera de las fuentes de las obligaciones. se paga bien al acreedor capaz de recibir o a quien le represente en debida regla, pero, por excepción, el pago resulta a veces válido por el concurso de circunstancias sobrevenidas al acreedor incapaz o a quien la prestacióry en
no le representaba. Las hipótesis planteadas por el Código
Civil, en su numerarl224,
son las que mcncionamos a continuación:
6.L.
Pago hecho al acreedor
Ésta es la forma común de cfectuar un pago, valc dccir, ejccutarlo cn favor del acreedor de la prcstación.
6.2.
Pago hecho al designado por el iuez El pago hecho al dcsignado por el jtcz no debemos entendcrro dentro del supuesto del pago por consignación. se trata de un caso distinto, en el que sc determina a una persona para recibir el pago. Así, la ordcn emanada de una scntencia; o un embargo en forma de intcrvención, en que sc notifica al deudor para que haga los pagos al intcrventor y no al acreedor.
6.3.
Pago hecho al designado por la ley
Cabe también la posibilidad de que la ley (si ésta fuese la fuente de la obligación) señalase a una persona distinta al acreedor para que se le cfcctúe cl pago. En cstc caso, él scría válido.
6.4.
Pago hecho al designado por el acreedor Es posible que el
propio acreedor dcsigne a una persona para que reciba el pago. En cste caso el dcudor deberá acatar tal designación y el pago surtirá plenos efectos.
Fulm OgrrRuNc Penopr
/
Manlo Cesrnlo Fnrvn¡
Pensamos que podría tratarse de un nuncio o mensaiero, o de un representante o apoderado del acreedor. En ambos supuestos sería de aplicación el precepto bajo análisis.
Conviene tener presente que el pago al representante es, en definitiva, una variante del pago al propio acreedor, ya que a éste se habrán de imputar los actos de aquél.
6.5.
Pago hecho a persona no autorizada
El último supuesto de validez del pago contemplado en el artículo 1.224 del. Código Civil, es aquéI efectuado a persona distinta del acreedor (se entiende también, en este caso, a persona diferente de la señalada por el acreedor, por el juez o por la ley), pero que/ recibido por ésta, es ratificado por el acreedor o éste se aprovecha del mismo. El referido supuesto (el pago hecho a Persona no autorizada) comprende, a su vez, tres hiPótesis: 6.5.1". Que el acreedor
ratifique el pago
Supongamos, por nuestra parte, que un deudor debe a su acreedor la cantidad de 10,000 nuevos soles, por concepto de renta, los que dcberán ser pagados el día 22 de mavo. Sin embargo, en esta fecha el acreedor se encuentra de viaje; pero elúnico hijo del acreedor se presenta a cobrar la deuda, y el deudor paga a este último, quien no cucnta con poder alguno que 1o faculte a recibir el pago. En el ejemplo anotado, si el hijo entrega a su padre (acreedor) el monto íntegro de la renta y el padre, alavez, comunica a su arrendatario que ratifica el pago recibido por su hijo, resulta evidente que dicho pago surtirá todos sus efectos. Es sabido que la ratificación podría ser expresa o tácita. Hay ratificación tácita cuando el acreedor, al demandar al deudor, descuenta la parte que éste pagó altercero. Igualmente, cuando el acreedor demanda al tercero que recibió el pago para que le restituya lo que ha recibido del deudor. También hay ratificación tácita si el acreedor acusa recibo de la carta del tercero que ha recibido el pago, y le ordena que gire la suma recibida.
Paco
rdtifique el pago y no se aproreche de él En el supuesto de no ratificación por el acreedor, el principio general establecido por el arlculo 1224delCódigo Civil es que el pago no se considerará válido, 1o que equivale a decir que el deudor continuará debiendo dicha prestación a su acreedor, pues la obligación no se ha extinguido. 6.5.2. Que el acreedor no
Este sería el caso cn el cual quien cobró se gaste la integridad dcl dinero recibido, o simplemente no lo comparta con el acreedor. En esta hipótesis, al no haber habido ratificación y al no haberse aprovechado el acreedor del pago, óste será inválido.
Pero dicha no ratificación del pago efectuado por el dcudor a tercera persona, no siempre acarreará la consecuencia señalada, pues el principio tiene una cxcepción, que analizamos seguidamentc. 6.5.3. Que el acreedor no
ratifique el pago, pero sí se aproaeche de él
Podría ocurrir que el acrcedor no ratifiquc el pago, pcro sí sc aproveche de é1, como sería el caso en que el hijo, en el ejemplo propuesto, cumpla con entregar a su padre el dinero recibido o ejecute con esta prestación alguna obra en directo beneficio patrimonial de su progenitor.
Al haber aprovechado el acreedor del pago, éste tendrá efecto cancelatorio (extinguirá la obligación). Entendemos que a pesar de no haberse señalado expresamente en el Código Civil Peruano, cabe también la posibilidad de que la prestación cobrada por un tercero aproveche sólo parcialmente al acreedor de la misma, supuesto en el cual deberá entenderse que el efecto liberatorio del pago efectuado también será parcial. Recapitulando, podemos concluir en que todos los supuestos apuntan al hecho o situación dc que el acreedor vea satisfecho su crédito, más allá de cuál es la persona que recibe el pago. Si el pago 1o recibiera el propio acrecdor, será evidentc que é1extinguiría la obligación, más allá dei destino que el acreedor dé al pago recibido. Esto último serÍa irrelevante, jurídicamente hablando. En caso de que el pago sea efectuado al designado por el juez, dicha medida sería adoptada por los tribunales en resguardo de los intereses de un tercero, ante la negativa del propio acrecdor que fuviera la calidad de deudor en otra obligación (cuyo ejemplo típico es la obligación alimentaria).
Fnr.rpr Oslrnr.rNc;
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N4a.ruo
C¡srrt.t.o lrntvR¡
En el caso del pago al dcsignado por la ley, será la propia norma legal la que disponga quién es el sujeto activo de la relaciÓn obligacional.
Otro supuesto contemplado por el artículo 1'224 delCódigo Civil es el del pago efectuado a persona designada por el propio acreedor. Será este el caso en el cual el acreedor nombre un representantc, o simplemente un nuncio o mensajero, para que efectúe el cobro de la deuda. Sería evidente, en este caso, que el acreedor buscará de esta forma satisfacer sus intereses en la relación obligacionai. El pago así efectuado redundará en beneficio del acreedor. Sin duda cs el último supuesto contemplado por el att,,ctilo 1224 del Código Civil el que reviste mayor interós jurídico, lo cualha quedado demostrado a 1o largo de nuestro análisis. Se trata de la hipótesis cn quc el pago haya sido hecho a persona no autorizaday el acreedor luego lo ratifique o se aproveche de é1. En estos dos casos el acreedor habrá asentido en el pago dc manera exprcsa o tácita, habiéndose beneficiado por efectos dcl mismo. Es claro que en csos dos supuest'os, cl pago revestirá validez y surtirá plenos efectos. En caso contrario, es decir, si no sc cumpliescn los requisitos mencionados por la última partc del artículr:¡ 1221 del Código nacional, estaríamos en presencia de un pago inválido. Para finalizar, decimos que no obstaute no estar comprendido dentro de los casos previstos por el artículo L224 del Código Civil, compartimos el criterio de Giorgi,136 cuando sosticne quc si aquél en cuyas manos se pagó equivocadamente Io que se debía a otao, se convierte en heredero o cesionario de este último, cl pago quedaría confirmado.
T.
I,AGO EFECruADO A PERSONA QUE GOZAVEROSÍtr¿tLtvmrut rr DE LA CAI,IDAD DE ACI{ET.]DOR. PRESUNCIONES
El artículo 1225 delCódigo Civil Pcruano, trata el tcma del pago efectuado a persona que gozaverosímilmente de la calidad de acreedor. Señala ei citado numeral lo siguicnte: 138
Gtoncr, Giorgio. op. cif . Expuesta conforme a la doctrina ya la jurisprudencia italiana, francesa, alJmana, etc. Tráducicla de la sótima edición italiana y anotada con arreglo
a las legislaciones española y americanas, Itt Legisiación y lurispntdencla. tomo. VI, p. 116.
pol la redacción de la llez,lsÍ¿l Gener¡l de
Madrid: hnprenta de la Revista de Legisiació¡,1909,
Peco
465
Artículo'1225.- «Extingue la oblignción el pngo hecln n personn que está en posesión del derecho de cobrar, allnque después se le quite la posesión o se declare que no ls tuao". Es
principio general que el pago debe verificarse al acreedor. Uti-
lizamos la palabra ,,generalr, porque existen casos en que el pago debe efectuarse a un tercero, ajeno a la relación obligacional, y este pago, sin embargo, extingue tal relación. Caso típico es el del empleador notificado para pagar a un tercero, alimentista, con las remuneraciones que adeuda a su empleado. Pero puede ocurrir que exista el denominado acreedor «putativo» o «aparente», es decir aquél que acredita verosímilmente la condición de acreedor al tiempo del pago, pero que, en realidad, no lo es. Aparenta ser el acreedor, «está en posesión del derecho de cobrar>)/ como 1o expresa el Código, pcro su título no es verdadero.
Ubiquémonos primero, para la ilustración del precepto, en un indignidad para sucecler.
caso de
Conforme al artículo 660 del Código Civil, desde el momento de la muerte de una persona es dccir, desde ese instante, sin solución de continuidad, pues no existe la hercncia vacante - los bienes, dcrechos y obligaciones que constituyen la herencia, se transmiten a sus sucesores. Si un padre fallece dejando como único heredero legitimario a su hijo, éste adquiere, automáticamente,los derechos crcditicios de su causante, En este caso, el heredero puede hacer efectivos tales derechos crediticios. Pero luego se inicia un proceso judicial, promovido por otros parientes del fallecido, no legiümarios pcro sí hcrcderos, dcstinado a declarar al hijo indigno para sucedcr. En caso obtuvieran sentencia favorable, tal heredero sería excluido de la sucesión por indignidad. Pero la sentencia, de acuerdo con cl artículo 668 del Código Civil, cs declarativa y no constitutiva, lo que significa que ese hijo nunca tuvo la condición de hercdero. En la hipótcsis prevista se trató, sin embargo, de un acreedor con título firme al tiempo de recibir el pago. Por tanto, el deudor quc pagó extinguió su obligación. Ello no ocurriría si, al verificarse el pago, el deudor tenía conocimiento de la acción judicial, cuyo resultado es siempre incierto. En este caso la ley franquea al dcudor el derecho de consignar la prestación debida o, de no ser ésta susceptible de consignarse, simplemente de retener el pago a ias resultas del proceso.
Fslrru Osrpnllxc Penoor
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Menro Cesrtllo Fnrvnr
deudor pagaal acreedor aparente, con desconocimiento Ce la acción impugnatoria de indignidad, extingue, como se ha expresado, su obligación. Aquí los accionantes, vencedores en el juicio declarativo de indignidad, sólo tendrían una acción de restitución contra el acreedor aparente que cobró. Si, por el contrario, el deudon pagara al acreedor conconocimiento de la acción judicial, y éste resultaravencido en juicio, entonces tal deudor tendría que pagar por segund avez alos verdaderos herederos, sin perjuicio de su derecho de exigir la restitución al acreedor aparente a quien pagó. Pero, en este último caso, podría tratarse de prestaciones no susceptibles de restituir. Consideramos que, en estos casos, el acreedor aparente tendría que restituir en dinero el valor de la prestación, forma que, aunque imperfecta, sería la única susceptible de evitar que se enriqueciera indebidamente en desmedro del deudor. Si el
La expresión "posesión del derecho de cobrar,) no se agota, sin embargo, con el caso propuesto o con otros similares. Los mismos efectos jurídicos se gcnerarian, por ejemplo, si se presenta un testamento otorgado a su favor,y el deudor desconoce -porque no tenía cómo saberlo - que éste había sido revocado. O en el caso de preterición de un heredero forzoso, de cuya existencia no tenía conocirniento el deudor.
Y si nos trasladamos al Derecho lv{ercantil, puede sostenerse válidamente «que está en posesión del derecho de cobrar» el tenedol de un ltulo al portador extraviado o, incluso, hurtado, siempre que el deudor carezca de elementos para presumir que ól no pertenece a quien 1o presenta. En estos casos estaríamos, sin duda, ante un acreedor aparente o putaüvo. A manera ilustrativa, podemos mencionar que, a entender de Wayar,13s son considerados acreedores aparentes, entre otros, los siguientes: el heredero aparente, el mismo que constituye el caso lpico, iiendo tal aquella persona que ostenta públicametlte el título dc hercdcro y realizaen ese carácter actos de disposición, y que luego es desplazada por otra que tiene un ltulo preferente; ei ex cónyuge, pues disuelta una iociedad conyugal, si alguno de los ex cónyuges recibe el pago de un crédito que correspondía a Ia socied ad, actúa como acreedor aparente,
139
Waven, Ernesto Clemente. Op. cit., torno l, pp. 343 y ss.
Paco
desobligando alsolz,ens
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sin perjuicio de las relaciones posteriores enke
cónyuges-i euien invoca un derecho cuyo título es anulado dcspués del pa1o, hallándose en esta situación el cesionario o el legatario que recibe el pago y,ltego,la cesión o el testamento, respectivamente, son declarados nulos; y el legitimado aparente. Al lado del acreedor se distingue la figura del legitimado aparente, quien es aquella persona que ostenta una legitimación procesal para cobrar, que luego queda desvirtuada, como es el caso del abogado a quien se le revocó el podcr, ignorándolo el deudor demandado. los ex
Al contrario, se entiende que no puede ser tratado como acreedor aparente aquel individuo que obra como acreedor apoyándose en un título falsificado; como sería el caso del cesionario, el legatario o el apoderado que se basan en un documento falso para exigir el pago. Pero si el verdadero acreedor ha facilitado la falsificación o, simplemente, ha sido negligente al respecto, entonces corresponde considerar válido el pago que se le haga al falso acreedor, siempre y cuando el deudor sea de buena fe. Pero también podría ocurrir, agregamos, que el acreedor haya sido verdadero, pero que luego hubiera perdido tal condición. Se trataría, por ejemplo, del supuesto de quien cede un derecho sin conocimiento del deudor. Si éste paga al acreedor cedente, extingue su obligación, porque se trata de quien, para el deudor, continúa siendo su acreedor. Aquí el acreedor cesionario sólo tendría acción contra el acreedor cedente, mas no contra el deudor. Caso contrario ocurriría si el deudor, con conocimiento de la cesiór¡ paga al acreedor cedente. Aquí no extinguiría obligación alguna. El cesionario tenclría acción contra el deudor, y éste, a su vez, el derecho cle cxigir la restitución al acrecdor cedente,
Señalamos, finalmente, que la aplicación del artículo 1225 del Código Civil exige que el deudor haya actuado con buena fe, es decir, que lo haya hecho en la convicción de que pagaba bien, que pagaba a quien debía hacerlo. Esto significa, en todo caso, que el deudor debe actuar con la diligencia requerida por las circunstancias. Por otra parte, nos parece inadecuada la expresión «posesión del derecho de cobrar,,. La palabra «posesión» es propia de los Derechos Reales, no del Derecho de Obligaciones. Es poseedor quien tiene una cosa corporal, con ánimo de conservarla para sí o para otro, pudiéndose,
Frr.lpu Os¡¡nlrNc Penoor
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Manro Crrs'rrluo Ftr¡v«n
forzando el lenguaje, hacer extensivo el concepto a las cosas incorpóreas, las cuales propiamente no se poseen. Etimológicamente, «posesión, es el poder de hecho que ejercemos sobre las cosas de la naturaleza exterior, uniéndolas a nosotros de un modo estable, al menos en la intención.
8.
PRESUNCTÓN Og AUTORIZACIÓN PARA COBRAR
El recibo es, usualmente, el documento suscrito (cancelado) por el que una persona declara haber rccibido de ot¡a alguna cosa. Pero, desde el punto de vista jurídico, el pago no se refiere, necesariamente, a cosas. Por ello, debemos entender que la palabra «recibo¡>, en la acepción que le otorga el Código, significa el instrumento que demuestra el cumplimiento de cualquier obligación de dar, de hacer o de no hacer.
El recibo puede estar constituido por un simple documento firmado por el acrecdor o por una escritura inscrita en los Registros Públicos correspondientes, pasando por todas las gamas intermedias. El hecho es que se trate dc un documento debidamente suscrito (cancelado) por el acreedor. portador del recibo puede ser el propio acreedor o un tercero. Si se trata del acreedor, parece evidente que las circunstancias concluyen por admitir que no sólo se encuentra autorizado, sino que tiene el más amplio y iegítimo derecho para recibir el pago 1', mediante la entrega del documento respectivo, para declarar extinguida la obligación. El segundo caso, esto es si el portador no es el propio acreedor, puede prestarse a reparos u objeciones. El deudor deberá, en estos supuestos, proceder con la diligencia debida, analizando todas las circunstancias y, en caso de duda, verificar con el propio acreedor la legitimidad del título del portador del recibo. Si paga mal, su negligencia determinará que pague dos veces, sin perjuicio de exigir la restitución al portador no autorizado. El artículo'1.226 del Código Civil está dirigido a establecer una presuncióniuris tantunt, en el sentido de que quien posea el recibo de pago otorgado por el acreedor se reputa autorizado para recibirlo. Debemos anotar que la ley no lo reputa como acreedor, sino simplemente como autorizado para recibir el pago, ya que bien podría tratarse ciel propio acreedor, o de una tercera persona autorizada por estc úlümo para cobrar al deudor la prestación debida. El
Peco
469
La excepción está prevista cuando, según la propia norma, Ias circunstancias se opongan a admitir esa presunción. El texto del referido artículo 1226 es el siguiente:
Artíuilo 1226.- "El portndor
de un recibo se reputa autorizado para recibir el pngo, a mefios que las ciratnstancias se opongan a
admitir estn prexmción». Las circunstancias a que alude el arlculo 7226 del Código Civil pueden pertenecer a la más variada índole, como podrían ser Ia condición de quien porta el re;ibo, el previo conocimiento del deudor de la persona que 1o porta, las actitudes de esta persona, la forma o letra como ha sido redactado el recibo, etc. Para ilustrar lo señalado, citamos algunos ejemplos que consideramos de interés. Se trata de una deuda consistente en la ejecución de prestaciones periódicas, por ejemplo, un contrato de arrendamiento, en el que siempre cobra una persona <
Supongamos, por otra parte, que concurriese la persona que siempre cobra, pero que el recibo que porta no contenga las mismas características formales que las anteriores (calidad del papel habitual, ietra con la que ha sido redactado, o incluso Ia propia firma o rúbrica del acreedor). En este caso, también el deudor deberá asegurarse antes de pagar. Lo más idóneo sería que consulte previamente a su acreedor. Como los ejemplos citados, podríamos invocar una serie indefinida de los mismos, en los que se describan circunstancias que hagan sospechar la falta de idoneidad del recibo o de su portador.
9.
PAGO EF'ECTUADO A INCAPACES
En tanto el artículo 1223 del Código Civil Peruano trata acerca del pago efectuado por personas capaces o incapaces y sus efectos, el artículo 1227 se ocupa del pago efectuado a personas incapaces y sus efectos:
F¡urE OsrEtlINc Penool
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ManIo Cnsullo Fnnvn¡
Artículo 1-227.- «El pago hecho a incapaces sin ssentimiento sus representantes legales, no
de
extingue la obligación. Si se prueba se extingue la obligación en
que el pago fue útil para el incapaz, la parte pagada".
El arlculo 1227 delCódigo Civil se refiere a las personas incapaces. Para estos casos/ caben dos supuestos:
(a) Que el pago sea efectuado a una persona incapaz (acreedor de la obligación), Pero con el asentimiento de su rePresentante legal (padres, tutores o curadores), caso en el cual el pago extinguirá ia
obligación. (b)Que el pago sea efcctuado a una persona íncapaz (acreedor de la obligación), pero sin el asentimiento de su representante legal. En este caso, 1á regla general será que el pago se considerará inválido. Sólo no 1o será (es-dec1r que será válido en la parte pagada -o por completo, de ser el caso-) u. el supuesto en que se pruebe que dicho pago fue de utilidad para el incaPaz. Naturalmente debe comprenderse quc se entenderá extinguida la obligación no en la parte pagada, tal como lo señala la última frase del artíCulo 7227, sino en la parte en que lo pagado (se trate de una ejecución total o parcial) haya siclo aprovechado (útil) por el incapaz. Esto cquivale a d-ecir que será valido el pago err 10 que se hubiese utilizado pára beneficio del incapaz. Contrariamente, en aquello en que no le hubiese beneficiado, no será válido el pago. Consideramos que el beneficio que debe reportar el pago al incapaz, tteneque ser uno relacionado directamente con las necesidades dc ia vida diaiia o con cualquier destino que le represente utilidad (como podría ser el caso en que dicho íncapaz 1o hubiera gastado en cosas u ób;"tor que requiera habitualmente o en el pago de obligaciones apremíantes á su curgo, etc.). Por otra parte, también se trataría del supuesto del incapa z qlute no gastó o no dispuso de algo de 1o recibido (como podría ser el caio de un niño que hubiese recibido una cantidad de dinero y la hubiera conservado para luego entregársela a sus padres). Por último, debemos señalar que cuando alguien paga a un incapaz, sinasentimiento de sus representantes legales, pero creyendo de tr"rru fe que dicho incapaz no era tal sino que se trataba de persona pago no hubiera sido útil al incapaz, no tendrá derecho capaz, y "1 para repetir 1o pagado. simplemente deberá volver apagar. Lo propio
P¿co
ocurrirá si pagó con mala fe, es decir, si lo hizo a sabiendas de que el pago se verificaba en favor de un incapaz.
10.
INEFICACIA DEL PAGO QUE EFECTÚA EL DEUDOR DESPUÉS DE NOTIFICADO PARA NO VERIFICARLO
Podría ocurrir que el deudor reaLizara el pago luego de que se le haya notificado para que no Io haga. Este supuesto se encuentra contemplado en el artículo 1228:
Artículo 1228.- "El pago efectuado por el deudor después de
notificado judicialmente para que no lo uerifique, no extingue ln
obligación".
El Código Civil de 1984 solamente ha contemplado el supuesto de la notificación judicial, es decir, la resultante de un proceso judicial, debiendo hacerse extensivo este criterio a los mandatos emanados de la jurisdicción arbitral o militar, reconocidos por el arüculo 139, inciso 1, de la constitución vigente. Consideramos que el principio previsto es acertado, pues no obstante que el supuesto de notificación extrajudicial es más expeditivo, en este caso podría ordenarse arbitrariamente que no se hiciera el pago. Y el pago es no sólo una obligación, sino también un derecho del deudor. El caso es que, habiéndose producido la notificación, el deudor ya no podría ejecutar válidamente su prestación. De haber sido notificado para ello, y aun así la ejecutase, ella no extinguiriala obligación.
Éste sería el caso, por ejemplo, de que se notificara judicialmente al empleador de un trabajador, afinde que no le pague su sueldo, porque existe un juicio de alimentos pendiente; o de que se notifique a un deudor para que no pague con un bien determinado, porque el bien se encuentra en litigio. La notificación a que se refiere el precepto siempre emana de la solicitud de un tercero que alega y logra, aunque no sea definitivamente, sino a través de una medida cautelar, que el deudor no le pague al acreedor. La norma no se refiere, desde luego, a mandatos dictados a instancias del acreedor. Es verdad que el acreedor puede tener razones valederas para rehusar el pago. Pero no requiere, para ello, de orden alguna. Será suficiente que no lo acepte, que 1o rechace. El deudor, cuando proceda, podrá consignar la prestación, o, en todo caso, constituir en mora al acree-
472
Frurr OsranuNc
P,q.noot
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Manro Cesrtlo Fn¡vn¡
dor. Luego podrá sobrevenir una controversia entre deudor y acreedor, en que se ventilará si la prestación ofrecida era la debida o no.
El punto bajo análisis admite dos supuestos. El primero, que el deudor sea notificado únicamente para que retenga el pago, Porque podría existir, por ejemplo, conttoversia entre el acreedor y un tercero sobre la titularidad del derecho. El segundo, que exista mandato judicial definitivo para que el deudor no pague al acreedor sino a un tercero. Las consecuencias jurídicas, en ambos casos, pueden ser distintas.
judicial, hace el pago al acreedor, este pago no extingue la obligación. Pero si al concluir la controversia el acreedor resulta victorioso, tal pago, sin duda, la extinguiría. En caso contrario, esto es si el tercero gana el pleito, el deudor tendría que pagar nuevamente, sin perjuicio de exigir la restitución al acreedor a quien pagó indebidamente. Si en la primera hipótesis el deudor, desacatando la orden
Si en el segundo supuesto el deudor paga al acreedor, paga mal, y en este caso estará obligado a pagar nuevamente a aquél a quien el juez le ordenó que lo hiciera, prevaleciendo su derecho a la rcstitución por el acreedor. Pero hablamos dc rcstitución ), ella no es siempre posiblc. Puede tratarse, como en los casos anteriores, dc bienes no fungibles que se han consumido por el uso, o que existen pero deteriorados, o que se han extraviado, o que sin'rplemente va no existen; o de prestaciones de hacer inmateriales, donde nada es posible de restituir; o de prestaciones de no hacer, en que la abstención ya se ha ejecutado.
Consideramos que en estos casos, como regla general, el acreedor estaría obligado a rcstituir al deudor, aunque en forma imperfecta, esto es en dinero, el valor de la prestación. Partimos de la base, para llegar a esta conclusión, de que el acreedor también tenía conocimiento de la noüficación y que, no obstante el1o, la tr.trpitude del deudor y dcl acreedor determinó que aquél pagara mal. Si el acreedor negligente o doloso no restituyera al deudor, aunque éste hubiera sido negligente, se enriquecería de modo indebido. Caso distinto sería aquélen que el deudor notificado Para no pagar, con desconocimiento de cste mandato por el acreedor, efectuara tal pago, el mismo que naturalmcnte sería recibido por dicho acrcedor. Aunque aquí se trataría sólo de negligencia imputable al deudor, esü-
P,qco
mamos que elementales razones de justicia, y los propios principios del enriquecimiento indebido, exigirían al acreedor restituir el valor de la prestación. Por otra parte, en caso de que el deudor, luego de notificado para no hacerlo, pagara al acreedor, y éste no pudiera restituir la prestación, por tratarse, por ejemplo, de un bien que ha perecido en manos del acreedor, no podría cumplir con dicha prestación frente al tercero. Jurídicamente se trataría de un caso equivalente al de pérdida de la prestación, por dolo o por culpa dcl deudor. Entonces el deudor quedariaante el tercero obligado al pago de una indemnización dc daños y pcrjuicios, prevaleciendo, sin embargo, su derecho para exigir a quien pagó mal la restitución del valor de la prestación.
11.
PRUEBA DEL PAGO
En materia de prucba, es principio del Derecho que quien alega un hecho debe probarlo. En sede de pa1o, este principio se encuentra rccogido en el artículo 1229 del Código Civil:
Artíatlo'1229.- ,,Ln pnrcbn del pngo incutnbe n qttien pretende haberlo efectundo".
En gencral, podcmos afirmar quc quicn cjecuta una prestación podrá probar el pago de dos maneras: (a) Por el recibo que le otorgue el acreedor de la obligación.
(b) I'or las formas previstas en la ley procesal (Código Procesal Civil)para probar cn juicio. El deudor que paga una prcstación, podrá demostrarlo por cualquiera de las dos formas serlaladas. Pero, evidentemente, cuando alguien pague deberá asegurarse de tcner luego los medios probatorios para acrcclitarlo. De 1o contrario sería un cleudor cumplido, pcro negligente, ya quc la auscncia de pruebas no lc pcrmitiría acreditar nada y podría estar frente a un acreedor mal intencionado quc le exigiera judicialmentc una nueva ejecución dc la prestación ya pagada, situación que podría tracr como resultado la clerrota judicial del dcudor /, por consiguiente, su obligación de volver a pagar, a pcsar de haberlo hecho anteriormente. Debemos reiterar que Ia carga de la prueba se irnpone al dcudor porque éste tiene siemprc el derecho de exigir recibo por el pago.
Fr:lrrn Oslrxr.rNc PrRoor
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Maruo C,lsrtlr.o Fn¡:vn¡
Prueba es pues ei medio del que nos servimos para acreditar la verdad de unhecho. Aquí, como lo hemos señalado, Tapalabra «prueba» puede tener dos acepciones. La primera, directa,la que inmediatamente se refiere al hecho para cuya demostración se utiliza. En este caso la prueba está constifuida por el recibo. Éste, cuando es válido, constituye prueba plena del pago, salvo que las circunstancias, según 1o prescribe el artículo 1.226 del Código Civil, se opongan a admitir esa presunción.
La segunda acepción es la que podemos determinar como refiriéndose a las prucbas inclirectas, es decir, como aquellas que recacn sobre el hecho del que se deduce el principal, y que constituyen inclicios, presunciones o formas dc demostraciórr más o menos contundcntes y más o menos rebatibles por otras pruebas, según cl carácter cle las presunciones, la inmediación dc los indicios o la naturalcza de las demostraciones. Esto quiere decir que no tan sólo con el recibo se acredita el pago. Éste pucde probarse por cualquiera dc ias formas previstas por la lev.
Aquí debemos aclarar, sin embargo, quc en otros casos la prueba del pago no exigc la presentación del recibo, ni la necesiclad de acrcditar presunciones, indicios o clemostracioues. Por ejcmplo, si el cleuclor ha recibido en devolución el instrutnento cn que conste Ia deuda (devolución, por cjemplo, de una lctra, chcque, r.ale o pagaré), \'a no tendrá necesidad de que se 1e otorgue recibo alguno. Y si trasladamos estos principios a otras formas de extinción de las obligaciones, por ejemplo a la condonaciór¡ clebemos recordar que, conforme al artículo 1297 del Código Civil, la deuda queda condonada, esto es, extinguida, cuando el acreedor entrega al deudor el documento original en quc consta aquélla, salvo que el deudor pruebe que la ha pagado. Y, por su parte, el artículo 1298 determina quc la prenda en poder del deudor hace presumir su devolución voluntaria, salvo prueba en contrario. En conclusión, siendo el pago en algunos casos un acto jurídico y en otros un hecho jurídico, puede, en suma, ser acreditado por cualquier
medio probatorio. Pero, nos pregunhrmos, ¿siempre corresponde al cleudor laprueba del pago? La respuesta negaüva se impone. Por elio es que el precepto recogido
por el artículo 1229lene carácter general, pero admite excepciones.
P.qco
Si se trata de obiigaciones de no hacer, esto es, de obligaciones dc abstención o negativas, parece lógico que generalmente corresponde al acreedor demostrar la inejecución de la obligación. Existen casos, sin ducla, en que no es posiblc para el deudor acreditar «que no tri2e», y en ellos competería al acrcedor probar Ia inejecución de la obligación. Este mismo principio sería aplicable si el pago 1o hace un tercero. Aquí sería el tercero quien dcbe exigir recibo al acreedor, y quien tendría que demos trar , para repctir o subrogarse contra el deudor, que realizó el pago. Se exceptúa, desde luego, cl caso en que el deudor alegue antc el acreedor el pago por un tercero, con quien, por ejemplo, tiene un acuerdo. En esta hipótesis podría exigirse al propio deudor probar el pago.
Las situaciones expuestas, sin embargo, son exccpcionales. Ellas no derogan la regla general consignada por el artículo 1229 del Código Civil. El precepto se aplicará, pues, en la generalidad de los casos, dcbicndo analizarse t para las excepciones, todas las circunstancias. Pensamos, en fin, que cl deudor que ostenta un recibo, goza de la presunción de quc pag,ó la prestación clebida. En caso contrario, correspondcrá al acreedor demostrar que, no obstante haber emitido recibo,la prestación se cumplió de mancra defectuosa o, simplemente, no se cun'rplió.
12.
RETENCIÓN DEL PAGO
Sienclo el recibo el medio n-rás idóneo que tiene e1 deudor para acreditar el pago, el Código Civil Peruano Ie conceclc, mcdiantc el artículo L230, la facultad para retener dicho pae o mientras no le sea otorgado el recibo correspondiente:
Artícttlo'1230.- "El dettrlor prrt,dt, rclettt'r sen otorgnrlo el recibo correspondietúe
tl
pngo ntiettlros no
lt
.
Trntfuñose de deudns cttyo recibo sen ln deuohrciút del tíhilo, perrlido éste, quiett se enctrctút'e ett nptitttd de terificar el pngo puede retetrcrlo y exigir del ocreedor ls declnrnciórt jtñicinl qtte i nulilice e I tíh i o ¿ r f ntt i ¡¡16 ». 7'
Al deudor, sin embargo, podría no convenirle retener cl pago y, en tal caso, tendría el derecho de consignar. También podría rctener cl pago, pero constituir en mora a su acreedor.
Fnl.lrr Osr¡nt.lsc P¡nool
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M.lnro C.qsrlllo Fn¡vn¡
Respecto al rógimen legal peruano, debemos efechrar la distinción de dos supuestos: (a) Obligaciones cuya ejecución se agote en un solo momento.
Por ejemplo, si se tratase de la obligación dc entregar un vehículo cleterminado, sin lugar a dudas el deudor podrá retener su prestación, es decir, no cumplirla, mientras cl acrecdor no lc entregue el recitro correspondiente. (b) Obligaciones cuya ejecución no se agote en un solo momento, sino que se prolongue en varios momentos periódicos o continuos. Sería el caso de una obligación de hacer un cuadro, por ejemplo. El deudor tendrá que pintar el cuadro (más allá de si su acreedor le
entrega o no el recibo correspondiente), puesto que el recibo sólo se 1o podrá exigir una vez terminado y entregado el cuadro (no antes). En tal scntido, dicho deudor deberá ejecutar íntegramente la obra, y sólo cn la fase de conclusión dc 1a prcstación (en la cntrcga dcl cuadro) podría oponerse a terminar dicha ejccución.
Iln este segundo supuesto, a difercncia del primero, el deudor tendrá que ejecutar casi íntegramente la prestación (pucs sólo faltaría la entrega del cuaclro). Podríamos ilustrar este segundo supucsto, con otro ejemplo, como sería aquél de las obligaciones de tracto sucesivo (ia entrega mensual de trigo, el pagar mensualmente una renta, etc.). Conviene aquÍ advertir que son aplicables, a este precepto, los comentarios que antes enunciamos sobre la prueba del pago. Ello, porque el recibo constituye prueba del pago, como regla general, con ias excepciones que eventualmente pucdan presentarse. La otra hipótesis prevista por el preccpto está consignada en el parágrafo segundo del artículo 1230 del Código nacional. Ella se reficrc al caso de deudas cuyo cumplimicnto conste de un título-valor, otorgado por el deudor en favor del acreedor. En estas situaciones el recibo puede estar constifuido por la devolución del ltulo-valor, el mismo que podría haberse extraviado. Para estas hipótesis,la lev otorga al deudor el derecho de retencr el pago y exigir del acreedor la declaración juclicial que inutilice el título extraviado, pues en caso contrario, sobre todo si se trata de valores
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al portador, el deudor podría verse confrontado con la necesidad de pagar dos veces. Y, aunque se trate de títulos nominativos, la firma del acreedor podría ser fraguada y el documento transferido, por endoso, a terceros de buena fe. La regla rlel Código Civil reviste pues una lógica rotunda. Debemos aclarar, antes de concluir, que el precepto , al :utrlizar la palabra «título», no se refiere a los títulos en general en que constan obligaciones (es decir, que la palabra «título» no se emplea como sinónimo de "documentor), sino tan sólo a los tífulos-valores.
En los demás casos el documento no constifuye «ltulo» cuyo recibo sea su devolución. El documento sólo acredita la existencia de una obligación civil que se paga a cambio de un recibo.
13.
PRESUNCIÓN DE PAGO TOTAL
El artículo 1231 del Código Civil I'>eruano hace referencia al pago de obligaciones cuyas prestaciones sean de ejecución periódica, así como en la modalidad continuada o continua:
Artíuilo
1231..- ,.Cunndo el pago debe efectuarse en arctns periódicas, el recibo de nlgunn o de ls últinm, en su caso, lnce presumir el pngo de las nnteriores, snlro pntebn en contrnrior'.
Para ilustrar nuestra opinión vamos a ut:.lizar un ejemplo. Se celebra un contrato de arrendamiento, en el cual una de las partes (el arrendador), se obliga a ceder el uso de un bien por un tiempo determinado; y la otra, el arrendatario, se obliga a pagar mensualmente una renta en dinero. La obligación del arrendador sería de ejecución continuada, mientras que la del arrendatario sería de ejecución periódica. En un contrato de estas características, el arrendatario deberá pagar cada mes una cantidad de dinero por concepto de renta , pago que debe estar seguido de la entrega, por el arrendador al arrendatario, de un recibo que acredite la ejecución de su prestación. Similar sifuación ocurre en otros contratos de ejecución periódica continuada, como son los casos de los contratos de suministro de agua o energÍa eléctrica o el de servicio telefónico, en los cuales el beneficiario del suministro o usuario del servicio deberá pagar a la compañía suministrante una suma mensual, equivalente al monto a que ascienda su consumo por dicho período. o
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Fulm OsrrnuNc P¡noor
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Manro Crs'ntlo Fnuyn¡
Como por lo general los contratos de ejecución periódica o conünuada se prolongan por un lapso considerable, será difícil e improbable que el deudor guarde en custodia todos los recibos que acrediten el pago de las mensualidades correspondientes, fundamentalmente por razones de orden práctico, ya que constituiría una verdadera carga conservar tantos documentos. En tal sentido, la ley otorga al deudor la posibilidad de comprobar sí está al día en el pago de dichas cuotas periódicas, si acredita el pago de la última. De no ser la última, bastará exhibir el recibo de alguna t para presumir el pago de las anteriores. El precepto admite, por cierto, prueba en contrario. Se trata, en consecuencia, de una presuncióniuris tnntunt y no iuris et de htre. Debemos agregar que, por lo general, en un contrato de prestaciones periódicas o continuadas, la parte que otorga el recibo por el pago
(el acreedor), si existiesen deudas anteriores, procederá a acumular los recibos impagos. Sin embargo, cabe señalar que en algunos casos el acreedor no entregará recibo si es que se intenta pagar una cuota posterior a aquellas que se encuentran impagas. En estos supuestos, el acreedor procederá a acumular el monto de las deudas anteriores en elúltimo recibo sobre el cual exigirá el pago. Es el caso, frecuente, de las boletas de pago de derechos académicos de la generalidacl de Universidades particulares en el Perú. Si el estudiante no ha pagado alguna boleta, la siguiente acumulará el monto de la anterior, y si esta última tampoco es pagada, se procederá de igual modo con las siguientes, hasta que el alumno pague la totalidad de sus deudas con la Universidad. Naturalmente, podrá ocurrir lo contrario; es decir, que el acreedor otorgue recibo cuando aún debiese el deudorcuotas anteriores. En este caso, podrán darse dos posibilidades: (a) Que al otorgar el recibo cancelado, el acreedor formule la correspondiente reserva, caso en el cual el pago de la úitima cuota no probará el pago de las anteriores. (b) Que al otorgar el recibo cancelado no formule ninguna reserva, caso en el cual el pago de la última cuota presumirá el pago de Ias anteriores, a menos que el acreedor pueda probar que no se ha producido
dicho pago.
P¡co
En este último supuesto al acreedor le será casi imposible demostrar la omisión del deudor. Ésta sería, prácticamente, una «prueba diabólica".
14.
PRESUNCIÓN DE PAGO DE INTERESES
En virtud de 1o dispuesto por el artículo 1,257 del Código Civil Peruano, quien deba capital, gastos e intereses, no puede, sin el asentimiento del acreedor, aplicar el pago al capital antes que a los gastos, ni a éstos antes que a los intereses. En otras palabras, el artículo que acaba de ser citado establece un orden prelatorio en el pago de Ia deuda: (a) Intereses. (b) Gastos. (c) Capital.
Naturalmente que el precepto admite pacto en contrario y éste sólo regirá a falta de dicha estipulación. El artículo 1-232, por su parte, dispone que el recibo de pago del capital otorgado sin reserva de intereses, hace presumir el pago de éstos, salvo prueba en contrario: Artículo L232.- "El recibo
de pago del capital otorgado sin reseraa de intereses, hace presumir el pago de éstos, saltto prueba en contrario».
Esta norma se diferencia del artículo 1257 del propio Código, en que aquí sí se ha establecido en el recibo que eI pago corresponde al capital, razónpor la cualno será de aplicaciónel supuesto de imputación del pago consignado por dicho precepto (pues ya se está efectuando la imputación). Si se otorga recibo de pago del capital, sin expresar reserva en el sentido de que aún se deben los correspondientes intereses, se presumirá que éstos ya han sido pagados.
Concordando los artículos 1232 y 1257, ptede llegarse a la conclusión de que, si se otorga recibo por concepto de pago del capital sin reserva alguna, también deberá presumirse efectuado el pago de los gastos de la obligación (además de los intereses).
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Fsu,u Osrrnr-INc Penoot
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M,tnto Cesrrllo Fnrvns
En virtud de 1o previsto por la última parte del artículo 7232, esta situación admitirá prueba en contrario, pues se trata de una presunción iuris tantum,la que, reiteramos, será sumamente difícil de demostrar.
15.
PAGO CON TÍTULOS VALORES
Partiendo de la premisa de que los títulos valores se hallan destinados a la circulación, resulta claro que ellos se encuentran sujetos a ciertas reglas básicas conocidas como principios cambiarios. Debemos destacar, en este extremo, que los derechos que incorporan los títulos valores son únicamente de orden patrimonial, es decir, áe contenido económico, pudiendo consistir en el pago de una suma de dinero, en la entrega de mercadería o en derechos de participación. En adelante nos ocuparemos de los títulos que incorporan derechos que consisten en el pago de una suma de dinero, esto es, de los títulos que incorporan derechos de crédito. Ante la entrega de un título valor podemos distinguir dos obligaciones distintas que son independientes y autónomas la una de la otra' Por un lado, la obligación causal V, por el otro, la obligaciÓn cambiaria. La primera tiene su origen en la relación causal de la que se deriva la entrega áel ltulo valor, mientras la segunda deriva del título valor mismo. Queda claro, entonces, que no obstante que el título valor que representa una orden o plomesa de pago supone el nacimiento de una obligación cambiaria, paralela a la causal, y pese a que incluso puede existir identidad entre los sujetos que intervienen, no deben confundirse ambas obligaciones. Lo expuesto, sin embargo, no debe llevarnos a la errada conclusión de que el déudor se encuentra obligado a pagar la obligación causal y la cambiaria de manera conjunta, como quedará aclarado en el desarrollo de nuestro análisis. Lo cierto es que la entrega de un tífulo valor que constituye orden o promesa de pago, puede tener dos efectos diferentes, ios mismos que dependen, en exclusiva, del acuerdo de voluntades de las partes. Así, la entrega de un título valor puede suponer sólo el reconocimiento y aceptación de pagar la obligación contenida en é1, sin extinguir
Peco
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la obligación causal que dio origen a su entrega. Igualmente, puede darse el caso de que, ant'e el acuerdo de novación o dación en pago entre las partes,la entrega del título valor dé por cancelada la obligación causal, subsistiendo únicamentc la obligación contenida en el título, esto es,la
obligación cambiaria. El tema del pago con títulos valores se encuentra regulado en el artículo 1233 del Código Civil, precepto que establece:
Artículo 123i.- nLa entregn de títulos ualores que constituyen órdenes o promesas de pago, sólo extingu.irá la obligación primititta cuando hubiesen sido pagados o cunndo por culpa del acreedor se
lutbiesen perjudicndo, salao pacto en contrario,
Entre tanto ls acción deriuada de la obligación primitiaa quednrá en suspenso». Esta norma es aplicable a los ltulos valores que consütuyen órdenes o promesas de pago, tales como el pagaré, la letra de cambio y el cheque.
Resaltamos que el precepto vigente, al igual que su antecesor, consignado en el Código Civil de 7936, no ha otorgado solución a importantes cuestiones:
- No define el término "perjudicador, el cual posee gran impor-
tancia pues los efectos jurídicos a los que se refiere la norma dependen del perjuicio del título o de su pago.
- Tampoco expresa si la regla se aplica a toda clase de títulos valores que constituyan orden o promesa de pago o únicamente a aquéllos que debían ser pagados por terceras personas, por cuenta del deudor.
- No se esclarece qué consecuencias produce la entrega o endoso a terceros, por parte del acreedor, de los ltulos recibidos del deudor. -
El texto legal, por último, no señala las consecuencias jurídicas que se producen cuando el acreedor, tenedor de los documentos que recibe del deudor, los endosa, transfiere o entrega en garanüa a terceras personas.
En primer lugar, debemos entonces delimitar el contenido del término "perjudicado». La palabra "perjudicado" Ia empleaba el Código Civil de 1936 en el artÍculo1.248, en el que, como lo hace el precepto vigente, desem-
Frurr Osrsnltuc PeRoor
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Menro CRs'uLlo FR¡vne
peñaba un papel de singular importancia, pues de ese hecho, o de la realización o pago de los documentos, dependía que se produjeran los efectos jurídicos a que él aludía. Asimismo, aunque la palabra «perjudicado" no era utilizada por eI Código de Comercio o por elCódigo de Procedimientos Civiles de7912, sus alcances y significado se encuentran en los cuerpos legislativos españoles y peruanos del siglo XIX. Dicha palabra, en suma, tiene su origen en la propia legislación española y es privaüva del Derecho de cambio. De acuerdo con el artículo 95.1 de la Ley de Títulos Valores, para el ejercicio de las acciones cambiarias se requiere cumplir con dos requisitos esenciales, como son el protestar oportunamente el título valor o, de ser el caso, con la formalidad sustitutoria; y ejercitar la acción cambiaria dentro del plazo de ley. De 1o contrario, el título valor se vería perjudicaclo, y la interposición cle cualquier acción cambiaria resultaría improcedente.
A partir de una lectura de nuestra legislación desde la perspectiva de la doctrina comentada, v tomando en cuenta el criterio adoptado por la jurisprudencia nacional, llegamos a la conclusión de que el concepto de título valor perjudicado deriva de las consecuencias que acarrea la falta del protesto oportuno dc, un título r-alor, o del no ejercicio de las acciones correspondientes dentro del plazo de ler'. Siguiendo lo dispuesto por el a¡üculo 1233 del Código Civil, resulta claro que la falta de protesto de un título valor o el no ejercicio de las acciones cambiarias derivadas de éste, antes de configurarse los plazos de prescripción, no sólo extinguiría la obligación cambiaria derivada del título valor, sino también la obligación causal que dio origen a su emisión o h'ansferencia, salvo que el poseedor del título hubiese actuado diligentemente y, no obstante ello, no le hubiese sido posible protestar el tífulo o ejercer las acciones cambiarias de manera oportuna. La extinción de la obligación cambiaria ¡z de la obligación causal original opera, por consiguiente, cuando el título valor se periudicó por culpa del acreedor. Se hace necesario precisar entonces, en primer término, que «culpa» es la omisión de aquella diligencia que exige la naturaleza de la obligación y que corresponde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. La culpa supone una conducta negligente del
Paco
acreedor. Y los perjuicios resultantes de tal conducta negligente le son
atribuibles.
Así, sería culpable el acreedor que omitió, por negligencia, el protesto del documento, o que, también por negligencia, dejó caducar la acción por derecho de cambio. No habría negligencia -por el contrario- cuando el acreedor remite el efecto de cambio a un Notario, para el protesto, y éste omite algunas de las formalidades previstas por los arlculos 74y75 de la Ley de Títulos Valores. Aquí no habría culpa del acreedor; la culpa sería del Notario. Debe entenderse, por otra parte, que los documentos se perjudican si no son protestados contra todos los obligados por derecho de cambio, o si no se ejercitan dentro del término señalado por la ley todas las acciones por derecho de cambio que de ellos se deriven. Tratandose de letras de cambio, por ejemplo, si el protesto por falta de aceptación se dirige contra el girado - que se encuentra libre de cualquier responsabilidad cambiaria al no aceptar la letra de cambio- y no contra el librador, entonces se habrá perjudicado, pues es este último quien tiene la calidad de obligado principal del título valor ante la falta de aceptación del girado. En cualquier caso en que se perjudiquen los documentos, aunque sea parcialmente, y siempre que hubiera culpa del acreedor, se producirán los efectos jurídicos del pago de la obligación primitiva. En esos casos, no podrá pretender el acreedor que quede sin efecto el pago de la obligación primitiva por el reconocimiento, en vía de prueba anticipada, de los documentos perjudicados. Y bieru cuando la obligación prirnitiva ha sido garanízada por fianza, garantía mobiliaria, prenda o hipoteca, y el deudor entrega o endosa a la orden de su acreedor documentos de cambio, y éstos se perjudican por culpa del acreedor, entonces se produce el pago de la obligación primitiva y se extinguen todas las garantías personales o reales que se constituyeron para asegurar el cumplimiento de esta obligación.
En ese caso el acreedor, tenedor de documentos perjudicados, sólo podrá ejercitar acción por derecho común contra el deudor para el pago de los documentos perjudicados. Pero no podrá hacer efecüvas
Frlrp¡ Osrr:nlmc P¡no»t
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Maruo C¡sullo
FnEvRt:
las garantías que se constituyeron para asegurar la obligación
primitiva,
porque ellas se habrían extinguido. Por otro lado, es preciso solucionar el segundo problema jurídico que surge de la interpretación del artículo 1233 del Código Civil Peruano de L984, esto es, el de determinar si dicho precepto se refiere a toda clase de efectos de cambio o sólo a aquellos que debe pagñ un tercero por cuenta del deudor. Si bien la legislación peruana no distingue entre estas dos hipótesis, no percibimos ningún argumento valedero para excluir la norma legal del supuesto en que el pago de los efectos de cambio deba ser hecho por el propio deudor. Es el caso, frecuentísimo, del precio en un contrato de compraventa que está representado por letras de cambio aceptadas por el comprador, o por chcques girados por el comprador a la orden del vendedor. Aquí no podría admitirse que con la entrega de tales documentos opera novación y que el vendedor ve extinguida la acción derivada de la falta de pago del precio pactado, para conformarse con la acción derivada de los efectos de cambio que recibió ,Y que no fueron abonados a su vencimiento.
No podemos distinguir donde Ia le1' no distingue. Y, por tanto, consideramos que el artículo 1233 dcl Código Civil de 198-1 se refiere tanto a los documentos que debe pagal un tercero por cuenta del deudor como a los documentos que debe Pagar el propio deudor. En este punto debemos resaltar que si bien, como hemos observado, la sanción para el acreedor negligente es severa cuando los documentos los acepta, gira o suscribe el dcudor, sin intervención de terceras personas, o sea cuando la relación cambiaria se circunscribe al deudor y al acreedor; la sanción es aun más rigurosa cuando se trata de documentos al portador o a la orden, aceptados, girados o suscritos por terceras personas y endosados por el deudor a favor del acreedor. En ambos casos, si los documentos se perjudican por culpa del acreedor, se entenderá efectuado el pago de la obligación primitiva.
Pero en el último caso el acreedor, además, habría perdido la acción cambiaria, tanto en la vía directa, contra el aceptante y los avalistas, como en la vía de regreso, contra el librador y los endosantes. Y como el deudor sería endosante de los documentos y, por tanto, sólo obligado por derecho de cambio, quedaría totalmente liberado.
Paco
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El acreedor únicamente podría ejercitar acción por derecho común contra el terccro, quicn aceptó, giró o suscribió los documentos perjudicados. Aqui@zgamos conveniente recordar que de acuerdo con el texto dc la Ley dc'l'ítulos Valorcs, en los casos cn que la acción cambiaria no resulta proccdentc, cl tcncdor puede optar por ejercer las acciones extracambiarias, denominadas así ya quc no surgen directamente del título valor sino de las relaciones subvaccntcs dc éste. I)e csta {orma, cl tcncclor pucdc optar por la acción cáusal y, cn dcfccto dc ósta, por la acción de enriquccimicnto sin causa. Es importante señalar, además, que el tenedor puede cjercer la acción causal alternativamente a la acción cambiaria, incluso cuando esta última resultc procedcntc. La acción de enriquecimicnto sin causa, en cambio, sólo puede ejercersc si el tcncdor ha perdido la acción cambiaria contra todos los oblig,ados y, además, se encuentra impcdido de ejcrccr las accioncs causales contra cllos porque no tuvo ni ticne relaciones jurídicas de csa naturalcza para ampararse.
Ahora bien, si los documcntos se pagan, se extinguen simultáncamcntc las dos obligaciones: la obligación primiüva, esto es, aquélla cuya acci(rn qucdó entre tanto cn suspcnso, v la obli¡1ación nucva, aquélla quc surgió dc los efectos de cambio. El pago tendría la virtualidad jurídica de extinguir dos obligaciones representativas dc una misma prestación.
Illlo no significa una dación cn pago o una novacií¡n. Sc trata de un simple pago. La situación es más compleja cuando los documentos se perjudican. Aquí sí sc producc novación. Pcrcibimos, sin embargo, quc la novación no opera entrc la obliprimitiva, aquólla cuya acción quedó entre tanto cn suspcnso, y la nueva obligación, aquólla que sc crcó al cntrcgarse los efcctos dc cambio, pues la novación supone la extinción de una obligación para dar nacimiento a otra nueva. En la novación, la primera obligación se cxtinguc para crear otra que la reemplaza. En este caso cocxistcn dos obligacioncs. La primitiva, cuya acción quedó entre tanto en suspenso. Y la nueva, la dcrivada de los efectos de cambio, cuva acción debe ejercitarsc. Esta segunda obligación nació sin que operara la cxtinción de la primitiva. Y esto no es novación. gaciór-r
Frln,r Osrrnuxc P¡noor
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Manro Cesrn-lo Fnuynr
La novación sí opera enhe la obligación primitiva y la obligación cambiaria que originan los documentos antes de perjudicarse, por una parte, y la nueva obligación que nace de los documentos pcrjudicados, por la otra. O sea que esta nueva obligación, surgida de los efcctos de cambio perjudicados, y quc tan sólo concede acción por derecho común, extingue simultáneamente dos obligaciones: la primitiva, es decir, la que nació originalmente, y la nueva, o sea la que nació con la entrega de los efectos de cambio. este aspecto dcl problema, que cn el supuesto esfudiado no intervienen como instifuciones diferentcs la dación en pago y la novación objetiva, pues como estudiaremos luego ambas figuras son muy similares. Aclaremos
t para concluir
Por otra parte, también debemos hacer hincapié en la singular importancia que tiene la norma que analizamos -el arlculo 1233 del Código nacional- en el campo del Derecho de los Contratos. Si los documentos a que alude ei artículo 1233 dei Código Civil de 1984 se pagan a su vcncimiento, no se promucve una situación de interés jurídico. Los efcctos de cambio habrían sido realizados, \. la obligación, simplcmente, se extingue.
Al cxaminar el pago con títulos valores, tal cual ha sido regulado por nuestro legislador, no podcmos dejar de lado un par de acotaciones adicionales, que consideramos de particular relevancia. Primero, señalar que pensamos que el legislador debió prever la situación jurídica quc se suscita cuando los documentos que recibe el acreedor del dcudor son entregados por aquéI, a srtvez, cn propiedad o en garantía, a tcrceras personas.
Dcbió establecerse para este caso que cualquiera que hubicse sido la suerte de los documentos entregados por el acreedor al tercero, se extinguía la obligación primitiva. Esta afirmación obedece a que estamos convencidos de que si el acreedor introduce en el mercado los documcntos que recibe de su dcudor, sea entregándolos en propiedad o simplemente en garanla, esa entrega debe producir los efectos jurídicos del pago de la primitiva obligación. En segundo lugar, debemos resaltar la problemática situación que título valor se perjudica sin
se presenta en aquellos casos en los que el
Paco
culpa del acreedor. En este supuesto son muy distintas las consecuencias jurídicas que se originan. Como hemos visto, el artículo 1233 del Código Civil prevé que el pago de la obligación primitiva se genera cuando los documentos se perjudican por culpa del acreedor. No existe ,,culpa, del acreedor pues la culpa es una noción esencialmente personal- si entrega los documentos a un tercero y ellos se perjudican en poder de este tercero.
Aplicando en rigor la regla del Código de 1984, en este caso la obligación primitiva no queda extinguida. Y ello conduce a que el dcudor, cuando es aceptante, girador o suscriptor del documento, confronte dos acciones judiciales distintas, destinadas a hacerle cumplir dos veces una misma prestación. FIemos sido cuidadosos en advertir que se trata de una simple confrontación con dos acciones judiciales, sin que esto signifique que el deudor esté obligado a pagar dos veces. Es el caso del deudor que acepta lctras de cambio giradas por el acreedor a su propia orden. El acreedor, a su vez, endosa csas lctras de cambio en garantía a una tercera persona. si las letras de cambio se perjudican en manos de este tercero, por culpa o sin culpa de éste, no sc extingue la obligación primitiva, porque no habría existido culpa del acreedor. Y, al no extinguirse la obligación primiüva, el acreedor podría exigir el pago al deudor. A su vez, el tercero, tenedor de los documentos perjudicados, quien los recibió en garantía, podria ejercitar acción por derecho común contra el aceptante, o sea contra el mismo deudor, para el pago de los documentos.
Hemos consignado el caso de la enkega de letras de cambio por el acreedor a un tercero, en garantía, pues si la entrega se verifica en propiedad, el acreedor yahabria recibido su importe del tercero y, por tanto, nada tendría que reclamar del deudor.
Otra situación infortunada para el deudor podría presentarse cuando los documentos deben ser pagados por una tercera persona y el deudor, dueño de tales efectos,los endosa a la orden del acreedor, y éste, a slJvez,los endosa a la orden de un tercero. si los documentos se perjudican en manos de un tercero, el acreedor podría exigir al deudor el pago de Ia obligación primitiva, porque ésta subsistiría en razón de
Fnr.lpp Osr'¡nr-rNc
P¡Rool
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M,tnlo Cnsrtrlo FRrvRr
que no habría habido culpa del acrecdor. El dcudor podría versc obligado a efectuar ese pag,o.
Pero, al haberse perjudicado los documentos, el deudor que los recuperahabria perdido la acción por dcrecho de cambio contra su endosante, los endosantes antcriores y los avalistas, y sólo podría accionar por derecho común contra el aceptante, que bien podría ser insolvente. Y si es vcrdad que el deudor ticnc acción por daños y pe{uicios contra el tercero que permitió que los documentos sc perjudicaran, también es cierto que habría pcrdido la acción por derecho de cambio contra todas las personas quc intervinieron cn los documcntos. En este último caso el dcudor no está confrontado con dos accioncs judiciales, pues se ve obligado a pag)al la obiigación primitiva al acreedor, sin poder recuperar, en alg,unos casos/ esc importe, no obstante habcr sido ducño dc documentos suscritos por pcrsonas solvcntcs percl quc sólo estaban oblig,adas por dcrccho dc cambio. Se trata, pues, dc situaciones jurídicas anómalas, cn quc la obli¡',ación primitiva se extinguc no sólo cuando los documcntos sc periuciicarr por culpa del acreeclor, sino también cuando ellos son cntrcgados cr endosados por el acreedor a terceras Personas' Debemos expresar, en conclusión, quc el legislador pcruano ha incorporado en cl arlculo 1233 dcl código Civil 1984 una norma adccuada a la naturalcza jurídica de Ios efectos de cambio, que constituyen promesas de pago u órdencs dc Pago. El texto legal está destinado a protegcr al acrcedor diligcnte, manteniendo en vigencia la obligación primitiva que sc pretendió pagar con documentos que no fueron abonados a su vcncimiento. Y a proteger al deudor de la negligencia del acreedor, cuando óste, por su culpa, permitió que se perjudicaran los documentos. Nuestra iegislación regula entonces los supuestos de extinción de la obligación causal mediante la entrcga dc un título valor, reconociendo los efectos pro soluendo, como regla general, y pro soluto, ante el pacto en contrario de las partes. Pero, debido a la enorme importancia del precepto y a su constante aplicación en las relaciones contractuales, es nccesario buscar soluciones a los problemas que hemos comentado y que pucden prescntarsc -y
P¡co
de hecho se presentan- a fin de evitar que se desvirtúen los
principios
que consagra el arfculo1,233 del Código Civil.
Por último, debemos destacar que lo prescrito en el artículo 72Zj admite pacto en contrario. Así, sería perfectamente válido y e{icazque el acreedor y el deudor, en ejercicio de su autonomía privada, pacten que la sola enkega de títulos valores que constifuyen órdenes o promesas de pago, extinguirá la obligación primitiva.
16.
NOMINALISMO
El Código Civil de 1.984 optó, en su artículo 7234, por mantener principio nominalista como regla general en el pago de obligaciones dinerarias, al establecer lo siguiente: ei
Artículo 1234.- «El pago de uns deuda contrnído en moneds nacional no podrá exigirse en ruoneda distinta, ni en cantidad diferente al monto nominal originalmente pnctndo». Prescribe el citado artículo 1234 dos reglas a seguir en el momento del pago de una deuda dineraria contraída en moneda nacional.
La primera, que la ejecución de la prestación deberá necesariamente efectuarse en moneda nacional; en tanto que la segunda regla consagra el principio nominalista en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias. De este modo, conforme al nominalismo, al momento del pago se tomará en cuenta únicamente el monto nominal de la moneda nacional pactada al tiempo en que se contrajo la obligación. Es decir, el deudor cumplirá entregando al acreedor una suma de dinero en idéntica cantidad a la que se obligó, independientemente de las fluctuaciones en su poder adquisitivo que la suma de dinero nominalmente pactada pudiera haber sufrido desde el momento en que fue contraída la obligación hasta el tiempo del pago.
Así, de acuerdo al principio nominalista, si .,A,> se obliga frente a «B» por la suma de 10,000 nuevos soles, al momento en que deba ejecutar su prestación deberá entregar única y exclusivamente esos 10,000 nuevos soles pactados (monto nominal), aunque el valor de los L0,000 nuevos soles (el cual se mide scgún el poder adquisiüvo de éstos), al
Fsr-rp¡ Osrsnnh*G PARoDI
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Me«ro C¡srlllo Fnpvnr
momento del pago, sea distinto de aquél que tenía al tiempo en que se contrajo la obligación. Mucho se ha discutido acerca de las bondades o perjuicios de la asunción de ese principio para el pago de las deudas contraídas en moneda nacional. Sin embargo, cabe recordar que el sistema nominalista no es cl único que ha imperado en diversas latitudes y ópocas. É1ha alternado su vigencia Con una tesis sustancialmente opuesta,llamada valorismo, según la cual al contraerse una obligación dineraria en moneda nacional será indiferente el monto nominal de dicha obligación, y lo que importará será el valor que representa dicho monto, el cual deberá conservarse intacto hasta el momento en que aquélla sea ejecutada. En nuestro país, como ha sido dicho, ha regido el principio nominalista desde el Código Civil de L936. Cabe señalar que durante los años en que el Perú experimentó la más cruel hiperinflación de su historia, es decir entre 1987 y 1990, se debatió ampliamcnte acerca de la conveniencia de variar dicha tesis, adoptando el valorismo como regla general en el régimen peruano. Sin embargo, esto nunca se traclujo er-r el campo legislaüvo. Distinto camino han seguido países en los cuales también se han producido procesos inflacionarios de magnitud considerable. Por ejemplo, Argentina, nación en la que durante las úlümas décadas la legislación ha oscilado entre uno y otro criterio' Por nuestra parte, debemos reiterar que somos partidarios, en principio, del sistema nominalista, pues es el que tiende a una mayor estabilización de la economía cn una sociedad. Creemos que la vigencia y permanencia del principio nominalista en nuestro país, a pesar de la catástrofe de los afos7987 a7990, demuestra la solidez y bondades del mismo. No olvidemos que si bien el nominalismo es la regla dentro del régimen peruano sobre las obligaciones dinerarias, las partcs han tenido y tienen la libertad de establecer excepciones al mismo, especialmente en virtud de lo señalado por el arfculo 1235 del Código Civil' Pensamos que el nominalismo, como principio general, es hoy adecuado a la realidad peruana. Existen sólidos argumentos para sustentar esta tesis.
Peco
El primero: el Código Civil de 7984,luego de veinticuatro años de vigencia, y soportando victoriosamente severas depreciaciones de la moneda nacional, en nada ha entorpecido u obstaculizado la contratación. La experiencia práctica demuestra que con la regulación de intereses, aunque ella no constifuya la solución óptima, es posible superar los ocasionales escollos que generan bruscas devaluaciones. El precepto, en el que se entremezclan el Derecho y la Economía, fue fruto, al generarse la reforma del Código Civil de 1936, de positivos diálogos entre los autores del proyecto del Código Civil de 1.984 y los más distinguidos economistas del Banco Central de Reserva del Perú, entidad que, con autonomía constitucional, es la emisora de Ia moneda. Por otra parte, el Perú vive hoy un período de estabilidad económica, que si bien no alcanzaresultados de excelencia, origina conhanza en la solidez dela moneda nacional. Es verdad que innumerables transacciones comerciales se efectúan en moneda extranjera, singularmente en dólares de los Estados Unidos de América, pero ello obedece a la liberalización de la economía, que permite pactar en dicha moneda; al ingrato recuerdo de descomunales devaluaciones de la moneda nacional; y a la enorme afluencia de dólares en el mercado, fruto de diversos e importantes factores. Por último, el nominalismo siempre tiene una cláusula de escape. Ella consiste en pactar el valorismo, de acuerdo con la autorizació., qrru confiere el artículo 1235 del Código Civil.
17.
CLÁUSULASVALORISTAS
Las dificultades e injusticias a las que puede dar lugar la aplicación del nominalismo han determinado que se permitan excepciones a su aplicación. De esta manera, por disposición legal o porque las partes lo decidan, es posible sustraerse de los efectos del nominalismo.
Por pacto entre las partes, de acuerdo a 1o dispuesto en el arlculo 1235, ingresaríamos a las cláusulas valoristas y, por establecerlo así la
ley, en virtud de lo previsto por el artículo \236, ingresaríamos a las llamadas obligaciones de valor.
Expliquemos cada una de estas figuras revisando las normas respectivas:
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Manlo C,qsrti-lo FnEvnr
Artículo 1235.- .,No obstante lo establecido en el artíutlo
1.234,
las partes pueden acordsr que el monto de una deuda contraída en moneda nncionol sea referido n índices de reajuste automritico que fije el Banco Centrnl de Resercta del Perú, s otras monedas o a mercancías, a fin de mantener diclrc monto en unlor constante. El pago de lss deudas a que se refiere el párrafo nnterior se efectuará en moneda nacional, en monto equktalente sl ttslor de referencia, al día del aenciniento de la obligación.
Si el deudor retardarn el pago, el acreedor puede exigir, n at elección, que la deuda sea pagadn al aalor de referencia al dís del aencimiento de ln obligación o al dín en que
se efectúe el
pago".
El artículo 1235 del Código Civil Peruano de 1984 plantea/ no obstante el principio nominalista adoptado por el artículo 1234, quelas partes contratantes, de común acuerdo, puedan optar por un criterio valorista respecto de obligaciones contraídas en moneda nacional. Esta situación obedece al impacto que ciertos acontecimientos económicos ostentan sobre el valor de las prestaciones dinerarias. Por ello, nuestra legislación ha previsto un mecanismo contractual que Procura paliar los resultados desestabilizadores del equilibrio contractual que ciertos hechos económicos pueden generar. Así, cuando los efectos de la depreciación monetaria se traducen sobre el vaior de las obligaciones de dar sumas de dinero, introduciendo elementos que quebrantan la proporcionalidad y equivalencia en el valor de éstas, el Código Civil otorga a las partes la posibilidad de pactar una cláusula dc establlizaciÓn, denominada tambión cláusula valorista, a fin de restableccr el equilibrio entre las prestaciones y la equidad en la relación jurídica. Cuando el dinero, por su desvalorización, no cumple su función de medida de los valores, surge la necesidad de encontrar un nuevo elemento que permita establecer la equivalencia en las operaciones de cambio.
Una forma de satisfacer tal necesidad, está constituida por las ciáusulas valoristas, puesto que éstas emplean patrones de referencia que reemplazanal dinero, en la función que acabamos de mencionar. Por ello, la procedencia de las cláusulas valoristas resulta de una validez y utilidad indiscutibles.
P,qco
En relación a las cláusulas estabilizadoras se ha desatado una discusión doctrinaria acerca de su legitimidad. Se ha dicho que tales cláusulas contribuyen a crear una desconfianzaen la moneda nacional, que atentan contra el orden público, pues al establecerlas se pone en tela de juicio el poder cancelatorio de la moneda y, finalmente, que contribuyen a acrecentar la inflación. En principio, la cláusula de valor se puede basar en cualquier índice que las partes estimen pertinente o apropiado. Sin perjuicio de lo anterior, los patrones comúnmente utilizados por los contratantes, a {in de mantener estable el valor de las prestaciones, son los siguientes:
- Metales nobles; - Mercaderías; - Monedas extranjeras; - Índices de ajuste; y - Fórmulas matemáticas que intentan conegir los montos adeudados. La virtud del artículo 1235 del Código Civil Peruano radica en que constituye una cláusula de salida al principio nominalista. Es cierto que en el Ircrú de hoy carece de significación la pugnaz diferencia entre el nominalismo y el valorismo. La política económica permite toda clase de pactos en monedas extranjeras o mercancías. Careccría pues de sentido, teniendo a la mano, por ejemplo, dólares estadounidenses o euros, no estipular directamente en estas monedas, que sin dificultad alguna pueden constituirse en la prestación in obligatione, para apelar a moneda nacional como objeto de la obligación y establecer de modo referencial r para el tiempo del pago, esas monedas extranjeras.
Pero no debemos olvidar dos realidades.
Primera, que en las décadas anteriores a la de los noventa del siglo XX, el Perú fue un país tradicionalmente restrictivo para la contratación en moneda exh'anjera, y que ello determinaba, ante la obligatoriedad de pactar en moneda nacional, que el acreedor ocasionalmente deseara protegerse con la esüpulación valorista.
Y luego, que ante el relativo criterio de permanencia que debe presidir la vigencia de un Código Civil, la conducción económica es
F¡r.lr¡ Osr'¡nlrNc Penoor
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Menro Cesulr.o Fn¡ynr:
mucho más fluctuante y nada hace predecir que una economía -hoy liberalizada- continúe con los mismos patrones de conducta durante todo el plazo de vigencia del cuerpo civil. Además, la filosofía que inspiró a los autores del Código fue que la generalidad de las transacciones comerciales a plazo se realicen en monecla nacional. Pero que cn casos cxcepcionales -por ejemplo, en la venta de un bien inmueble a pagarse en cinco años* pudiera pactarse el valorismo, ya que de 1o contrario el envilecimiento de la moneda nacional durante ese lapso, y la correlativa revaluación del inmueble, generarían serios deterioros en un equiiibrio contractual que las partes, sin duda, deseaban que prevaleciera.
Finalmente, debemos precisar que el Banco Central de Reserva Perú, viene publicando circulares sobre los Índices de reajuste de del deudas desde el mes de julio cle 1"981, habiendo adoptado ese mccanismo en virtud de 1o dispuesto por el artículo primero del Decreto Supremo n.'136-81-EF, publicado el 3 de julio c1e 1981. En todo caso,lo que hay que subrayar es que a través del artículo 1235 del Código Civii Pcruano cie 1984, se ha cstableciclo la posibilidaci contracfual de un ajuste o corrección en el valor de las dcucias clinerarias, denominadas también deuclas pecuniarias o monetarias. Esta permisión expresa halla su razón de ser, no sólo en la funda-
mentación económica que el sistema de ajuste de deudas encuentra en su aplicabilidad sobre el sector financiero, sino también en elementales principios de equidad. Así, a fin de restablecer el equilibrio en el valor de las prestaciones contractuales, el sistema propuesto, mediante la inclusión contractual de urra cláusula vaiorista o de estabilización, pretende mantener en un valor constante el monto de una deuda contraÍda, toda vez que dicho monto puede verse afectado frente a la pérdida del poder adquisitivo del capital entregado, durante el período comprendido entre el día en que se contrajo la obligación y la fecha de pago. De este modo, el deudor se verá obligado a entregar a su acreedor valor real de la cantidad originalmente pactada. Bastará, entonces/ quc las partes cuenten con el índice correspondiente a la fecha en que se debió pagar y el índice del día en que se el
hace efectivo el pago. En su caso deberán procurarse además con tasas
Peco
efectivas de interés aplicables a las deudas sujetas al sistema de reajuste de capital desde el día del vencimiento de la obligación, dependiendo evidentemente del número de dÍas de atraso de aquélla.
Ahora bien, lógicamente y como la realidad nos enseña, podría ocurrir que el deudor no cumpla con efectuar el pago de su obligación dineraria el día en que debió hacerlo. En tal caso, el tercer párrafo del arlculo 1235 otorga al acreedor de dicha prestación una opción en la ejecución de la deuda entre: (a) Que la deuda sea pagada al valor de referencia al día del ven-
cimiento de la obligación. (b) Que la deuda sea pagada al valor de referencia al día en que se efectúe el pago.
Si el día del vencimiento de la obligación el monto a pagar en moneda nacional resultase menor que aquel que se debería abonar el día en que el deudor dccida hacerlo, el acreedor optará, sin duda, por la segunda posibilidad. Si ocurriese el supuesto contrario, el acreedor no vacilará en escoger la primera de ellas.
Larazónde esta norma estriba en proteger los intereses del acreedor frente a un deudor que incumple su obligación; evitando, además, una posible especulación del deudor en su beneficio y en perjuicio directo de los intereses del acreedor.
18.
OBLIGACIONES DE VALOR
Si bien el artículo 1235 regula el tema de las cláusulas valoristas, no es el único en el que nuestro Código Civil contempla la aplicación del valorismo, pues también otorga tratamiento a las deudas u obligaciones
de valor, tema que se encuentra recogido en el arlculo'1,236.
El texto del artículo1236 del Código nacional -norma que trata acerca de las obligaciones de valor - es el siguiente:
Artículo 1236.- "Cttando
deba restituirse el aalor de una presta-
ción, aquél se cnlculs al que tenga al día del pago, snkto disposición legal diferente o pacto en contrario".
En el arlculo 1236 (norma que fue modificada en abril de 1993 y que retornó a su texto original en abril de 1996) se regulan los casos
Fslrps Osl¡nr.rNc Peno»r
/
Ma«ro C¡strt.lo Fnpvns
en los cuales las obligaciones por su natnraleza -y no por pacto entte las partes -, son no de dar una suma de dinero, sino de enkegar o de
dar un valor.
El artículo 1236 establece, asimismo, el principio valorista para Ias deudas que por su naturaleza son de valor. Con el objeto de entender en qué consisten las obligaciones de valor, es necesario hacer referencia a un tema que desarrollaremos más adelante, esto es, al pago indebido. Vamos a suponer que hace cuatro años una persona entregó a otra en propiedad, indebidamcnte y por error, pues en realidad no estaba obligada a hacerlo, un automóvil marca Toyota Corolla nuevo, del año, cero kms. En vista de que se trató de un pago indebido, siguiendo lo prescrito en nuestro ordenamiento jurídico, la persona que lo recibió tendría que restituir el bien recibido a aquél que lo entregó, y si no se pudiera, su valor. En cste caso 1o que hay que restituir es el valor, no el bien. Ello es así, porque el bien, obviamente, se deprecia muv rápido. Si 1o que se hubiera entregado fuera una casa, se debería devolver la casa, por tratarse de un bien cuyo valor no disminuye rápidamente; en cambio, un automóvil sí disminuye enormemente de valor en cuatro años, especialmente si consideramos que al ser entregado era nuevo. Si la devolución del vehículo se hubiese producido, por ejemplo, el mismo día en que se entregó indebidamente, sí se hubiera tenido que devolver el propio bien y no su valor.
Quien recibió indebidamente ese automóvil tendría que devolver el valor de un Toyota Corolla idéntico al entregado, pues ese valor sería el equivalente al que recibió. Si el Toyota Corolla cero kms., nuevo, a la fecha en que se va a devolver, vale 15,000 dólares americanos, son 15,000 dólares americanos los que se tendrían que entregar.
indagar acerca de un automóvil de valor equivalente a la fecha en que nació Ia obligación. De tratarse de un bien irreemplazable, como por ejemplo el cuadro de un pintor famoso que se pierde,lo más apropiado sería realizar una tasación del valor que tenía antes de perderse. Si ya no existiera el modelo Toyota Corolla, se tendría que
P,rco
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De cste modo, podemos afirmar que cuando se taata de una obligación de valor, no se tiene que entregar una cantidad de dinero específica; se tiene que enkegar una cantidad de dinero determinable que está en función de lo que hubiera valido ese bicn el día en que se realice la entrega.
El artículo "1236 del Código Civil no constituye una excepción al principio nominalista cn las obligaciones dinerarias, sino que versa sobre un supuesto distinto que no trata sobre las deudas de dinero, sino sobre las deudas de valor. En efecto, el objetivo del artículo 1236 delCódigo Peruano radica, fundamcntalmente, en la neccsidad de que el acreedor que vc incumplida la obligación por el deudor y que le exigc la restitución de una prestación o su valor, reciba en valor constante dicha prestación o su valor. En caso contrario, en países como los nucstros en que la devaluación de ia moneda nacional, en menor o en mayor grado, ha sido frecuente, surgiría un indebido aprovechamiento por cl deudor, quien se vería compensado con pagos diminutos. Entonces, en el caso dc las obligaciones de valor contcmpladas en el artículo 1236 delCódigo Civil, cs la misma naturaleza de la obligación que, por lo general, está recogida en la propia lev,la que ordenapagar
un valor y no una cantidad de dinero predeterminada. Así las cosas, las obligacioncs en donde se aplique el valorismo pueden provenir de cláusulas pactadas por las partes, o de la naturaleza de la obligación o de la propia ley, como es el caso de las obligaciones de valor del artículo 7236 dcl Código Civil. Para concluir estc tcma, señalamos que lanto las deudas que sigucn la teoría valorista como las que siguen la tesis nominalista, permiten el
reajuste con intereses. No obstante, tal reajuste no es un tema propio ni del nominalismo, ni del valorismo. Los intereses constituyen, así, una materia distinta que cstudiaremos más adelante.
19.
DEUDA CONTRAÍDA EN MONEDA EXTr{ANIERA
El principio general planteado por el artículo 1237 del Código Civil Peruano de L984, está contenido en su primer párrafo, y consiste en que pueden concertarse obligaciones en monedas extranjeras no prohibidas por leyes especiales.
Fsr-rrn OsrrnlrNc
P¡nool
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Menro Casrrr.r-o Fn¡vrlr¡
El texto del referido numeral es el siguiente:
Artículo 1237.- uPueden concertsrse oblignciones en monedn extranjera no prohibidas por leyes especiales. Salao pacto en contrnrio, el pago de una deuda en monedn extrsnjera puede hscerse ett moneda nacional al tipo de cambio de uenta del día y htgnr del z¡encimiento de ln oblignción,
En el csso a que se refiere el párrnfo anterior, si no hubiera mediado pacto en contrario en lo referido a la monedn de pago y el deudor retsrdnrn el pogo, el acreedor puede exigir, a su elección, que el pago en moneds nncional se hngn nl tipo de cambio de aentn en la feclm de uencimiento de la oblignción, o al que rijn el dín del paso».
Así, el Código Civil Peruano contienc un régimcn bastante específico en cuanto a las obligaciones contraídas en moneda extranjera. El artículo 1237 otorga la más absoluta libertad para contratar en cualquicr moneda extranjera. Y esto, en realidad, constituve una reacción jurídica y política a todo lo que ocurrió durante el gobierno militar dcl general Velasco (79 68 -197 5) . En efecto, en el año 1970 se prohibió la tenencia de moneda extranjera por los residentes en el Perú t, se establecieron controles muy rígidos y sanciones muy severas para quien transgrediera estas disposiciones. Quienes tenían moneda extranjera fueron obligados a cambiarla al tipo de cambio oficial en el Banco de la Nación y prohibidos de adquirirla o tenerla. Si alguien deseaba viajar al exbanjero, se le dispensaba un máximo de 1,000 dólares americanos por mes, aunque sóio podía hacer uso de cse beneficio hasta por tres meses seguidos. Si alguien viajaba por fines de negocios, podía obtener y poseer hasta 3,000 mil dólares americanos mensuales. En los bancos sólo se vendían dólares a quienes viajaban.
En ese tiempo, incluso se establecían penas privativas de la libertad 1z, sobre todo, multas que iban hasta diez veces el valor de 1o decomisado. Posteriormente, en el primer gobierno clel presidente Alan García (1985-1990), la crisis prosiguió, debido a una serie de restricciones y a todos los controles que se impusieron respecto del tipo de cambio.
Peco
La crisis económica que se generó fue enorme. La Constitución de 1993, como reacción a lo sucedido en nuestro país, consigna una norma particular -el artículo 62- que prescribe la protección de las operaciones y la tenencia de monedas extranjeras.
El artículo 1237 del código Civil se orienta en ese mismo sentido. Desde principios de los años noventa del siglo XX, no existen en el Perú restricciones para contraer obligaciones en monedas extranjeras. Rige la más absoluta libertad. En
El tratamiento que se brinda al tema en el arrcurol2zT es amplio. principio, la regla general, sobre la cual antes no cabía pacto en con-
trario, es que cuando se contrae una obligación en moneda extranjera, el deudor podrá pagarla en moneda nacional al tipo de cambio de venta del día de vencimiento de la obligación. Lo anterior significa que si alguien debe 1,000 dólares americanos, puede pagar a su acreedor los 1,000 dólares en moneda estadounidense o en nuevos soles al tipo de cambio de venta del día del vencimiento de la obligación. El deudor puede optar, a su libre decisión, por cualquiera de esos dos caminos. La ley sólo otorga la posibilidad de que el deudor decida si va a entregar dólares americanos (prestación principal) o nuevos soles (prestación accesoria).
Como se aprecia, una obligación contraída en moneda exkanjera es facultativa, en tanto supone la existencia de una prestación principal, que es la de pagar en moneda extranjera; pero el deudor, y sólo el deudor, podría liberarse del cumplimiento de esa obligación pagando en moneda nacional al tipo de cambio de venta del día del vencimiento de la obligación.
Por el contrario, el ácreedor no puede exigir al deudor el pago en moneda nacional, porque el deudor no debe moneda nacional, sino moneda extranjera. Cabe resaltar que hasta 1,992, al menos teóricamente, no se permitía el pacto en contrario. sin embargo, esa norma era rebasada por la realidad, puesto que, en muchos casos, simplemente no se contrataba con aquel que no aceptase pagar en dólares.
Fulrpp OsmnuNc Panoot
/
Menro
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Entonces, reconociendo la realidad, en el año 1.992se modifica el texto del artículo 1237 y se le agrega el "salvo pacto en conkario».
Hoy en día si se pacta en contra de lo dispuesto por la norma general del arlculo1237, el deudor podría no tener frente a sí una obligación facultativa, sino una obligación, en el ejemplo propuesto, de dar dólares y, necesariamente, tendría que Pagar en dólares, sin poder pagar en soles a ningún tipo de cambio. És, una posibilidad y además se pacta usualmentc tparaevitar los "s problemas que con frecuencia se presentan respecto a la determinación del tipo de cambio de venta del día del vencimiento de Ia obligación. Aunque la regla en esta materia - que se pueda pagar al tipo de cambio - está pensada para situaciones cn las quc, en efecto, la obligación se cumpla en la fecha prevista, puedc ocurrir, y de hecho ocurre, que la obligación se pague con demora.
Podría suceder, en cfecto, que el dcudor Pague su obligación después de un tiempo de que ésta venció. Si sc realizara el pago en dólares americanos, en caso de quc se dcbicra 1,000 dólares - además del tema de los intereses moratorios-, serían 1,000 dólares los que sc tendrían que pagar. En cambio, si el deudor dccidiera pagar en nuevos soles sí surgiría una interrogante: determinar a qué tipo de cambio debe pagar. ¿Al tipo de cambio que rcgía el día en que venció la obligación o al tipo de cambio que rige el día en que efectivamente se realiza el pago? Para solucionar este problema, la norma brinda al acreedor la opción de elegir entre esas dos posibilidadcs. Así, en caso de que el deudor decidiera Pagar en soles, pero no lo hiciera el día en que vence la obligación, será el acreedor quicn tendría la facultad de decidir qué fecha se tomará como referencia para determinar el tipo de cambio.
Lo único que establece la última parte dei artículo 1237 , es que si el deudor quiere pagar en soles, el acreedor será quien elija si Ie va a pagar al tipo de cambio del día en que venció la obligación o al tipo de cambio del día en que realmente le está pagando. Si al deudor no le agrada la elección del acreedor, goza de la posibilidad y del derecho de realizar el pag,o en dólares, es decir, puede
tPeco
cumplir la obligación acudiendo con la prestación principal. De ello se sigue que, en definitiva, el deudor siempre tiene la última palabra, pues finalmente será quien decida si cumple con la moneda extranjera pactada o con la moneda que se encuenlra en facultad de pago, es dccir, con los «nuevos solesr. El acreedor nunca podrá obligar al deudor a que Ie pague en nuevos soles, pcro si éste lo hace, debe utilizar el tipo de cambio de venta, de modo que si el acreedor lo desea pueda adquirir ia cantidad de dólares que Ie hubiesen debido entregar.
20. LUGAIT DE PAGO El artículo 1238 del Código Civil Peruano de 1984 trata acerca dcl lugar en donde el deudor debe cfectuar el pago. El citado precepto señala io siguiente:
Arlíulo
1238.- «Elpago debe efechnrse en el domicilio del deudor, snhto estiptilación en contrnrio, o que ello resulte de ln ley, de la nnturalezn de ln oblignción o de lns circttnstancias del caso.
Designados uarios hLgares pnra el pngo, el screedor puede elegir cualquiera de ellos. Esta regla se nplica respecto nl deudor, cunndo el pago debn efechmrse en el donticilio del acreedor". La ley pcruana establccc como regla que el pago debe efcctuarsc en el domicilio del deudor, lo que equivale a decir que el acreedor deberá cobrar la deuda en dicho lugar y que no compete al deudor apersonarse
cn el domicilio de su acreedor para efectuar el pago.
El tema del lugar donde debe efectuarse el pa1o, cuando la ley alude al domicilio del deudor, suscita reparos. El artículo 1238 del Código Civil debc lcerse e interpretarse conjuntamente con el artículo 1239.Explicamos. Es el cumplimiento de la obligación 1o que le otorga a ésta cerüdumbre. Dc allí la singular importancia del lugar donde debe efectuarse el pago.Creemos que, para ello, la lectura de los artículos '1238 y 1239 del Código Civil permite adoptar como critcrio factores de certcza y flexibilidad. El pago debe realizarset en primer lugar, en el domicilio del deudor. Pero, nos preguntamos, ¿se trata del domicilio del deudor al tiempo de contraersc la obligación o al tiempo del pago? Podría llegar a ser arbitrario para el acreedor, por decir 1o menos, que el deudor,
F¡r-rps C)srunuNc P,rnoor
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Menro Ces'nllo Fnsvnr
por voluntad unilateral, procediera a variar de domicilio y exigiera, al tiempo del pago, que el acreedor haga efectiva su acreencia en su nuevo domicilio, salvo, por cierto, que tal modificación domiciliaria hubiera sido aceptada por el acreedor. Para llegar a esta conclusión es suficiente analizar el arf;Lculo 1239 ,
cuando establece que si el deudor cambia de domicilio, habiendo sido designado éste como lugar para el pa1o, el acreedor puede exigirlo en cl primer domicilio o en el nuevo. Es cierto que el artÍculo 1239 uttliza la expresión "habiendo sido designado éste como lugar para el pago», esto es que existe pacto en tal senüdo. Pero también es verdad que cuando el artículo 1238, en su primera parte, señala que el pago debe efectuarse cn el domicilio del deudor, resulta perfectamente lícito aplicar, por analogia, para el caso en que tal deudor cambie de domicilio, que el acreedor pueda exigirlo en el primero o cn el nuevo, conforme a 1o consignado por el artículo 1239. No nos parece coherente, por ello,la doctrina francesa predominante de atribuir al deudor el derccho de modificar dc donricilio a su arbitrio v pretender que el pago sc verifique en el nuevo domicilio, sobre la base de facilitar la liberacióny favorecer al deudor. Nada impidc, por cierto, que el acreedor cobre en el nuevo domicilio. Pero esto dependerá de su voluntad exclusiva, de su aceptación expresa o tacita al cambio domiciliario para los efectos de pago. En suma, el acreedor podrá exigir el pago en el domicilio que el deudor tuvo al contraer la obligación o, a su discrecióry en el nuevo domicilio. Sin embargo, esta afirmación no es absoluta, como veremos al anabzar los alcances del artícul o 1239 dcl CÓdigo Civil.
Por otra parte, debemos señalar que la ley prevé excepciones a este principio general, en el scntido de que el pago se realiza en el domicilio del deudor. En primer término, que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pacten como lugar del pago el que más se adapte a sus intereses. En esta materia prevalece la libertad contractual. Se trataría del caso en que las partes hubieran designado el lugar donde debe cumplirse la obligación. Tal designación puede efectuarse al contraerse la obligación, o luego, y su forma puede ser expresa o tácita, según lo consagra el artículo 141 del Código Civil, al referirse a la manifestación de la voluntad, debiendo señalarse que
Paco
es expresa cuando se formula oralmente, por escrito o por cualquier medio directo; y tácita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia.
Luego, cuando la ley prescribe el lugar del pago, esta norma no debe interpretarse como imperativa. se trata, simpiemente, de un precepto supletorio. No existiria razón alguna para que el legislador señale obligatoriamente el lugar del pago, ni que se impida a lai partes designar cualquier otro. Esta norma sólo entra en juegó en ausencia d.e manifestación expresa o tácita de las partes en contrario. A renglón seguido se prevé como lugar del pago el que corresponda de acuerdo con la naturaleza de la obligación. si sá trata, por ejemplo, de transferir la posesión de un bien inmueble no susceptible de desplazarse, el deudor deberá efectrrar el pago cn el lugar donde se encuentra el inmueble y no en su propio domicilio. No es imaginable, en esta hipótesis, pacto en contrario, pues éste determinaría la imposibilidad de realizar el pago. Caso distjnto ocurriría si se trata de la transferencia dc la posesión de un bien mueble desplazable, hipótesis en las que rigcn alternativamente las reglas prevlstas por el artículo 1238. La ley se refiere, a continuación, a .,las circunstancias del casor. Esta expresión usualmente se confunde con,.1a naturaleza de la obligación". son las circunstancias las vinculadas ínümamente con la naturaleza de una obligación. Puede criticarse la expresión «circunstancias del caso" como redundante, pero en todo caro ellu dependerá, al igual que cuando la ley alude a la naturaleza de la obligación, del modá cn que ósta fue constituida y de la forma en que debe cumprirsc.
.
Por último, la ley prevé que si el deudor ha designado varios el pago, ei acreedoi podrá hacerlo efecüvo cualquiera de ellos. Esta hipótesis no requiere de mayor aclaración. "'.. Aunque el Código ha sido parco en sus expresiones para el caso en que el pago deba efectuarse en el domicilio del acreedoi (pues sólo prevé en la parte final del último parágrafo del artículo 12zg qie,en esta hipótesis, si el acreedol ha designado varios lugares, el deudor puede elegir cualquiera de ellos), consideramos que los mismos priniipios recién analizados rigen para este caso. luga_res para
Fnr.rr Os'rEnlrNc Penoot
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Menro Casrtllo Fntvns
Es así que si se estipula que el pago debe efectuarse en el do-
micilio del acreedor, se entiende como tal el que correspondía al acreedor al constituirse la obligación, o el nuevo, a exclusivo criterio del deudor. Si el acrccdor cambia dc domicilio entre el día en que se constituyó la obligación y el día del pago, el deudor tendrá el derecho, a su soberana voluntad, de efectuar tal pago en el antiguo o en el nuevo domicilio. El Código, cn sus reglas sobre el lugar del pago consig,nadas en el arlculo 1,238, es claro. Elúnico problema de interpretación que Podría suscitarse, como lo hemos señalado, es el contenido en ia expresiÓn "el pago debe efectuarse en el domicilio del deudor...". Pero, insistimos en ios corrceptos, pues razones elementales de lógica jurídica determinan decidir que la ley peruana alude al domicilio del deudor al contraelse la obligación, salvo que modificado dicho domicilio antes del pago, el acreedor lo acepte y,por tanto, cxija tal pago en el nuevo domicilio. I'ero el deudor no puede unilateralmente variar de domicilio y deciclil, por sí y ante sí, efectuar clpag,o cn el nuevo domicilio. Inclusivc la propia expresión «circunstancias del caso», que utiliza el precepto, abona cn forma determinante en apoyo de csta tesis. Imagincmos, para ilustrar la hipótesis, que el deudor se obliguc a entregar a su acreedor una flota de camiones, teniendo su domicilio, al conháer la obligación, en la ciudad de Lima. Antes dcl cumplimiento de ia obligación el deudor traslada su domicilio a la ciudad de Iquitos, en plena selva Amazónica. Llegado el día de vencimiento de la obligación, el deudor pretende efectuar - en Iquitos - el paSo a su acreedor, domiciliado en Lima y quien va a comercializar dicha flota de camiones en esta ciudad. Iillo encarccería y retrasaría enormemente la prestación de la que es titular el acreedor, no sólo por el alto costo del flete de los camiones de Iquitos a Lima, sino por la oportunidad en que éstos pueden ser comercializados. La sifuación sería mucho más grave, desde luego, si el cambio de domicilio del deudor es a un país extranjero/ que incir:so quede en otro Continente. Aquí entraría en juego, incluso, el pago de derechos de aduana e importación, adicionales a los mayores gurtor de transporte y al ticmpo en que realmente quedaría cumplida la obligación. Conviene señalar, asimismo, que si el deudor pudiera variar arbitrariamente de domicilio para efectuar el pago, y rehúsa realizarlo,
Peco
ello tendría graves implicancias para el acreedor, con el propósito de que pudiera exigirlo en el nuevo domicilio. Para comprobar lo expresado, basta revisar el artículo 2095 del Código Civil que, a faltá de ley expresamente elegida por las partes, dispone que las obligaciones contractuales se rigen por la ley del lugar de su cumplimiento. si cl lugar de cumplimiento es el domicilio del deudor, ¿podría éste variarlo inconsultamente, modificando en forma unilateral la ley aplicable? Naturalmente la norma del artículo 1238 está referida al caso de las personas naturales y de las personas jurídicas, ya que éstas tendrán su domicilio en el lugar dr su sede o, en todo caso, en el lugar de su sede principal. El artículo 1238 no recoge la integridad de supuestos que acerca del domicilio contempla el Código Civil. Esto resulta corrccto, puesto que dicho precepto no podía ingresar a analizar todas las hipótesis del
-
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domicilio que están consignadas en otras normas del propio Código. , Para cualquier supuesto en el cual se haya pactado que el pago deba rcalizarse en el domicilio del acreedor, es pertinente que rijan lás normas generales sobre domicilio que antes hemos analizado. No podemos dejar de destacar que es posible que existiendo acuerdo sobre el lugar en que deba efectuarse el pago,no se haya señalado solamente un lugar sino varios lugares para tal efecto. El artículo 1238, segundo párrafo, establece que designados varios lugares para el pago, el acreedor puede elegir cualquiera de ellos, siendo esta regla también de aplicación cuando el pago deba efectuarse en el domicilio del acreedor. Para terminar el análisis de esta norma, reiteramos que frecuentemente se pacta en contrario a 1o que la misma dispone. Es práctica común que se acuerde que el pago se realice en un lugar disünto al domicilio del deudor. Por 1o general y a fin de facilitar el cobro, se suele elegir el domicilio dcl acrecdor.
EIlo es así porque la regla afecta al acreedor en la medida en que le impone la carga de ir a cobrar f , por ese mismo motivo, le acariea dificultades para pactar la mora automática.
si el lugar de pago es el domicilio del deudor, de poco serviría que mora automática, pues necesariamente el acreedor tendiía que ir a cobrar para constifuir en mora a su deudor. se pactara la
Fslrrs Os'r¡nlrNc Panonr
21,. CAMBIO DE DOMICILIO
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Manro C¡srlt.t-o Fn¡vn¡
DE LAS PARTES
El artículo 1239 del Código Civil Peruano de 1984 contempla el supuesto de cambio de domicilio. Su texto es el siguiente:
Artíatlo
1239.- "Si el deudor cnntbin de domicilio, habiendo sido
designado éste como lugnr pnra el pago, el acreedor puede exigirlo en el primer domicilio o en el nuez)o.
Igual regla es de aplicnción, respecto al deudor, cuando el pago deba aerificarse en el domicilio del aueedorr.
Como vemos, cl precepto señala que si el deudor cambiase de domicilio, habiendo sido dcsignado éste como lugar para el pago, cl acreedor puede exigirlo en el primer domicilio o en el nuevo. Para el análisis de la norma deben tenerse presentes dos reglas del propio Código en 1o refercnte al domicilio. Se trata de los artículos 39 y 40.
En virtud del artículo 39, el cambio de domicilio se realiza por el traslado de la residencia habitual a otro lugar. Sin embargo, la regulación que más interesa cs la prevista por el artículo 40, que establece:
ArtíuLlo 40.- "El deudor deberó cotttttnicnr nl ncreedor el cnntbto de donticilio señalndo pnrn el umryliniettto de la prestación obligacional, dentro de los treinta (30) díns de octtrido el lrcclrc, bnjo responsabil'¿n¿ ¿iuil y/o penal a qrc lutbiere lugar, El deudor y los terceros ajenos 0 la relnción obligncional con el acreedor, esttin facultndos para oponer a éste el cambio de su domicilio. La oponibilidnd al cambio de domicilio se efectuará medinnte comuni c ació n in dub i t ab le " .
son diversos los comentarios que podemos realizar respecto de esta norma. Así, debemos empezar señalando que el plazo de treinta días podría devenir en absurdo, en la medida en que no toma en cuenta el plázo de cumplimiento de la obligación. Una lectura literal de este précepto podría llevar a sostener que si el deudor cambiase su domicilio el 1 de enero y la obligación venciera el día 2 de ese mismo mes, la ausencia de la comunicación no podría imputársele por contar con treinta días para hacerlo.
P,rco
Siendo ello así, consideramos que como la lógica y los propios principios del Derecho de Obligaciones imponen, los treinta días constituyen wplazo máximo que puede ser reducido por las propias circunstancias, en la medida que entre el cambio de domicilio y el vencimiento de la obligación exista unplazo menor.
Tampoco podemos dejar de cuestionar que en el artículo se y / o penal que puede llegar a imputarse al deudor que incumpla con realizar la comunicación correspondiente. A1 respecto, consideramos necesario advertir que la responsabilidad civil sólo surgiría si esa falta de comunicación generase daños o perjuicios, toda vez que se regiría por las normas generalcs sobre la materia; de alli que su referencia exprcsa carezca de sentido. Por otro lado, nos extraña que se mencione la posiblc responsabilidad penal cuando no existe delito alguno en el que se sancione a un deudor que no comunica al acreedor su cambio de domicilio. Por último, otro aspecto que llama la atención es que en la norma se prescribe que la oponibilidad al cambio de domicilio debc realizarse mediante comunicación indubitable. Lo cierto, sin embargo, es que tal expresión, cottutnicnción itñubitable, genera más dudas que certcza debido a su inherente indefinición. Frente a ello pensamos que 1o idóneo, a fin de evitar posibles inconvenientes, sería que la comunicación se efectúe mediante carta notarial. Si no existiese dicha comunicación, el cambio de domicilio no tendrÍa efecto alguno. Debemos puntualizar que las normas sobre cambio de domicilio regirán en dos supuestos: haga referencia a la responsabilidad civil
(a) Si las partes no hubiesen designado el lugar en que deba efectuarse el pago (en donde regirán las normas dispositivas del Código Civil que hemos comentado anteriormente). (b) Si las partes hubiesen designado el lugar cn que deba efectuarsc el pago, cl mismo que, con la notificación dcl cambio de domicilio, se estaría variando de manera unilateral.
De acuerdo a la opción prevista por el arlculo 1239, a pcsar dc haberse producido un cambio de domicilio, e1 acreedor podría cxigir el pago en el primero de los designados. Esta norma sería susceptible de cuestionarse si nos preguntásemos cómo podría el acreedor cobrar en el primer domicilio si allí ya no se encuentra el deudor.
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M,tnro Cesrrllo Fnrvnt
No obstante, el principio bajo análisis es positivo, ya que el cambio de domicilio puede determinar que el acreedor -para cobrar la deuda- deba realizar esfuerzos mucho más onerosos que en el caso de hacerlo en el anterior domicilio. De ser éste el supuesto, naturalmente escogerá el primero. En tal caso sería injusto que por voluntad unilateral se variaran las reglas con las cuales se contratóz pües al fin y al cabo éste es uno de los extremos del contrato, ya que incluso, de no haberse estipulado nada sobre el domicilio,las normas del Código, al tener carácter dispositivo, se consideran incorporadas automáticamente al contrato celebrado entre las partes. Pero entendemos que si el cambio de domicilio del deudor se realíza dentro de la misma circunscripción en la que se encontraba su anterior domicilio, tal cambio no podrá ser rehusado por el acreedor, pues ello constituiría un abuso del derecho. En suma, el artículo 1239 coffobora 1o expresado al analizar el artículo 1238. La norma tiene como base que el pago debe efectuarse en el domicilio del deudor. En consecuencia, ella descarta, para este caso, la esüpulación en contrario, el mandato de la ley Para que se realice cn cierto lugar,la naturale za de la obligaciÓn o las circunstancias del caso (hipótesis que sí contempla el artículo 1238). Ahora bien, designado el domicilio del deudor como iugar del pago -y se entiende que se trata del domicilio al tiempo de contraerse ia ób[gación-, si dicho deudor 1o cambia, el acreedor puede exigirlo en el piimer domicilio o en el nuevo, salvo, 1o repetimos, que el nuevo domiiilio esté en la misma circunscripción que el anterior, caso en el cual el cambio será incontroverüble y el acreedor no podriaforzar que el pago se realice en el anterior domicilio del deudor. En este último caso, á1 ácreedor estaría prestando su asentimiento al cambio domiciliario, no obstante haberse efectuado inconsultamente por el deudor. Existe pues perfecta armonía entre los artículos1238y 1,239 para el pago en el domicilio del deudor -con las excepciones previstas por elártículo 1298-, como existe la misma lÓgica en imponer igual regla al deudor, cuando el pago deba efectuarse en el domicilio del acreedor. En este último caso, designados varios lugares para el pa1o, el deudor puede elegir cualquiera de ellos. Lo que no pueden ni deudor ni acree-
Pnco
dor, en sus respectivos casos, es modificar arbitrariamente su domicilio y exigir que el pago se haga en el nuevo (salvo que éste se encuentre en la misma circunscripción que el anterior domicilio). Ello quebrantaría la estructura obligacional, con evidentes perjuicios para aquél a quien le modificaron el lugar del pago.
Aquí insistimos en una reflexión adicional. La lcy peruana, en eI artículo 1239, sólo se refiere al cambio de domicilio por el deudor cuando éste ha sido designado como lugar para el pago.Ello significa que hay una convención sobre dicho lugar, entre el acreedor y el deudor, es dccir que tal domicilio es el designado voluntariamentc por las propias partes,lo que permite al acreedor exigir el pago en el primer domicilio o en el nuevo. Pero este principio, 1o reiteramos, es el mismo que rige en la hipótesis supletoria prevista por la primera parte del artículo 1238: "EI pago debe efectuarse en el domicilio dei deudor [...]". En este caso, como expresamos en su oportunidad, la paiabra "domicilio, se refiere al lugar que tenía cl deudor al contracr la obligación, y esta norma, fruto no de la convención pero sí de la lcy, significa que si el deudor lo modilica arbitrariamente, el acreedor puede exigir el pago en el domicilio originai o cn el nuevo, con la salvcdad formulada por nosotros.
22,
PLAZO PARA EI, PAGO
De acuerdo con Fernando J. L6pez de Zavalia,la0 los contratos pueden clasificarse en aquellos de ejecución inmediata y aquellos de ejecución diferida, según como se responda a la pregunta ¿cuándo debe comenzar su ejecución? Tal clasificación es aplicablc también para el caso de la ejecución de las obligacioncs en gcneral,yaque si bien esta teoría se ha elaborado para los contratos, definitivamente éstos (de acuerdo con Ia corriente de opinión más moderna al respecto) se agotan al momento de su cclcbración, y lo único vigente es la relación jurídica patrimonial (las obligaciones surgidas de ellos).
una obligación de ejecución inmediata será aquella cuya prestación comience a ejecutarse, como su nombre lo indica, inmediatamente r40
I-ópt:zor.Z:\YAL1A, Fernando J."I'eoría tlelos Contratos. Buenos Aires: Zavalía, 1984, Parte General, tomo -1, pp. 68 y 69.
510
Frur¡ Osr'¡nllNc
P.qnool
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Manro C¡srlt.lo Fn¡vn¡
después de nacer dicha obligación; mientras que una obligación de ejecución diferida será aquella cuya prestación comience a ejecutarse una vez transcurrido un lapso desde el momento del nacimiento de la misma. Una obligación podría no tener ejecución inmediata en dos supuestos: (a) Cuando se le hubiese cstablecido un plazo suspensivo. (b) Cuando estuviese sujeta a condición suspensiva. Pero ambos (el plazo y la condición) son modalidades de un acto jurídico,las cuales tienen que ser necesariamente pactadas por las partes para integrar dicho acto. En caso contrario, el acto se considerará como puro y simple. Entonces, de acuerdo con este razonamiento, al no haberse introducido estos elementos en una relación obligacional, ya sea por ley o por voluntad de los otorg,antes, el acto constitutivo de dicha obligación icrá puro y simplc, de donde se dcriva la consecucncia establecida por el artículo 1240 del Código: designado, el ncreedor puede exigir el pngo itunedintnnrente después de contrnídn ln oblignciótr",
Artíutlo 1240.- "5i no lutbiese plnzo
Un tema que tiene directa relación con el artículo comentado es el referido alplazo de gracia. si la obligación autorizara al deudor para satisfacerla cuando pudiesc, o .rurtdo tuviese medios de hacerlo,los jueces, a instancia de parte, designarán el tiempo en que deba hacerlo. Es decir quc corresponde al jiez, en tal caso, señalar el tiempo o plazopara el pago.Es así qrr" r" considera que la obligación de pagar cuando el deudor pueda o t".rg, los medios para hacerlo, constituye una obligación a plazo incierto, no así una obiigación condicional, pues en ningún momento el acrecclor ha pensado que su derecho de acreedor se pone en duda o puede discutirse. Lo que se ha deiado en la incertidumbrc es eI tiempo del cumplimiento, con mayor amplitud que cuando no se indica fecha; por eso, se trata de un caso de plazo incierto. Este tema es resuelto por el Código Civil Peruano en el primer párrafo del artículo 182, precepto que establece 1o siguiente:
Pnco
511
Artículo 182.- "Si el acto no señala plnzo, pero de su nnturnleza y circunstancins se dedujere que ha querido concederse al deudor, el juez fija su duración.
También ftla el juez ln durnción del plazo arya deterninnción hayt quedado a aoluntnd del deudor o un tercero y éstos no lo señalaren.
Ls demsnda se tramitn como proceso sumarísimor. El Derecho positivo peruano se ha inclinado por la validez de las cláusulas de pago cuando el deudor así dcsec hacerlo, como 1o demucstra ei segundo párrafo del artículo 182, al cstablecer que el jucz hja la duración del plazo cuya determinación haya quedado a voiuntad dei deudor o un tercero y éstos no lo señalaren; debiénclose tramitar dicha pretensión como proceso sumarísimo. En conclusión, la regla del artículo 1240 delCódigo Civil Peruano no es absoluta. No necesariamente, cuando no hay plazo designado para el pa9o, el acreedor puede exigirlo inmediatamente dcspués de contraida la obligación.
La referida norma üene tres notorias excepciones.
Primero, la prevista por el primer parágrafo del artículo 182 del Código Civil, cuando prescribe que si el acto no señala plazo para cl pago, pero de su naturalezay circunstancias se dedujere que ha qucrido concederse al dcudor, ei juez fija su duración. Por cjemplo, si en una obligación de hacer -construir un edificio- no se ha señalado plazo, el juez deberá fijar su duración. Pretender lo contrario, esto es cl pago inmediato, constituiría un imposible. Caso distinto ocurriría si sc tratara de un bien - por ejemplo una obra de arte - que el deudor, sin señalarse el plazo, se obliga a entregar al acreedor. AquÍ la aplicación del artículo 1240 seria absoluta. Luego,la consignada en cl segundo párrafo dcl artículo 182, cuando prescribe que correspondc al j:uez fijar la duración del plazo cuya cleterminación haya quedado a voluntad dcl deudor o de un tercero y éstos no lo señalaren. Y, finalmente, la excepción prevista por el artículo 1656 para el conhato de mutuo. El precepto establece que cuando no se ha fijaclo plazo para la devolución y éste no resulta de las circunstancias, se entiende que es de treinta días contados desde la entrega.
Fplrpr Osr¡nuNc P¡noor
5'12
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Manro C,qs.rlLlo finnvne
El origen del artículo 1,240 del Código Civil nacional que hemos analízado, es romano. Las reglas allí vigentes permitían exigir el pago de inmediato, en caso de faltar un plazo estipulado. Esta norma romana, que recogen las legislaciones alemana, suiza y brasileña de 1916, cs la adoptada por el Código Civil Peruano de 1984y por su antecedentc inmediato el Código Civil de 1936.
23, GASTOS
DEL PAGO
Corresponde ahora determinar quién asume los gastos que se deriven del pago, tema que se encuentra regulado en el artículo 1,24'1.:
Artículo 1241.- oLos gastos que ocnsione el pago son de cuenta del deudor".
Civil
En primer término debemos dife renciar el artículo 1241 delCódigo Peruano del artículo L364,141en virtud del cual se establece que los
gastos y tributos que origine la celebración de un contrato sc dividcn por igual entre las partes, salvo disposición legal o pacto en contrario.
El artículo 1.241. está referido simplemente a los gastos que ocasione el pago de una deuda, v dispone que ios mismos son de cargo del deudor.
Como sabemos, el artÍculo 1238 del Cócligo Civil I']eruano de 1984 establece como regla gcneral que el pago deberá efectuarse en el
domicilio del deudor. Esto no significa, sin embargo, que a pesar de ser el acreedor, en principio, el obligado arcalizar las gestiones destinadas a cobrar, sea é1, precisamente, quien deba sufragar todos los gastos que ellas importen. El artículo 1247 prcscribe que los gastos quc ocasione el pago serán de cuenta del deudor: cualesquiera que cllos sean, cn la medida en que sc prueben. Un deudor renuente a pagar puede ser constituido en mora y entonces, además de los gastos del pago, tendría que indemnizar por los daños y perjuicios ocasionados.
r41
«Los gastos y tnbutos que origine Ia celebración de un contrato se ditiden por igual entre las partes, sahto disposición legal o pacto distinto".
Artículo L364.-
Pacc>
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EI sentido del prccepto, en conclusión, es claro: el acreedor dcbe recibir la prcstación tal como se cstipuló y. sin desmcdro dc su patrimonio para sufrag,ar los gastos del pag,o. Iistos corren por cuenta dcl deudor. I-a solución del Códig,o Pcruano es prácticamcnte univcrsal y sus alcances no cxigen mayorcs comentarios.
No obstante, al igual quc rnuchas normas del Derecho dc obrigaciones, ósta cs una rcgla suplctoria. Ella rig,c cn ausencia de pacto. Aquí prcvalcce la autonomía dc la voluntad.
Iil prcccpto, por 1o demás, es aplicablc a todas las obligacioncs de dar y de haccr. Parcce improbable quc el tcma dc los gastos dcl pago cstó rcferido a las obligaciones dc no hacer. írstas constituvcn simplcmentc una abstcnción, y la abstcnción carecc dc costos; a menos que sc trate de algún supuesto en quc la oblig,ación dc no haccr pudiera implicar la de dcjar dc haccr lo quc sc vcnía rcalizando, caso cn cl cual csc dcjar dc haccr -lo admitimos- podría implicar algunos descmbolsos. Cabe advertir que cl tcma dc los gastos del pago, previsto por el Código Civil Pcruano dc 1984 v no contcmpiado por otros Códigos, como cl Argcntino, pucdc rcvestir, en algunos casos, singular sigrnificación; como sería cl supuesto cn quc se trate, por ejemplo, de los gastos de transportc de bicnes importantcs, cuyo monto sca muy apreciablc.
Capítulo Segundo PAGO DE INTERESES
1.
CONSIDERACIONESGENEITALES
Los intereses, vinculando la figura con los Dercchos Reales, pucden ser calificados como frutos civiles, puesto que son frutos que sc devengan de un capital proveniente de una obligación nacida de la ley o de un contrato. Se trata, entonces, de frutos nacidos de una ficción jurídica.
Sin embargo, los intereses van mucho más allá quc eso. Y, en general, una de las definiciones más aceptadas con respecto a los intereses es que éstos constituyen el costo del dinero. En realidad, ésta es una definición más que jurídica, económica. Los interescs son pucs un fcnómeno tanto jurídico como económico,
Antes de analizar la materia prccisa, debemos indicar que no necesariamente deben pagarse intereses en todas las obligaciones. El deudor sólo debcrápagar intereses cuando ello se cncuentre cstablecido por la ley o por el contrato.
Al respccto, convicne indicar que cn materia contractual sólo existe un contrato en cl que sí se prcsumen los interescs: el contrato de mutuo o préstamo de bienes consumibles. Los intereses pueden ser clasificados de muchas formas. Tomando como criterio a la fuente, los intereses son convencionales -los que nacen del pacto - o legales - los nacidos del mandato legal - .
516
li¡r.rpr Osr¡:nr.rNc P^RoDr
/
M¡nro
CASTILLo IhEyRE
Sobre la basc de su naturaleza, se distingrucn en compensatorios y moratorios.
Ill tema del pago de intercscs es, sin duda, uno cle los de mayor trasccndencia cn las transaccioncs civilcs, comercialcs y financieras. Nuestra lcgislación, en rcconocimiento a la importancia v características quc pcrmiten refcrirse a los intcrescs como una institución del Derecho de Obligacioncs, ha incorporado clcntro del ordenamiento privado una rc¡r,ulación especial sobre la materia. Dc este modo, el Código Civil Peruano de 1984 asigna un Capítulo cspecial, dentro de las normas dcl pago, en el Libro de las Obligaciones, a las reglas relativas a los interescs.
Prccisamos que los preceptos dcl Códig,o Civil sobre intereses únicamente sc aplican a las opcracioncs de crédito cclcbradas cntre los particulares, esto cs, cntre las pcrsonas naturales o jurídicas quc no sc encucntran dcntro dcl sistcma financicro. La actuai rcgulaciórr de los interescs significa ulr avancc lcg,islativcr respccto dcl tratarnicnto quc cl Código Civil dc 1936 brincló al tcma que nos ocupa. Dicho Códig,o rc¡1uló cn forma incontxa, asistcmática y dispcrsa cl pago de intcrescs, al consignar cn algunos pocos artículos las normas quc debían regir tan importantc materia.
2.
INI'EI{ÉS COIVIPI]NSA'I'ORIO Y NIORATORIO
2.L.
Consideraciones generales
El tcma dc los intercscs cn cl Código Civil se inicia con el artÍculo 7242, que dcfine a las dos clases dcl interós convencional, esto es, a los intereses compcnsatorios y moratorios:
Artíatlo 1242.- "Ll
interés es conq)ensntorio anndo cottsliluye ln controprestnciút por el trco del dinero o de runlqirier otrobien.
Es ntoratorio cunndo tiene por finnlidsd indenmiznr ln rnorn ett el Pngo".
El Código Civil no dcfine la noción dc interós, y opta más bicn por precisar, cn atcnción a la finalidad que los interescs persiguen,las clascs que cstos últimos indistintamente pueden adoptar. Así, con arreglo al primcr apartado del artículo L242, el interés es compcnsatorio cuando
P,A.co
or
TNTERESES
5^t7
constituye la contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro bien y, de acuerdo con el parágrafo segundo, es moratorio cuando tiene por finaiidad indemnizar la mora en el pago.
Antes de referirnos a cada una de esas clases, debe quedar claro que el pago de intereses es susceptible de aplicarse a todo tipo de deudas, entiéndase: deuda pecuniaria o dineraria y deuda no pecuniaria o de valor. Por ello, correspondía ubicar a los artículos1242a1.2s}inclusive, referidos al pago de intereses, en el Título del pago, en el Libro de las Obligacioncs, tal como 1o hace ct Código Civil vigente.
De este modo, ni la naturaleza de la obligación principal, ni el objeto de su prestación, constituyen óbice para el cobro de intereses. Igualmente, resulta necesario señalar los conceptos de bien, dinero y capital, respectivamente. En doctrina no existe unanimidad de criterios respecto a lo que se entiende por bienes. Nosotros hemos adoptado la teoría que comprende dentro de dicho concepto a las cosas (bienes corporales)y a los dárechos (bienes incorporaies).
En est-e contexto, resulta interesante preguntarnos si ra productividad que caracteriza al dinero explica la producción de intereses en una obligación dineraria o pecuniaria.
Afirmamos que el devengamiento de intereses opera en virfud de un mandato legal o del acuerdo de partes, dentro dá tos límites de laley, sobre cualquier clase de obligación. No importa el objeto de su prestación, toda vez que el interés puede generarse del dinero, del capital o de cualquier otro bien, independientemente de la productividad o improductividad de éstos. Ahora bien, el Código civil de 1984, adiferencia del Código antcrior, distinguc el interés moratorio dcl compensatorio, y le señala funciones distintas cn las rclaciones contractuales. El interés convencional compensatorio proporciona al acreedor un lucro, un beneficio o ganancia y una compensación por el uso de un capital. El interés moratorio, en cambio, repara los daños y perjuicios que el retraso culpable o doloso en el pago pudiese causar. Anotadas estas cuestiones preliminares, se esfudiarán ros tipos de interés.
518
2.2.
F¡r-rpp Osrrnr.rNc Peno»r
/
Ir{anro Casrrrlo FnEyn¡
Interés convencional compensatorio
En relación al interés convencional compensatorio, en la doctrina no existe un criterio unívoco en cuanto a su denominación. El interés compensatorio tiene como propósito restablecer el equi-
librio patrimonial, impidiendo el enriquecimiento indebido en favor de una parte e imponiendo, a quien aprovecha el dinero o cualquier otro bien, una retribución adecuada por su uso. Por ello, los intereses compensatorios cumplen con la función económica de retribuir el uso de un capital ajeno. En lo referente al devengamiento del interés convencional compensatorio, cabe señalar que para que este tipo de interés se genere, es necesario que se haya pactado, sea al momento de contraerse la obligación o posteriormente.
Tal interés podrá devengarse a partir de la fecha convenida por las partes o, en su defecto, desde que se contrajo la obligación, hasta el día del pago.
2.3. Interésconvencional moratorio EICódigo Civil Peruano de 198-1, conforme lo consigna el segundo apartado del artículo "1242, establece que el interés es moratorio cuando üene por finaliclad indemnizar la mora en el pago. Los intereses moratorios, entonces, son aquellos que cumplen la función económica de reparar el retardo en la ejecución de una obligación.
Ante la estrecha relación entre los intereses moratorios y la mora, anotamos algur-ras generalidades sobre esta última noción. Elemento esencial de la mora es la posibilidacl del cumplimiento tardío. Por ello,la mora difiere del incumplimiento total, ya que en este caso usualmente la obligación nunca será cumplida. La mora, por lo demás, debe provenir de dolo o culpa, a fin de que exista la obligación de indemnizar. En efecto, producido el retraso sin culpa o dolo del deudor, éste, en tanto pruebe que se debió a caso fortuito o fuerzamayor o a algún supuesto de simple ausencia de culpa, por haber actuado con la diligencia ordinaria requerida, no será responsabie de los daños y perjuicios que el retardo hubiere ocasionado al acreedor.
Paco op TNTERESES
519
Debe aclararse, además, que la mora, conforme a la ley peruana, a menudo precisa de una condición formal: la interpelación. Se requiere pues que el deudor sea interpelado, es decir, compelido al cumplimiento de la prestación. En otras palabras, salvo las excepciones previstas por la ley, hay que exigir el pago para constituir en mora. La interpelación puede ser extrajudicial o judicial, de modo que el deudor puede quedar incurso en mora aunque no haya sido demandado en juicio. Sin perjuicio de que en nuestro ordenamiento legal la responsabilidad del deudor por ios daños y perjuicios que la mora en el pago cause al acreedor se limita a los intereses moratorios, admite como excepción el pacto de daño ulterior.
Hay que señalar que el pago de los intereses moratorios constituye la forma de indemnízaciónespecÍfica que corresponde al retardo en el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias. Sin embargo, en el caso de haberse pactado la indemnización del daño ult'erior, conforme a 1o previsto por el artículo 1324 del Código Civil, corresponde al acreedor - para evitar la cobranza de intereses usurarios - demostrar haberlo sufrido, en cuvo caso, además de recibir los intercses moratorios correspondientes, tendrá derecho al pago de una indemnización adicional que cubrirá la integridad de los daños y perjuicios ocasionados por la mora. En efecto, el segundo párrafo del arlcul o '1.324 del Código Civil admite la posibilidad de que 1as partes estipulen una indemnización por daño ulterior, obligación que coexistirá con los intereses moratorios que se hubiesen pactado o, en defecto de éstos, con el interés legal. Debe precisarse que la existencia del daño ulterior, así como su cuantía, tendrán que ser probados por el acreedor; a diferencia del interés moratorio, el mismo al que está obligado el deudor, sin necesidad de que el acreedor pruebe haber sufrido daños y perjuicios por la mora en el pago, ni su monto.
En caso de no existir dicho pacto, no puede el acreedor reclamar un resarcimiento adicional que exceda a los intereses moratorios convenidos, en tanto que la estipulación de intereses moratorios, al asimilarse a una cláusula penal, impone prescindir del daño concreto sufrido t'or el acreedor, el mismo que se limita al monto de los intereses fijados.
Frurr OsrtnuNc Penoot
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Manlo Casrtllo Fn¡vnr
De otro lado, no siendo aplicables a las obligaciones pecuniarias los preceptos relativos a daños y perjuicios provenientes de la inejecución
de las obligaciones en general, aquéllos quedan suietos a la norma que no autoriza expresamente el cómputo de un renglón compensatorio distinto al de los intereses. Por consiguiente, la función resarcitoria que la indemnizaciónde daños y perjuicios cumple con resPccto a las obligaciones en general, es desempeñada en las obligaciones de dar sumas de dinero por los intereses. Es importante anotar, además, que el devengamiento de los intereses moratorios requiere de la concurrencia de ciertos supuestos de hecho. Estos son, a saber: que la dcuda principal sea cierta, líquida y se encuentre vencida e impaga. Es decir, conocida en su existencia y cuantía. Asimismo, exigible en su cumplimiento, sin que se haya verificado el pago. Como ya indicamos, también es necesario que se haya constituido en mora ai deudor. Al respecto conviene reiterar que mientras no se requiera judicialmente o de manera extrajudicial al deudor para que verifique el pago, los intereses moratorios no empczarán a correr, \'a que si bien podría producirse un atraso en el pago, no habría realmente mora, salvo que la naturaleza, el pacto o la lel'hubieran previsto la mora sin necesidad de requerimiento alguno'
Advertimos, adicionalmente, que nuestro ordenamiento jurídico ha destinado una regulación especial para los casos de obligaciones laborales y tributarias incumplidas en su oportunidad' Finalmente/ en cuanto a los interescs convencionales comPensatorios o moratorios, precisarnos quc/ según el régirnen vigente, la tasa de estos tipos de interés - para las personas ajenas al sistema financiero - se determina por acuerdo de partes. Sin embargo, la tasa no puede ser pactada librementc o sin restricción alguna, porque el artículo 1243 del Código Civil prevé tasas máximas.
3.
TASAS TT¿ÁXIITES DE INTERÉS CONVENCIONAL
Nuestra legislación ci'u,ilha optado por establecer un límite a los intereses que las partes libremente pueden convenir en las obligaciones de dar sumas de dinero, a través de la fijación de tasas máximas'
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De allí que la finalidad principal, entre los varios objetivos del artículo 1243 del Código Civil Peruano, sea la de establecer una tasa máxima en el cobro de los intereses convencionales: Artículo 1243.- «La lasn máxints del interés conaencionnl compensatorio o morntorio, es fijadn por el Bsnco Central de Reseron del Perú. Cualquier exceso sobre la tasa máxima dn lugar a la deuolución o n la imputnción al cnpital, a aoluntsd del deudor".
Este tipo de tasa supone un riesgo abstracto, promedio, en las operaciones de crédito, cuyo monto, una vez determinado sobre el caso concreto, puede ser disn'rinuido o aumentado, en razón a los criterios que intervienen en la fijación dc las tasas de interés. El dinero no es tan sólo un instrumento de cambio, sino también una mercancia, y como tal su valor no puede ser fijado por una disposición legal, ya que dicho valor depende de múltiples factores, entre los cuales figuran la oferta y la dc,manda,la estabilidad o la inestabilidad de la moneda, el cuadro general de la economía del país, el curso de los acontecimientos políticos, ctc. En este sentido, debc entenderse que el Banco Central de Rescrva del Perú, al establecer un interés máximo, no está fijando precisamente el valor del dinero, sino tan sólo las condiciones más propicias en el mercado, en cumplimiento del mandato que la ley le encomienda, a saber: la formulación de una política crediticia.
Cuando nosotros nos referimos al tema de las tasas máximas de interés, necesariamente tencmos que hacer mención a que en el Perú, desde 1991, el régimen de intereses es dual. Hasta antes de 1991, el Estado frjaba tasas máximas para los intereses que podían cobrar los Bancos y tasas máximas para los intereses que podían cobrar las personas ajenas al sistema linancicro. Desde 1991 ese régimen cambió y se estableció un sistema dual. Por un lado tenemos a las tasas de los intereses de las operaciones que se encuentran dentro del sistema financiero; y, por otro, las tasas de las operaciones que se encuentran fuera del sistema financiero.
Por operaciones dentro del sistema financiero se entiende que en ellas interviene una empresa financiera (banco o financiera), ya sea
Fsr-rrp Osrsnr.rNc
P,uool
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contatando con otaa empresa que también forma Parte del sistema financiero o con el Estado o con un particular, sea una persona natural o jurídica. En este tipo de operaciones no hay tasas máximas. Los intereses están librados al juego de la oferta y la demanda. Para las operaciones que se realizan fuera del sistema financiero, sin embargo, sí existen topes.
Advertimos que las tasas máximas hay que clasificarlas según se trate de intereses compensatorios o de intereses moratorios. Cabe aquí precisar que la normativa sobre tasas dc interés fue modificada por la Circular n.o 021-2007-BCRP, de fecha 28 de septiembre de 2007, pubhcada en el diario olicial El Peruano el30 de septiembre de 2007.
Vale recordar en este punto que la tasa máxima de interés convencional se expresó en términos mensuales durante el período comPrendido entre el L de diciembre de 1988 y el 31 de diciembre de 1994.
Por otra parte, para una mejor comprensión de la materia, conviene conocel que son varias las políticas que pueden asumirse en un régimen de tasas máximas cle interés. Dichas tasas pueden fijarse el1 un tanto porcentual o en una tasa referencial. Al respecto, se ha dicho que si el Banco Central de Resen'a Éiiasc la tasa máxima de interés convencional en un tanto por ciento, requeriría de un contexto económico de estabilidad monetaria, t'a que ese es un factor determinante e indispensable Para que puedan ser normalmente respetados los límites señalados para ei cobro de intereses. Por el contrario, si la moneda estuviera sometida a fuertes presiones inflacionarias o deflacionarias y, por tanto, si perdiera o ganara valor en apreciable medida, nadie operaría a esa tasa, simplemcnte porque habría que compensar la desvalorización o revalorización sufrida además del interés. Es obvio que también en este caso, inevitablementc, surgiría un mercado negro de dinero. Son éstas, qtizá,las razones por las que los regímenes de los presi-
dentes Fujimori, Paniagua, Toledo y Garcia - hasta escribir estas líneas (rnarzo del 2008) - han adoptado y mantenido una tasa referencial de
variación diaria.
De otro lado, las tasas máximas de interés pueden tener una periodicidad anual o mensual. Asimismo, pueden ser tasas efectivas
P¡co or
INTERESES
o nominales y, finalmente, únicas o diferenciadas, según el tipo de interés, las monedas sobre las cuales van a aplicarse, el tiempo que dure el crédito otorgado, y de acuerdo a si este último se halla o no sujeto al Sistema de Reajuste de Deudas, en adelante S.R.D.
En cuanto a las características y cuantía de las tasas máximas de interés convencional compensatorio y moratorio, que actualmente los particulares pueden cobrar en sus operaciones de crédito, debemos señalar que dichas tasas fueron publicadas en el diario oficial El Peruano el 6 de julio de 199L, y modificadas recientemente por la Circular n.o 021-2007-BCRP, publicada el 30 de septiembre de 2007.
3.L.
Para el interés convencional compensatorio
Una tasa referencial, de periodicidad anual, efectiva o diferenciada, según se trate de moneda nacional o extranjera, por el tiempo de duración del crédito y dependiendo de si este último se sujetó o no al S.R.D. 3.L.L. En moneda nacional 3.1 .1.L. Para operaciones tto suletns
nl S.R.D
.
La tasa efectiva máxima de interés convencional compensatorio es equivalente a la tasa promedio del sistema financiero para créditos a la microempresa y es expresada en términos efectivos anuales. Esta tasa es publicada diariamente por la Superintendencia de y AFP.
Banca, Seguros
3.1.1.2, Para operaciones sujetas sl S.R.D.
La tasa máxima de interés convencionai compensatorio, es calculada de forma tal que el costo efectivo de estas operaciones, incluido el reajuste, sea equivalente a la tasa señalada para las operaciones no sujetas al S.R.D. 3.1-.2.
En moneda extranjera
La tasa máxima de interés convencional es equivalente a la tasa promedio del sistema financiero para créditos a la microempresa y es expresada en términos efectivos anuales. Esta tasa es publicada diariamente por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.
Frlrrr OsunuNC
3.2.
PARoDT
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Menro Cesrnt.o Fn¡vn¡
Para el interés convencional moratorio
Se ha establecido una tasa referencial de periodicidad anual, efectiva y diferenciada, seg,ún el tipo de moncda sobre la cual habrá de calcularse.
nacional La tasa máxima de interós convencional moratotio, en tórminos anuales, tratándose de operaciones sujetas al Sistema de Reajuste dc Deudas o no, es equivalente al 15% de la tasa promedio del sistema financiero para créditos a la microempresa y se aplica en forma adicional a la tasa de interés convencional compensatorio o, de ser el caso, a la tasa de interés legal. Es necesario precisar que el intcrós moratorio se cobra sólo cuando sc ha pactado, y únicamente sobre cl monto de la deuda correspondiente al capital impago cuvo plazo esté vencido. Dicho interés se computa y se percibe desde la fecha en que el deudor incurre en mora.
3.2.1. En moneda
3.2.2. En ntoneda extranjera (dólares de los Estados Uttidos de Anúricn)
Para este caso, la tasa máxima de interés convencional moratorio, en términos anuales, es igual al20oto de Ia tasa promedio del sistema financiero para créditos a la microempresa y se aplica en forma adicional a la tasa de interés convencional compensatorio o, de ser el caso, a la tasa de interés legal. Deben tenerse presente, en todo caso, las precisiones dictadas por el Banco Central de Reserva en cuanto al cómputo y cobro del interés moratorio.
Hasta aquí nos hemos referido al interés máximo que los particulares pueden cobrarse entre sí en sus operaciones de crédito. A este lo hemos denominado crédito civil propiamente dicho, para distinguirlo del crédito comercial y financiero.
Ahora bien, es preciso anotar que el establecimiento de una tasa máxima de interés, en términos efectivos, ha generado una polómica que no ha perdido actualidad, ¡z en torno a la cual se han emitido las más diversas opiniones.
P¡co o¡ IN'I¡RESES
El problema consiste en precisar si realmente la determinación de una tasa efectiva de interós, al constituir una expresión capltalizada de intereses, contraviene lo dispuesto por cl artícuio 1249 del Código Civil; esto es, la prohibición de capitalizar intereses, Al respecto, debemos señalar que en el medio jurídico nacional predomina una opinión que sostiene que el establecimiento de una tasa máxima compuesta, sobrc la base dc tasas efectivas,lejos de contravenir el tenor del artículo 7249 dclCódigo anotado, expresa los costos finales del crédito, con capitalización. Cuando el Banco Central de Reserva señala como «tasa máxima>> de interés convencional compensatorio a los promedios ponderados diarios de tasas de intcrés convencional compensatorio para créditos a la microempresa, no transgrede el contenido y alcances del artículo 1,249; pues,, en lugar de fijar, por ejemplo, como tasa compensatoria convencional para el día 27 de octubre de2A07, en moncda nacional, el 37.91,% anual, señala que dcbc scr la citada tasa de ese día. Esto resulta más práctico, si consideramos que diariamente varían las tasas del cródito a las microempresas quc la ley ha adoptado como referencia.
Dichas tasas constituven las «tasas máximas" pasibles de ser concertadas por las partes como compcnsatorias; mientras que el15% de ellas en moneda nacional y el20% de ellas en moneda extranjera, constituyen las tasas máximas pasibles de ser concertadas como interós moratorio fuera del sistema linanciero. Es obvio que conformc lo dispone el artículo 1249 del Código Civil, estas tasas no son susceptibles de ser capilalizadas, salvo las excepciones que cl propio Cócligo establece.
4.
TASA DI] INTEiIÉS TNCNi,
El artículo 1244 del Código Civil Peruano de 1984 establece la obligatoriedad dcl Banco Central de Reserva de fijar la tasa de interés legal:
Artíaúo 1244.- oLa tasg del interés legal
es
fiisdn por el Bnnco
Centrnl de Resertta del Perú".
Recordamos que el Código Civil de 1936 reguló el tema que nos ocupa establcciendo una tasa anuai de interés legal específica. En efecto, el artículo 1325 del Código derogado señalaba que el interés legal del
Frupr OsrrnlrNc
PARoDI
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Menro C¡srlllo FnrvRs
dinero para los casos en que no hubiera convenio expreso era del cinco por ciento al año. En cuanto a la inconveniencia de un precepto como el anotado, se ha dicho que los intereses no deben tener una tasa única fija o específica prevista por una ley, porque si ésta determinase la tasa que un acrcedor puede exigir a su deudor, obligaría a todos los capitalist.as a prestar a un mismo interés, lo que las haría injustas. Supongamos que una persona ha prestado a otras dos un capital; uno/ para especular en favor de una Persona de modestos recursos/ y otro en favor de una persona acaudalada para la ampliación de un negocio en el que con anterioridad se habían reportado ingentes ganancias. ZQué razónpuede haber para que se cobre igual interés a los dos tomadores del crédito? Luego, si para ambos casos prescribiese la ley un interés fijo y único, se obraría con injusticia. Esto último siempre que, por justicia, entendamos el valor axiológico por el cual es menester tratar igual a los iguales, y desigual a los desiguales. Éstas fueron -qtizá- algunas de las consideraciones por las cuales por Ley n." 23413 dc 1 de junio de 1982, esto es, antes de que entrara cn vigencia el Código de 1984, se autorizó el Banco Central clc Reserva a hjar la tasa de interés legal. Es así como entre el 2 de julio de 1982 r' el 28 de diciembre dc L990, elBanco Central de Reserva del Perú publicó en el diario oficial El Perusnoveinünueve (29) avisos en los que ponía en conocimiento del público las tasas de interés legal específicas, anuales y diferenciadas de acuerdo a la moneda de que se tratara.
Mediante aviso de fecha 72 de rr.atzo de 7991., pubiicado en cl diario oficial El Peruano el15 de fnarzo de dicho año, el Banco Central dc Reserva del Perú puso en conocimiento del público que la tasa efectiva de interés legal sería la siguiente: Para las deudas contraídas en dólares estadounidenses:TAMEX;
marcos alemanes: TAMEX + 2.50; chelines austriacos: TAMEX + 3.00; francos belgas: TAMEX + 2.75; dólares canadienses: TAMEX + 2.75; coronas danesas: TAMEX + 4.00; francos franceses: TAMEX + 2.75; florines holandeses: TAMEX + 2.75; libras esterlinas: ]AMEX + 6.25; yenes japoneses: TAMEX + 4.25; coronas suecas: TAMEX + 5.25; francos suizos: TAMEX + 2.00; Iiras italianas: 'IAMEX + 6'00;
Peco or
INTERESES
bolívares venezolanos: TAMEX + 6.00, y pesetas españolas: TAMEX + 7.25.
A través dc aviso publicado en el diario oficial El Peruano el 14 de septiembre de 1992, el Banco Central de Reserva del Perú hizo de público conocimiento que la tasa efectiva de interés legal, en moneda nacional, para las operaciones no sujetas al Sistema de Ileajuste de Deudas, era igual a dos veces la tasa de interés pasiva mercado promcdio ponderado, esto es dos veces la TIPMN. La TIPMN -según 1o señalado en dicho aviso- era la tasa promedio ponderado de las tasas pagadas sobre los depósitos en moneda nacional, incluidos aquéllos a la vista, por los bancos y financieras. Para las operaciones sujetas al sistema de Reajuste de Deudas, la tasa efectiva de interés legal debía ser calculada de forma tal que el costo
efcctivo de estas operaciones, incluido el reajuste, fuera equivalente a la tasa señalada para las obligaciones no sujetas al Sistema de Reajuste de Deudas. La tasa de interés legal efectiva para los dólares estadounidenses se fijó en 1.2 veces la tasa de interés pasiva mercado promedio ponderado en moneda extranjera, esto es 1.2 veces la TIPMEX.
La TIPII'ÍEX - también según el referido aviso - era la tasa promedio ponderado de las tasas pagadas sobre los depósitos en moneda extranjera, incluidos aquéllos a la vista, por los bancos y financieras. Para el cálculo del interés legal de las monedas extranjeras distintas al dólar estadounidense, se dispuso la conversión a esa moneda, para aplicarse,luego, 1.2 veces la TIPMEX.
Mediante aviso de fecha 4 de julio de199L, publicado en el diario oficial El Peruano el 6 de julio de ese año, el Banco Central de Reserva del Perú puso en conocimiento del público que la tasa de interés legal efectiva para las deudas contraídas en dólares estadounidenses sería igual a la TAMEX; en marcos alemanes: TAMEX + 3.00; chelines austriacos: TAMEX + 3.00; francos belgas: TAMEX + 3.25; dólares canadienses: TAMEX + 2.25; coronas danesas:TAMEX + 3.25; francos franceses: TAMEX + 3.75; florines holandeses: TAMEX + 3.00; libras esterlinas:TAMEX + 5.00; yenes japoneses:TAMEX + 1.75; coronas noruegas: TAMEX + 5.00; coronas suecas: TAMT:X + 4.00; francos suizos:
Frupr Osrunr-rNc
PARoDT
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Manro C,rsTrr.r.o ltr¡yRr:
TAMIIX + 2.00; liras italianas: TAMEX + 5.00; bolívares venezolanos: TAMEX + 7.00; y pesetas españolas: TAMEX + 6.25.
5.
PAGO DE INTERÉS I-TCNT A FAI,TA DE PACTO
Aclaramos, en primer término, que cl concepto de tasa de interés legal no es equivalente al de los interescs legales, no obstante que la denominación cs susceptible de confundir. Los intereses legales son simplemente los quc se deben por mandato de la ley. En cambio, la expresión tasa de interós legal sc refiere a la que hay que pagar cuando las partes han pactado intercscs, pero sin haber fijado la tasa.
Por lo demás, ambos conceptos de intcrés legal son ajenos a las tasas máximas de interés. La tasa máxima significa que no se puede pactar intereses que la excedan.
La tasa de interés legal, si la obligación ha sido contraída en moncda nacional, será la I'IPMN, y si ha sido contraída en moncda extranjera, scrá la TIPMEX. Así como las tasas máxirnas sc calculan en función de las tasas clcl promedio ponderado de las tasas activas, o sea del promedio ponderado de las tasas que los Bancos r,las entidadcs finarrcieras cobran por prcstar dinero a sus clicntes, la tasa de interés lcgal se calcula en función dcl promedio ponclerado para las opcracioncs pasivas, o sca, dc las opcraciones en las que los clientcs depositan su dincro en ahorros.
TIPMN, entonces, significa tasa dc interés promedio pondcrado para las operaciones pasivas en monecla nacional; y TIPMIjX significa tasa de interós promedio ponderado para las operaciones pasivas en moneda extranjera. Tanto la TIPMN como la TIPMEX se calculan en virtud del promedio de lo que pagan los Bancos por tasas de interés pasivas a sus ahorristas; por lo tanto, se prcsumc que dada la diferencia entre lo que cobra una entidad financiera cuando presta y lo que paga cuando recibc clepósitos de sus clientes, las tasas de intcrés legal son, generalmente, bajas.
Cohercnte con lo antes expresado, el arlculo 1245 delCódigo Civil Peruano establece la aplicación supletoria de la tasa del interós legal
P,qco
o¡
TNTERESES
cuando las partes han pactado el pago de un interés convencional, sin haber fijado la tasa:
Artículo 1245.- "Cuando
deba pngarse interés, sin haberse fiisdo la tasa, el deudor debe abonsr el interés legal".
Según la norma, en el supuesto en que los contratantes hayan estipulado el devengamiento de intereses, pero sin señalar su monto, regirá la tasa establecida para el interés legal. Como ya lo anotamos, el precepto alude al interés convencional de tasa legal, toda vez que éste opera cuando las partes acuerdan el devengamiento de intereses, pero omiten determinar el monto de los mismos. O sea que un supuesto es que la ley señale la procedencia del pago de intereses cuando éste no se ha convenido, y otro distinto que ella supla la voluntad de las partes para establecer simplemente la cuantía de la obligaciónconvencionaly accesoria de dar intereses. El supuesto contemplado por el artículo 1245 delCódigo Civil Peruano es, por tanto, uno de interés convencional de tasa legal, y no de interés legal, propiamente dicho.
Suele pcnsarse, sin embargo, que la hipótesis de dicha norma está referida al pago del interés legal a falta de pacto del interés convencional.
Tal aseveración constituiría, a nuestro juicio, un desacierto. De ser ella exacta, estaríamos ante la necesaria aplicación supletoria del interés legal, 1o que permitiría concluir en que todas las obligaciones de dar sumas de dinero devengarían forzosamente intereses, ya sean convencionales o, en su defecto, legales. Debe recordarse que la obligación de dar intereses se genera en todo préstamo de dinero o de bienes fungibles, sólo en tanto exista un acuerdo de partes o un mandato legal en este sentido.
Por eso consideramos quc el supuesto del artículo 7245 no obliga al deudor al pago de un interés legal. El mandato de la norma ha previsto la obiigación del deudor al pago de la tasa correspondiente al interés legal, esto es, aquélla que fija el Banco Central de Reserva del Perú -en cumplimiento del arlculo 1244 del Código Civil-, cuando se haya pactado el devengamiento de un interés, sin haberse fijado la tasa. Ello, porque la ley suple tal vacío, fijando la cuantía de ese interés convencional.
530
Frupe Osrrnlnvc P,qnoor
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Menro Cesrrllo FnrvnE
Ante tal situaciór¡ cabe preguntarse en qué supuestos corresponde el pago de un interés instituido por ley. El devengamiento del interés legal se produce -según las consideraciones que hemos venido señalando- cuando el deber de pagarlo nace de un mandato legal. En algunas circunstancias es preciso restablecer el equilibrio contractual de aquellas relaciones jurídicas en donde la ausencia del pacto de intereses genera una situación perjudicial para una de las partes. Bajo esta perspectiva,la ley civil peruana, supliendo la voluntad de las partes, prevé - en algunos casos - el devengamiento de un cierto tipo de interés, según deba retribuirse al acreedor un beneficio como contraprestación al crédito que ha otorgado, o bien una indemnización por los daños que la mora en el pago pudiese ocasionar. En ciertas condiciones especiales, la ley impone al deudor el pago
de intereses, al margen de toda convención. Así, Ios intereses legales son algunas veces instituidos por las leyes por razones de equidad en función del uso de dinero ajeno. Los intereses legales, entonces, operan algunas veces como intereses compensatorios y en otras en calidad de intereses moratorios. De allí que se suela diferenciar el interés legal compensatorio del interés legal moratorio. En nuestra legislación son diversos los supuestos en que el pago de intereses es debido por causa directa de la ley, cumpliendo una función compensatoria o, en su caso, una función indemnizatoria. En relación al momento desde el cual dcben emp ezar acomputarse los intereses moratorios, reiteramos 1o expresado oportunamente en el sentido de que el devengamiento de este tipo de interés se produce a
partir de la fecha en que el deudor incurre en mora. La mora, según 1o que antes señalamos, puede ser judicial o extrajudicial; el cómputo de los intereses (moratorios), por regla general, debe iniciarse a partir de Ia fecha en que se constifuyó en mora al deudor. Existeru sin embargo, dos excepciones a esta regla, a saber: los casos de mora automática y los casos de deudas vencidas pero ilíquidas.
En este último caso, cuando el monto de la deuda deba ser determinado por resolución judicial, conforme a 1o dispuesto por el artículo
Paco or
I
INTERESEs
531
1334 del Código Civil, hay mora a partir de la fecha de citación con la demanda, exceptuándose este principio para la responsabilidad
extracontractual, pues en el supuesto previsto por el artículo 1985 del Código Civil, los intereses legales se devengan desde Ia fecha en que se produjo el daño. No obstante lo señalado, si los intereses se devengan por mandato de la ley en calidad de moratorios, éstos empezarán a computarse a partir del momento en que la propia ley lo prescriba. sería el supuesto, por ejemplo, de los artículos 1,269 y 7324, entre otros, del Código Civil Peruano de 1984. En efecto, conforme a lo dispuesto por el arlculo 1269 delCódigo Civil, los intereses legales a los que se encuentra obligado quien acepta un pago indebido de mala fe, se devengan desde la fecha del pago
indebido. establece el artículo l3}4delpropio Código Civil, el incumplimiento de una obligación de dar sumas de dinero devenga En cambio, según
1o
el interés legal desde la fecha en que el deudor incurrió en mora.
Al respecto, debe añadirse que de acuerdo con 1o previsto por el arlculo 1333 del mismo cuerpo legal, hay mora a partir de la fecha en que se intimó al deudor, salvo los casos de mora automática y de deudas
vencidas pero iiíquidas, según lo hemos señalado. En consecuencia, los intereses legales que se devengan en calidad de moratorios, en el caso de la mora judicial, empezarán a computarse según lo previsto por el artículo 1324, enconcordancia con el artículo 1333 del Código Civil- a partir de la fecha de la constitución en mora
-
del deudor. Tratándose del devengamiento de los intereses legales, anotamos que el Código Civil Peruano los establece para diversos supuestos, que reseñamos. En el caso de la pahia potestad, cuando terminada la administración legal de los padres sobre los bienes de sus hijos menores, resultase un saldo deudor o acreedor en la cuenta final de dicha administración (arficulos 430 y 431 del Código Civil).
Asimismo, el pago de los intereses legales se origina cuando por negligencia del tutor el dinero del pupilo hubiese permanecido por más
t--
Frupr Osr¡nlrNc Pnnoor
I
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Manro C¡srr-t-o Fnrvnn
de unmes improductivo (artículo 525 delCódigo Civil), o si, terminada la futela, resultase un saldo deudor en contra del tutor en la cuenta final que éste debe rendir (artículo 547 del Código Civil).
También integran la masa hereditaria los intereses legales y los frutos que produzca cl dinero y los demás bienes colacionablcs desde la apertura de la sucesión (artículo 840 del Código Civil). En el caso de las obligaciones de dar, cuando los gastos de conservación son asumidos por un deudor no propietario o por un tercero, el reintegro comprende 1o gastado más sus intereses (artículo 1141 del Código Civil).
Otro supuesto de pago de intereses legales -como antes 1o señalamos- se presenta en el caso del pago indebido recibido de mala fe (arlculo 1.269 del Código Civil). En el contrato de mutuo -caso en el cual se presume la existencia de intereses -, de no haber pactado las partcs el devengamiento de los mismos, el deudor se encontrará obligado al pago del interés 1ega1.
Caso distinto sería cl supucsto en que las partes hut'ricran pactado el pago de interescs, pero sin fijar su monto, pues en esta hipótesis regiría el artículo 1245 dcl Código Civil, de modo que el deudor estaría obligado al pago de un interés cont,cncional de tasa legal.
Igualmente, tienen derecho al pago de intcrescs lcgales, el acreedor de una obligación dineraria vencida e impaga (artículo 1,324 del Código Civil), cl mandatario (artícrlo 1796, inciso 3, del Código Civil), el fiador (artículo 1890, inciso 2, del Código Civil) y quien aproveche las ventajas de la gestión de negocios (artículo 1952 del Código Civil). Finalmente, cuando se trata del supuesto ya citado de responsabilidad extraconhactual (artículo 1985 del Código Civil). Creemos que no sería posible exigir el pago de intereses legales en ningún otro supuesto previsto por el Código Civil Peruano. Por otra parte, de 1o expresado hasta este momento rcspccto de los intereses convencionales, legales, compcnsatorios y moratorios, podemos apreciar que son susceptibles de presentarse los siguientes üpos o clases de interés:
Peco o¡
INTERESEs
(a) Interés convcncional compensatorio, esto es aquel fijado por a§lerdo d.e partes y que compensa el uso del dinero o cualquier otra clase de bien. (b) Interés convencional moratorio, que es el fijado por convcnción de partes con la finalidad de indemnízar la mora en el pago.
(c) Interés legal compensatorio, o sea, e1 determinado por mandato de la ley y que compensa cl uso clel dinero o cualquier otra clase de bien.
(d) Interés legal moratorio, el mismo que es fijado por mandato ley de la con el fin de indemnizar la mora en el pago. Antes de finalizar estas reflexiones, debemos reiterar que la tasa de interés legal regirá tanto para el caso de los interescs compensatorios cuanto para el caso de los intereses moratorios, cuando se hubiese celebrado un contrato en el cual se pacte que la obligación principal genera intereses, pero sin señalarse la tasa aplicable.
6,
PAGO DEL IN'IERÉS POR MORA
Producido el retardo culposo o doloso del deudor en el cumplimiento de la prestación debida y ante la concurrencia de los requisitos para ei devengamiento de intereses moratorios, por acuerdo de partes o mandato de la ley, dicho deudor estará obligado a su pago. Bajo esta perspectiva, el artículo 1246 del Código Civil Pcruano establece que si los contratantes no pactan el pago de un interés moratorio, el deudor se encontrará obligado al pago de un determinado tipo de interés por causa de mora, que, scgún sea el caso, se tratará del interés compensatorio o del interós legal. El supuesto de esta norma es entonces uno de devengamiento legal de interés moratorio:
Artículo 1246.- "Si tto se lru conuenido el interés moratorio, el deudor sóIo estñ obligado a pagar por caus{t de mora el interés compensntorio pactado y, en su defecto, el interés legnlr.
El referido artículo 1246 ha previsto un orden entre los tipos de interés que, a partir de la constitución en mora del deudor, habrán de devengarse en calidad de intereses moratorios. Dichos intereses son, en primer lugar, el convencional compensatorio y, en segundo término, el legal.
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F¡:r.rpr
OsrsnlrNc PaRoor
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Manro C,rsu.l.o FnpvRs
Así, conforme al aludido precepto, de no haberse acordado el interés moratorio, el deudor debe pagar el interés compensatorio pactado, el mismo que se devengará a partir de la fccha de la constitución en mora como interés moratorio. Sólo en ausencia del interés convencional compensatorio, el deudor pagará el interés legal en calidad de moratorio.
En cste orden de ideas, es necesario precisar que el mandato del artículo1246 debe ser concordado con el artículo 1324delpropio Código Civil. De este modo, cuando no se ha pactado el interés moratorio, el deudor sólo estará obligado al pago del interés convencional compensatorio, en tanto que su monto sea mayor al de los intcreses legales.
Dice el artículo 1324 del Código Civil que: "Lns obligaciones de dnr sumas de dinero det engan el interés legal que fija el Bmtco Central de Resert,a del Perú, desde el dís en ryrc el deudor inutrra et7 fltora, sin necesidnd de que el ncreedor pnLebe lmber xfrido daño nlgutto. Si mttes de ln ntorn se debían intereses nlnyores, ellos contitttLnrán detengándose después del dín de ln nrorn,
con la cnlidad de intereses tnorntoriosr. Es así que desdc la fecha en la que se constitu\'ó en mora al dcudor, el acreedor tiene derecho a exigir el pago del interés convencional
compensatorio que venía devengándose antes de la mora - pero en calidad de interés moratorio -, siempre que no se hava convenido el interés moratorio, y en la medida en que la tasa de interés compensatorio pactada sea mayor a la tasa del interés legal que fija el Banco Central de Reserva del Perú, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1244 del Código Civil. En este sentido, expresa Cárdenas Quirós142 que el precepto contenido en el artículo 1.246 se vincula con el artículo 1324 del Código Civil, el cual regula específicamente el interés que devengan ias obligaciones de dar sumas de dinero en el supuesto de mora del dcudor.
Así, en este último caso, el interés legal constituye el resarcimiento por el incumplimiento del dcudor, esto es, por 1a falta de entrega oportuna de la suma de dinero al acreedor.
CARnrN,rs Qurnós, Carlos. En: AnLq.s-Scsnuoln PrzEr, Max. E;rágesls del Código Cruil Perunno de 1984. Los Dereclns Real¿s. Lima: Librería Studium, 1991, tomo lI, p.249.
Paco oe INTER¡SEs
De otro lado, precisa advertirse que, a primera vista, el mandato legal del arlculo 7246 del Código civil parecería no revestir mayor dificultad. Empero, es éste otro de los temas más controversiales del llamado interés convencional; ello, enrazóna que no existe un criterio unívoco respecto del interés que el deudor se encuentra obligado a pagar a partir de la mora. Sobre el particular se ha dicho que una vez producido el incumplimiento de la obligaciónprincipal, no es posible hablar de interés compensatorio, ya que éste, al tener por disposición de la ley la ftmción de compensar el uso del dinero o cualquier otro bien, sólo procedería aplicarse durante la vigencia del plazo establecido en el contrato para el cumplimiento de la obligación; esto es, cuando el deudor, en virtud del título de la obligación contraída, mantiene legítimamente en su poder el dinero o el bien entregado por el acreedor. En consecuencia, el interés generado a partir del incumplimiento únicamente podría ser interés moratorio. Debe precisarse que esta posición sostiene que el interés generado
partir del incumplimiento es únicamente el moratorio, atcndiendo a la distinta finalidad que corresponde desempeñar al interés compensatorio y al moratorio, pues ésta los hace excluyentes enke sí. f)e este modo, no se considera correcta la solución planteada al desdoblar el interés generado a partir de la mora, en un interés compensatorio y en uno moratorio. a
Por consiguiente, se sostiene, los intereses compensatorios corren hasta la fecha de la constitución en mora, pues ésta tiene la virtud de suspender el curso de aquéllos. En consecuencia, el interés moratorio no es susceptible de adicionarse al interés compensatorio o, en su defecto, al legal. El interés compensatorio, entonces, sólo debe generarse durante el plazo que acreedor y deudor han acordado para el pago.Producida la mora, elúnico interés que corresponde aplicar debe ser el moratorio.
Una posición distinta sosüene que el interés sobreviniente al incumplimiento puede distinguirse en dos componentes: uno compensatorio y el otro moratorio. En tales términos, el interés moratorio podría cobrarse en forma adicional al compensatorio. Por ello se ha dicho que a partir del incumplimiento el interés a pagar es la sumatoria del interés compensatorio -o, en su defecto, el legal- y del interés moratorio.
Fel-lp¡ Ost¡nr-rNc Panool
,i M,tnto C.rs'trt.lo Fnnvnr
Esta opiniónconsidcra que correspondiendo los intereses compensatorios al uso que se hace de un dinero o bien aieno, aquéllos deberán seguir su curso, en tanto el deudor no pague 1o adeudado al acreedor.
Conforme a las consideraciones que venimos analizando, el interés sobreviniente al incumplimiento de la obligación principal, ante la ausencia de un interés convencional moratorio, es el interés compensatorio pactado o, en su defecto, el interés legal. Creemos, sin embargo, que la polémica generada en torno a este tema debe resolverse desde la perspectiva que desarrollamos a continuación.
La cuesüón de fondo no está por el lado de la diversa finalidad que asiste a cada üpo de interés o por la posible incompatibilidad entre uno y otro. Debemos atenernos, únicamente, al tipo de devengamiento de las distintas clases de interés. En este senüdo, precisa recordarsc que el interós compensatorio sc devenga sólo cuando se haya pactado, a diferencia del interés moratorio, al que asiste un devengamiento convencional o, en su defccto, legal. Por
su parte, el interés lcgal se devcnga por mandato de la lcr'.
De lo dicho hasta el momento, pueden observarse los siguientes supuestos:
-
Si sólo se pactó interés contperrsatorio.
Cuando las partes havan acordado únicamente el pago de un interés compensatorio, éste sc devengará hasta la fecha del pago efectivo, salvo que, por incurrir el deudor en mora, sean de aplicación los artículos 1,246 y 7324 del Código Civil, de modo que a partir de la fecha en que el deudor esté incurso en mora se devengará el interés compcnsatorio pactado en calidad de moratorio, si éste es mayor al interés legal. No obstante 1o expresado, si el interés lcgal fuese superior al interés convencional compensatorio -conforme hemos venido anotando-, será dicho interós legal el que deberá devengarse como moratorio hasta la fecha del pago efectivo.
-
Si sólo se pactó interés morntorio.
En caso que sólo se hubiera convenido el pago de intereses moratorios a partir de la fecha en quc esté en mora el deudor, únicamente se devenga-
rán los intereses convencionales moratorios hasta el día del pago.
P,lco or I
-
TNTERESES
Sí no se pactó interés compensatorio
ni moratorio.
En el supuesto en que las partes no hubiesen acordado el pago de un interés compensatorio ni moratorio, producida la mora deberá devengarse el interés legal en calidad de interés moratorio, por ser de aplicación lo dispuesto en los artículos-1.246 y L324 del Código Civil Peruano.
-
Si
se
ptctaron intereses compensatorios y moratorios.
Cuando las partes pacten previa y diligentemente el devengamiento de un interés compensatorio, a fin de obtener una retribución o ganancia que compense el costo de oportunidad del capital prestado y, además, un interés moratorio, con Ia finalidad de que este último indemnice los daños que una posible mora en el pago pueda ocasionar, Ia ley premia esa diligencia permitiendo que, después de la constituciÓn en mora del deudor, ambos tipos de interés se devenguen sobre el capital.
En consecuencia, en el caso en que exista un pacto expreso sobre el cobro de intereses compensatorios y moratorios, el acreedor, a partir de la fecha en que incurra en mofa el deudor, recibirá un interés efectivo adicional al compensatorio, mediante el cual se sanciona al deudor incumplido y se indemniza al acreedor perjudicado. En cste sentido, una nota aclaratoria del Banco Central de Reserva dei Perú (publicada en mayo de 1991 en el diario oficial El Penmnoy en otros mcdios de comunicación locales) respecto a la determinaciÓn del interés moratorio, señala que éste se cobra sólo cuando se haya pactado, a partir de la fecha en que el deudor incurre en mora, sin perjuicio del cobro del interés convencional compensatorio y de las comisiones autorizadas y pactadas que se perciben sobre el saldo del capital impago, aun cuando elplazo no esté vencido o, en su caso, sin perjuicio del interés legal. Se precisó, además, que el interés moratorio se cobra únicamente sobre el monto de la deuda correspondiente al capital impago cuvo plazo esté vencido. Por tanto, en los casos en que la devolución del préstamo se efectúe por cuotas, el cobro del interés moratorio procede sólo sobre la parte correspondiente al capital de las cuotas vencidas e impagas, mientras éstas se mantengan en tal situación.
Estas consideraciones fueron complementadas por la Circular n.o 021-2007-BCRP, publicada con fecha 30 de septiembre de 2007.
Fnlp¡ C)srtnuNc Prnou
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Manro Casur-lo Fnnvnr
Se ha dicho que la decisión del Banco Central de Reserva del Perú de mantener diferenciada la tasa de interés compensatorio de la tasa de interés moratorio, de manera quc esta última pueda adicionarse a la primera cuando el deudor incurre en mora, obedece a que ha sido práctica comercial generalizada aplicar el cálculo de la mora por encima de los intereses compensatorios.
7.
INTERESES EN OBLIGACIONES NO PECUNIARIAS
Ante la pregunta de si toda deuda principal es susceptible de generar intereses, señalamos que en doctrina no hay un criterio uniforme.
En este sentido recordamos que, según la naturaleza de la prestación, las obligaciones son de dar, hacer o no hacer, las mismas que -a su vez- tienen por objeto bienes, en el caso de las obligaciones de dar; servicios u obras, tratándose de las obligaciones de hacer; y abstenciones -de dar o de hacer-, efl las obligaciones cle no hacer.
Al respecto expresa Fernández Cruzla3 que si estamos ante una obligación con prestación de dar, en la medida cle que 1o que es susccptible de entrega son bienes, cabe preguntarse si todo bien, en principio, puede producir nuevos bienes. La respuesta es afirmativa, en la medic{a cn que esos nuevos bienes se conciben como provechos renovables que producen los bienes originalmente debidos. Pero si estamos ante obligaciones con prestación de hacer o de no hacer, cuyos objetos son - respectivamente - el servicio (o el servicio que da lugar a la producción de Ia obra)y la abstención, ¿podemos afirmar que dichos servicios o abstenciones producerl nuevos servicios y abstenciones a sr vez? La respuesta es negativa, desde que la naturaleza misma del servicio y la abstención impiden la producción de intereses.
De esta manera, se concluye que sólo en las obligaciones con prestaciones de dar pueden generarse intereses. Nuestro Código Civil parecería llegar a la misma conclusión, al prescribir en el artículo 1242 que el interés es compensatorio cuanclo Irr.rxÁNl>lz Cnuz, Castón. "La rraturaleza jurídica de los intereses: Punto de conexión entre Derecho y llconomía". En: Retrisf¿¿ Derecln. Lirna: Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, n.'45,1,997.
aPeco or
INTERESES
constifuye la contraprestación por el uso del dinero o cualquier otro bien. En consecuencia, bajo nuestro ordenamiento jurídico debe considerarse como cierta la tesis doctrinaria que sostiene que toda obligación de capital es susceptible de generar intereses. En este orden de ideas, debemos anotar que suele confundirse el carácter pecuniario o no de la obligación principal de la que la deuda de intereses es obligación accesoriu y el carácter que esta última puede adoptar. Pensamos que el carácter de la obligación principal no determina el de la obligación de dar intereses.
Un supuesto es que el objeto de la obligación principal de la que los intereses se devengan- pueda consistir en sumas de dinero o en bienes, y otro, el hecho de que el interés pueda pagarse ya sea en sumas de dinero o en especie. Habiéndose precisado la procedencia dei pago de intereses en una obligación principal no dinlraria, es menester hacer referencia al supuesto del artículo7247 del Código Civil peruano:
Artíuilo
1247.- .,En la oblignción no peamiaria, el interés se fija de nurcrdo al aalor que tengan los bienes nnteria de la obligación en la plaza donde deba pagarse nl día siguiente del ttencimiento, o con el que determinen los peritos si el bien hn perecido sl montento de lmcerse la eaalunción".
Dicho precepto ha dispuesto cuál es el valor sobre el que habrán de aplicarse los intereses a pagar, cuando el objeto de la obligación principal no sea una suma de dinero. En este sentido, conforme lo señala la norma, en las obligaciones no pecuniarias el interés se fija sobre el valor de los bienes materia de la obligación enlaplaza donde deba pagarse, considerando como tal valor el que aquéllos tuviesen al dia siguiente del vencimiento de la obligación. En caso de que los bienes objeto de la obligación principal hubiesen perecido al tiempo de hacerse la evaluación, el interés a devengarse se frjará de acuerdo con el valor que determinen los peritos.
F'rr.rpr
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/
Manro Cnsur-r.o FR¡yn¡:
licitud de la tasa de interés pactada, señala Gastón Fernández Cruz, se requerirá un proceso de conversión a dinero, al constituir éste el común denominador del valor de todos los bienes y servicios, lo que no significa que lo que deba pagarse por concepto de interés sea una prestación dineraria, sino sólo la certeza de si la cuanla del interés e.stá o no lícitamente determinada. Es éste, entonces, el procedimiento a scguir para Í7jar el interés generado por una obligación no pecuniaria. Otra cuestión a saber relativa a los intereses en obligaciones no pecuniarias es la refcrida al tipo de intereses que son susceptibles de Para precisar la
devengarse en esta clase de obligaciones. Respecto al devengamiento de los intereses compensatorios en una obligación no pecuniaria, no existe máy6¡ discrepancia.
Así, es posible que los intcreses compensatorios sean concretados en otros bienes distintos al dinero, ,v que sean bienes de la misma especie y calidad de aquéllos prestados. Por ejemplo, si se tratase dc un conhato de mutuo en el cual se hubiesen prcstado manzanas corl intereses, pueden ocurrir dos supuestos: (a) Que el pago de dichos intereses se hubiese pactado en manzallas.
(b) Que el pago de dichos intereses se hubiese pactado en dinero.
Para el primer supuesto, será fácil calcular el pago del interés pactado, pues resultará de efectuar una simple operación aritmética entre el número total de manzanas mutuadas y la tasa pactada. Sin embargo, para el segundo supuesto tal operación no resultaría sencilla a simplc cálculo, ya quc habría que avaluar las manzanas mutuadas para, en base a dicho valor (capital mutuado), calcular el monto del interés pactado. El valor a tomar en consideración, según 1o establece el artículo 7247 del Código Civil, es:
- O el que tenga dicho bien en la plaza donde deba pagarse al día siguiente del vencimiento (de existir el bien). - O el que determincn los peritos, si cl bien hubicse perecido al momento de hacerse la valorización. Antes de finalizar estas reflexiones aclaramos que nada impediría que al tiempo de celebrarse el contrato, o luego, las partes señalen
P¡co
ng rNt'IlRusrs
541
un valor de referencia al bien prestado o mutuado, o simplemente objeto de la obligación de dar. Consideramos que en tal caso, sin embargo, no regirían los supuestos previstos por el arttculo L247 del Código Civil.
8.
INTERESES EN OBLIGACIONES CONSISTENTES EN TÍTULOS VALORES
Civil I'eruano prevé Ia cuanla o monto de los intereses que el deudor se encuentra obligado a pagar por causa de mora, cuando la obligación consta cn un título valor: El artículo 7248 delCódigo
Artículo 1248.- nCunndo la oblignción consiste en tífulos unlores, el interés es igrnl a la renta que dettenglen o, a falfu de ella, al interés legal. En este tiltimo caso, se determina el unlor de los títulos de aarcrdo con sLt cotización en labolsa o, en su defecto, por el que tengnn en ln plazn el dín siguiente nl de su z,encimientor. En caso de que el dcudor retarde culposa o dolosamente el pago de una obligación, la misma que está representada por un título valor, es decir, por un documento al que se le han incorporado derechos y que está desiinado a la circulación, deberá devengarse un interés con ia calidad de moratorio, cuyo monto será igual a la renta que genere dicho título valor o, a falta de ella, a la tasa del interés legal.
Anotamos quc el mandato legal del prccepto scñala, además, el valor sobre el cual han de aplicarse los intercscs moratorios, siempre que su cuantía sea la tasa legal. Así, tenemos que dicho valor deberá determinarse de acuerdo con la cotización en Bolsa que presenten los títulos valores en los que consta la obligación principal - de la que la deuda de intereses es obligación accesoria -.
No obstante 1o expresado, cuando la obligación consta en títulos valores no cotizados en Bolsa, los intereses deberán aplicarse sobre el valor que dichos títulos tengan en la plaza al día siguiente del vencimiento de la obligación. Por cstas consideraciones, el análisis del artículo 1,248 del Código Civil debe efectuarse en concordancia con el régimcn legal del Mcrcado de Valores. Pensamos que el vocablo ,,bolsa, que consigna el artículo 1248 sc refiere al difundido concepto de Rueda de Bolsa, ya que la llolsa de
Fu-rp¡: OsrEnuNc P¡noor
542
/
M,nnro
Cas'nllo F«rv¡re
Valores en el Perú tradicionalmente ha negociado valores a través del mecanismo de Rueda de Bolsa. En cuanto a los caracteres específicos del mercado bursátil y extrabursátil -para una mejor comprensión del artículo 1248 delCódigo Civil-, particularmente interesa referirnos a la formación de precios. En el mercado bursátil la formación de precios se verifica de acuerdo con las cotizaciones y con las leyes de oferta y demanda. Cotización es el precio que alcanzan los valores negociados en I{ueda y que sirve de precio base para las nuevas propuestas de venta o de compra.
La cottzación, asimismo, puede distinguirse en máxima, media o mínima, y en cotización de cierre y cottzación media trimestral. Según anota Vidal Ramírez,laa la colzación máxima es el precio máximo alcanzado por un valor durante la Rueda. La cottzación media es el promedio de los precios en que ha fluctuado un valor durante la Rueda. La cotización mínima es el precio mínimo registrado por un valor durante la Rueda. La colzación de cierre, en cambio, es el precio de un valor alcanzado en la última transacción realizada en Rueda. La cotización media trimestral, por su parte, cs el promedio ponderado de las cotizaciones que haya alcanzado un determinado valor en el curso de tres meses consecutivos, y según el importe de las transacciones que intervienen para establecer el promedio, debiendo el valor correspondiente haber alcanzado no menos de seis cotizaciones en el trimestre respectivo, y, por 1o menos, una en cada uno de los meses del trimestre. De otro lado, debemos señalar que Ias cotizaciones son establecidas
respetando los márgenes del mercado, vale decir, los topes en los que pueden fluctuar los precios propuestos de compra o de venta. En este orden de ideas, cabe preguntarse: ¿a qué se refiere el artículo 7248 del Código Civil Peruano?
tipo de cotización
Pensamos que la citada norma parecería referirse a la cotización de cierre, todavez que su significado es el que presenta mayor cercanía
al concepto de cotización.
1u
Vrnar R¡wÍn¡2, Fernando. La Bolsa en el Peni. Lima: Editorial Cullural Cuzco, p."176.
"1988,
Paco r¡r
5.13
TNTERESES
Por otra parte, el cmpleo en el artículo 1248 del término «cotiza- que por definición es el precio de los valores negociados en "Rueda de Bolsa"-, permite ratificarnos en las expresiones vertidas con anterioridad.
ción»
En lo referente a la formación de precios en el mercado extrabursátil, ésta se lleva a cabo a través de las leycs de oferta y den'randa, pero con la particularidad de no determinar la fijación de un precio base o cotización para las operaciones sobre el mismo título en la sesión de Mesa siguiente, como sí ocurre en el mercado bursátil.
En el mercado extrabursátil, en tanto mecanismo de negociación de valores de renta fija, se establece tan sólo un precio de referencia, el cual es resultado cle las opcraciones que sc han efectuado con relación a cada título. Cabe señalar, además, que el precio de referencia se cxpresa porcentualmente a tanto por ciento del valor nominal del título. A1 establecer la primera parte del artículo 1,248 del Código Civil Peruano que el interés debe ser igual a la renta que devenguen los títulos valores en los que consta la obligación, es menester preguntarse ¿qué tífulos valores generan renta? La solución a dicha interrogante debe plantcarse desde la pcrspectiva del Derecho Bursátil, toda vez que - en estricto los títulos valores no generan renta, como en el caso de la letra de cambio, el cheque o cl
-
pagaré; sino dividendos, tratándose de las acciones; los intereses, en el caso de las obligaciones; o la obtención de un diferencial dincrario, tratándose de ciertos papeles comerciales. Empero t para el l)erecho Bursátil Ia sola posibilidacl de negociar un título valor, hacc suponer su rentabilidad. Sobre el tema, enseña Vidal RarnÍrez que los ltulos valores, según su rentabilidad, pueden ser de renta fija y de renta variable. I-os valores de renta fija, como por ejemplo las obligacior-res, son aqucllos cuyos rcndimientos están previstos en el instrumcnto dc su emisión, por períodos, y están detcrminaclos por una tasa de interés y no por el resultado económico del ejercicio. En cambio,los títulos valores de renta variable, como las accioncs de capital o las laborales, son los que tienen su rcntabilidad deterrninada
por el resultado del ejercicio económico de la entidad emisora.
F¡lrrp Osr¡nlrNc Pnnoot
/
Manro Cas'nllo Fn¡vnn
De acuerdo con estos razonamientos, pareciera que el artículo Civil considera como títulos que no generan renta, a los títulos de renta variable y como ffulos que generan renta, a los títulos de renta fija. De este modo, en caso de que un título valor genere renta, como por ejemplo los bonos, ccrtificados bancarios, papeles comerciales, entre otros, devengaría un interés cuyo monto sería el mismo que la renta que genere. 1248 delCódigo
En cambio, si un título valor no genera renta, produciría un interés cuya cuantÍa o monto sería igual a la tasa del interés legal.
En este último caso, si el título valor está cotizado en Bolsa, por ejemplo acciones Clase "A" de la Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston Sociedad Anónima Abierta, se devengaría el interés legal sobre el valor de ,,cierre cle cotización" del día que corresponda. En caso dc que el título valor no esté cotizado en Bolsa, se devengaría el interés legal sobre el valor que dicho título tenga en plaza.
Pensamos que cuando en el artículo 1248 se hace referencia al valor que tengan los títulos valores en la plaza "al día siguientc de su vencimiento>>, se incurre en un desacicrto, toda vez que los r.alorcs que se transigen en Iiueda clc Bolsa, usualmente acciones de capital v laborales, no venccn. Dc allí quc consideremos que cl refcriclo numcral habría debido expresar la frase "al día siguicnte al quc se genere la obligación". Antes de finalizar nuestros comentarios debemos recordar que el artículo 1248 delCódigo Civil se inspiró en el derogado artículo 311 del Código de Comercio Peruano, que tenía por objeto establecer la forma en que debían calcularsc los intercses moratorios cuando la obligación consistía en títulos o valores.
El mencionado arlculo 311 del Código de Comercio, derogado por el propio Código Civil de 1984, establecía lo siguiente:
Artíctilo 311.- oLos
deudores que dentoren el pngo de sus deudss
después de uencidss, deberán satisfacer desde el dín siguienle nl z,encintiento, el interés pnctndo pnrn este caso, o en su defecto
el legal. Si el préstamo cottsistiere en especies, para cofttplttar el rédito grnduarñ su rtnlor por los precios que lns nrcrcaderíns pres-
se
Paco or
rNTERltsFs
tndas tengan en la plaza en que deba hacerse ln deuolución el día siguiente del aencimiento, o por el que determinen peritos, si ls mercadería eslur¡iese exlinguida gl tiempo de lmcerse su anluación. Y si consistiere el préstamo en títulos o'ualores, el rédito por mora será el que los mismos ualores o títulos deuengtLen, o en su defecto
el legnl, determinándose el precio de los aalores por el que tengan en Bolsa, si fueren cotiznbles, o en ln plaza en otro caso, el dío siguiente 0l del ztencimiento». se ve claramente que el artículo 7248 delcódigo civil es fruto de la inclusión en el I-ibro de Derecho de obligaciones del tercer párrafo del derogado artículo 311 del Código de Comercio Peruano.
De acuerdo con la interprctación que efectuamos del artículo 1248 del Código Civil, podríamos llegar a idénticas conclusiones sin esa norma, sobre la base de los restantes artículos rclativos al tema del pago de intereses que contiene el propio Código, ya que dicho precepto constituye uno de los puntos de conexión entrc el Derecho Civil y la normatividad del Mercado de Valores. Para finalizar, recordamos que los intereses a los que alude el artículo 1248 del Código Civil no se devengan de los títulos valores, sino dc la obligación civil en ellos contenida, cuando exista mora en el pago. Sostenemos que el artículo 1248 delCódigo Civil se refiere únicamcnte al caso de mora en el pago de la obligació=n contcnida o rcpresentada en un título valor (y no en la entrega del titulo valor), porque de existir otro supuesto pasible de estar contenido en la hipótesis de dicha norma, se trataría, evidentemente, del pago de un interés lucraüvo o compensatorio.
9.
LIMITACIÓX
AT.
ANATOCISMO
Nuestra legislación prohíbe a los contratantes la estipulación anticipada sobre capitalización de intereses en el artícdo 1249 del Código Civil, al establecer que no puede pactarse tal capitalización al momento en que se contrae la obligación principal (de la cual se derivan los intereses):
F¡r.rps Os'r'unt-Ixc Panoor
/
Menro C¡srlllo F«nvnr
puede pactar ln capitalización de intereses al momento de contraerse ln obligación, saluo que se trate de cuentas mercantiles, b ancnriss o similares ».
Artículo L249.- oNo
se
Anotamos, por otta parte, que la norma prohibitiva de capitalizacíónanticipada de intereses contenida en el artículo 1249 delCÓdigo Civil, es de orden público, de suerte que el pacto que contraviene dicho mandato legal sería nulo. Ello, según 1o previsto por el inciso 8 del artículo 219 del Código Civil. Hay que recordar que el régimcn de intereses en el Perú prevé un tratamiento diferenciado para las operaciones de crédito que realizan las entidades del sistema financiero nacional. En efecto, las normas aplicables en materia de intereses difieren en función de la condición del agente quc realiza la operación de crédito. Es por tal razón que el artículo 1249 del Código Civil exceptua del principio que prohíbe la capitalización anticipada de intereses a las cuentas mercantiles, bancarias o similarcs. Dc acuerdo con lo cxpresado es lícito cn las operaciones del sistcma financiero, el convcnio sobre capitalizaciÓn anticipacla de ilterescs.
f)c este modo, el pago de intereses (compensatorios o moratorios) cn el sistema financicro sc efectuaría de dos mancras. Si sc hubicse pactado capitalización dc intereses, cstos últimos se adicionarían al capital para que al vencer el pcríodo dc capitali zaciÓn, aquél - incrementado por los intereses- pueda scr liquidado. En el supuesto de mora del deudor, el interós moratorio se computará sobre el capital reajustado, adicionándose a éste mientras la mora persista. De no haberse convenido anatocismo,los intereses pactados únicamente se computarán sobre el capital original, debiendo ser pagados en la periodicidad acordada. Por otra parte, cuando el pacto que contraviene la norma prohibitiva del anatocismo esté conteniclo en una cláusula contractuai, la nulidad de la que adolece dicha cláusula no invalid arála totalidad del contrato, ya que éste adolecería únicamente de nulidad parcial.
En este sentido, anota Llambías1a5 que la nulidad de la cláusula prohibida importa sólo la nulidad parcial del contrato que vincula a las
145
Lururrles, Jorge Joaquín. Op. cit., torno II-A, pp.236 y 237.
P,rco os
547
TNTEnESES
partes, porque se reficre a la obligación accesoria de pagar los intereses capitalizados en infracción de la ley. Así, se trata de una nulidad de la obligación accesoria, relativa a esos intereses, que dcja intacta la validez de la obligación principal. De igual manera, Bussoia6 expresa que la nulidad de una cláusula dc anatocismo no afecta a otras cláusulas válidas de la convcnción, por lo cual el deudor no pierde cl derccho a reclamar el capital y los intereses simplcs, que puedan corresponderle según el contrato.
Adicionalmente, Busso señala que si el deudor hubiera pagado intereses de aquéllos que la ley prohíbe, tendría a su favor una acción de reintegro por el valor de los mismos. Ilse crédito podría ser compensado con las deudas que tuviera el propio deudor en conccpto de intercses debidamente liquidados o de capital. Para{:rnaltzar resulta pertincntc reitcrar que la prohibición dc capitaintereses contenida en el artículo 1249 dcl Códig,o Civil Peruano está lizar dirigida al plano conlractual como limitación a la autonomía de la voluntad, afin de impedir abusos por parte del acrecdor dentro del campo de la contratación. De allí se establecc qtle no se puedc pactar, desdc el momento en el que sc contrae una obligación, la capitalización de los intereses, salvo quc un agente del sistema financicro se cncuentre involucrado.
10.
VALIDEZ DEL CONVENIO DE CAPIT AL,IZACIÓN DIl INTERESES
El artÍculo 1250 dcl Código Civil Pcruano autoriza el pacto posl"erior sobre capitalización de intereses que celebren acreedor y deudor. La norma establece 1o siguiente: Arlículo 1250.- "Es 't álido el conttenio sobre capilnliznción
de inlereses
cebbrndo por escrito después de contraídn la oblignción, siempre qtte nedie no nenos de un año de ntrnso en el pngo dt los intereses".
El precepto, en efecto, declara la validez dcl convcnio sobrc anatocismo cuando éste sea subsiguiente (no coetáneo) al momcnto en que se contrae la obligación cle dar interescs y haya transcurrido por lo mcnos un año de atraso en el pago de los mismos.
146
Busso, Eduard o B. Op.
ci 1.,
tomo IV, p. 326.
F¡lpr Osr¡nllxc
Penopl
/
ManIo C¡sullo FR¡vnr
Civil de 1984 reproduce la segunda parte del artículo 1586 del Código de1936, al admitir que se capitalicen los intereses por convenio. Es ésta una facilidad que se u.rr"idu en favor del deudor que, por ejemplo, no cuenta en un determinado momento con los recursos necesarios para hacer el pago. En este sentido, el artículo 1250 del Código
El precepto dispone, sin embargot pata asegurar debidamente al deudor, que el convenio puede celebrarse sólo después de contraída la obligación, por escrito y siempre que medie no menos de un año de atraso en el pago de intereses. El arlculo se refiere, por consiguiente, a intereses vencidos y no por devengarse. El pacto posterior sobre anatocismo debe versar únicamente sobrc
intereses exigibles, toda vez que nuestra legislación -en el artículo 1,249 delCódigo Civil- prohíbe el anatocismo sobre intereses futuros, esto es, sobre aquellos que no han vencido al tiempo en que se intenta su capitalización. De este modo, resulta que los contratantes al cstipular dicho pacto tendrán en consideración el vencimiento de los intereses, es decir, el tiempo en ei que éstos devienen exigibles. ot1.a de las cuestiones a saber acerca de la convención posterior sobre anatocismo, es la referida a si ésta se encuentra limitada a los intereses del capital. Al respecto, considcramos que al regular la ley civil peruana las condiciones de validez dcl convenio sobre capitalización de intereses, sin distinguir si éstos son producidos por una deuda de capital o por una de intereses, es posible concluir en que la limitación del anatocismo versa únicamente sobre los intereses fufuros - según 1o previsto en el arlculo 1249 del Código Civil-. De este modo, cuando por convenio los intereses que llegaren a devengarse de la deuda de intereses se adicionen a esta última, dc suerte que el importe por los interescs impagos junto con los intereses devengados generara en el período siguiente nuevos interescs, nos encontraríamos frente a otro de los supuestos de anatocismo. Para poder establecer si determinados intereses se han devengado por una deuda de capital o una deuda de intereses, deben tenerse en luenta las reglas que rigen a la imputación de pago. En este sentido, encontramos que de acuerdo con 1o dispuesto por el artículo 7257 del
Peco o¡
TNTERESES
Código Civil Peruano,la suma que haya pagado el deudor debe imputarse primero a los intereses, luego a los gastos y finalmente al capital; de este modo, si queda un saldo impago -una vez cubiertos los intereses y los gastos-z por tratarse de un capital, éste rendirá intereses capitalizables en la periodicidad pactada. Por otra parte, el artículo 1250 del Código Civil, como en el caso del artículo 1.249, constituye una norma imperativa cuyos alcances no pueden ser recortados por Ia voluntad de las partes. Nada impide, sin embargo, que éstas 1o pacten con mayor amplitud. Tampoco existe impedimento para que el convenio se repita sucesivamente en el tiempo; el deudor puede pagar o extender el pago, si el acreedor asiente en ello. Dicho esto, debemos referirnos a una cuestión adicional, a saber: el tipo de interés capitalizable. En cuanto al tipo de interés susccptible de capitalización, precisa señalar que un sector de la doctrina asigna esta condición únicamente al interés compensatorio.
Nosotros cstimamos que al no haber limitado o proscrito el Código Civil la capitalización de un determinado tipo de interés, puede concluirse que tanto el intcrés compensatorio, cuanto el moratorio o el lcgal, son intercses capitalizablcs. De igual manera, Cárdenas Quirós1a7 afirma que el artículo 1250 dcl Código Civil Peruano establece las reglas a las que debe sujetarse la capitalización de intereses respecto de créditos concertados entre personas ajcnas al sistcma financiero: el acuerdo debe celebrarse por escrito, después de contraída la obligación y mediando cuando menos un año de atraso en el pago de intereses, sin formular la ley distingo alguno en cuanto a la naturalcza dc éstos. Só1o cumplidos esos rcquisitos, scrá posible la capitalización, cualquiera sea la naturaleza de los intereses. Agrcga Cárdcnas quc la capitalización de interescs puede opcrar tanto respecto de los intercses compensatorios, como a propósito de los intereses moratorios o legales devengados, dcsde el momento en que el
cÁn»rNas Qurnós, Carlos. «lnterescs legales e indemnización de daños (Acerca del segundo párrafo del artícuio 1985 del Código Civil)". En Rertista lus et veritns. r?.evista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, N.o B, año V, junio de 7994, p. 22.
Frup¡ OsrrRr.r¡vc PaRoo¡
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Manro Cesr:u-r-o FnryRs
artículo citado no hace distinción alguna: ubi lex non distirtguit nec non distinguere debemus. Precisamos anotar que en 1o concerniente al cómputo y cobro de los intereses moratorios, se han suscitado múlüples cuesüonamientos referidos a si éstos deben aplicarse sobre el capital e intereses, o únicamente sobre el capital. Sobre el tema, consideramos quc en principio precisa determinarse si los contratantes acordaron o no la capitalización de interescs, toda vez que si se pactó capitalización, de producirse el incumplimiento del deudor, los intereses moratorios se podrán aplicar sobre el capital original incrementado por los intereses compensatorios capitalizados por cl acreedor, los que, en rigor, dejan de ser tales para refundirse en el capital. Si no se hubiere estipulado la capitalización de los intereses, sólo será lícito calcular los intereses moratorios sobre el principal. Resulta adecuado puntualizar que el articulo 1250 del Código Civil Peruano, si bien permite ia capitalización dc intereses en los supuestos anotados, solamente regirá respecto de los intereses atrasaclos que sc incluyan en é1, mas no en relación a hipotéticos intereses aún no devengados y que no fueran pagados en el fufuro.
El sentido del artículo 1250 es claro, al permitir una excepción al supuesto dcl numeral7219, siempre v cuando se cumpla con los requisitos ahí señalados; ),a que podría darse el caso de que al propio deudor Ie convenga efectuar una relinanciación de su deuda en esos términos, antes que ver ejecutado alguno de sus bienes en virtud de una acción judicial que pudiesc entablarle su acreedor para cobrar la deuda. También debemos precisar que la capitalización de intereses prevista por el arlculo 1250 del Código Civil únicamente podrá llevarse a cabo por acuerdo de ambas partes, es decir, si ellas deciden celebrar un contrato (convenio) en tal sentido. De ningún modo se puede efectuar de manera uniiateral.
Por último, anotamos que conforme al arlculo L250 del Código Civil, el acuerdo debe celebrarse por escrito, después de contraída la obligación y mediando cuando menos un año de atraso en el pago de los intereses. Se requiere, además, acuerdo posterior al vencimiento de los intereses y que la capitalización tenga lugar sólo sobre intereses vencidos y no por devengarse.
Capítulo Tercero PAGO POR CONSIGNACIÓN
1,.
CONSIDERACIONESGENERALES
Cuando se contrae una obligación,la misma otorga al acreedor el derecho de exigir su pago, y al deudor el derecho de exigir a su acrecdor que le reciba el pago de 1o que debe. Ello en razóna que el deudor ticne, además dcl deber de pagar, el derecho a hacerlo.
La lev civil peruana otorga al deudor que se encuentra ante la imposibilidad de efectuar un pago directo, la facultad de recurrir a un mecanismo que le permita extinguir su deuda, a saber: el pago por consignación. En efecto, la consignación es una de las formas de pago que busca la liberación del deudor, aun contra la voluntad del acreedor. En este sentido, el Código Civil Peruano regula a esta figura como uno de los medios extintivos de las obligaciones. La consignación supone la liberación coacüva dcl deudor cuando la falta de colaboración del acreedor u otros obstáculos, imposibilitan el pago directo y espontáneo. Esta libcración, sin embarg,o, sólo opcra con la ejecución de la prestación.
Por otra parte, el pago por consignación representa uno de los medios extintivos de las obligaciones que no es, de acuerdo a nucstro criterio sobre la idoneidacl, el ideal, ya quc al fin y al cabo constituye una situación anormal, derivada de la imposibilidad del deudor de pagar directamente al acreedor la prestación debida.
Frupr OsrrnuNc PenooI
/
Manlo C,tsrlllo Fn¡vn¡
Sin embargo, por sus efectos la figura constituye, sin lugar a dudas, un medio extintivo de obligaciones, en estaicto.
Según las partes que intervienen, consideramos que la consignación es el medio unilateral de pago por excelencia.
Por la intervención de la voluntad humana, el pago por consignación es uno de carácter voluntario, toda vez que el deudor recurre a la consignación dada su voluntad de pago. De acuerdo a su normalidad, estimamos que el pago por consignacióry desde la óptica del rigor jurídico, puede considerarse como un medio normal de extinción de obligaciones, ya que é1 se halla previsto en la Sección Segunda
del Libro VI del Código Civil, relativo al Derecho de Obligaciones.
Por la satisfacción del interés pakimonial del acreedor, el pago por consignación es un medio satisfactorio, en tanto posibilita el cumplimiento de la prestación debida. cabe advertir que el pago por consignación reviste como una de sus características más notorias la de consistir necesariamente en un proceso judicial. Es evidente que si el deudor agota todos los medios extlaiudiciales a su alcance para efectuar el pago, \'aun así desea Pagar, deberá recurrir a la vía judicial.
2,
REQUISITOS DE LA CONSIGNACIÓN
Para que pueda efectuarse un pago por consignación deben presentarse ciertos requisitos, los mismos que se encuentran establecidos en el artículo 1251 del Código Civil: «El deudor queda libre de su obligación si consigna la prestación debids y concurren los siguientes requisitos: 1.- Que el deudor haya ofrecido nl ncreedor el paSo de la prestación debida, o lo lutbiere puesto a stt disposición de la ntanera pactada en el título de la obligación.
Artículo
2-
1251 .
-
Que, respecto del acreedor, concurYanlos sttpuestos ful Artíaioinjusttfbadamente se lnya negado a recibir el pngo. Se en-
1.338 o
tiende que hay negatiaa tácita en los casos de respuesta's e\'fisirns, de inconcurrencin al lugar pactado en el día y lnra señrilados para
Paco ron
CoNSTGNACTóN
el cumplintiento, cuando se reluise n entregar recibo o conductas análogns».148
La lectura de la norma trascrita nos permite identilicar los siguientcs requisitos:
2.1,. Existencia de una obligación Resulta dc evidente lógica que una de las exigencias del pago por consignación cs la existencia previa de una obligación.
Sin embargo, vincul¡do a este requisito está el que la deuda se encuentre en estado de cumplimiento, vale decir que deberá consignarse una deuda líquida y exigiblc.
f)e otro lado, en cuanto a la nafuraleza de la prestación que se pretende consignar, se ha dicho que ésta sólo puede ser una de dar, por considerarse que no cs posible efectuar el depósito de una prestación de hacer o de no hacer.
Al respecto dcbemos precisar que si la obligación
es de hacer, pero concluye en un dar, podría dcpositarse aquello que haya que dar, sicmprc que la prestación sc hubiera ejecutado y cl deudor quisiera entregar lo hecho.
Por otra parte, se discute si podría recurrir a la consignación el deudor de una obligación natural. No obstantc quc la obligación natural está desprovista de «ejecutabilidad" /, por ende, el acreedor no puede exigir su cumplimiento, cllo no sig¡ifica que el deudor no pucda realizar el pago por consignación. I)e otro lado, cabc scñalar que la consignación cn las obligaciones de dar bienes incicrtos es un tema quc ha preocupado desde tienlpo atrás a la doctrina. Sin embargo, en nuestra opinión la ley pcruana despeja
cualquier duda al respccto.
148
Artículo vigente conforrne a la Primera Disposición IV{odificatoria del J'exto Unico Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial n.o 1093-JUS, publicada el 23 de abril dc 1993. [.a referida Resolución ]vlinisterial n." 10-93-JUS, recogió la modificaciór.r hecha anteriormeute a este artículo por la Primera Disposición Ivfodificatoria dcl Decreto Legislativo n." 768, publicado el 4 de nrarzo de 1992,
Frlrpr OsrrnlrNc Panoor
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MrrnIo C¡.s'nlt.o FnnvnE
Las obligaciones con prestaciones por determinarse son tres: las obligaciones de dar bienes inciertos, las obligaciones alternativas y las obligaciones f acultativas. Recordemos, respccto a las primeras, que conforme al artículo 1143 dcl Código Civil la elección corresponde al deudor, salvo que 1o contrario resulte de la ley, del título de la obligación o de las circunstancias dcl caso. Si elige el dcudor, el bien incierto se convierte en cierto f , por tanto, nada se opone a la consignación. Si, a su turno, la clección correspondc al acreedor, y éste omite efectuarla dentro del plazo establecido o el fijado por el juez, ella corresponderá al dcudor (artículo 1144 delCódigo Civil), quien lucgo de elegir obviamente puede consignar. Si la elección, cn fin, se confía a un tercero y éste no la cfectúa, la hará el j',rc2 (artículo 1144 delCódigo Civil), lo que pcrmitiría al deudor, sin duda alguna, consignar. Reglas similarcs operan cn cl caso de las obligaciones alternativas.
Aquí también la duda sobre la prestación a cumplirse se despeja en la elección, aplicándose, por mandato del artículo 7762 del Código Civil, las normas enunciadas para las obligaciones de los bienes inciertos previstas por el artículo 1144 del mismo Código. Nada impediría, er-r consecuencia, la consignación por cl deudor. Y en las obligaciones facultativas, por último, es decisión del deudor pagar con la prestación principal o con la accesoria, 1o que determina la evidente viabilidad dc la consignación (artículo L168 y siguientes del Código Civil).
2.2. Voluntad de pago por parte del deudor Es claro que el pago por consignación opera sólo si el deudor ticne voluntad de pagar. Dicha voluntad se pone dc manifiesto en el comportamiento del dcudor'. el solrtenst pata obtener su liberación, debe en primer lugar ofrecer el pago directamentc al acreedor, pues precisa recordarse que la consignación es sólo un medio excepcional de pago.
Por 1o tanto, la consignación sólo procede cuando el acreedor rehúsa aceptar las ofertas realcs. Unicamente si se ofrece el pago al acrecdor, la consignación que le sucede libera al deudor. De cste modo, si el
P,qco pon coNSTGNACTóN
deudor quiere eximirse de responsabilidad debe empezar por ofrecer el pago de lo que debe.
2.3. Imposibilidad
de efectuar un pago directo
El deudor podría verse en la imposibilidad de pagar al acreedor aquello que le debe, bien por una negativa injustificada de éste último al ofrecimiento del pago, o por diversas circunstancias que impidan la realización de un pago directo. Ante ello, el deudor se encuentra facultado para ofrecer judicialmente cl pago a fin dc obtcner su liberación. En relación a la negativa injustificada del acreedor o de la persona autorizada a recibir el pago, precisa scñalarse que es éste el supuesto típico que autoriza al deudor a efectuar un pago por consignación.
Cuando el acreedor rchúsa recibir el pago, interesa saber si sus motivos son o no legítimos, toda vez que sólo un rcchazo infundado dc la oferta real de pago faculta al deudor a la consignación. Se dice que hay negativa injustificada cuando cl acrcedor no quicre rccibir cl pago, a pesar de que éste cs íntcgro e idéntico en cuanto al objeto, modo, tiempo y lugar en que fue pactado. De otro lado, el deudor deberá probar que el cun'rplimiento no sc efectuó por la negativa del acreedor a recibir el pago. El deudor, cntonces, tiene que demostrar que formuló ofertas reales de pago.
Conviene señalar que dc acuerdo a lo prescrito en el inciso 2 del artículo 1251 del Código Civil se cntiendc que hay negativa tácita en los casos de respuestas evasivas, de inconcurrencia al lugar pactado en el día y hora señalados para el cumplimiento, cuando se rehúse a entregar recibo o conductas aná1ogas. En doctrina se considera quc cxisten otras circunstancias que obs-
tan el ejercicio del ius solt endi que asiste al dcudor y que lo autorizan ai pago por consignación. Éstas son las siguientes: . Negativa del acrcedor a otorgar recibo. . Rechazo a las reservas que se formulen al tiempo del pag,o. . Negativa dcl cleudor a la remisión de la deuda. . Incapacidad dcl acrcedor para recibir ei pago. . Ausencia del acrcedor.
F¡upE Osrrnt.wc I'eno»I
556
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Manlo Cesnu-o Fn¡vn¡
.Incertidumbre en el derecho del acreedor. ¡ Desconocimiento de la persona del acreedor.
. Tratándose de un crédito embargado. . Tratándose de una deuda pignorada.
. Redención de hipotecas.
3.
CLASES DE OFRECIMIENI'O
El esquema planteado por el precepto contenido cn el artículo 1252 distingue entre dos clases dc ofrecimiento, el mismo que pucde ser judicial o extrajudicial: Artículo 1252.- "El ofrecirniento puede ser judicinl o extraiudicinl. Es jtñicinl enlos cssos qtLe así se lu.tbierttpactado y ndemás: cuando no esltLttiern estgblecidn coniraclunl o legnlmente la fornm de lmcer el pago, cuando por causa que no le sen inryutnble el deudor esttn'iere
impedido de umrplir la prestnciórt de la fitanera preuistn, umttdo el acreedor no renliza los aclos dt colnboración necesnrios pfirfi qtrc el detLdor puedn annplir ln ryrc le contpete, oLnttdo el ncreedor nc seú conocido o fuese urcierto, unndo se ignore su donúcilio, cttnttdo se enatentre ausente o ftLera incnpaz sht tetrct representnrtte o cttodor designndo, cunndo el crédito ftern litigioso o lo reclnnnrntt unrios acreedores y en sihnciones nnrílogas que inryidat sl deudor ofrecer o efectunr directnntenle Lm paSo
rnlido.
El ofreciruiento extrajudicinl debe efechtnrse de la mnnern que esturiera pactada la oblignción y, en stL defecto, medianle carta notarinl utrsada nl ncreedor cofi LnTa anticipnciótt no menor de cinco días anteriores alafecha de amtpliruiento debido, si eshntiern delerminado. si no lo esttrz¡iera, ln nnticipnción debe ser de diez días snteriores a ln fecha de umtpliniento que el deudor señale"'1ae
Artículo vigente conforme a ia Primera Disposición Modificatoria del Texto Unico Ordenado áel Código procesal Civil, aprobado por Iicsolución Ministerial n.o 1093-]US, publicada el 23 de abril de 1993' La Resolución Ministerial n." 10-93-iUS, recogió la modificación hecha anteriormente a este
artículo por la Primera Disposición Modificatoria del Decreto Legislativo
768, publicado el 4 de rnarzo de"1992.
n.o
P¿co ron coNSTGNACTóN
3.L. Ofrecimiento iudicial A través del segundo párrafo dcl artículo 1252 se establece que el ofrecimiento judicial dc pago procede en determinados casos, los mismos que la norma se encarga de enumerar: 3.1."1.
Cuando así se lntbiera pactado entre acreedor y deudor Consideramos quc éste es un supuesto exótico.
Ni en nuestra práctica profesional, ni en la realidad de los hechos, se cncucntran obligacioncs en cuyos títulos o causas fuentes, acreedor y deudor hayan pactado que el ofrecimiento deba hacerse a través de la vía judicial. El pactar un ofrecimiento judicial obligatorio no tendría sentido alguno, puesto que cntorpecería la manera en que el deudor debe cumplir la obligación. De no encontrarnos en ninguno de los otros supucstos o hipótesis del artículo 1252 del Código Civil, y estar el deudor en aptitud y capacidad para efectuar el ofrecimiento de pago a su acreedor, resulta inconcebible que la ley establezca como posibilidad -v más aún que las partes recurran a ella- que el deudor deba acudir al juez para, por su intermedio, ofrecer al acreedor la prestación debida. Creemos que la ley ha previsto una hipótesis de laboratorio muy ajena a supuestos imaginables, por lo menos entre personas capaces. Por ello consideramos que este primer supuesto de ofrecimiento judicial resulta absurdo y que nunca debió ser incorporado como norma del Código Civil. 3.1.2. Cuando no estuaiera establecida fonna de hacer el pago
contractual o legalmente la
Antc todo debemos tratar de precisar qué ha querido dar a entender el Código Civil -en su modificatoria- como ,,forma de hacer el pago". Creemos que cuando el precepto alude a la "forma de hacer el pd1or', se está refiriendo a la manera o modo en que el mismo debe ser efectuado. Sobre este tema nos corresponde expresar algunas corsideracioncs.
Flr.rpr Os'rurllNc Penoor
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lr{anro Cesullo Fn¡yn¡
Como sabemos, las obligaciones, según su naturaleza, pueden ser de dar, hacer o no hacer. Es claro, por tanto, que cada una de ellas deberá ejecutarse dando, haciendo o no haciendo. Tampoco dcja duda de que al momento de contraerse la obligación debc haberse señalado el contcnido de la prestación a ejecutar, razón por ia cual será precisamentc esa prestación la que tendrá quc ser cumplida. Ahora bien, al establecerse en qué consiste la prestación no habrá necesidad de precisiones adicionales acerca de la manera en que ésta deba ejecutarsc, ya que ello resultará obvio. Dentro de tal orden de ideas, consideramos que el segundo supuesto de ofrecimiento judicial previsto por el nuevo tcxto del artículo 1252 del Código Civil Peruarlo, no sólo resulta innecesario, sino que constifuye una previsión que atenta contra la técnica jurídica. 3.1.3, Cuando por causa que no sea intputable al deudor, éste esttu¡iera impedido de cunrplir la prestación preaista Este tercer supuesto de ofrecimiento judicial dc pago sólo tenclría sentido en caso de que la causa no imputable al deudor, que impic-le el pago, sea temporal. De lo contrario, no será posible hablar cle ofrecirniento alguno, )'a que la imposibüdad de la prestación gencra efectos totalmente distintos. 3.1.4. Cuattdo el acreedor no realiza los actos de colaboración necesarios para que el deudor pueda annplir la prestación que le compete
Al analizar este supuesto dcbemos proceder con la mayor cautela. Lo que en él sc establece es que procedcrá la consignación judicial «cuando el acreedor no realiza los actos de colaboración necesarios para que el deudor pueda cumplir la prestación que le compete". Pero podríamos fomrular el siguiente razonarniento: Si para que el deudor cumplaresulta indispensable que el acreedorrealice uno o más actos previos (como podría ser el caso del personaje famoso que tiene que posar personalmente para que lo rctrate un pintor), sin la realización por parte del acreedor de esos actos el deudor estaría imposibütado de cumpiir. Consecuentemente, si para cumplir resulta necesario que el acreedor preste su colaboración, entonces no podría haber cumplimiento ni ofrecimiento judicial para pagar.
Paco pon
coNSTGNACTóN
3.1.5. Cuando el acreedor no sea conocido
o
fuese incierto
Este supuesto contemplado por el artículo bajo comentario, como uno de los relativos al ofrecimiento judicial, si bien es cierto que constituye uno de carácter excepcional, a diferencia de los comentados precedentemente, resulta razonable en la ley civil peruana. Por 1o general, el deudor conoce quién es su acreedor. Esto, por la sencilla razón de que el nombre de tal persona o parte constará en el título constitutivo de la relación obligacional. Pero podrían presentarse situaciones de excepción en las cuales, si bien al momento en que se constituyó la relación obligatoria el acrcedor
había sido conocido o susceptible de serlo, al üempo en que se deba efectuar el pago la claridad de la situación no sea necesariamente la misma, debido a las más diversas razones.
El supuesto que imaginamos como más probable es aquél en cl cual al momento de haberse constituido la obligación el acreedor haya estado determinado, pero que en el intervalo hubiera fallccido, y el deudor, al momento en que deba pagar, desconozca quiénes son los sucesores de su antiguo acreedor, Dentro del mismo orden de ideas, podría ocurrir que cl mencionado deudor conozca quiénes son los sucesores del acreedor/ mas no en qué porcentaje participa cada uno de ellos en la sucesión, razón por la cuál no sabría con exactitud cómo verificar el pago. Tambión podría sucedcr que el acrcedor, al tiempo dc su fallecimiento, no deje herederos, vale decir, que al final sus bienes pasen a propiedad del Estado. En cste caso el deudor podría efectuar un ofrecimiento judicial, por su derecho a liberarse de ia obligación. Aunque los casos anotados son los que con mayor probabilidad configurarían el supuesto del arlcul o 1252 del Código civil, cabría imaginarse otros de acreedor desconocido o incierto. 3.1.6. Cuando se ignore el
domicilio del acreedor
Por regla general, el pago debe ser efcctuado en el domicilio der deudor, salvo estipulación en contrario. vale decir, el acreedor debe dirigirse al domicilio del deudor para cobrarle. En este caso no podríamos hablar de la necesidad de que el deudor con ozca eldomicilio del acreedor,
Fnr.rp¡
OsrrnuNc P¡noot
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Menro C,qsrILLo FnEvn¡
puesto que incluso si 1o desconociese esta situaciónno tendría relevancia alguna, a menos que no se le cobre y quiera a forzar el pago. El problema más frecuente se presenta cuando por pacto o por ley se ha establecido que la obligación deberá ser pagada en el domicilio del acreedor. Este será el supuesto en el cual el conocimiento que el deudor pueda o no tener acerca del domicilio del acreedor, adquirirá
mayor importancia.
Aquí también sería de aplicación analógica lo dispuesto por el artículo 1,239 delCódigo Civil, en el sentido dc que si el acrecdor cambia de domicilio, habiendo sido designado éste como lugar para el pago, el deudor podrá ejecutarlo en el primer domicilio o en el nuevo. Ahora bien, el supuesto del modificado texto del artículo 1252 del Código, se refiere al dcsconocimiento por parte del deudor del domicilio del acreedor. Esto equivale a decir que si el acrecdor cambia de domicilio, y el deudor - que debe pagar en el domicilio del acreedor - sólo tiene conocimiento del domicilio primigenio, dicho dc.udor podrá pagar en cualquiera de los dos domicilios, pero por razones obvias sólo podría hacerlo en el original. Sin embargo, la situaciÓn prevista rcsultaría en la práctica imposible, pues ¿cómo podría pagarse en un lugar donde no se encuentra el acreedor, Por más que la lev así lo establezca? No obstante ello, debemos mencionar que no sería indispensable que el deudor efectuara el ofrecimiento judicial, pues bastaría con que cursara una carta notarial al primitivo domicilio dei acreedor, y constara baio fe de dicho funcionario que no ha sido recibida pof no habitar allí la persona del acreedor. Este supuesto constituiría uno de mora creditoria. 3.1.7. Cuando el acreedor se encuentre ausente
Civil
En nuestro Derecho, el término «ausencia>,, regulado por el Códigro Peruano, está previsto en el Título VI, Sección Primcra, Personas
Nafurales, del Libro I, Derecho de las Personas, que comprende los Capífulos I, de Desaparición, y II, de Ausencia, en estricto. Ahora bien, la pregunta que nos corresponde formular en 1o que respecta a este tema es si el úexto del attículo 1.252, al hacer referencia a «cuando el acreedor se encuentre ausente», está haciendo alusión a la ausencia judicialmente declarada, en estricto, o lo esta haciendo en senüdo
l P¡co
pon coNSTGNACTóN
amplio, es decir, refiriéndose con ella al supuesto de desaparición de la persona judicialmente declarada, y también a la simple ausencia, o sea a aquélla que se produce por la no presencia del acreedor en su domicilio. Dar respuesta a esta interrogante no es fácil, pero consideramos, sin embargo, que la modificatoria al artículo 7252ha querido comprender las situaciones descritas, en la medida en que a todas ellas rásulta de aplicación la norma. Pero, no obstante lo expresado, precisa aclararse que si el deudor que debe pagar quiere hacerlo y encuentra que su acreedor se ha ausentado del domicilio señalado en el ltulo de la obligación, podrá constituirlo fácilmente en mora y no recurrir a un proceso de ofrecimiento judicial de pago. 3.1.8. Cuando el ac-reedorfuera incapaz sin tener representante o curador
designado Queda claro que el punto central de la incapacidad en relación con el pago de las obligaciones, está dado por lo dispuesto en el artículo 45, cl mismo que establece que "Los representantes legnles dz los incnpnces ejercen los dereclns ciuiles de éstos, según las norruns referentes n ln patria potestnd, tutela y urrateln". Así, si un incapaz -absoluto o relativo- careciera de representante legal, y el deudor tuviera que pagarle, no podríahacerlo en razón de que dicha persona no tendría capacidad de ejercicio, y el pago deberá efectuarse, necesariamente, a su representante legal (padres, tutores o curadores, según fuere el caso).
Conviene recordar, además, que el Código Civil Peruano prescribe en su artículo 1227 que "El pngo lrccln a incapaces sin ssentimiento de sus representnntes legnles, no extingue la obligación. Si se prueba que el pago fue titil para el incapaz, se extingue ln obligación en la parte pagada". En tal sentido, es muy improbable que alguien pague en estas circunstancias, pues podría verse obligado a pagar nuevamente, siguiendo el aforismo latino de que «quien paga mal paga dos veces».
Por ello, procederá el ofrecimiento judicial de pago cuando el incapaz a quien se tiene que pagar carece de representante legal. Aunque no era indispensable establecer el principio legalmente, consideramos que de todos los supuestos de ofrecimiento judicial analizados hasta el momento, éste reviste la mayor idoneidad o pertinencia.
FrltrE Osr¡nlrNc Panoor
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Manro Clsur-lo F-R¡ylit:
3.1.9. Cuando el uédito fuera litigioso o lo reclatnaran diaersos acreedores
Puede darse el caso de que un crédito sea litigioso o lo reclamcn diversos acreedores.
En esta situación, el deudor obligado a pagar se verá ante un serio problema, pues no sabrá a quién hacerlo en la práctica, ya que más allá de aquél a quien él considere como el verdadero acreedor, Ia persona a la que pague no necesariamente scrá quicn al final de cucntas rcsulte victoriosa en el dcbate o litigio existentc cn relación al cródito en cuestión. Ahora bien, si de ofrecimiento judicial se trata, el mismo deberá efectuarse a todos aquellos comprendidos en la disputa o litigio sobre el crédito, de manera tal que el deudor se libere y no tenga ulteriorcs problcmas, quedando entendido, desde luego, que la cobranza de lo consignado sólo podrá efectuarla quien rcsuitc victorioso en el juicio, momento desde el cual tendrá evcntualmcntc cl dcrecho de impugnar la consig¡ación, cn caso de que considere que no constituye la prcstación debida. 3.1J?.Cuando se presentert situaciottes anítlogas a lns enutneradas anterionnente, que ilrqtidart al deudor ofrecer o efectunr directnntentewtpago uálido Sin lugar a dudas podrían presentarse situaciones análogas a las descritas por el parágrafo segundo clcl artículo 1.252 del Código Civil Peruano. A ellas alude la parte final dcl scgundo párrafo dcl numcral comentado. No obstantc, dada la exhaustiva cnumcración del prcccpto, parece difícil encontrar supuestos adicionales.
3.2. Ofrecimiento extrajudicial Por otro lado, en cl tcrcer párrafo del artículo 1252 sc scñala quc cl ofrecimicnto cxtrajudicial debcrá cfcctuarsc cn la forma sig,uicntc: 3.2.1. De la ntanera que eshruiera pactada la obligación
lcmos señalado anteriormente quc cuando el Código Civil hacc refcrcncia ala nnnern, alude a la forma o modo en quc cl dcudor debe cumplir con la obligación frentc a su acreedor. I
Dcntro de tal ordcn de ideas, resulta obvio quc si cl deudor dcsea cumplir con la obligación asumida, deberá hacerlo dc Ia manera
Peco non coNSrcNACróN
prevista de acuerdo con el títallo de aquélla, con su naturaleza, con las circunstancias del caso o con la ley. También es evidente que si el deudor ofreciese cumplir en forma qr".ro se ajustara a 1o est-ablecido en el título o acto constitutivo de la obligación o, en su caso, a las demás circunstancias enunciadas, el acreedor tendría derecho a oponerse, de acuerdo con el principio de identidad en el pago, ya que se estaría tratando de pagar con algo distinto al objeto de la obligación, o de un modo diferente. la manerfl que estuaiera pactada la obligación, el ofrecimiento extrajudicial deberá hacerse mediante carta notarial cursada al acreedor con una anticipación no menor de cinco días anteriores a la fecha de cuntplirniento debido, si estuz¡iera detenninado
3.2.2. En defecto de
Sobre la segunda forma que prescribe ia norma para realizar el ofrccimicnto extrajudicial, debcmos mencionar que no la consideramos acerta da, por exigrir formalida des innecesarias.
Queremos expresar, por Io demás, que el ofrecimiento de pago no tiene, en rigor, por qué efectuarse mediante formalidad alguna, ya que 1o más común será que el deudor ofrezca verbalmente al acrecdor la realización del pago. Esto sería lo normal, lo natural, 1o lógico, aqucllo que hace todo deudor con intención de cumplir respecto de su acreedor. La no exigencia de formalidades obedece a que debemos presumir que la relación existente entre ambas partes es de buenafcy que no hay razón alguna para recurrir a la vía notarial para efcctuar el ofrecimiento.
En tal sentido, el ofrecimiento extrajudicial no tendría por qué verificarse, en principio, a través de carta notarial. Sin embargo, entendemos que el recurrir al envío de una carta notarial debe constituir la última vía de la que dispone el deudor antes de acudir a la consignación judicial, como prueba de que su acreedor se ha negado a recibir el pago, a pesar de haber mediado un ofrecimicnto fehaciente. Pero este cs, en buena cuenta, un último recurso extrajudicial, que no significa que deba ser un medio normal de ofrecer el pago.
1o
Por 1o demás, la anticipación de cinco días establecida por el precepto bajo comentario, supone que el deudor intuye la negativa del
F¡lrr
Osr¡nuNc Panoor
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Manro Cesrnlo Fnrvnr
acreedor, ya que no será usual que el deudor ofrezca pagar antes de la fecha en que corresponda hacerlo y, en tal caso, el acreedor tendrá todo el derecho para negarse a recibir un pago anticipado, salvo que esté previsto lo contrario. En ese sentido, sería absurdo interpelar a alguien previamente al vencimiento de la obligación, pues equivaldría a pretender constituirlo en mora antes de que legalmente pueda estar en tal situación jurídica. Es evidente que no resulta lógico exigir un ofrecimiento de pago anticipado, ya que esta situación contravendrÍa lo dispuesto por el Código Civil en 1o referente al plazo suspensivo, regulado cn el artículo \78 del referido cuerpo legal, en donde se dice que, cuando el plazo es suspensivo, el acto no surte efecto mientras se encuentre pendiente. Esta norma podría ser concordada con el numeral1240, el mismo que señala que las obligaciones deben cumplirse, a falta de plazo designado, inmediatamente después de contraídas.
xtpuesto anterior, pero efl caso de que la fecha del cumplimiento no estuoiera deterfiúnada, el ofrechriento extrajudicial deberáhacerse mediante carta notarial cursadn nl acreedor cotl tnut anticipaciótt tto ilrcflor de diez días anteriores n la fecha de annplirniento que el deudor seíiale En 1o que respecta a este supuesto debemos recordar lo previsto por el arlculo 182 del Código Civil, en ei sentido de que «51 el acto no señalnplazo, pero de su naturaleza y ciruntstancins se dedujere que lu querido
3.2.3. En el mismo
ftln su duración. - También fija el jtrez ls durnción del plazo cuya determinnción lnya quedado n aoluntad del deudor o un tercero y éstos no lo señolaren. - Ls demanda se tramita como proceso sumarísimor. concederse al deudor, el juez
Dentro de tal orden de ideas, 1o dispuesto por el tercer párrafo del artículo 1252delCódigo Civil, en el sentido de que cuando no se ha determinado el plazo el deudor 1o señala, colisiona con la normatividad referente alplazo que acabamos de citar.
4.
OFRECIMIENTO JUDICIAL DE PAGO, CONSIGNACIÓN Y OPOSICIÓN
El artículo 1253 se encarga de distinguir el trámite entre el ofrecimiento judicial y el extrajudicial:
t-P¡co pon coNSrcNACróN
Artíaúo 1253.- "El ofreciniento jttdicinl
de pngo y ln consignnción tranlitan como proceso no conlencioso de ls nmnera que establece el Código Procesnl Ci't¡il, se
Ln oposición nl ofrecinienlo extrajudicinl y, en su caso, a ls consigmción efectunda, se trunitan en el proceso contencioso qtrc corresponda a ln nnhrslezn de ln relsción jurídicn respectiuar.ls\
Conlorme a cstc prcccpto, el ofrecimiento judicial de pago y la consignación sc tramitan como proceso no contencioso, de la manera quc establecc el Código Procesal Civil. Por otro lado, conforme a 1o previsto por cl seg,undo párrafo dcl nucvo tcxto dcl artículo 1253 dcl Códig,o Civil, la oposición al ofrccimiento extrajudicial y, en su caso, a la consignación cfectuada, se tramitan cn cl proceso contcncioso quc corrcsponda a la naturalcza dc la rclación jurídica rcspectiva.
I)cntro de tal orden de idcas, podemos decir que serían susccptibles de presentarsc difercntes esccnarios, dcpendicndo de qué tipo de proccso corresponde, cn principio, a la naturalezadelarelación jurídica. z\sí, podríamos estar, por cjcmplo, ante un proccso de conocimicnto, o uno abrcviado.
Lo primero quc cabe señalar cs quc la norma contenida en cl artículo 1253 distingue correctamente eI ofrecimiento judicial y la consigrnación. Ambos se tramitan cn un proccso no contencioso. Sin cmbargo, de acucrdo con el Sub-Capítulo 7, O{recimiento de Pagro y Consigrnación, dc la Sección Scxta, Proccsos No Contcnciosos, dcl Código Procesal Civil, advertimos cicrtos aspectos que cabc anotar. I'or ejemplo, quc no habría diferencia alg,una, cn cuanto al proccso se reficre, para la oposición al ofrccimiento judicial o al extrajudicial, o que el ofrecimiento extrajudicial depcndería de la diligencia dcl notario que lo tuviera a su cargo, pues ól debería hacerse cinco días antes dcl vcncimiento de la obligación. Artículo vigcnte conforme a la Primera Disposición lr4odificatoria del Texto Único ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución N{inisterial n.o 10-
93-JUS, publicada el 23 de abril de 1993. l.a Ilesoiución Ministerial n." 10-93-JUS, recogió la n-rodificación hccha anteriormcntc a e.ste artículo por la_ Primera Disposición lVlodificatoria del Decreto Legislativo n.' 768, publicado cl 4 dc marzo de 1.992.
F-¡lrrr Osr'¡r¡r.rNc P¡noor
5.
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M,rnro CASrn-Lo llnEyRrl
MOMITNTO EN QUE SURTE IIITEC'I'OS LA CONSIGNACIÓN
La siguiente interrogante que el Código Civil se encarga de resolver es a partir dc cuándo surte efectos la consig¡ación, solución que se cncucntra plasmada en el artículo 1254:
Artíuilo
se reputn uálido con efeclo retronctitto a "F.l pago la fecln de ofreciniento, cuando: 1.- El acreedor no se opone al ofrecimiento judicial dentro de los cinco días siguientes de su entplaznmiento;
1254.-
2.- Ln oposición del acreedor nl pngo por utalquiern de las formas de ofrecimiento, es desestinnds por resolución con autoridnd de cosn juzgada.
El ofrecintiento judicial se entietñe efectuado el dín en que el exlrnjudicinl se enliende ncreedor es uálidantenle entplnzndo. conocitttietúor.151 efechndo el dín ryrc es pueslo en
Il
lrn principio, el prccepto partc dc la premisa de que Ia consignación que prospcre tendrá efccto rctroactivo al momcnto dcl ofrccimicnto de pago. Ello concucrda con los fundamcntos del tcxto original clcl artículo 1254.
I'cro lucgo Ia norma intcnta scr más cxplícita, efcctuaudo una enumeración dc los casos cn los cualcs dicha consignación surtc los efectos dcl pago dc mancra rctroactiva.
Así cl artículo 1254 dispone quc cl efecto retroactivo se dará cuando:
5.1.
El acreedor no se opone al ofrecimiento judicial dentro de los cinco días siguientes a su emplazamiento
Sobre esta materia anotamos que al retrotracr cl preccpto cl pago válido a la fecha dcl ofrecimiento, sc cstá considerando pagada la oblig,ación aun cuando no haya vencido (cl ofrecimiento dcbe hacerse cinco l5l
Articulo vigcnte confomre a la Primcra Disposición Nlodificatoria del'fexto Único Ordenado del Código I)rocesal Civil, aprobado por Rcsolución \''linisterial n.o 1093-JUS, publicada el 23 de abril dc 1993. I-a l{csolución Nlinisterial n." 10-93-jUS, rccog,ió la modificación hccha antcrionncntc a este artícu1o por la ['rimcra Disposiciírn N,lodi{icatoria del I)ccrcto l-cgislativo n." 768, publicado cl 4 de rnarzo de7992.
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CONSIGNACIÓN
o diez días antes dcl vencimiento), cs decir que se estaría realizando una suerte de pago anticipado. Parecería, asimismo, quc aun cuando en la obligación se hubiese convenido cl plazo cn beneficio del acrcedor, éste no podría neg)arse a aceptar clpago antes dcl vencimiento.
l,o expresado tienc sufundamcnto en que la norma bajo comentario debc ser concordada con cl nuevo texto del tercer párrafo dcl artículo 1252 delpropio Código Civil, cuando alude al ofrecimiento extrajudicialy scñala que el mismo debe efectuarse de la manera quc estuviera pactada la obligación y, en su defecto, mediante carta notarial cursada al acreedor con una anücipación no menor de cinco días anteriores a la fecha de cumplimiento dcbido, si estuviera determinado, y si no lo estuviera, con una anticipación de diez días a la fecha dc cumplimicnto que el deudor señale.
Sin lugar a dudas cl problema planteado por el referido terccr párrafo del arfculo 1252, cn rclación al ofrecimicnto anticipado (de cinco días), configura una situación muy espccial que parecc rcsultar contraria a los principios jurídicos más elementales. Por otra parte, el inciso 1 dcl artículo1,254 del nuevo texto se rcfiere al ofrccimiento judicial. AsÍ, el mismo sólo sería de aplicación a los casos
en que el deudor rccurra a efectuar un ofrecimiento judicial de pag,o. Es aquí cn donde cl nuevo texto dcl artículo 1254 modifica el plazo que establecía el texto original dcl artículo 1253 del Códig,o Civil Peruano dc 7984, de dicz días. Con la variación introducid a, elplazo se reducc a cinco días, contados desde la citación (denominación del arlculo 1253 original) o emplaznmiento (nomenclatura del artículo 1254 modificado). En relación con la conveniencia de haber reducido elplazo, el1o no resulta oportuno, porque la celeridad procesal no justifica impedir que el acrcedor disponga de un lapso razonable para que atienda las circunstancias de la consignación efectuada y decida si formula o no oposición.
5.2.
La oposición del acreedor al pago por cualquiera de las formas de ofrecimiento es desestimada por resolución con autoridad de cosa juzgada
Este es, en rigor, el texto original del artículo-1,254 del Código Civil, el mismo que ha servido de base para la posterior elaboración del precepto comentado.
Fr-:r-Ir,r Os'rtRt.¡Nc P,A.no»I
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Manto Crsult-o Ft¡ttvRp
En tal sentido, bastc con lo señalado en las páginas precedentcs sobre el particular. Antcs de concluir con nucstras refercncias al artículo1254 dcbcmos detenernos cn su última partc, cn la quc sc cxpresa quc el ofrccimicnto judicial se cnticnde efcctuado el día en quc cl acrecdor es válidamcntc emplazado, en tanto quc el extrajudicial sc cnticnde efectuado cl día cn que es puesto en conocimiento.
La anterior rcsulta una vcrdad de Pcrogrullo, pucs cs obvio quc el ofrecimiento judicial no puede entendcrsc cfcctuado sino cl día dcl cmplazamiento o citación al acreedor, es decir cuando se le notifica dicho ofrecimicnto. Lo propio ocurre con cl ofrecimicnto cxtrajudicial dc pa1o, cuando el precepto señala que se cntcndcrá cfectuado cl día cn quc cs puesto cn conocimiento. En este caso la situación de Ia norma cs aun más obvia que la anterior, pues resulta evidcntc quc no podría cntcndcrsc quc sc verifica un ofrecimicnto de pago hasta cl momcnto cn quc rcalmcntc se cfcctúa. Para ello no era necesario regla alguna. i lubicra bastado guardar silencio, pucs cs suficiente rccurrir a las normas gcncralcs sobrc consentimicnto previstas por cl Código Civil (artículos 1373 r'siguicntc's) y, en especial, al artículo 1374, que cstablccc quc la ofcrta, su rcvocación, la aceptación y cualquicr otra dcclaración contractual dirigida a detcrminada persona sc consideran conocidas cn el momento en quc llcgan a la dirccción del dcstinatario, a no scr que óstc prucbc habcrsc encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad dc conocerla.
6.
DESISTIMIENTO DIrL OFREClMlllNl'O DE I'JAGO
Civil de 1984 establcce los supuestos en scr reürada por quien la ha efcctuado. la puede los cuales consignación El artículo 1255 del Código
Antes de analízar sus alcanccs, debcmos scñalar quc la premisa básica para retirar la consignación es quc el acreedor (o supuesto acreedor) no esté de acuerdo con la misma, valc dccir, que no la hava aceptado. El texto del artículo
Artíuilo
1,255 cs
cl siguientc:
L255,deudor ptLede desistirse del pago ofrecido y, en "El slt caso, retirnr el depósito efeclundo, en los cnsos sigrtientes:
Peco pon coNsrcNeclór,t
1.- Antes de la aceptación por el screedor,
2.- Cuando hay oposición, mientras no sea desestimada por resolución con sutoridad de cosa juzgarlar.ls2 Conviene señalar que el texto original de este artículo no se refería de manera específica ai deudor, puesto que no es necesariamente el deudor quien realiza la consignación,ya que de acuerdo con el principio de que el pago puede ser verificado por un tercero, a menos que el pacto, la naturaleza de la obligación o la ley se opongan a ello, la consignación puede scr hecha por cualquier persona distinta del deudor. De ahí que el texto original del artículo 1255 era en este extemo superior al actuaf el mismo que no contempla esta posibilidad al hacer referencia directa al deudor. Señalado esto, revisemos ahora los dos supuestos en los cuales se puede rcalizar el retiro de la consignación:
6J1,, Cuando el acreedor no la haya aceptado Consideramos que el inciso primero del artículo bajo comentario debió referirse a un supuesto acreedor, por cuanto no siempre se tendrá la certeza de que se trate de un acreedor. Sin embargo, el empleo de la palabra «acreedor)) se debe a que éste usualmente lo es, pcro no acepta la prestación por considerar que no es la que corresponde.
Por ello, tal vez resultaría conveniente la utilización de ambas expresiones/ esto es, la de «acreedor» o «supuesto acreedorr. En cuanto al desistimiento por parte del deudor de la consignación efectuada, cabe señalar que el Código Civil no contempla un plazo determinado para que él opere. El Código Civil, para el desistimiento de la consignación, establece una condición resolutoria (en relación con el deudor consignante), la misma que estará dada por el hecho de que el acreedor no acepte tal
152
Artículo vigente conforme a la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial n.o 1093-JU5, publicada el 23 de abril de 1993. La Resolución Ministerial n." 10-93-lUS, recogió la modificación hecha anteriormente a este
artículo por la Primera Disposición Modificatoria del Decreto Legislativo n.u
768, prl}licado el 4 de ll":.arzo de'1992.
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Manro C¡srrlr.o FnrynE
consignación. Esta circunstancia se prescnta, para el cleudor, desde cl momento en que efectúa la consignación, cuyo desüno constituye un hecho futuro e incierto, pues no depende de su voluntad, sino de la voluntad del acreedor, que la acepte o no.
Dentro de tal orden de ideas, hablamos de condición resolutoria porque el deudor pociría retirar lo consignado sólo hasta antes de que el acreedor lo acepte. Después ya no 1o podrá hacer, porque la aceptación del acreedor a la consignación determinaría quc ella surticra de inmediato los efectos del pago. Aquí ya no cabría marcha atrás. Naturalmentc que la regla del inciso 1 del artículo 1255 del Código Civil supone que no se haya producido impugnación alguna por el acreedor, pues dc ser este cl caso ingresaríamos a lo previsto por el inciso 2 del mismo numcral.
6.2.
Cuando el supuesto acreedor haya impugnado la consignación efectuada, y todavía no haya sido desestimada dicha impugnación por resolución con autoridad de cosa juzgada
Es lógico cluc si la impugnación de la consignación hubicse siclo desestimada por resolución con autoriclad de cosa juzgacla, la consignación surtiría todos los efectos de un pago r'áliclo, en cuvo caso va no podría el cleuclor retirar lo corrsignaclo.
En cl supuesto del inciso 2 del artículo 1255 del Código nacional, si el deudor se dcsiste de la consignación efectuada, ello tendrá como efecto la culminación del proceso consignatorio y, adicionahnent.e, efectos colaterales.
Así, si el deudor retira la consignación, dicho retiro deberá considcrarse que tiene todos los efectos del desistimiento - en los términos más amplios-, y por tal razónno podría volver a consignar 1o misrno, pucs si 1o hicicra el acreedor cstaría cn aptitud de oponer Ia exccpción de desistimicnto dc la pretensión, habida cuenta dc que en un proceso anterior sc desistió dc la misma, cualquiera que hubiera sido la razón que lo impulsó a actuar dc esc modo.
Capítulo Cuarto TMPUTACIÓN DEL PAGO
1,
IMPUTACIÓN DEL PAGO POR PARTE DEL DEUDOR El arlculo 1256 del Código Civil nos introduce en el tema de la imputación del pago: Artículo 1256.- «QtLien tiene t¡arins oblignciones
de lq misms nnturaleza constituidas por prestociones fimgibles y homogéneas, en fattor de un solo aueedor, puede indicar al tiempo de hacer el pago, o, en todo cnso, nntes de nceptar el recibo emitido por el acreedor,
a aml de ellas se aplica éste. Sin el asentimiento del aueedor, no se imputnrá el pago parcinlmente a una deuda ilíquida o no ttencidar.
Cuando el deudor paga en cumplimiento de una obligación, no debería existir incerüdumbre, en rigor, para conocer que tal pago lo está efectuando en razónde esa obligación, I no de otra, porque usualmente el deudor carece de otras obligaciones de la misma naturaleza y homogéneas con su acreedor. El tema de la imputación del pago no se presenta, en consecuencia, cuando un deudor tiene con un mismo acreedor varias obligaciones, pero todas ellas de diferente naturaleza. Por ejemplo, el deudor puede haber contraído tres obligaciones de distinta naturaleza con el mismo acreedor, una de dar una suma de dinero, otra de construir una pared, y una tercera de guardar un secreto.
En el ejemplo citado no habrá duda de que cuando el deudor pague la cantidad debida,lo estará haciendo en estricto cumplimiento de
Frupr Osr'¡nltNc PARoDI
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CAS'ItLLo littttYRll
la primera de esas obligaciones. Aquí sería evidcntc que al abonar una suma de dinero, el deudor no podría estar pagando (ejecutando) ni la segunda ni la tercera obligación. Del mismo modo, cuando construya la pared, será obvio que estará ejecutando la segunda de sus obligaciones; y cuando guarde el secreto, estará pagando la tcrcera. En este caso no habrá problema en entender a qué obligación corresponde cada uno de los pagos de las prestaciones, puesto que todas ellas son dc distinta naturaleza (la primera de dar, la segunda de hacer y la tercera de no hacer).
Tampoco entraría en juego el probiema de la imputación del pa1o, si se tratara, por ejemplo, de dos oblig,aciones con prestaciones de dar, donde una consista en entregar cien quintales de trigo y la otra en entregar cien quintales de arroz. Si el deudor entrega trigo, extinguirá la primera obligación; si entrega arfoz,la segunda. Si en el mismo caso proPuesto, el deudor se obliga a entregar cien cajas de cerveza marca "Cristal" y cien cajas dc ceweza marca .,Pilsenr, pues al entregar cerveza "Cristal" exting,uirá la primera obligación, y de entregar cerveza "Pilsen" cxtinguirá la segunda.
También estaría descartada la figura jurídica de la imputación del pago si el deudor tiene dos obligaciones distintas con su acrecdor, ambas de entregar cien cajas de cerveza marca "Cristal", y al üempo de efectuar el pago entrega doscientas cajas dc esa ccrveza, extinguiendo, por tanto, las dos obligaciones. El tema de la imputación del pago surgiría, en el último ejemplo propuesto, si el deudor tan sólo entregara cicn caias de cerveza "Crisial". La pregunta consistiría en conocer ¿a cuálde las dos obligaciones, que son de la misma naturaleza y homogéneas, se imputaría el pago? ¿Cuál sería la obligación extinguida? La solución es necesariamente relevante, no sólo para disipar la incertidumbre, sino por razones de la existencia de garanlas en una obligación y no en otra, del monto de los intereses de cada obligación, de la eventual prescripción de una obligación y no de la otra, etc. Por tanto, la imputación del pago se presenta cn los casos cn que un deudor deba a un mismo acreedor dos o más prestacioncs de lá misma natoraleza y homogéneas, es decir, que todas ellas sean de
t-Iltt,ur',tclcix DII-
Pr\GC)
dar o de hacer. Y siempre quc cxistan dudas, lo reitcramos, sobrc cuál obligación se cxtingue, conformc se aprecia cn cl último cjemplo quc hcmos dcsarrollado. A las oblig,acioncs de no haccr, csto cs, a las oblig,acioncs ncgativas, no sc aplican las re¡rrlas de la imputación dcl pagro, conformc vcremos más adclantc.
Ill tcma dc la impuLación clcl pag,o tiene rclcvancia cn tres
casos
vinculad<¡s con los artículos 1256 y 1257 dcl Códig,o Civil, a sabcr: (a) Cuanclo cntre cl mismo acrecdor y dcuclor cxistcn dos o más obligaciones dc ig,ual naturalcza y homogóncas, y cl dcudor no indica al ticmpo dcl pag,o dc una de cllas, cuál es la quc dcsea exting,uir. (b) Cuando cn cl supuesto antcrior, «:1 dcudor intcnta pagar todas cllas, pero lo quc entrcga con tal fin cs insuficicnte para alcanzar sus objctivos.
[,a clifercncia cntrc ambos casos cs quc cn cl primero cstá en la voluntad dcl dcudor pag,ar sólo una dc las oblig,acioncs que mantienc con su acrcedor, cn tanto quc en cl sc¡r,undo intcnta efectuar el pago dc todas sus oblig,aciotrcs, pcro cl monto diminuto le impidc haccrlo. (c) Cuando cl dcudor manticnc una sola obligación con su acrccdor, pc,ro cl pa¡rro quc cfcctúa no alcanza para cubrir su monto total, el mismo quc poclrá, adcrnás dcl capital, comprcndcr g,astos c intcrcscs. Iil artículo 1256 clcl Códi¡,,o Civil Pcruano sólo se rcfierc a los dos primcros supucstos. Ijl tcrccro lo trata cl Código cn cl artículo 1257.
Además dc oblig,acioncs dc la misma naturalcza, tit-'nc quc tratarsc de prcstacioncs de caráctcr homo¡r,éneo, lo quc sig,nifica quc óstas dcbcrán consistir cn dar o haccr sustatrcialmcntc 1o misrno (pudicndo variar el volumcn o cantidad dc las prcstacioncs que dcban cjccutarsc). [Jn supucsto dc prcstaciones dc la misrna naturalcza )¡ homogóncas sería aqucl por el cual cl dcudor hubicsc asumido antc su acrccc{or dos obligacioncs distlntas dc clar sumas dc dincro. Ir4cdiantc la primcra sc ha obligaclo a pa¡r,arlc 10,000 nucvos solcs, micntras quc por la seg,unda, la cantidad dc 8,000 nucvos solcs. Iisto quicrc dccir que básicamcnte ambas prestacioncs consistcn en lo mismo (dar dincro), no obstantc que las cantidades a pag,ar son dilcrcntcs. dcudor pagasc 18,000 nuevos solcs exüng¡iría ambas oblig,aciones v no sc prescntaría, por tanto, cl problcma de la imputación dcl Lin tal caso, si cl
Frr.rr,¡ Osr'¡:lu-rNc I'.ltro»r
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pago. Ill tcma surgiía si pag,a mcnos clc 18,000 nucvos solcs y cl acrccdor accpta cl pago. Aquí sc trataría dc disipar la inccrüdumbre accrca de cuál dc las dos obligacioncs se ha amortizaclo o pag,aclo Íntcg,ramcntc. I-os mismos razonamicntos rcfcridos al dincro, podríamos haccr-
los cxtensivos a otros bicncs, como cn cl caso de las cajas dc carvcza antcs citado. Por otra partc, prccisa aclararsc quc cuando cl Códig,o Civil se reficrc a que las prcstacioncs dcbcn scr fung,iblcs y homogóncas, lo hacc en el scntido de que - pudicndo ser ambas prcstaciones dc montos distintos - sus contenidos (objctos) scan {ung,iblcs cntrc sí y homog,óncos unos rcspccto de los otros. Sin embargro, convicnc cfcctuar alg,una precisión sobrc el tcma. Crccmos quc cl Códig,o, al,tLilizar la palabra "fung,iblcs,, 1o hacc refiriéndose a que las prestacioncs quc revistcn caráctcr dc homog,cncidad pucdan recmplazarsc inclistintamcntc las unas por las otras. IJmpcro, nos pcrmitimos disentir dc la utilización cle csc tórmino, va quc fungiblc scrá aquello quc sc pucda intcrcambiar con otra cosa v dó cxactamcntc lo mismo una u otra. Iln cambio, para quc sc prcscuti: un supucsto dc imputación dcl pago, bastará cl caráctcr homogór-rco dc las prcstacioncs, sin quc sca ncccsario quc ambas tcngan igual n-ragnitud. I']odría sucecler, por ejcmplo, que una prcstación consista cu dar la suma c1e 1,000 nuevos soles, micntras quc otra -constituida entrc los mismos cleudor y acrccclor- sca la clc dar la suma de 500 nucvos soles. Ilvidcntcmcntc cstas prcstacioncs son dc la misma naturalcza y homogéncas, ya quc ambas consistcn cn obligacioncs de dar sumas de dincro. I'ero del ejcmplo citado no podemos infcrir el caráctcr dc fung,ibilidad, pucsto quc la primera prcstación no cs equivalentc a la segunda, ya quc entrcgar 1,000 nucvos solcs no cs idóntico a cntrcgar 500 nuevos solcs, ni viccvcrsa, a pesar dc quc un nucvo sol cs i¡1ual - y por lo tanto Iung,iblc - a otro nuevo sol. Sin cmbarg,o, y sin quc sc prccisc el rcquisito de la fung,ibilidad, en cl caso citado podría prcsentarse la ncccsidad dc aplicar las rcglas dc imputación del pago.Por cllo, insistimos, cn la imputación dcl pa¡,;o poco importa cl clcmcnto de la fungibilidacl. IJastará con la prcscncia cle los dos primcros clcmcntos, cs dccir, quc las obligacioncs scan clc la misma naturalcza y quc las prcstaciones tengan caráctcr dc homo-
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I.t<:lóx Dlit. I,,\co
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góncas, rcfcrido cste conccpto a quc collsistan, fundamcntalmcntc, cn ciar o haccr 1o mismo, indcpcndicntcmente clc la magnitud clc aqucllo que sc ticnc quc ejccutar.
Iln cste punto cabria prcguntarnos si Ia imputación dcl pago pucdc cstar lcfcrida a bicnes incicrtos (dctcrminablcs). La rcspucsta afirmativa sc impone. Si, por cjemplo, un dcuclor hubiese contraído con su acrccdor dos obligacioncs distintas clc elttrcgar un cuadro y sc practicara la clección
sin cspccificarse a cual obligación sc rcficre, al cjccutarsc la prcstaciór-r tcnclrían que aplicarse las rcglas de la in"rputación del pago. Caso distinto scría aqucl cn cl cual cl dcudor hubicse asumido con el acrcedor dos obligraciones dcstinadas a entregar dos cuadros difcrcntes (un paisajc y un rctrato). I:n cste supuesto, al scr difcrcntc cl objcto de ambas obligacioncs, no habría la mcnor duda rcspccto dc cuá1dc las dos obligacioncs contraídas sc cstaría cjecutando. [,as re¡r,las dc imputación clcl pago, cn consccucncia, s(>lo scrán dc aplicación a los bicncs dctcrminablcs en el supucsto en quc ambas prcstacioncs sean homogóneas. Por otra partc, entcnclcmos que cl problema dc la imputación clcl pag,o rcviste claridad absoluta cn los supuestos cle las obligacioncs dc
dar; cs inusual cn las oblig,aciones de hacer; v cstá clescartado cn las oblig,aciones dc no haccr. IJn cfecto, bien puedc ocurrir quc una persona sc obligue primcro a dar un bien, y lucg,o sc oblig,uc nucvamcntc, con cl mismo acreedor, a dar otro bien de la misma naturalcza y homog,ónco a aquéI. En estc caso,
podemos tcncr la oportuniclad de aplicar las normas de imputación del pag,o. Aquí el asunto scría de niiidez meridiana. Como hemos señalado, cl tema dc la imputación del pago, aunquc aisladamcntc, tambión podría prcscntarsc cn las obligaciones de haccr. Si una empresa de limpicza, por cjen-rplo, contrajese dos oblig,aciones distintas con el dueño de un edificio, consistente cada una de ellas cn limpiar una vez al año las vcntanas del referido inmucble y sólo lo hiciesc t)t1avcz, ¿podría entenderse que está ejecutando la primera obligación contraída? ¿O sc entendería que no pucde conocersc con cxactitud cuál de las dos está cumplicndo, ya que ambas consisten exactamcntc en lo mismo, y no se ha especificado, al contraerlas,las fcchas en que dcbcn
lir;l-rp¡ O:itrnl-rN(; [)/\ROr)i
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IVl,lnro C/\slil-r.O IiriEyRI
ojccutarsc? Nos inclinamos, cn cstc caso, a consiclcrar quc tcnclrían quc aplicarsc las rcg,las dc imputación del pago, pucs ambas prcstacioncs son dc 1a misma naturalcza y homogróncas entrc sí. ¿Pcro quó ocurrc con Ias obligracioncs de no hacer? Crcemos quc cn csta clasc de oblig,acioncs no sc aplican los principios dc la imputación dcl pago.
Si una pcrsona, por ejcmplo, sc hubicra obligado con otra a no dar algo, y volvicra a obligarsc a no dar algo de la misma condición o carácter, o si sc hubiera obligaclo a no haccr alg,o, y volvicra a obligarse a no haccr algo similar (por cjcmplo, dos pinturas idénticas). Si da cn cl primer caso, o hacc cn cl scgrundo, no cstaríamos cn cl supucsto dc imputación dcl pa8o, sino antc la inccrticlumbrc dc cuál cs ia obligación violad a, para cl cfccto dc los daños v pcrjuicios. Ilrr las obligacioncs negativas no cabe rcfcrirnos a la imputación dcl pag,o, pucs cllas consisten, prccisamcntc, cn una omisión, csto cs cn no acciouat'
o actuar. -1256
Ahora bicn, la primcra posibiliclad quc contcmpla cl artículo del Código Civil, para cl supucsto clc quc cxistan oblig,acioncs clc la misma naturalcza, constituidas por prcstacioncs dc caráctcr homogóneo, entre un mismo deudor v un mismo acrccclor, es aquclla cr-r la cual cl dcudor indique, al momento dc hacer cl pago, a cuál sc aplica.
Aquí es claro quc la lcv prcrrca como cl primcro dc sus supucstos, aqucl por el cual cl dcudor, al momcnto de haccr clpago, scñalc la obligación a la quc dcbe imputarsc dicho pap,o. 'l'alcs la situación normal: aquella en la que quicn paga prccisa qué cs lo quc cstá pagando. Es pues razonablc quc así ocurra, y quc rcsultc dc sana lóg,ica una situación de esta naturalez,a, por cuanto quién más intcrcsado que cl propio deudor quc paga una dcuda - pcro sig,uc mantcnicndo otra u otras- para indicar a cuál oblig,ación imputa tal pago. Lo contrario podría gencrar situaciones en las cuales la omisión (tal vez producto de un simple descuido dcl deudor) scría susceptiblc dc ocasionarlc graves perjuicios.
Cabe advertir que cl dcuclor ticnc la posibiliclad dc imputar pag,o hasta antes de accptar cl rccibo cmitido por cl acrcedor.
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l llrrul'¡cróN
Drir. pACo
importantc precisar esta aüngcncia, pucs cl Códig,o Civil peruano otorga al dcudor la posibilidad de rcmcdiar cualquicr omisión rclativa a la impuLación del pago, hasta antcs de accptar cl recibo corrcspondientc. IJs
De cllo se inlierc la ncccsidad dc quc el dcuclor actúc con la mayor
diligencia, a fin dc proteg,cr adccuadamcntc sus derechos; al igual que resulta aconscjablc quc el acrccdor, si el deudor dcjó pasar Ia oportunidad de imputar el pag,o, otorguc rccibo para efcctuar tal imputación a la brcvedad posible. Es, simplemente, una cuestión de diligencia.
Pcro más allá dc nucstros comcntarios en rclación a 1o dispuesto por cl artículo L256 delCódig,o Civil, prccisa scñalarse que 1o cxpresado ticnc una limitación prcvista por la última parte del preccpto: nsin el nsenlinienlo del ncreedor, no se intputorá el pngo parcinlnrcnle o n unn detdn ilíquidn o no'uencida»,.
Esto equivalc a dccir que cl dcudor sc vcrá imposibilitado de efectuar la imputación sin cl ascntimicnto del acrecdor, cn cualquicra de los supuestos que sc cnumcran a continuación: (a)Si el dcudor desea pagar solamcntc parte dc una dc las dcudas.
Cuando abordamos las disposicioncs gencrales del pago, y espccíficamcnte cl principio de integridad recogido por el artículo 1221 del Código Civil, anotamos quc, siguiendo lo prcvisto por el citado preccpto, cl pago debe rcalizarsc íntcgramente, es dccir, completo, sin menoscabo alguno. En ese scntido el acrcedor, con todo dcrccho, podría oponcrse a recibir pagos parcialcs. Pero tambión cs cvidcntc que el acrccdor, si así 1o desea, podría aceptar la imputación dc un pago parcial. (b) Si el deudor desca pagar una dcuda ilíquida o no vcncida.
Iisto, porquc no puedc saberse todavía si habrá un pag,o íntegro cn el caso de la dcuda ilíquida, y porque el pag,o no podrá hacersc antcs del plazo, sino dc común acucrdo (cn el caso de la deuda no vencida).
Concluimos rcitcrando quc para imputar el pago a una dcuda comprcndida en cualquicra dc estos dos supuestos, el deudor requcrirá nccesariamente dcl asentimiento del acrecdor.
lirltpu C)st¡nl.txcl P.rnont /
578
2.
N4r\trlo (l.qs'rtt.ltl Ftr¡r'nl,
OIiI)I]N I)U LA IIv{PU'l'ACION COI'JVIINCIONAL
Ill artículo 1257 dcl Códig,o Civil Pcluano dc 1984 ticnc por obicto cstableccr clctcrminaclas cxcctpciolrcs para cl caso dc Ia imputación dcl pap,o. En tal sentido, la norma prcscribe un orclcn ncccsario para quc operc tal imputación:
Artíuilo
cnpilnl, gnstos e inlereses, tto puede, 1257."Qttictt debn sin el nsenlimienlo del acreedot', aplicnr el pngo nl capilnl nntes que n los gnstos, ni a éslos nntes qtte n los inleresesr.
Antc todo dcbemos aclarar quc el supucsto dc esta norma no sc basa cn quc nccesariamente cxistan prcstaciones surgidas dc distintas fuentcs, o, incluso, dc difercntcs obligaciones; la norma simplcmcntc está aludicndo a quc una misma oblig,ación pucda tcncr divcrsas prestacioncs clc Ia misma naturalcza, con caractercs dc homogcncidad, pcro por distintos conccptos. Ils cl caso cn quc una clcuda estó compuesta por capital (la prcstación principal debida ori¡,,inalmcutc), g,astos (los quc hubicsc gcncracto la cclcbración dcl acto rclativo a la prcstación principal o su rcqucrimicnto para cobrarla -que por lo gencral, v a cllo aluclc'usualmctrtc cl artículo 1257, se rcfcrirán a los gastos cltlc orig,inc la conccsión tlcl próstamo dincrario o la cobranza t7c clicho próstamo - ), c intcrcscs (los devengados por conccpto clcl uso o mora clcl capital). Para cl supucsto dcl artícul o 1257 dcl Códig,o Civil no cs ncccsaria Ia prcscncia dcl clcmcnto dc homog,encidad cntrc los objetos dc las prcstaciones, ya que aquí cstamos antc una sola obligación, quc consiste cn cl pa¡,,o de diversas prcstacioncs (aquellas que Scncran cl clcbcr dc dcvolvcr cl capital y clc pag,ar los ¡lastos c intcrcscs). Qucda claro, cntorlccs, quc la conccpción dcl artículo 1257 es totalmcntc distinta a la dcl artículo 1256. Pero no sicmprc sc dará cl supuesto de concurrcncia clc cstas trcs
prcstaciones cn la rclación obligacional.
['or cllo, cfcctuamos cl sig,uiclrtc razonamicnto: (a) Si la dcuda solamcntc está constituicla pol cl capital y cl dcudor pa1a, obviamcntc no rcgirán los principios dc imputación dcl pag,o, pucsto quc sc sabrá a cicncia cierta quc cstá paganclo dicha prcstación.
llrrumcroN
t)rlr. pAGo
(b) Si la clcuda cstá intcgrada por capital y g,astos, y cl dcudor cfcctuasc un pago, de acuerdo con el artículo 1257 n<¡ podrá aplicarlo al capital antes quc a los g,astos. Ilstimamos pertincntc scñalar, rcspccto a los gastos, quc óstos no gcncran intcrcscs compensatorios o lcg,alcs (a menos que se hubicsc pactado lo contrario cn cl tít"ulo dc Ia obligación). Sin cn-rbargo, los gastos sí son susccptiblcs de originar intcrescs moratorios, es clccir, aquóllos que sc dcvcn¡1an dcsdc la cor-rstitución cn mora del deudor. (c) Si la clcuda está intcg,rada por capiial c intcrcscs, y cl deuclor cfcctuasc un pago, dc acucrclo con cl misnro prcccpto no podrá aplicar dicho pag,o al capital antcs quc a los intcrcscs.
(d) Y, finalmcntc, si la dcucla cstá constituida por capital, gastos c intereses, y el dcudor cfcctuasc un pago, cr>nforme al arLicuTo 1257 dcl Código Civil no poclrá aplicar dicho pa¡,,o al capital antcs que a los g,astos, ni a óstos antcs quc a los intcrescs.
Naturalmcntc, toclo cllo cs susccptiblc de variación si cl acrccclor otorg,a su conformidacl a una imputaciór-r difcrcntc. Como sc rccuercla, cn matcria civil los intcrcscs no gcncran intcrcscs, salvo quc scan capitalizados (lo quc poclrÍa obcdcccr a quc cstón exprcsados en tasas cfcctivas). La capitalización (cuando los intcrcscs sc cxpresan cn tasas nominalcs), a su vcz, sólo puedc pactarsc por escrito clcspuós dc contlaída la obligación, sicmprc que mcdic no nlcnos dc un año de atraso. Esta norma sobrc la capitalización dc intcreses sc. cncuentra prcvista por cl artículo 1250 dcl Código dc 1984. I-os gasLos - si sc tratasc de un contlato de mutuo - pucdcn g,cncl'ar intercses lcgrales o convcncionalcs. Ijl capital, por su partc, usualmcntc origina intcrcses convencionalcs - si sc tratase de un contrato de mutuo - y, a falta c1e pacto sobrc su cuantía, intcrescs legalcs.
I)entro dc estos plantcan'ricntos cs razonabTc, como medida de protccción para cl acrc'cdor antc cl dcuclor moroso, que óstc, salvo acucrdct cn contrario, dcba pagar err primcr tórmino los intcrcscs, quc sólo si sc capilalizalan g,cncrarían intcrcscs; iuego 1os g,astos, quc con frecucncia sólo origirran interescs moratorios, infcriorcs a los convencionalcs; y finalmente cl capital, que usualmcnte g,cnera intercscs convcncionalcs supcriorcs a los lcg,alcs.
Fn.lnr Osrr,«r.rsc I).vronr
/
Menro C,rsru.l.o l:nsvnr
Cabe aclarar, por último, que razones de tócnica jurídica dctcrminan que sca aconscjable consig,nar los prcceptos dcl artículo 1.257 cn la parte final dcl capítulo sobrc imputación del pago , para log,rar una secuencia lóg,ica de las normas hoy contenidas cn los artículos 1256, 7258y 1259 delCódigo Civil, que se rcfiercn a un supuesto diferentc al previsto por el arLiculo 1.257.
3.
IMPUTACIÓN EFI]C]'UADA I'OR Et, ACREIIDOIT
125U del Código Civil cs que el un no indicando a su acrcedor a cuál de pa1o, deudor haya cfcctuado las oblig,aciones que manticne con óste corrcspondc. Si cn tal caso cl dcudor hubiesc accptado rccibo dcl acrccdor por cl cuálóstc imputasc el pago, no podría rcclamar de esa imputación, salvo quc cxista una razón quc impida practicarla. Ill tcxto dcl citado numcral cs cl siguicnte:
Irl caso que rcgula el artículo
ArtíuLlo 1258.- nCumtdo el deudor no lm indicndo n cunl de lns deudns debe inrpulnrse el pngo, pero htúiese nceptndo recibo del ncreedor nplicfudolo n nlgtnn de ellas, tro puede reclntnnr cotirtt esln irttputnción, a fircnos qre exisln causfi qtrc ittryida prncticnrln".
Dcbc precisarsc, cn primer tórmino, quc csta norma no cstá conculcando dcrecho alguno dcl dcudor, ya quc cn virtud dcl artículo 1256 el deudor tiene la facultad prioritaria dc impuLar cl pa¡,,o a alguna dc ias deudas que mantienc con su acrecdor.
Ill supuesto base dcl artículo 1258 es que el dcudor haya omitido la diligcncia requerida para efcctuar la imputación al tiempo de veri{icar cl pago, o antcs de quc cl acrcedor lc otorg,uc recibo. Irn tal senüdo, el otro supuesto del prcccpto cs quc c1 acrccdor haya procedido a efcctuar la imputación, al no habcr sido vcrificada por cl dcudor.
I(esultaría a todas luccs injusto pern-ritir al dcudor negligcntc, lucgo de efectuada la imputación del pag,o por el acrecdor, variarla unilateralmente. Creemos pcrtinente rcparar, cn este punto, que el artículo 1258 dcl Código Civil, cuando hace rcfcrcncia al supuesto cn quc cl deudor no hubiese indicado a cual de las deudas deba imputarsc el pago, pero hubiesc accptado rccibo dcl acrcedor aplicándolo a alguna de ellas,
I Irrrpu'r¡crós r)¡r. pAco
JóI
aludc cxpresamente a quc cl rccibo quc cmite cl acrcedor debe ser aceptado por cl dcudor. Sólo en esc momento, y no antcs, surte cfectos la imputación hccha por cl acrccdor. I)ebemos reparar, adcmás, cn quc la accptación dcl rccibo cmitido por cl acrcedor, por partc dcl dcudor, a que hacc rcfcrencia cl artículo 1258, cs simple y llanamcntc una accptación tácita, por no rcquerirse manifestación expresa de voluntad. Ilasta pues que el acrecdor emita cl recibo, se 1o cntreguc al deudor y éstc no efectúe, cn csc momcnto, rcparo alg,uno al rcspccto. De allí que rcsulte importantc quc el dcudor, al ticmpo en que cl acreedor lc cntreg,ue cl recibo, haga las salvcdades dcl caso, pues dc io contrario sólo podría reclamar por alguna dc las causalcs prcvistas en la última parte del artícul o 125f1, cs dccir, cuando cxista causa justificada por la ley quc impida al acrccdor practicar la imputación verificada. No habría inconvenicntc, desdc lucgo, para que dcudor y acreedor, cn cjcrcicio dc la autonomía dc la voluntad, pucdan variar la imputación efcctuada, quedando a salvo, por cicrto, los dcrcchos dc tcrccros.
Ahora bicn, la última partc dcl artículo 1258 -"[...], anrcnos que existn cm$o que hnpida prncticnrln" - entra en jucg,o principalmente cn los supuestos siguicntes: (a)Cuando cl acreedor imputa el pago a una obligación ilíquida o no vencida, ya quc cl dcudor, cn cste caso, todavía no cstaría obligado a pagar. Só1o lc corresponclcrá haccrlo a partir dc la fccha dc vencimicnto dc la obli¿r,ación o, dc scr cl caso, dcsdc que sc liquidc su monto. El supucsto dc obligación no vencida corrcspondc a la catcgoría de las obligacioncs dc ejccución difcrida, por contcner plazo o condición suspcnsivos. (b) Cuando el acrecdor imputa cl pago a una obligación ya pagada o cxting,uida, casos cn los cuales se trataría dc un pago inútil quc orig,inaría un supucsto dc pago indcbido o dc enriquccimicnto sin causa. Por otra partc, no considcramos comprcnclido dcntro dc las cxccpcioncs bajo análisis, cl supuesto del acrccdor que imputa el pag,o a una oblig,ación ya prcscrita, caso cn cl cual el dcudor sicmprc habría cstado obligado a pagar la prestación, con la única salvedad de quc cl acrcedor carccÍa de acción Icgal para cobrarla.
Irrr-rpI O:;r'L«r.iN(; P/\l{ol)l
/
\'lARIo C1\s1u.Lo llRIlYI{E
I)cbcmos scñalar, cI1 cstc punto, quo si sc pagasc parLc de una di:uda prcscrita, rcsulta cvidcntc quc ai prctcndcr cobrarsc cl saldo, cl dcudor podría opor-rclla cxccpción dc prescripción. Parccc r-.vidcntc, cn fin, quc lo cxpucsto no agota los casos susccptiblcs dc cstar comprcndidos dcntro dc la exccpciÓn prcvista por el artículo 1258, talcs como la hipótcsis dc una oblig,ación incxistcntc, o contraída por un tcrccro, ctc.
4,
]MPU.I,ACIÓN I,I1GAT,
ariículo 1259 dcl Códig,o Civil I'cruano dc 1984 cs la clc disipar, mcdiantc ul'ta ttorma lcgal, Ia inccrtidumbre sobrc la oblig,ación quc sc cxtin¡r,uc, cn caso clc quc ni cl clcudor ni, a su turno, cl acrccdor, hubicscn efcctuado Ia imputación. Irstc prcccpto cstatuye una in"rputación lcg,al dcl pa8,o quc no sÓlo cvita clcsconoccr cuál cs Ia obligación cxtin¡1uic1a, sino quc Srencra importantcs ctlnsccucncias jurídicas respccto dc Ios cfcctos antcriorlncntc scñalados, talcs como la prcscripción, garantías, intcrcscs, ctc. Sc¡1ún cl artículo 1259: 1.a razón dc scr dc1
'1259.- ,,No expresfutdose n qtú deuds debe lmcerse ln inrynLtnción, se nplico el pngo n lo nrcnos gnrnrilizndn; etttre rtrins detulns igrrnhrrcnle gnrntliztdns, n ln ttttis olrcrosa pnrn el detdor; y enlre ttnrios dctdns ígtLnlnrcttle gnrmrlizndtls y otrcrostts, 0 lo
Artíctilo
rnás ortligttn. Si estns reglns no Tnrcdert nplicnrse, ln htputnciótt se lnrá proporciotmltnettle r.
Iln rcaliclad, la imputaciór-r lc¡,,al c1cl pago no es una in-siitución novcdosa. Ya Iroüricr1s3 cstablccía principios fut-rdamcntalcs sobrc cl particular. Il1 artículo 1259 dcl Códig,o scñala un ordcn cn cl cual dcbcrá cfcctuarsc la imputación dc un paSo hccho sin habcrse cxprcsaclo cuá1 dc las clcudas sc cxtinguc. Así, cl Código disponc quc de cxistir dos obli¡r,aciones de Ia misma naturalcza, con prcstacionc's homogóncas, cl pago cfcctuaclo sc imputará a la mcnos g,arantizacla. Ilsta prcsunción ticnc el propósito dc protcgcr al acrccdor c1e una posiblc insolvcncia clcl dcuclor.
Porritu<, I(obcrtJoscph. Op. cit., Scgunda ['artc, pp.232-235.
Iupr¡ t,rr:lóx t)tit. I,,\G()
Iil Códig,o añadc quc de existir dos o más deudas ig,ualmclrtc garantizadas, sc imputará cl pag,o a la más orlcrosa para cl dcudor. Al scñalarsc el supucsto dc deudas igualmcnlc g,arantizadas, sc poclría pensar quc el artículo 1,259 cslá aludicndo a aqucllas obli¡lacioncs rcspccto dc las cualcs se ha constituido una misma g,arantía, sca ósta rcal o pcrsonal, o g,alanLías clifcrcntcs/ pcro dc la misma naturalcza (como scría cl caso dc bicncs claclos cn prcnda - ahora ¡,,arantía atípica lcg,a[- quc g,aranticcn plc-'tramcntc dos obligacioncs disLintas), o ctc g,arantías pcrsolralcs otorg,aclas por la lnisma pcrsona (por cjcmplo, una lianza). Sin cmbarg,o, consiclcramos quc no cs óstc cl scnt-iclo dcl prcccpto. I'or cjcmplo, si una oblig,aciótr cstá garatrtizacla por una sólicla hipotcca y otra por una sólida {ianza bancaria, las clos cstarían igrualmcntc g,arantizadas. Sin lugar a dudas, cl tcrna clc la irnportancia dc una g,arantía cn l'clación con Ia otra es susccptiblc dc grcncrar las mayorcs cotrhovcrsias. Por ta1 raz.ón clcscamos formular cicrtos comcntarios dcstinaclos a aclarar dctcrminados conccpt
Como sabcmos, cu cuanto a garantías sc rcficrc, óstas pucclcn scr pcrsonalcs o rcalcs. Al rcspccto, dcbcmos indicar quc una garantía tro cs lrcccsarianrcntc rncjor o más iclónca cluc otra por scr dc naturalcza distinta.
Iln cl entcnclido dc quc arnbas gararrtías ascgurcrl con hol¡1ura cl monto clc las clos oblig,acioncs, cabc la posibiliclacl clc cluc la ¡r,ararrtía pcrsonal sca más s(rlida quc'la rcal, como ocurriría cn cl caso dc cluc clla consisticra cn una {\anza solidaria otorgacla cn favol cicl acrccclor por una dc las institucioncs bancalias más sóliclas clcl I'crú, ctr tanto quc la garantía rcal cstuvicra constituicla por prcncla, g,aratrtía motriliaria, anticrcsis o hipotcca sobre uu bicn clc importantc 'u'alor. I'oclría ocurrir la situación contraria, como scría cl caso c{c quc la fíanza hubicra sido constituicla por Lllla pcrsona ctc rcl¿rtiva solvcncia, cn tanto cluc cl bicn otorgaclo c'n garantía dc Ia otra obli¡1ación fucra dc inmc-.nso valor. 'l'ambión podríamos cr-rcontralnos antc cl problcnra dc dctcrminar, clcntro clc garantías dc una misma naturalcza (pcrsonalcs o rcalcs), cuál dc cllas cs la más sólida. Ima¡r,incmos, para cl cfccto, dos fialrzas oior-
F¡r-rpE
Osrrnr.rNc Plutor)I
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M,lnro C.qsrrl.t.o lrntlvnl'
por pcrsonas de similar solvcncia patrimonial, o dos hipotccas constituidas sobre bienes dc similar valor. Podríamos plantearnos, incluso,los supuestos cn quc se trate de g,adas
trcs oblig,aciones garanLizadas: una por prenda, otra por anticresis y una t'crccra por hipotcca. Iln cstc caso tambión tcndríamos quc aprcciar la solidez de cada una dc las garantías.
Como se observa, cl tcma no rcvistc, ncccsariamente, claridad meridiana, y cllo nos obliga a remitir al lcctor a la casuística, y llcgar a la conclusión dc que en la duda scrán los tribunales los cncarg,ados de cfectuar la dcterminación dc cuál es la obligación más garanLizada. Por otra parte, cl artículo 1,259 dcl Códig,o Civil nos plantca el tema de la mayor o mcnor oncrosidad de las obligacioncs objcto dc la imputación dcl pag,o. Iln cse sentido, la matcria tampoco ticnc prccisión absoluta, pucs podría cntendcrsc quc cl prccepto se rcficrc a la tasa dc intcrós quc genercn las obligaciones o a los montos dc las oblig,acioncs principalcs (los capitalcs adeudados). Crccmos quc la obligración más oncrosa no scría ncccsariamcntc la dc mayor monto, pucs si una, la dc mcnos cuantía, dcl'cnga intcrcscs del20% anual, v Ia otra intcrescs dcl10?', anual, la imputación corrcspondcría a la primera. Al haccr alusión a la mayor onerosidad dc la oblig,aciÓn, podría pcnsarse en Su mayor ntonto, pues una deuda dc mayor cuantía sería más oncrosa que otra clc monto mcnor. I{citcramos quc la mayol o mcnor oncrosidad cstá, cn cl caso propucsto, cn rclación dirccta al tcma de los intcrcses, cuya tasa -mayor o mcnor- dctcrmil-laría, sin duda, que una dcuda sca más o lncnos oncrosa quc otra. Iln buena cucnta, podríamos cncontrarnos ante una obligración de monto mcnor pcro dc intcrcscs mavorcs y ante otra dc monto mayor pero dc interescs menorcs. Para efcctuar la imputación prccisaría verificar, mediante cálculos matemáticos, cuá1dc las dos obligaciones es Ia que gcncra mayorcs intcrcscs. Consideramos, cn suma, quc el tcma dc la oncrosidad está dil'cctamcntc relacionado con la prcstación cuyo discurrir gcnela más cargas para cl deudor.
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rrrtrr,rct<)x I)tit- t,1\Co
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Por otra parte, clc cxistir varias c-lcudas i¡lualmcr-rtc garantizadas y oncrosas, cl pagro sc imputará ala más aniig,ua.
Ill sentido dcl prcccpto es c1uc, cn auscr-rcia dc intcrós rcspccto a la dcuda menos graranlizacla o más oncrosa para cl clcudor, primcro dcbcrán pagarsc las obligacioncs más antig,uas, pucs cllas scrían, cn cl caso propucsto dc los intcrcscs, las quc habrían g,encraclo la más alta proporción. sin cmbarl1o, si sc tratasc dc oblig,acioncs quc no clcvcn¡1an intcrcscs, intcrvicnc cl [actor c{c disipar la inccrticlumbrc optanclo por una dc cllas; cn cl caso dcl Ccidig,r) Pcruano, con critcrio lógico, por 1a primcra oblig,ación g,cncra.la cntre las partc.s. Irl Códig,o, cn cl supuestcr bajo conrcrrtario, ticnc por finaliclad intcntar por hipóicsis casin cerli duttcttntes, la misma quc/ por citar un cji:mplo rcprcscntativo, no c.s tomada cn cuc.nta por la lcgislación argcntina.
Iln rcsumcn, antc la cncrucijada r1c clptar dclinitivamcntc accrca dc cuál c1c las obli¿lacioncs cs la quc sc cxting,uc primcro, rcsulta plclramcntc razonablc quc sca acluclla quc sc cclttrajo primc,ro. Por írltimo, si Ias rcglas consignaclas cn las trcs hipótcsis antcriorcs no pudicran aplicarsc, la imputación sc haría proporcionalmelrtc a cacla una dc las dcuclas.
No obsta.tc lo cxprcsaclo, parccc poco probablc quc sc prcscntc una situación como la anotacla cn cl párrafo prcccclcntc. sc trata, por tanto, dc un supucsto cxccpcional, quc cl Códi¿r,o, sin cmbarg,o, ha hc-cho bicn cn prcvcr. Por cllo consiclcramos quc cl último c.xtrcmo cicl artículo 1251), más quc por su utilidad práctica, i:s cl complc.mcnto dc una hipótcsis tcórica difícil dc, prescntarsc. I'ara concluir con nucstros comcntarios, cs pcrtincntc pronunciarnos sobrc cómo se podría cntc-.ndcr aplicablc cl artículo 1259 dcl Códig,o
Civil cn las obligacioncs dc haccr. Lin primcr lugar, dcbcmos rccordar 1o antcs scñalaclo, cn cl scnticlo dc quc rcsulta cxtrcmaclamcntc difícil quc nos crrcontr"cmos antc un supucsto de imputación dcl pa¡1o rcfcriclo a oblig,acioncs dc haccr, quc no concluyan cn un dar.
Pcro dc prcscntarsc cl caso, tambión clcberá dctcrminarsc cuál dc las obli¡,,acioncs cs la más garan Lizada; cn su cicfccto, cuál cs la más
Iir,r.u,r O:;r'lnr.rN(; I).rnor.¡r
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oncrosa; y cn auscl'rcia dc ambo-s critcrios, cuálc.s la más anti¡r,ua; aclarando, sin cmbar¡,ro, quc cn las obli¡;acioncs dc haccr cl prorratco dc quc trata cl último extrcmo dcl numcral7259, scl'á, en prácticamcnlc todos los casc.rs, dc imposiblc aplicación, 1o cluc tambión ocurriría cn las oblig,acioncs dc prcstación indivisiblc-.
Capítulo Quinto PAGO CON SUBROGACIÓN
1.
CONSIDIIRACIONIISGITNjiI{ALITS
Cuando estudiamos cl pag,o ), tambión cuando dcsarrollamos el tcma dc la novación objc,tiva, comcntamos quc cl pago pucclc sc.r cfcctuaclo por cualquicr pcrsona, c, incluso, señalamos alg,urros supucstos cn los cuales cl pago pueclc scr cfectuado por un tcrccro no intcrcsado; es dccir, por alguicn cu)/o patrimonio no sc vcría afcctado en caso dc que cl deudor no pagasc.
Ahora bicn, cn ocasioncs, cuando cl pago cs cfectuado por un tercero, csc pago solamcntc va a dar lu¡r,ar a la acción dc rcpctición contemplada por cl scgunclo párla[o clcl artículo 1.222 dcl Códig,o Civil. Así, cuando un terccro no ilrtcresaclo paga la deuda que ticne cl deudor con el acrccclor y pa1a, además, sin asentimicnto clel dcudor y sin quc sc hubicse producido ninguno dc los supucstcls dc pa¡r,o con subrog,ación convcncional dcl artÍculo "1261 clcl Códi¡,,o Civil, cluc lucgo analizamos, aquel tcrcero pucclc rcclamar al dcuclor cl rccmbolso dc todo aquello en quc Ic htrbiesc sido útil cl pago. Irl csccnario quc acabamos dc dcscribir nr¡ es elúnico quc pucdc confi¡1uralsc. I Iay otros casos quc la lcy contcrnpla cn que existc un pago con subrogación. I)csarrollarnos el tcma.
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Iin cl supucsto rcgulaclo cn cl artículo 1.222, hay un
Nos c'xplicamos. Cuanclo cl tercero no intcresartr rcaliza t:l pa¡1o, son clo-s lo.s efoctos quc csta situación gcncra. Iror un iaclo, provoca 1a cxtinción cir. cs¿r oblig,ación l-, por otro, c1a al tcl'ccro la f-¡osiLriliclar-l clc col'rrar al cicuclor cn virtud dc.l scgunclo párrafo rici artículo 1222 dcl Cócligo Civil; pcro sin quc cllo sig;riifiquc quc ó1 ocupc cl lugar cluc tcnía el acrccdor en la obligación antcrior, quc cs lo rluc ocurro cuando sc configura cl pa¡,,o con subrog,ación.
Qucda claro, crltonccs, cluc cl scg,unclo párrafo clcl artículo 1222 no contcmpla supucsto al,",uno clc pag,o con subro¡1ación. Antcs dc ing,rcsar al cstuclio cicl pag,o con subrogaciótr, convicnc rc.cordar c1uc, tal cual adr,'cl'tinros al cstr:e1ial' cl pag,o efcctuado por Lcrccro, al I)crccho lc intcrcsa quc Ias clcuclas se pagucn, no importando quiér-r las pag,a, salvo quc cstcmos cn prc'scncia cic las obligacioncs ii¡Irrilu persorlile, cn dondc sí cs rr:lcvantc quc soa cl propio dcudor quicn papruc la dcucla. Y cl tcrccro quc pa?,a, ¿cn quó sc bcncficia? Si cl tcrccro cs un intcrcsacio, sc bcni:ficia porque alcja clc str patrimonio cl pclig,ro quc pociría ccrnirse sobrc él cn caso clc quc cl clcuclor no cumpli()l'a colr pagar su clcuda.
I P¡c;o cow SUBRoc,\ctóN
Y si fuese un tercero no interesado, se beneficia por el simple hecho de estar satisfecho consigo mismo, habida cuenta de que el pago lo efcctúa voluntariamente, es decir, lo realiza porque quierc hacerlo.
En definitiva, entonces, ninguno de los tres se perjudica, ni cl acrcedor, ni el deudor, ni el tercero. Pero eso no es todo, ya que, además, la comunidad se beneficia, en la medida de que con el pago efectuado por un tercero los conflictos sociales se atenúan o, por lo menos, se posponen dando más tiempo para que las partes los solucionen favorablemente. Ése es el panorama, eso es 1o que justifica que el Derecho auspicie cl pago efectuado por un tercero, y eso, precisamente, también justifica
que el Derecho auspicie la figura dcl pago con subrogación.
Dicho esto, y ya en 1o que concierne al pago con subrogación, debemos exprcsar que aquél implica que quicn pag,a se subrogue cn lugar del acreedor, es decir,lo sustituya, tomc su lugar, reemplazándolo para todo efecto. A nuestro modo dc vcr, cl pagro con subrogación cs una variante del pago, en la medida cn que se produce cuando quien paga es una de las personas prcvistas por la ley para efectos de la subrogación legal o convcncional, quc ticnc características muy especialcs cn cuanto el pago dcvicnc en extintivo para cl acreedor que sc bcneficia con é1, mas no lo cs para el deudor por quien se paga ni para quien pag,a por dicho deudor. Ello, en la medida en que el sol'uens, al ocupar el lug,ar del acreedor en la relación obligatoria, pueda cjercer todos los derechos del acreedor con el deudor. El pago con subrog,ación tiene dos grandes facctas o modalidades.
La primera de ellas es la subrogación lcgal o de pleno dcrecho, y la segunda es la subrogación convencional.
2,
SUBITOGACIÓN LEGAL O DE PLENO DERECHO I-a subrogación lcgal o de pleno derecho se encuentra regulada en
el artículo 1260 del Código Civil, el cual contempla trcs supucstos:
Artículo 1260.- oLa srLbrognción opera de pleno derecln fnttor:
en
Fn-rr'¡ Osrnnr-rNc PARoDI
/
MARIo C¡s'ttt.t-o Irnilviu
1.- De quien paga una deuda a la aml estabn obligado, indiaisible o solidnrinnlente, con olro u otros.
2.- De quien por tener legítinto interés aLmple la obligación. 3 .- Del acreedor qtrc pagn la deuda del deudor comtin a otro acreedor que le es preferente".
la cual estaba obligado indivisible o solidariamente, con otro u otros Siguiendo lo dispuesto en el inciso L del artículo 1260,la condición para que opere el pago con subrogación es que quien pague sea el deudor de una obligación indivisible o solidaria. Imaginemos, a modo de ejemplo, Quc <
2.1,, De quien paga una deuda
a
Si así 1o hiciera y "D1" le pagara los 60,000 nucvos soles, se cstaría configurando el supuesto contemplado en cl inciso 1 clel artículo 1,260 y, en consecuencia, «D1» se subrogaría y ocuparía el lugar clel acreedor. Como se puede apreciar, esta figura ya la hemos analizado al estudiar las reglas de la solidaridad e indivisibilidad'
Conforme comentamos oportunamente, en la relación interna, salvo que se hubiere establecido o pactado cuotas de participación diferentes, se presume que tanto a deudores Como acreedores les corresponden partes iguales. En el ejemplo citado, eso significa que cada codeudor debería pagar 20,000 nuevos soles. Pero, si un codeudor paga al acreedor común el íntegro de lo debido -los 60,000 nuevos soles-, ese codeudor ("D1") ya no sería codcudor, porque yapagó. Él ya no es deudor porque ya cumplió con pagar su deuda, de la misma forma que el acreedor deja de ser tal, en tanto su crédito ha dejado de existir. En ese esccnario los otros dos deudores mantienen, valga la redundancia, su condición de deudores, puesto que no han pagado 1o quc les correspondía, aunque ahora son deudores de su excodeudor, quien se subroga en el lugar del acreedor y desde ese lugar podrá promover
l P,rco coN sutsriocACtóN
las acciones de cobro contra quienes fueron sus codcudores hasta el moment'o previo a aquélen que rcalizó el pago. Queda claro quc dcsde la posición cle acreedor podrá cobrar a sus ex compañcros de deuda. Cabc preguntarse, cntonces, qué derechos, qué prerrogativas, tienc ese nuevo acreedor. La respuesta a tal intcrrogante la cncontramos en el artículo 1263 del Código Civil, precepto en el que se indica que en los casos del inciso 1 dcl artículo7260, el subrogado está autorizado a ejercitar los derechos dcl acreedor contra sus codeudores, sólo hasta la concurrencia de la parte por la quc cada uno estaba obligado a contribuir para el pago dc la dcuda, aplicándosc, sin embargo,las reglas dcl artículo 1204 cuando uno de los codcudorcs sea insolventc.
Ahora bicn, como sabemos, en la rclación interna entre los codcudores la obligación nunca es indivisible y nunca cs solidaria. Iln la relación interna cada uno responcle por su parte, de donde se sigue que a cada codeudor sólo se le puedc cobrar por su partc. Lo anterior nos pcrmitc afirmar que cuando sc produce el pag,o con subrogación por partc dc un codeudor quc paga el íntegro de una obligación indivisible o solidaria, sucede, simplemcnte, que csc codeudor va a poder cobrar a cada uno de los otros de mancra divisible y mancomunada. Aplicando esto a nuestro ejemplo, tendríamos que ,,D1,r, al subrogarsc como acrecdor, únicamentc poclría cobrar 20,000 nuevos soles a ,rD2r, y 20,000 nuevos soles a ,,D3r, con lo que óstos lc pagarían cn total40,000 nuevos soles. ¿Y por qué "D1" sólo puede cobrar 40,000 nucvos soles cuando pagó 60,000? Pues porque dc los 60,000 que pagó, 20,000le correspondían pagar a é1.
Como puede percibirse, el inciso 1 del artículo 7260, cn tanto supone que quien paga es codeudor de una obligación solidaria o indivisible, lo quc hace es regular el caso en cl que ya hay un pag,o, quc importa que el antigruo codcudor y ahora nuevo acreedor, sólo pueda cobrar el saldo en la relación interna. Además, y esto también convienc ser destacado, cn el caso especíÍico que regula el inciso 1, esa obligación que cra indivisible o solidaria, tras el pago - y cn la rclación interna -, se convierte en una oblig,ación divisible y mancomunada. Acá hay un tema que prccisa subrayarse.
Fn¡.rp¡ Os'rsnr.rNc
P¡noot
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Manro Cesrrt.Lo Fn¡v«r
El lector podrá preguntarse cómo es posible que una obligación que ya se pagó siga existiendo. Esa pregunta es válida, y la respuesta consiste en que el pago con subrogación es un pago de naturaleza especial, que justamente cuenta con esa característica singular, esto es que extingue y a lavez no extingue una obligación.
Así, extingue la obligación con relación al acreedor, pero la obligación sigue viva con un acreedor difcrente, sin que ello implique que haya novación, pues la obligación es la misma no obstante que hay un cambio de acreedor y pese, además, a que ahora es divisible y mancomunada.
2.2.
De quien por tener legítimo interés cumple la obligación Como ejemplo de una persona con legítimo interés, podemos mencionar al garante de un deudor. Imaginemos que el deudor ("D") y el tercero son hermanos v que último tragaranlrzado el pago de una deuda de 60,000 nuevos soles, con una hipoteca sobre su propia casa. este
Llega el momcnto cn que «D» tiene que pagar la deuda a su acreedor, pero no cuenta con los rccursos para hacerlo. En ese caso/ esto es, ante el incumplimiento de «f)», el tercero puede optar por dejar que el acreedor ejecute la garantía, es decir remate su casa, o Por pagar la deuda de 60,000 nuevos soles. Si el tercero decide pagar los 60,000 nuevos soles, se configuraría
el segundo de los supuestos dc pago con subrogación legal, por 1o que el deudor ya no debería al acrecdor original, sino al tercero que ha pasado a ocupar el lugar dc aquél, En este caso no hay dos obligaciones, hay una sola obligación; el pago con subrogación no origina novación ni cesión de derechos.
La obligación va a continuar y el acreedor va a ser sustituido por el tcrcero, quien al reemplazarlo podrá promover todas las acciones contra el deudor que correspondían al acreedor original.
A diferencia de la cesión dc dcrechos, enla que el tercero probablemente no pagará el monto total de la deuda, o incluso podría no pagar nada, sólo habrá pago con subrogación si se paga de manera previa.
P¡co cox suBtoc..\cróN
T'cng,amos en cucnta que la subrog,ación es el cfecto dcl pago o, lo quc es 1o mismo, cl pago cs Ia causa de la subrog,aci(rn.
Convicnc señalar quc cl tcrccro sc subroga rcspccto de la cantidad quc haya pagado. Si el tcrcclo paga 60,000 nuevos soles, sc subrog,a por 60,000 nuevos solcs, y si sólo paga 10,000 nucvos soles, pucs sc subroga por 10,000 nucvos solcs, Si ci tcrccro sólo pagasc partc de la deuda, tcndríamos a un dcudor con clos acrccdorcs, a sabcr, el acrecdor original y el terccro. lin nucstro
cjcmplo, cl acrccdor original podría cxigir al cleudor el pago dc 50,000 rlucvos solcs, v el tcrccro podría cxigrir los 10,000 nuevos solcs, quc pagró. Así, tcndríamos una oblig,ación con pluralidad de sujetos en 1a partc acl,iva; csta obligación, sin cmbargo, scría mancomunada y divisiblc. Cabc mcncionar quc aunque éstc cs un supuesto cxcepcional, t-,n rcaliclad una c1c las formas a través dc las cualcs sc da nacimicnto a las obli¡;-aciones dc sujcto plural cs a travós dc la subrogación parcial. Otra forma es la ccsión parcial cle cróditos. Iin ambos casos sc podría habcr cstaclo cn prcscncia dc una obligaci(rn dc sujcto simplc o sing,ular y a travós dc cstas fi¡,,uras jurídicas dc ccsión parcial dr-. dcrcchos o pago con subrogación parcial, sc transforma csa oblig,ación dc sujeto singular en una obligación dc sujcto plural.
Ilntonces éste scría el scgundo, pago con subrogación.
2.3.
/
más cmblemático, supucsto dc
Del acreedor que paga la deuda del deudor común que le es preferente
a
otro acreedor
llstablecc cl inciso 3 clel ariícuk> 1260 quc la subrog,ación opcra dc pleno derccho a favor dcl acrccdor quc paga la deuda del dcudor común a otro acrcedor quc lc cs prcfcrcntc. Veamos un cjemplo. Supongamos quc existcn dos oblig,acioncs. Iin las dos oblig,aciones cl deudor cs la misma persona, aunquc clacrccdor cs distinto en cada una de ellas. Se trata dc dos oblig,acioncs absolutamente indepcndicntcs. Una
primera, obligación por un monto dc 5,000 dólares americanos; en tanto la scgunda obligación ascicnde a 500,000 dólares americanos.
F¡r-rp¡ Os'mnr"llc P¡Roor
/ Manro CASllLLo
l.-REyRE
La primcra deuda vcncc cl 21 dc noviembre de12007, y la segunda vcnce el20 de octubre de 2008. Vcnce la primera deuda, pero el deudor no la pag,a por cncontrarse momentáncamcnte en una situación dc iliquidcz. Ante esta situación, el acrccdor «A1» cmpicza apracLrcar los actos necesarios para ejecutar al deudor. Enterado dc csto, el acreedor de la segunda obligración, esto es «A2», dccide intcrvcnir, puesto que la ejecución dcl patrimonio del deudor común podría pcrjudicar sus intercscs, toda vcz que confía en que el deudor se recuperará pronto y pagará.
Como hemos señalaclo, cl cródito dc "A2" es dc 500,000 dólarcs amcricanos, en tanto el de "A1" cs sólo de 5,000 dólarcs amcricanos; por 1o quc el primero prefiere pagar csos 5,000 dólares amcricanos y evitar la ejecución del patrimonio. Al pagar los 5,000 dólares americanos, «A2» se ha convertido en acrccdor dc dos obligaciones quc, adcmás dc tener como deudor a la misma persona/ sc encucntran garantizadas con cl mismo patrimonio. Una dc las oblig,acioncs ya vcnció,la otra no. ,rA2rr, como único acrccclor, cs ahora quicn dccidirá si cjecuta o no cl patrimonio, f cn quó momcnto 1o hacc.
Ahora bien, en verdacl el supucsto del inciso 3 clcl artículo 1260 está dc más. ¿Por quó? I']orquc cstc terccro tambión cs ult iutercsaclo; cs un tcrccro con lc¡1ítimo intcrós. Dc tal mancra que no hubicsc siclo neccsario, cn cstricto, cl inciso 3, por cncontrarsc va comprcncliclo dcntro de los alcanccs dcl ir-rciso 2 dcl propio artículo 1260 dcl Cócligo Civil.
3.
SUBI{OGACTÓN CONVTNCIOi§AI, La scgunda modalidad dcl pag,o con subrog,ación,la convencional,
sc cncuentra rcgulada por cl artículo 1261., precepto que consta dc trcs
incisos, cada uno de los cuales contempla un supuesto diferente:
Artícttlo 126L.-
,,1-n
subrogación conttencionnl tiene lugar:
1..- Cunndo el acreedor recibe el pago de un lercero y lo stLstituye en sus dereclns.
2.- Cuando el tercero no interesado en la oblignción paga con nprobación expresa o lácitn del deudor.
3.- Cusndo el deudor paga corl unn prestnción que lm recibido en nuúuo y atbroga nl muluante en los dereclrcs del ncreedor, sientpre que el conlrato de nnLluo se hnyn celebrado por documenlo
I),qco coN suBnoGACróN
fecha ciertn, hnciendo conslar tnl propósito en dicho contrnto y expresnndo nt procedencia al tientpo de efectuar el pago". de
3.1. cuando el acreedor
recibe eI pago de un tercero y lo sustituye
en sus derechos
I)e acucrdo con 1o dispuesto por el inciso 1, la subrogación convcncional tienc lugar cuando cl acrcedor recibe el pago dc un tcrccro y óstc 1o sustituye cn sus dercchos. Para quc sc config,urc cl supucsto, un terccro dcbe pagrar al acrccdor la deuda. El tercero, sin embarg,o, no dcbe ser un intercsado, pues dc serlo, sc estaría configurando el supuesto rcgulado en el inciso 2 cicl artículo 1260 sobre subrogación lcgal. Para quc opere la subrog,ación convcncional no cs suficientc quc un terccro no interesado rcalice cl pag,o. Se requiere, adcmás, dc un acuerdo subrogatorio cntre cl terccro no intcrcsado y cl acrcedor a quicn lc paga. rls cn cstc acucrdo, prccisamcntc, cn cl quc sc cstablccc quc ei tcrccro no intercsado sc subroga en el lugar del acreeclor. por cllo, a cste supucsto se lc dcnomina «subrog,ación convcncionalr. Ilsc acucrdo subrogatorio constituye la sutil diferencia cntre lo prcvisto por cl artículo 1261, inciso 1, y lo preceptuaclo cn cl scgundo párra{o dcl artículo 1222 dcl Códig,o civil. En la práctica csa diferencia significa quc con cl pago con subrogación el tcrccro pasa a ocupar el lugar dcl acrccdor, con todas las garantías dc la obligación y privilegios que lc corresponda, como por ejemplo el orden dc prclación. Distinto es el caso dcl artículo1222, ya quc, como 1o hemos señalado en este supuesto, quicn pag,a no sc sustituyc o subroga. Aquí Ia obligación originai sc extinguc y lo único quc otorg,a la lcy a quicn paga es cl derccho dc repctir contra el dcudor.
3.2.
Cuando el tercero no interesado en la obligación paga con aprobación expresa o tácita del deudor
I)c acucrdo con lo dispucsto por csta norma, Ia subrog,ación convcncional opcra cuando cl terccro no intcresado cn la oblig,ación pag,a con aprobación exprcsa o tácita del deudor.
FI.LII,I C)S I:HI,INC I)1\ROI)I
/ M;\RIO
C1\S]'II,I,O FRIIYRI]
Aquí no hay convcnio subrogatorio entre cl terccro y cl acrecdor, pero sí entrc cl tcrcero y el cieudor, elt el sentido dc que el deudor lo ha autorizaclo para que paguc su dcucla. El consentimiento es exprcso cuando cl deudor solicita al tcrcero que paguc su dcuda, o cuando cl tcrccro le soiicita autorización para cfcctuar el pago, o cuando indica quc va a pag,arla y cl dcudor lo accpta cxplícitamentc. I Iay consentimiento tácito cuando cl deudor rcalizadctcrminados comportamientos quc induzcat'r, indudablemcnte, a pensar quc está de acuerdo con cl pago efcctuado por el acreedor. ¿Y quó tipo de conductas log,rarían esc efccto? Aquellas quc rcsulten contradictorias con ei hccho de quc cl deudor no cstuvicra dc acucrdo. Así, por cjemplo, si la obligación consisticra en pintar una casa/ sería contradictorio que cl dcudor lc alcanzara al tcrccro Iatas de pintura para quc éstc cjecutc la prcstación debida. 'l'ambión podría considcrarse como conscntitnicnto tácito, clhecho dc que cl deudor rcconozca al tcrccro como nucvo acrccdor, pagántiolc. Iisto último, sin cmbargo, uo tcrmina clc scr claro, en tauto quc poclría cstarsc cor-rfiguranclo cl supucsto clcl scg,undo párrafo del artículo 1222, y no cl del pag,o con subrogaciórt convcncional. Más inquictudcs gcncra cl silcncio dcl dcudor y si pucdc o no otorgárselc a tal silencio cl calificativo dc consentimicnto tácito/ con los cfcctos quc ello suponc. Este caso podría ser uno en cl cual la lcy cstó dando valor al silencio. ¿Por quó? I'orquc sin duda 1a mayoría dc supucstos cn dondc uno puede imaginar la prcscncia dc un asentimicnto tácito dcl dcudor, sot-t aquclios cn que el dcudor toma conocimiento de quc el tcrccro clcsca pa?)ar, pcro no hace nada para impedir que el terccro pag,uc. Así, cl artículo 142 del Código Civil dc 1984 cstablecc que cl silencio importa manifestación de voluntad cuando la lcy o el convcnio le atribuyen csc significado. si bien la lcy no asigna valor al silcncio, crcemos quc sería válido sostcncr que cl inciso 2 dcl artículo 1,261, cs uno dc aqucilos supucstos cn los cualcs, por excepción, el I)crccho sí otorga valor al silcncio. I)e
P,r.co coN suBRoGACróN
sostener lo contrario, esto es que cl silencio no puede caliÉicarse como consentimiento tácito a efectos de aplicar lo dispuesto en la norma citada, tendríamos que reshingir su aplicación a los casos -muy poco comunes, por cierto - en los cuales el deudor colabora para que el otro pague.
Debemos advertir que reconocemos que ia posición expuesta no es sólida, en la medida cn que, efectivamente, Ia regla general prescrita por el artículo 1,42delCódigo Civil señala que el siiencio sólo tiene valor cuando sc lo otorga la ley o el contrato.
3.3.
Cuando el deudor pJga con una prestación que ha recibido en mufuo y subroga al mufuante en los derechos del acreedor, siempre que el contrato de mutuo se haya celebrado por documento de fecha cierta, haciendo constar tal propósito en dicho conkato y expresando su procedencia al tiempo de efectuar el pago
Reviscmos el tercero de los supuestos en los que opera la subrogación convencional. Según 1o establecido por el inciso 3 del artículo L267 del Código Civil, la subrogación convencional tiene lugar cuando el deudor paga con una prestación quc ha recibido en mutuo y subroga al mutuante cn los dercchos del acrecdor, siempre quc ei contrato de mutuo se haya celebrado por documento cle fecha cierta, haciendo constar tal propósito en dicho contrato y que se haya expresado su procedencia al tiempo de efectuar el pago.
Utilicemos un ejemplo para entender cómo funciona esta figura. lmaginemos que ,,D, le debe a "A» 100,000 nuevos soles, pero no cuenta con el dinero para pagarle a la fecha de vencimiento de la obligación. No hay un terccro no interesado que pague la deuda, por lo quc no sc configura el supuesto del inciso 2 del arLiculo 1.267. «D» opta por conseguir el dinero neccsario a travós de un tercero con el que celebra un contrato de mufuo. Este tercero (mutuante) le presta los 100,000 nuevos soles a «D" (mutuatario), y así éste puede cumplir con pagar su obligación. La ley requiere, además, para que
el contrato dc mutuo dé lugar a la subrogación, que el propósito del mutuo se señale en dicho contrato y que éste sea de fecha cierta. Adicionalmente, al momcnto de realizar el pago, debe expresarse su procedencia.
Ilrupr OsrrnuNc Penonr
/
Manlo C,lsrrllo FnEvnu
La primera pregunta a formularnos es ¿cuántas obligaciones existen en cstc supuesto? En estc caso tcnemos dos oblig,acioncs. Por un lado,la oblig,ación contraída entrc el tcrccro (mutuante) y «D» (mutuatario), en virtud de la cual el scg,undo le dcbe al primero 100,000 nuevos soles. Por otro lado, la obligación cntre «I)» y «A», cuya prestación consistc tambión en cntregar 100,000 nucvos soles.
Idcntificadas ambas obligaciones, lo que corresponde preguntarnos es si dcspués del pago que efcctúa «I)» a favor de ,.Ar, esa obligación subsiste. La rcspucsta cs que, cn efccto, cila subsiste, porque dc lo contrario no habría subrogación; no habría forma en quc el terccro (mutuantc) ocupc cl lug,ar de acreedor en esa obligación, euc <
Al subsistir la obligación iuego de que «I)» ejecuta la prestación debida, tendríamos quc "A" picrde la calidad de acrccdor cn tanto cs sustituido por cl tercero (mutuantc). Siendo cllo así, tcndríamos quc ,,D, lc debc al tcrcero 100,000 nuevos soles, por conccpto de esta obligación.
Como pucdc infcrirsc, csc csccnario nos prescnta un problcma, pucs en cl supuesto del inciso 3 dcl artículo 1,261, «D» cs deudor dc cios obligacioncs diferentcs. Si bicn cl sentido común nos indica euc «D» sólo le debe al tcrccro (mutuante) los 100 mil nucvos solcs que éstc le prestó Para que pague la dcuda, ello no sc dcriva de la norma, en la medida en quc,lo reitcramos, cl preccpto prcvó la existcncia de dos obligaciones, ninguna de las cuaics se extingue con el pago, ya que de cxtinguirse no podría haberse producido la subrogación. ils así que, en teoría, el deudor debería 200,000 nuevos soles. La proposición es que dicho problema no está resuelto adecuadamente por la ley, por lo que, en estricto, el tercero (mutuante), debido al texto del inciso 3 del articulol26'L, sería, al menos en tcoría, acreedor de dos obligaciones respecto dcl mismo deudor. ¿Cómo debcría rcsolverse esc problcma? A nuestro critcrio, en la práctica csto se solucionaría haciendo que el terccro tenga que escoger a través de qué vía va a cobrar al deu-
['eco coN suBnocAclóN
dor. Así, el tercero tendría quc dccidir si preficre cobrar en virtud dc la subrogación o en virtud del contrato de mutuo, seg,ún lo que más le convenga/ ya sca porque una de las dos obligaciones se cncucntre más garanLtzada o porque gcncre mayorcs intercscs. ¿Y
por qué pcnsamos que debcría cscoger una de estas dos vías
para cobrar?
Porque cn bucna cucnta «I)» sólo debe 100,000 nuevos soles y sería un contrasentido que pudieran cobrarlc el doble. ¿Cómo cobrar dos veces por un mismo préstamo? Por 1o confrrsa que resulta esta norma , juzgamosquc mejor hubiesc sido no incluir en el Códig,o Civil cl citado inciso 3, que por lo dcmás ni siquiera resulta necesario. En cfecto, si un terccro prcsta dinero a alguicn para que cumpla con pagar una deuda, no debería producirse la subrog,ación cuando aquél rcalir,a dicho paflo. El pago dcbcría simpremcntc cxtinguir la obligación que tcnía el deudor con su acrcedor. euicn prcsta cl dincro podría cobrar su acreencia cn viriud dc la obligación nacicla al cclebrase el contrato de mutuo.
4.
IlFIlCl'OS DEL PAGO CON SUIIROGACIóN
El arlculo 1262 dcrCódig,o Civil sc encarga de cstablcccr cuálcs son los elcctos dc la subrogación, sea leg,al o convencional; a sabcr: la susütución del subrogado cn la ütularidad de todos los dcrcchos, accioncs v garanüas dcl anüg¡o acrecdor, hasta por cl monto dc 1o quc hubicsc pagaclo. I)entrcr dc tal orden de ideas, el tcxto dcl refcrido numeral cs cl siguicntc:
Arlíuio
1262.- nl.n utbrognción sttslihrye nl xLbrogndo en lodos los derechos, ncciones y gnrantías del nntigtLo acreedor, hnsln por el ntonlo de lo que lntbiese pagndo".
Considcramos quc la frasc .,hasta por cl monto dc lo quc hubicsc pagado", utilizada por la partc tinal dcl artículo 1262 clclCódig,o Civil, pcrmitc concluir cn quc el pag,o dcl subrogado al subrog,antc podrá o no cubrir la totalidad dc la dcuda. Si cubricse clÍntegro, rcsultará cvidcntc que opcrará una subrogación total; en cambio, si pagasc sólo una partc, opcrará una subrogación parcial. Debc scñalarsc, adcmás, quc 1o dispucsto cn la partc final dcl artículo 7262 dcl Códig,o civil, concucrda con lo cstablccido cn cl artículo 7264,
FrLrpr OsrrnlrNc Peno»r
/
Manro Casrruo Fnuynn
cuando señala que si el subrogado en lugar del acreedor lo fuese sólo parcialmente, y los bíenes del deudorno alcanzasenpata pagar laparte restante que corresponda al acreedor y la del subrogado, ambos concurrirán con igual derecho por la porción que respectivamente se les dcbiera.
Queda claro que sólo procede la posibilidad de una subrogación parcial cuando se cumpla cn parte la deuda. Dcbc recordarsc, por lo demás, que el pago parcial es posible cuando se trata de una obligación divisible. Agregamos/ por último, que la técnica del Código vigente supera al Código anterior, pues éste se refería a obligaciones dinerarias, mientras el actual, con la terminología que ha adoptado, también alude a prestaciones de otra naturaleza. r
5.
NATUITALEZADEL COBI{O EN LA RELACIÓN INTERNA Artículo 1263.- nEn
los casos del nrtículo 1260, inciso 7, el sttbro-
gado está sutorizsdo a ejercitnr los derechos del acreedor
contrt sus
codettdores, sólo lnsta ln conctrrencio de lo pnrte por ln que cnda uno de éstos estabn obligndo a contribuír pnrn el pngo de ln deudn, aplicándose, silt entbnrgo, lns reglas del nrtíctilo 1201".
El artículo 1263 del Código Civil, determina que se desvanezcan la indivisibilidad y la solidaridad como caracteres de Ia obligación. Queremos expresar que, desde el momento en que el codeudor cle una obligación indivisible o solidaria, efectúa al acreedor o a los acreedores el pago del íntegro de la deuda (más allá de la porción quc le correspondía en la relación interna con sus demás codeudores), no es de plena aplicación 1o dispuesto por el artículo 1262, precepto que establece que la subrogación sustifuye al subrogado en todos los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor, hasta por el monto de lo que hubiese pagado. Resulta evidente que aquí el codeudor de una obligación indivisible o solidaria que paga el íntegro de la misma, r'¡o gozará de los beneficios inherentes a las obligaciones de dicha categoría, sino que sólo podrá demandar a cada uno de sus codeudores por la parte que les corresponde en la relación interna, vale decir, como si se tratase de una obligación divisible o mancomunada.
l
Ir'rprl,tclóN l)lr- PAco
Iilio significa que cl artículo-1263 constituye una cxcepción a la prevista por cl artículo 1262, clc modo quc la indivisibilidad y la solidaridad sc dcstruycn desdc clmomcnLo en quc se cfectúa cl pag,o cn las condicioncs quc hcmos cstablccido. rc¡r,la
Cabc prccisar quc cl artículo 1263 dcl Códig,o Civil, bajo comcnLario, agrc?)a quc re.sulta dc aplicación al caso lo dispucsto por cl artículo 1204 dcl propio Cóciigo. Como sc rccordará, cl artículo 1204 corrcspondc al tratamicnto dc las obligacioncs solidarias, pcro tambión rcsulta aplicable a las obli¡,,acioncs indivisiblcs, cn virtud dc la norma dc rcmisión dcl artículo 1181.
Ill artículo
1204 cstablccc quc si alg,uno dc los codcudorcs cs insolvcntc, su porción sc distribuye entrc los dcmás, de acucrdo con sus intcrcscs en la obligación; y a1reÍta que si cl codcudor cn cuyo cxclusivo intcrós fue asumida 1a obligación cs insolvcntc,la dcuda sc distribuye
por porcioncs igualcs cntrc los otros codcudorcs. I'or lo dcmás, rcmitimos al lcctor al análisis dcl artículo 1204 dcl Códig,o Civil.
6.
SUBI{OGACTÓNI'AI{CI;\t,
IJI Código Civil clc 1984, al igual quc su prcdcccsor cl Códig,o Civil de 1.936, se aparta clcl sistcma lcgislativo y cloctrinario quc rcconocc un mcjor dcrccho al primitivo acrcedor, quicn al concurrir con cl tcrccro subrogado, lc otorg,a prcfcrcncia, dc acucrdo con cl principio trcmo conlra se surogasse censehtr; cllo, a travós dcl artícul<> 1264, cuyo tcxto cs el sig,uicntc:
Arlícult¡ 1264.- "Si el abrogado en lugar del acreedor lo fuese sólo pnrcialnrcnte, y los Ltienes tlel deudor no alcanzasen para pagar ln pnrle restnnte que correspondn nl ncreedor y la del sttbrogndo, nntbos cottutrrirrín con igunl derecln por ln porción que respecliunntenle se les debiern". I'}or
último, convicnc scñalar que esta disposición no cs de ordcn
público, razónpor la cual scría lícito quc el subrogado renuncic a clla, aun cn cl acto mismo del pagro, rcconocicndo la prelación dcl subrog,ante.
Capítulo Sexto DACIÓN EN PAGO
1.
CONCEI}IO Y CONSIDERACIONES GENERALES
Es claro que sólo el cxacto cumplimiento de la prestación debida permite al deudor obtener su libcración. Esto, de acuerdo al principio dc identidad en el pago, recogido en el arlculo 1132 del Código Civil dc 7984 -relativo a las obligaciones de dar bienes ciertos-, norma que no obstante su ubicación resulta aplicable a todas las obligaciones, independientemente de su naturaleza. Sin embargo, la ley civil peruana reconoce dicha liberación cuando, mediando acuerdo de los contratantes, el deudor ejecuta -enpago de 1o que debe- una prestación disünta a la originalmente pactada.
En efecto, siendo la norma prevista en el artículo 1132 del Código Civil Peruano una de carácter dispositivo, bien pueden acreedor y deudor pactar la extinción de la relación obligatoria mediante cl cumplimiento de una prestación nueva y distinta. A este convenio la ley peruana 1o denomina dación en pago. Bajo esta perspectiva, la dación en pago es el medio exünüvo de obli-
gaciones por ejecución de una prestación diversa al objeto de la deuda,
f)e cste modo, la satisfacción del interés del acreedor podrá llevarse a cabo mediantc lasolutio (exacto cumplimiento de lo pactado) o, de manera excepcional, a través dela satisfocúio (cumplimiento de una prestación distinta a la debida que, por acuerdo de partes, satisface la acrcencia y iibera al deudor).
lin-rr,¡ Os'r'rnlrN
/
Manto (l,tsttrt.o llt¡t:vntt
La dación cn pap)o, también dcnominada ccsión cn PaSo/ adjudicación cn pago o pago por cntrcgra dc bicncs, sc delinc en doctrina como una convcnción sustitutiva del objcto dcl pago. Iln nuestra opinión, la dación cn pago no es sino un supucsto más dc novación objctiva, cn la mcdida cn quc para quc clla sc produzca rcsulta nccesario habcr proccdido a cxtinguir la obligación originaria, dando vida a una nucva, por cfímcra quc sca, quc cs aquólla quc tcndrá quc cumplirse. I-a cxtinción dc la obligación original rcsulta includiblc, indcpendicntemcntc de la mag,nitud (brcvc o considcrabic) dcl lapso quc mcdic entre cl acuerdo dc dación cn pago y cl cumplimicnto dc la nucva oblig,ación quc de tal acucrdo cmanc. Resulta cvidcntc quc la dación cn pago implica un convcnio novatorio cntre acreedor y dcudor, cn la mcdida cn quc ambos dccidcn cl cumplimicnto dc la oblig,ación con prcstación distinta a la ori¡linalmcntc pactada. No entcndcmos como posiblc cl supucsto dc pagar con prcstación difcrcntc sin habcr modificado prcviamcntc la oblig,aciírn orig,inal, pucs cllo cquivaldría a admitir quc sc pucdc pagar una obli¡,,aciót-t con algo quc nunca sc dcbió, ni siquicra por un instantc.
Dentro dc tal ordcn de ideas, en opinión nucstra, la dación cn pago no es una figura quc tcnga autonomía conccptual. Sc trata, simplc y llanamente, de un caso dc novación objctiva. Iil Código Civil Pcruano dc 1984 rcgula cn cl artículo 1265La dntio in soluturu como un mcdio dc extinción de oblig,aciones. Ijn cste sentido, la dación cn pago pucde catalog,arsc de la mancra quc anotamos a continuación: Artíailo 1265.- "Llpngo cot11o
quednefecttrado curutdo el acreedor recibe
cancelación lolal o parcinl una prestnción diferente a la que
debín cunrylirse".
Por su idoneidad, la dación en pago puedc scr considcrada como un medio no ideal dc pago, porque suponc una desviación dcl destino natural dc la oblig,ación orig,inaria, cual cs cl cumplimicnto de 1o debido inicialmentc, en la medida en que a través dc la dación cn pago se cumplc con una prcstación distinta a la orig,inalmcntc dcbida.
DaclóN
EN PAGo
De acuerdo a sus efectos, la datio in solutum es un medio extintivo de obligaciones, ya que a través de ella la obligación primigenia deja de tener existencia.
Por las partes que intervienen, esta figura jurídica constituye un medio bilateral de pago, por cuanto requiere el acuerdo de ambas partes (acreedor y deudor) para que el acreedor reciba como cancelación total o parcial una prestación distinta a la originalmente pactada. Según la intervención de la voluntad humana, podríamos decir que la dación en pago es un medio voluntario de extinción de obligaciones, por considerar que lejos de operar de pleno derecho, la datio in sohttum requiere, de acuerdo con 1o señalado, de las voluntades del acreedor y deudor.
Conforme al criterio clasificatorio de la normalidad,la dación en pago es un medio normal de extinción dc obligaciones, pues al encontrarse regulada en la Sección Segunda del Libro VI del Código Civil, se configura como una de las vías que el Derecho auspicia para la referida
finalidad.
2.
REQUTSTTOS
Ahora bien, para que pueda configurarse la dación en pago
es
necesaria la presencia de los siguientes requisitos:
2.7.
Preexistencia de una obligación válida
Constituye requisito esencial de la dación en pago la existencia previa de una obligación de objeto física y jurídicamente posible, contraída entre sujetos capaces y cuyo pago se halle pendiente. Cabe preguntarse, además, si la obligación primigenia necesariamente debe ser líquida, pura y exigible para que pueda operar la figura bajo análisis.
A nuestro modo de ver,la dación en pago, en tanto medio voluntario de extinción de obligaciones, opera bajo la autonomía de la voluntad de los contratantes. En este sentido, nada obsta para que acreedor y deudor, de mutuo acuerdo, convengan en exünguir una deuda líquida o ilíquida, vencida o no vencida, e incluso sujeta a otras modalidades del acto jurídico, dando en pago una prestación diferente y contraída
, F¡r¡rr Osr¡nuruc Penoor
/
Manro Cesrruo Fn¡yns
en términos distintos y en las condiciones que las partes acuerden. Y formulamos estas afirmaciones porque, tal como ya 1o hemos expresado, la dación en pago constituye una novación por cambio de objeto. Sobre el particular, Eduardo Serranolsa anota que no existe inconveniente en admiür como objeto de la dación en pago bienes futuros o conductas sometidas a condición o término; lo que ocurrirá en dichos casos será que al estimar que no hay dación en pago hasta que se ejecute la prestación asumida, resultará evidente que el efecto extintivo de la dación en pago se producirá cuando el bien deje de ser futuro y la condición o término se verifiquen. Mientras ello no ocurra es evidente que la obligación originaria conünúa subsistente.
No obstante 1o señalado, quienes distinguen la dación en pago de la novación por cambio de objeto sostienen una opinión contraria, al afirmar que Ia dación en pago opera únicamente sobre deudas exigibles, todavez que sólo es posible convenir datio in solutum el día del vencimiento de Ia deuda y no con anterioridad. Este criterio tiene coherencia para quienes admiten la dualidad de ambas instituciones, pues en caso contrario el acto jurídico tendría como naturaleza el de una novación objetiva v no el de una dación en pago. Habría dación en pago, en la medida en que -y así parece entenderlo la ley peruana- no se cree una nueva obligación. Pero en el caso propuesto ya se habría generado una nueva obligación, cuyo objeto, justamente, consistiría en bienes fufuros o conductas sometidas a condición o término. De otro lado, es preciso anotar que un sector de la doctrina afirma que debe existir imposibilidad de cumplir con la prestación originaria para que opere la dación en pago.
Por nuestra parte, discrepamos tajantemente de este parecer, en la medida en que estimamos que la dación en pago sólo se puede convenir en tanto la prestación que se encuentrain obligatione sea pasible de ejecutarse, es decir, que no haya imposibilidad de por medio. Cuando el objeto de una prestación deviene en imposible de ejecutar,laobligación se extingue. Concretamente, cuando se trata de un bien Sr«nexo, Eduardo. sobre la dación en pago". En: R¿zrisfa de Derecho "Consideraciones Priaado. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 1978, p.431.
DecróN EN PACo
cierto, en caso de pérdida del bien resultan de aplicación las disposiciones contenidas en los artículos 1737 y 1138 del Código Civil Peruano.
Además, precisa señalarse que 1o propio ocurrirá sila prestación resulta ser una de dar algún bien incierto o fungible, en la medida en que perezca el género o la especie, o si estamos en presencia de una prestación de hacer o una de no hacer, para las que hacemos extensivas las mismas consideraciones. En suma, ante un supuesto de imposibilidad, la obligación simplemente ya no resultará susceptible de ejecutarse, se habrá extinguido y, por tanto, resulta lógico deducir que no cabría pactar dación en pago alguna, ya que ella implica una sustifuciónconvencional para pagar con algo distinto de aquello que se debe. Pero, cuando ya no hay obligaciór¡ simplemente nada se debe, a no ser, en su caso, Ia secuencia de los daños y perjuicios, razónpor la cual no podría configurarse la dación en pago.
Dentro de este orden de ideas, y contrariamente a 1o señalado por Serrano Alonso, sí resulta indispensable conocer las causas por las cuales una prestación "no podría ser ejecutadar, en la medida de que si ellas pasasen por un capricho del deudor (imposibilidad subjetiva), resultaría factible pactar una dación en pago, pero si realmente estamos hablando de una imposibilidad objetiva, entonces ya no habría lugar a celebrar un pacto de esta nafuraleza.
2.2. Cumplimiento con una obligación
distinta al objeto de la deuda
La diferencia existente entre la prestación originalmente pactada y la que se da en pago, es presupuesto esencial para que pueda configurarse la dación en pago. ha dicho que la diferencia entre la prestación que se adeuda y la que sustituye -aliudpro alio - resulta tan esencial que, en realidad, es 1o que configura la institución y proporciona el elemento diferenciador con otras instifuciones afines. Se
Cuando en reemplazo de la entrega de un bien se saüsface el interés del acreedor con la entrega de dinero, teóricamente se configura la llamada datio in solutum rem pro pecunia. Mientras que si se entrega un bien distinto al pactado, se tratará de una datio in solutum rem pro re. Asimismo, cuando se ejecuta un hecho en pago de una obligación de dar bienes, nos encontramos ante una datio in solutum rcnt pro fncto.
F-¡t.n
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N{rrnro C¡srlr-r-o Fnryn¡
Sin embargo, debemos precisar que algunas legislaciones excluyen las prestaciones dinerarias como contenido de la nueva obligación a dar en pago. El Código Civil Peruano de 1936 sólo concebía ia dación en pago cuando se entregaba alguna cosa que no fuese dinero en lugar del bien o hecho que se debÍa.
Civil Peruano de 1,984, sin embargo, adopta un concepto doctrinario más amplio, de modo que cualquiera que sea el objeto de la nueva obligación, siempre que se ejecute -con asenümiento del acreedor - en pago de la obligación originaria, configurará dación en pago. Así, en nuestro ordenamiento jurídico es posible que los contratantes estipulen wa dntio in soluhmt rem pro peamia, rem pro re, rem pro fncto, facto pro fnctum o factuttt pro peamin, y en todos cstos casos hay, indudablement'e, nlúd pro nlio. Sin perjuicio de lo antcrior, debemos señalar quc no sicmpre la cntrega de títulos valores en sustitución dc la prestación originaria configurará datio in sohúunt. Tal es el caso, por ejemplo, de la emisión de un título valor como pago del precio. EI Código
De este modo, sí cl prccio de una venta se transforma en una deuda cambiaria, aquélla no se transforma en esencia; se modilica simplemente en el modo de cumplimiento: se ha convenido, en vez de un pago en
efectivo, un crédito. En este punto resulta pertinente traer a la memoria lo dispuesto por el arfculo 1279 delCídigo Civil Peruano, en el sentido de que "La enisión de títulos ualores o slt renortación, la modifuación de un plazo o del lugnr del pngo, o amlquier otro cnntbio accesorio de ln obligación, no producen not¡sciónr'.
Hemos recordado esta norma, ya que 1o precepfuado por ella, referido a la novación objetiva, resulta aplicable íntegramente al tema de la dación en pago (más aun si dentro de nuestra óptica la dación en pago carece de autonomía conceptual, siendo únicamente un supuesto más de novación objetiva).
2.3. Consentimiento Según se ha señalado, y tal como lo estatuye el artículo 7132, primera norma que consagra nuestro Código Civil a las obligaciones de
D,qclóN EN PAGo
dar, cl acreedor no puedc scr obligado a rccibir un bien cierto distinto de aquól que el dcudor se había comprometido a entregar. Este precepto, como se recucrda, responde al principio de identidad en el pago. Para el caso de las obligaciones de hacer y de no hacer, el Código Civil no ha previsto normas similares a las contenidas en cl artículo 1132. No hay duda, sin embargo, de que dicho principio tambión es de aplicación a esa clasc dc obligaciones. I)e esLe modo, el acreedor dc una prestación de dar, hacer o no hacer no pucdc scr oblig,ado a rccibir cn pago la cjccución dc una prestación distinta, aunque sea dc la misma naLuraleza, sin que exista acuerdo prcvio, sobre el particular, entre deudor y acrecdor.
Ils indudable quc para ejecutar la prestación debida no sc requiere inexorablemente de acuerdo entre acreedor y deudor. No sucede 1o mismo en la dación en pago. Señala Carlos R. Irernández Ilodríguez que el dcudor no puede constreñir a su acrccdor a recibir una prestación distinta de la debid a - alhñ pro nlio iru¡ito credilore solui non polest - , y el acreedor no puede, a s1J vezt obligar al dcudor a realiz,ar una prcstación diferente de la debid a - nlittd pro nlio int ilo debitore peli non polest - . Para que la obligación se extinga mediante la realización de una prestación distinta de la debida, es necesario el consentimiento del acreedor y del deudor. No puede llevarsc a cabo la dación en pago, si no existe un acuerdo entre acreedor y deudor a estc rcspccto.
f)c otro lado, se ha dicho quc ambas declaraciones de voluntad han de reunir las exigencias generales en materia de conscntimiento contractual. Entre ellas se destaca la capacidad como presupuesto inicial del consentimiento. [,a dación en pago, sin duda, es un acto de disposición, porque además del acuerdo para variar cl objeto de la prcstación, implica el habcr pagado o cl pag,ar con la nueva prcstación. De ahí que sea necesario, además de la concurrencia de los requisitos dc validez del acto jurídico previstos en el artículo 140 del Código Civil, poder especial para cse cometido, cuando es el representante del acreedor quien dcbe asentir la ejccución de una prestación diversa a la quc se debe, o el representante del deudor si es él quicn dispone el cumplimiento de una prestación distinta a la pactada.
En tanto, como hcmos expresado, para que se produzca dación en pago resulta indispensable que acreedor y deudor lleguen a un
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Osr¡nlnc P¡noot
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M.tnIo C.rsrlllo Fn¡vn¡
acuerdo en tal scntido, vale decir, que ambos convengan en que ya no se pague al acreedor con el objeto debido inicialmente (hablando en el más amplio sentido del término), sino con uno distinto. Este acuerdo, qué duda cabe, se celebra porque a ambas partes lcs interesa efectuar dicho cambio, pues cn caso contrario, simplemente, no llegarían a celebrar el mencionado convcnio' Dentro de tal orden de idcas, no nos cabe duda alguna dc que cn ambas partes está presente, y de la manera más clara, el snimus nottandi, enla modo expreso- cambian una obligación por otra. medida en que
-de
Más aún, consideramos que cabría preguntarnos si en el caso dc la dación en pago, la novación que ella implica debe darse siempre de manera expresa, o si cabe que se produzca por incompatibilidad en la coexistencia simultánea dc los dos objetos. Crcemos que no lnay razones para suponer que en la dación en pago no puedan darse ambas posibilidades. Ello porque, insistimos, se trata de un supucsto más dc novación objetiva, y el Código Civil Peruano de 1984 contempla, dentro dc sus normas, al segundo párrafo del artículo1277, cl mismo que prcscribe que para que exista novación, es preciso que la voluntad de novar sc manifieste indubitablemente en la nueva obligación, o que la existcncia dc la anterior sea incompatible con la nueva. Aclaramos, sin embargo, que no nos referimos a todas las clases o supuestos de novación, ya que no todos ellos, por más esfuerzos dialéctiios que se efectúen, son suscePtibles de compararse con la dación en pago. Como es sabido,la novación reviste dos grandes formas. La primera es la novación subjetiva, vale decir aquella en la que se produce una modificación en los sujetos de la relación obligatoria, permaneciendo el objeto de ella (la prestación) inaltcrado. La novación subjetiva, a su vez, puede scr por cambio de acreedor o por cambio de dcudor. La novación subjetiva por cambio de deudor, a su turno, se presenta por delegación o por exPromisión. La otra forma de novación es la objetiva. El1a implica un cambio en el objeto de la relación obligatoria, Quedando los sujetos de dicha relación tal como se encontraban antes de efecfuarse la novación.
DecróN EN PAGo
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Como viene siendo cxpresado en estas páginas, la dación en pag,o tiene relación directa con el objeto de la obligación, ya que ella genera un pago con prestación distinta a aquella que es materia de la relación obligatoria. En tal senüdo, rcsultan obvias las diferencias cxistentes entrc la dación en pago y la novación subjetiva por cambio de acreedor o por cambio de deudor (en este último caso, en cualquiera de sus dos modalidades). Todo 1o contrario ocurre entre la dación en pago y la novación objetiva, pues es precisamente respecto a este tipo de novación que surgen las opiniones destinadas a asimilar o a diferenciar ambas figuras.
3.
SUPUESTAS DIFERENCIAS EXISTENTES ENTRE LA DACIÓN EN PAGO Y LA NOVACIÓN OBJETIVA En adelante, tal como lo hemos manifestado/ vamos a comparar/ en
diversos rubros, dentro del régimen legal peruano vigente, a la dación en pago y la novación objetiva, a fin dc comprobar que ambas figuras comparten similar naturaleza jurídica.
3.L.
Sobre la alteración de la relación obligatoria
De acucrdo a lo establecido por el artículo 1265 delCódigo Civil, la dación en pago no implicaría, necesariamente, una alteración de la relación obligatoria, en la medida en que sólo se hace alusión a la posibilidad de efectuar el pago cuando el acreedor recibe como cancelación total o parcial una prestación diferente a la que debía cumplirse.
Sin embargo, cllo no resulta posible ni teórica ni prácticamente, tal como ha sido explicado por nosotros. En la novación necesariamente se produce un cambio o sustifución de una obligación por otra, según 1o prescribe el artículo 7277 del Código Civil.
3.2.
Sobre la voluntad expresa para celebrar el acto
Debemos señaiar que no obstante que la escueta regulación de la dación en pago no se coloca en esta hipótesis, entendemos que sería perfectamente posible que a esta figura jurídica le sean de estricta aplicación los conceptos regulados por el segundo párrafo del artículo 1277 delCódigo Civil, en el sentido de que para que exista novación es preciso que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en Ianueva obligaiión, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la nueva.
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Manro Cesrrllo Fnuvn¡i
Sin embargo, habría que ser muy cautos con esta última alternativa, cuando nos encontremos ante una dación en pago, en la medida en que deberá existir la absoluta certeza de que, efectivamente, se está produciendo una dación en pago en relación a Ia obligación de que se trata, y no un pago distinto, derivado de otra causa-fuente, es decir, por efecto de alguna otra obligación diferentc.
3.3.
Sobre la sustitución de Ia obligación primitiva por otra, con prestación distinta o a título diferente
Civil señala que hay novación objetiva cuando acreedor y deudor sustituyen la obligación primitiva por otra, con prcstación distinta o a título diferentc. En cl caso de la dación cn pago, se cnticnde que ést'a se vcrifica por la modificación de la prestación con que sc pa1a, mas no por una variación en el título de la obligación, situación quc nos colocaría - aun dentro del régimen legal peruano - irremcdiablcmcntc dcntro del campo dc la novación objetiva. El artículo 1278 delCódigo
3.4.
Sobre acuerdos relativos a cambios accesorios De conformidad con lo establecido por cl artículo 7279 dclCódigo
Civil, la emisión de ftulos valores o su renovación, la modificación dc un plazo o del lugar del pago, o cualquier otro cambio accesorio de la obligación, no producen novación. Por nuestra parte diremos que, en general, no produce novación cualquier cambio accesorio que se produzca en la obligación. De acuerdo a 1o previsto por el artículo 1351 del Código Civil, cl contrato es el acuerdo de voluntades de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. En ese orden de ideas, existe una posición doctrinaria que señala que con la dación en pago no se estaría extinguiendo una relación obligatoria, sino procediendo a su modilicación o regulación. Justamcnte respecto a estc punto debemos señalar que es cierto que los contratos pueden tener esas cuatro funciones y, en tal sentido, la dación en pago, dentro del régimen legal del Código Civil Peruano, resultaría ser un convenio con una finalidad modilicatoria.
D,A.cróN EN PAGo
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La dación en pago, tal como es concebida por nuestro Código, simplemente consütuye un pacto por el cual el acreedor accede a recibir un pago con una prestación distinta a la originalmente debida. A través de la dación en pago se estaría cambiando ia obligación y, por ello, generaría efectos novatorios. La dación en pago tiene como característica fundamental la variación del objeto debido, es decir, se trata de un pacto para alterar -de mutuo acuerdo - el principio de identidad en el pago. Pero es obvio que la dación en pago exige una diferencia sustancial o apreciable entre el objeto inicialnrente pactado y aquél con el que se acucrda proceder apagar, pues de 1o contrario, vale decir, si el cambio fuese irrelevante, entonces nos encontraríamos ante el pago de lo mismo, sólo que talvez con alguna modalidad especial, en cantidad mayor o menor, en plazo distinto, o, en general, con cualquier variación que no sea fundamental como para considerar que estamos ante una dación en pago y no ante el pago de lo mismo.
Por otra parte, consideramos que este principio debería ser interpretado de manera coherente con el artículo 1279 del Código Civil, pues el sentido de las apreciaciones que estamos realizando respecto a la dación en pago es, prácticamente, el mismo que para el caso de la novación objetiva.
Dcntro de tal orden de ideas, sería posible sostencr que tanto parala dación en pago como para la novación objetiva, ningún cambio accesorio en la prestación a pagar da origen a alguna de las dos figuras mencionadas.
3.5.
Sobre la supervivencia o extinción de las garantías prestadas por terceros
De acuerdo a 1o establecido por cl artículo 1283 del Código Civil, en la novación no se transmiten a la nueva obligación las garantÍas de la obligación extinguida, salvo pacto en contrario.
Como ha sido señalado, en la dación en pago se produce - al momento de celebrarse el acuerdo en virtud del cual se podrá pagar con prestación distinta - una extinción de la obligación existente entre acreedor y deudor; 1o que significa, en buena cuenta, que dentro del régimen legal peruano, una dación en pago en la que todavía no se ha verificado el pago, implica que el deudor deba al acreeclor una presta-
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Frur¡
Osr¡nuh-G PARoDT
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Menro Casrrllo FnsvRs
ción diferente a la que en origen le debía. Esta situación - doctrinaria y concepfualmente- nos parece correcta (y justamente por esto es que le negamos autonomía concepfual a la dación en pago). Por tal razórt,luego de celcbrado un acuerdo de dación en pago, en tanto el pago todavía no se hubicsc verificado, deberá entenderse que está vigente la nueva obligación. Dentro de tal orden de ideas, en relación al tema de las garantías que aseguran el cumplimiento de dicha obligación, ellas se habrán extinguido, en la medida en que ha habido extinción de la obligación primitiva y la sustitución de esta obligación por otra.
3.6.
Sobre la posibilidad de acordar un pago sujeto a condición suspensiva, siendo la obligación original una pura y simple
De conformidad con lo previsto por el primer párrafo del artículo 1.284 del Código Civil, cuando una obligación pura se convierte en otra sujeta a condición suspensiva, sólo habrá novación si se cumple la condición, salvo pacto en contrario. Este precepto, propio de la novación, también resultarÍa aplicable al caso de la dación en pago, en la medida en que dentro de esta figura
produce la extinción de una obligación v el nacimiento de otra. Sin embargo, cabría preguntarse si resultaría posible que se diera el caso de que se celebre una dación en pago, pero las partes acuerden en esta dación en pago que se pagará con una prestación distinta a la debida, sujetando este hecho a la eventualidad de una condición o al advenimiento de un plazo. se
Creemos que ello es factible y que tal situación no impediría que produzca una dación en pago, en la medida en que nosotros negamos cualquier relevancia a las dimensiones del lapso que debe mediar entrc el acuerdo de dación en pago y el momento en quc, efectivamente, se verifique dicho pago. se
3.7.
Sobre la posibilidad de acordar un pago puro y simple, siendo la obligación original una suieta a condición suspensiva En virtud de lo establecido por el segundo párrafo del arlculo 1284 del Código Civil, las mismas reglas del primer párrafo de este numeral se aplican si la antigua obligación estuviera sujeta a condición suspensiva y la nueva fuera pura.
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En lo que respecta a este párrafo,lo cuestionamos por considerar que la norma carece de sentido, y que los principios que deberían aplicarse son exactamente los contrarios. Pero, no obstante nuestra posición al respecto, debemos señalar que en este punto tambión sería posible imaginar una dación en pago, en la cual se proponga hacer un pago puro y simple con una prestación distinta a la debida originalmente, que hubiese estado sujeta a condición suspensiva.
3.8.
Sobre la posibilidad de acordar un pago sujeto a condición resolutoria, siendo la obligación original una pura y simple
De acuerdo a 1o dispuesto en el primer páruafo del artículo 1285 del Código Civil, cuando una obligación pura se convierte en otra sujeta a condición resolutoria, opera la novación, salvo pacto en contrario. Es así que se podría imaginar que aquello que se hubiese acordado pagar en vez del objeto de la obligación contraída, esté sujeto a una condición resolutoria. Esta situación, sin embargo, no impediría que estuviéramos en presencia de una dación en pago.
3.9.
Sobre la posibilidad de acordar un pago puro y simple, siendo Ia obligación original una sujeta a condición resolutoria
El segundo párrafo del artículo 1285 del Código Civil prescribe que similares reglas que aquéllas contenidas en elprimer párrafo de este numeral se aplican, si la antigua obligación estuviera sujeta a condición resolutoria y Ia nueva fuera simple. Naturalmente que ello, dentro de la libertad contractual recogida por nuestro Código Civil, resultaría facüble de pactarse a manera de dación en pago. 3.10. Sobre la nulidad de Ia obligación original
El artículo 1286, primer párrafo, establece que si la obligación primitiva fuera nula, no existe novación. Resulta obvio que si esfuviésemos frente a una obligación nula, no cabría la posibilidad de pactar una dación en pago en torno a la misma, pu€s también sería nula.
Frlrrn Osr'¡nuNc P¡noor
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Manro C,qsrrr.r-o F«¡yr¡u
3.11. Sobre el carácter anulable de la obligación original El artículo 1286, segundo párrafo, señala que si la obligación primitiva fuera anulable,la novación tiene validez si el deudor, conocicndo del vicio, asume la nueva obligación.
En el caso de la dación en pago, si estuviésemos frente a una obligación anulable, ésta sería una obligación con validez actual e invalidez pendiente, la misma que podría llegar o no a verificarse en algún momento. Dc acuerdo con esta consideración, mientras una obligación anulable no se anule, es válida y, en tal sentido, no habría razónalguna para proscribir la posibilidad dc celebración dc una dación en pago.
nulidad o anulación de la obligación primitiva En virtud de lo establecido por el artículo 1.287 delCódigo Civil, si la nueva obligación se declara nula o es anulada, la primitiva obligación 3.1-2. Sobre la
revive, pero cl acreedor no podrá valerse clc las garantías prestadas por terceros.
Algo similar a lo scñalado en este numeral sería susccptiblc clc presentarse en la dación en pago, pues esta hgura,lo reiteramos, constituye sólo un supuesto más de novación objetiva.
4.
EFECTOS DE LA DACIÓN EN PAGO
Desde el punto de vista práctico, el tema de la naturalcza jurídica de la dación en pago parecería indiferente. No obstante, de la posición que se adopte al respccto van a derivarse los efectos que a la misma deban atribuirse. Al haber adoptado nosotros la teoría que considera a la dación en pago como un supuesto de novación objetiva, cstimamos que los efectos de la dación en pago serían ios quc mencionamos a
continuación. Por considerar que la dación en pago es un supuesto de novación objeüva, en nuestra opinión la extinción definitiva y absoluta de la obligación originaria y de las garantías reales o personales que sobre ésta se hubiesen constituido, son consecuencia de esta institución.
Sin embargo, no existe un criterio unívoco sobre el tema. Así, por ejemplo, en caso de que el acreedor del bien dado en pago sea vencido en un proceso sobre la propicdad de dicho bien, se discute
l
DecróN
EN PAGo
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en doctrina si la obligación primitiva revive o no, de forma tal que el acreedor pueda exigir el cumpiimiento de la deuda originaria. Por otro lado, si la dación en pago es sólo un supuesto de novación objeüva, resulta evidente que en materia de la teoría del riesgo, los efectos de ambas figuras serán exactamente los nismos.
I)entro de tal orden de ideas, entendemos que si se ha producido una dación en pago o una novación objetiva, hasta antes de haberse efectuado el pago (que en el caso de las obligaciones de dar equivale a decir hasta antes de haberse entregado el bien),la teoría del riesgo y los alcances del artículo 1138 del Código Civil se vinculan ineludiblemente con el bien objeto de la nueva obligación. Esto significa que
1o quc ocurra en relación al bien objeto de la primera obligación (la ya extinguida), no tendrá relevancia alguna,
Está claro que si se tratase dc un contrato con prestaciones recíprocas también serían aplicables las disposiciones de los arfculos 1431,1,432y 1,433 dei Código Civil; y si, además, fuese un contrato de compraventa, serían aplicables los numer ales 1567, 1568, 7569 y 1570 del referido cuerpo legal.
También resulta evidente que la teoría del riesgo sería aplicable a la nueva obligación cuando nos encontráscmos ante una obligación
de hacer o de no hacer.
Con referencia al reconocimiento de las obligaciones, debemos señalar que si se presentase un supuesto de eventual reconocimiento de una obligación, luego de haberse celebrado un convenio de dación en pago, dicho reconocimiento podría recaer única y exclusivamente en la obligación surgida del acuerdo de dación en pago, y no de la anterior obligación ya extinguida. En relación a la transmisión de las obligaciones a través de la cesión de derechos, resulta pertinente scñalar que luego de producida una dación en pago y antes de verificarse dicho pago, sólo resultaría posible que el acreedor cediera a un tercero cesionario el derecho a hacer efectiva la nueva obligación, única subsistente. Es obvio que aquí no cabría ceder derechos que corresponderían a una obligación extinguida. Resulta evidente, dentro dc la línea de pensamiento expresada, que los efectos propios del artículo 1218 del Código Civil, que prescribe que
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Manlo C¡srrlt.o Fnuvns
Ia obligación se transmite a los herederos, salvo cuando es inherente a la persona, 1o prohíbe la ley, o se ha pactado en contrario, serán aplicables a la
obligación que surge del acuerdo de dación en pago y no a la anterior. Los mismos conceptos resultan de aplicación a los efectos de las obligaciones contenidas en el artículo 1219 delCódigo sustantivo. Es claro que todas las disposiciones generales del pago sólo son
aplicables a la obligación resultante del acuerdo de dación en Pago/ única exigible. Si luego de concertado un acuerdo de dación en Pago, media un lapso suficiente como para genelar intereses, éstos se devengarán sobre la obligación nacida del acuerdo de dación en pago.
si celebrado el acuerdo de dación en pago, el acreedor se negase a rccibir el pago o, por alguna circunstancia distinta, se encontrara en la imposibilidad de recibirlo, el deudor tendrá el derecho de consignar la prestación debida, Qü€, obviamente, sería aquélla fruto del acuerdo de dación en pago. Si se presentase algún supuesto de imputación del pago entre un mismo deudor y un mismo acreedor de diferentes obligaciones, tendría
que considerarse, para cualquier efecto, a la obligación surgida de la dación en pago. Tanto en el supuesto de la subrogación dc pleno dcrecho, como de la subrogación convencional, el Pago que se efectúe debe estar referido a la nueva obligación. Resulta evidente que un eventual pago de la obligación primigenia -ya extinguida- no surtiría, para los fines de la subrogaciór¡ efecto alguno. En lo referente al pago indebido, podría presentarse este supuesto si el deudor o un tercero, incurriendo en error de hecho o de derecho, pagarala obligación primitiva en lugar de la correspondiente al acuerdo de dación en pago. Como reiteradamente 1o hemos señalado, en nuestra opinión los efectos de la dación en pago son, fundamentalmente, los mismos que aquellos que corresponden a la novación objetiva. AI celebrarse una dación en pago se está concertando, en rigor, una novación objetiva, al cambiarse una obligación por otra. Pero esto no constituye obstáculo para que, luego de producida la dación en pago, se pueda volver a cele-
D,rctótt
En-
pAco
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brar un nuevo acuerdo de dación en pago o novatorio (1o que en buena cuenta significa 1o mismo) respecto de la nueva obligación.
5.
APARENTE SUPUESTO EN QUE LA DACIÓN EN PAGO SE REGULA POII LAS NORMAS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
El artículo 1266 del Código Civil Peruano de 1984 regula un supuesto en el que las normas del contrato de compraventa resultarían aplicables a la dación en pago: Artículo 1266."Si se determina la cantidad por la cual el acreedor recibe elbien en pago, sus relaciones con el deudor se regulan por lns reglns de la comprar)enta».
El precepto citado, al asumir la tesis que identifica la dación en pago con el contrato de compraventa, contradice la norma previa, esto es el arfculo1265, que acoge otra posición doctrinaria, es decir, aquélla que sostiene la autonomía conceptual de la dación en pago. Por lo demás, si la hipótesis del arlculo 1266 asimlla la dación en pago al conkato de compraventa, por qué, nos preguntamos, no efectuar igual asimilación, cuando aparezcansemejanzas, a otros conhatos, típicos o atípicos, de distintas prestaciones de dar, o de prestaciones de hacer o de no hacer.
Dentro de la tesis adoptada por el Código nacional, con la cual discrepamos, el cumplimiento de una prestación distinta a la que se debe, naturalmente con asentimiento del acreedor, no determinará que la diferente naturaleza de la nueva prestación cambie la naturaleza del contrato, debido a que la dación en pago, tal como es entendida por el Código Civil Peruano de 1984, es sólo un medio extintivo de las obligaciones (nunca un medio creador, modificatorio o regulador de Ias mismas). Por tal razórl, y siempre dentro de la posición asumida por nuestro Código Civil, el contrato originario permanecería siendo el mismo, a pesar de que se hubiera pagado con alguna prestación distinta a la debida. Entendemos que la razón por la cual la Comisión Revisora del Proyecto de Código Civil incluyó el artículo 7266 en el Código Civil
tFslrrr OsrsnlrNc P¡noot
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Menro C,rsrtrlo F«svR¡
fue la de lograr que se aplicaran a un contlato -al que originalmente no le eran aplicables - las normas sobre obligaciones de saneamiento, si luego de producida la dación en pago aparecía como que se había transferido la propiedad de un bien (obligación que no estaba Presente en el contrato originario).
6.
CONSIDERACIONESFINALES
Antes de concluir nuestro análisis sobre la dación en pago/ precisamos señalar que existen dos normas ComPlementalias en elCódigo Civil Peruano en las que se hace referencia a este medio extinüvo de obligaciones: los artículos 1369 y 1593, en adición al artículo 1900 que dispone que el fiador queda liberado si el acreedor acepta del deudor un bien en pago de la deuda, aunque después 1o pierda por evicción.
El artícuio 1369 está ubicado dentro del Título I, f)isposiciones Generales de los Contratos en General, y su texto es el siguiente: Artículo L369.- «No rigen las prolúbiciortes de los incisos 6 y 7 del artículo 7366 amndo se trale del derecln de copropiednd o de la dnción en pago».
En una primcra impresiÓn, no existiría argumento alguno que sustente la inclusión del artículo 1369 del Código Civil, como un supuesto de excepción a las prohibiciones establecidas de manera general en reiación con la adquisición de derechos reales por contlato, legado o subasta pública, directa o indirectamente o por persona interpuesta, por el artículo 1366. Pero sí lo hay, porque lo que se desea es evitar que las personas comprendidas dentro de las prohibiciones de la norma, celebren contratos sobre bienes que no estén prohibidos de adquirir, y que luego adquieran otros - esta vez sí prohibidos - vía dación en pago. El otro precepto del Código Civil en el que se hace mención a la dación en pago es el arlcul ol193,ubicado dentro del Capítulo relativo al Derecho
de Retracto, en el Título referente al Conkato de Compraventa.
El texto de la norma es el siguiente:
Artículo 1593.- "El derecho de retracto tantbién procede en dación en pago».
la
DacróN EN PAGo
La lógica de este numeral es la misma que inspira al artículo 1369 antes comentado.
Pero, por 1o demás, ese precepto resulta insuficiente, ya que los efectos que se desean evitar podrían ser obtenidos por las partes recurriendo a otros medios extintivos de las obligaciones, como por ejemplo la novación objetiva (uno de cuyos supuestos es la dación en pago) o la transacción, sólo por citar dos formas ante las cuales el artículo 1593 del Código Civil resulta palmariamente incompleto.
Capítulo Séptimo PAGO INDEBIDO
1.
CONSIDERACIONESGENERALES
Al abordar el estudio del pago indebido advertimos que
éste
constituye una diáfana proyección moral en el Derecho. Sin duda, el contenido ético del pago indebido reconoce el principio según el cual por Derecho Natural no es con{orme con la equidad hacerse rico sin derecho y en detrimento de otro útre nnturae aequunt est neminem cum alteritts detrimento et injuria fieri locupletiorem .
En este sentido, cuando por error se ejecuta una prestación sin que haya existido obligación de verificarla, se configura un pago indebido, un pago falto de equidad f , por tanto, contrario a la justicia; el cual se convierte en causa eficiente del derecho a exigir y de la obligación de
restituir
1o
ilegítimamente pagado.
Si se acepta el cumplimiento de una prestación sobre la cual no se tenía derecho y que por crror fue ejecutada, un elemental principio de justicia obliga a restituirla. EI Código Civil vigente legisla el pago indebido dcntro del títuro del pago. Parecicra que un nexo de lógica analogía vincula el pago propiamente dicho con el tema de la sohúio indebiti. Según una primera opinión, la tócnica legislativa adoptada por el Código Civil dc 1984 no scría la apropiada, toda vez quc el pago indebido no constituye vcrdaderamcr-rte ,., pago. Pago, só afirma, ás
Frups Osrrnuivc P¡nool
/
Ma«ro
C¡srlllo
FR¡Ynr
la ejecución íntegra dc la prestación debida. Luego, si 1o que se ejecuta no es debido, realmente no se configura un pago. En consecuencia, si no puede hablarse de pago sin que exista deuda, el pago indebido no supone un verdadero pago. El pago indebido, por tanto, lejos de ser un efecto de las obligaciones, constituiría causa eficiente de las mismas. Por ello, el pago indebido sería causa fuente de la obligación de restituir lo indebidamente pagado y causa fuente de diversas obligaciones. Bajo esta línea de pensamiento, 1o propio hubiera sido que el pago indebido se regulase en el Libro VII del Código Civil vigente, dedicado a las fuentes de las obligaciones.
Civil Peruano de Sépümo del el Capítulo en indebido del pago tema 1984 de legislar el Título II, relativo al Pago, dentro de la Sección Segunda, correspondiente a los Efectos de las obligaciones, no es criticable, en la medida en que, desde otro punto de vista, el pago indebido puedc ser cntcndido como una desviación del pago, es decir, como un pago alejado clel cumplimiento de los requisitos que debc tener todo Pago. Sin embargo, la posición adoptada por el Código
En buena cuenta, podríamos señalar que el tema del pago indebido puede ser visto desde una doble pcrspe'ctiva: de un lado, el apreciar el fenómeno como una.causa eficiente de obligaciones, vale decir, como una fuente de obligaciones, visión desde la cual, naturalmente, la regulación de la materia no correspondería haber sido prevista en el Libro de las Obiigaciones, sino en el de Fuentes de las Obligaciones; pero, desde la otra perspectiva, considerar al pago indebido como un álejamiento considerable y calificado de los cánones normales del pago, lo que explicaría su ubicación clentro del Libro de las obligaciones. No obstante, el pago indebido no reúnc, desde luego,los requisitos que el Derecho impone al Pago. En efecto, el primer requisito del pago es la preexistencia de una obligación. Para que pueda hablarse de pago, resulta evidente que debe existir una obligación previa que haya generado, precisamente, ei deber de cumplir. Podríamos decir que el pago no basado en una obligación quc le dé sustento, nos conduciría - cle presentarse los requisitos de esta al tema del pago indebido. Y este concepto nos llevaría a afirfigura
-
Peco lvor¡l»o
mar que el pago indebido no es otra cosa que el lado oscuro del pago, aquella faz de un pago en cl cual no se verifica el cumplimiento de alguno de sus requisitos. La segunda de las exigencias dcl pago consiste en que la prestación se efectúe con animus soluendi. El nnimus solaendi no es otra cosa quc la voluntad del deudor parapagar, es decir, que cuando paga es consciente de lo que está haciendo y de que desea hacer lo que está haciendo (pagar). Cabe observar que el pago efecfuado sin snintus soluendi podría también llevarnos a la figura del pago indebido, siempre y .uardo re cumplan los demás requisitos que Ia legislación y la doctrina le atribuycn a esta institución. Sin lugar a dudas, el tema dcl animus soluendi ticnc dirccta relación con cl error, el mismo quc constil.uye una de las exigencias del pago indcbido.
Ello no significa que todo pag,o con ausencia de animus solttendi un pago indebido. Sin embargo, en aquellos casos en los que esté presente el elemento del error (contigurativo del pag,o indebido), sí habrá auscncia de nninuLs soluendi. sea necesariamente
I{esumiendo, podríamos dccir que no todo pago con ausencia de nninrus sok¡endi es indebido, pcro que todo pago indebido sí ticne auscncia de anirutts soltendi. Por otra parte, el tercero de los requisitos dcl pago aquello que se debe.
es
que se pague
scgún hemos señalado, esta exigencia se relaciona con el principio de identidad en las obligaciones, el mismo que en cl caso de las obligaciones de dar tiene su corrclato en la primera de las normas del Derecho de obligaciones, cl artículo 1132 del Código Civil, numcral que reza: "El acreedor de bien cierlo no puede ser obligndo a recibir otro, aunque ésle ses de mayor l¡alorrr, no obstante lo cual - 1o hemos expresado reiteradas veces - la trascendencia del tema abarca también a las obligaciones de hacer y a las de no hacer, pudiendo concluir en que el deudor está obligado, en virtud del principio de identidad, a ejecutar la prestación convenida y no otra. También resulta evidente que el alejamiento del principio de identidad en la ejecución de una obligación podría llevamos, si se cumpliesen los demás requisitos de esta figtra, al tema del pago indebido, de tal
F¡ups Osr¡nr.rNc P¡noor
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Menro Cesrrllo Fn¡yn¡
manera que estaríamos en presencia de una deformación del pago, tal como éste debe ser,lo que nos conduciría a pensar que a través de esta derivación el pago indebido se configura como un pago patológico, un pago que no reúne los requisitos del pago en estricto como medio extintivo de obligaciones. 1o
El cuarto requisito del pago consiste en que debido.
se
pague integralmente
Ha sido dicho por nosotros que lo ideal en materia de pago sería que se cumpiiese en los términos más precisos con 1o pactado o con io previsto por la ley, pero sabemos que en muchos casos no ocurre así, en la mcdida en quc el cumplimiento se aleja de las dimensiones estipuladas o legales, en desmedro, por 1o general, de los intereses del acreedor.
En cstos supucstos, resulta evidente que se estaría yendo contra el principio de integridad cn el pago, en la mcdida en que el deudor paguc con prestaciones distintas o inferiores a las debidas. Estimamos necesario recordar quc cl principio dc integriclad cn el pago trae como correlato lcgislativo 1o dispuesto en el artículo 1221 del Código Civil, norma que establece quc: "itto puede cornpelerse nl ncreedor n recibir parcislnrcnte ln prestnciórt obieto de ln oblignctótt, a ttrcttos qrrc la ley o el Sitt ernbnrgo, ctmttdo ln deudn tiene utn pnrte líquida contrnto lo nutoricen. y otrn ilíquidn, yrcde exigit' el ncreedor el pngo de ln printera, snt esperor que se liquide ln segunda".
-
Cabe señalar que cl pago que se aleje del principio de integridad, exceso y no por defecto, sería también susceptible de conducirnos al por pago indebido, de cumplirse, nafuralmente, con los restantes requisitos que lo configuran.
De este modo, cuando un pago se aleje de sus requisitos, vale decir, cuando pierda ese rasgo de idoneidad que le es propio, se abre la puerta a un camino lleno de deformaciones, al fondo del cual está la faz más oscura del pago, una faz tan deformada que incluso llega al límite de discuürse su naturaleza misma de pago, de modo que, como ha sido visto, para algunos no es pago sino una fuente más de las obligaciones. Si el tema del pago reviste dos caras, una es aquella perfecta, que reúne todos los requisitos de idoneidad; pero ese rostto puede irse
{
Peco r¡-or-:sloo
transformando, perdiendo alguno, algunos o todos aquellos atributos que lo hacían perfecto, de manera que mientras menos requisitos concurran en é1, más se deformará. Un rosko ya deforme, ,,feo, jurídicamente hablando, es aquél en el cual exista la ausencia de uno, varios o todos los requisitos del pago, io que no nos ubica, necesariamente, en el tema del pago indebido, cuyas exigencias se analizan a continuación.
2.
SUPUESTOS EN LO6 QUE SE CONFIGURA EL PAGO INDEBIDO
Sobre la base de las consideraciones anotadas, se configura pago indebido en diversos supuestos, a saber:
2J1.. El doble pago Cuando por error se paga una deuda que ya estaba pagada, configura un pago indebido.
se
Sería el caso en el que, por ejemplo, si después de la muerte de nuestro padre, un aparentc acreedor su)/o nos reclamasc cierta suma de dinero que é1le debía. Nosotros, creyendo cquivocadamente quc tal obligación se encontraba vigente, pagamos; y luego encontramos entre los documentos de la herencia, un recibo que prueba que nuestro padre ya había pagado dicha deuda. Sin duda, hemos pagado indebidamente: por error, inducidos por el supuesto acreedor; nos propusimos extinguir una deuda que ya no existía.
2.2.
El pago en demasía
Si por error se paga en exceso, se paga indebidamente, de suerte que se tiene el derecho de exigir la restitución del cxcedente.
En este supuesto existía la obligación de verificar un pago, pero sólo respecto de 1o adeudado. sobre el exceso, en realidad, no existía deuda.
2.3.
El pago de una deuda suieta a condición aún pendiente
Quien contrae una obligación bajo condición y paga pendente conditione, paga indebidamente, toda vcz que la condición suspende o resuelve la existencia de la obligación.
F¡r.rpr
()srrnltuc Plnoor
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ManIo Cas'rIllo F«¡vn¡:
2.4.
El pago de una deuda suieta aPlazo susPensivo El tema atinente a la repetición de lo pagado durante la pendencia del plazo es controvertido. Creemos que é1 adquiere otro matiz cuando el plazo pendiente para el cumplimiento dc la obligación es considcrable, como por ejemplo de un año. En este caso, el deudor que Pag,a con tal anticipación debcría tener el derecho a reclamar lo pagado, toda vez que el plazo faltante para que se produzca la fecha de vencimiento de esa obligación resulta a todas luces considerable. Pero más allá de estos conceptos, el artículo 1"80 del Código Civil vigente es claro al estatuir la irrepetibilidad de lo pagado antcs del vencimiento del plazo suspensivo, salvo ignorancia de dicho plazo. Así, cuando el deudor paga antes del vencimiento del plazo suspensivo, a sabiendas de que 1o hace por adelantado, no tiene derecho a la repetición; en tanto que si pagó ignoranclo clplazo, podrá repetir 1o pagado.
2.5.
El pago con prestación distinta a la debida Í7ay solutio indebiti cuando por crror se paga una deuda existente, una prestación que no se debía. con pero Podría pensarse, sin embargo, que este supuesto de pago indebido configura una dación en pago. A1 respecto, debemos precisar que si bien la dación en pago supone la ejecución de una prestación diversa al objeto de la deuda, esta institución requiere inexorablemente de un acucrdo cntre acreedor y deudor. De este modo, la ejecución de dicha prestación, lejos de realizarse por error, se efectúa en virtud de un convenio entre las partes. Recordamos, por 1o demás, que a entender nuestro, la dación en pago no es otla cosa que un supuesto más de novación objetiva. Dentro de tal orden de ideas, nosotros negamos autonomía conceptual a la dación en pago. El error constituye , así,lanota característica que permite diferenciar a la dación en pago de estc particular supuesto de pago indebido.
Paco rNu¡:uoo
2.6.
El pago sin causa
Iln relación al pago sin causa se han elaborado divcrsas posiciones cn la leg,islación y en la doctrina extranjeras, según las cuales la solutio sine cntLsa constituye, de un lado, una especie del pago indebido, y de otro, una institución jurídica disünta y autónoma de la solutio indebiti.
2.7.
Otros supuestos de pago indebido
Adicionalmcntc anotamos como otro de sus supuestos a aquél cn el cual una pcrsonapaga proprio nonine la obligación de otro, creyendo equivocadamente que es deudor. Nos referimos al pagro hccho por tercero por error. Se ha dicho al respccto que si el acrcedor o pcrsona autorizada es quien rccibe el pag,o, el mismo ticne causa, sca quc lo hubicse practicado el deudor o un terccro; por lo tanto, para la viabilidad de la acción de rcpetición sc dcbc demostrar cl crror dc quicn pa?,ó.
Otros autores afirman quc cn esta hipótcsis podría prcsumirsc una libcralidad por parte dcl tcrcero sol'r,ens, salvo quc éste probase que dcsconocía que estaba pag,ando una dcuda ajena, en cuyo caso procede la acción de repctición.
A nuestro modo de ver, cl pago hccho por quicn se crcía dcudor a un acreedor real, constituye un pago indebido, siempre que se pag,ue por error a nombre propio; esto es, sin intcnción de liberar a otro y sin que exista nninnts donandi.lln este sentido debcrá probarse el error con que se pagó para poder recobrar 1o pagado indebidamente. Por 1o demás, es preciso señalar que el pago dc una obligación natural no constituye un supucsto del pago indebido. Quien pag,a una deuda natural, paga lo quc cs debido, de sucrte quc, aunquc fucra por error/ no tienc dcrccho a cxigir la rcstitución dc 1o pagado. nesde cl Dcrecho Ilomano, la nnhra debilum excluye la condictio indebiti. EI f)erecho ve aquí la oportunidad ideal para que una obligación natural lleg,ue a tener cumplimiento. Y por ser un hecho inusual y debido, la ley no titubea en darlc pleno valor jurídico, de tal manera que quien paga una obligación natural no podrá repetir 1o pagaclo, pucs pag,ó bien.
F¡ltr,¡ Osrsnt.rNc P¡«ool
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Ma«lo Cas'rn-lo Fnnvn¡
No debe confundirse, entonces,la inexigibilidad de una obligación y su existencia.
3.
REQUISITOS DEL PAGO INDEIIIDO
Para que pueda con{igurarse un supuesto de pago indebido son necesarios los siguientes requisitos:
3.1.
El pago no debe ser debido
Irresupuesto inicial de esta institución es la inexistencia de una obligación entre quien pagay quien acepta el pago. A nuestro modo dc ver, es claro que la institución del pago indcbido entraña la ejecución de una prcstación que no se debía, antes que el cumplimiento de una prestación diferente a la estipulada. No obstante, éste comprende también otras hipótesis en las cuales el pago de efectuarse por error- dista de 1o estipulado.
-además
3.2.
El pago debe haberse efectuado por error Este requisito cmana de 1o dispuesto cn el artículo 1267 del CÓdigo Civil: ryrc por error de lrccln o de dereclto erttregn n otro nlgtin bien o canlidad efi pa4o, puede exigir la restitución
Artíutlo
1,267.-
"El
de quien ln recibió".
I{equisito esencial para pretender la repetición de lo pagado indebidamente es el error, el cual consüfuye una exigencia elemental sobre la base de que el Código Civil permite casi en forma irrestricta el pago por un tercero no obligado, el mismo que es perfectamente válido, salvo en el caso de las obligaciones intuittt personae por su naturaleza o por el pacto. Por 1o demás, el pago también podría ser efectuado con animtrc donnndi.
Cuando scñalamos que el error es condictio sine qun non para qlue pueda hablarse de pago indebido, nos referimos al error de quien efectuó dicho pago. Sobre el tcma no hay discusión en doctrina; dcsde antiguo es claro que quien pretenda reclamar la restitución de una prestación debe haber actuado por error.
P,qco rNos¡roo
No obstante, quien acepta el pago puede también incurrir en error. En este caso, sin embargo, el crror es considerado como el fundamento de una hipotética buena fe.
Ahora bien, conviene precisar que el error que da lugar a la repetición de lo indebidamente pagado puede ser de hecho o de derecho. El error de hecho es una falsa o equivocada representación de la realidad, a través de la cual el agente considera supuestos distintos de los verdaderos, los mismos quc lo llevan a celebrar un acto realmcnte no dcscado. El error de derecho supone una información parcial, incompleta, de las normas jurídicas. En csc scntido, este üpo de crror plantca una serie de interrogantes.
Como una forma de evitar cl incumplimiento de las normas imperativas o prohibitivas, según un principio de Derecho,la ignorancia de las leycs o cl crror de derecho no excusan cl cumplimiento dc las mismas. En efecto, al presumirse quc toda lcy es conocida a partir de su publicación en el diario olicial El Pentnno, el error de derecho que faculta a quien paga indebidamcnte a exigir la restitución de lo pagado, no puede scr cntcndido como un desconocimiento de la ley, sino como una interpretación equivocada del Derecho.
Otra cuestión a saber es si el crror que conligura al pago indcbido es una simple equivocación o, alah;a dc la tcoría gencral del acto jurídico, un error vicio de la voluntad. Rcsulta evidente que si la teoría del crror en cl acto jurídico fuese de estricta y absoluta aplicación al pago indebido, el error que 1o configura no sólo importaría una equivocación en cuestiones de hecho o de derecho, sino, además, dicha equivocación deberÍa ser escncial, conociblc por la otra partc y lcgitimaría únicamente al soluens en virtud al perjuicio que el pago indebido le hubiese irrogado.
4.
PAGO INDEBIDO I{ECIBIDO DE BUENA IIE Si por justicia se enticnde tratar igual a los iguales y desigual a los
dcsiguales, es justo que quien actúa de buena fe reciba un tratamiento distinto de aquél que obra de mala fe.
Fur.rp¡ C)sr¡nlwc PeRoor
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Menro Ces'trLo Fnpvnlr
En cfecto, el Derecho otorgra a la buena fe una consideración especial y favorable, la cual se percibe con meridiana claridad en materia de pago indebido. El artículo 1268 del Código Civil Peruano, exime de la obligación de restituir a quien hubiera rccibido el pago indebido de buena fc y hubiese deteriorado o dejado cxtinguir las vías quc el I)erecho le franquca para el cobro de su crédito.
El texto complcto dcl referido numcral es el siguientc:
Artíatlo 1268.- "Queda exenlo de la obligación
restitttir Eien, creyendo de btLena fe que el pago se hncín por urcnts de un crédito legítimo y subsislenle, lrubiese iruLtilizado el líhilo, linilndo o cnncehdo lns gnrantíns de su derecln o dejado prescribir la rcción contrn el aerdadero deudor. Ll que pagó indebidantente sólo podrá dirigirse contrn el t erdndero deudorr. de
Al respecto, cabe prcg,untarnos a qué clasc dc buena fc alude cl prccepto bajo análisis. Y la rcspuesta cs que sin lugar a dudas, cl artículo 1268 del Código Civil hace rcfercncia a la buena fe subjeti"'a dc quicn recibe el pago indebido. Debemos recordar que si bicn cxisten otras clasificaciones, la doctrina cs unánime en reconocer una buena fe subjetiva - rcfcrida a la intención o crecncia dc las partes - \' una bucna fc objctiva - rcferida al obrar de las mismas ,
La buena fc subjetiva es identificada cn doctrina con cl elemento psicológico de la creencia. Conforme a 1o derivado del artículo \267 dclCódigo Civil, queda claro que el error de quien paga indebidamcnte es el error que configura el pago indebido, en tanto que el crror dc quicn rccibe el pago indebido cs el fundamento dc una hipotótica buena fe. Estimamos que en materia de pag,o indebido la bucna fe de quicn 1o recibe debe tener como sustcnto al error.
Ill supuesto del artículo1268 del Código Civil I']eruano no es otro que el del pago efectuado por un tcrcero mediando error' En la hipótesis de este precepto legal, quien recibe el pago indebido es acreedor, es quien ticne legítimo derecho a un crédito, no obstante 1o
PrtCO lrunnst»O
cual se presenta el pago indebido porque quien 1o efectúa es persona distinta al deudor y obra por error, es decir, no paga por o en nombre del deudor, sino por considerarse equivocadamente obligado al pago.
Ahora bien, si quien recibe el pago indebido es accipiens, éste obrará de buena fe cuando equivocadamente crea que quien paga lo hacía por cuenta de su crédito, pese a que en la realidad de los hechos tal creencia es errónea. Dentro de tal orden de ideas, es preciso analizar cuándo se configura el deterioro o extinción del derecho de crédito del acreedor, a que se ha hecho referencia.
f)icho deterioro o extinción se presenta cuando quien recibió cl indebido de buena fe hubiese: pago
4.L. Inutilizado
el título
En primer término, esta hipótesis sc plantea cuando la obligación conste en títulos valores y el acrccdor, creyendo quc el pago se rcalizaba de manera legítima, hubiese devuelto o destruido el título valor. Pero también, entre los diversos significados de la palabra «título», encontramos que ésta alude al documento que prueba la existencia de
una obligación. Los principales iítulos con los que se demuestra la existencia de una obligación son, entre otros, los siguicntes: el documento privado en el que consta el contrato o acto unilateral, la minuta y la escritura pública.
En este sentido, el Código nacional se refiere, además, a que el acreedor de buena fe inutilice el documento en el que consta la obligación. En efecto, cuando el Código Civil I'eruano emplea la expresión "hubiese inutilizado el título", comprcnde a los títulos valores, pero no restringe el alcance dcl término «título» únicamentc a esos supuestos. Bien podría ocurrir que el título cstuviera consütuido por un documento que el acrcedor tienc en un solo ejemplar, o por una minuta cuyo único ejemplar está en podcr del acreedor, que éste destruyc al recibir el pago de buena fe; es dccir, destruye la evidencia. En estos casos, el
Fslr¡ OgrrnlrNc
Penoo¡
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Menro Cesrnlo Fnrynr
acreedor no estaría obligado a restituir a quien pagó de manera indebida. Este último sólo podría accionar contra el verdadero deudor.
Resulta claro, entonces, que quien pagó indebidamente podría recurrir, para exigirle Ia restitución al verdadero deudor, a todos los medios probatorios que le franquea la ley. Por 1o demás, si eltítulo que se hubiese inuülizado fuese el testimonio o 1a copia simple de una escritura pública, no sería de aplicación el precepto, por cuanto el acreedor podría fácilmente obtener otro ejemplar, ya que el instrumento original se encontraria extendido en el Registro de Escrituras Públicas de la Notaría en que dicho título se hubiese tramitado.
4.2. Limitado
las garantías de su derecho
En 1o que respecta a la limitación de las garantías reales o personales, debemos señalar que el Código Civil vigente prevé, en este caso, la hipótesis de un envilecimiento de garantías, que las restringe y que, por tanto, obliga a quien pagó indebidamente a actuar conka el verdadero deudor, Este envilecimiento podría producirse cuando - por ejemplo - la garantia del derecho del acreedor consistiera en una hipoteca v en una fianza. Si el acreedor de buenafe, alrecibir el pago, otorga una escritura pública de cancelación de hipoteca, pero mantiene vigente la fianza, estaría sin duda limitando las garantías de su derecho y, por tanto, sería de aplicación el arlculo 1268 del Código Civil.
Asimismo, esta hipótesis podría presentarse cuando las garantías que aseguraban el derecho del acreedor no se extinguen, sino se reducen. En efecto, debe entenderse que la limitación de las garantías aludidas por el precepto bajo análisis también se refiere a una reducción en su monto o cuanla.
La ley civil peruana prevé la reducción de la hipoteca en los artículos 111,5 y 111,6. El artículo 1115 del Código Civil estatuye: "El monto de la hipoteca reducido entre puede ser por acuerdo screedor y deudor.- La reducción sólo tendrá efecto frente q tercero después de su inscripción en el registror.
Peco ruur¡too
En tanto que el artículo 1116 del Código Civil, referente a la reducción judicial de la hipoteca, dispone: deudor ltipotecario puede solicitar "El al juez la reducción del monto de la hipoteca, si ha disminuido el importe de la obligación. La petición se tramita como incidente,.
Ahora bien, cabe preguntarse si la limitación de las garantías a que hace alusión el artículo1268 podría referirse, además, aiu extensión. En opinión nuestra, la limitación de las garantías debe interpretarno sólo como reducción en cuanto a su monto o cuantía, sino también como restricción en cuanto a su extensión. se
La hipoteca se exüende a todas las partes integrantes der bien hipotecado, a sus accesorios y al importe de las indemnizacioncs de los seguros y de la expropiación, salvo pacto distinto. Ello, en virtud a lo prescrito por el artículo 1101 det Código Civil. Lafranza, por su parte, puede o no limitarse al pago de la obliga_ ción, a sus accesorios, y a las costas del juicio contra el fiador, segrin lo dispuesto por el artículo 1878 del citado cuerpo legal.
4.3.
Cancelado las garantías de su derecho
Este supuesto es aquél en el cual el acreedor, creyendo que se re pagaba un crédito legítimo, hubiese extinguido todas las garantías de su derecho.
Al respecto,
cabe señalar que si la garantía que aseguraba el pago de la obligación fuese una real esto es una prenda, hipoteca, anticresis o un derecho de retención-, ésta se extinguiría ante el pago dc dicha
-
obligación. si la garantía que aseguraba el crédito fuese una de carácter personal, esta hipótesis podría configurarse con la extinción de la franLapor acaecer lo previsto en los artículos 1898,1.899 y 1900 del Código Civil.
4.4.
Dejado prescribir la acción contra el verdadero deudor La evidencia de esta hipótesis es obvia, por cuanto si el acreedor cree en forma errónea, pero de buena fe, que ha sido pagado debidamente, no haría valer su derecho de crédito contra el verdádero deudor por considerarlo satisfecho.
F¡r.rps OslunuNlc Pe¡root
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Mnnro C¡srtrlo Fnrvnr
No obstante ello, cuando el accipiens de buena fe hubiese dejado prescribir su accióncontra elverdadero deudor, Cabe preguntamos si quien pagó indebidamente asltme, por su error,la pérdida de la prestación.
Si quien recibió el pago indebido de buena fe hubiese dejado prescribir la acción contra el verdadero deudor, quien pagó indebidamente podría aún dirigirse contra este último, pues la acción sólo se extinguiría en Caso de que ese verdadero deudor invocara el bcneficio de la prescripción, generada por el transcurso del tiempo, respecto a la acción que correspondía a su acreedor. De este modo, quien paga indebidamente podría accionar contra el verdadero deudor - o sus garantcs, de ser el caso -, €h tanto que no se invocara el beneficio de la prcscripción. Queremos insistir cn estc extremo, todavez que podría incurrirse en interpretaciones erradas si se considcrara que el artículo 1268 del Código Civil Peruano otorga una prórrogaalaprescripción de la acción que corresponde al verdadero acreedor contra el verdadero deudor, en favor de quien pagó indebidamente. Ello no es así. Quien paga indebidamente podrá dirigirse contra el r-erdadero deudor, a través de la acción que asistía al derecho de crédito del accipiens, siempre que la misma no hubiera prescrito. En consecuencia, a diferencia de las otras hipótesis previstas por el artículo 1268, quien pagó indebidamente asumíríala pérdida dc la prestación, en caso de que el verdadero deudor planteara la excepción de prescripción, sancionándose de este modo s'a. turpihtde. Por otra parte, el artículo 1268 del Código Civil es un supuesto de excepción, toda vez que -por lo general- quien recibe un pago indebido actúa de mala fe. Así, elámbito de aplicación de la norma es reducido, pues sóIo abarca los casos en que quien se beneficia con el pago indebido haya actuado de buena fe' recibido el pago indebido podría verse obligado a la resütución, aun cuando hubiese obrado de buena fe. Obsérvese que los supuestos de hecho de Ia citada norma requieren no sólo de la buena fe del accipiens, sino también de que éste haya Es claro, sin embargo, que el acreedor que hubiese
I'.tco
INot:glt¡c)
dctcriorado su posibilidad dc cobrar o haya dejado cxting,uir su acción para haccr cfcctiva la acrcencia, al proccdcr dc al¡1uno de ios modos previstos por el precepto. Por tanto, cl acreecl
I)c csta mancra, quicn
pag,a de modo indcbido podrÍa exig,ir la restitución corrcspondicntc al acrccdor dc bucna fc, por cuanto cl artículo 126f1 del Código Civil no scría dc aplicación.
Coincidimos con la solución adoptada por cl Códig,o Civil, pucs la misma sc ajusta a la cquidacl. Iin cfccto, si quicn recibc cl pag,o indcbido dc bucna fc dctcriora su posibilidad de cobrar o dcja cxting,uir, por prcscripción, la acción para cxigil cl pag,o dc su cródito, cn caso dc scr obligado a rcstituir lo quc rccibió indcbidamcntc, sc encontraría antc una situación a todas luccs injusia: c{e bucna fc habría dcsprotcgido su acrecncia o su acción se habría cxünguido contra el vcrdadcro clcudor, por prescripción, micntras quc óstc sc habría bcneficiado patrimonialmcntc a cxpensas dcl crror dc un tcrccro, a quicn corrcspondc, sin duda, asumir las consccucncias dc esc crror. Dc ailí cl tcnor dcl artículo 1268 dcl Código Civil: «[...] I)t que pngó indebidanrcnle sóIo podrri dirigirse conlrn el.oerdndero tleudor,,. Antes dc concluir, esümamos ncccsario cfectuar una precisión fina]. Ln todoslos supuestos depago idebido, quien recibeclpa¡r,o indcbido podría actuar dc bucna fc, csto cs, cn la crccncia dc quc se cstá paganclo lo quc sc lc dcbc. Sin cmbarg,o, no todos los supucstos contcmplados por cl artículo1267 dcl Código Civil podrían scr incorporac{os a las hipótcsis prcvi-stas por cl artículo 1268, ya quc, cn cstos casos, quicn paga dcbc scr un tcrccro y quien rccibc cl pag,o un vcrdadcro acrccdor; de otro modo, no rcsultaría dc aplicación la uIüma partc dcl prccepto, cuando disponc quc quicn pag,ó indebidamentc sólo podrá dirig,irsc contra cl vcrdadero dcudor.
5.
I'AGO INDIII]IIX) RI]CIBII)O DI] MAI,A ]]Ii Al abordar cl tema dcl pag,o indcbido, cl Código civil peruano
Fnt.il,¡: Ostr:nuNc Pruro»r
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NIrrRro C¡\SlrLLo Iln[yRE
en la primcra de sus normas, cl artículo1267,legisla ¡^obre la acción de restitución antc el supucsto de pag,o indcbido; lucg,o, cn los artículos
\268,7271 y 1272, reg,ula los casos en los cuales quien recibe ei pag,o indebido hubiera actuado con buena fe; cn tanto que cn los numerales 1269 y 1270, sc reficre a supuestos en los cuales el pago indebido hubiera sido cfectuado a persona quc procedió con mala fc. En lo relativo al artículo 1269 dcl Código Civil, dcbemos manifestar que el mismo rccogc el supucsto en cl cual el pago indcbido haya sido recibido por una pcrsona quc actuó dc mala fe, cs decir, con conocimiento de que aquél que efectuaba el pag,o lo hacía indebidamente. El texto dcl rcfcrido numeral es el siguiente:
Artículo
1.269."El que ncepln un pngo indebido, si lm procedido de mnla fe, debe abonar el interés legnl ctLnndo se trnte de cnpitales o los fnttos percibidos o qtrc lm debido percibir utnndo el bien recibido los proúLjern, desde ln fecln del pngo indebido.
Además, responde de ln pérdida o deterioro que lnyn *ftido el bien por ualqrder causa, y de los periuicios irrogndos n ryriert lo entregó, hnsta que lo recobre. Puede liberarse de esta resportsnbilidnd, si pnrcbn qtrc ln cmtsa trc imputable lmbrín nfectado sl btett del ttisttto nrcdo si lnhtera eslndo en poder de quien lo enlregó".
Iln tal sentido, considcramos que los supuestos más frecuentes, en lo que respecta al pago indcbido, serán aquéllos en los cuales quienes los reciban actúen de mala fe. De ahí la importancia del numeral1269 del Código Civil, dada la pluralidad dc hipótcsis que comprende el prcccpto.
Justamente cl hccho de habcr actuado dc mala fe al recibir el pago indebido, detcrminará que cl nccipiens se vca obligado, lueg,o, a asumir una serie de consccuencias gravosas quc el f)erecho estima equitativas.
5.1.
Consecuencias
Debemos señalar, adcmás, que quien actúa dc mala fe lo hará, casi invariablemente, con el propósito de aprovccharse dcl error de quien
P¡co
rNt;l¡urDo
estaba dispuesto a cfectuar tal pago y, obviamcnte, con el ánimo de apoderarse de aquello que indebidamente recibe.
l,as consecucncias que se dcrivan para quien accpta un pago indebido de mala fe son las que se desarrollan a continuación: 5.1.1. Interes es legales En el caso dcl pag,o indcbido, quien recibc el bien de mala fe estará aptitud de usarlo (sicndo indiferente si lo usa o no). Tal aptitud cvita la posibilidad de su utilización por quien pagó indebidamente. Por tal motivo, la ley civil peruana cstablcce en el artículo7269 quc quien recibc un bien de manera indebida dcbc interescs lcg,alcs. en
Cabe señalar que la norma precisa quc el devengamiento dc dichos intercses legales se producirá sólo cuando el bien sobrc cl cual vcrsc el pago indebido, sca un capital.
Por 1o demás, rcmitimos al lector a los comcntarios quc hcmos efectuado respecto a los intcrcscs lcgales. 5.1.2. Fnttos
nattrales e industriales
En caso de no traLarse de frutos civiles (intereses), la ley se rcfiere, necesariamente, a los frutos en sentido amplio, comprendiendo en cllos tanto a los naturales como a los industriales, los mismos que también se deberán en caso dc que el bien pagado indebidamente no consista cn capitalcs. Cabe recordar cn este punto quc, de acucrdo con lo establecido por el artÍculo 891 del Códig,o Civil, son frutos naturalcs los que provicncn del bien, sin intervención humana, y frutos industrialcs los que produce el bien, por la intervención humana. 5.1.3. Daños y perjuicios
Aunque el Código Civil I']cruano sólo hace referencia a los perjuicios irrogados a quien cntregó indebidamente el bicn, consideramos que este término no debc ser intcrpretado de modo rcstringido, pues la denominación genérica de pcrjuicios tambión incorpora a los daños. Por otra parte, debemos prccisar que cuando cl bien objcto del pago indcbido no estó constituido por capitalcs o biencs productivos, no habría iugar a la devolución de intereses legales, ni de frutos; sin embargo, en virtud a la mala fc de quien recibió el pago indebido,
640
Ii¡r.rp¡: OsTLnl.rNc; PrrR<¡r¡r
/
M,rnro C¡srr.r.o fturyrir
óste se enconkaría oblig,ado al pag,o dc una indemnización dc daños
y pcrjuicios. 5.1.4. Pérdida o deterioro del bien
Irl scntido dcl principio cstablecido por el scgundo párrafo clcl artículo 1269 cs nítido, va quc quicn poscc cl bicn lo hacc clc-. mancra indcbida, dc modo tal quc los ricsgos sobrc cl mismo los asume cn su intcgridad. Convicnc aquÍ aclvcrtir quc quicn poscc indebidamcntc rcsponclcrá por la pórdida o detcrioro ocasionadc)s por causas ajcnas a su accionar, incluycndo cl caso fortuito o dc fucrza mavor o ia simplc auscncia dc culpa. Iisto tan sólo constituyc una dcrivación natural dcl caráctcr dc Ia poscsión adquiricla por un pago indcbido accpiado dc mala fc.
Finalmcntc, cn cl tcrccr párra{r> dcl artículo 1269 sc cstablccc quc quicn rccibió cl pago indcbidamcntc podrá libcrarsc dc csta rcsponsabilidad, si prucba quc la causa no imputabk habría afectaclo al bicn dcl mismo modo quc si hubicra cstaclo cn podcr clc quicn lo cntrcgó. l-a razón clc estc dispositivo cs lri¡,,ica, \'a quc habiónclosc pr()ducido o no cl pag,o inclcbido, cl cvcnto clañoso igrualn-rcntc hubicr¿r afcctado al bicn. Scría cl caso, por cjcmplo, dc quicn cntrcga indcbidamcntc una casa y ósta se dcstruvc como corlsccucncia dc un movimicnto sÍsmico. Aquí la rcstitución sc limitaría al tcrrcno, más la indcmnización por los daños y pcrjuicios dcrivados dcl uso indebido dcl inmucblc hasta quc óstc sc dcstruyó, pcro no a la rcstituciór-r dc daños y pcrjuicios por cl valor clc la cdificación.
6.
rjNAJtlNACrÓN DI] MAI-A IIH
r)11r.
BrriN RIjCTBTDO COrv{O PAGO rNi)IBrr)O
Ils claro quc cl pago indcbido constituyc causa cficicnLc dcl dcrecho a exigir y dc la obligación dc rcstituir 1o ilcg,ítimamente pagado.
No obstant.c, cuando la ley civii peruana otorga a quien pag,a indcbidamcntc cl dcrecho a cxigir la resLitución dc lo pag,ado, cabe prcguntarse antc quión dcbe interponcr la correspondiente acción dc rcstitución.
Peco INo¡sroo
641
La respuesta no es una sola, toda vez que pueden ser distintas las personas obligadas a restifuir, según se verá seguidamente. Como antes lo expresamos, cuando se paga por error a una persona que recibe el pago de buena fe y ésta deteriora su posibilidad de cobrarle al verdadero deudor por practicar alguna de las conductas previstas en el artículo 1268 delCódigo Civil, quienpaga indebidamente podrá exigir la resüfución al verdadero deudor, salvo que -por haber prescrito la acción que asistía al derecho de crédito del accipiens - aquél opusiese el beneficio de la prescripción.
En tanto que si se paga de manera indebida a una persona que
lo acepta de buena fe, esto es, en la errónea creencia de que el pago lo efectuaba quien lo debía, pero sin que se presente ninguno de los presupuestos previstos por el citado artículo 1268 del Código Civil, la acción de resütución deberá dirigirse contra el accipiens. Regla similar se aplica cuando se paga indebidamente a persona que procede de mala fe, pues en estos casos siempre puede exigirse la restitución a quien aceptó tal pago. Sin embargo, si quien acepta un pago indebido de mala fe hubiese enajenado el bien, surge una nueva interrogante: ¿contra quién debe dirigir su acción el que pagó indebidamente?
El arlculo 1270 del Código Civil Peruano de 1984, prevé los supuestos de enajenación de lo pagado indebidamente por quien aceptó dicho pago de mala fe:
Artículo 1270.- "Si quien ncepln un pogo indebido de mnln fe, ennjena el bien s un tercero que también acfua de maln fe, quien efectuó el pago puede exigir la restitución, y a ambos, solidsriamente,la indemniznción de daños y perjuicios.
En caso que la enajenación hubiese sido a título oneroso pero el tercero hubiera procedido de buena fe, quien recibió el pago indebido deberá deuoluer el aalor del bien, más la indemnización de daños y perjuicios. Si la enajenación se hizo a título gratuito y el tercero procedió de buena fe, quien efectuó el pago indebido puede exigir la restitución del bien. En este caso, sin embargo, sólo está obligado a pagar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios quien recibió el pago indebido de mala fe".
Frurr Osr¡urNc
Panoor
/
Manro Casrno Fnrvnr
Conviene revisar cada una de las hipótesis que plantea el referido Precepto.
6.'1. Primer supuesto El primer supuesto que establece el artículo1.270, en su parágrafo primero, es el de una enajenación a título oneroso en la que el tercero también obra de mala fe. En esta hipótesis pueden identilicarse los siguientes elementos: (a) Se acepta un pago indebido de mala fe.
(b) Quien acepta dicho pago indebido de mala fe enajena el bien a un tercero, el mismo que también actúa de mala fe. (c) La enajenación del bien se realiza a
ltulo
oneroso.
En este caso, quien paga indebidamente puede exigir la resütución del bien al tercero adquirente a ltulo oneroso y de mala fe.
Adicionalmente, el soluens puede exigir indemnización de daños y perjuicios a quien aceptó el pago indebido de mala fe, al tercero adquirente de mala fe, o a ambos solidariamente. Cabe señalar que la responsabilidad solidaria que establece el pre-
cepto analizado, relativa a la indemnización por los daños v perjuicios que se irroguen, debe entenderse conforme a los principios previstos por el Código Civil respecto a la solidaridad, analízados por nosotros al katar la materia.
6.2.
Segundo supuesto
El primer párrafo del artículo 1270 delCódigo Civil prevé una hipótesis adicional: el caso de una enajenación a título gratuito por quien recibe el pago indebido de mala fe, a un tercero que actúa igualmente de mala fe.
Obsérvese que dicho párrafo no restringe las consecuencias allí previstas a la onerosidad o gratuidad de la enajenación del bien recibido de mala fe. De este modo, en ambos casos se aplican plenamente las consecuencias del precepto. En tal sentido, el segundo supuesto previsto en el párrafo primero del artículo 1270 del Código Civil presentaría los elementos anotados en los literales (u) y (b) del primer supuesto, con la diferencia de la
tPnco INor¡roo
gratuidad como tercer elemento, pero sin que ésta en nada altere las consecuencias jurídicas que serían idénticas en ambos casos. Por tanto, quien efectuó el pago indebido puede exigir la restitución del bien al tercero adquirente a título gratuito y de mala fe. Asimismo, podrá demandar el pago de los daños y perjuicios irrogados a quien recibió el pago indebido de mala fe, a dicho tercero adquirente a título gratuito, o a ambos solidariamente.
6,3.
Tercer supuesto
El tercer supuesto de enajenación se halla previsto en el parágrafo segundo del artículo1270 del Código Civil.
En este supuesto se identifican los siguientes elementos: (a) Se acepta un pago indebido de mala fe.
(b) Quien acepta dicho pago indebido de mala fe enajena el bien a un tercero que actúa de buena fe.
título oneroso. En este caso, la ley civil peruana protege al tercero adquirente a Itulo oneroso y de buena fe, reconociéndole un derecho de propiedad firme sobre el bien. En consecuencia, quien pagó indebidamente no podrá exigir la restitución del bien. Únicamente podrá accionar contra quien aceptó el pago indebido de mala fe a fin de exigir su valor, más la indemnización de daños y perjuicios, de ser el caso. (c) La enajenación del bien se realiza a
6.4. Cuarto supuesto
Por último, el tercer párrafo del artículo 1.270 del Código Civil establece el cuarto supuesto de enaienación del bien recibido de mala fe. Esta hipótesis comprende los siguientes elementos: (a) Se acepta un pago indebido de mala fe. (b) Quien acepta el pago indebido de mala fe, enajena el bien a un tercero que obra de buena fe. (c) La enajenación se realiza a
título gratuito.
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F¡r-rpu Osrnnt.tNc PenooI
/
Menro C¿.srluo FRevn¡
En este caso, quien efectuó el pago indebido puede exigir la restitución del bien al tercero adquirente a título gratuito y de buena fe. Esta norma se fundamenta en claras consideraciones de equidad, El tercero adquiere el bien a tífulo gratuito, vale decir, sin contrapresta-
ción, esto es sin haber sufrido detrimento patrimonial alguno, en tanto que quien efectuó el pago indebido se halla despojado sin causa de un bien que legítimamente le pertenecía, aun cuando esta situación se haya originado en base a su propia turpitude. Debemos anotar, además, sobre la indemnizaciÓn de daños y perjuicios, que conforme 1o estatuye el artículo 1270 in fine del Código Civil "[...J sólo está obligado a pagar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios quien recibió el pngo indebido de mala fe". Son estos, pues, los cuatro supuestos de enajenación del bien mala fe, -objeto del pago indebido - por quien aceptó dicho pago de Peruano. Civil 1270 delCódigo artículo por el previstos El citado precepto, al igual que otras normas del capítulo respectivo, resultan creación del Código Civil de 1984. En ellas el legislador ha tratado de ser lo más minucioso posible al contemplar los supuestos de pago indebido que acabamos de estudiar.
Sin embargo, el sistema adoptado por el Código no pretende constituirse en un reglamento de todas las hipótesis susceptibles de presentarse en la realidad de los hechos. Por ello, al analizar su contenido, también debemos referirnos a otros casos cuya solución se puede derivar lógicamente de los sólidos principios de equidad que inspiran al artículo 1270. Dentro de tal orden de ideas, resulta de interés preguntarse si ante sucesivas transferencias del bien, quien pagó de modo indebido puedc igualmente exigir su restitución. En opinión nuestra, si el tercero a que se refiere el Código hubiese enajenado el bien objeto del pago indebido en favor de otro adquirente, quien efectuó tal pago indebido podría exigir la restitución del bien, siempre que la enajenación se hubiera efecfuado a tífulo oneroso y de mala fe, o a título gratuito y de mala fe, o a ltulo gratuito y de buena fe, de acuerdo con las consideraciones que hemos anotado al referirnos a enajenaciones de iguales características.
Paco Norsr»o
Aun cuando el artícu1o1270 del Código Civil no ha previsto el caso de sucesivas transferencias del bien objeto dei pago indebido, estimamos que sus principios resultan de aplicación a cuantas transferencias pudieran verificarse. De este modo, quien pagó indebidamente podría dirigirse contra el último adquirente del bien - si fuera el caso -, teniendo en consideración, por un lado, la gratuidad u onerosidaci de la enajenacióny, de otro, la buena o mala fe, no sólo del adquirente, sino también del enajenante.
En tal senüdo, si la onerosidad y la mala fe se encuenfuan presentes en toda la cadena de sucesivas tra¡sferencias, no cabe duda de que quien pagó indebidamente podrá dirigirse contra el último adquirente del bien, en virtud de su mala fe y no obstante la onerosidad de su adquisición. Con igual raz6r:., quien efectuó un pago indebido podrá interponer acción de restitución conka el último adquirente del bien, cuando la gratuidad y la mala fe o la buena fe se hallen presentes, no sólo en la cadena de las sucesivas enajenaciones, sino también en la adquisición de derechos por este último. Pero, cuando en dicha cadena alguna o algunas de las adquisiciones se producen de buena fe, y otra u otras de mala fe, debe analizarse cada transferencia, así como su onerosidad o grafuidad, a fin de determinar quién es el obligado a la restitución del bien o, en su caso, a la
devolución de su valor. En lo relativo a la indemnización por los daños y perjuicios, consideramos que quienes reciban el pago indebido de mala fe y quienes adquieran el bien -objeto de dicho pago- a título oneroso o gratuito pero de mala fe, se encontrarán obligados de manera solidaria al pago de la correspondiente indemnización.
7.
RESTiTUC]ÓN DE INTERESES O FITUTOS POR PAGO INDEBIDO RECIBIDO DE BUENA FE
La restitución, sin duda, constituye el principal efecto del pago indebido. indebido es una aplicación parücular del principio general según el cual nadie debe enriquecerse injustamente a costa de tercero. Ésta es la regla, pues la repetición de
1o
646
F¡lrr¡ Osrruruc P¡noor
/
Manro Cesullo FRsvnu
Sin embargo,la ley civil peruana prescribe consecuencias adicionales a dicho efecto. El artículo 1271. delCódigo Civil Peruano establece los efectos del pago indebido verificado en favor de una persona que procedió con buena fe, disponiendo no sólo la restitución, sino el pago de intereses o de frutos, e incluso el del valor del bien, en caso de pérdida o deterioro, siempre que por tales hechos se hubiese enriquecido.
Así, el citado numeral prescribe
1o
siguiente:
Artículo 1271.- "El que de buena fe ncepta un pago indebido debe restituir los intereses o frutos percibidos y responde de la pérdida o deterioro del bien en cuanto por ellos se hubiese enriquecidor. Es claro que los intereses a que se refiere el precepto bajo análisis son los legales de naturaleza compensatoria, que se devengan cuando el objeto del pago indebido consiste en capitales.
Obsérvese que el Código Civil establece la diferencia - en el texto del artículo 1277- entre los intereses y los frutos, reconociendo la autonomía que de suyo corresponde a aquéllos. En cuanto a los frutos, conviene precisar que el Código Civil otorga un tratamiento propio a quien de buena fe recibe el pago indebido, disponiendo que el accipierrc sólo se encuentra obligado a restituir los frutos realmente percibidos.
El fundamento del precepto legal en 1o relativo a los frutos, tiene como base la regla general de que éstos pertenecen al propietario, productor y titular del derecho. Resulta evidente que ante la desposesión que supone un pago indebido, mientras no se recupere el bien, el propietario del mismo -quien pagó indebidamente- no percibirá fruto alguno. Por ello, la ley civil peruana ha dispuesto no sólo la restitución del bien, sino también la de los frutos.
Dentro de tal orden de ideas, precisa anotarse que el artículo7277 del Código Civil constituye un supuesto de excepción al artículo 908 del citado cuerpo normativo, según el cual "El poseedor de buena fe lmce suyos los frutos".
Paco rNo¡uroo
647
En efecto, quien acepta un pago indebido de buena fe se encuentra obligado a restituir los frutos percibidos durante el tiempo en que poseyó el bien, no obstante su buena fe. Esto es así por la posesión ilegítima de quien aceptó dicho pago. Adviértase, sin embargo, que dicha posesión se sustenta únicamente en un pago indebido.
Conviene mencionar, además, que sobre la base de
1o
prescrito
por el artículo 895 del Código Civil, cuando la norma bajo análisis hace referencia a los frutos, se entiende comprendidos en ellos a los productos, de suerte que, además de los frutos propiamente dichos,los provechos renovables y no renovables de un bien también son objeto de la restitución. Por otra parte, cuando el bien objeto del pago indebido no consista en capitales o bienes productivos, el precepto, en cuanto a intereses y frutos se refiere, no resultaría aplicable, de modo que quien hubiese aceptado un pago indebido de buena fe sólo respondería por la pérdida o deterioro del bien, siempre que se hubiese enriquecido por estos hechos.
Ahora bien, conforme al artículo 1271 del Código Civil, quien acepta un pago indebido de buena fe responde de la pérdida o deterioro del bien "en cuanto por ellos se hubiese enriquecido», esto es, en tanto tal pérdida o deterioro pudiera haberle significado un incremento patrimonial. Este beneficio podría configurarse, por ejemplo, cuando el bien objeto del pago indebido se encontrase asegurado y quien aceptó dicho pago recibiera por concepto de su pérdida o deterioro una indemnización; o cuando quien recibe un pago indebido pudiese subrogarse contra tercero para exigirle, por la pérdida o deterioro del bien, el pago de una reparación.
La última cuestión, a modo de comentario final, es la relativa al ámbito de aplicabilidad dei arlculo1,271del Código nacional. Es claro que si un verdadero acreedor, actuando de buena fe, recibe el pago indebido de un tercero y, a través de alguna de las conductas previstas por el arlculo 7268, deteriora o deja extinguir su acción contra el verdadero deudor, el artículo 1,277 del Código Civii, no le sería aplicable. En tal caso, quien pagó indebidamente sólo estaría
a8
F¡lrr
OsrunlrNc Penoor
/
Manro Cestnt.o Fnnvn¡
en aptitud de accionar contra el verdadero deudor o sus garantes, y si la acción del acreedor contra ese verdadero deudor o sus garantes hubiera prescrito, éstos podrían oponer la excepción de prescripción correspondiente. Situación distinta se configuraría si quien recibe de un tercero el pago indebido con buena fe, siendo titular de una acreencia, no incurre, a través de su conducta, en alguno de los supuestos previstos por el citado arfculo 1268.8n este caso, el arlculo 1271, del Código Civil tendría aplicación plena. Y la misma regla anotada en el parágrafo anterior operaría en la hipótesis de quien recibe el pago indebido de buena fe sin ser titular de derecho alguno por esa prestación contra tercero; es decir, careciendo de una acreencia que, por error, le fue pagada.
8.
SI.IPUESTOS DE ENAJENACIÓN DEL BIEN POR QUIEN ACEPTA UN PAGO INDEBIDO DE BUENA FE
El arlculo 1272 del Código Civil Peruano contempla aigunos supuestos de enajenación del bien recibido como pago indebido de buena fe, disponiendo consecuencias diversas en razón al título c1c la enajenación y a la buena o mala fe del adquirente: ncepta ut pago indebido de buenn fe, hubiese enajenado el bien a un tercero que tanúién hntiern btrcnn fe, restituirá el precio o cederá In scción pnra hncerlo efectit o.
Artíutlo 1272.- "Si quiett
Si elbien se ltttbiese transferido a un tercero n título grntuito, o el t:ercero, adquirente atíhtlo oneroso,lrubiese achtado de mnlafe, quien paga indebidamente puede exigir ln restitución. En eslos casos sólo el tercero, adquirente a título grattilo Lt oneroso, que actuó de mala fe, estará obligado a indemnizar los daños y perjuicios irrogadosr.
Son cuatro las hipótesis previstas por el referido precepto, las mismas que analizamos a continuación.
8.1.
Primer supuesto
El parágrafo primero del artículo 1272 del Código Civil regula el primer supuesto de enajenación del bien por quicn acepta un pago indebido de buena fe.
Paco rNomroo
En esta primera hipótesis pueden identificarse los siguientes elementos: (a) Se acepta un pago indebido de buena fe. a
(b) Quien acepta ese pago indebido enajena el bien un tercero que también actúa de buena fe.
a
títuio oneroso
En este caso, quien paga de manera indebida podrá exigir Ia restitución del precio o la cesión de la acción para hacerlo efectivo a quien aceptó el pago indebido de buena fe. Sin duda que esta primcra hipótesis, como 1o hemos señalado, considera una enajenación a título oneroso. f)e allí que la ley civil peruana proteja al tercero adquirente de buena fe y obligue al accipiens a la restitución del precio o a ceder la acción para hacerlo efectivo.
8.2.
Segundo supuesto
El segundo supucsto de enajenación del bien objeto del pago indebido recibido de buena fe consiste en que tal enajenación se veri{ique a título gratuito en favor de un tercero que igualmente actúa de buena fe. Si el nccipierzs de buena fe enajena el bien a título gratuito - a un tercero que tambión procede de buena fe, quien pagó indebidamente podrá dirigirse contra este último a fin de exigir Ia restitución del bien.
Adviértase que el tercero, en este caso, adquiere - aunque de bue- derechos sobre el bicn sin haber sufrido detrimento patrimonial alguno. Por ello, con arreglo a la equidad, la norma bajo comentario estatuye en su parágrafo segundo la obligación del tercero adquirente a título gratuito - a Ia restitución. na fe
En lo referente a la indemnización de daños y perjuicios, cabe señalar que el tercero adquirente de bucna fe y a título gratuito, no responde por los daños y perjuicios irrogados. La norma bajo análisis sanciona la obligación de resarcimiento sólo en los casos en que el tercero adquirente a título oneroso o gratuito hubiera actuado de mala fe.
8.3. Tercer supuesto El tercer supuesto previsto en el artículo '1,272 es el de una enajenación a título gratuito a un tercero que procede de mala fe. En esta hipótesis se presentan los siguientes elementos:
Fsr"pr OsrsnlrNc P,qnool
/
Menro Cesrrl¡-o Fntyn¡
(a) Se acepta un pago indebido de buena fe.
(b) Quien acepta el pago indebido de buena fe, enajena el bien a un tercero que procede de mala fe. (c) La enajenación se efectúa a
título gratuito.
En este caso quienpagó indebidamente podrá exigir la restitución del bien al tercero adquirente a título gratuito y de mala fe.
Asimismo,podrá demandar el pago de los daños y perjuicios que le hubiese irrogado dicho tercero.
8.4.
Cuarto supuesto
El artículo 1.272 del Código Civil establece un último supuesto de enajenación del bien recibido como pago indebido de buena fe. Esta hipótesis comprende los siguientes elementos: (a) Se acepta un pago indebido de buena fe.
(b) Quien acepta el pago indebido de buena fe, enajena el bien un tercero que procede de mala fe.
a
título oneroso. En este caso, quien efectúa un pago indebido podrá exigir la restitución del bien al tercero adquirente a título oneroso y de mala fe. Adicionalmente, el solaens podría demandar a dicho tercero por indemnización de daños y perjuicios. (c) La enajenación del bien se realiza a
Como se observa, el tercero y cuarto supuestos originan las mismas consecuencias jurídicas.
De otro lado, debemos señalar que el artículo 1,272 del Código Civil Peruano no ha previsto el caso de sucesivas transferencias del bien objeto del pago indebido. No obstante ello, consideramos que sus principios serían de aplicación a cuantas transferencias se efectuaran. Así, en el supuesto de sucesivas transferencias del bien, quien pagó de manera indebida podría interponer acción de restitución contra el último adquirente, siempre que la adquisición de su derecho se hubiera realizado a título gratuito y de buena fe, o a tífulo oneroso y de mala fe, o a título gratuito y de mala fe.
Peco rNo¡uoo
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Recuérdese que el Derecho protege al adquirente a título oneroso y de buena fe. En estos casos, quien hubiese pagado indebidamente no podría exigir la restitución del bien; tan sóIo tendría acción contra el enajenante, a fin de exigir el pago del precio o la cesión de la acción para hacerlo efectivo, y si dicho enajenante hubiese procedido de mala fe,la indemnización de daños y perjuicios correspondiente.
9.
CARGA DE LA PRUEBA DEL PAGO INDEBIDO
El artículo 1.273 delCódigo Civil Peruano de 1984 regula la carga de la prueba en el pago indebido:
Artículo 1273.- nCorre a corgo
de quien pretende haber efectuado
el pago probar el error con que lo hizo, a ffEnos que el demandado negara haber recibido el bien que se le reclame. En este caso, justtfbadapor el demandante la entrega, queda releaado de toda otra prueba. Esto no limita el derecho del demandado para aueditar que le era debido lo que se supone recibió. Sin embargo, se presume que hubo error en el pago cuando se cumple conunaprestación que nunca se debió o que yaestobapagada.
Aquel a quien se pide ls deuolución, puede probar que la entrega se efectuó n título de liberalidad o por otra causa justificoda". Dicha norma, acogiendo el principio procesal que reza onusproban- quien alega un hecho debe probarlo -, establece que la prueba del error, al igual que la del pago -situación esta última ya prevista por el artículo 1229 delCódigo Civil-, corresponde a quien pretende haber incurrido en é1. di incumbit ei qui decit
De este modo, quien alega haber efectuado un pago indebido deberá probar en primer lugar que ha pagado. Ello podría acreditarse mediante un recibo o cualquier otro medio probatorio previsto por la ley procesal peruana. Demostrado el pago, quien pretende haberlo efectuado deberá probar, además, el error con que lo hizo. La demostración del error podría efecfuarse a través de cualquiera de los medios probatorios permitidos por la ley. Sin embargo, la prueba del error es ardua, pues ¿cómo probar un juicio equivocado de la mente?, ¿cómo demostrar que se tuvo una creencia errónea de la realidad?
652
Frups OsrrnlrNc Penoor
/
MenIo Crs'nllo Fnsvnu
En la doctrina son pocos los autores que se pronuncian sobre el tema; no obstante, entre aquéllos que lo hacen hay unanimidad en cuanto a que el error no requiere de una prucba directa de su existencia, sino de una demostración de los hcchos que 1o determinan. prueba del error correspond e al soluens, no obstantc que el artículo 1,273 delCódigo Civil Peruano lo libera de dicha prueba cuando quien recibió el pago negara este hecho, es decir el haber recibido el bien que se le reclama. Es claro que la
En efecto, si quien recibió el pago indebido lo niega y, por su parte, elsoluens demuestra el pago, este último queda relevado de toda otra prueba. En este caso, la ley civil revierte la carga de la prueba al nccipiens, de modo que quien recibió el pago tendría que demoshar que lc era debido 1o que recibió.
Dentro de tal orden de ideas, precisa anotarse quc el Código Civil presume -iuris tantum- cl error en algunos de los supuestos del pago indebido. Nos referimos al pago sin causa y al doble pago.
El segundo párra{o del artículo 1.273 del Código Civil prescribe: que hubo error en el pago cuando sc cumple con una "[...] se presume prestación que nunca se debió o que va estaba pagada [...]". En estos supuestos, la prueba del error es más compleja. De allí que la citada norma prcsume, admitiéndose la prueba en contrario, el error del soluens que cumple con una prestación que nunca debió o que ya estaba pagada. Debemos precisar, sin embargo, que la presunción del error que atempera la situación del soluens, rro limita el derecho de quien recibió el pago a probar que la entrega se verificó a título de liberalidad o por una obligación pendiente de pago o por cuenta de un tercero. Por ello el artículo 1273 del Código Civll -in fine - dispone que «Aquéla quien se pide la devolución, puede probar que la entrega se efectuó a título de liberaiidad o por otra causa justificada".
Así, cuando se ejecuta una prestación que no se debía o que ya estaba pagada,la ley civil presume el error, a menos que el accipiens pruebe que el pago se hizo por causa legítima.
PAco rr{osnroo
Por tanto, la ley presume quc hubo error en el pago cuando se enúegó una cosa que nunca se debió o que ya estaba pagada, quedando abierto el camino para que el acreedor demuestre que el pago se hizo a ltulo de liberalidad o por causa justa. Finalmente, precisa señalarse que los términos "demandado" y "demandanter, que se emplean en cl texto del precepto bajo análisis, no son los idóneos, pues consütuyen expresiones propias de la ley procesal. En tal sentido, estimamos que revestiría mayor propiedad hablar «quien recibió el pago" y «quien pa1órr, respectivamente, pues no dg siempre se confrontará un proceso judicial. Una úlüma anotación. El Código anterior de1936 iniciaba el precepto correlativo al artículo 1273, que estarnos comentando, con la oración prueba dcl pago incumbe al que pretende haberlo efectuado".
"La
Pero esta rcgla general sobre la prueba del pago no constituía, sin duda, una norma privativa del pago indebido. Por ello su ubicación era, a todas luces, impropia.
I-o expuesto determinó que el legislador de 1984 consignara el precepto transcrito, prácticamente sin modificar su texto, en el artículo 1-229, en la parte referente a las disposiciones generales sobre el pago, iniciándose, por tal razón, el artículo que estamos esfudiando, con un principio destinado a que el sohtens demuestre el error en ei pago. Queda claro, sin cmbargo, que tal como oportunamente lo expresamos, quien paga indcbidamente asumirá dos cargas probatorias: acreditar que pagó (artículo 1229 delCódigo Civil) y demostrar que 1o hizo por error (artícu.lo 1,273 del Código Civil).
10.
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN POR PAGO INDEBIDO
En matcria de pago indebido, el artículo 1267 del Código Civil otorga alsolttens la facultad de exigir que se le reponga lo pagado de manera indebida, concediéndolc para tal efecto la acción de restitución. El ejercicio de esta acción consütuye el atributo que asiste a quien paga de mancra indebida, dc acudir ante los tribunales para que en caso de incumplimiento el accipiens lc restituya lo que ha recibido en pago.
La acción de restitución, sin embargo, prescribe extintivamente por el transcurso del tiempo.
Frr-r¡,¡ Osrp«lrNc Penoot
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Manro Cesrtno Fnnvnr
El arlculo \274 del Código Civil Peruano regula la prescripción extintiva de la acción de restitución. Es por ello que el transcurso del üempo presenta en el Derecho, y sin duda en la insüfución que estamos estudiando, particular relevancia. El texto del citado artículo 1274, es el siguiente:
Artículo 1274.- "La acción para recuperar lo indebidnmente pngndo prescribe alos cinco años de efectuado elpngo".
La prescripción extintiva - se ha dicho - es uno de los conceptos más necesarios para el orden social, según el cual, en aras de la seguridad jurídica, la inacción del titular de un derecho subjeüvo durante el transcurso de un determinado tiempo extingue la acción que le corresponde. Por ello, el artículo 1989 del Código Civil dispone que .,La prescripción extingue la acción pero no el derecho mismor. Ahora bien, la acción por pago indebido es una acción personal. En el Código vigente las acciones personales prescriben a los diez años, conforme al artículo 200L, inciso 1, salvo que la ley las declare imprcs-
criptibles o que ellas no caduquen, como sucede, por cjemplo, en los casos de la acción de nulidad del matrimonio (artículo276), de la acciÓn declaratoria de filiación matrimonial (artículo 373) o de la acción judicial de declaración de filiación extramatrimonial (artículo 410). En otros casos, el propio artículo 200'L señal a plazos de prescripción diferentes respecto a determinadas acciones personales específicas.
A modo de ejemplo, el inciso 2 del mismo artículo 2001 disponc que prescribe a los siete años la acción de daños y perjuicios derivados para las partes de la violación de un acto simulado; el inciso 3 fiia en tres años el plazo para que prescriba la acción destinada al pago de remuneraciones por scrvicios prestados como consecuencia de vínculo no laboral; y el inciso 4, enht:9 ordena, entre otros supuestos, que prescribe a los dos años la acción que proviene de pensión alimenticia o la indemnizatoria por responsabilidad extracontractual. La cita de las normas que anteceden tiene el propósito de demostrar que la regla general vigente, respecto a los plazos de prescripción de las acciones personales, que es de diez años, tiene excepciones quc la modifican, reduciéndola, en algunos casos, o declarando la acción imprescriptible o no susceptible de caducidad, en ottos.
Paco tNo¡¡roo
Ante esa variedad de preceptos, respecto a las acciones personales, Civil de 1984 prevé ,parala restitución del pago indebido, un plazo de prescripción propio y especial de cinco años.
el Código
Este plazo es sustancialmente distinto al que establecía el arrculo 1286 del Código Civil de 7936 para exigir la restitución de 1o indebidamente pagado.
Durante la vigencia del Código Civil de 1936 -y 1o mismo ocurría con su antecedente inmediato, el artículo 2124 del Código Civil de 1852- el plazo de prescripción de la acción para exigir la restitución de lo pagado indebidamente variaba de acuerdo con el plazo de prescripción de la causa que la originaba. La acción de restitución, por tanto, no tenía un plazo de prescripción singular porque estaba vinculada al plazo de prescripción que correspondía a las acciones de las personas pagadas, si hubiera sido cierto y eficaz el derecho de éstas. Ad exentpluru, si el pago indebido se había efectuado por concepto de indemnización por un supuesto acto ilícito,la acción para recuperar lo indebidamente pagado prescribiaa los dos años (artículo 1168, inciso 6, delCódigo Civil de1936); pero si el pago indebido se había efectuado por restitución en un supuesto contrato de mutuo, la acción para recuperar lo indebidamente pagado prescribía a los quince años (artículo 1168, inciso 2, del Código Civil de 1936). Más aún, el propio Código de 1,936 establecía en el inciso 1 del artículo 1168 que la acción real prescribía a los veinte años. Sin embargo, y no obstante que la actio rei uindicatlo, esto es, la acción reivindicatoria es la acción real por excelencia, ella no estaba sometida al régimen de prescripción de los veinte años, pues los más autorizados comentaristas del Código de 1936 consideraban, con todo fundamento, que era imprescripüble. Y la razón es muy simple. Sólo podía oponerse a la acción reivindicatoria la usucapión, esto es, la prescripción adquisiüva, que operaba, conforme al artículo 871 del Código de1936, respecto a los inmuebles, para quien los había poseído como propietario de modo continuo durante diez años, con justo título y buena fe, o durante treinta años sin estos dos últimos requisitos. La pregunta, entonces, surgía por sí sola. Si se hubiera interpretado que la acción reivindicatoria prescribía a los veinte años, y que la usucapión o prescripción adquisitiva, sin justo título ni buena fe, operaba a los keinta años, ¿qué hubiera ocurrido durante ese lapso de diez años?
Fnr.n,r OsTpnuNc Penoor
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Menlo Crrs'nlro Fnpvnr
De 1o anterior se infería claramcnte que conforme al artículo L286 del Código Civii de 1936,Iaacción para exigir la resütución del inmueble pagado indebidamente, en las condiciones previstas por la última parte del artículo 87L, era imprescriptible.
Ilasta señalar estas consideraciones para concluir, ineludiblemente, en que la norma contenida en el artículo 1.286 dei Código Civil de 1936 no podía prevalecer. Legislar la prescripción de la acción de restitución del pago indebido con tan variadas gamas - desde la prescripción de la acción en un plazo de dos años hasta su imprescriptibilidad - era, a todas luccs, inadecuado. IJn opinión nuestra, no existe justificación alguna para regular en forma tan arbitraria los plazos en los que deben prescribir las correspondientes acciones de resütución. El pago indebido hace nacer una acción de repetición propia o personal. Su origen cs también propio y su plazo debe ser el mismo, con prescindencia del que corresponda a la acción que hubiera originado la obligación inexistente pagada en forma indebida. Es claro, por tanto, que el plazo de prescripciÓn previsto por el artículo 1274, de cinco años, constituve un supuesto dc excepción a los plazos generales de prescripción a que se reficrc el artículo 2001 del Código Civil, y ól se ha instituido en homenaje a la seguridad jurídica. Esta regla es cohcrente, por lo demás, con normas dc la legislación extranjera, que si bien no establccen preceptos idénticos, acogcn los mismos principios.
11.
SUPUESTOS EN LOS QUE EL DEUDOIT NO TIENE ACCIÓN DE REPETICIÓN
La doctrina y la legislación extranjcras suclen comprender como supuestos de pago sin causa, al pago de una obligación natural y al pago para obtener un fin ilícito o inmoral, cuando en éstos ha mediado error. En nuestro ordenamiento jurídico, sin embargo, la solulio sine cnusa no abarca tales hipótesis.
En ese orden de ideas, el Código Civil Peruano de 1984 regula este tema en su artrc:ulo \275: 1.275.- .,No hay repetición de lo pagado en airtud de unn deuda prescrita, o pfira cumplir deberes morales o de solidaridad social o para obtener un fin inmornl o ilícito.
Artículo
P.lGo tsl¡ulroo
't-o
pngado para oblener un fin inntornl o ilícito corresponde n ln itts tittt ción er rc nr gndn del b iene s t nr fanúli ar . "
1.L.1. Pago de una deuda prescrita
ill artículo 1275 del Código Civil dispone, en primer término, que no se puede rcpetir lo pagrado cn virtrrd de una deuda prescrita, vale decir, dc una obligación natural. Quicn paga una oblig,ación natural, pag,a kr quc cs dcbido. Así, aunque pagara por crror, no tcndría dcrccho a la rcstitución dc 1o pag,ado.
Ei cumplimiento voluntario de una dcuda natural producc los efcctos liberatorios dc un pag,o válido. Iin consecucncia, cxclulrc el dcrccho dcl dcudor a cxig,ir la rcstitución dc lo pagado y otorga al acreedor el derecho de retcncr lo rccibido. En efecto, las obligracioncs naturales, si bicn no conficren al nccila piens facultad dc exig,ir su cumplimicnto coaciivo, auLorízan a aquól para rctencr 1o quc por cllas sc hubicsc pag,ado. 11..2. Pago para
cumplir deberes morales o de solidaridad social
I:1artículo 1275 dcl Código Peruano es ciaro al disponer que no hay repctición cle lo pagado para cumplir debcrcs morales o dc solidaridad social.
Iin efecto, aquól quc rcspondiendo a un impcrativo
c1c
su con-
ciencia ejccuta una prcstación sin cstar, cn cstricto Derecho, oblig,ado a su ejccución, paga cn cun-rplimicnto clc un dcber moral y, por tanto, no podría reclamar Ia restitución de 1o pagado. Sería cl caso, por cjcmplo, de quicn cntrcg,a a un familiar suyo tratado mal por la fortuna, por quicn tiene afecto, una canticlad dc dincro o bicncs para favorecerlo.
Iln cambio, quien con fincs altruistas, filantrópicos o inspirados en ideas dc caridad, cjecuta prestacioncs a las quc no podía scr conminado judicialmcntc, paga cn cumplimicnto dc un dcber dc solidaridad social. La 1ey, en consecuencia, le impidc rcpetir 1o pagado. Ilustraría cstc supucsto cl caso dc un hombrc bondadoso quc cntrcg,a una suma dc dincro a alg,uien quc sc cncucntra cn una precaria situación cconómica y respecto clcl cual no existc siquicra un dcbcr moral que lo vinculc.
lirr.rp¡ OsTrnl.l¡-c P¡\ttot)t
/
MARIo C,rsrrli-o f«Pvirll
Así las cosas, es claro quc el pag,o librado a la concicncia indiviclual no autoriz a al sol'oens para rcclamar ia restitución de lo pag,ado.
11.3. Pago para obtener un fin ilícito o inmoral El artículo 1275 delCódigo Civil prohíbe la repetición de lo pagado para obtcner un fin ilícito o inmoral.
La licitud constituyc un clcmento dc validcz del acto jurídico, cuya auscncia cs causal de nulidad. El conccpto dc lo lícito sc dctermina cn función de las lcyes dc ordcn público y las bucnas costumbres.
Ahora bicn, en lo relaüvo al dcrecho dc rcpetición del pago por causa ilícita o inmoral, pueden señalarsc trcs posicioncs cn la doctrina y lcgislación extranjeras. Una primera posición admitc la rcpctición del pago hecho por una Causa inmoral, únicamente cuando elsoltens incurre cn crror. I)e 1o contrario, esto es, si ambas partcs han errado, no hav lugar a la repctición. Esta corriente prohíbe, asimismo, la repeüción dc 1o pagado en virtud de una causa ilícita, aclmiticndo quc el occrpiers retcng,a - aunque a título ilegal- 1o rccibido. Otra posición se inclina por la tesis contraria, aclmitiendo la rcpctición del pago hccho por una causa inmoral o ilícita.
Una tcrcera posición lcgislativa prohíbc la repeticiól-r clcl pag,o cfcctuado pol una causa inmoral o ilícita, confiscando V recupcrando para el Estado lo pagado. Ílste es el plantcamiento asumido por cl Código Civil Pcruano v otros Códigos extranjeros como el lrspañol (artículo 1305), cl Panamcño (artículo 1156) y el Mexicano (artículo 1895). En efecto, la lcy civil peruana rchúsa a aquól que ha pagado cn virtud dc una causa ilícita o inmoral la acción dc repctición y dispone que lo pagado cnrazónde cllas corrcsponde a la institución encarg,acla dcl bicncstar familiar. Iln nucstro ordcnamicnto iurídico, por tanto, lo pagado para obtencr un fin ilícito o inmoral no lcgitima al ncctpierrc para retener lo que recibió. Qucda claro, en suma, quc conforrne a 1o prcvi-sto por e1 arltcdo1275 Civil, cl pag,o dc una dcuda prcscrita, por tratarse dc una obliCódigo dcl g,ación natural que sirve de basc a un pago válido, no puede repetirse.
Pr\CO INI)IIBIIX)
La misma rcgla opera ante el pago efectuado en cumplimiento de debcres morales o dc solidaridad social. Lcr contrario ag,raviaría a los cánoncs de índolc moral y a la equidad. Y, linalmcntc, si la lcy otorg,ase al solt¡ens la facultad de rcpctir lo pag,ado para obtener un fin ilícito o inmoral, reconoccría a aquél dcrechos simiiares a los que le corrcspondcrían si el pag,o hubiesc sido válido. I3ajo estas considcraciones, la lcy civil peruana niega la rcpetibilidad de 1o pagado en virtud de una causa ilícita o inmoral.
12. RIIGI-AS DE PAGO INDI]BIDO I
PARA OBI-IGACIONIIS DIi
iACIlIi Y NO lIACI]R
Cuando una pcrsona, por error, prcsta un servicio o cumplc un hecho, o se absiicnc dc cjccutar una prestación dc dar o de hacer, resulta cvidcnte quc no puedc hablarsc - cn cstricto - dcl dcrecho a rcpctir. Por ello, cl artículo 1276 dcl Código Civil cstablecc quc las reglas dcl pag,o indcbido se aplican, cn cttanto scan pertincntes, a las obligacioncs de haccr en las que no proceda rcstituir la prcstación 1' a las obligaciones de no hacer. Así, cl artículo 7276 del Código Civil Peruano dc 1984 resuita novccioso, r-'n tanto ningúrr otro Código o Pr61'g6to Peruano ha rcgulad
Ill tcxto del refcrido artículo ArIínLlo 1276.- «Las reglns
7276 cs el siguicntc:
de este cnpíhLlo se
nplicut, en utnnto
senn perlinentes, a lns obligaciones de lmcer ett lns que no procedn restihúr ln prestnción y a las obligociones de no lncer, L,n tnles cnsos, quiert ncepta el pngo indebido de buenn fe, sólo esta
obligado n indenmiznr nquello ett que se lutbiese beneficindo. Si procede de nmla fe, quedn obligndo a restiluir el fiúegro del z'alor de ln presíaciúL ntós ln correspondiente indenmización de doños
y perjuicios". En opinión nucstra, las normas sobre el pago indebido relativas a las oblig,aciones de hacer y dc no haccr a que se refiere cl citado preccpto, nos remitirían a 1a dcfinición y efectos dcla sohttio indebitt (arLículo 1267 clel Código Civii), al pago indebido efcctuado a pcrsona que proccdió con buena fe (arlculo 1268 del Código Civil), a la carga de la prueba dcl
Irrr-rp¡ Ostrnr.tNC PARoDI
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M,rnlo C¡srrlr-o Fnlvt
pago indebido (artículo 1273 dcl Código Civil), al plazo prcscfiptorio de ia acción de restitución (artícu\o1,274 del Códig,o Civil)y, finalmcnte, a los supucstos cn los quc el deudor no tenga acción dc rcpctición (artículo 1275 del Códig,o Civil).
[,a mcncionada reg,la dispone, adcmás, que el pag,o indcbido dc una prestación dc hacer o dc no haccr faculta al solt ens para exigir al nccipiens de bucna fc cl pago dc una indcmnización, en cuanto por aquól se hubiese beneliciado. Iln cambio, quicn lo rccibe como acrccdor a sabiendas dc que no sc debc, esto cs, de mala fc, queda obligado a restituir el ínteg,ro dcl valor de la prestación, más la correspondiente indcmnización dc daños y pcrjuicios.
TÍrul.o
III
NOVACIÓN
1.
CONSIDIIRACIONiISGI.JNEI{At,ES
La no,ación cs una de las institucioncs dcl Dcrecho dc Obligacioncs que, no obstantc su antigücdad, aún prcsenta posicioncs doctrinarias cncontradas, a la par quc divcrsa rcgulación cn las lcg,islaciones dc nucstra tradición jurídica. A cllo obedcce, sin duda, cl quc su estudio continúe sicndo de grarr ir-rtcrés. I-a novación cs un mcdio extintivo de obligaciones, el mismo quc pucde tcner su origen tanto en la voluntad como en la ley, y cuyo objcto es extinguir una obligación, pero alavez crcar otra. En este scntido, la novación sc distingue de otros mcdios cxtintivos
dc obligacioncs, los quc únicamcnte ticnen por finalidad «cxtinguir», ya quc a través dc la novación sicn-rprc sc dará origcn a una obligación nueva y difcrcntc. Dcntro de tal orclcn de ideas, la novación no ticne por objcto, ni siquicra licticiamentc, dar por extinguida una obligación considcrándola cumplida. Justamcnte proccdc cuando la obligación quc se desea exünguir cs una sobre la cual las parl"cs no ticncn un vcrdadcr o anirmts solt endi, por lo menos cn los tórminos (objekl o sujctos) cn quc ha sido contraída. Con ello no cstamos cxprcsando, dcsdc lucgo, que las partes de la relación obligatoria no dcseen extinguir la obligación, sino que quicrcn haccrlo pcro novándola, cs dccir, cambiándola por otra.
Irrr.lplr Osllnr.rNc PAItoDi
/
N'lrrnro C.rsltt-t-o llnltvRn
I)e esta forma, el pa¡Jo o ejecución se efcctuará respecto de
la
seg,unda oblig,ación y no de la primcra.
Por otra parte, la novación prcscnta dos facctas claramcntc idcntilicablcs, ya quc pucdc producirse cn forma objctiva (sea por cambio cn la prestación o cn el título dc la obligación), o en forma subjctiva. Iin estc último caso, tambión podrán prcsentarsc dos características clistintas: o quc sc produzca por cambio de acrecclor o por cambio dc deudor (tanto en la moclalidad clc deleg,ación, como en la modalidad dc cxpromisión). Irinalmente, qucda claro quc una novación nunca supondrá 1a coexistcncia dc la oblig,ación anterior y de la l'lucva. La creación o cl nacimicnto dc la nueva oblig,ación importará, nccesariamcntc,la extinción dc la antcrior. Iln lo rclativo a Ia naturalcza jurídica dc 1a novación, prccisa anotarsc quc - a difcrencia dc 1o quc ocuf rc con otras figruras o instituciones juríclicas- cl tcma tracliciot-ralmcnte no ha suscitaclo conh'ot'crsias ni dificultadcs mayorcs. I-a novación entraña uu contrato cxtiutivo clc obligacioncs, salvo los casos dc la novación subjctiva por cambio clc deuclor en la modalidacl dc expromisiólt r. cle la novaciót-t icgal, caso este último en que la novación nacc por manclato legai. I-a novación, por su idoneidacl, puecle calificarse como un medio no idcal dc extinción clc obligaciones, por cuanto constitul'e una dcsviación cn cl dcstino natural dc la rclación oblig,,atoria. Adviórtase quc esta figura jurídica - cn cualquiera dc sus modalidades - importa la sustitución dc una obligaciór-r por otra. Y, por las partes que intervicncn, pucde ser un medio unilateral cle extinción de obligaciolrcs o uno dc caráctcr bilateral, seg,ún la modalidad novatoria quc sc analicc. La novación subjctiva por cambio de dcudor, cn la modalidad de cxpromisión, só1o rcquicre dc la voluntad dcl acreedor y del tcrccro quc se sustituyc, y se pucde cfcctuar aun contra la voluntad dcl deudor primitivo (artículo 1282).Iln cste sentido la novación, desdc la óptica de las personas que intervienen en Ia obligación primigcnia, constituye un mcdio de extinción unilatcral.
I Nov;rcló:,r
Iln cambio, las otras formas dc novación, esto cs la novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad dc deieg,ación, la novación subjctiva por cambio dc acreedor y la novación objctiva, exigcn dcl acuerdo cntre deudor y acrecdor para sustituir una oblig,ación por otra. Por tal razórr, cstas formas novatorias, desde la misma óptica scñalada, puedcn catalogarsc como mcdios bilateralcs de extinción de obligacioncs. Según la intcrvcnción c{e la voluntad humana, la novación cs un mcdio voluntario de cxtinción de obligacioncs, ya quc lcjos dc operar por mandato dc la ley, lo hace en virtud de la voluntacl dcl acrccclor o de mutuo acucrdo cntre acrccdor y dcudor, con Ia salvcdad c1c los casos de novación le¡r,al.
Iln cuanto a la formalidad de la cstipulación novatoria, debcmos advcrtir quc en cl Dcrccho modcrno, y sing,ularmcntc cn el Códig,o Ircruano da1984, scría discuüble que la novación, cn numcrosos casos, cxigicra, para su validez, dcl rcquisito dc forma, porquc tal solcmnidad no cstá impuesta por la ley, como sí ocurrc con otros modos clc cxtinción de las obligaciones, tales como la transacciórr. Cabe recorclar, por lo dcmás, que cl Cócligo Civil, cn su artículo 1413, cstablccc quc las modificaciones del contrato orig,inal dcbcn cfcctuarsc cn la forma prcscrita para csc contrato.
Dcbemos rcparar en que este numcral, si bicn menciona a las modificacioncs, no aludc a las rc¡,,ulaciones ni a Ia extinción dcl contrato
original. En tal scntido, podría interprctarse que la rcgulación clel contrato original no requeriría cle formalidad alguna, en la meclida cn quc las partcs no cstarían varianclo sus términos, sino solamcnte cfectuando prccisioncs cn rclación con dicho acto jurídico.
Por otra partc, rcspccto a la cxtinción dcl conü"ato orig,inal, cl artículo 1413 tampoco ha cstablccido la ncccsidad dc formalidad cspccial alguna, razón por la cual poclría entcndcrsc quc, para estos cfectos, también existe libcrtad dc forma. Sin cmbarg,o, cn nucstro mcclio se ha sostcniclo la opinión contraria.
Cuando nos referimos a la modificación dc una rclación contractual, no estamos, necesariamcnte, aluclicndo al tcma de la novación.
66lI
Ii]jr-rru Os'uIil-rNC Pl\Itor)r
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Ntl,l«ro C,rs'ttt.t.o lrnllvl
Modilicar la rclación contractual no sig,nifica, necesariamcnte, novar Ias obligacioncs cn ella contenidas, pucs podría tratarse de cambios en las relaciones oblig,atorias dc la naturaleza c{e aquóllas mencionadas cn el artículo 1,279 del Códig,o Civil, valc clecir, dc modificaciones acccsorias, las mismas que no S,encran novación. I)e csta forma, qucda claro quc no tocla modilicaciÓn a una rclación contractual importa un acucrdo novatorio. Ahora bicn, podríamcls prcguntarnos si un acuerdo novatorio implica, nccesariamentc, la modificación clc la relación contractual. Prinm fncie podría pensarsc quc sí. Pero no olvidcmos que Ia novación sig,nifica de por sí la cxtinción de una obligación y la crcación de una nueva. Y cn materia contractual, la novación incluso pucclc orig,inar la extinción de todas las oblig,aciones clcl contrato primigcnio y su sustitución por otras dcrivaclas dc una fucntc distinta. Es cl caso típico dc la novación objctiva por cambio cle título. En el supucsto clc quc la novación rccaiga sólo sobrc una clc las obligaciones dc la rclación contractual, sc habría procluciclo la extrnciótr clc csa obligación )' cl nacimicnto clc ulla llucva, ctt tanto qtlc las clcmás oblig,aciones subsistirían ir-raltcradas. .,\quí poct'íamos l-rat',lar clc c'1uc esa novación implica una modificaciÓr-r dc la rclación contlactual, ¡ror habcrse proclucido la extir-rcióu dc ttna dc las obligaciones y su sustitución por una nueva, y por tratarsc clc un contrato rnodificatorio sería aplicablc 1o dispuesto por cl artículo 1413 del Cócli¡',o Civil, ya quc las modificaciones dcl contlato original (impliqucn o no novación) clcbcn efcctuarse en la forma prcscrita para csc contrato. Sin cmbargo, en c1 supucsto dc un contrato rcfcrcntc a toda la relación contractual y quc produzca novación de la integridad clc la misma (por cjcmplo, una novación objetiva por cambio de título), scría evidcnte que nos encontramos antc un contrato cxtintivo y, ala Ycz, crcador de obligacioncs. 'l'ratándoso clc un contrato cxtintivo, v sclbrc la basc dc 1o quc hcmos si:rlalado antcriormcntc, no rcqucriría scguir la forma prcscrita para cI contlato original. I'cro en tanto contrato g,cucraclor de nucvas obli¡',acioncs, tendremos quc analizar si csa nucva rclación coutractttal quc sc crca, exigc pala Su nacimicnto de una formalidad solcrnne impucsta por la lcy o autoimpucsta por 1as part"cs. Si óstc fucsc el caso/ csc rluevo contrato novatorirl
, NovacróN
requeriría seguir esa formalidad. En caso contrario, el contrato novatorio a que hacemos referencia tendría libertad dc forma, vale decir, que incluso podría celebrarse con el solo consentimiento de las partes. En este punto estimamos pertinente referirnos a la posibilidad de que este tcma sea susceptible de vincularsc con Io dispuesto por la ley respecto al mutuo disenso.
Entendemos que las doctrinas rclativas a la forma del mutuo disenso, cuando la relación contractual que se quiere dejar sin efecto ha requerido de una formalidad solemne para su nacimiento, no resultan aplicables al tcma de la novación, por cuanto a través del mutuo discnso lo que las partes buscan es dejar sin efecto la reiación contractual, sin pretender la creación dc nucvas obligaciones en sustitución de aquóllas extinguidas. Lo único que persiguen es dejar sin efecto las que crearon antcriormente. Por ello, dada ia diversa naturaleza del mutuo disenso y de la novación, entendemos que a ambas figuras les son aplicables principios propios y no comunes. Irinalmente, debemos mencionar los principios dc la forma en los supuestos de novación subjctiva. En tales supuestos, ya sea por cambio de acreedor o por cambio de deudor (en cualquicra de sus modalidades: por delegación o por expromisión),la rclación contractual no sc modifica, pucs el contcnido de las obligaciones nacidas del contrato originario se mantiene inalterable. En este sentido, no podría sostenerse que una novación subjetiva implica la modificación de las prestaciones, objeüvamente consideradas, del contrato original, razónpor la cual descartaríamos la aplicación del principio establecido por cl artículo 1413, norma que, lo reiteramos, dispone que las modificacioncs al contrato deben cfectuarse en la misma forma prescrita para ó1. Claramente, un supuesto de novación subjetiva significa la sustitución de una de las partes en alguna o algunas de las oblig,acioncs nacidas del contrato originario o, en su caso, de una de las partes en todas las obligaciones nacidas de dicho contrato.
Sin embargo, hacemos la salvedad de que no consideramos a este supuesto como uno de modificación del contrato, pucs en la doctrina y dcntro del marco legislativo pcruano, sólo sc entiende que hay modilicación de la relación contractual en sentido objetivo, vale decir,
Frup¡ Osrtnt-rNc Pano»r
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Menlo C¡srlllo Fnsvn¡
cuando se producen cambios en el contenido de las obligaciones o en las obligaciones propiamente dichas; no así cuando 1o que varía es alguna o algunas de las partes de la relación contractual. De esta forma, cuando nos enconhamos ante la presencia de figuras tales como la cesión de posición contractual o contrato por persona a nombrar en el que efectivamente se produzca dicho nombramiento, hablaremos de una sustitución de las partes en el contrato (relación contractual), pero no de la modificación dcl contrato mismo.
No obstante 1o señalado, debemos precisar que cuando una dc las partes se sustituye en todas las obligaciones nacidas del contrato originario, se produce no sólo la extinción de dichas obligaciones, sino también la extinción del contrato originario y el nacimiento de uno nuevo. Ahora bien, estc último (el nuevo contrato) deberá observar la formalidad prescrita por la ley o la autoimpuesta por las partes para su validez, de ser cl caso. Como vemos, el tema de la forma en la novación requiere de principios especiales, en tanto que no 1e resultan de estricta aplicación aquéllos relativos a la forma del contrato.
2.
CONCEPTO Y REQUISITOS
La novación, sin duda, es una de las vías extintivas de obLigaciones que el Derecho auspicia (esta figura se encuentra legislada en la Sección Segunda del Libro VI del Código Civil de 1984). De allí que, conforme
al criterio de la normalidad, la novación puede catalogarse como un medio normal de extinción de obligaciones. Por la satisfacción del interés patrimonial del acreedor,la novación constituye un medio satisfactorio. En efecto, por la novación el interés del accipiens se satisface mediantc cl cumplimiento de una obligación nueva y distinta a la originalmente pactada. De acuerdo con sus efectos, esta figura iurídica no es sólo un medio extintivo de obligaciones, toda vez que, en cualquiera de sus modalidades, implica la creación de una obligación nueva que sustituye a otra preexistente. En tal sentido, la novación resulta ser al mismo tiempo medio extintivo y fuente creadora de obligaciones. El artículo 1277 del Código civil Peruano de 1984 establece lo siguiente:
Nov¡clórrl
Artíatlo
1277 .- ,,Por la not¡nción
v susliwe
unn obligación por oba.
Para que exista noración es preciso que la rtoluntad de nouar se manifieste indubitablemente en la nueun oblignción, o que la existencia de la anterior sea incompatible con ls nueuar. Para que pueda configurarse la novación es necesaria la presencia de los siguientes requisitos:
2.1,. Preexistencia de una obligación válida La novación exige para su validez de la existencia previa de una obligación cuyo cumplimiento se halle aún pendientc. Cabe señalar, además, que el cumplimiento de la obligación primitiva debe ser posible. De lo contrario, esto es, si existiese imposibilidad objeüva de cumplir con la prestación originaria, no podría producirse novación.
La imposibilidad de ejecución del objeto de la relación obligatoria determina su extinción. En tal sentido, no podría pactarse novación alguna, ya que no habría obligación preexistente que sustituir (aquélla estaría extinguida ante la imposibilidad de su cumplimiento).
2.2. Creación de una nueva obligación El segundo requisito esencial de la novación es el nacimiento de una nueva obligación que reemplaza a la anterior que sc extingue. Sin duda,la novación precisa de una diferencia sustancial entrc la obligación que se cxtingue y la que se crea. Sólo un cambio sustancial en la primera obligación produce novación. Todo cambio quc genere una modificación en la esencia dc una relación obligatoria supone siempre su extinción y la consecucntc creación de una nueva.
Este cambio, que llamamos sustancial, sc produce cuando los contratantes de mutuo acuerdo convienen en modificar alguno de los elementos constitutivos de la relación obligatoria, suprimir la condición a que se hallaba sujeta la obligación primigenia o, por el contrario, sujetar la obligación originalmente pura, a una condición, todo ello con las restricciones y límites que, al respecto, contempla el propio Código Civil, y con la singularidad de la novación subjetiva por expromisión y de la novación legal, a las que antes nos referimos.
Fur.rps
Osr¡nuNc P¡noor
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Menro Clsru.t-o Fn¡vnr
2.3. Animus noaandi o voluntad de novar Por la novación, una obligación nueva y disünta permite al deudor obtener su liberación y al acreedor satisfacer su crédito. En tal sentido, es claro que esta figura requiere del mutuo acuerdo entre acreedor y deudor, con las restricciones que corresponden a la novación subjeüva por cambio de deudor en la modalidad de expromisión y a la novación legal quc acabamos de señalar,
I-a intención de novar debe establecerse claramente, pues de 1o contrario se entenderá que no hay novación f ,por tanto, coexistirán dos obligaciones (la obiigación primigenia y la nueva), estando el deudor obligado a efectuar el pago de arnbas. Este es el riesgo que asuste el deudor que no exprese con claridad la intención de novar una obligación. Sobre la base dc estas consideraciones, resulta claro que para que exista novación se requiere que lavoluntad de novar se manifiestc indubitablemente en la nueva obligación. Pero, ¿significa csto que los contratantcs tienen que declarar expresamente su intención dc novar la obligaciÓn? Pensamos que no.
La intención de novar no requiere ser necesariamente exPrcsa, pero sí debe ser indubitablc. Es indubitable cuando los suietos de una relación obligatoria convienen en efectuar un cambio en la csencia de la obligación, eue demu estre per se la intención de novar. Se exige, pucs, una manifestación de voluntad inequívoca. Así lo prevé la ley civil peruana en el segundo parágrafo del artí1277, al señalar que para que exista novación es preciso que la voculo luntad de novar sc manifieste indubitablemcnte en la nueva obligación, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la nueva. En nuestra opinión, un caso de incompatibilidad de obligaciones que permita suponer la intención de novar podría ser el que seguidamente mencionamos. Un ingeniero constructor se obliga con el propietario dc un edilicio a levantar un departamento de un piso en los aires del último piso de dicho inmueblc. La municipalidad sólo permite edificar un piso adicional sobre los aircs del último piso, razón por la cual sólo scrá posible construir un departamento más. Antes de iniciarse la construcción del prcdio, y a propuesta del dueño del edificio, ambas partes convienen que
NovacróN
en dichos aires se construirá un auditorio. Si las partes no han expresado que han querido novar su obligación, esto no será obstáculo para que se
entienda que ha habido novación, ya que la existencia de la obligación original -la de construir el departamento- es incompatible con la nucva obligación - la de construir el auditorio -, pucs sobre el último piso del edificio solamentc se podrá levantar uno más, el mismo que podría ser el dcpartamento o el auditorio. Por talrazón,resulta evidente que la obligación de edificar un departamento ha sido novada.
3,
NOVACIÓN OBJETIVA
La novación puede operar bajo dos formas, a saber: mediantc un cambio en los sujetos de la rclación obligatoria, en cuyo caso se denomina subjetiva, o a través de un cambio en el objeto o la causa de la obligación. Esta últim a forrna, regulada por el artículo 7278 del Código Civil, es la llamada novación objctiva, la misma que se gencra cuando la prestación debida o el título que da origen a la oblig,ación, se
sustituyen por otros. El texto del referido artículo 1278 es el siguiente:
Artíuilo 1278.- "I.lay nounción
objetiun unndo el ncreedor y el deudor strclihryen la oblignción prinútiun por olrn, con prestación
distints o n título diferente".
La novación objetiva, a que se rcficre cl precepto, se conligura cuando acreedor y deudor sustituyen la oblig,ación primiüva por una nueva relación obligatoria, en la quc aparecen las mismas partcs obligadas al cumplimiento de una prestación distinta o en virtud de un título diferente. Existen diversas clases de novación objetiva:
3.1. Novación objetiva por cambio
de prestación
La novación objetiva por cambio de prestación surge cuando las partes convienen cn modificar sustancialmcnte el objeto de la obligación primitiva o sustituirlo por otro. Para que la novación se produzca es nccesario un cambio escncial en la relación obligatoria. Por ello, sólo las mo{ificaciones sustancialcs en la prestación debida producirán novación por cambio de objeto.
Frup¡ Osr¡nu¡'¡c Penool
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ManIo Cesrlrlo Fnrvn¡
Adviértase que las variaciones accidentales en la obligación no producen novación, sino solamente un cambio accesorio en la relación obligatoria (argumento del artículo 1279 del Código Civil, norma que analizaremos más adelante). Un ejemplo de novación obietiva Por cambio de prestación sería el siguiente: Si dos partes celebran un contrato de compraventa de una casa, por unprecio de 300,000 nuevos soles, y luego, de mutuo acuerdo, deciden que ya no se cumplirá con esta prestación, y la sustituyen por la obligación de dar un departamento. Aqui, sin duda, se habría producido novación en virtud de un cambio en el obieto de la obligación. La ley civil peruana no contiene una norma que precise taxativamente si tal o cual cambio en la relación obligatoria produce novación. No obstante, en doctrina existe consenso en considerar que se suscita un cambio esencial en el objeto debido, en los supuestos que anotamos a continuación:
- Cuando se sustituye el obieto de la obligaciÓn por otro' - Cuando se agrega o suprime una condición a la obligación primitiva. - Cuando una obligación que era mancomunada se convierte en solidaria. - Cuando se introducen variaciones sustanciales en el contenido de la prestación. - Cuando operan cambios sobre el propio vínculo jurídico. sería el caso, por ejemplo, de la sustitución de una obligación natural por una civil. Sin embargo, en 1o relativo a las alteraciones de la relación obligatoria que, en nuestra opinión, importan novación, remitimos al lector a los comentarios que anotamos al analizar el artículo 1279 delCódigo Civil.
g,2.
Novación objetiva por cambio de título o causa fuente Otro de los supuestos de novación objetiva es aquélen el que se modifica la fuente originaria de la obligación por otra. En efecto, cuando se sustituye la fuente de la cual emana la obligación por otra distinta, se produce novación por cambio de causa fuente.
l NovecróN
Para ilustrar este supuesto vamos a consignar un ejemplo. Dos partes han celebrado un contrato de compraventa por el cual una le va a entregar en propiedad a la otra un automóvil determinado, a cambio de 40,000 nuevos soles. Posteriormente, acuerdan que el comprador ya no entregará dicha suma de dinero, sino que transferirá la propiedad de una camioneta determinada. En este caso, no hay duda de que se ha producido un cambio en la prestación a cargo de una de las partes, pero no sólo ha variado la prestación a ejecutar, sino también ha cambiado el contrato mismo, pues ya no estamos ante un contrato de compraventa, sino en presencia de un contrato de permuta. En este caso, no sólo se ha novado la obligación, sino el contrato, vale decir, la causa fuente misma.
Por otra parte, debemos expresar que la generalidad de la doctrina consultada esüma que hay novación por cambio de causa en los siguientes casos:
- Cuando se transforma un depósito en préstamo y viceversa. - Si una suma percibida por el mandatario se convierte en préstamo.
- Cuando una permuta se transforma en una compraventa, supuesto en que el permutante comprometido a entregar determinada cosa se torna deudor de ella a título de vendedor.
-
si la deuda relativa al precio de la locación de servicios se convierte en depósito por cuenta del acreedor. - Cuando existe un saldo de una cuenta corriente y el deudor manifiesta recibir, en calidad de préstamo, la suma que adeuda. - si acreedor y deudor celebran convenio de cancelación de una deuda, por el cual el deudor entrega una suma a cuenta, comprometiéndose a satisfacer el resto en cuotas mensuales, con la facultad del acreedor, en caso de incumplimiento, de resolver el convenio y reclamar la deuda originaria. - si las partes celebran un segundo contrato de compraventa respecto de un mismo inmueble, con fundamental variante áe precio. Los supuestos anotados son casos usuales y representativos de novación objetiva por cambio de causa fuente, dejando constancia, sin embargo, de que ésta puede presentarse en infinidad de variantes.
672
Fpl-tI,¡ Osrrnr.lNc
P¡nool
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MARIo
Casrlt-o Fnsvnr
Antes dc finalizar el análisis dcl precepto bajo comentario, precisa anotarse que en la novación por cambio de causa fuente, el efecto extintivo-creador de las obligaciones se verifica respecto a todas las obligaciones que emanan dcl título o causa fuente que se susütuye, y no sólo sobre una o algunas dc las obligaciones. Este último caso se presenta únicamente en la novación por cambio de objeto.
4.
ACTOS QUE NO CONSTITUYEN NOVACION
El arlculo 1279 del Código Civil Ireruano de 1"984 establece qué cambios accesorios en la prestación no producen novación: emisión de títtilos ualores o srt renoaación, la modificación de un plnzo o del lugar del pago, o ualqtder otro csmbio accesorio de ln obligación, no producen noasción".
Artículo 1279.-
<
Como puede observarse, el precepto bajo análisis tan sólo enuncia algunos de ellos, a saber:
4.1.
La emisión de títulos valores En el Código de 1984 se ha considerado, con acicrto, que la en'Lisión
de títulos valores no constituve novación.
La emisión de un título valor respecto de una obligación que le antecede en el tiempo, no cambia dicha obligación Por una nueva. Tan sólo trata de asegurar su cumplimiento, de facilitar la circulación de la acreencia y dc dinamizar stt cobranza. Precisa señalarse, además, que la novación, por 1o general, es un acto bilateral; vale decir, que es necesaria la intervención de las dos partes (acreedor y deudor) para que ella se produzca. Iln cambio, el otorgamiento de un título valor pucde ser tanto un acto bilateral como unilateral, ya que para su expedición, en algunos supuestos, se requiere de la intervención de una sola parte, el dcudor, como por ejemplo en el caso del chcquc. Adicionalmente, un título valor representa la prestación original novatorios-; su objeto muchas veces -y por ello no produce efectos es comercialízar el propio título valor, descontarlo en una institución de crédito, endosarlo Para pagar o garanlzar obligaciones, etc.
Nov¿cróN
4.2.
La renovación de títulos valores
El artículo 1279 del Código Civil también establece que la renovación de tífulos valores no produce novación. Sobre la base de las consideraciones anotadas, cabe afirmar que si la emisión de un título valor no origina novación, tampoco la generará su rcnovación. Por un lado, porque no se ha cambiado la obligación primigenia; y de otro, porque la rcnovación de un título valor simplemente varía su fecha de ejecución, por habcrse producido una prórroga, mas no la obligación original, quc sirvc de causa fuente al mencionado título valor y a su renovacrón.
4.3.
La modificación de un plazo Prescribe el artículo 1279 delCódigo Civil que la modificación de no produce novación.
l.;u-:.plazo
Abrigamos dudas accrca de la ccrteza del precepto bajo comentario, cuando establecc, en los términos más amplios, que la modificación del plazo no produce novación, toda vcz que en ciertos casos ella sí podría generarsc, como veremos seguidamente. Cuando la modificación del plazo no afccta de modo considerable al objeto de la obligación en sí, cs evidente que no se produce novación. Si, por ejemplo, en el título original de la obligación se ha establecido que el deudor deberá pagar una determinada cantidad dc dinero el día 2l de julio de 2008, y antes de venciclo dicho plazo suspensivo ambas partes acuerdan que el pago ya no se efectuará el día 21 sino el día 22, resultaría obvio que la variación dcl plazo no habría afectado sino en forma absolutamente adjetiva la integridad de la obligación pactada. se podría decir, sin duda alguna, que la obligación sigue siendo la misma. En cambio, la variación del plazo podría resultar fundamental en el siguientc caso: Dos partes han celebrado un contrato dc suministro, por el cual una de ellas se ha obligado a suminishar a la otra la cantidad de mil cajas de cerveza los días viernes de todo el mes de abril de 2008. si Iuego dc celebrado cl contrato ambas partes amplían elplazo dc un mcs a un año, resultará evidente quc aquí elplazo resolutorio jugaba un papel fundamental en el contrato, y que la variación del mismo no ha hecho que la relación jurídica patrimonial se altere en forma intrascendente, sino, por el contrario, se ha modificado de manera notable, ya que las
Frlrrr Osr¡nlrNc
Penoor
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Manro Cesrtllo Fruvns
partes que antes estaban obligadas sólo durante un mes a ejecutar sus prestaciones, ahora lo estarán durante un año/ vale decir, por un plazo once veces mayor que el originalmente previsto. En este caso, la variación del plazo habría producido una novación de la obligación, supuesto que no ha sido contemplado por el artículo 1279 del Código Civil.
A nuestro entender, si bien la variación del plazo puede ser accesoria (justamente en el supuesto de que sólo represente un cambio en la fecha de cumplimiento, como sería el caso del plazo suspensivo), ella podría ser fundamcntal, si representa una cjecución más o menos dilatada de la prestación original (ejemplo propuesto por nosotros de plazo resolutorio). Es decir, la prestación devendría en distinta -y por 1o tanto habría novación- por la modificación del plazo. En otras palabras, la modificación del plazo sería la causa de que exista esa variación en la prestación y, en consecuencia, de que se hubiera novado la obligación. Por tal raz6t1, considcramos quc la norma debe interprctarse en el sentido de que la variación del plazo podrá o no producir la novación de la obligación, consideranclo la naturaleza de la obligación, el título y las circunstancias del caso.
4.4.
La modificación del lugar del pago
El precepto bajo comentario establcce que la modificación del lugar del pago no produce novación. Por nuestr a parte, estimamos, al igual que en el tema del plazo, que la variación del lugar del pago podría o no revestir la importancia necesaria como para considerarse que ha producido novación en la obligación. Un ejemplo de variación intrascendente sería el que mencionamos a continuación: Una empresa con sede en Ia provincia de Lima, se compromete a entregar a una persona en la misma ciudad de Lima, distrito de San Isidro, una maquinaria pesada. Luego de celebrado el contrato, ambas partes acuerdan que la mencionada maquinariaya no será entregada en San Isidro sino en el distrito de Pueblo Libre. Aquí no se habría producido novación de la obligación, porque dicho cambio resultaría intrascendente, ya que el cumplimiento de la obiigación no representaría, prácticamente, ningún mayor o menor esfuerzo para el deudor.
Nov,rcróN
675
En cambio, sí se habría producido novación de la obligación si se hubiese pactado el cambio del lugar de pago del distrito de San Isidro en la provincia de Lima, a la ciudad de Buenos Aires, Argentina, puesto que la ejecución de la obligación (el pago) sería mucho más gravosa para el deudor (que es quien debe soportar los gastos que ocasione el pago - argumento del artículo 1,241 delCódigo Civil -).
Creemos que para el supuesto del lugar de pago debe adoptarse una solución similar a la propuesta por nosotros para el caso del plazo; esto es, considerar la naturale za de la obligación, ei título y las circunstancias clel caso.
4.5. Cualquier oko
cambio accesorio
El artículo 1279 del Código Civil prescribe en su parte final que cualquier otro cambio accesorio de la obligación no producc novación. A nuestro modo de ver, de la lectura del artículo 1279, ht fine, no queda claro cuáles son las variaciones accidentales en la prestación que no producen novación, y por ello no es posible deducir contrnrio senslt cuáles son aquellos supuestos que sí generan novación.
En tal sentido, estimamos necesario efechlar un análisis sobre aquellos cambios en la obligación que en opinión de la doctrina consultada no producen novación. Según se verá del estudio de cada caso, nuestta opinión discrcpa, en ciertas oportunidades, del parecer mayoritario de la doctrina, por las consideraciones que luego anotamos.
Advertimos al lector que no es nuestra intención cfectuar una enumeración taxativa de los mismos, porque ello sería tarea imposible. Vamos a referirnos a algunos casos sólo a modo dc iluskación; cn tal virtud, cualquier omisión no debe interpretarse como cxcluyente. 4.5.L.
Aumento en el ruonto de la prestación pactada
Cuando se aumenta el monto de la prestación pactada, nos cncontramos ante un supuesto en el cual resulta discutible si hay o no novación objetiva. Debemos reconocer que los autores consuitados, que se pronuncian sobre el particular, se inclinan por la negativa.
Irrurs Osrrnuxc Panoor
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Manro C.\srrLLo FnEyRli
Considcramos que, en la mcdida cn que exista un aumento en el monto de la prestación, es decir, en la cantidad del número de unidades de que consta la misma, habrá siempre novación objetiva por cambio en la prestación. En el ordenamiento jurídico peruano no sería posible sostener lo contrario, basándonos en el principio de integridad en el pago, ya que luego de producido el acuerdo novatorio el dcudor deberá una cantidad mayor que aquélla originalmente adeudada; y no podrá cumplir pagando la suma convenida en un inicio, pues de intentar hacerlo, su acreedor podría rechazar ese pago parcial, conforme a 1o previsto por el arlculo 7227 del Código Civil, precepto que fuera analizado oportunamente.
original de la prestaciótt Otro de los supuestos cuya calidad de acto novatorio resulta discutible, es la reducción del monto de la prestación originaria. En nuestra opinión, el tema de la reducción del monto de la deuda podría interpretarse en dos sentidos. 4.5.2. Reducción del monto
El primero, asumir que hay novación objctiva. El segunclo, apreciar el tema desde la perspectiva de una condonación parcial de la obligación, vale decir, que dicha reducción se origina en el perdón de una partc de
la deuda al que llegan
- de mutuo acuerdo -
acreedor v deudor.
Creemos que no puede establecerse un principio o regla general que otorgue una solución definitiva ), absoluta a la controversia; en tal sentido, tendrá que apreciarse/ necesariamente, la manera cómo se ha contraído la obligación, así como los términos empleados en ella, para determinar si se trata de una u otra ligura jurídica.
No obstante 1o expresado, debemos scr claros en excluir de esta hipótesis aquellos casos en los cuales el deudor efcctúa amortizaciones paulaünas o parciales de la deuda, ya que luego de cada pago será obvio que la deuda tendrá un monto menor, pero ello por el simple efecto del pago - el mismo que ha extinguido parcialmente la obligación - . En estos supuestos no estamos en presencia de novación alguna, pucs al efectuarse dichos pagos parciaies, comunes v corrientes, no media snintus nouandi, es decir, la intención de las partes de convertir su obligación en otra distinta, sino la voluntad de extinguirla gradualmente, sin recurrir a la creación de alguna nueva obligación.
NovecróN
4.5.3. Variación de la moneda en que se pactó originalmente la deuda
Otro de los supuestos que suscita polémica acerca de la novación objetiva, es el referido a la variación de la moneda en que se pactó originalmente la deuda, en el entendido de que la nueva moneda convenida es inicialmente de igual valor que la originalmente estipulada. Si se pactase un contrato a través del cual una parte se obligara a cumplir determinada prestación a cambio de recibir una cantidad en nuevos soles, y luego ambas partes acordasen que a cambio de la mencionada prestación no se entregará la cantidad estipulada de nuevos soles, sino su equivalente en dólares estadounidenses, se habría producido novación, ya que la moneda extranjera (cualquiera que ésta sea) constifuye un signo que representa al dinero, pero no es igual al dinero que en nuestro país, por la ley del curso legal y del curso forzoso, está constituido exclusivamente por nuevos soles.15s En caso de que las partes acordaran el cambio de moneda para una obligación dineraria, se trataría de un supuesto de novación objetiva, ya que ambas obligacioncs (la de pagar con moneda nacional y la de pagar con moneda extranjcra) tendrían consecuencias diferentes, como el clarÍsimo caso de las fluctuaciones de valor entre ambas monedas,lo que necesariamente originaría una modificación del monto de la prestación primitiva, el mismo que podría llegar a ser sustancial. Un importante argumento para considerar como novatorio al cambio de moneda en la obligación, sería el hecho de que, en caso de existir garantes (fiadores), no se les podría exigir que continuaranobligados por una prestación disünta,la misma que podría llegar a ser bastante más onerosa que la primigenia.
Analicemos el caso de una deuda contraída originalmente en moneda extranjera que, por acuerdo entre las partes, se cambia por una obligación de dar moneda nacional. ¿Estaríamos ante un caso de novación? Debemos aclarar a este respecto que no nos estamos refiriendo Civil. De acuerdo con este
a la aplicación del artículo 1237 del Código
155
Sobre el tema, rernitirnos al lector al análisis que en relación al pago en moneda extranjera efectuara uno de los coautores de este estudio (Cesrrr.r.o F«evnt, Mario. El precio en el contrato de comprartenta y el contrato de permuta. Biblioteca «Para leer el Código Civil". Lima:Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, '1993,
vol. XIV, pp. 53-68).
F¡lPr OsruRlruc
Prrnoor
/
Menro Cesrlllo Fnrvnr
precepto, el pago de una deuda en moneda extraniera, salvo Pacto en contrario, puede hacerse en moneda nacional al tipo de cambio de venta del día y lugar del vencimiento de la obligación. La moneda exlranjera, en el supuesto planteado por dicho arlculo, ain obligatione, siendo la moneda del contrato. En cambio, la
se encuentr
moneda nacional se encuentra in faailtate solutionis, siendo la moneda de pago. El Código Civil, en la norma que consigna el artículo 1237,ha consagrado una obligación facultaüva legal. Es decir, el deudor puede escoger entre pagar en la misma moneda extranjera estipulada o en moneda nacional, en sustitución de la extranjera, al tipo de cambio indicado por el mismo precepto.
El caso que analizamos es el que se presenta cuando las partes deciden transforrnar esa obligación contraída en rnoneda extraniera, sin que todavía se efectúe el pago en moneda nacional. En este supuesto se produce un cambio sustancial en el obieto de la obligación. En efecto, mientras que en la obligación estipulada en moneda extranjera, ésta es la prestación principal, es decir, la que se halla in obligntione,alproducirse su cambio, convirtiéndose en una obligación de Pagar moneda nacional, ésta se transformaría en la moneda in obltgnhotle. \o habría aquí sino una obligación de dar moneda nacional. La obligación ya no sería facultaüva sino, por ei contrario, una obligación simple de dar una suma de dinero expresada en esa moneda. El pago, en esta situación, tendría necesariamente que verilicarse en moneda nacional. La deuda originaria consistiría en esa moneda. No sólo constituiría, por tanto, la moneda del contrato, sino que igualmente sería la moneda de pago. Este supuesto es totalmente diverso a aquél planteado inicialmen-
te, pues en ése la moneda nacional constituye tan sólo el medio liberatorio del que puede valerse el deudor para cumplir con la obligación contraída en moneda extranjera.
En el segundo supuesto, teniendo en cuenta los alcances de la transformación de la deuda contraída originalmente en moneda extranjera, a fin de que consüfuya una obligación de dar moneda nacional, estimamos que existe novación. En el caso propuesto, el cambio de prestación recae sobre 1o que constituye el objeto principal de la obligación: la moneda del contrato.
NoveclóN
La prestación principal ya no consistiría en dar moneda extranjera sino, por el contrario, moneda nacional. En opinión nuestra, hay en esta hipótesis una efectiva susütución de la primitiva obligación por otra nueva, y por ello estimamos que existe novación.
Antes de concluir, queremos hacer hincapié en que continuaríamos en presencia de un supuesto novatorio, en la eventualidad de que la obligación original hubiese sido pactada en cualquier moneda extranjera (por ejemplo, libras esterlinas) y que luego las partes decidieran convertirla en una deuda expresada en otra monedá extranjera (por ejemplo, yenes japoneses), caso en el cual habría novación porque, como es obvio, no se tratatia del mismo signo monetario. 4.5.4. Cambio en la formalidad del acto celebrado
un supuesto adicional que motiva el interés de la doctrina consultada es el relativo a si el cambio en la formalidad del acto celebrado constituye o no novación. Consideramos que el caso materia de análisis suscita seis hipótesis. La primera, cuando las partes inicialmente han celebrado un acto consensual y luego deciden transformarlo en un acto ad probationem. La segunda, cuando las partes hubieran celebrado inicialmente un acto consensual, pero luego deciden convertirlo en uno ad solemnilalem. La tercera, cuando las partes han celebrado inicialmente un acto ad probationemy, posteriormente, lo transforman en uno consensual. La cuarta, cuando las partes han celebrado inicialmente un acto arl probationem y más tarde deciden convertirlo en uno ad solemnitatem.
La quinta, cuando las partes han celebrado un acto nd solemnitntem (en la medida en que se hubiera tratado de una solemnidad autoimpuesta por las partes y no por la ley) y luego acuerdan ttansformarlo en uno consensual. Y la sexta, en caso que las partes hubieran celebrado inicialmente
un acto solemne (autoimponiéndose dicha solemnidad) y, posteriormente, lo convierten en uno ad probationem.
En ninguno de estos casos hay novación.
Fsurt Osrr«uNc Panoor
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Mrrnro Crrs'illlo Fney«r
4.5.5. Aumento, reducción o supresión de la tasa de interés
El aumento, reducción o supresión de Ia tasa de interés, podrían consütuir otros supuestos discutibles de novación objetiva por cambio de prestación. Entendemos que la modificación de la tasa de interés de una obligación no puede configurar un supuesto novatorio. Ello, en virtud de que los intereses son accesorios de la obligación principal (el capital). Sin embargo, hacemos la salvedad de que una disminución en el monto de los intereses podría ser considerada como una condonación parcial, en tanto que el convenio sobre eliminación de los mismos podría entenderse como una condonación total. 4.5.6. Inclusión de un cargo a una obligación pura y simple o supresión del cargo originahnente estipulado en la obligación
Estimamos que se podría tratar de un supuesto de novación objetiva por cambio de prestación, cuando una obligación pura v simple se convierte (por pacto o por mandato de la ley) en una obligación con cargo.
Del mismo modo, cuando una obligación con cargo se convierte en una pura y simple, podría haber novación. Sin embargo, la doctrina consultada no comparte en términos absolutos nuestra apreciación. Pensamos que habría que analizar cada caso concreto. Así, no habría novación en supuestos tales como la modificación de un cargo en el acto celebrado, siempre y cuando fuese intrascendente, pues si el mismo revistiera importancia patrimonial, sÍ se producirÍa novación.
Adición o supresión de una cláusula penal Creemos que no habría novación si nos encontramos ante la adición de una cláusula penal en estricto, vale decir, de un pacto anticipado de indemnización, convenido antes de producirse cualquier incumpli-
4.5.7.
miento o mora. Esto, porque la cláusula penal es subsidiaria y accesoria a la obligación de que se trate o cuyo cumplimie¡to asegure. Con o sin cláusula penai, la obligación principal será exactamente la misma. Por eso,la inclusión o supresión de una cIáusula penal sólo tendrá efectos de producirse el hecho para cuya seguridad se ha pac-
NoveclóN
tado, independientemente del contenido de la obligación principal, el mismo que permanece intacto. 4.5.8.
Adición o supresión de las garantías
Las modilicaciones de las garantías es otro de los temas contemplados por la doctrina para dilucidar si en tales eventualidades hay o no novación.
Compartimos la opinión unánime dc una respuesta negativa.
La litis contestatio También se ha debatido si la litis contestntio produce novación. Creemos, con Boffi Boggero y Llambías, que no la produce. I'ara Boffi Boggerols6 no habría novación cn la modificación de la litis contestalio. Esta matcria ha sido objeto de un amplio debate cntrc quienes afirman que ia figura mencionada produce novación y quienes expresan 1o contrario, Anota Bofli l3oggero que lalitis corrleslnlio, al margen de cualquier antecedente romano, no opera novación, ya que la obligación debatida qucda intacta después de aquella figura jurídica.
4.5.9.
Llambías1s7 ahrma quc
la litis contestntio tampoco constituye un
supuesto de novación. Señala el citado profesor que antiguamentc se consideraba que lalitis contestntto, o sea,la traba del litigio por demanda y contcstación, entrañaba novación por cambio de causa, porque lalitis ligaba a las partes y les imponía el dcber de seguirla, de modo que la causa de las obligacioncs cxistcntes entrc ellas ya no cra la primitiva, sino cl juicio mismo en que aquélla sc había volcado. Precisa cl autor argentino que cualquiera que fuesc la validez de duda ya de que carece dc sustento en el Derecho moderno, en el cual la lilis contestatio s6lo anuda una relación procesal sin modificar la relación jurídica sustancial que pudiera vincular a las partes; de ahí que sea dable concluir en que la traba de un litigio judicial no configura novación. esa concepción en cl Derecho Romano, no se
156 157
Bor,u Boccuno, Luis lr{aría. Op. cit., tomo IV, p. 325. L.rarrrsfes, Jorge Joaquín. Op. cit., tomo III, p. 49.
682
l.-¡r.rp¡ Osurnr-rNc Panoor
4.5.10. Variaciones
m la obligación
/
en
Mlrnro C¡str-r-o Fr¡:ynr:
airtud
de una resolución
iudicial
La modificación de la obligación por resolución judicial es otro de los supuestos cuya calidad de acto novatorio cs discutida en doctrina.
La mayoría de los autores consultados consideran quc este supuesto no produce novación. Para Bofli lloggerols8 no habría novación cn la modificación por sentcnjudicial. Ilecuerda el citado profesor quc se ha sostenido quc la scntcncia cia judicial producc novación sobrc la base dc que, por cjemplo, ag,reg,a intperhun (nota dc Dcrecho Procesal); elcrédito se tornalíquido, cierto;las obligaciones de hacer sc transforman cn obligaciones de dar; se establccen intereses donde no sc habían convenido, etc. Bof{i l3oggero piensa, sin embargo, quc no hay novación porque mcdia inalterabilidad esencial de la obligación originaria,
recogjda en la sentcncia, sca ésta de las llamadas declaraüvas, condenatorias, consütuüvas o dc cualquier otra terminologÍa afín. 4.5.11. Sttstitución del carácter
ciail de la obligaciótt por ufio comercial
y aiceaerca Sobre cstc particular, pensamos quc daclo cl crccicrrtc proccso de unificación a nivel lcgislativo dcl tratamicnto dc las obligacior-rcs rcontratos civiles Y comercialcs, paulatinamentc dcsaparcccrá Ia itrcr.rtidumbre anotada. Como sabcmos, cl Pcrú no ha sido ajcno a cste proccso dc unificacióny, a través dcl artículo 2712delCódigo Civil de 1984, se establcció quc ul,os conlralos de cotnprn'üetda, pernnún, nnúuo, depósilo yfinnzn de nahtalezn tnercnnlil, los
se
rigen por lns disposiciones del presentc Código. Que dan derogndos a 314, 320 a 341 y 430 n 433 del Código de Conrcrcio".
nrtíutlos 297
Ahora bien, no obstantc cllo, sí habría novación en tanto - icóricamente hablando - el nucvo rógimcn leg,ai aplicablc a la oblig,ación dilicra dcl quc lc rcsultaba pcrtincnte cuando tcnía naturaleza distinta. 4.5.12. Modificaciones en el nrcdo de ejearción de la prestaciórr
En relación con cvcntuales modilicacioncs sobre cl moclo dc cumplimicnto de Ia oblig,ación, estima Iloffi Ilog,gcrorse que no habría 158
r59
Luis lt{aría. Op cil., iomo IV, pp. 325 v 326. lJon'r Ilocc¡no, Luis N'Iaría. Op cil., tor.r'ro lY, p.324. Bot,t,r l]occ;r,no,
I NoveclóN
novación cuando se den modificaciones sobre el "modo delcumplimicnto»; pues la cxpresión «modo» significa, en este punto, algo semejante a manera o procedimiento para cumplir o pagaü la obligación es la misma, ya se pague en la moneda pactada, ya en otra de curso legal, se agregue o se suprimalafncultate solutionis.
Por nuestra parte, consideramos que las expresiones del citado profesor arg,entino no dcben ser tomadas en tórminos absolutos, ya que si bien es cierto que ellas resultarían aplicables a la gran mayoría de obligaciones de dar, no debe olvidarse que el modo de cumplimiento usualmente es fundamental en las obligaciones de haccr, tal como lo expresamos al analízar dicha clase de obligaciones. De esta forma, el cambio en la manera o modo de ejecución de la prestación podría tener tal relevancia que constifuya un supuesto de novación objeüva.
Por ejemplo, si un cantante se obliga con un canal de televisión a efectuar una presentación utilizando plny bnck y, con posterioridad, acuerda con la misma empresa realizar dicha presentación en vivo, sin duda se habría novado la obligación primigenia. Adviértase que el modo de ejecución de la prcstación tiene, cn cste caso, particular importancia. Una presentación en vivo a menudo supone la presencia de una orquesta, y ésta, evidentemente, hace más onerosa a la prestación originaria. 4.5.13.
lnclusión
de una deuda en una cuentq corriente
También resulta claro que la incorporación dc una deuda en una cuenta corriente no constituiría novación.
Hasta aquí los supuestos cuya calidad de actos novatorios son negados, en gcneral, por la doctrina, y discutidos, en algunos casos, por nosotros.
5.
NOVACTÓN SUBIEIVA pOR CAMBTO DE ACREEDOR
Una de las formas en las que puede operar la novación es mediante un cambio en los sujetos de la relación obligatoria, en cuyo caso se denomina novación subjetiva.
Hay novación subjetiva cuando la obligación primitiva se sustifuye por una relación obligatoria disünta, en la que aparece un nuevo
t.I
Ir¡r.rru OsrsnlrNc P¡noor
/
MenIo C¡.srIllo Fnsvne
acreedor o un nuevo deudor, o un nuevo acrcedor y un nuevo deudor, por habcr operado un cambio en los suietos de la obligación primigenia. La novación subjetiva es de dos clases: por cambio de acreedor o por cambio de deudor.
El artículo 1280 del Código Civil Peruano de 1984, trata acerca del primer supuesto de novación subjctiva, esto es, de la novación por cambio de acreedor: Artículo 1280.- oEn la nouación por cambio de acreedor
se requiere, además del acuerdo enlre el acreedor que se sustituye y el sttslituido, el asentimiento del deudor".
Esta modalidad novatoria se produce mediante la creación de una nueva obligación con distinto acreedor, que extingue y sustifuye a una relación obligatoria preexistente.
Para que opere novación por cambio de acrcedor se requiere, en consecuencia, del consentimiento de tres partes: dcl acrecdor orig,inario, del nuevo acreedor y del deudor (quicn va a ser el mismo en la relación jurídica antes y después dc producido el cambio dcl acreedor). Esta forma novatoria exige, por tanto, no sólo el ntttttttts ttotnttdt del antiguo y del nuevo acreedor, sino también la voluntad de novar del deudor. La novación por cambio dc acrecdor supone que el antiguo acreedor renuncia a su crédito; quc el dcudor contrae una nucva dcuda; y quc el nuevo acreedor adquicre un crédito, ya que es imposible prescindir del asentimiento de alguno de eilos.
Dentro de tal orden de ideas, jrzgamos apropiado destacar que la declaración de voluntad del deudor es un requisito de validez dcl contrato novatorio bajo análisis, y no sólo uno de eficacia.
En suma, para que se extinga una obligación y en su recmplazo se cree una nueva con distinto acrcedor, se requiere no sólo del convenio entre el primitivo acreedor y el nuevo, sino además cl asentimiento del deudor. Este es un elemento esencial de la novación. Sin el asentimiento del deudor no podría crearse una nueva obligación a su cargo, aun cuando la prestación fuera la misma que la de la antigua obligación.
Nov¡cróN
I)e otro lado, las declaraciones clc voluntad que precisa la vaiidez dc Ia novación por cambio de acreedor, pueden producirse o no de manera simultánea. En tal scntido, resulta indifercntc si el ascntimiento del deudor rcspccto de ia novación cs antcriol, concomitante o postcrior al acucrdo novatorio que el acreedor orig,inario y c1 nuevo hubicrcn cclebrado. Así,la declaración de voluntad dcl deudor podrá producirse incluso con postcrioridad a dicho acuerdo, pero sólo entonces este último tendrá validcz. De 1o expuesto se desprende quc la novación por cambio de acreedor es un medio extintivo y crcadol de obligaciones, y que esta dualidad es la nota característica quc prucba su vigencia.
6.
NOVACIÓN SUIIJETIVA POR.CAMIIIO DII DIIUDOR EN I-A MODALIDAD DE DI]LEGACION La novación subjetiva por cambio de dcudor puedc acontcccr baio dos formas, a sabcr: por dclcgación y por cxPromisión' se efectuar á por dclegación, cuando cl cambio clc deudor cxija la voluntad dc novar dc tres partcs, esto es, dcl acrcedor, del dcudor primigenio y dcl nucvo dcudor. En tanto que sc producirá r,ía cxpromisión, cuando el contrato novatorio rcquiera únicamente cl asentimiento del acreedor y del nuevo dcudor. El artículo 1281 del Código Civil Peruano regula la novación subjctiva por cambio dc deudor y, dcntro de la nomcnclatura propuesta, concretamente la novación por delegación:
Artíatlo
L281,.- nLa nouación
por delegación requiere, además del nuterdo enlre el deudor que se zustituye y el suslituido, el
asentimienlo del acreedor ". El esquema de la novación subjetiva por cambio de deudor cs similar al de la novación por cambio de acreedor. Una segunda obligación sustituye a una primcra. Esta segunda obligación tiene la misma prcstación, mas un tcrcero entra cn reemplazo de uno de los suietos de la relación obligatoria original; en este caso, el tercero, por acuerdo con cl deudor, 1o sustituye:
La figura scría la siguiente:
F¡r.rpr
686
Osr¡nlrxc I'Anou
/
Menro Casrnlo F«¡vn¡
,,4»
<>
DELEGATAI{IO
DELEGAN'I'E (deudor originario)
(acreedor originario)
.,C, DELEGADO (tercero)
Así, ,,8r, deudor originario o delegante, invita á ,,C,r, pcrsona ajena a la relación obligacional o delegado, a tomar su lugar en beneficio de ..Ar, delegatario o acreedor, euien va a ser el mismo en la relación jurídica antes y después de producido el cambio de deudor.
Iln la novación subjetiva por delegación,1o habitual es que la iniciativa en el cambio la tome el propio deudor de la relación obligatoria original. Como es evidente, sería ilógico que el deudor pudiera adoptar esa decisión sin el asentimiento del acreedor. Dentto de tal orden de ideas, queda claro que la novación por delegación requiere no sólo el animtLs ttoLtandi del deudor de la obligación primitiva y del deudor de la nucva obligación, sino también la voluntad de novar del acreedor. Permitir que se configure una novación de este tipo sin el asentimiento del acreedor, sería un verdadero contrasentido que destruiría cl Derecho de Obligaciones y, como es evidente, eliminaría el comcrcio y, en general,la posibilidad de realizar transacciones. El Derecho no ampara que un deudor pueda, a su voluntad, extinguir su obligación sustituyéndola por otra y fuerce a su acreedor a que esa nueva obligación que reemplace la primera, tenga como deudor a un tercero a quien ni siquiera conoce el acreedor. Si el deudor desea que un tercero lo reemplace y se cree una nueva obligación de la que él ya no fuese parte, tendrá que pedir el asentimiento
del acreedor. Lo anterior nos permite afirmar que la novación subjetiva Por cambio de deudor en la modalidad de delegación es también, entonces, una relación trilateral, pues requiere del consentimiento dcl delegante (deudor originario), del delegado (tercero) y del delegatario (acreedor).
tNov¡cróN
I-a novación por cambio c1e deudor en la modalidad de expromisión, en cambio y como veremos a continuación, no requiere del asentimiento del deudor originario, sino sólo de la voluntad de novar del acreedor y del tcrcero. Por ello, el artículo 1.282 del Código Civil prescribe que la novación por expromisión puede efectuarse aun contra la voluntad del deudor primitivo. Adviértase que el asentimiento del deudor originario es la nota característica que permite diferenciar ambas modalidades novatorias. Así, cuando dicho deudor presta su asentimiento, se tratará necesariamente de un caso de novación por delegación y no por expromisión.
7.
NOVACIÓN SUBJETIVA POR CAMBIO DE DEUDOR EN LA MODALIDAD DE EXPROMISiÓN La expromisión es la segunda forma de novación subjetiva por cambio de deudor: Artículo 1282.- «Ln nor¡nción por exprontisión puede efectilnrse qtLn contra la aoluntsd del deudor prinútirto».
La novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisión es aquélla cn virtud de la cual, tras un acuerdo novatorio entre el acreedor de la relación obligacional y un tercero ajeno a ella, este tercero se convierte en deudor de Ia nueva obligación (por 1o general, con idéntico objeto que aquél que tenía la obligación extinguida); y que no es necesario consultar el parecer o la voluntad del deudor de la obligación que se extingue, pues ello no sólo sería irrelevante, sino podría conligurar un caso de novación Por delegación.160
sin embargo, resulta de interés mencionar la posibilidad de que a-la parque se produzca un supueslo de novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisióry también las partes acuerden una novación objetiva, en cuaiquiera de sus modalidades. señalamos, por eso, que no debe descartarse la posibilidad de que oPere sin-rultáneamente uña novación obietiva y una novación subjetiva, ya sea Por exPromisión, por delegación o por cambio de acreedor. Tales supuestos no reciben en doctrina una denorninación especial, así como tampoco los autoies consultados se ocupan de ellos. Esto es explicable, en la medida en que sifuaciones de esa naturaleza résultarían singulares, vale decir, poco frecuentes en la práctica. De ahí que ni la doctrina ni la legislación contenrplen expresamente el tema. Es difícil asignar una denominación a esta forma novatoria. Talvez pue-da llamarse .novación mixta» o «novación combinada". Ello, sin embargo, sería indiferente. Lo
Fr;ur¡ Oslnnr.rNc PAnoDr / N,l¡nro Ces'uu.o
Fnr:y¡
A cntcnder nuestro, en esta clase de novación el acrecdor debc rccibir cl nombre dc acreedor expromitente, el deudor de la oblig,ación original la denominación de deudor exprometido, y el terccro (deudor en la nucva obligación) la dc tercero expromisario. Cabe advertir que por iniciativa y acuerdo entrc el acrecdor y cl tercero que sustituirá al deudor primitivo, 1a novación puede realizarse aun contta la voluntad del deudor primitivo. Para entendcr cabalmcnte esta figura jurídica conviene rcvisar 1o dispucsto en el artículo1222 dcl Códig,o Civil y, además, cfcctuar cicrtos alcances respecto del pago.
dor,
Si bien el pago, como ya 1o vimos, 1o efectúa generalmente el deues posible que alguien distinto a él también 1o rcalice.
f)e este modo, el pago lo puede efcctuar un tercero interesado o no en cl cumplimicnto dc la obligración, con las consecuencias quc analizamos a1 estudiar cl artículo 1222 dcl Códig,o Civil. Las premisas son claras, ya quc cualquiera puedc exting,uir una obligación por pago. Un tcrccro pucdc intcrfcrir cn la relación obli¡,,atoria, extinguirla, y luego cobrarlc al deudor todo aqucllo en cuanto le hubiese sido útil el pago. Pues bien, para Ia novación subjetiva por expromisión tambión son aplicables esos principios v csquema.
Así como un tercero pucde extinguir una oblig,ación dc la que no forma parte, pagándola sin autorización del deudor, el tercero también puede poncrsc de acuerdo con el acreedor y extinguir una obligación, no pagándola, sino susütuyóndo1a por otra en la quc csc tcrccro sea el deudor. Ante csto último estaremos en presencia dc una novación subjetiva por expromisión.
Ill acreedor y un tercero pueden, entonces, convenir la novación de la obligación sin necesidad de solicitar la autorización del deudor. Cabe preguntarse si, de config,urarse esa novación, el tcrccro tcndría algún derecho que exigir al deudor originario: ¿podría rcclamarlc algo al deudor originario pcsc a no haber realizado pago alguno?
relevante es que resuitarían aplicables al caso, de manera concurrente, las disposiciones sobre novación subjetiva y objetiva que contiene la ley peruana.
l NOVACIÓh.
No obstante que cl tercero todavía no habría realizado el pago de la nueva obligación que sustituyó a la original, tendría el derecho a exigir al deudor todo lo que lc hubiera resultado útil de la novación. En la novación por expromisión, en efecto,la primera obligación no se extingue porque el acrecdor haya visto su acreencia satisfecha, sino porque él y un tercero han convenido en extinguirla y sustituirla por otra cn la que el deudor original ya no es uno de los sujetos de la relación obligatoria. El Dcrecho, sin embargo, asume que ese deudor original ya no le debe nada al acreedor, y que ello es motivo su{iciente para que el tercero tenga el derecho de exigir a tal deudor aquello que le haya sido útil a causa de la extinción de la obligación. Para el deudor original la novación tiene el mismo efecto que el pago realizado por un tercero, y por eso su obligación se extingue. Aquí es nítido que el hecho de que se haya cambiado la prestación no afecta al deudor original. El terccro, nucvo deudor, tiene derecho a exigirle al anüguo deudor cl cumplimiento de la prcstación primigenia, mas no aquólla que la sustituyó. Cabe advcrtir, por otro lado, que sí resulta posible novar una obligación ya prescrita, cs decir, sustituir una obligación natural por una civil; cn este caso, si la novación fucra por expromisión, el nuevo deudor nada podría rcclamarle al deudor original por cuanto la nova-
ción no
8.
1o
habría beneficiado.
LA NOVACIÓN MiX'IA
Tras explicar en qué consiste tanto la novación objetiva como la subjetiva, cabe agregar que, como antes 1o señalamos, también es posiblc que se configure algún caso de novación mixta, es decir, aquella que es alavez objetiva y subjetiva.
g.
INTRANSMISIBiLIDAD DE LAS GARANTÍAS A LA NUEVA OBI-IGACIÓN
El primer parágrafo del artículo 1283 del Código Civil Peruano de 1984 estatuye que en la novación, salvo pacto en contrario, no se trans-
miten a la nueva obligación las garantías de la obligación primitiva. Si
F¡:t-il,r Osr'¡nt-rh-G
PARODT
/
M.rnro Ci\s'rr]-r.o IREynE
por la novación sc exting,uc 1a obligación primig,enia, parccc coherentc que dicha extinción determine la clc sus accesorios, tal como 1o predica la gcneralidad de la doctrina de nucstra tradición jurídica. El texto del citado artículo 1283 es el siguientc:
Artíuúo 1283.- "I:n ln no'ttnción no se lrnsntilen g ln nuetta oblignción lns garnntíns de Ia oblignción extinguida, sshto pnclo en conlrnrio. Sin entbargo, en la no't¡ación por delegnción ln obligación es exigible contra el deudor primili'oo y sus gnranles, en caso que la insol'uencin del rulet,o deudor lnfuiese sido nnlerior y públicn, o conocida del deudor al delegnr su deudnrr.
principio prcvisto por cl primcr párra{o dcl artículo 12i13 dcl Códi¡io Civil rcsulta lóg,ico como rcgla g,cncral. Iln
A nucstro entcndcr,
c1
cllo, además, conviencn la doctrina y lcgislación comparadas. Sin cmbarg,o, cs inclispcnsablc haccr rcfcrcncia a divcrsas figuras jurídicas quc, si bicn ratifican la rcgla g,cncral cxpucsta, rcvclan quc dicho principio no cs absoluto.
Consideramos quc más allá dc 1o normado por cl citatlo prreccpto, prccisa cstudiarsc cacla una clc las hipótcsis posiblcs, comt¡inanclo, para cllo, Ias divcrsas clascs c1c novación col-r los difcrcntcs tipos clc garar-rtías y pcrsonas o partes quc las hubicran conccrtaclo.
Iln tal sentido, cl marco
lcg,al pcruano prcvó doce supucstos distintos, los mismos quc pasamos a cxaminar.
9.L.
Novación objetiva con garantía real otorgada por el propio deudor
Éstc scría el caso en quc cl deudor hubicra otorgado, cn scguridad dcl cumplimicnto dc la prcstación dcbida, garantía reai (hipotcca, prenda o anticrcsis) sobre un bicn de su propieclad.
Iin csta hipótcsis,la circunstancia de que las rcfcriclas ¡larantías no sc transficran a la nueva oblig,ación, tenclría como primcr fundamcnto la rcgla g,cncral dcl primer párrafo clcl artículo 1283. I'ero adicionalmcnte scría de aplicación cl artículo 1122, inciso 1, del Códig,o Civil, al ordcnar quc 1a hipotcca sc acaba por cxiin¡',uirsc la obligración quc garanLtza, así como prcceptos cn cl mismo scntidrr rclativos a la prcnda y anticresis.
NoveclóN
Si bien es cicrto que dcnko de nuestro ordenamiento lcgal la cxtinción dc las garantías tienc cn cste supuesto {undamento jurídico (incluso dentro dcl ámbito de los I)crcchos I{calcs), considcramos quc habría una hipótcsis cn la cual dicha tcsis carccería dc lóg,ica. Nos rcferimos a la novación objctiva quc pudicra g)cncrarsc con motivo de una rcducción sustancial del monto dc la prestación originalmcntc convcnido, caso cn el cual sería a todas luces injusta la extinción de la g,arantía real.
No obstante la solidez de cste principio, cl mismo no dejaría dc scr una claboración tcórica, pues no podría primar contra la concepción gerreral que acogc cl primcr párrafo dcl artícul o 7283 del Códig,o Civil.
9.2. Novación objetiva
con garantía real otorgada por un tercero
La extinción dc la garantía sc justifica en este caso en virtud dc similarcs consideraciones quc las previstas en el acápitc que antccedc, y cn virtud del principio res inler alios rcta, consagrrado por nucstra lcgislación civil cn cl artículo 1363 dcl Código Civil, norma sc¡,,ún la cual los contratos sólo producen cfcctos cntrc-,las partes quc ios otorgan (cclcbran) y sus hcredcros, salvo cn cuanto a óstos si se trata dc dcrcchos y obligaciones no transmisiblcs. Iln lo rclativo a la aplicación dcl principio gencral a cste supucsto, no tcndríamos obscrvación alg,una que formular.
9.3.
Novación objetiva con garantía personal otorgada por un tercero
De producirsc un caso dc novación objetiva, la extinción dc la garantía personal otorg,ada por un tcrccro tienc como fundamento lcgal la tcsis prevista por el artículo 7283 y el principio res inler alios ncta cstablecido por el numeral 1363, antes citado.
9.4. Novación subjetiva por cambio de acreedor con garantía real otorgada por el propio deudor La extinción dc la garanLta, en el supuesto bajo análisis, halla su fundamcnto en 1o prescrito por el artículo 1283 (principio gcneral) y cn cl numeral 1122, inciso 1 (para cl caso dc la hipotcca), aunquc cl mismo principio es aplicablc a los casos de prcnda y anticresis. Iista hipótesis novatoria, a dccir verdad, cs una en la cual pueden surgir las mayores dudas y cuestionamientos, en cl sentido dc que si,
F-pr-rp¡
Osr¡rr-rNc IrARoDr
/
M,rnro Cesrt.lo Fnrvns
más allá de los principios lcgales del Derecho de Obligacioncs y de los Dcrechos Reales que la sustentan, la misma es razonable.
En la novación subjetiva por cambio de acrecdor, el objeto (la prestación) sigue siendo cxactamente el mismo, y ocurre lo propio en relación al deudor (obligado), euien permanece en tal condición en la nueva relación obligacional. Ésta era, sin duda, la razón por la cual el Código Civil dc 1936 establecía cn el artículo 1287, segunda parte, que tratándose de la novación por cambio de acreedor, las garantías de la obligación anterior se trasmitían al nuevo acreedor. De otro lado, aquí no nos enconttamos en presencia dc garantía alguna que haya sido prestada por terceros, de modo tal que cl acucrdo novatorio no lesiona el principio contenido en el artículo 1363 de1 Código Civll (res inter nlios acta). expuesto puede deducirse con claridad, quc hubiesc resultado aconscjable mantener la excepción establecida por el Código de1936, preservando en la nueva obligación, en la que sólo cambia la persona del acreedor, la garantía real otorgada por el dcudor. De
1o
Tal vez sea cstc precepto el quc dctermina t para los casos cn que el deudor no quiera trasladar las garantías rcales a la nueva obligación, que el acreedor v el tcrccro que lo sustituve opten por la ccsión de derechos, csto es, por cambiar a la persona del acrccdor en la misma obligación, caso en el cual sí subsisten las garantías otorgadas por el dcudor.
9.5. Novación subjetiva por cambio de acreedor con garantía real otorgada por un tercero La intrasmisibilidad de las garantías de la obligación originaria a la nueva tiene como razón, en el supuesto bajo análisis, 1o previsto por el principio general del artículo 1283y 1o prescrito por el numeraI1363, que recoge el principio res inter alios acta.
9.6.
Novación subjetiva por cambio de acreedor con garantía personal otorgada por un tercero
Los fundamentos en este caso son los mismos que los anotados como sustento del acápite que antecede.
Not,¡tclóN
9.7. Novación subjetiva por cambio
de deudor en Ia modalidad de delegación, con garantía real otorgada por el propio deudor
Ilsta hipótesis encuentra su fundamento en el principio general del primcr párra{o del artículo L283, así como en el numeral antes citado, esto es, cn el artículo'11.22, inciso L, del Código Civil, y en cl principio consignado por el artículo 1363, en el sentido dc que los contratos sólo producen efectos entre las partes quc los celebran y sus hcrcderos. Por lo demás, podría afirmarse que en este supuesto el nuevo deudor es una especie de «tercero» en relación con el deudor originario (cx-deudor).
Sin embargo, precisa recordarse quc en el segundo párrafo del artículo 1283 sc establece que, en la novación por delegación, Ia obligación es cxigible contra cl dcudor primitivo y sus g,arantes, cn caso de que la insolvencia del nuevo deudor hubiesc sido anterior y pública, o conocida del dcudor al delegar su deuda.
9.8. Novación subjetiva por cambio
de deudor en la modalidad de delegación/ con garantía real otorgada por un tercero
intransmisibilidad clc las garantías a la nucva oblig,ación, ticne como fundamento - en el supuesto bajo comentario - el prccepto gencral establecido por el artículo 1283 del Código Civil y la disposición del numeral7122, inciso 1, del Código Civil, así como al principio res inter nlios r¡cf¿z contenido en el artículo 1363 del propio Código. I-a
9.9. Novación subjetiva por cambio
de deudor en la modalidad de delegación/ con garantía personal otorgada por un tercero
Ilste supuesto ticnc sustento cn la regla gcncral del artículo 1283 y, además, en cl principio contenido en el numeral1363 del Código Civil.
9.10. Novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisión, con garantía real otorgada por el propio deudor La intrasmisibilidad de las garantías a la nueva obligación tienc su fundamento en cl principio general del primer párrafo del artículo 1283 del Código Civil y en el va citado numeral 1122, tnciso 1, del mismo Código. Por otra parte, el principi o res inter nlios sctn del artículo 1363 dcl Código Civil resulta aplicable, por excelencia, al caso analizado,ya quc
l-ulrrc Osr'¡nr.rxc P,rno»r
/
M.rHro CASrrlr-o FmiyRr
incluso la novación poclría habcr operado en contÍa dc la voluntad expresa dcl deudor. Recuérdcsc que cn la novación subjetiva por cambio de deudor en Ia modalidad de expromisión, cl acrccdor prescinde de la voluntad del deudor, bastando para que ella se produzca el acuerdo entre el acrccdor y un tcrccro quc descc ocupar cl lugar de1 deudor. 9.11. Novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisión, con garantía real otorgada por un tercero Los argumentos que sustentan cste supuesto novatorio, cn relación con la extinción de las garantías, son los mismos que anotamos en el acápite que antecede, con el fundamcnto adicional de que no sólo se está prcscindiendo dc la voluntad del propio deudor, sino de los terceros quc han otorgado garantía real, tesis que hace aplicable con mayor vigor cl principio res inler alios actn, 9.12. Novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisión, con garantía personal otorgada por un tercero
El sustento de 1a intrasmisibilidad de las garantías, en cl caso que nos ocupa, cstá dado por el principio gcncral dcl primer párrafo del artículo1283, así como por lo dispuesto cn cl uttmcral 1363, antcs comentaclo. Ahora bien, de acuerdo con lo establecido por la parte final clel primer párrafo del artículo 1283, el prir-rcipio g,cncral de que cn la novación no se transmiten a la nueva obligación las garantías de la obligación extinguida, admite pacto cn contrario. Cabe observar quc el Código Civil Peruano guarda silencio, cn e1 prccepto quc estamos comentando, respecto al n'rodo en que debe formularse el pacto en contrario. Nosotros pensamos que dicho pacto, dacla la importancia cle su contenido v sing,ularmente 1o dispuesto por cl artículo 141 del Códi¡1o Civil, debe constar cn forma cxpresa. Ijn efecto, si bien cl precepto citado admite la manifestación dc voluntad cxpresa o tácita, él señala que esta última forma sc descarta cuando la lcy exig,e dcclaración cxprcsa o cuando cl agentc formula reserva o cleclaración en contrario, supuesto cste último quc es el previsto por el artículo 1283 del Código Civil.
Nor.',qcróN
Por último, sc advicrte que de acuerdo con el segundo párralo del artículo 1283 del Códig,o Civil, en la novación por delcgación la oblig,ación es exigible contra el deudor primitivo y sus garantcs, en caso de que la insolvencia del nuevo dcudor hubiesc sido antcrior y pública, o conocida por el dcudor al delcg,ar su deuda.
Como sc dcsprendc de dicha norma, ella establece dos supucstos en los cualcs el dcudor primitivo y sus garantcs rcspondcn dcl cumplimiento de la obligación novacla. Se trata, en el primcr caso, de una novación subjetiva por cambio dc deudor en Ia modalidad de delcgación, cn quc la insolvencia del nuevo deudor (el deudor sustituycnte) hubiese sido anterior y dc conocimiento público al cfectuarsc la delegación; o, en el scgundo caso, quc dicha insolvcncia hubicse sido conocida por cl deudor sustituido con anterioridad o coctáncamente al ticmpo en quc delegó su deuda.
Iil supuesto previsto por el Códig,o con las palabras «anterior y pública" corresponde a quc el acrccdor habría incurriclo en error; y el supuesto dc Ia cxpresión ,,conocida dcl dcudorr, sig,nificaría que óstc procedió dolosamente. En suma, aquí sc sancionan cl crror y cl clolo.
10.
NOVACIÓN DE OI]LIGACIÓN SIMI'[,I1POR OTRA CON COND]CIÓN SUSPENSIVA
Según el artículo 1284 dcl Código Civil I'cruano, cuando una obligación pura y simple se sustituye por otra sujeta a condición suspensiva, se configura un supuesto de novación objctiva. No obstante, el efecto extintivo-creador de obligaciones de dicha novación no sc verifica en tanto la condición no se cumpla, ya que esta última afecta también a la novación. El texto dcl citado artículo 1284 es el siguicnte: Artícttlo'1284.- ,,Cttnndo unn oblignción purn se conaierla en olrn ntjeta t condición aspensiun, sólo lnbrá not,ación si se amtple la condición, saluo pncto en contrario. Las ruismns reglas se nplicnn si la nntigtta oblignción estu'uiera zujeta a condiciótt suspensit,a y ln ruteun ftrcra pura». Esta norma contempla varios supuestos:
Fur.u,r C)slrnr-rNc P.rnool
/
M,lnlo
C,qsur.r-o
Fnrynr
10.1. Novación de una obligación pura por otra sujeta a condición susPensiva Debe recordarse que la condición supone un acontecimiento futuro, incierto y extraño a la escncia del acto jurídico, que, incorporado a éste, por acuerdo de partes, impide o rcsuelve su eficacia hasta su cumplimiento. I-a condición se perfila así como un elemento accidental, que obsta la eficacia de un acto jurídico.
f)c acucrdo con cl artículo 1284, sólo habrá novación si sc cumple la condición suspensiva a que se halla sujeta la nueva obligación. A nuestro modo de vcr, cn cstc caso la novación es incicrta en su eficacia, mas no en su existencia. Como sabemos, uno de los requisitos de la novación es la creación de una nueva obligación quc sustituye a otra preexistcntc. Cuando la nueva obligación se sujeta a una condición suspcnsiva, dicha exigencia es satisfecha. No obstante, la ley civil peruana considcra que si bicn existe otra obligación, resulta razonablc y equitativo quc la novación opere sólo si la condición se cumplc, esto es, si la nueva oblig,ación cs exigible, porque antes dc tal cumplimicnto clla es inclicaz.
Así las cosas, cs claro quc si la condición se vcrifica, la novación origina efectos. En atención a las normas que rigcn Ia condición, precisa aclararse que/ una vcz cumplida ósta, la novación no surte efectos de mancra rctroactiva, esto es a la fecha de su cclebración. Ello, sin embar¡r,o, podría ocurrir si los contratantes prevén una disposición contraria a la rcgia consignada en el artículo 1.77 del Código Civil. De lo expuesto se infiere que la novación gencra efcctos desde la fccha cn que se cumple Ia condición.
Por oLro lado, debemos señalar quc el artículo 1284 no es una norma impcrativa quc regule principios o valores dc ordcn público. Por est-a razón, el propio texto dcl prccepto rcconoce poder normativo a la voluntad privada, permiticndo el pacto cn contrario. La doctrina considera a cstc acuerdo novatorio como un contrato aleatorio, toda vez que se cambia algo cierto por algo incicrto c hipotéüco.
Por lo demás, adicionalmente al supuesto previsto por el artículo Civil, quc señala claramentc que la sustitución de una
1284 delCódigo
NovecróN
obligación pura por otra sujeta a condición suspensiva, sólo genera efectos novatorios si se cumple la condición, existen otros casos, que seguidamente citamos, en que la nueva obligación tampoco produce tales efectos. 1"0.1.1.
Cuando la condición suspensioa es ilícita
Si un acreedor conviene con su deudor en novar la obligación pendiente de pago por otra, a condición, por ejemplo, de que este último secuestre a un tercero, aun cuando se verifique la condición no habrá novación. 10.1.2. Cuando la condición suspensioa es física o jurídicarnente hn-
posible
La condición presenta imposibilidad física cuando las leyes de la naturaleza impiden cumplirla. Ello ocurriria, por ejemplo, si Pedro conviene con Luis en novar su dcuda por otra distinta, a condición de quc se produzca una tormenta dc nieve en la ciudad de Lima. De otro lado,la condición revestirá imposibilidad jurídica cuando, siendo físicamente posible, el medio empleado no es el previsto por el ordenamiento jurídico para obtener el fin que se desea. Si .,Ar, por
ejemplo, conviene con <.ll» en novar su deuda por otra, a condición de eue «B» acepte en darse por adoptado en ese mismo instante. Ilecuérdese que la imposibilidad puede ser total o parcial, sobreviniente o transitoria, objetiva o subjetiva, ! Qu€, en consecuencia, deberá analizarse en cada caso en parücular. 10.1.3. Cuando
la condición, a pesar de aerificarse, no se considera
cwnplida Si la condición se hubiera verificado por la mala fe de quien se beneficia con su cumplimiento, aquélla se tendría por no cumplida, de suerte que si éste fuere el caso no habría novación. 10.1.4. Cuando la condición es
potestatiaa
Según criterio generalizado en la legislación y doctrina,la condición potestativa determina la nulidad del acto cuando el cumplimiento de la condición depende de la persona a quien éste favorece.
Frup¡ Osrrn¡-rNc PanooI
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Menro Cesrllo Fnrv«r
En consecucncia, el acuerdo novatorio sería nulo si el acaecimiento a que se sujetó la nueva obligación depende únicamente la condición de
de la voluntad del deudor.
En este senüdo, el artículo 172 del Código Civil establece que es nulo el acto jurídico cuyos efectos están subordinados a condición suspensiva que dependa de la exclusiva voluntad del deudor.
Cuando la condición se cutnple sólo en parte, salao pacto en contrario Este supuesto se fundamcnta en el artículo 174, segundo párrafo, del Código Civil.
1-0.1..5.
10.2. Novación de una obligación sujeta a condición susPensiva por otra pura y simple Se trata de otro supuesto contemplado por el artículo 1284 del Código Civil Peruano.
Cuando analizamos los requisitos de la novación señalamos como uno de ellos a la preexistencia de una obligación válida. Esta cxigencia se cumple aun si la obligación primigenia que se pretcnde novar se halla sujeta a una condición suspensiva. Por ello, la doctrina admite que puede novarse válidamente una obligación condicional por otra pura v simple. Sin cmbargo, el segundo parágrafo del artículo 1284 del Código
Civil Peruano dispone que si la antigua obligación estuviera sujeta a condición suspensiva y la nueva fuera Pura, sólo operaría novación si cumple ia condición suspensiva, solución con la que dicho - discrepamos.
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NOVACTÓN DE OBLIGACIÓN CON CONDICIÓru NESOI-UTORIA
Los casos de novación de obligaciones sujetas a condición resolutoria sc rigen por el artículo 1285 del Código Civil Peruano:
ArtíuLlo 1285.- «Cuando tmn obligación pura se conaierle en otra *jeta n condición resolutorin, opern la nouación, snltto Pncto en contrsrio.
Novac¡óu
Las mismas reglas se aplican si la antigua obligación estuaiera sujeta a condición resolutoria y la nueua fuera pura»».
Los supuestos son los siguientes: LL.1. Novación de obligación pura por otra suieta a condición reso-
Iutoria La susütución de una obligación pura y simple por otra sujeta a condición resolutoria produce consecuencias novatorias, salvo estipulación distinta de los contratantes.
Una obligación sujeta a condición resolutoria tiene eficacia; es decir, constituye un derecho cierto. De allí el sentido de la norma a que nos estamos refiriendo. La condición resolutoria no obsta, en principio, para la eficacia del acto jurídico sujeto a ella. Sólo su acaecimiento determina el cese de eficacia del acto.
Ahora bien, en virtud de lo establecido por el artículo 1285 del Código Civil, la novación opera a la fecha de su celebración y no a la fecha en que se cumple la condición. En tal sentido, cabe preguntarnos qué efectos produce el acaecimiento de la condición resolutoria sobre dicha novación.
Cuando los contratantes no prevén pacto en contrario a 1o contemplado por los artículos 777 y 1285 del Código Civil, la condición no tiene eficacia retroactlay, por tanto, su acaecimiento no modifica la situación jurídica anterior. Vale decir, el cumplimiento de la condición no afecta la novación esüpulada. Cuando los contratantes prevén una disposición contraria a 1o estipulado por los artículos 177 y 1285 del Código Civil, la condición tendría eficacia retroactiva y/ en consecuencia, su acaecimiento resolvería los efectos que venía produciendo la novación. Sería el caso, por ejemplo, en que acreedor y deudor acordaran novar la deuda por otra, a condición de que aquél (el acreedor) permar.r-zca en el cargo de gerente de una sociedad anónima; estipulando, asimismo, la eficacia retroacüva de dicha condición. Si la condición se verifica, la novación se resuelve.
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Novación de obligación suieta a condición resolutoria por otra pura y simple Cuando se sustituye una obligación sujeta a condición resolutoria por otra pura y simple, opera la novación, salvo pacto en contrario. En este supuesto se aplican iguales reglas a las expuestas, según lo previsto por el segundo parágrafo del artículo 1,285. Finalmente, debemos señalar que la sustitución de una obligación pura y simple por otra sujeta a condición resolutoria, o a la inversa, no produce consecuencias novatorias en los casos siguicntes: - Cuando la condición resolutoria es ilícita (artículo 171, segundo páruafo, del Código Civil). - Cuando Ia condición resolutoria es física o jurídicamente imposible (artículo 17L, segundo párra{o, del Código Civil). -Cuando la condición rcsolutoria, a pesar de verificarse, no se considera cumplida (artículo 176 del Código Civil).
L1.2.
- Cuando la condición resolutoria se cumple sólo en parte, salvo pacto en contrario (arlculo 174, seg:undo párrafo, del Códig,o Civil)'
12.
NOVACIÓN DE OI]LIGACIÓN NULA O ANUI,AI]LE
El artículo 1.286 delCódigo Civil Peruano de 1984 se ocupa de la nulidad y anulabilidad de la obligación primitiva en la novación. Su texto es el siguiente:
Artículo 1.286.- "Si la obligación primitiua fuera nula, no exisle noaación,
Si la obligación primitiun fircra snulnble, la noasción tiene ttnlidez si el deudor, conociendo del uicio, asume ls nuetta obligación,.
Concordamos plenamente con la solución que otorga la citada norma al supuesto en que Ia obligación primiüva fuese nula, ya que la nu-lidad equivale a que ella nunca surgió para el Derecho y ala imposibilidad de origen de que surtiera electo alguno; en suma, a su invalidcz plena de origen. En tal sentido, una obligación nula, vale decir, que nunca ha surgido para el Derecho, no podría ser variada por otra nueva que la susütuya. La obligación nueva, de crearse, no tendría como finalidad sustituir a la anterior, por la sencilla razónde que no habría nada que sustituir.
NovacróN
Sin embarg,o, el lector debe reparar en que el supuesto del primer párrafo del artículo 1286, cuando en é1 se establece que no existe novación, se refiere a la hipótesis de que las partes hayan qucrido sustituir la obligación primitiva por una nueva, vale decir, que en el actuar de las mismas haya habido animus nousndi.
Distinto sería el caso en que las mismas partes que crearon la obligación primigenia (que era nula) se pusieran dc acucrdo para crear una nueva obligación, sin ánimo de sustituir a la anterior. Iln este supuesto, es obvio que no habría novación. Só1o se crearía una nueva obligación, allí donde no había obligacrón alguna. En tal hipótesis no ocurre que las partes hubieran descado cambiar algo por nada; simplemente estarían dando nacimiento a una nueva relación jurídica que no tendría por función sustituir a alguna otra, sino sólo obligar a las partes entre sí. Sin embargo, no toda la doctrina consultada cs del mismo parecer, pues hay autores que consideran que cabria la posibilidad de novar una obligación nula. Nosotros, como ya lo señalamos, discrepamos rotundamcntc de csta solución. De otro lado, cl Códig,o Civil establece, en el segundo párrafo del artículo 1.286, qlue si la obligación primitiva fuera anulablc,la novación tienc validez si el deudor, conociendo del vicio, asume la nueva obligación.
Al respccto, debe tenerse en cuenta que una obligación anulablc no es nula, sino válída; y que sóio sería nula en el supuesto en que se recurriera a los tribunales para tal efecto y se anulara, es decir, se declarara nula, declaración que de acuerdo a 1o establecido por eI arLiculo 222 del Código Civil I']eruano, se retrotrae al momento de su celebración, 1o que equivale a considerar que siempre fue nula. Pero no olvidemos que el acto anulable, en tanto no suceda alguna de las vicisitudes anotadas, es un acto válido. Como 1o califica la doctrina, puede ser considerado un acto de validez actual y de invalidez pendiente, pudiendo darse el caso de que jamás se anule, con 1o quc siempre conservaría su validez.
Elio ocurriría si el acto nunca se llegara a anular dentro del plazo prescriptorio de dicha acción, el mismo que cs dc dos años, de acucrdo con 1o establecido por el inciso 4 del artículo 2001 dci Código Civil Peruano; o si planteada la acción de cumplimiento, el demandado no
Frlr,¡ Osr¡nlwc
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Manro CesrIt.t-o Fn¡vnr
deduce la excepción de prescripción; o, por último, si más bien el acto con{irma por el agente que incurrió en la causal de anulabilidad.
se
En estos casos dicho acto sería tan válido como cualquier otro, razónpor la cual, si se produjese la novación de una de las obligaciones surgidas del mismo, ésta tendriavalidez plena. Ahora bien, el Código Civil establece en su artículo 1286, que dicha validez dependcrá de si el deudor, conociendo del vicio, asume la nueva obligación. Consideramos, sin embargo, que si el deudor no conociera la existencia del vicio, si bien en principio no tendriavalidez la novación, dcbería considerarse a dicha nueva obligación como váIida, si es que ya hubiera vencido el plazo prescriptorio de la acción de anulabilidad del acto jurídico, a la que hemos hecho referencia. Sobre este tema, estimamos que no existen mayores problemas conceptuales, ya que -se trate de uno u otro supuesto- habrá que ceñirse a lo establecido por el segundo párrafo dcl artículo 1286 del Código Civil. Por 1o demás, nada impediría que se produjese una novación subjetiva, ya sea por cambio de acreedor o por cambio de deudor (en cualquiera de sus dos modalidades), con las reservas que impondrían las circunstancias de que quien entra a formar parte de esa nueva obligación conozca o no la causal que podría originar la anulación del acto. Por último, consideramos que el eventual carácter aleatorio de la novación de una obligación anulable, dependerá de si se trata de una novación objetiva o subjetiva. En el caso de la novación objetiva, al ser las mismas partes las que han creado la obligación primigenia y han recurrido a novarla, se produciría un supuesto de confirmación del acto anulable, razÓn por la cual el acto novatorio no tendría rasgos de aleatoriedad.
Distinto sería el caso de una novación subjeüva por cambio de acreedor o de deudor, en la medida en que la parte de la obligación originaria que tenía derecho a anular el acto no participe de la creación de la nueva obligación. Este supuesto no podría presentarse en el caso de la novación subjetiva por cambio de acreedor, ya que en ella se requiere, además del acuerdo entre el acreedor que se sustituye y el sustituido, el asentimiento del deudor (argumento del artículo 1280 del
I Novecróu
Código Civil); así como tampoco en la novación subjeüva por cambio de deudor enla modalidad de delegación,la misma que exige, además del acuerdo entre el deudor que se susütuye y el sustituido, el asentimiento del acreedor (argumento del artículo 1282). En cambio, sí se podría presentar en el supuesto de la novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisión, la misma que, como sabemos, puede efectuarse no sólo con desconocimiento del deudor primitivo (argumento del artículo 1282 del Código Civil), sino también contra su voluntad.
13.
NULIDAD O ANULACIÓN DE LA NUEVA OBLIGACIÓN. CONSECUENCIAS
El artículo 1287 contempla la posibilidad de que la obligación primitiva «reviva»: Artículo 1287.- "Si ln tnrcofi oblignción se declsrn nuls o es anulada, ln primitiaa oblignción reuit¡e, pero el acreedor no podrá ualerse de las garanlíns prestndas por lerceros».
El supuesto del arlculo 1.287 del Código Civil es que la obligación originaria fuese válida y que se le novara por una obligación que adoleciera de vicio de nulidad absoluta. En tal caso, siguiendo con el razonamiento que aducimos al referirnos al artículo 1286 det Código Civil, diríamos que se pretendería cambiar algo por nada, razónpor la cual se entiende que no se habría producido novación alguna. Sin embargo, no es, como señala el Código, que la obligación primigenia <(reviva)), sino que más bien «nunca murió», ya que la segunda obligación, al ser nula, no flue capaz de «matarla, y de operar una novación, razón por la cual el empleo del término «revive» podría prestarse a confusiones. Consideramos necesario precisar que la palabra ,,revive, cmpleada por ei Código Civil es una de uso común, mas no técnico, razónpor la cual sugeriríamos usar la expresión «seguirá surticndo sus efectosr, pues de ello se trata justamente el problema. Si la segunda obligación fuese anulable, sí habría opcrado novación,ya que la obligación anulable no es nula, sino actualmente válida y sólo sufre de una invalidez pendiente. Lo que ocurre ahíapunta el
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precepto bajo comentario - es que dicha segunda obligación, anulable, sea declarada nula. Ante tal supuesto, al ya no existir para el Derecho ninguna segunda obligación, es que la ley determina que la primigenia obligación «revive». En este caso, sí estaría bien empleado el término «revive» (aunque no es una expresión propia dcl Derecho de Obligaciones), ya que al ser inicialmente válida,la obligación anulable en un momento «mató» a la obligación primigenia, la que «rcvivirá" si es que la segunda obligación es anulada judicialmente. Para concluir, debemos señalar que el artículo 1287 del Códig,o Peruano agrega, en su parte final, que a pesar de que «reviva» la obligación primigenia, el acreedor no podría valerse de las garantías prestadas por terceros. De esto último se infiere que el acreedor sí podría valerse de las garantías otorgadas por el propio deudor. En consecuencia, una vez producida la novación, el tercero ex-garante se desentendería de la nueva obligación (ia que no está garanti-
zando), pues resultaría injusto que dicho tcrcero estuviera Permanentemente someüdo a 1o que ocurra en el futuro con la nueva obligación (por ejemplo, que se declare nula), como tambión resultaría iniusto quc, si la anterior obligación recobrara sus efectos, porque la nueva se anula, se obligue al ex-garante a continuar garantizando dicha obligación. El Derecho entiende que su relación con cl deudor terminÓ al producirse la novación, aunque dcspuós la nueva obligación se declare nula o sea anulada, ya que en ella no intervino el garante.
14. EFECTOS En adelante, vamos a referirnos a los efectos de Ia novación, los mismos que, en opinión nuestra, serían los siguientes en cualquiera de sus formas: objetiva o real (por cambio de objeto o de causa-fuente de la obligación) o subjetiva o personal (por cambio de acreedor o deudor):
la extinción de la obligación originaria y la creación de una nueva La novación es una operación única de doble efecto, a saber: un efecto extintivo y otro creador de obligaciones. La creación de la nueva obligación tiene por finalidad la extinción de una anterior y viceversa. Por ello,la novación suPone la extinción de
1,4.L. Sobre
Novaclón-
una obligación por la crcación dc otra y la crcación de una obligación para la extinción cle otra preexistente. Sobre la basc dc estas considcraciones, podría pensarsc que la extinción de la oblig,ación primigcnia es causa-fuente de la creación de la nueva obligación. Sin cmbargo, cl nacimicnto de la nueva deuda tiene como orig,en el acuerdo novatorio. El efecto exüntivo y creador de obligacioncs de la novación no se verlfica, sin embargo, en los sigruicntcs casos ya examinados por nosotros:
- Cuando la obligación originai se nova por otra sujcta a condición suspcnsiva y dicho acontecimicnto no sc produce. Éste es cl supucsto al que alude el parágrafo primcro del artículo 1284 del Código Civil. - Cuando la obligación primitiva fuese nula, cn cuyo caso no opera primcro del artículo 1286 del Código Civil. Ia novación. Ils la hipótcsis prevista en el parág,rafo
- Cuando la obligación fuesc anulable y cl dcudor, desconociendo el vicio, asume ia obligaci ón (corúrario sensu del scg,undo párrafo dcl artículo 1286 deI Códig,o Cir.il). - Cuando la obligación primigcnia se declarase nula o fuese anulada. írste es el supucsto prcvisto cn el artículo 1287 delCódigo Civil. Precisa obscrvarsc, como lo expresamos en su oportunidad, quc en el caso de una novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad dc dclegación, cuando 1a insolvencia del nuevo deudor fuese anterior y pública al acucrdo novatorio, o conocida por el dcudor al dclegar su dcuda (supucstos clcl scgundo paráy,ra{o dcl artículo 1283 del Código Civil),la obligación tambión scría cxigiblc contra el dcudor primitivo y sus g,arantcs.
Por otra parte, cabe scñalar que aun exist.iendo pluralidad de sujetos en la obligación primigenia, la novación origina ig,ualcs consccuencias, csto cs, la cxtinción del primcr vínculo jurídico y la creación de otro.
No obstante, tratándose dc obligacioncs indivisibles y solidarias es mencstcr efecfuar algunas prccisiones.
Si la obligación cs indivisible y el dcudor común convicnc con uno de los coacrcedores en novar dicha obligación, ésta se extinguc sólo para el acreedor quc participó cn el acuerdo novatorio. Ijsto es,
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cl vínculo jurídico no sc exting,uc rcspccto de los demás coacreedorcs (artículo 11,79 dcl Código Civil). Sin embargo, para que los demás coacrecdores puedan exigir al deudor el cumplimiento de Ia prestación original, deberán primcro reembolsar al deudor el valor de la parte dc la prestación correspondiente al acrceclor quc novó, o garanLizar dicho reembolso. De cstc modo, el deudor que novó parte de la oblig,ación indivisible, no asumirá un cloble pago. Si la obligación cs indivisible y cl acrccdor común convicnc con uno dc los codcudores en novar dicha obligación, ésta se extingue respecto a los demás codeudores. Sin embargo, en las rclacioncs cntre el deudor quc practicó tal acto y sus codeudores, óstos responden, a su clccción, por su partc cn la oblig,ación primitiva o por la proporción quc les habría corrcspondido en la nucva obligación. Irllo, porquc la norma prevista cn cl artículo 11UB del Cóclig,o Civil resulta aplicable a cste supuesto. Así lo cstablccc cl artículo 1181 c1cl Código Civil.
I-os efectos dc la novación de una obligación solidaria - scgún sc tratc de un supucsto c1e solidaridacl activa o pasiva-, así como las relacioncs intcrnas entre quicn novó la obligación v sus coacrecclorcs o codeudorcs, según el caso, se rig,ct't por sus propios principios, los mismos que pasamos a detallar.
Iln un supuesto de solidaridacl activa, cs claro que si el deudor y uno de los coacreedorcs conviencn ennovar la totalidad de la obligación solidaria, ésta se cxtin¡rrue respccto de los demás coacreedores. Pcro, según lo prcscrito por cl artículo 1190 del Código Civil, cn las relaciones internas cl acreedor que novó la obligación responde ante los dcmás ex-coacrecdorcs por la partc que correspondía a cada uno de ellos en la oblig,ación primig,enia. Adviértase que el íntegro del crédito
no sólo pertenecía a quien novó la oblig,ación, de allí que los demás coacreeclorcs puedan repetir contra este ú1timo. Este principio se cxceptúa, sin embargo, cuando la obligación primitiva se hubiesc contraído en interós cxclusivo del acreedor que participó en el acucrdo novatorio. lrn cstc caso, dicho acreedor no responde frcnte a sus ex-coacrcedorcs. Ahora bien, precisa anotat'se que si 1a novación se hubiesc limitado a la parte que correspondía al acreedor quc participó en el
Nov,rclóN
acucrdo novatorio, la oblig,ación sólo se extingue respecto a dicha parte, de sucrte tal que cl dcudor queda libcrado únicamentc en cuanto a esa parte y continúa obligado frentc a los demás coacreedorcs por la di{crencia. Así 1o establcce cl seg,undo pará¿,,rafo del artículo 1190 del Código Civil. En lo quc respecta al supuesto de soliclaridad pasiva, conlorme a lo dispuesto por el artículo 1188 del Código Civil, el acuerdo novatorio cclebrado entre el acrecdor común y uno de los deudores sobre la totalidad de la oblig,ación solidaria,libera a los clcmás codeudores y sólo obliga al cumplimiento de la nueva obligación al dcudor quc novó la deuda primigcnia. En las relaciones internas, sin embargo, los cx-coclcudores puedcn clegir cntrc cumplir con cl dcudor quc novó por la parte a la quc sc habían obligado originahncnte o por la proporción que les correspondería en la nucva obligación. Iillo, en virtud a lo prcscrito por el inciso primero del artículo 1188 clcl Cócligo Civil. No obstante, si la novación se hubicra limitado a la partc cluc corrcspondía a uno dc los deudores, la obligación se cxtinguc sólo en cuanto a dicha partc, dc modo que los otros codeudores continúan obligados rcspccto a la parte restante de la obligación original. Así lo establecc cl artículo 1189 dcl citado cucrpo lcgal. L4.2. Sobre el destino de las garantías de la obligación novada Si la novación dctermina la cxtinción de la obligación primigcnia, es evidente que las garantías realcs o pcrsonales que ascguraban su cumplimiento corrcn igual suertc.
Tal cuallo hcmos anot'ado,la ley civil peruana legisla sobre la intrasmisibilidad de las garantías a la nueva obligación cn cl artícu1o 12U3. Esta regla, sin embargo, poclría acimitir ciertas cxcepcioncs, a saber:
- Tratándose de una novación subjctiva por cambio cle dcuclor cn la modalidad de delegación, cuando la eventual insolvencia dcl nuevo deudor hubiese sido anterior y pública, o conocida del deudor al delegar su dcuda (arg,umento clel parágrafo seg,undo del artículo 1283 c{el Código Civil). - Cuando se h'atc dc una novación subjetiva por cambio dc acrcedor con garantía real prestada por el propio dcudor.
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- Cuando sc trate de una novación objeüva con garanla real prestada por cl propio dcudor (supuesto discutible, quc podría constituir excepción en algunos casos).
- Cuando los contratantcs pactan conservar cnla nueva obligación las garanlas de la obligación novada (parágrafo primero ciel artículo 1283 dcl Código Civil). - En los casos de novación leg,al, sca quc operc dc plcno derccho o en virtud de una resolución judicial. Desde luego que el principio seg,ún el cual la novación extingue la obligación principal con sus accesorios y las obligacioncs accesorias, es susceptiblc de modificarse mediantc pacto expreso. Precisa indicarsc, cn adición, que si bien la ley faculta a las partes a conservar las garantías dc la obligación primigenia para la nueva - cuando así lo hubicsen pactado -, dicha estipulación sólo resultaría posible en dos supucstos:
- Cuando cl garantc es el propio dcudor )/ no un tcrcero. - Cuando las g,arantías han sido prcstadas por un tcrccro t' asiente en ascgurar el curnplimicnto de la uueva obligación.
Óstc
14.3. Sobre los accesorios de la obligación novada En gcneral,la doctrina coincide al sostener que el efecto extintivo de la novación es comparablc a1 del pago. La oblig,ación novada desaparece con todos sus acccsorios. 1,4.4. Sobre las obligaciones de saneamiento Si las partes acordascn novar el objcto de la obligación primigcnia por otro y éstc tuvicra vicios ocultos o se pcrdicsc por evicción, cabría preguntarse qué derechos asisten al acrecdor. Por entrañar la novación un contrato cxtintivo de obligaciones, cs claro quc el acreedor ya no podría exig,ir cl cumplimiento cle la obiigación original. Sin embargo, sicndo la novación un contrato al que son aplicables las normas referentes al saneamicnto, sin lugar a dudas asistirá al acrccdor el dcrccho a scr indcmnizado por los vicios ocultos que el nuevo bien presentasc al momento de la transfcrencia o por cvicción.
NovncróN
Si el cródito anterior se ha extinguido definitivamente por novación, es evidente que las rclaciones entre deudor y acreedor se determinan por la nueva dcuda. Esto es, si Primus debe a Secundus una tonelada de arroz y ambos acucrdan novar la deuda sustituyendo su objeto por una tonelada de az:úcar,las cuestiones relativas al saneamiento sólo recaerían sobre el nuevo objeto de Ia obligación y no sobre el primero. 14.5. Sobre la teoría del riesgo
Luego de haberse pactado la novación, los alcances del artículo 1L38 del Código Civil -que recog,e la teoría del riesgo- sólo serían aplicables, sin duda, antc la eventual pérdida del bien objeto de la nueva obligación hasta antes de su entrega.
Adviértase que si se ha producido la novación, la pérdida del bicn objcto dc la primcra dcuda (ya extinguida) no afectaría a la nueva rclación obligatoria creada por novación. I'or lo demás, remitimos al lector a los comentarios efectuados por nosotros al analizar el artículo 1138 del Código Civil. 14.6. Sobre eI reconocimiento de las obligaciones Si luego de habcrse celebrado un acuerdo novatorio, se presenun tara supuesto de eventual rcconocimiento de una obligación, dicho reconocimiento sólo podría recaer sobre la nucva dcuda y no sobrc la primigenia ya extinguida.
Aquí también remitimos al lcctor a los comentarios anotados al analizar el artículo 1205 dcl Código Civil. L4.7. Sobre la cesión de derechos En 1o rclativo a la transmisión de las obligaciones mediante cesión dc derechos, precisa hacer hincapié quc luego de producida una novación -cn cualquicra de sus formas-, el acreedor sólo podría ceder a un tercero cesionario su derecho de crédito sobre la nueva obligación.
Remitimos al lcctor, asimismo, a nuestros comcntarios sobre los artículos 7206 y siguientcs dcl Códig,o Civil.
710
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14.8. Sobre los efectos generales de las obligaciones Es claro que lucg,o dc habcrsc pactado la novación, los alcances dc los artículos 1218 y 1219 dcl Códig,o Civil, resultarían aplicablcs a la nueva relación obligatoria y no a la antcrior.
14.9. Sobre el pago y sus diversas formas
Si cl crédito orig,inal se cxtingue definitivamcntc por novación, la única obligación cxig,ible cs Ia nueva deuda resultante del acucrdo novatorio. Por csta razór:., todas las disposicioncs gcncralcs dcl pag,o y aqucllas cspccialcs que rig,cn cl pag,o dc intercscs, cl pago por consi¡,,nación, la imputación del pago, cl pago con subrogación y cl pag,o indebido, son aplicablcs a Ia nucva rclación oblig.,atoria crcada por novación. Ver, sobre Ia matcria, los comentarios que cfcctuamos cn rclación a los artículos1220 y sig,uicntcs dcl Cócligo Civil.
extintivos de obligaciones Si luego de producida la novación, acrccdor v dcuclor quisieran rccurrir a un mcdio extintivo de obligaciortcs distinto al pago, bien podrían compcnsar, condonar, transigir o convenir mcdiantc mutuo discnso la cxtinción dc la clcuda. 'l.alcs actos, sin cmbargo, siemprc debcrán refcrirsc a la nucva obligación surgida dcl acucrdo nova torio. Irn 1o relativo a la consolidación, precisa señalarsc quc si sc hubiese producido un acucrdo novatorio y cl cumplimiento de la nucva obligación subsisticra, Ia consolidación operaría si se confundicran cn la pcrsona del deudor o dcl acrccdor de 1a nucva oblig,ación (nacida de dicho acucrdo) las calidadcs contradictorias de acrcedor o clc dcudor, L4.10, Sobre otros medios
rcspectivamcntc. Por otra parte, y cn lo refcrente a Ia dación en pago, anotarcmos quc, aun considcrando quc al celebrarsc una dación cn pago sc cstá concertando, cn rigor, una novación objctiva, las partes quc hubicscn novado Ia oblig,ación podrían luego cclcbrar un nuevo acuerdo novatorio o de dación cn pag,o (1o quc en bucna cuenta sig,nifica 1o mismo), para sustituir cl objeto de la nucva obligación por otro, o para sustituir al acrccdor o al deudor.
I Nov¡cróN
15.
NOVACIÓN I,EGAI,
Como bien sabcmos, las obligaciones pucdcn naccr dc ra voruntad o de 1a ley, cxistiendo, cn este últim<) caso, numcrosos preceptos quc gencran relaciones obligacionales al margen dc la voluntád y que inctrporan, sin duda, casos de novación lcg,al quc opcran de plcno derecho o en virtud dc resolución judicial.
No obstante estos principios incontrovcrtiblcs, la doctrina omitc tratar la novación lcgal, sca dc plcno dcrccho o a mórito dc una dcclaración judicial. Iin tai scntido, no cxiste sustento quc pcrmita confrontar opinioncs. 'ral vez io quc determina csc silencio sea la auscncia, cn estos casos, del nnimus not¡andi, considcrado como uno dc los rcquisitos clc toda novación, bajo la prcmisa dc quc csa cxig,cncia cs privativa de la voluntacl dc los intcrvinicntcs. La prcscncia dcl nnhms no'omtdi, sin cmbargo, no sc dcsprcndc dcl artículo 1277 dal Códig,o civil l'cruano, norma quc sc limita a scñalar quc por la novación se sustitu)/c u11a obligación por otra; v quc para que exista novación cs prcciso quc la voluntad dc novar se manificste indubitablcmcntc cn la nucva obligación, o quc la existencia dc la anterior sea incompaiiblc con la nueva. Dcntro clc tal ordcn dc idcas, cstimamos ncccsario señalar quc si bien es cierto quc la mayoría dc cfcctos dc la novación voluntaria sc gcncran por ig,ual cn la novación lcgal -ya opcre ósta dc pieno dcrccho o cn virtud de rcsolución judicial-, uno dc cllos no se producc. sc trata dc la cxtinción de las garantías corrcspondicntes a la oblig,ación original,lo que cquivale a dccir quc, contrariamcntc a 1o dispucsto por el artículo 1283 dcl Código Civil, cn la novación lcgal sí sc trasmitcn a la nucva obligación Ias garantías clc la oblig,ación cxting,uida. si sc aplicara cicgamcntc cl citado artículo 1z8z a los casos de novación legral, ello podría g)cncrar g,raves pcljuicios al acrecdor, que vcría extinguiclas las garantías que cautclaban sus dcrcchos, sin su ascntimiento para quc opcrara tal cxiinción. sostcncmos csta tcsis porquc con frccucncia la novación leg,ar opcra al marg,cn dc la voluntacl de las partcs, y cxtinguir g,arantías, cn estas circunstancias, conduciría a situacioncs no sólo injustas sino
absurdas.
712
Fur-ru Osr'¡nlrNc I'nnoor
/
Manro C¿.srrllo liR¡vn¡
Por tales razones y en el entendido dc que el artículo 1283 dcl Código Civil ha sido concebido privativamente para la novación voluntaria, exceptuamos su aplicación a la novación legal.
Aquí deseamos dejar expresa constancia de que acog,emos los mismos criterios, esto cs, que las g,arantías se manticnen, cuando la prestación es posible, pero ante la inejccución el acreedor opta por la vía de los daños y perjuicios. Esta circunstancia resulta contundcnte para sostener que en la novación legal no opcra la extinción de las garantías. La opinión contraria resultaría arbitraria y susceptible dc generar las mayores injusticias. Y aunque la doctrina consultada no aborda el tema, nadie podría sostcncr razonablemcntc que cuando se opta por la vía indemnizatoriaTas garantias se pcrjudican o extingucn. Cabe agrcgar que estaremos ante supuestos dc novación legal sólo
en aquellas hipótesis cn que la sustitución dc una obligación por otra se produce en virtud de un mandato legal, aun cuando la causa fuente de la oblig,ación originaria fuese la voluntad humana. Luego, no habrá novación lcgal cuando - antc la imposibilidad absoluta de cumplimiento de una obligación, por haberse extinguiclo la prestación o por haberse dcclarado rcscindido o resuelto cl contrato - la ley establezca determinadas consecuencias a trar'és de la creación de nuevas obligaciones, como la de pagar una indcmnización por daños v perjuicios. Estc sería el caso, por citar un solo ejemplo, del deudor que se obliga a entregar a su acrcedor un bien cicrto, el cual se pierde antcs dc su entrega por culpa de dicho deudor. Iln esta eventualidad, en virtud a lo establecido por el primer párrafo del inciso 1 del artículo 1138 del Código Civil,la obligación del deudor qucda resuelta, pcro el acreedor deja de estar obligado a su contraprestación, si la hubiere, y el dcudor queda sujcto al pago de la correspondiente indemnización.
un supuesto dc novación lcgal cuando la obligación originaria no se hubiesc cxünguido, pcro por resultar inútil al acrecdor, el deudor -por mandato dc la ley- se encuentre obligado al pago de una indemn2ación de daños y perjuicios en sustitución al pago de la obligación originaria. Por ejemplo, la hipótesis del dcudor en mora, cuyo incumpliSe presentará
miento acarrea que el acrecdor pierda interés en la prestación por resultarle inúül. En este caso, el acreedor podría recurrir a la vía de la resolución del contrato, reclamando (en lugar de aquella prestación que sc lc debía) el pago de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.
Nov,tcróN
7-t3
Sc produce novación legral, asimismo, cuando resultando aún existente y útil la prestación, el acreedor, ante el incumplimiento del deudor, opta por el pago de la indcmnización de daños y perjuicios.
Por otra parte, no estaremos antc una novación legal cuando la lcy estatuyc un principio supletorio dc la voluntad dc los contratantes, vale decir, cuando afalta de previsión por las partcs deba aplicarse una disposición determinada. scría el caso prcvisto por el artículo 1238 del Código civil, según el cual el pago debc efectuarse en el domicilio del deudor, salvo estipulación cn contrario, o que ello resulte de la ley, de Ia naturaleza de la obligac-ón o dc las circunstancias del caso. Para estos efectos también podríamos citar lo dispuesto por el artículo 1240 delCódigo civil, en cl scntido de que si no hubiese plazo dcsignado, cl acrecdor puedc cxigir cl pago inmcdiatamentc después de contraída la obligación,y 1o prcscrito por cl artículo 1241 dclCódigo Civil, quc cstablece que los g,astos ocasionados por cl pago son de cuenta dcl dcudor, salvo pacto cn contrario. No habrá novación leg,al, en fin, cuando la ley prcvea como opción para alg,una dc las parLcs la posibilidad de sustituir alguno de los clemcntos acccsorios dc la oblig,ación originaria. Scría cl caso, por cjcmplo, dc lo cstablccido por cl artículo 1239 delCódigo Civil, al prcscribir que si el dcudor cambia dc domicilio, habicndo sido dcsignado éste como lugar para cl pago, el acrcedor puede cxigirlo cn el primer domicilio o cn cl nucvo; aplicándosc igual rcgla rcspccto al dcudor cuando el pago dcba verificarsc cn el domicilio dcl acrccdor.
TÍruro IV COMPENSACIÓN
1.
CONSIDERACIONES GENEIiAI,ES
Uno de los medios extintivos de obligacioncs con mayor incidencia práctica es la compensación. Cuando un deudor tiene un crédito contra su acreedor es posible, en la medida en que se cumplan los requerimientos exigidos por la ley, que obtenga su liberación oponiendo a éste la extinción de ambos créditos por compensación. La palabra compensación proviene del vocablo laüno cofitpens(ve, que a su vez deriva de pensare anm, qrte sig,-nifica «pesar con», en el sentido de
balancear una deuda con otra. Por ello, en el f)igesto 1.6.2.1,., Modesüno define a la compensación como la contribución o equfibrio entre un crédito y una deuda. Compensatio est debiti et crediti inter se contributio. La compensación, tal cual se encuentra regulada en elCódigo Civil Peruano, es un medio extintivo de obiigaciones quc opera cuando una persona cs simultánea y recíprocamente deudora y acreedora de otra, respecto de créditos líquidos, cxigibles y de prestacioncs fungibles entre sí, que el propio Código Civil califica, adicionalmente, como homogéneas, cuyo valor puede scr idéntico o no.
Así, por ejemplo, si Pablo le debe a José 100,000 nuevos soles, pero a su vez Pablo cs acrecdor de José por ig,ual canüdad, si la compensación opera la dcuda de Pablo y la deuda de José se extinguen ínteg,ramentc. Empero, si Pablo fuese acreedor de José por una cantidad menor (60,000
716
ljrups Ostnnt-tNc PAItot)I
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Manro C.tsrt.t-o Fn¡v«¡
nucvos soles, por eiemplo), cuando la compensación se verifica la deuda de Pablo sc enticnde extinguida por 60,000 nuevos soles, mas subsiste por el saldo no compensado, esto cs por 40,000 nuevos solcs. Se trata, en suma/ de 1o que numerosos autores consideran como un doble pago abreviado, que cvita cl doble desplazamicnto de numcrario o de otros bienes; y que cumple, además, una rclevante función dc garantía, como posteriormentc se explicará. Si se reúnen los requisitos dc lcy, la compensación, fundamcntalmente, opela de manera uniiateral. En ausencia de alguno dc esos requisitos,la compensación opera de forma bilateral.
2.
REQUISII'OS DE LA COMPENSACIÓN UNILAT'III(AI-
Para quc las obligaciones sc cxtingan por compensación unilateral es necesaria la concurrencia de los requisitos que la ley civil cxige.'l'alcs
requisitos se encuentran establccidos en cl artículo 1288 del Código Civil: extirtgrrcn lns oblignctones recíprocas,líquidos, exigibles y rle prestnciones f ntgibles y lntrrcgénens, lnstn donde respectiumrrcnte nlcmtcett, desde que lnymr sido opuesttts ln unn n ln otrn. L_n contpensnciút no opern cunrtdo el acreedor y el deudor ln exchryerr de connitt ncuerdo".
Artícttlo 1288.- «Por ln contpensnción
se
Analicemos brevemente cada uno de los cuatro requisitos que deben concurrir:
2.L.
Que las obligaciones sean recíprocas Por regrla general,la compensación opcra cn tanto y en cuanto cada uno de los sujctos de la relación obligatoria ocupe simultáncamcntc la parte acreedora, respecto de una o más obligacioncs, y la parte deudora, en relación a otra u otras obligaciones. Ello ocurriria, por cjemplo, si ,,X" debe a ,,Y" la suma de 6,000 nucvos soles cn virtud de un contrato de mutuo, en tanto Que «Y» adcuda a ((X)> igual cantidad por concepto del precio de un bien quc ,,X, le vendió. En esta hipótesis se adviertc Que «X» es deudor de ..Yr, al hallarse obligado a la dcvolución del dinero que le fue prestado mediante un contrato de mutuo, y que «X», simultáneamente, es acreedor
l Co¡vrpn¡lsacróN
717
de ,,Yr, por cuanto este último le adeuda el pago del precio del bien materia del contrato de compraventa. Lo propio ocurriría si ..Yrr, por ejemplo, fuese deudor de .,X, en virtud de un contrato de arrendamiento en el cual adeudase el pago de tres mensualidades, cada una de 2,000 nucvos soles. En cste caso, la compensación extinguiría no sólo dos, sino cuatro obligacioncs. Al respccto, cntonccs, cabc resaltar que nada obsta a que la compensación se produzca respecto de dos o más obligaciones, en tanto reúnan los requisitos que la lcy exige. La reciprocidad vcrsa, precisamente, en que los diversos créditos existan entrc los mismos sujetos, quienes son (cada uno de ellos) acree-
dor y deudor dcl otro. Ahora bien, cabe formularsc Ia interrogantc de si la reciprocidad a que alude el artículo 1288 dcl Código Civil, sc rcfiere a la reciprocidad derivada del contrato con prestaciones recíprocas, del contrato bilatcr"l y del contrato oncroso. La reciprocidad quc se dcriva del contrato en mención se advicrtc a nivel de las obligacioncs, al momcnto dc la celebración del contrato, / a nivel de las prestacioncs, al momcnto cn que se ejecula la relación obligatoria.
En opinión nuestra -al menos en el plano teórico- la rcciprocidad que hace posiblc Ia compensación de dos o más obligaciones, comprende tanto al último concepto anotado, como a la reciprocidad que se presenta en elámbito contractual. De este modo, cuando las obligaciones cn las que los sujetos sean simultáneamcnte dcudor y acreedor uno del otro, emanen de diversas fucntes o de un mismo contrato, a nucstro modo de ver se habrá verificado el requisito de reciprocidad dc las obligaciones quc la compensación exige. No hallamos razón alguna para cxcluir la reciprocidad propia del ámbito de una misma relación contractual. 'I'córicamente, podría ocurrir que a través de un contrato con prestaciones rccíprocas o dc uno bilateral u oneroso, ambas partcs hayan contraído obligacioncs con prestaciones rccíprocas, fungibles, Iíquidas y exig,iblcs, e intentasen compcnsar dichas obligaciones, por scr la compensación el mecanismo quc mejor satisface sus interescs. I']or cjemplo, si Manucl celebra con Carla un contrato de rcnta vitalicia a título oneroso, a través del cual Manuel se obliga a entreg,ar a Carla la
F¡r-u,r OsrrnlrNc PARoDT
/
M^nro Crrs'rrr-r.o Fn¡yn¡
suma mensual de 1,000 nuevos soles durante el resto dc la vida de Carla, cn tanto quc ósta se oblig,a a cntregar a Manuel dos meses después de la celebración del contrato,la suma de 100,000 nuevos soles.
Supongamos que Manuel incumple con entregar a Carla, a su vcncimiento, dos mensualidades correspondientes a la rcnta vitalicia, es dccir, le adeuda la cantidad de 2,000 nuevos soles, y pcrsiste en su
incumplimiento. Dcbido a quc la obligación de Carla acaba dc vcncer (por habcr transcurrido los dos mescs de plazo convenidos), ésta podría optar por compensar las obligaciones.
Así, si a Carla, como acrecdora dc la renta vitalicia, lc interesa conservar la relación contractual, pero cvitar, adcmás, el desplazamiento dc numerario -en vista de scr, a su vez, dcudora dc Manuel-, podría invocar la compensación, con lo que se extinguiría 1o adeudado a clla por Manuel y se rcduciría su oblig,ación hacia estc último hasta el monto de 98,000 nuevos soles. Vemos, pucs, cómo en cl supuesto analizado revistc sentido la compcnsación que se produce entre las obligacioncs dimanadas de un mismo contrato y sc carecc de argumentos que la impidan tauto en cl plazo teórico como cn cl práctico. Ahora bien, cs consecuencia dc este primer requisito de rcciprocidad cl que un terccro se vea impcdido dc invocar la compensación, prctcndicndo extinguir el crédito o la deuda que tuviese con alguno de los obliga dos recíprocamente. Advertimos, por 1o analizado, que la reciprocidad a la que se refiere la norma no está aludicndo al tema de los contratos con prestaciones rccíprocas. Ils decir, para efectos dc la compensación lo que intercsa es quc una persona le dcba a otra y, a su vez, ésta lc dcba a clla, mas no importa si esa reciprocidad provienc de un mismo contrato o de dos contratos. La compensación, entonces, opera cuando se reúnen las condiciones establecidas por la norma entre quienes son mutrramente acreedor y deudor. t-a lcy no admite la intervcnción de un tercero. De esta regla sc derivan algunas otras consecuencias que mencionamos a continuación:
CorrprNs¡ctóN
(a) El deudor de un pupilo, requerido por cl tutor o curador, no puede oponcr la compcnsación por lo que ei tutor o curador le debe a
ó1.
Y csto obedccc al hecho de que guardador y pupilo son dos pcrsonas distintas, con patrimonios diversos. (b) El dcudor principal no pucde oponcr a su acreedor, por vía de compensación, lo que el acrecdor dcba al fiador. Irsto es así porque el deudor principal está oblig,ado personalmcnte y no pucde disponcr de un cródito que pertcnccc a su liador. La falta de reciprocidad dc las oblig,acioncs, indispcnsablc para e1 funcionamicnto dc la compcnsación, es cn cstc caso cvidcntc, pucs cl obligrado no es acrccdor dc su acrccdor, sino quc lo cs cl fiador, quicn para éi resulta scr un tercero.
(c)Iiimanclatario quc cs requcrido por una dcuda suya, no puedc oponer la compcnsación dc 1o que su acrecdor dcbc a su mandante. Cada sujeto dcbe scr, a la vcz, acrccdor y dcudor dcl otro. Un este sentido, al mandaiario no sc lc pucdc oponcr cn compcnsación cl dóbito quc ól tuvicra a favor dcl dcudor clc su mandantc, cuando dicho mandatario cjcrcita 1a acción de cobro.
2.2.
Que las obligaciones sean Iíquidas Consütuyc rcquisito cscncial dc la compcnsación la liquiclcz clc ambas obligacioncs.
Una dcuda cs lícluida cuando los sujctos dc la rclación oblig,atoria conoccn con ccrtcza la cuantía de su objcto.
ha exprcsado quc la liquiclez suponc dos conclicioncs dc la obligación, a sabcr, ccrteza en cuanto a su existencia 1. detcrminación Se
respccto a su cuantía.
No obstantc, compartimos la opinión dc Cazcaux y'l'rigo Ilcprccuanclo scñalan quc, cn cstriclo, dcfinicioncs como las anotacias unifican y pucden confundir dos aspcctos difcrcntcs: cl clc la ccrtidumbrc y cl dc la liquidez. sas161
C,\Zfr\uX,PcdroN.yIrólix¡\.T«rr;oll¡r,«rs,rs. Op.cit., tomol[,pp.298y301
Fu.rpr C)sr¡RlrNc Ir¡nool
/
Manro Crs'r'rr-lo Itr¡vRl:
Lacertezadc una deuda - precisan- responde a su existencia indiscutida, mientras que lo rclaüvo a la determinación dc su importe, el conocer a cuánto asciende lo que se debc, es en vcrdacl la cuestión de liquidez.
Así las cosas, constituyen obligaciones de dudosa certeza aquéllas negadas o discutidas en un proceso arbitral o judicial, en tanto que son obligaciones líquidas, por ejemplo, el crédito proveniente de una cláusula penal, el crédito que corresponde a un lcgatario de bien determinado, el crédito que emana de un título valor o aquéllas contraídas con arreglo al nominalismo.l62 Ahora bien, cabe formularse la intcrrogante dc por qué la ley civil peruana exige la liquidez de ambas obligaciones para que se configurc la compensación. A nuestro modo de ver, dicha exigcncia obedece a razones de orden prácüco. Si por la compensación se extinguen dos o más obligaciones hasta la concurrencia de sus respectivos montos, resulta evidente que para ello sc precisa conoccr la cuantía dc las obligaciones compcnsables. De 1o contrario, sería poco probable saber si ambas obligacioncs o sólo una se extinguió totalmcnte y, en este último caso, cuál es el monto clel saldo pendiente de pago. De otro lado v en opinión nucstra, no resulta posible cfcctuar la compcnsación unilatcral, en tanto una o las dos obligaciones materia de cste acto sean ilíquidas. Esto 1o detcrminan razones de lógica evidente, al no resultar posible oponcr compensación unilatcralmcnte cuando nos encontramos en presencia de cantidades inciertas. Si ello fuera factibie, en buena cuenta lo que se estaría produciendo sería algo así como (
En lo relativo a la compensación de las obligaciones de dudosa ccrteza, Cazcaux y Trigo I{epresas (Cazuaux, Pedro N. y Félix A. f'nrco IbpnEs,r.s. Op. clf ., ton'ro II, p.301) consideran que ella no es viable, pues sería injusto que el derecho de un acreedor se viera paralizado por cualquier alegación falaz o arbitraria de un crédito imaginario o simplemente no acreditado o pendiente de sustanciación en un litigio.
COtrtP¡xS,4.ClÓN
Dcntro de tal ordcn de ideas, qucda claro que son deudas compensablcs las obligaciones líquidas, mas no las ilíquidas. Aun cuanclo las obligaciones ilíquidas no pueden constituir objeto de compensación, rcsulta de interós efectuar aigunas precisiones en torno a las mism as, ya quc la iliquidez de la obligación versa en la indcterminación de su cuantía. Cabe señalar que la iliquidcz de una obligación sc prcscnta no sólo cuando el valor dc la prestación no sc ha dcterminado con certeza, sino también en los casos que, a mancra de ejcmplo, anotamos a continuación: - Si la determinación de su monto o cuantía se confía a un tercero. - Cuando su monto o cuantía cieba clctcrminarse según la naturaleza de la obli¡1ación o 1as circunstancias del caso.
- Cuando el valor dc la prestación deba detcrminarse mediante rcsolución judicial. - Cuando la dctcrminación de su cuantía prccisc de una liquidación compleja y necesariamentc documcntada.
2.3.
Que las obligaciones sean exigibles Ill tcrcer requisito es que las obligaciones sean cxigibles. I-a exigibilidad dc las obligacioncs constituye, cntonccs, prcsupuesto cscncial para que opcrc la compcnsación. Dicha cxigibilidad versa, a nucstro modo de ver, en la facultad que asiste al acreedor dc requerir, judicial o extrajudicialmente, el cumplimicnto forzoso dc la obligación. Siendo, pues, la cxigibilidad de las oblig,aciones un requisito mcdular para la posibilidad de oponcr la compcnsación unilatcral, podcmos concluir cn que no son deudas compcnsables -por careccr de exigibilidad-,los siguicntcs créditos, quc utiiizamos a manera dc ejemplos rcprcscntativos:
- Aqucllos cróditos respccto de los cuales la ley ha prcscrito su inexigibilidad. - Los cróditos expectaticios. - Los cróditos sujetos a una condición suspensiva.
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I\rurn Osrrnt.tuc P,qRou
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Manro CAS'rll.Lo
FITLYRE
- l,as obligacioncs naturales. - Los créditos suietos aplazo suspensivo. Así, por ejemplo, queda claro que no podría compensarse si una de las obligaciones fuese civil, pero la otra hubiera devenido en una obligación natural, pues, como bien sabemos, en las obligaciones natrrrales el deudor si quiere no paga, y el acreedol no tcndría mecanismo lcgal alguno para exigirle el cumplimiento dc la prestación debida.
Que las prestaciones sean fungibles y homogéneas Además de los requisitos de rcciprocidad, liquidczy exig,ibilidad dc las obligaciones, para oponer unilateralmente la compcnsación cs indispensablc quc las prestaciones sean fung,ibles y homogóneas.
2.4.
Al respccto, consideramos que el Código Civil incurrió en un ellor de rcdacción al rcferirse a este rcquisito, pucs 1o centra en las prestaciones y no en el objcto de éstas. Es el obicto dc las prcstaciones cl que va a ser comparado a fin dc cstablccer su grado c1e scmcjanza coll otro, por lo que la caliclad de fungiblc sc le aplicará a él V no a la prcstaciÓrr.
Entonccs, para que opcre la compensación unilatcral, sc rccluierc que los objctos de amL'ras prestaciones scall fungibles v homogéne.)s Esto quiere decir que ambas cleudas clebcn re'ferirsc a bienes ¡ sbjctos (en la acepción más amplia clcl término) fungibles cntre sí'
En efecto, no basta que el objeto c1e cada prestación sca fungiblc únicamente respccto a sí mismo, sino que también sea fungible respecto al objeto de la otra prestación. Dicho en otros términos, cl objeto de la prestación debida por una de las partcs debe scr fungiblc con cl obieto dc ia prestación acleudada por la otra parte. l,a homogencidad rcquerida por nucstra norma (artículo 1288 del Código Civil) aiude, pues/ a una sintonía de género, especie y calidad entre los objetos de ambas prestaciones. En este punto, nos parcce pcrtincntc scñalar quc tal fungibilidacl también podría darse en las obligacioncs de haccr, en la medicla cn que el objeto cle ellas lo permita. La doctrina y la mayor parte dc las lógislacioncs no contemplan este supuesto, debido a que sc considcra qr" r-ro puccle presentarse en la rcalidad de los hechos. Pcro podrían existir casos en los quc/ a nuestro critcrio, aparecieran las características nccesarias de fungibilidad, a pcsal de sus muy escasas probabilidades de ocurrencia práctica.
CorvrprNs¡cróN
Un ejemplo podría scr el sig,uiente: Una persona, Javier, se halla comprometida a sembrar céspcd de calidad «A-1» en el jardín de otra, Ana. Este jardín tiene una extensión de 200 m2. Postcriormente, en virtud de otro contrato, Ana se obliga a sembrar el mismo tipo de césped en el jardín de Javier, cuya área es de 1.20 rnz. En este punto, suponiendo que ambas obligaciones hayan vencido y sean exigibles, cualquiera de las dos partes podría oponer a la otra la compensación, ya que el objeto de sus prestaciones cs cquivalente |, por tanto, intcrcambiable; esto es, fungible. Procediendo la compensación, la obligación de Ana se extingriria, en tanto que la de Javier quedaría reducida a sembrar 80 m2 de césped en el jardín de Ana. Esta simetría en el objeto de las prestaciones entle acreedor y deudor no es tan frecucnte, desde luego, como en las obligaciones de dar, pero existen diversas situaciones que, dado el caso, podrían concurrir en el supuesto bajo análisis. Así como en el ejemplo anterior, la compensación unilateral podría operar en otras sit'uaciones, como en el caso de dos partes que se encuentrcn recíprocamente obligadas a pintar la vivicnda de la otra o a transportar hasta un punto determjnado una carga de similares características de peso y volumen, etc. La caliciad de la fungibilidad no se exige, con relación a las cosas consideradas en sí mismas, sino con rcspecto al objeto de la otra obligación. De esta forma, la obligación de cntrcgar gasolina no se compensa con el crédito por una suma de dinero, pese a ser ambos objetos fungibles, puesto que no hay "fungibilidad recíproca". El deudor cle gasolina no puede imponer a su acreedor que reciba dinero como pago, asÍ como tampoco quien debe dinero puede pretender liberarse entregando cualquicr otro bien fungible. Por ello es que la fungibilidad no debe ser independiente, sino recíproca. De la misma forma, una obligacióncontraída enmoneda extranjera (por ejemplo, en dólares de los Estados Unidos de América) no puede ser compensada con un crédito por un monto en otro tipo de moneda, también extranjera (como por ejemplo, reales brasileños). Ambas obligaciones recíprocas son susceptibles de compensación si las dos moncdas resultan fungibles entre sí, es decir, si corresponden al mismo país. Así, puede compensarse una obligación de entregar pesos argentinos con otra que también consista cn dar pesos argentinos, etc.
linlrpr Osr¡nuNG
PARoDT
/ Me«lo
C/\s'fir.t.o
ITRITYRE
A nucstro entcndcr, la cxigencia dc la fungibilidacl como requisito para la compensación unilateral, se da en dos niveles: el primero, al interior del objeto de cada prestación; y cl segundo, entre los objetos dc ambas prestacioncs. Ilste seg,undo nivel dc fungibilidad es lo que nuestra norma dcnomina "homogcneidad", para no confundirlo con el primero. Ambas deudas de bienes fungibles deben ser, por tanto, homogóneas, cs decir, fungriblcs cntre sí.
Ahora bien, podría constituir un cxccso de nuestra norma la exigencia de ambos nivclcs dc fungibilidad mediantc los términos fung,ibilidad y homogeneidad, ya quc bastaría con decir "[...] dc prestacioncs fungibles entre sí [...]» para quc 1a fungibilidad opere rcspecto de ambos niveies. iln efecto, si los objctos de ambas prestacioncs son fungibles cntre sí, esto implica la fungibilidad individual de cada uno. Ilasta quc un objcto sca fung,ible con otro para que el concepto de "fun-
gible" se aplique a ambos indistintamentc.llntonccs, si cl objcto de una prestación es fungiblc con el objeto dc Ia otta, no sólo serán fungiblcs cntre sí, sino que implícitamcnte son objctos fung,iblcs al intcrior dc la prestación misma. De igual manera, en términos conccptuales, un bien fur-rgiblc clcbe ser homogénco respecto de los biencs con los quc cs intercambiablc o equivalcnte. La homogcneidad cs la característica principal de la fungibilidad, está incluida cn ésta; alude particularmcntt'a la cquivalencia de calidad entrc los bicncs. .,\sí, lo quc es fungiblc es por escncia homogóneo. I-o heterogénco no puedc scr fungiblc. En conclusión, resultaría reitcrativo cmplcar el vocablo "homog,óneos» ai aludir a los objetos de estas prestaciones. En cuanto a la posible confusión relativa al espcctro que debe abarcar la fungibilidad, este
problema se resolvería haciendo cxplícito en la norma que los objctos de las prestaciones han dc scr "fungibles entre sí,. Por otra patte, como anteriormcnte hemos exprcsado, cl rcqucrimiento de fungibilidad entrc los objetos de las prcstaciones/ para quc pueda operar la compensación, no debe tomarse en su scntido más estricto; a saber, que los objctos de ambas prcstaciones deban ser idénticos tanto en naturalcza como en magnitud, supucsto dc muy difícil ocurrencia. Ciertamente es muy poco probable que en dos momentos distintos dos personas o partes se obliguen a ejecutar - una respecto dc la otra
I Co,r,rp¡NsecróN
y la otra respccto dc la primcra - cxactamente lo mismo y en idóntica cuantía. De admitir ésta como la interpretación correcta de Ia noción y alcanccs dc la fungibilidad, estarÍamos rcducicndo el campo de la compensación unilateral a límites inadecuadamente estrcchos. Sólo cabría la compensación total, no la parcial.
Así, de acucrdo a cstc criterio, si tuvióscmos dc un lado la oblig,ación de pagar 4,300 nucvos soles, sólo podríamos compcnsar dicha obligación con otra cuyo monto exacto fucse dc 4,300 nuevos solcs. O si César clebiese entregar a Juan 275 g,ramos de sal rcfinada, no podría compensar su dcuda a mcnos que Juan llcgasc a adeudarlc2T5 gramos dcl mismo producto, ni más ni mcnos. Se estaría hablando dc identidad no sólo en cuanto a espccic y calidad, sino tambión en cantidad, entor-
peciendo
-sin sentido-
la utilidad práctica dc csta fig,ura jurídica.
I'or cllo, rcitcramos quc la fungibilidad no dcbc cntcndersc como cquivalencia de los objetos de las prestacioncs hasta sus últimas consecucncias; es decir, prctcndicrrdo que todos los dctallcs de 1o adcudado scan idénticos a los dc la otra prcstación. Ill clcn-rento "cantidad» constituiría, prácticamcnte, un obstáculo insalvable para lograr el objctivo dc Ia fig,ura jurídica de la compcnsación, y por cllo no debc tomarsc en cucnta. La compcnsación ticnc como finalidad eliminar unilateralmente cl "doblc pago». I-a razón dc la conccsión dc esta prerrogativa no sc cncucntra sólo cn un afán dc simplificación - quc sicmpre cs eficicntc -, sino dc modo principal en clar scguridad a ambos deudores rcspccto del cumplimiento de la obligación dc la cual son, a sti vez, acreedorcs. Como ambas obligacioncs son (cn la mayoría de casos) producto dc actos jurídicos indcpendicntcs, sc mantienen autónomas en todos sus extremos, por 1o que el incumplimiento de una no se relaciona con cl incumpiimiento de la otra. Por eso, no scría improbable el supuesto de quc una persona que debe dincro a otra quc a suvez tambión le adcuda una suma de dinero, no se sienta proclive a pagar su parte por temor a que lueg,o la otra no 1e abonc 1o que le debc. Posiblcmentc,la otra partc sienta lo mismo, y por ello tampoco cumpla su obligación. Es dcntro de ese contexto que la compensación puede aparecer como una sucrtc dc «intromisión" entre dos contratos indcpcndicntes y abre la pucrta a su vinculación por vía unilatcral, sicmprc y cuando se verifiquen los rcquisitos señalados.
lirr-u,r Oslr;nuxc P¡noor
/
Meruo C.ls'rn.Lo Iin¡vnr
Entendiendo la razónde la compensación unilateral, qucda claro por qué el elemento «cantidad>, no debe tomarse en cuenta al hablar de fungibilidad. Si lo que sc busca es climinar el "doble pd1o'r, resulta irrelevante que ambas deudas sean distintas en cuantía, ya que de todas maneras una de cllas -la menor- se extinguirá. No obstante 1o señalado, nucstto Código Civil consideró neccsario reafirmar este criterio, empleando la expresión «hasta donde respectivamcnte alcanccnr. Conviene ahora adverür que nuestra legislación excluye la compensación legal, ya que exige que una de las partes la oponga 1r, además, no retrotrae sus efectos al momento de la coexistencia de ambas deudas, sino al instante en que una es opuesta a la otra. De este modo, por ejcmplo, la difercncia cntre los intereses que devengucn ambas obligaciones deberá scr reintegrada por el deudor obligado a pagar mayores intereses, hasta cl día en que se opone la compensación y no hasta el día en que ambos cróditos iniciaron su cocxistencia. Luego de esta fecha, se seguirán devengando intereses, PCro solamente respccto del saldo no compensado. La compensación legal es la que se produce por simple ministerio de la ley, sin intervención alguna de las partes. Só1o hace falta que se den ios requisitos de reciprocidad, exigibilidad, liquidez y funglbilidad de dos o más obligaciones entre acreedor y deudor, pata que la ley las declare compensadas hasta el monto de la de menor valor -de no ser ellas iguales-, aun sin conocimiento de las partes. Opera, pues, dc plcno derccho.
3.
COMPENSACIÓN BILATEI{AL
Tras revisar los requisitos propios de la compensación unilatcral, veamos ahora cómo funciona la compensación bilateral, regulada en el artículo 1289 del Código Civil Peruano de 1984:
Artículo 1289.- ,rPuede oponerse la compensación por
acuerdo
entre las pnrtes, aun cuando no concurran los requisitos preuistos por el artículo 1288. Los requisitos para tal compensnción pueden e
s t able
cer se prea iamenle »,
Según las partes que intervienen, la compensación puede clasificarse como un mcdio extintivo de las obligaciones, unilateral o bilateral,
de acuerdo con el tipo de compensación de que se trate.
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I
Conrp¡Ns¡cróN
Como advertimos oportunamente la compensación puedc ser unilateral o convencional. Iln el primer caso, la compensación opera a instancia de parte; esto es, sin que se requiera del asentimiento de la contraparte -vale decir, apoyándose cn lo dispuesto por la ley-. En tanto que en el segundo caso, tratándose de la compensación convcncional, sc requiere del acuerdo cntre acreedor y deudor, con{igurándose como un medio bilateral de extinción de obligaciones. Cabe destacar, sin cmbargo, que estas últimas caractcrísticas son propias del Derecho pcruano y dc numcrosas legislaciones modcrnas, pues en otras la compensación opera de pleno derecho, por la simple coexistencia de obligaciones rccíprocas, sin intervención de la voluntad. Por la interwención de Ia voluntad humana, la compensación constituye un medio voluntario extintivo de obligaciones, por considcrar que su eficacia se produce o a instancia de parte o en virtud del acuerdo entre los contratantes, al menos, como hemos señalado, en la legislación peruana y en otros códigos modcrnos, y nunca de pleno dcrecho, sah,o cn casos singulares, ajenos a la ley civil, como ocurre, por ejemplo, con las cuentas corrientes mercantiles y bancarias, las cuales, por cierto, ticnen sus propias modalidades.
Ahora bien, tal cual comentáramos hace un momento, la compensación bilateral no es una figura que se dé con frecuencia. Para que opere la compensación bilateral es evidente que no se deben presentar todos los requisitos de la compensación unilateral, porque si se presentaran óstos en su integridad, no habría necesidad de un acuerdo entre las partes; bastaría con que una de ellas exprcse su decisión de compensar las obligaciones para que ella se configure. Y es que, repetimos, de estar presentes todos los requisitos,lo que va a corresporider es la compcnsación unilateral y no la biiateral.
Aunque la compensación bilateral sólo tendrá cabida cuando falte alguno de los requisitos señalados en el artículo 1288, hay uno indispensable, esto es la reciprocidad. ¿Cómo compensar obligaciones que no sean recíprocas? Sería imposible hacerlo. En cambio, sí se podrían compensar obligaciones que no sean líquidas, u obligaciones que no sean homogéneas o fungibles, u obligaciones que no sean exigibles.
Fr;r.rrr OsrrRr.rNG P.lr
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Menro C¡sttlro Fn¡vn¡
Aclarado este punto, debemos señalar quc, a efectos prácticos, la compensación cs una suerte dc doble pag,o abreviado y ficticio, en tanto es una fig,ura quc, dcfinitivamente, ahorra actos en el tráfico dc los bienes.
De esta forma, aunquc no se trata en realidad dc un pago, actúa como si lo fuera, ahorrando costos de transacción. Si "X" debe a "2rr 10,000 nuevos soles y ,rZ, debe €I <> sus 10,000 nuevos soles y qve <> Ie entrcguc a «X» sus respectivos L0,000 nuevos soles.
Evidentemcnte, sería más torpe todavía si ,.Xr le pagara los 10,000 nuevos soles y esperara qrte ,rZrr le dé, tiempo después, los L0,000 nuevos soles que le dcbe.
Otro punto importante es que para poder compcnsar resulta nccesario que las prestaciones todavía scan pasibles dc ser ejccutadas, ya que de no serlo, las obligaciones se extinguirían por la imposibilidad de su cumplimiento. Ahora bien, ¿quó ocurre, por ejemplo, si una de las obligaciones consiste en la entrega de naranjas v la otra en la entrega dc manzanas? En un caso como éste, en que las obligaciones no son fungibles ni homogéneas, sí operaría la compensación bilateral, es decir, quiencs son parte de las dos relaciones obligacionalcs podrían acordar que se compensen dichas obligacioncs. Sin perjuicio de que, en efecto, se pueda realizar la compensación bilateral, 1o usual es que la figura que se emplee sca la dcl mutuo disenso, que se encuentra regulada en cl artículo 1313 del Código Civil: Artículo 1313.- «Por el mutuo disenso las partes que han celebrndo un acto jurídico scuerdsn dejarlo sin efecto. Si perjudica el derecho de tercero se tiene por no efectuado".
Decimos esto, por cuanto la compcnsación implica un "doble pago» ficticio, en tanto el mutuo disenso implica todo 1o contrario: Ia voluntad de no ejecutar las obligaciones que estaban pcndientes de cumplimiento.
Cotrrp¡ws¡cróN
4.
PROHII]ICIÓN DE LA COMPENSACIÓN
En términos gencrales, resulta indiferentc el origen o la causa de los créditos (o deudas) para los efectos de la compensación. En otras palabras, son irrelevantes los motivos o circunstancias por los que sc generaron las obligaciones para su eventual compensación. De esta forma, como sabemos, se puede compensar el monto adeudado en virtud de un préstamo con el cródito que se tiene por concepto de pago de honorarios profesionales, o las rentas vencidas que el arrendatario debe abonar al arrendador con la suma que éste le adeude por el precio de venta de un bien.
Sin embargo, existen determinados casos en que por razones de ética, justicia, seguridad jurídica, orden público, política económica, etc., la ley considera preferible el cumplimiento total e independiente de las obligaciones, para 1o cual elimina la posibilidad de que éstas se extingan a través dcl "doble pago fictor,. Así, en razón de los más variados motivos - los mismos que analizaremos en detalle -, la propia ley, en forma específica, deja determinadas obligaciones al margen de la ligura extintiva de la compensación. Estos supuestos vicnen a ser excepciones a todas las clases de compensación (llámense lcgal, unilateral o convencional), ya que ni aun concurriendo los requisitos del artículo 1288, conjuntamente con la voluntad bilateral de las partes (artículo 1289),puede operar la compensación. La norma imperativa lo prohíbe. Se trata de los llamados créditos no compensables, cada uno de los cuales, debido a su origen o fucnte, no puede ser objeto dc compensación bajo ninguna circunstancia.
Nuestro Código contempla, en el artículo 1290, ctaLto casos de créditos excluidos exprcsamente del ámbito de la compensación: Artículo 1290.- "Se proltfue ln compensación: 1.- En ln restitttción de bienes de los que el propietario haya sido despojado.
2.- En la restitución
de bienes depositndos o entregados en co-
modsto.
3.* Del crédito inentbnrgnble. 4,- Enlre partiuilares y el Estado, snluo en los casos permitidos por ln ley".
F¡r-lPD
Osr¡nr.rNc P,cRoDr
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Menro Cr\sfir.Lo IiREynr
Revisemos cada uno de los supuestos establecidos en la citada norma:
4.1.
prohíbe la compensación en Ia restitución de bienes de los que el propietario haya sido despojado Esta prohibición no se encontraba prevista en el Código Civil de 1.936. El Código vigente la incluvó por considerar que contiene un eviclente principio de justicia, siendo su propósito fundamental cvitar un acto abusivo o ilícito, ya que cle no ser así, se podría atentar contra cl orden público, como veremos. El caso previsto por el primer inciso dcl artículo 1290 del Código Civil de 1984 cs el de un acreedor que despoja a su deudor de bienes pertcnecientes a cste último, y lucgo pretende oponer la compensación entre lo que su deudor Ie adeuda v el producto de su dcspojo. Es decir, que el acreedor despojante -quien debe devolver o rcstituir el objeto del despojo - quiera compensar su obligación de entrcga con cl crédito Se
que tiene contra su deudor.i63
Sabemos que la compcnsación cumple una doble función de garantÍa y de simplificación de las operaciones. Por ello no sólo cxiste' la compensación convencional o bilatcral, que es el contrato entre partcs para compensar las obligaciones ntutuas, sino que la propia lcv faculta a una de las partes a oponerla en forma unilateral, en caso concurran determinados requisitos. Esta última clase de compensación es la que funge dc garantía para las partes contra la mala fe o la insolvencia de la contrapartc. El Derecho siemprc busca evitar el abuso v salvaguardar los interescs de las personas. Por cllo, las instituciones creadas por él tienen un límite, basado, precisamcnte, en el mismo principio que inspiró su creación. En este caso, se prohíbc la compensación para cvitar el mal empleo de la función de g,arantía, disfrazando un acto ilícito, que es cl despojo. Lo expresado también se apiica, sin duda, a aquellas legislaciones que acogen la denominada compensación legal. El acreedor podría prctcnder oponer la compcnsación unilateral en caso de clue los bienes de los que despojó a su deudor sean furrgibles con los quc ésic le adcuda (siendo anrbas obligaciones, además, líquidas y exigibles). También podría pretender presionar a su deudor para convenir err la compensación, si los bienes de ambas obligaciones no fueran fungibles entre sí. En ninguno c1e 1os dos supuestos procede ia compensaciór-t.
Cou¡,¡Ns¡cróN
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Imaginemos que Pedro está obligado a entregar a Juan cien kilogramos de papa amarilla de su cosecha, en virtud de un contrato de compraventa. Juan, por su parte, en vista de la demora de Pedro en cumplir su obligación, ingresa a la hacienda de éste y sustrae los cien kilogramos de papa. En este caso estaríamos ante dos obligaciones recíprocas: una, correspondiente a Juan, de restitución de bicnes de los que ha despojado a Pedro; la otra, correspondiente a Pedro, dc entrega dc bicnes en mérito de un contrato de compravcnta celebrado con Juan. Ambas obligaciones son líquidas, exigibles, y los objetos de las dos prcstaciones son fungiblcs cntre sí. Entonces, Juan decide oponer la compensación basándose en el artículo 1288 dcl Código Civil. Si nucstro ordenamiento jurídico permitiese que opere la compensación bajo semejantes circunstancias, estaría autorizando a Juan a hacer justicia por su mano propia, mcdiante un acto delictivo. Se estarÍa otorganclo licitud a actos que claramcnte atentan contra el orden púbiico y que trasgreden los principios más elementales de ética y dc jusiicia. Iln lugar de recurrir a las vías legales, las personas podrían cobrar sus acreencias sustrayenclo, engañando, arrebatando, hurtando, apoderándose -hasta con violencia- dc los bienes de su deudor, para luego, tranquilamente v conforme a ley, oponer la compensación unilateral. El acreedor se aseguraria así el pago de su crédito, cl cual tal vez sería incobrable de otra forma. Esto, evidentemente, resquebrajaría de manera muy seria lapaz social. Asimismo, cabe preguntarse qué ocurriría con los demás acrcedores que contasen con un orden preferente sobre el patrimonio de ese deudor. Este acreedor, avalado por la ley, pasaría por encima de aquéllos, cobrando su cródito como si fuviese prelación respecto a todos. l-a figura de la compcnsación - lo reiteramos - tiene una irnportancia trascendental en múltiples ámbitos; su mayor virtud radica err la simplificación dc numerosas operaciones. En otras palabras, rcducc significativamente los costos de transacción entrc quienes se encuentran obligados de manera recíproca, los mismos quc de otra forma podrían rcsultar elevados a límites socialmente inaceptables. En resumen, la compensación es una institución enormemente eficiente. Sin embargo, de no existir una exclusión como la quc nos ocupa en este acápite, tal eficiencia se vería mermada, ya que el costo
Fnr.u,n C)srrnuNc
P¡noor
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Meriro Casrru.o Irn¡v«t
social que implicaría avalar -a travós de una facultad irrestricta de compensar - comportamientos antisocialcs (como el dcspojo) sería demasiado alto. Por otra partc, consideramos que la mencionada restricción no solamentc abarca a la compensación entrc los bienes objeto del dcspojo y los bicnes adeudados por el propietario al autor del despojo. Ilsto implicaría la existencia dc los bienes despojados, así como la ncccsiclad de fungibilidad entre éstos y aquéllos. Nos parece que la ratiolegis dcl inciso L del artícu1o1.290 del Código Civil, incluye también la prohibición de compensar el monto adeudado por concepto de pago de indcmnización de daños y perjuicios cn caso de despojo, con cl monto quc el dcspojado, a sttvez, independicntementc, adeudase al despojante. Este caso sería el dc quicn despojó a otro de un bien de propiedad dc éste último, y gue, postcriormente, dispuso de dicho bicn (perdiéndolo, consumióndolo, cnajenándolo, etc.), qucdando obligado, como consccucncia de tales actos, al pago dc la corrcspondiente indcmnización por daños y perjuicios.
La suma adcudada por scmejante concepto no podría scr objcto de compensación con un crédito que cste despojante detentasc contra el dcspojado. La razón sc basa en el mismo principio que vctrimos cstudiando; el despojantc ticne la obligaciórr de restituir lo dcspojado, r' de no scr esto posible, debc pag,ar la indemnización sustitutiva por los daños y pcrjuicios ocasionados, por lo quc, para estos efectos, sc intcg,ran ambos conceptos (la deuda orig,inal y la de daños y periuicios), dcviniendo en la imposibilidad de compcnsar la obligación de restituir lo despojado, así como tambión la de compensar la indemnización por los daños y perjuicios provenicntcs del despojo, con 1o que -por su partc- pudicra adeudarlc por otras causas cl despojado.
Asimismo, consideramos quc la norma no circunscribc la prohibición de compensar a los casos de dcspojo propiamentc dicho, sino que la extiende al supuesto en que el bien haya sido obtenido dcl propio deudor, quien, inducido por medios cng,añosos, lo entregó voluntariamcnte a su acreedor. Sería, por ejemplo, el caso de María, quien debe 1,000 nucvos soles a César, por concepto de pago dc un mes vencido de arrendamicnto. Se da la circunstancia de quc María debc efcctuar un pago de 1,500 nuevos soles al colcgio donde cstudian sus hijos, pcro por determinadas razoncs no puede acudir físicamente a dicho centro
Covprr'¡s¿c¡óN
733
de cstudios para realizat cl pag,o. César sc ofrece a haccrlo, toma el dinero, cntregra a la cscucla tan sólo 500 nucvos soles y sc queda con el resto. Lucgo comunica a María que la deuda de ésta con él mismo ha sido compcnsada con cl dincro quc le entrcg,ó, y que ahora ella adeuda al colcg,io 1,000 nuevos soles.
4.2.
prohíbe la compensación en la restitución de bienes depositados o entregados en comodato Se
Antes dc cntrar a la dcscripción dcl supuesto planteado por el inciso 2 dcl artículo1289 del código Civil I'Jcruano, dcbcmos estableccr algunas precisiones accrca dc la dclicada particularidad que envuclvc a ios contratos de depósito y dc comodato. I-a obligación del dcpositario cs dc honor, por la cxtrema con{ianza que origina la obligación dc custodia. Iin cfecto, quien depositó cl bien en sus manos revcló confianza absoluta. Lo mismo ocurrc cn el caso dei comodatario, a quien el comodantc bcnelició cntreg,ándole un bicn cn calidad de próstamo a título g,ratuito. Aquí sc da inclusivc un elcmento adicional, cual cs la gratitud que se cspcra por partc dcl comodatario. Por último, cn ambos casos cstán de por mcdio principios óticos dc cautcla al depositante o comodante, por tratarse de obligaciones dc honor. Por cllo, tanto las obligaciones dcl dcpositario como dcl comodatario no sólo ticncn contenido jurídico, sino ótico y mora1.
Podría arg,üirse en contra de cstas idcas, aduciéndosc quc la confianza cs un clemcnto subjctivo quc sc prcscnta cn las obligracioncs grcncradas por toda clase de contratos, y no sólo en los dc dcpósito y comodato. Por
ejemplo, la compravcnta a créclito. Iln este caso, el vendedor cntrcga al comprador el bicn objcto dcl contrato sin rccibir cl íntcgro de su contraprcstacióry contando con rccibirla más adelantc fraccionadamcntc - cn el ücmpo, según lo convenido. I Iay un elcmcnto dc confianza quc supuestamentc sicmpre dcbcría honrarsc. [.o mismo puede ocurrir cn un contrato de permuta/ cn uno dc suministro, ctc. l-,a confianza entraña ricsg,o, y la socicdad lo asume, ya que dc lo contrario nadic contrataria en ningruna otra forma quc no fuera entrcgan-
do y recibiendo los bicncs objcto dc la prestación y la contraprestación cn cl mismo momento y acto. Si la aversión al riesgo fucra absoluta, entonccs las transaccioncs sc rcducirían cn forma tal quc cl progrcso scría algo muy lejano y hasta utópico. Ahora bicn, por todo csto es
I:rr.lpr Os'rnnt.rNc I'¡nout
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Ma,nto
Crrsrrllo lit¡¡¡vnr
que el Dcrccho ha crcado formas lcgalcs de prevcnción en caso de que alguna dc las partcs actúe o prctcnda actuar de mala fe, tales como los títulos-valores (de mórito ejecutivo), los diversos tipos de g,arantías (mobiliarias, prendarias, hipotccarias, el contrato dc {ranz.a, etc.), y los dcmás recursos legalcs a los quc sc puedc acudir (medidas cautelares como el embargo, el secuestro, ctc., o configuración dc figuras delictivas con las consiguientes sanciones pcnales, etc.) cuando el daño cstá hccho, además del cfecto disuasivo de cstas últimas. Inclusive, el que existan tantas y tan variadas normas dc dicha naturaleza podría invitar a suponer quc 1o quc mayormente sc prcsume es la mala fc, antes quc la bucna fc,lo quc desdc luego no es exacto.
Nuestro Códig,o Civil, si bien procura scr funcionalista (como puedc observarse, por cjemplo, en el artículo 1970 que consagra la responsabilidad extracontractuai objetiva), en el fondo es sumamcntc subjctivista y humanista. Su objetivismo es más bicn tímido (por ejemplo, cn cl caso dc la responsabilidad extracontractual, pucs no obstantc la norma citada, tambión existc otra - cl artículo 1969 - quc fundamentalmentc v como rcgla gcncral consag,ra la responsabilidad subjctiva, además de los restantes artículos sobrc la matcria, cn los que prevalccc cl subjctivismo), ya quc a 1o largo dc todo cl cuerpo legal cncontramos normas basadas en prcsuncioncs dc bucna fc.
Un caso palpable c1e cstc tintc subjctivista cs cl inciso 2 del artículo 1290, cuyo fundamento ticnc sus cimicntos - como lo hemos dicho - cn cl honor. Lucgo dc estas consideracioncs preliminarcs, analir,amos sucintamcntc las prohibiciones a que se rcfiere cl citado prcccpto. Ils cl caso de una persona que deba a otra dcterminada prcstación, y que a su vez dicho dcudor haya enl"rcgaclo a su mismo acrecdor, cn virtud de un contrato dc dcpósito o de comodato, un bicn (o bicncs) fungiblc (fungiblcs) con 1o adeudado. Como la obligación dcl dcudor ha vencido, entonccs cl acrccclor dccidc compensar 1os bicncs dc propicclad del dcudor que ticne en custodia, con los que óstc le adcuda.
Supongamos, para utilizar un cjcmplo, quc Marcos le clcbc a Josó 5,000 nucvos soles. Asimismo, el primcro entrcga al segundo, cn calidad dc dcpósito, la canticlad de 4,000 nucvos solcs. Iintonces, Josó ticne un cródito exigiblc a su favor dc 5,000 nuevos solcs (que Marcos
CoupsNs.rcróN
se demora en pagarlc),y ula vez tiene como depositario la suma de 4,000 nucvos soles propiedad de Marcos,la cual debe devolvcr. Se trata
dc dos oblig,aciones rccÍprocas, líquidas, exig,ibles y con prcstaciones cuyos objetos son fungiblcs entre sí. Supucstamente, podría oponer la compcnsación (scría una compcnsación parcial), basándose cn el artículo 1288 del Código, pcro, por la naturaleza de su obligación, está impedido de hacerlo. La índolc de esta obligación supone un critcrio de confianza, de honor, mayor al dc otras figuras contractualcs. Crcemos quc si bicn pucdc parecer poco funcional basar un prcccpto imperativo cn un criterio tan puramentc subjctivo, y aun siendo proclives a que las normas scan más honcstas y eficientes y menos líricas, sí consideramos ncccsario provccr dc cicrta mística de valores y principios de orden subjctivo a nuestro cuerpo lcg,al, procurando quc los mismos no caigan cn meras dcclaracioncs sin contenido realista o práctico. Los principios subjctivos, bicn cmpleados, puedcn coadyuvar a lograr un sistcma eficiente. Por ello, concluycndo esta partc del análisis, crecmos que conscrvar como elemcnto fundamcntal dc la naturaleza de estos contratos al honor, no rcsulta retróg,rado ni obsolcto, aunque admitimos quc talcs critcrios dcbcn ser dosificados cn forma muy restring,ida. En nucstro caso, por ejcmplo, la obligación dc cntrcga del clcudor (Marcos) no sc cncuentra tan «santificada, por cl honor como la obligación de cntrcga de su acrccdor (Josó), cxistiendo disparidad dc condiciones para ambos. I'odría verse hasta injusto, por lo que cabría cuestionar la falta dc reciprocidad en cuanto al ,,honor, cn ambas obligacioncs. Sin cmbargo, para no dcsvirtuar el carácter cspecialmente ótico y de compromiso absoluto quc sc desea imprimir a las obligaciones dc los depositarios y comodatarios, sc le conficrc la carg,a adicional dcl clcmcnto subjctivo. Por estas razotres/ en opinión nucstra, resulta adccuada la norma que prohíbe cxprcsamente la compcnsación en la restitución de biencs depositados o entrcgados en comodato, pcro nos parccería cquitativo facultar al dcpositario o comodatario a retener (sin disponer ni compcnsar) tales biencs a efectos de estimular a su deudor arealizar el pago que le adeuda.
Por otro lado, en cuanto a la clase de bienes depositados o entrcg,ados en comodato sujctos a la prohibición de compcnsar, ésta se aplica a bienes de todo tipo, fungibles e infungibles, si se trata de la
Frlr¡,r C)srnnr.rxc P¡nool
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M,rmo CAs'rrr.r.o lrRryru,
compcnsación convcncional. Para el caso dc la compensación unilateral, cvidcntemente, la prohibición sc rcficre a los objctos de las prcstacioncs fung,iblcs entte sí, pucs cn ning,ún caso sc podría oponcr la compensación dcl artículo '1289 sisc tratasc dc objetos no fungiblcs cntrc cllos. I.o mismo succdcrÍa, desdc lucg,o, cn cl caso dc la compensación legal. Ilecordamos quc cn cl caso del contrato dc comodato o próstamo de uso,los biencs quc el comodatario está obligado a dcvolvcr son los mismos que sc le enircg,aron, scan consun-riblcs o no. Como cl contrato clc mutuo cs muy similar al de comodato, con la difcrencia dc quc los bicnes consumibles que cl mutuatario está obli¡r,ado a dcvolvcr debcn scr igualcs a los rccibidos, considcramos quc sc dcbcría incluir cn la referida prohibición a cstc último contrato, sicmprc y cuando sea a títu1o gratuito, por las mismas razones por las quc sc otor¡r,a tal slútts al contrato de comodato.
I'or último, cs nucstto pareccr quc, al igrual quc cn cl primer inciso dcl artículo 1290,\a cxclusión dc la compcnsación no dcbc rcstring,irsc a la rcstitución del bicn, sino quc dcbc comprcnder tambitin cl monto de los daños y pcrjuicios corrcspondicntcs, cn caso dc pórclida clcl bicn en poder del comodatario o dcl clcpositario.
4.3.
crédito inembargable Iil cródito inembargablc tampoco rcsulta susccptiblc dc compcusar. Si bicn se puedc ilcgar a csta prcrnisa mcdiantc un razonamicnto Se prohíbe la compensación del
lóg,ico-jurídico (ya quc no cstando 1os cróditos incmbarg,ablcs comprendidos en la prcnda común de los acrccdorcs, no pucden scr cmplcados para su pago, y sicndo la con-rpcnsación un doblc pago abrcviado, clla sc dcscarta naturalmcntc respecio dc l-alcs cróditos), cs convcnicntc su inclusión cxpresa en la norma, dcbido al delicado caráctcr intangiblc dcl cródito incmbarg,ablc, cuya protccción por el I)crccho clcbc scr prioritaria cn relación a otros dcrcchos patrimonialcs. Así, si sc adcuda 1o incmbargable no cabc otra cosa quc pa8ar, no sólo porquc cstc tipo dc cródito no rcspondc antc los acrccdorcs, sino porque la ley quicre impcdir que cl acrccdor sca privado dcl bcneficio que le otorg,a el cródito incmbargablc. I'or ello, 1a compcnsación rcsulta inadmisiblc cn cstc supucsto, ya que dc lo contrario sc prcsentaría la situación quc, cn lug,ar dc cobrar cfcctivamcntc su cródito incmbar¡r,ablt-', cl acreed<¡r únicamcntc sc vca libcrado dc su deuda.
Cowrpr¡Ns¡ctóN
Ill inciso 3 del artícuio 1290 rcpresenta, pues, un significativo avance rcspecto del Código Civil dc "1936, ya que no se circunscribc, como óste 1o hacia, sóio a las pensiones alimenticias, no obstante ser éstas el más reprcsentativo crédito inembargablc. Otro cródito incmbargablc f , por tanto, incompcnsable, es cI provcniente dc una rclación laboral. Scría cl caso, por cjcmplo, de un emplcador quc debe abonar a su trabajador una renta derivada dc un accidcnte de trabajo. Ilste cródito del trabajador cs inembargable (salvo un porccntaje por concepto de pensiones alimenticias), y el empleador no podría oponcr la compensación de dicha obligación a otra quc lc adeude el primero/ como sería un préstamo, un adelanto de sueldo, etc. Tai compensación vcndría a ser una rctención indebida. Un claro caso de crédito no compensable cs cl dcl crédito incxigiblc que rcsulta de las obligacioncs naturales. La inexigibilidad dc éstas genera su incmbargabilidad. Nadie pucde exigir, en consccucncia, embargar f , por tanto, compcnsar una deuda prescrita, ni tampoco una deuda provenicntc dcl jucg,o y apuesta no autorizados ni prohibidos'
lln rcsumcn, todo cródito que la ley señale como inembarg,ablc, scrá incompensable.
4.4.
prohíbe la compensación entre particulares y el Estado, salvo en los casos permitidos Por la ley ijl Código Civil Pcruano de 1984, a difcrencia dcl Código de1936, optó por rcgular el tcma dc la prohibición de compensar con el Estado en dos incisos. Como acabamos dc anotar, cl inciso 3 alude al cródito incmbargable cn gencral, debicndo scr lcyes especialcs (como el Código I'rocesal Civil) las que dcterminen cuáles créditos se consideran inembargables. Ilntre ellos se encucntran los bienes dcl llstado, los mismos que aún no se hallan delimitados cn su carácter de incmbargables. Asimismo, cl inciso 4 ofrecc una rcdacción similar a la del Código anterior, cn el sentido de que se prohíbe la compcnsación entre particularcs y el Estado, pero con la salvedad de los casos pcrmil"idos por leyes cspeciales' Se
Antes de analizar las excepciones al inciso 4 dcl arLiculo 1290, determinadas por leyes especialcs, es necesario precisar que el concepto de Est'ado, para los efectos de la compensación, fue objeto dc una ampliación intcrpretativa por parte del Dccreto Supremo n.o L10-92-Iili,
F¡r.rpr Os'rrni.rNc Prrnoor
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Menro Cas'rn-lo Fnrvn¡
promulg,ado el 19 de junio de 1992 y publicado en el diario oficial I/ Peruano cl22 dejunio de1992, mediante la cual se extcndió dicho concepto a fin de que su ámbito comprendiera a la Dcuda Ilxterna dc corto, mediano y larg,o plazo sujcta a rcncgociación. I)e ese modo, a partir dc junio de1.992 cste tipo de cróditos contta cl Estado no son compcnsables directa ni indircctamentc.
Ilxisten lcgislacioncs cn las que se da un tratamiento dc excepción a este inciso, cs dccir, que se enumeran los casos de deudas cntrc particulares y el llstado quc no cstán sujctas a compcnsación. Iln los refcridos supuestos, Ia compensación cntre los particulares y el listado es posiblc, salvo los casos especificados por la norma. Nuestra ley, por el contrario, basándose en que en principio los biencs de dominio público son inembargables, además dcl caos que representaría el que un particular pudiese compensar una dcuda quc tiene con una insütución gubernamental, contra un crédito que detente contra otro dcpartamento del Estado, ctc., ha otorgado carácter de gcneral a la prohibición de compensar las deudas cnttc cl Estado y los particularcs, siendo lcyes espcciales las que se cncargarán de especificar los casos dc cxccpción a este principio. Ijn suma, la prohibición contenida en el inciso 4 del artículo 7290 ticne, entre otros fundamentos, su principal sustento cn que cl dinero que recauda cl Irstado se aplica a los scrvicios públicos y, por tanto, no sc permite a un particular dcjar dc pagar sus deudas, vía compcnsación.
Ijn efecto, los rccursos del llstado tiencn como dcstino y finalidad la atención dc funciones y scrvicios públicos; éstos, destinados a satisfaccr las nccesidades dc la socicdad, no dcbcn verse constrcñidos o inhabilitados por la auscncia transitoria dc los fondos requeridos para costcarlos. Por ello es quc los deudores (particulares) dcl Estado no pucden cstar facultados a exonerarse clc provccr talcs fondos, alcgando los créditos que pudiesen tencr contra el llstado.
5.
OPONII]ILIDAD DI] LA COMI'ENSACIÓN POI{
ET,
GAITAN'I'E
A través dcl artículo 129L del Código Civil se establece la facultad del garantc de oponcr la compcnsación dc la deuda dc la persona a quicn ha garantizado, con cl crédito que óste pudiesc tcner contra su propio acrcedor:
Covprxs.rclóN
Artículo 1291.- «El gnrnnte puede oponer la corupensación de lo que el aueedor deba sl deudorr. Como puede inferirse,lo dispuesto en esta norma consütuye una exccpción a la regla gencral dc que la compensación es un derecho personalísimo y, por endc, quc nadie más que el propio deudor puede oponer la compensación cntre su obligación y el crédito que coincidentemente tenga contra el mismo acreedor. I-as excepciones a las reglas generales o específicas obedecen cn muchos casos a criterios de índole práctico, pero la mayor parte de las veces son decisiones legislativas basadas en principios éticos o de justicia, los cuales se colocan por encima de los principios cstrictament'e jurídicos. En este supuesto, cl principio del carácter pcrsonalísimo de la compensación sc subordina al más elevado principio de la cquidad.
Suponiendo que el deudor principal detentase uncrédito compensable consu deuda, el garante podrá oponer la compensación, aunque la deuda principal sea ajena. Esta tcsis constituye una cxcepción a la regla de nuestro ordenamiento rclativa a la imposibilidad de un deudor de oponer la compensación de su codeudor solidario al acreedor común, y se justifica porque el garante no es el obligado principal y, por ello, no está su deuda con el bolsillo de otro». "pagando Ahora bien, pese a que la figura del garante supone caractcrísticas en cierto modo similares a la solidaridad pasiva -particularmente la hanza solidaria-, en 1o relativo al tema de la compensación ostenta diferencias sustanciales.
El requisito de la rcciprocidad de obligaciones, indispensable para la compensación, debe existir en forma directa entre el obligado principal y el acreedor. Pero el fiador, si bien no se beneficia con el crédito, sí pucde salir perjudicado con el incumplimiento de aquél a quien garantiza, razón por la cual tiene la potestad de invocar dicha compensación. Existe una estrecha concordancia entre esta facultad del fiador y el beneficio de excusión, derecho del fiador simple establecido por el artículo 1879 de nuestro Código Civll ("El findor no puede ser compelido a pagar al rcreedor sin hacerse antes excusión de los bienes del deudorr). Por otro lado, resulta conveniente señalar que aunque el artículo encuentra en aparente contradicción con el artículo 1885 de
7291, se
7,10
Iirr.u,r Osrunr-rxc Panoor
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Mnnro CASilr.r.o
FRriyRE
nuestro mismo cuerpo leg,ai, precepto que establcce la facultad del fiador de oponcr todas las cxccpciones que corresponden al deudor aunque óste haya renunciado a ellas, salvo las que sean inhercntes a su pcrsona/ es dccir, las que tcngan, como ocurre con la compcnsación, carácter personalísimo, csc conflicto no existe. Así, la aparente contradicción sc salva al considerar que 1o previsto por el artículo 1885 reviste carácter greneral; en cambio, la norma quc concede al fiador la facultad de oponcr la compcnsación cntre el acrccdor y el deudor es de caráctcr parücular, como una especial cxcepción a la regla. La compensación cs, pucs, la única cxcepción personal corrcspondientc al deudor quc el fiador puedc oponer contra el acrecdor, debido a su particular condición dc deudor subsidiario, la misma que surgc del carácter acccsorio dc su obligación. Sobre la compensación quc el fiador invoque respecto de la obligación por é1 ah.anzada (obligación principal) y lo que el acreedor lc adcudc al propio fiador,la doctrina no es uniformc: un scctor opina que se trataría de una compcnsación voluntaria o facultativa, pucs cl dcrccho propio -pcrsonalísimo- que cxig,e la compensación unilatcral no sc cncuentra presente; otro scctor de la doctrina, en cambio, cstima quc cl tiador sí es titular de la calidad dc dcudor, puesto que si bicn sc ha obligado accesoriamentc por cl deudor principal (su calidad es de sujcto pasivo accesorio), su obligación hacia el acreedor le es propia. Estaría, pucs, actuando por dcrccho propio al oponer la compensación entrc su crédito contra el acreedor y la dcuda principal quc está afianzando.
Nos adscribimos a esta última corriente. Es de notar que, indepcndientement'e de la posición asumida, existe unanimidad en admiür la procedencia de Ia compensación entre la deuda principal y el crédito que tenga el fiador contra el acreedor.
I'or ello, si el acreedor exigicra el pago al fiador y éste le opusicra la compcnsación de su propio cródito, el acreedor renuente a aceptar esta solución podría prctender dirigirse contra el deudor principal, demandándole el pago de la obligación, pero éste podría alcgar que dicha obligación ya no existc, por haber operado tal compensación entre acrcedor y fiador. Lo que quedaría es una nueva obligación entre el deudor y su fiador, mas ninguna con el ,,ex-acreedorr, pues csta dcuda se extinguió; dc lo contrario, el acrccdor recibiría satisfacción doble (por parte dei fiador y por parte del deudor).
ColrpnNs¡cróru
741
IIn cambio, el deudor no puede oponer en compcnsación el crédito quc su fiador tenga contra cl acreedor, pues de haccrlo agravaría la situación del fiador, quien sc obligó a pagar únicamente en defecto dcl deudor. T.a razón es justa y cvidente: la deuda del fiador es sólo acccsoria o subsidiaria, micntras que la dcl deudor cs principal. Dc otro modo, cl fiador resultaría pag,ando por el deudor sin antes haber hecho excusión de los biencs de este último, no obstante no tener la condición dc solidario. Si, como vimos anteriormente, no proccde la compensación que pretendiese oponer un co4eudor solidario (respccto de la dcuda común) contra cl cródito que otro codeudor tuviera con el acreedor, con mayor razón rcsultaría inadmisible la quc cventualmentc opusiera un deudor respecto de su deuda, con cl crédito detcntado por cl tiador con cl acreedor.
Iln rcsumen, el deudor principal no tiene la facultad dc invocar contra el acreedor la compensación entrc su oblig,ación y cl cródito del fiador; cmpero, sí pucde atcnerse al efccto cxtintivo generado por la compcnsación opuesta por cl fiador. Como sabcmos, contrariamcntc al fiador simple, el fiador quc se obliga en forma solidaria carece dcl bcneficio dc excusión.16{
No obstante, csto no sig,nifica quc el fiador solidario sc convierta cn un codcudor solidario, ya quc no dcbcmos dejar dc tomar en cucnta la naturale za de la fianza, quc cs enteramente distinta. I-a solidaridad, por tanto, no le quita a la fianza su carácter dc obligración acccsoria y cn absoluto convicrte al liador cn dcudor directo de la oblig,ación principal. La más importante difercncia cntre la lianza simple y la hanza solidaria estriba en que, cn csta última, el fiador no g,oza ni del bcncficio dc excusión ni, mcdiando varios fiadorcs, del benelicio de la división. Por lo demás, cl tratamiento es muy semcjantc, no existicndo diferencia alguna en lo relativo a la compensación.
1o establcce cl artículo 1883 dcl Código Civil dc 1984: "La excusión no liene lLtg¡r:
Así '1.
CunntTo el fiatlor lut renunciado expresanrcnlc a ella. 2. Cuantlo se ha obligntTo solitlttrittmen\e con el tleudor. 3. En cttso de quiebra del deudorr. (lil subrayado es nuestro)
Irr¡r.mr Osrrnr.rNc PARor)r
6.
/
Manro Cas'ur-Lo Fnrivnp
OI'ONIBILIDAD DI] I,A COMI'I]NSACIÓN AL CEDIDO
lll artículo 1292 del Código Civil Pcruano aludc a una modalidad de transmisión dc las obligaciones constituida por la cesión de derechos. A fin de realizar cl análisis correspondiente, es pertinente ubicarnos en la figura dc la cesión de derechos, rcgulada por los artículos 1206 y
siguientcs dcl Código Civil. El tcxto del artículo 1,292 es cl siguientc:
Artículo 1292.- "L.l deudor que lu consentido que el acreedor cedn su derecln s ttn lercero, no puede oponer a éste la contpensación que htrbiern podido oponer al cedenle,.
Iln términos gcnerales, por mcdio dc la cesión dc derechos cl acrecdor - quicn tiene un cródito a su favor contra cl deudor- transfiere a un tcrccro -ccsionario- su dcrecho a cxigir la prcstación a cargo de su deudor. Ils el caso dc quc Pedro adcudc a I(osa la suma dc 2,000 nucvos solcs, por concepto dc pago clcl prccio dc un bien objcto de una compraventa. Supongamos quc por alg,una razón,I{osa decide disponcr dc dicho cródito y 1o transliere a Antonio. Dc esta forma, será Antonio (ccsionario)el nuevo acrccdor dc Pcdro (dcudor/cedido), v va no Ilosa (acreedora inicial/ cedcnte). Para que opere la cesión de dercchos, no es necesario que el deudor (cn nucstro ejemplo, I'edro) asicnta. Sólo sc rcquicre que el cedente (i{osa) y el ccsionario (Antonio) acuerdcn tal cesión por escrito, Producicndo ósta efecto contra el deudor ccdido (Pedro) dcsde quc le sea comunicada fchacientemcnte o desde quc la haya aceptado. Iista figura es muy empleada hoy en dia, parltcularmente en cl ámbito comcrcial, Es el caso de las empresas que, tcniendo una «cartcra pesada" (cróditos por cobrar) *ry grande y de difícil cobrantza, deciden «vcnderla)> a otras institucioncs (por ejcmplo, Ilancos). Por 1o gcneral, estas últimas las adquieren a un precio inferior al del monto a cobrar, cl cual cs castigado según los riesgos y gastos que se estima implicará dicha cobranza. A nivel más simplificado, sería el caso del endoso dc títulos valores. Ahora bien, en cl supucsto de compensación que nos ocuPa, cl artícuko1292dcl Código Civil prescribe que si el deudor cedido consintió cn
Coup¡Ns,lcróN
743
tal cesión, ya no puede oponer al cesionario (su nuevo acreedor) la compensación quc hubiera podido oponer al cedente (su anüg,uo acrcedor).
Continuando connucstro cjemplo, suponiendo quc Rosa -quicn como sabemos es acreedora dc Pcdro por 2,000 nucvos soles- fuesc a su vez deudora de Pedro por una suma igrual, en mérito de un servicio prcstado por éste, es evidente quc cualquiera de los dos podría oponcr la compcnsación de ambas obligacioncs de dar sumas dc dincro. Pero, si ninguna de las partes ha invocado aún dicha compcnsación y Rosa convicne con Antonio en trasmitirle el derecho de cxigir la prestación a cargo de Pedro, ¿qué ocurrc con la facultad de compensar dc éste? Existcn dos posibilidades, dependiendo de la participación dc Pcdro en la ccsión de dcrcchos: (a) Si Pedro aceptó o consintió cn quc Ilosa ceda su dcrccho a Antonio, no podrá oponer a éste la compcnsación que hubicra podido oponcr a Rosa. (b) Si Pedro no ha conscntido o aceptado explícitamente tal cesión, sÍ podrá oponcr a Antonio la compcnsación quc hubiera podido oponer a Ilosa.
Iln cste supuesto, si Pcdro opusicra a Antonio la compcnsación, cxtinguiría su propia deuda por los 2,000 nucvos solcs y tambión cl crédito a su favor quc tienc contra I{osa. Ya no habrían obligacioncs cntre é1 (I'edro) y Rosa, sino cntrc Antonio y Ilosa. La norma contcnida en cl artículo7292 puede parccer contradictoria con cl espíritu dc la figura dc la ccsión de dercchos, por cuanto para que csta última produzca efcctos no se rcquiere de la accptación dcl dcudor (cedido). Ilasta con quc el deudor simplcmcnte haya tomado conocimicnto dc la cesión, es decir, que se le haya comunicado fchacicntcmcnte. Por ello, resulta irrelevantc su conformidad, no importando su opinión sobrc el particular.
rcquiricra de la accptación del dcudor antcs de proccder el acreedor a cedcr su dcrecho a un tercero, las operacioncs se cntorpcccrían hasta límitcs inaceptables. Ill crédito a favor de una pcrsona es un rccurso quc dcbc aprovccharlo cn Ia forma más cficicnte, no siendo racional dcspcrdiciarlo cn el caso quc ncccsitc liquidez. Más aún, podría prcstarsc a abusos por un deudor quc no descc pagan su dcuda a un acreedor al que por divcrsas razoncs (escascz de De no scr así, y sc
Frr-rps
Or¡m.lNG Panclol
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MAnIo C,qsllt.t.o IrREvnE
recursos, rclación de parcntcsco, amistad, aversión a pleitos judiciales, ignorancia, etc.) lc resulte demasiado arduo cobrar su acreencia. Por eIlo, el artículo 1292 del Códig,o Civil sólo exigc, con evidcntc criterio de justicia, que el dcudor sea comunicado fehacientemcnte de la cesión de derechos para que ésta produzca efccto. El deudor no puede obstaculizar la libre circulación dc créditos, ni impedir que su obligación caiga en manos de quien esté en mejores posibilidades de cobrarla.
sin embargo, el ordcnamiento jurídico tambiÓn contempla el
supucsto de que el deudor sea objcto de abuso por parte del acreedor y lc otorga liprotección debida. Es ésta larazÓn de la existencia del artícrilo 1292. Por ejemplo, imaginemos que Ilosa es, a slJvez, acreedora y deudora de Pedro, pero la cobranza de su oblig,ación es más difícil quc la de su crédito, por estar ella obligada a travós de un contrato escrito en un papel arrancado de una libreta de apuntes, mientras quc la deuda de Peáro se encuentra plasmada en un título valor (como una letra de cambio). Resulta obvio quc la cobranz-a dc la deuda dc Pcdro cs mucho más viable que la de I{osa. En un caso como éstc, el que Pcdro tenga la facultad de oponcr la compensación es un claro eicmplo de la eficiencia Y cquidad de la norma. Pero si Rosa pretendicse burlar o csquivar la compensación, podría creer que cediendo su crédito a Antonio (evidentemcnte,lo haría a título oneroio), al perderse la reciprocidad de las obligaciones, ya no cabria realizar compcnsación alguna por parte de Pcdro. Así, supucstamcnte Antonio tendría altas probabilidadcs de cobrar a Pcdro su deuda (cjecutando el título valor), mientras que Pedro tendría un largo camino legal pa¡a podcr cobrarlc a Ilosa. Ils claro cómo se atentaría contra la filosofía dc la compensación si no se hubiese regulado estc supucsto; sería como dejar una ventana abierta al abuso por una de las partes. I'or cllo cs que consideramos que la norma, más que impedir el entorpecimiento de la cesión de derechos por parte del deudor, constituye una garanLta, una protccción para éste. Por último, somos dc opinión quc el artículo 1'292, al cmplcar cl término «consentido, (,
t--
Co¡urr,¡:Ns¡cróN
I
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[...]"), en realidad quiso dccir ,,ascntido". I)c acucrdo con los principios y teorÍas adoptados por nuestro Código Civil, ascnLir es difcrente quc conscnür: ascntir suponc aceptar algro dc mancra unilatcral, micntras quc consentir cs un término que aludc al consentimicnto cn la celebración de un contrato (cs bilatcral o plurilatcral). I,or cllo crccmos quc ia rcdacción dcl artículo hubicra rcvestido mayor propicdad si cmpleara clvcrbo ascnür; pcro cllo no afccta cn nada, dcsdc luego, cl scntido dc la norma.
7.
IMPU'I'ACIÓN LI]GAI, DI] I,A COMPENSACIÓN I{esulta frccucnte quc una persona ten¡;a respecto dc otra u otras
más de una dcuda compensablc, y dcsee oponcr la compensación contra uno o varios créditos que, a slJ vezl tuvicra dc su acrccdor.
'l'ratándosc de compcnsación convencional, cl tema no prescnta dificultad alg,una, ya que por la librc voluntad de las partes éstas puedcn acordar compcnsar la dcuda quc dcsccn contra cl cródito quc clijan. No intcrcsa aquí ni la anüg,ücdad, ni la cxigibilidad, ni la fung,ibilidad dc las prcstacioncs.'l'ampoco si sc cncucntran g,aranLízadas o no. I{igc, como dijimos antcriormente, la autonomía dc la voluntad, convirtióndosc la compensación cn un contrato cuyas cstipulaciones son definidas y dclincadas ínteg,ramcntc por quienes lo cclcbran. Iin cambio, cn cl caso de la compcnsación unilateral, la quc, como sabcmos, sc llcva a cabo por vía dc oposición matcria dc cstc análisis-, la normatividad brinda solucioncs quc suplcn Ias posiblcs dclicicncias y conflictos que podrían suscitarsc cuando quicn oponc la compensación no ha manifcstado su elccción rcspccto dc la imputación dc la dcuda. Así, cl artículo 1293 de nucstro Código Civil vigentc señala:
Arlíatlo
'1293.-
"Cttmtdo tLnn persoun lttt,icrn rcspeclo dc olrn 'ttnrios deudns cotnpensnbles, y t'to nmnifeslnra nl oponer ln conr pensnción n ruál ln intpula, se obserunrán las disposiciones del nrlícttlo '1259".
Ijn primcr lugar,poclcmos deducir dcl tcnor dc estc numcral quc cl deudor quc opollc Ia compcnsación ticnc Ia facultad de dccidir e indicar la o las dcuclas quc dcsea rcducir o cxtinguir con cl crédito quc poscc contra su acrcedor. Cuando falta csta manifcstación de voluntad, cl Códig,o la suplc rcmitióndonos a la norma sobrc imputación lcgal.
746
I;rLIp¡ Osn:nr.r¡rc Panoor
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M,rnro Cesnllo Fn¡ynr
Asimismo, el artículo 1293hacc mcnción cxprcsa de la calidad dc compcnsables dc las deudas que la pcrsona manteng,a con su acrecdor. Iln otras palabras, si el deudor tuviera con su acreedor varias dcudas de distintas caracterísücas y, asttvez, tuviese un cródito con aquéI, este crédito sólo sería compensablc con Ia o las deudas que reúnan los rcquisitos ya conocidos (reciprocidad, liquidcz, exigibilidad, fungibilidad). Se vuelvc, pues, al principio básico de la compensación, más allá de la existencia de pluralidad de deudas. En caso de coexistir dos dcudas que rcvistan las mismas caracterÍsticas de garantía (quc ninguna se cncuentre garanLizada, o que -por citar un supuesto- las dos estón garanLizadas con hanza bancaria) y tcngan el mismo grado de oncrosidad para el deudor (por ejemplo, que ambas se hallen afcctas a igual tasa dc interés), entonccs se imputará el cródito a la oblig,ación de fecha más antig,ua. En-rpcro, si ambas obligacioncs ticnen la misma fccha de vencimicnto, cntonces sc dcberá proceder a prorratear el crédito cntrc ellas, cs dccir, a imputarlo cn partes proporcionales. I-a misma regla se aplicará cn caso de existir pluraliclad dc obligacioncs compcnsables por ambas partes.
Si se trata dc la compensación convcncional, a pesar dc no scñalarlo cxprcsamcnte cl Código Civil, las partcs, por mutuo acucrclo, pueden adherirsc al ordcn dc prclación cstablecido por cl artículo 1259 o a uno distinto. Asimismo, cuando haya convención sobre compensar las dcudas mutuas, pero discrepancia en torno al ordcn para imputar cl pa1o, consideramos que cualquicra dc las partes pucde exigir el orden del mencionado numcral del Código. Por último, cn cuanto a las obligacioncs de hacer, no habría inconvcnicnte en que sc les aplicaran los mismos prcccptos, siemprc v cuando cunlplan con los rcquisitos exig,idos por la lcy.
A modo dc ejemplo, imaginemos que Josó se cncucntra oblig,ado a rcparar un lote de dicz tclevisorcs de I'cdro. Por su partc, estc últin'ro Liene las siguicntes oblig,aciones con Josó: (1) reparar cinco telcvisores; (2) reparar tres teicvisores, con carg,o a una pcnalidad del2% del valor
de reparación por cada día de retraso; y (3) reparar cuatro televisorcs, habiendo entrcgado a José un equipo de sonido como g,arantía prcndaria. Asumimos que los televisores son todos dc la misma marca y
, CoNrp¡Ns,4.clóNr
las cspecificaciones tócnicas dc las reparacioncs a realizarse revistcn caractcrísticas muy similares, es decir, los objetos de las prestacioncs dc estas obligaciones de haccr son fungiblcs entre sí. Iln estc supuesto, cualquicra de los dos podría oponer la compcnsación, puesto que las deudas dc ambas partes son exig,ibics, además de rccíprocas y líquidas. A falta de manifcstación expresa por parte de quicn oponc la compcnsación acerca dc a cuál dcuda la imputa, o no cxistiendo acucrdo sobrc tal imputación, sería aplicablc 1o cstablccido por el artículo '1.259. Asi,la obligación de Josó sc cxtinguiría, aplicándoscla a las deudas dc Ircdro de la siguiente forma: (1) a la totalidad de la obligación de rcparar trcs televisores sujcta a una pcnalidad dc1 2%, por ser 1a más onerosa para el deudori (2) a la totalidad de la oblig,ación simple de reparar cinco televisorcs, ya que es menos oncrosa para Pedro; y (3) parcialmente a la obligación dc reparar telcvisorcs con garantía prendaria,la quc por cncontrarsc protcgida con garantía rcal, es improbablc que quedc impaga en caso dc insolvcncia dc Pcdro. Iista obligación sc rcduciría a la rcparación dc dos tclcvisorcs.
8.
INTANGIIIILIDAD DIr LOS DEIttlCIIOS ADQUII{II)OS POII IlFIlCl'O DII LA COMPIINSACIÓN IJI supucsto del artículo 1294 dcl Código Civil Pcruano cs de
aplicación a todos los casos en los cuales hubicsc surg,ido un derecho dc tercero rcspccto dc uno de los cróditos quc sc quicran compcnsar. La norma excluye expresamcntc la posibilidad dc quc cualquicr terccro se vca pcrjudicado cn sus dcrcchos adquiriclos sobre alguno de los créditos compcnsablcs:
Artíuilo
1294.- «Ln cornpensnción no perjudicn los derecltos ndrydridos sobre cunlqtriern de los créditos".
lll titular dcbe tencr, como sabemos, Ia libre disponibilidad dc su cródito; cn otras palabras, ambas dcudas debcn estar expeditas para sus titulares, cs decir, librcs de cualquicr traba lcgal o cstorbo alguno, sin quc sc encucntrc de por mcdio cl intcrós dc tcrccros que pucclan oponcrse legítimamentc al pag,o. Dc cxistir tal intcrós, ya no cabría la compcnsación, pucs la finalidad dc csta figura cs, por un lado, cvitar cl circuito inúiil de prcstacioncs, t, por otro lado, fungir como g,arantía; la compcnsación no ampara cl abuso dcl clerccho ni contra una dc las par-
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Iir:r.rPr: C)sr'¡:nuN<; P,uroor
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Czrs'flr.r.c¡
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tes, ni contra los terceros quc cvcntualmentc pudieran salir perjudicados
con la opcración. La lcy no ampara cl pcrjuicio a los dcrechos adquiridos
-por
tcrccras pcrsonas- sobrc cualquicra dc los cróditos.
La compcnsación cs un medio dc pago entre personas recíprocamcnte acrcedoras y dcudoras; cntonces para los terceros la opcración cs res inler nlios nctn.
Considcramos que si la compensación no fuc opucsta por ninguna dc las partcs, a pesar dc cumplir con todos los rcquisitos (entre ellos cl dc exigibilidad), y un tercero llcgasc a trabar cmbargo contra uno de los cróditos compcnsablcs, tal cmbarg,o constituiría un dcrccho adquirido, cl cual sc encontraría protcg,ido por cl artículo 1294. No podría ning,una de las partcs oponcr la compcnsación despuós de trabado cl cmbargo, y prctendcr quc se dcclarasc la rctroactividad dc la compcnsación a la fccha dc coexistcncia dc ambas oblig,acioncs. Caso distinto scría si, opucsta la compcnsación por una de las partcs, y contradicha tal invocación antc el Podcr Judicial, cl embargo se trabara antes dc la cn'risión de la scntcncia. Suponicndo quc la resolución judicial dcclarasc la validcz dc la compcnsación, ctr cstc caso sí quedaría sin cfecto cl cmbargo, \¡a que la compcnsación habría opcrad
Convicnc señalar quc cl Código Civil I'cruano de 1984 rcg,ula la compensación como un mcdio extintivo de obligacioncs. A esa idca debcmos agrrcgar que la compensación pucdc considcrarse, cn alg,unos casos, como un medio cxtintivo cn estricto (cn cl scnüdo de quc importa la dcsaparición de las oblig,acioncs) y, cn otros, como un medio extintivo parcial. Resulta oportuno observar que cuando la cuantía de las prcstaciones rccíprocas es idóntica y la compensación sc vcrifica, talcs obligacioncs se extingucn totalmcntc. Dc allí quc csta fig,ura pucda catalog,arse
Cotr¡pgNs¡rclóN
como un mcdio extinüvo en estricto. Sin embargo, cuando el valor de las prestaciones recíprocas es diverso, la deuda o deudas de mayor valor se extingrucn parcialmcntc, hasta donde alcance la mcnor o las menores, de suerte que la compcnsación parcial consütuye tan sólo un medio extintivo parciai.
9.
RENUNCIA A I-A COMPENSACIÓN
Antes de culminar nuestra revisión de esta ftgura, rcsulta pertinentc analizar brevemente la posibilidad dc renunciar a la compensación. Sabemos que la compensación opera sobrc la base del ejercicio vo- de una o de ambas partes - del dcrecho a cxtinguir o rcducir
luntario
su deuda con su acrcencia recíproca, cn una operación de tipo "doble pago ficto,> cuyas caractcrísticas son más contables que de cjecución cn sí. Por ende, uno de los aspectos más importantes de esta figura radica en el arbitrio de cada una dc las partes para ejercer esa atribución, scgún su conveniencia, pudicndo optar )/a por la neutralización de dichas obligaciones rccíprocas vía compensación, ya por el mantenimiento de ios respcctivos cróditos, conservando dc csta forma la indcpendcncia dc las oblig,acioncs.
Nadie más que las partes directamcntc involucradas, quiencs detcntan obligaciones recíprocas, pueden oponcrla; ni el juez ni el árbitro pucden declararla de oficio, asÍ como tampoco pueden alcgarla los codeudores solidarios.r6s Siendo facultativa la compensación, cs evidente que también pucdc scr objcto dc rcnuncia. [,a rcnuncia pucdc manifestarsc cxprcsa o tácitamcntc. La rcnuncia cxprcsa se puede realizar, como veremos/ cn cualquier momcnto desde el nacimiento de la obligación hasta su cjccución, cn tanto quc la manifestación tácita de la voluntad dc rcnunciar a la compensación cs un acto o una conducta que se produce con posterioridad al nacimiento de la obligación.
[-a única excepción estaria dada en el caso dc los g,arantcs, quienes sí sc cncuentran facuitados para oporlcr unilaieralmcnte la comperrsación dc Ia dcuda que estárr g,arantizando con cl cródito quc el dcudor principal tenga contra cl acrccdor. Sobrc cl lenla, nos rernitinros a lo expuesto en cl análisis correspondicntc al artículo 1291.
lirr-rp¡ Osr'¡Rr-lNG PARoDT
/
Ivlanro C1\sTrLLo
F'nEyRE
9.'1, Renuncia expresa Así como invocar la compensación cs una atribución discrecional de las partes, su rcnuncia a clla también 1o es. Concurriendo las condiciones previstas por la lcy para que opere la compensación unilatcral, el ejercicio de su renuncia por una de las partes no se encuentra bajo el control de la otra. Esta renuncia, que siempre es voluntaria, se realiza en forma expresa cuando sus tórminos son explícitos. La renuncia expresa pucde originarse en un convenio celebrado entre ambas partes -bilateral- o mediante declaración unilateral.
Nuestra norma positiva rcgula la renuncia expresa bilateral cn la última parte del artículo 1288 del Código Civil vigcntc, donde se establece - en forma scmcjante al Código dcrogado - la exclusión de Ia compensación por «común acuerdor. Nos rcsulta rciterativa la inclusión en la norma de la posibilidad de renunciar por acucrdo de voluntades, ya que, no siendo la compensación -al igual quc la prescripción- de orden público sino dc cxclusivo interés privado, no estanclo, pues, impuesta por la ler', e inclicando cl citado preccpto el requisito clc su oposición unilateral -con 1o cual se consagra su caráctel' r,oluntarii) -, cnt{)nccs es cviclente que cl acuerclo de su renuncia forma parte cle la libertacl contractual, por meclio de la
cual las partes pueclcn determinar el objcto del acto jurídico,
El convcnio de relruncia a la compensación puede celebrarse al momento dc constituirse las obligaciorrcs respcctivas/ no sienc-lo necesario que se encuentre pactado en ambas. IJastará que en una de ellas sc haya estipulado dicha renuncia, para quc Ia no sc pueda compensar con la otra (aunque ósta última no contemple la renuncia). Así, un contrato de compraventa pucde contener válidamente una cláusula cn la quc se acuerda 1a no compcnsación clel pago con alg,una otra obligación cxistcnte o futura ente el vendcdor y el comprador. Irn mérito de este contrato, cl comprador no podrá opoller la compcnsación dc su prestación aunquc vcnza una obligación c1e su acreeclor para con ól que reúna todos los requisitos exigidos por la lev para la compensación unilateral.
Asimismo, la rcnuncia a la compcnsación se puede conccrtar ultcriorrncntc a Ia constitucióu c1e las respcctivas oblig,aciones. Pucde convenirse en cualquicr momento: antcs de ser talcs oblig,aciones cxig,ibles o cuando ya son exigibles. lnclusive, cuando una dc las partes
ColrplNs.rclóx
751
-por ejemplo, mcdiantc carta notarial- opone la compensación a la olra, y esta última la convence de que renuncie a dicha compensación - mantenióndose así la independencia de ambas obligacioncs -, pueden dejar sin efecto tal compensación (evidentemente, antes de que surta sus efectos) y convenir su exclusión. Con cl lin de concertar la exclusión o rcnuncia de la compensación, resulta indiferente si concurrcn o no los requisitos exigidos por la ley para oponerla.
Como hemos señalado, se puedc rcnunciar a la compensación por acucrdo bilateral o mediantc declaración unilateral. En estc ú1ümo caso, la parte que no renunció mantiene su derecho a invocar la compensación. Por ejemplo, si María y Pedro tuvieran dos obligacioncs recíprocas compensables, podrían darse los siguicntes supuestos: (a) solo Maia renunció expresamente a oponer la compcrasación. En estc caso, únicamente Pedro podría oponcr dicha compensación (y viccversa).
(b) si ambas partes rcnunciaron a la compcnsación por convcnio bilateral o mediante dos declaraciones unilatcrales indepcndicntes, ninguna podría oponcrla. La única posibilidad de que sc produzca la compcnsación scría que ambas partes acucrden dcjar sin efccto cl convenio bilatcral dc renuncia, o que una de cllas faculte a la otra a invocarla.
Finalmentc, se clcbe intcrpretar la renuncia en forma li¡ritativa al crédito al que concicrna; empcro, por las mismas razortes/ no habría inconveniente en que se produzca una rcnuncia de carácter grcneral.
9.2
Renuncia tácita
Las partes también pueden renunciar a la compcnsación de mancra tácita, es decir, sin quc meclie dcclaración expresa que indiquc explícitamente tal voluntad. Esta característica remarca -una vez rnás- cl carácter privado y voluntario de la compensación. En el propio ordenamiento jurídico francós se contcmpla ra posibilidad dc renunciar cxpresa o tácitamcnte a la compensación, aunque - contradictoriamentc - en este sistcma rige la compensación lcgil cr
de pleno derecho (forzosa). No nos resulta coherente que, habicndo ya producido la compensación sus efectos extintivos, clesde ei instante cn
a
Ii¡r.u,¡ Osl¡nuNC Ir^Ror)I
/ Manto CAS'¡LI-o
ljnEynii
quc concurricron ambas obligaciones bajo las condiciones cxigidas por la ley (es decir, no exisüendo ya ninguna de ambas deudas o, por lo menos, habiéndose extinguido una de ellas -la de menor cuantía- y rcducido la otra en la medida dc la inferior), pucda una de las partes renunciar tácitamente a ella.
No sólo nos parcce inconvenientc por el hccho de retrotraer cfcctos ya producidos -con cl cvidcnte peligro de incertidumbrc para terceros -, sino principalmente porque si existe Ia facultad de renunciar a la compensación en forma unilateral o bilatcral, expresa y hasta tácita, no tiene sentido que revista carácter de obiigatorio o de "pleno derecho".
La renuncia tácita se puede efectuar por medio de hechos, de los cuales ella se dcduzca neccsaria e incquívocamcnte. Siendo la facultad
Pcro si siguiendo con el mismo cjcmplo, al conocer Eduardo la petición de pago de José le paga, este acto importa una verdadera renuncia a la compensación. El crédito que tiene contra josé se mantienc y la forma de cobrarlo será la de cualquier deuda pendiente, es decir, podrá haccrlo cfectivo por los demás cauces que ofrece la ley. Igualmente ocurriría si José decidiera pagar su deuda apenas ésta sc volviesc exigible, sin haber siquiera solicitado ei pago dc la suya a Eduardo. En cualquier caso, el pago siempre implicaría una renuncia tácita a la compensación. Otra forma de renuncia tácita se da cuando el deudor consiente en que el acreedor ceda su crédito a un tercero, supuesto que se encuentra contemplado cn el artículo 1,292 dcl Código Civil.
Counr¡¡s,rcróN
Iln estc caso, cl dcudor no podrá oponer al cesionario la compcnsación quc hubicse podido oponer al ccdente. I)ebemos resaltar que la compcnsación sólo qucda dcscartada de cxistir aceptación por partc del deudor. No dcbc intcrprctarsc como renuncia tácita el silencio del deudor respecto a la compcnsación, cuando es demandado por el acrcedor. Si el deudor no opone de inmediato la compensación al recibir la notificación de la demanda, csto puede obedecer a que pretenda deducirla en otra fase del juicio, ya que procesalmentc podría hacerlo cuando el proceso pende dc apelación o en la ctapa de cjccución de la sentencia quc sc hubiera pronunciado. Por último, ya sca manifestada en forma cxpresa o tácita,la renuncia a la compensación no pucde hacerse en fraudc de los acreedores, quiencs en cste supuesto están facultados para intervenir oponiendo la compensación que su dcudor no opuso. Esta atribución que cl I)crecho otorga a los acrccdores pareciera no encajar en los principios gcneralcs dc la compcnsación, scgún los cuales la facultad de oponer la compensación se cncucntra dentro del ámbito dc libertad dcl deuclor, adcmás de ser un derccho personalísimo (con la sola cxcepción dc la oposición de la compensación por cl garante del deudor principal, como vimos anteriormentc). Sin embargo, la norma no interfiere con cl uso, sino que sanciona el abuso de Ia libertad dcl dcudor para oponer la compensación, en rcsguardo de los intcrcscs dc sus acreedorcs. Iil ejercicio abusivo de un derecho debe estar siempre controlado por el sistema, en cualquiera dc sus modalidades, y la compcnsación no es la cxcepción. Por tanto,los acreedores de cualquiera de las partes tiencn la facultad de subrogarse a ellas con cl propósito de dcducir la compcnsación, sicmpre y cuando el deudor pasible de sustitución actúe fraudulentamente al haber optado por dicha abstcnción, f ![ue tal compensación remcdic ese fraude.
I
TÍruro V
CONDONACIÓN
1.
CONSIDERACIONESGENEITALES [-a condonación constituye otra de las lormas de extinción de las
obligaciones previstas por el Código Civil. En el ámbito del Dcrecho Civil, condonar es perdonar una deuda o, cn expresiones distintas, renunciar a un crédito, con la anucncia dcl deudor. Así, cuando el acreedor perdona una deuda, y cl deudor conviene en cllo, sc extingue la obligación a cargo dc cste úItimo. Son múltiples las dcfiniciones de la doctrina sobrc el tcma. Con sus variantes, todas ellas sigucn la misma línea en cuanto al fondo. La doctrina mayoritaria se centra en el animus donandi del acreedor y en el subsecuente acto de renuncia a su crédito. Pero ¿qué sucede si el deudor no desea ser condonado, es decir, quó pasa con el derecho de toda persona a pagar su deuda, a cumplir con su obligación? I)icho de otro modo, ¿dónde sc cncuentra el principio de no afectación a terceros con nuestros actos? La gratuidacl implica una liberalidad por parte del acrecdor, quien encuentrarealizando un acto parecido a la donación, pcro no respecto a un bien, sino en relación a un crédito, en favor de la misma persona que está obligada a satisfaccrlo. Asimismo, el sujeto a ser bencficiado con tal renuncia (t .gr. el deudor) debe prcstar su ascnümiento, pues el pagar las propias deudas constituye un derecho. se
No entraremos a detallar las múltiples razones (muchas no relevantes para el Derecho) que pueda tencr una persona para mantcncr su
Iir;r.u,¡ OslunuNc PARoDT
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M,r«ro C¡srlr-r.o Irnnv«r
débito, o los motivos por los cualcs prcficra honrar su dcuda, pcro lo cierto cs que ticne la potcstad sobcrana y absoluta dc optar por pagar su deuda o accptar, cn cl caso de un ofrccimicnto dc condonación por su acreedor/ no pagarla. I-os favores, así como los reg,alos y, en general, los actos de bcncficcncia, no se imponcn a quicn no dcsca recibirlos; Io contrario scría avasallar a la persona cn su dignidad personal. Por cllo, la norma dcl Código Civil cstablcce que la condonación dc la dcuda cs un acto bilateral ("1a condonación de la deuda efcctuada de común acucrdo cntre cl acrcedor y el dcudor [...]"), ya quc rcquiere dc convcnio entrc ambas partes; cle lo contrario, no tendrá validcz ni surtirá efccto, es decir, no cxtinguirá la obligación. Así, por mucho que el acrccdor insista cn no cobrar su cródito y sc comuniquc a su deudor por mcclio de diversas vías (pcrsonalmcnte, por ielófono, por facsímil, por correo elcctrónico, por carta notarial, etc.), si no hay respuesta por partc dcl deudor cn scntido afirmativo, la obligación subsistirá y cl deudor mantcndrá su derccho a pagarla, consig,nanclo ia prcstación en caso nccesario. I'or ello, clcsclc rluc la condonación implica consentimicnto cntre acrc,eclor v clcuclc,r, csta fi¡;trra suponc un contrato.
1o
2.
EX]'INCIÓN DIl OBI-IG,\CIÓ\ POR CO\DO\,\CIO.\
De acuerdo a lo prescrito en el artículo 7295 del Código Civil, a fin de que la condonación surta su principal cfecto (cual es cxtinguir la obligación), sc rcquicre su probanza. Por csta razón, tal probanza debe ser clara y objctiva (vía contrato escrito, o algún sig,no visible, como la devolución dcl documento original en quc consta la deuda), pudiendo scr material o inmatcrial, pcro incquívoca:
Arlíuio
1295.- "De utnlqtúer ntodo qrrc se pruebe ln condonación de ln deuds efectuadn de común actrcrdo enlre el acreedor y el deudor, se extingue ln obligación, sirt perjticio del derecln de lercero».
Siendo la condonación una rcnuncia del acrccdor - aprobada por cl dcudor- a un crédito, vienc a ser un acto de disposición, por que se debe prestar atención a los dercchos de terceros, los mismos quc no deben scr vulnerados. Sería cl caso, por ejemplo, dc Antonio, quicn tiene un cródito exigiblc a su favor por 8,000 nuevos soles, quc 1o
Couoow,rcróN
Ana lc dcbc pagar. lmag,incmos quc los ingrcsos dc Antonio tan sólo lc alcanzan para cubrir sus necesidades básicas, sin posibilidades de gcnerar ahorros, y que además tengra dos acrcedores cuyos créditos han vencido y sc mantiencn aún impagos. Iln este supucsto, dado que la única forma cn quc Antonio pucda honrar su deuda cs cobrando la suma quc Ana lc adeuda, la condonación de la deuda dc Ana atentaría contra los dercchos de dichos acrecdores y, cn este caso, Antonio no cstaría en aptitud dc rcnunciar a intcrescs ajcnos. [,o mismo ocurriría en el supuesto de Pedro, viudo y padrc de dos mcnorcs, único sostón del rúclco familiar. Si I'cdro cstuvicsc atravesando por una dclicada situación económica y condonara una dcuda, atentaría contra los intcrcscs y clcrechos de su familia, pcrjudicando a terccros cor-t su rcnuncia, la misma quc no scría posible por alcctar los intcrcscs colcciivos. Caso distinto scría si su situación cconómica lc pcrmitiera disponer de tal suma altcrando insignificantcmcntc su patrimonio. Es conveniente prccisar, aunquc poclría parcccr evidentc, quc el tórmino,,deuda, cn cl numcral7295 no sc circunscribc a oblig,acioncs dc dar, sino quc abarca tambión a las oblig,acioncs de haccr y a las dc
no haccr. Si I']ablo está obligaclo cor-r I{osa a rcalizar urr trabajo de fumig,ación
cn cl jarclín cle ésta, podría ocurrir que Ilosa, movicla por un scntimicnto
dc compasión, dada la mala salud dc aquól, decidiesc condonarlc tal deuda. Irn ese caso, ella debe.ría informar a él sobre su dccisión y recibir su conformidad. Dc csa mancra, sc cxtin¡r,uiría la oblig,ación dc haccr dc I'ablo. Como dijimos,la condonación cs un acto bilatcral, requirióndosc no sólo la manifcstación dc voluntad dcl acreedor, sino la accptación dcl dcudor, hasta cuyo momento no opcra el efecto extintivo de la oblig,ación. Queremos reitcrar la importancia dcl ascntimiento dcl deudor, ya que éstc ticne derecho a cumplir su oblig,ación. Ijn caso contrario dicho dcudor poclría salir pcrjudicado no sólo moral sino cconómicamentc, cn particular cuando sc trata dc obligaciones dc hacer. l')or ejcmplo, vcamos cl caso dc Martín, cantantc quc se encucntra iniciando su carrcra artística, quicn es contratado por Ia empresa productora "ljstrcllas,> para dar una función cspccial, conjuntamcntc con trcs conocidos cantantes, cn cl'l'catro ,.Ópcrar, acordando quc su pag,o
Irrr.r¡r Osurru.txc I),l.not;I
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M,lnro C¡s't'tt.t.o l;tuvn¡
no será por conccpto de ingrresos por taquilla, sino una suma esPecífica, la misma que ,,Estrellas" le abona por adelantado. Aquí la empresa ya cumplió con su prcstación, Quedando pendiente sólo la obligación de Martín consistente en cantar cinco canciones en el transculso de las dos horas que durará el espectáculo. Es claro que a Martín no sólo le interesa el pago recibido, sino fundamentalmcntc cumplir con su obligación, puesto que hacerlo le reportará bencficios mayores a su carrcra.
Más aún, tomando en cuenta esta oporfunidad realiza por su cucnta una campaña de publicidad y promoción, haciendo mención exprcsa del evcnto arealizarsc. si cn la víspcra dc la función, .,Estrellas" le comunicara su decisión de condonarle la deuda, f Que, por tanto, se encuentra cxonerado de la obligación dc cantar, resultaría poco probable y hasta cxtraño quc Martín se considerase bcneficiado con scmejante "libcración,, aun conservando el monto pagado anticipadamcntc PoI «EstIellas"' Irs t-rcccsafio, por ello, quc el deuclor tenga la facultacl c1c clcg,ir cutrc cumplir con su prcstación o aceptar la ren'risión c1c la cicuda.
Iln la evcntualidad dc quc l\fartír-r no aceptara Ia contlouaciÓrl, 11o podría exigir forzadamcntc a «Estrellas,, quc lo dcjara ingresar al l'eatro para actuar la nochc cic la funciÓn, \'a quc tendría que emplear violencia i fir-r d" lograrlo. Resulta obvio que en estc caso lt'fartín, además de tener el derecho a conservar la suma pagada por la empresa promotora de espectáculos, podría dernandarla por los perjuicios sufridos al cancelai su participición cn el concierto, los que se habrían derivado dc la frustración de sus expectativas de promoción.
3.
CONDONACIÓN DE UNO DE LOS GARANTES. EFECTOS sabemos que la condonación de la deuda por el acreedor en favor del deudor y aceptada por óste, extingue la obligación (argumcnto del artículo 1295). Esto implica la cxtinción de la deuda con todas sus garantías, ya que, como sabcmos,lo acccsorio siguc la sucrte de 1o prinilpal. Empero, el artículo L296 contcmpla el supuesto de que el acreedor celebre un convenio de condonación no con el deudor, sino con uno de sus garantcs. De ser óste cl caso, las consecuencias serán quc la obligación del deudor se mantendrá plenamente vigente, así como las de los
CoNl;oNlclóN
dcmás garantes, pero la obligación clel g,arante sujeto de la condonación limitaciones quc luego analizamos.
se habría exting,uido, con las
El tcxto del artículo 1.296 es el sig,uicnte:
Artíuúo 1296.- nl-n condotmción a wto de los gnrnnles no extingue ln oblignción del deudor principnl, ni la de los denús garnnles. Ls condonnción efectunda n uno de los garartles sin nsenthnienlo de los olros apror)eclm n todos, hnsln donde nlcance ln parle del garnnle en cttyo fnt,or se renlizó". El artícuio 1.296 regl/iala situación en que exista más de un garante, ya que, si la obligación cstuviera garanlizada por uno solo y csta garantía fuese condonada por cl acreedor, es claro quc se extinguiría la totalidad dc la garantía, subsistiendo la obligación a cargo dcl dcudor. En cambio, la rclación obligacional cs más compleja cn caso de quc cxistan varios garantes, por 1o que resulta nccesario cstablcccr la situación de quiencs
no fueron condonados. Si hubiesc otros garantes aclcmás dc aquól cu,va garantía se hubicse
condonado, dicha conclonación no surtirá efcctos rcspccto a los dcmás g,arantes y, en tal virtucl, scg¡irán garantizando cl cumplimicnto dc la dcuda. No se extirrg,uc, cn corasccuencia, la obligación dc los demás garantcs. En caso cle existir garantía mancomunada, la responsabilidad de los g,arantcs no abarca el ínteg,ro de'la cleuda asumida por cl dcudor principal, sino cada uno clc cllos responclerá cxclusivamente por su cuota parte, autónoma y difcrcnte dc las dcmás, no rcsultando ninguno afectado por la condonación cn favor de alguno de los otros.
Así, imaginemos que José, Martín y Pedro son g,arantes mancomunados del cródito que Ana ticnc a su favor contra Antonio (cstc último es el dcudor principal). Suponicndo quc la cleuda ascicnde a 15,000 nuevos soles y que los garantcs sc obligaron por partes igualcs, cntonces cada uno dc cllos cs rcsponsablc por 5,000 nucvos soles. Si Ana liberase a Josó dc su garanLia,la situación de Martín y la de Pedro no variaría: ambos seg,uirían respondiendo por sus montos originalcs, es decir, por 5,000 nuevos solcs cacla uno. Ana no podría cxigir más dc esta suma a cada uno de cllos. Vale la pena rcitcrar quc, en ese caso, en nada sc altcra Ia oblig,ación principal a cargo del deudor (Antonio).
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Irl¡r.lP[ C)srr;nlrNc PAIt()t)I
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N'Ir\Iilo CAS'tlLLo llttliYlil]
Ahora bien, tratánclosc dc garar"ltía solidaria la situación cs distinta. Aquí habría que preg,untarse si la condonación a uno de los garantes solidarios puedc aprovcchar o pcrjudicar a los demás g,arantcs. Para cllo, debcmos disting,uir si la condonación ha sido rcalizada contando con el ascntimicnto dc los otros garantcs o si sc llcvó a cabo sin tal ascntimiento. Si la condonación opcrada cn favor de uno dc los garantes solidarios hubiese sido hccha contando con cl ascntimicnto dc los demás garantcs, sólo aprovecharía al garantc quc la hubiesc celebrado con cl acrecdor. Esto quiere decir quc los garantcs solidarios restantes continuarían respondiendo por el total de la g,aranLia,ya quc se cnticndc quc prestaron su consenümicnto con el fin dc cxceptuar de responsabilidad al liberado, asumiendo cllos dicha carga. En ci mismo ejcmplo anterior, si la fianza hubicra sido soliclaria y la condonación dc José hubiesc contado con cl ascntimiento de Martín y dc Pcdro, cstos ú1timos scg,uirían garanlrzando solidariamcntc la obligación por 15,000 nuevos soles. Si, por cl contrario, dicha condonación hubicra sido rcalizada sin el ascntimiento de los otros garantcs (tórmino quc incluvc los su!'rucstos cn quc no sc hubicsc comunicado dicha condonaciólr a los otros garatrtes o que, comunicándola, óstos guardaran silcncio o sc Pronunciaralr contrarios a la misrna), aprovccharía a todos los garantcs, hasta dondc alcancc la partc dcl g,arantc cn cu)'o favor sc rcalizó. Irs dccir, cuando los grarantes son solidarios v se libcra a uno dc ellos sin el conscntimiento dc los otros, los demás detracn dc la garantía la partc quc tocaba al liberado, por 1o que les aprovccha parcialmente. A pesar dc no habcr sido establccido dc mancra cxprcsa por cl Código Civil, considcramos cvidente quc dicho aprovcchamicnto sc'rá proporcional a los montos garantizados por los g,arantcs favorecidos cn las relaciones intcrnas cntrc ellos. Así, en cste supuclsto, la condonación dc Ana a JosÓ, rcalizada sin cl asentimicnto dc Martín ni dc Pcdro (¡larantes solidarios), rcduciría cl monto total de la garantía de 15,000 nucvos soles a 10,000 nucvos solcs, pues sc restaría cl monto correspondicnte al garantc rcspccto a quicn se ha producido el pcrdón. I']or último, si alguno dc los garantes cs insolvente, ¿quó rcsponsabilidad tendría cl garantc a quicn le condonaron su g,aranfÍa? Si dicha
CorunoN.tcróN
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condonación sc produjo con el asentimiento dc los demás garantes, no tcndrÍa rcsponsabilidad alguna; pcro, en caso contrario, comparliria, cn su proporción original de las relaciones internas entre los g,arantes, la partc del insolvente.
4.
CONDONACIÓN DE DEUDA
La presunción contenida en el artículo 1,297 del Código Civil en el sentido de quc hay condonación tácita de la deuda cuando cl acrcedor entrega al deudor el documento original en que consta aquélla, salvo que el deudor pruebe que la ha pagado, resulta dc delicada intcrpretación, ya que aplicar su tcxto literalmente podría acarrear consecuencias no deseadas por cl Derecho. Por ello,lo analizaremos de manera cuidadosa.
El texto del referido numcral es el siguiente: ArtíuLlo 1297.- "I-lay condonnción de ln deudn uLnndo el ncreedor entrega nl deudor el doctnnento origbml en que consts nqtLelln, sslpo que el deudor pruebe qrrc la lm pngndo".
Conviene advertir que la norma en cuestión amerita una interpretación dclicada que ponga énfasis en el hecho dc que, para quc en efeclo se configurc, se debe cumplir con una serie de condiciones, toda vez que debc destacarse que la presunción es htris tnnhuru, pues admite prucba en contrario. Así, no se puede aplicar su texto literalmcntc \.a que ello podría acarrear consecuencias no deseadas por el Derecho. Por esa razón,lo analizaremos de manera cuidadosa.
advertir quc, en tanto las renuncias no la norma, vercmos/ establece expresamente el acto sc piesumen, como o la acción concrcta y puntual que debe realizar el acrecdor para que se gcnere tal presunción. Ese análisis nos orienta a
El referido precepto señaIa parte dcl acrccdor dcl documento tituye remisión de la misma, con cn su caso, quc el deudor pruebe
que la simple entreg,a al deudor por original en que consta la deuda, consla única saivedad de que se permite, el pago.
Para que el supuesto se configure y se le puedan aplicar las consecucncias jurídicas propias de la condonación, a saber, la extinción de la obligación, es indispensable que se cumplan tres condiciones.
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\l.r«trr (l.rsril.r o l;rirvr¡,
Iin primcr lug,ar, quc la cntrep,a dcl documcnto orig,inal haya siclo hccha voluntariamcntc. Iin scgundo lugar, quc la cntrega ha1,a cjd6 ¡"cha por cl propio acrccdor, pues sólo dc csta forma podría haber motivo para cstablcccr la prcsunción dc quc trata la lcy. Y, en tcrccr lu¡r,ar, quc la cntrcg,a liaya sido rcalizarla al mismo rlcuclor. Si cl docunrcnLo [uc cntrcg,ado a otra pcrsolla, no scría claro ni indubitablc quc la intención dcl acrccdor fue la dc libcrar gratuitamcnte al dcudor; cl clocumcnto podría haber sido entreg,ado cn calidad dc dcpósito o para quc cl tcrccro se cncargara c1c cobrarlo. Por otro lado, consiclcramos quc la salveclacl a la prcsunción cxprcsacla cn la propia norma ("salvo clue cl dcudor prucbc quc la ha pa¡1aclo") cs adccuada, va que si bicn la oblig,ación igualmcntc sc cxting,uc, sca por conclonación o por pag,o, cs cvidente que al deuclor que pag,ó lc podría resultar más convcnicnte, no sólo para efectos dc imag,cn dc solvcncia y dc credibilidad pcrsonal, sino para la seg,uriclad dc su propio pag,o (suponicnclo quc su acrccclor tuvicra a su vcz otros acrccclorcs quc no cstuvicscn dc acucrdo con la conclonaci(')n, o clnc se cor-rsiclcrara postcliormcntc iuoficiosa, rcputánclosc como clonación), cluc clttcclc cstablecida la cxtinción cic la otrligaciórr por un cumprlimiclrto arlccrlarlo. Iln estc caso su posición como cleuctrr scría incucstionat-,lcmcntL- nlás firmc quc la quc tcnclría si la t1c'ucla lc hubic'rc siclo 1-rs¡cl¡narla. A nadic cluc ¡rag,¿ lt'intcl'csa rri corrvictrc, crr prirrcipio, quc sc crca quc su dcuda sc cxtir-rg,uió cn virtucl clc una conclonación. Por cllo la norma conticnc una prcsunciólr i¿¿l'is lmtlttttt para cl dcuclor, cs dccir, quc cstá cn cstc último probar quc no ha habiclo condonación. No basta quc el dcudor alcg,uc quc ha pagado, sino quc dcbc dcmostrarlo aportando las prucbas quc corrcspondan, clcstinadas a acrcditar quc la cntrcga dcl clocumcnto ha sido consccucncia del pago rcalizado por é1. IJn opinión nucstra, para rcsurrrir 1o dicho, la prucba cn contrario dc esta prcsunción corrc tanto de cargo del deudor (a quien intcrcsa dcmostrar quc la cxtinción dc Ia obligación obedcció a su pago), como dc carg,o del acrecdor, al quc corrcsponclería probar quc si cntregó e1 documcnto original cn quc consta Ia oblig,ación, no fue con intcnción dc conclonarla.
Cabc señalar que cn cl ámbito mcrcantil no sc prcsumc la condonación dc la dcuda, ni tampoco cl pagro de la n-risma con la entreg,a de las facturas por los comcrciantcs a sus dcudorcs, a pcsar de constituir
CoNDc¡x,rcró¡-
aquéllas documentos originales, pues en estos casos las facturas debcn contencr una inscripción que indique que se cncuentran canceladas.
Ahora bien, analizando la propia presunción, podría parcccr inadccuado que la misma sólo admita prueba en contrario por parte del dcudor, porque sc trataría, a primcra vista, dc una presunción luris tnntum para el dcudor y iuris et de hLre para el acrecdor. I-a norma no señala qué ocurre en caso dc que el acrcedor, por cualquier otra razón que no sea la remisión o condonación dc la deuda, entregue al deuclor el título en que consta aquélla. Consideramos, por las razones que cxpondremos a continuación, que cl vcrdadero cspíritu de la norma es cl de una presunción úo'is tnntunr, tanto para cl acrccdor como para cl dcudor.
5.
CONDONACIÓN DE I-A PRENDA. PI{ESUNCIONIIS
Antcs analiz.ar 1o prcscrito por los artículos 1298 y 1299 dcl Código Civil, ambos dedicados a rcgular cl tema de la condonación dc la prenda, consideramos nccesario aclarar quc los mismos, no obstante la entrada en vigencia (30 de ma)¡o de 2006) de la Ley de la Garantía Mobiliaria (Lc1.1-r.o 28677), aún se cncuentran vigentcs. Aunque una r.isión preliminar v superficial podría llevarnos a ra conclusión dc que la Lcl, de la Garantía Mobiliaria ha dcrogado implícitamcntc dichos preccptos, por haber dcrogado cl Título clcl Libro clc I)crcchos Ileales dcdicado a la prenda, así como las normas espccialcs sobre la materia, lo cierto cs que sólo ha limitado tácitamente sus alCANCES.
En nucstra opinión, las normas contenidas en los artículos 1298 y Civil no sc encuentr"an dcrog,adas, en la medicla en quc la prenda, aunque ya l1o está regulada como una garantí a Lipica, no ha sido prohibida v, cn consccuencia, es pcrfectamente factible pactarla. 7299 delCódigo
Nuestra posición encuentra sustento en la propia I-ev dc ra Garantía Mobiliaria, ya que al establecer en su scgunda disposición final que las demás g,arantías sobre biencs muebles sc reg,irán suplctoriamente por 1o quc ella dispone, cstá aceptando la cxistencia y valiclez cle aquél-las, entre las que sc encucntra la prenda. sin pc{uicio de 1o anterior, resulta evidente que no podría pactarsc la prcnda sin desplazamiento o prcnda con cntrcga jurídica,en tanto la
F¡:r.rpr C)sr¡nltNc
I'¡nool /
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FIIEYIiFI
Ley de la Garantía Mobiliaria se ha cncargado de eliminar los rcgistros en donde ella antes se inscribía. La cclebración de un contrato que obligue a constituir un derecho rcal de garantía prcndaria requicre, para su validcz,la entrcga dcl bien materia del mismo, constituyendo ósta, a nuestro modo de ver, la garantía mobiliaria más cficaz que cxiste en nuestros días. Con estas premisas, nuestro análisis de los artículos 1298 y 1,299 Se va a centrar cn 1o quc Se conoce Como «prenda con desplazamicnto», por ser ésta la única viable cn nuestro sistema de garantías vigente.
Al ser claro quc la obligatoricdad de la entrega al acrccdor o a un tercero dcl bicn objcto dc g,arantía prendaria, es la esencia de la prcnda, resta por preguntar qué ocurre si una vez cntregado el bien al acrecdor o a un tcrcero y constituida la prenda, dicho bien es dcvuelto al deudor. Si se produce la devolución del bien por el acrcedor al deudor, propictario del mismo, csta devolución hará prcsumir quc la prenda se ha cxting,uido. Lo mismo succdcría si la devolución la cfcctúa un tercero, cumplicndo instruccioncs dcl acreedor. En realidad, cxistcn dos presunciones quc caminan juntas: una, cl carácter voluntario de la devolución de la prenda al deudor, r' otra (en concordancia con el artículo siguiente), que tal devolución voluntaria únicamente determina la condonación de la prenda. La primera de ellas se encuentra regulada en el arlculo 1298 del Código Civil, cuyo texto es el siguiente: Ar tículo 1,29 8.- <,Ln prenda en po dtr del deudor hnce deaolución aoluntarin, salao pnteba en contrnrior.
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La presunción allí cstablecida es claramente iuris tnntunt, condición jurídica establecida en forma explesa por la norma -dada la frasc final ,,salvo prueba en contrario,, -, previéndose la posibilidad de quc la devolución de Ia prenda no hubiera sido voluntaria, sino hecha sin asentimiento del acreedor. De ser éste el supuesto, resulta claro que el acreedor perjudicado tendría la posibilidad de demostrarlo, para que no se generen los cfectos jurídicos previstos por el precepto' Es decir, se presume que el acreedor entregó al deudor el bicn prendado por su propia voluntad, a menos que se pruebe lo contrario.
t. CoNuoNecróN
Ilntonces, cs el acrecdor quicn debc demostrar la sustracción o despojo del bien por parte del deudor, por haber sido inducido a ello, {orzado o como víctima dc una apropiación indebida, etc. Si no puede probarlo, opcra la presunción de que lo cntregó voluntariamente. I-a scgunda presunción, involucrada con la primera, es quc dicha dcvolución voluntaria implica la condonaciórl de la prcnda. Así, cl artículo 1229 scnala lo sig,uicntc:
Artíailo
.-
«Ln de't,ohrción ztohu Llnrin de ln prendn delerntinn ln cottdonnción de ln núsnn, pero no ln de ln deuda". 1299
[-a referida norma no cstablccc aquí salvcdad alg,una quc pcrmita admitir prueba en contrario, pcro si¡r,uiendo una lógica similar a la dcl artículo 1298 del Código Civil, sí consiclcramos que tal posibilidad se halla cn cl cspíritu de la lcv y en la racionalidad dcl sistcma. Entcndcmos quc clcmcntalcs principios dc scg,uriclacl jurídica dcbcn protcg,cr al dcudor contra la volubilidad o la prcpotcncia c{cl acrccclor, quicn luc¡r,o dc condonada la prcr-rda mccliantc su cntlcga, puclicra prctcnclcr dccidir unilatcral y arbitrariamcntc. quc cl bicn contirrúc. pig,noraclo.
Irl legislaclor no optó por protegcr al clcuclor antcs que al acrccdor porquc considerc al primcro como «partc c1óbil" 1, al scgundo como «pal'tc fucrtc" c1c la rclación olrligacional, va quc cstc argumcnto carccc de sustcnto racional. La opciórr dcl lcg,islador tiene sus cimict'rtos cn los usos y costumbrcs c1c las pcrsonas. Ils mucho más frccucntc cluc la prenda en podcr dcl acrcedor sc mantcnga cn poscsión dc óstc hasta cl final, cs dccir, hasta el cumplimicnto íntcg,ro de la oblig,ación principal. Por algo es g,arantía. La única razón, dcsc-lc una óptica lóg,ica, por Ia quc cl acrccdor dcvuclvc la prcncla por su propia voluntad, cs o bicn por la cxtinción clc la oblig,ación principal, o porquc dcsea condonar la garantía prcndaria.
I:n el caso analizado de la prcnda, cs la tradición (o cntrcga) dcl bicn objcto de la rnisma, lo que da vida jurídica a dicho derccho rcal dc grarantía. Un acrccdor juicioso y razonablc no dcvuclve a su deuclor, por tanto, cl bicn quc prucba y sustenta su dcrccho de garantía, a mcnos quc ya no dcscc conscrvar cl slnhts dc acrcedor prcndario. I Iay quc recordar quc cl acrccdor quc ticnc cn su podcr un bicn dcl dcudor como garanLta, está obligado a cuidarlo y a conscrvarlo en las mismas condicioncs en quc lc fue entregado, siendo responsable por cualquicr
Fnr.rrn
Osr¡nllNc
P,A,Roor
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Mnnro C,ts'nlt-o FnrvR¡
daño o deterioro; esto es porquc se conviertc en un dcpositario dcl bicn, con todas las oblig,aciones quc ello implica.
Ahora bien, ¿quó ocurre en caso dc quc cl acrecdor, cfectivamcnte, haya hecho entrega voluntaria al deudor dcl bien dado en prenda, pero que el ánimo dc tal actuar no haya sido el dc la condonación de la garantía prendaria? Irodría haber sido inducido con engaño a entrcgar al deudor el bien. I']or cjemplo, si dc buena fe se lo «prestó» al dcudor por un período determinado (podría scr hasta Por unas pocas horas) y luego, al pretendcr recuperarlo, cl deudor alega que lc fue devuclto f , por tanto, condonada la garantía, y que por ello 1o puedc conservar. En este caso, según la norma bajo análisis, se presume la condonación, pero evidentementc que sería posible la prueba en contrario, por cjemplo, si el acreedor actuó diligentemente c hizo firmar al dcudor un documento en ei que constara la razón dc la entrega temporal a éste del bien. Es opinión nuestra que, a pesar de los posibles problemas y críücas que se pucdan hacer a esta prcsunción, la naturaleza de la prenda con
entrega física (prenda tradicional), cuya racionalidad es la de proteger al acreedor y a los terceros (ya que la posesión consütut'e una publicidad impcrfecta, es dccir, que si cl dcudor conscrva una prenda de este hpo en su podcr tiene reunidas la propiedad v la poscsión sobrc el bien v podría volverlo a gravar e inclusive enajenarlo sin que cl nuevo adquirente tenga la menor idea de las cargas quc pesen sobre ól), hace quc siga siendo más eficiente conservar esta obligatoriedad de la entrega y conservación del bien cn poder dcl acrcedor micntras dure la garantía. Una presunción como ésta desincentiva al acreedor a entregrar al dcudor el bien hasta que la g,arantía se extinga, 1o cual, indudablementc, es más e{icientc.
f)e otro lado, es importante resaltar que la condonación de la prenda no implica la condonación de la obligación. La prenda constituye una garanLia real, esto es, un accesorio de la obligación principal, razónpor la cual la devolución del bien pignorado determina la extinción de dicho derecho rcal de garantía, pcro no la extinción de la obligación principal. Lo acccsorio sigue la sucrte de lo principal, pcro lo principal no sigue, neccsariamente, la suerte de 1o accesorio. Por tal razón, si bien se extingue la garantía, pcrmanccc intacta la obligación. La única salvedad la constituiría el acuerdo entre
t-Con-»oN¿tcróN
partes, como, por eiemplo, si en cl contrato se establecc que extinguida la garantía la obligación principal tambión se extingue.
IIcmos dicho quc la dcvolución del bien pig,norado .,hace prcsumir" la condonación dc la prenda, lo cual es bastantc distinto a scñalar que la dcvolución de dicho bien «determinc, la condonación de la prenda, quc corrcspondc a la terminología emplcada por el Código. Esta última fórmula nos parccc no sólo cxagcrada, sino hasta pcli¡r,rosa. Iis algo así como una prcsuncióniuris el de iure, es decir, quc no admitc
prucba cn contrario. Como hcmos visto - e insistimos cn cllo -, dicha presunción rcsulta eficiente, pcro sicmpre y cuando admita prucba cn contrario por ambas partes. Entonces, la entregra no dcbe implacablcmcnte dctcrminar, sino tan sólo presumir una voluntad.
Ijn efccto, consideramos que es válida la prcsunción de que la devolución voluntaria dc la prenda manificsta cl propósito de su condonación, ya quc, como sabcmos, el punto ccntral o razón dc scr de la obligatoriedad de la entrcga del bicn por cl dcudor como rcquisito constitutivo dc dicho dcrccho dc garantía, cstá destinado a proteg,cr a terccros y al propio acrcedor. Sin embargo, sicmprc dcbc admitirse explícitamentc la prucba cn contrario, ya quc las prcsuncioncs armonizan de la forma más equitativa posible las costumbres del mercado y la protección de los intereses de las partes, pero no deben faltar situacioncs quc cscapen al supuesto asumido por la 1e1,. En esos casos, la realidad dcbe primar y entonces las partes en conflicto deben encontrarse en total posibilidad de demostrar quc sus circunstancias son especiales. La norma debe ayudar a facilitar las relacioncs humanas, dando un marco dc seguridad jurídica para todo tipo de transacciones, pero sin scr una camisa dc fuerza ríg,ida que no permita salida a situaciones no previstas.
Por estas razones, crecmos que las presunciones respecto de la condonación de la garantía prendaria, contenidas cn los artículos 1298 y 1.299, dcben admitir, neccsariamcnte, prueba en contrario. Finalmente, por 1o exprcsado, considcramos evidente que la extinción de la g,arantía no implica la extinción de la obligación garantizada. El principio de que 1o accesorio sigue la sucrtc de 1o principal y no a la inversa, cs dc lóg,ica jurídica clemcntal y resulta rcdundantc hasta cl extremo, por 1o que bicn podría no haberse incluido en cl Código Civil este texto legal.
TÍruro VI CONSOLIDACIÓN
1.
CONSiDERACIONIiSGENERALIIS
La consolidación -tambión conocida como confusión- es c'rtro de los mcdios de extinción dc las obligacioncs, tal vcz el más complejo por su naturaleza jurídica y por sus propios términos conccptualcs. En cfecto, resulta imposible imaginar quc en una pcrsona concurran las calidadcs contradictorias de acreedor y dc dcudor de una misma oblig,ación. Como sc sabe, la relación oblig,acional ticnc por lo mcnos un sujcto activo (el acrecdor) y un sujeto pasivo distinto del acreedor (el dcudor). I'ero, dc sucedcr aqucl evcnto ¿quó ocurre cn cse caso? ¿realmcnte sc trata de una causa de extinción de la obligación? ¿sc produce tal extinción por concentrarsc en una sola persona la rclación obligatoria, o simplcmcnte sc suspcndc o «paraliza" dcbido a constituir un absurdo tautológico?
Iil Código Civil dc 1984 no ha definido a la consolidación, ya quc inicia el texto del artículo pertinente (el numeral 1300) consignando que ella puede producirse respccto de toda la obligación o de parte dc la misma. Para cfcctos de otorg,ar un concepto cficicnte a esta figura, es nccesario rccalcar que tan importante como reunir cn una sola persona Ias caliclaclcs dc acrcedor y dcudor, lo es también estableccr que ambas calidadcs dcben estar referidas a una misma obligación. Dc 1o contrario, estaríamos habiando dc una elemental compensación.
a
Irr.ull, Osllnr.rNC l',qRrrr¡r
2.
/
M.rnrtl Cnsru.r.o FHru+,;
CONSOI,IDACION ]'O'1'AI, O I'AItCiAI,
Ill artículo
1300 del Código Civil dc 1984 no define a la consolidación, pero indica la posibilidad de quc se produzca en forma total o parcial, situación quc, como cs evidcntc, cstará cn función dc quc se g,cncre rcspecto a la intcgridad dcl cródito o a una fracción dcl n'rismo.
Ill tcxto dcl rcfcrido numcral cs cl sig,uicntc: Artíuilo 1300.- .,La
consolidación puede producirse respeclo de
todn ln obligación o de parle de ella".
Ileviscmos brevemcnte cada una de esas modalidadcs:
2.1,. Consolidación total Será total la consolidación cuando concurran cn una misma pcrsona, por completo, las calidadcs dc acrcedor y dcudor rcspccto dcl ínteg,ro de una obligación.
Ill típico supucsto dc csta clasc dc consolidación scría c1 dc I'aula, deudora dc su padre, Irrancisco, por 40,000 nucvos solcs. Si Ijrancisco mucrc, dcjando como única hcrcclera (a título univcrsal) a Paula -imagincmos quc I'aula cra la única deudora clc los +0,000 nucvos solcs, alavcz quc Irrancisco cra cl único acrccclor clc dichos 40,000 nuevos solcs -, cntonccs al habcr hcrcdado Paula la totalidad del patrimonio (bienes, acrcencias v dcudas) dc Irrancisco, tcndrcmos que ella sería ahora tambión acreedora dc los 40,000 nuevos soles mcncionados, valc dccir, del ínteg,ro de la dcuda. Por lo tanto, aquí sc habría producido una consolidación total (sobre cl íntcg,ro dc la oblig,ación).
2.2.
Consolidación parcial
Será parcial la consolidación, como su propio nombrc 1o indica, cuando concurran en una misma pcrsona sólo dc mancra parcial las calidaclcs de acrccdor y dcudor dc una oblig,ación. Iln cstc caso resulta lógico quc la cxtinción dc la rclación obligatoria por consoliclación sc produzca dcntro de los límites cn que convergcn las dos calidadcs incompatibles.
Así, por ejcmplo, cuando cl dcudor sc convicrtc cn hcrcdcro dcl acrccdor sólo cn una tcrccra partc, cs claro quc únicamentc sc exting,uc
CoNsol.roecróN
su obligación cn un tcrcio (cs acrcedor dc sí mismo de esta porción en la mcdida en que alcancc su cuota hercditaria),1o que equivalc a dccir que
habrá operado una consolidación proporcional a su respectiva cuota, mientras que en relación al saldo (dos terccras partcs dc la oblig,ación cn la medida cn quc corrcsponda a los otros hercdcros) seguirá siendo dcudor de aqucllos a quicncs lcs corrcsponda el saldo cn la sucesión del acrecdor causante.
Iln todos los casos cn quc la confusión cs parcial,los cfectos indicados sólo se realizarán parcialmcntc. I'or lo dcmás, no debcmos olvidar quc para que haya consolidación de las dos calidades del de utjtts y del heredero, este último dcbc ser puro y simplc, ya quc una accptación dc la hcrcncia con bencficio dc invcntario manticne la distinción dc los patrimonios. Ilajo un supucsto similar al antcrior, tcncmos quc Paula cs dcudora de 40,000 nuevos solcs rcspecto dc su padre, Francisco. Si luego de contraída la deuda fallcce Irrancisco, pero dcja dos heredcros, sus hijos Paula y Pedro, cada uno de ellos lo será por el 50% del total dc su patrimonio. Iln cstc caso, I'cdro y Paula habrán adquirido la calidad de acreedores de la deuda, por partcs iguales, correspondiendo a cacla uno dc ellos la cantidad de 20,000 nucvos solcs. Respccto a Paula habría operado una consolidación parcial, ya quc cn ella ahora concurren las calidadcs de dcudora (de los 40,000 nuevos soles) y acrecdora (de 20,000 nucvos solcs), razón por la cual sc cxtinguiría la mitad de su obligación, y solamentc debcrá 20,000 nucvos soles a su hcrmano Pcdro, y ya no los otros 20,000 nucvos soles, quc no podría dcbórsclos a sí misma. Y, por supucsto, tambión podría ocurrir una consolidación (parcial o total) en forma invcrsa, valc dccir, cuando sea acreedor el heredero y deudor cl causante.
3.
ORIGEN DE LA CONSOLIDACIÓN
Por otro lado, si bien cllo no emana dc la lectura de la norma bajo análisis, tenemos que destacar que Ia consolidación también puede clasificarse tomando como criterio el origcn de la misma. Dcsde esta perspectiva, la consolidación podría ser por causa de muertc o por acto inler tti'ttos.
Irsrrpr Osrunr-rNc P^RoDr
3.1.
/
MenIo C¡.s'nt-l.o Fn¡'rRr
Consolidación por causa de muerte
Ésta es la causa más común y típica dc ocurrencia de la consolidación. Como hemos visto anteriormente, la consolidación por causa de muertc opcra cuando el dcudor o acrccdor fallece dejando como hercdcro o lcgatario a su contrapartc cn Ia oblig,ación. Cualquicra dc estos últimos, cntonces, pasa a ser titular del patrimonio del causante, el mismo que abarca tanto el activo como cl pasivo, lo cual, evidcntcmcnte, incluyc la obligación que había cntre ambos (deuda o crédito). I)e csta forma, cl heredcro, quien antcs formaba parte dc uno de los cxtrcmos de la rclación obligacional, rcúnc cn su propia pcrsona ambas calidades (acrccdor y deudor) o, dicho de otra forma, junta en sí mismo los dos extremos de la rclación obligacional. La oblig,ación, en este caso, se consolida en la persona del heredero.
3.2,
Consolidación por acto entre vivos
Apartc de las formas succsorias mencionadas, clásicas dc Ia con-solidación, tambión podría darsc otra, cn un acto cnlre vir.os t'voluntario. Sc trata dc la ccsión dc dcrcchos, cn la quc cl acrccdor cc'dc al dcudor (y no a un tcrccro) el derecho de cobrar la dcuda. I:n cstc caso, habrán confluido cn una misma persona las calidaclcs de acrccclor v dcudor, y el dcudor tcndrá en sus manos cl cródito que ól mismo adeuda.
título gratuiio o a título oncroso. Y, rclcvantc cl nombrc que sc le asigrnc, en la desde csta óptica, no scría medida cn quc ambas partcs estón de acucrdo cn cxtinguir la rclaciÓn jurídica. Pucdc, de esa forma, llamarse pago, o cesión dc dcrechos, o donación, o condonación, o consolidación. Iin cualquier caso, los efectos extintivos serán los mismos. Este acto jurídico podría scr a
Iin suma, podemos concluir cn que la consolidación pucde producirse por un acto entre vivos si el deudor dc un cródito 1o adquiricsc por ccsión, o tambión cn el supucsto de que el acrccdor de una casa de comcrcio (que no sea una socicdad formalmentc consütuida) la adquiricra con todo su patrimonio. Asimismo, podría darsc el caso de una lctra de cambio accptada por Antonio y lucgo cndosada a favor de óstc. Pero debcmos admitir quc la consolidación inler ttiuos no dcja dc ser un supuesto exccpcional, forjado más por cl pcnsamicnto dc los juristas quc por la vida misma.
CoNsor-roacróN
Como comcntario final, qucrcmos prccisar quc la catcgoría dcntro de la rclación obligacional cs {undamcntal para la ocurrcncia dc la consolidación. En otras palabras, no es igual que se reúnan cn una misma pcrsona las calidades de deudor y acrcedor - 1o quc extingue o paraliza la relación principal, siguicndo el mismo curso todas las obligacioncs acccsorias-, o que se reúnan cn una misma pcrsona las calidadcs dc dcudor principal y dc g,arantc, o de acrcedor y de garante, ya que en estos últimos casos nada succdc con la rclación principal, más allá dc 1o que ocurra con los acccsorios.
4.
SUPUES'|O DE CESII DI] T,A CONSOLIDACTÓN. EFECI'OS
Otro tema importante dcntro de lo quc cs la consolidación, cs cl relativo a su cese, el mismo que se encucntra previsto en el artículo 1301 del Códig,o Civil, cuyo texto cs el siguicntc:
Artíuilo
L301.- «Si ln consolidnción cesa, se reslablece la sepnración de las cnlidndes de ncreedor y deudor reunidas en ln tnistnn
personfi.
En tal cnso, ln obligación extingúda renace con todos sus accesorios, sin perjuicio del derecln de lerceros». Ei ccsc dc la consolidación implica quc aquélla se cxtinguc.
Nos explicamos. Supong,amos, volviendo a nucstro cjemplo orig,inal del hiio quc lc debía al padre, quc la muertc dc su padrc haya sido presunta, cs dccir, que se le haya declarado como muerto pcro que, cn estricto, no exista certeza dc Ia mucrtc. La declaración de la muertc unida a la dcclaración de su hijo como hercdcro univcrsal, dctcrmina la consolidación. Sin embarg,o, podría ocurrir quc dcspués de un ticmpo csta persona aparezca con vida, supucsto cn el cual ccsaría la consoiidación. I-a consolidación sí sc habría producido, mas cesaría al descubrir
que, en realidad, cl padre (acreedor) aún se encuentra con vida. Y ¿cuáles son los efectos del cese de la consolidación? Ill dcudor scguirá sicndo deudor y el acreedor seguirá siendo acreedor, como lo eran antcs dc la consolidación.
Flrr.u,u
Os'r¡nlrNc Prrnopr
/
Manro Cesrn.lo !-n¡yno
Pero si la obligación tuviera garantes, el cese de la consolidación no los afcctaría. Es evidente que el Derecho no puede desproteger a los terceros y, más importante aún, debe velar por preservar la seguridad iurídica; de allí quc situacioncs como ósta no perjudican los derechos de terceros.
5.
CONSOLIDACIÓN Y GAITANT'ÍA ZQué ocurre con csta figura extintiva si la obligación se encucntra
garanLizada?
Aquí pueden presentarse cuatro supuestos. El primero, que existiendo un garante sc consolide la obligación entre acreedor y deudor. En este caso, al igual que en cualquicra de las formas previstas para la extinción de obligaciones, se extinguiría la garantía (1o accesorio sigue la suerte dc 1o principal). No habría, en consecuencia, difercncia respccto de la compensación, novación, condonación, transacción, etc. Sin embarg,o, por la misma razón dc que 1o accesorio sigue a 1o principal y dado que esta figura «extintiva>, podría <
Ill tercer supuesto es el de la consolidación producida entre el garantc y el dcudor. Estc caso tampoco scría, propiamcntc, uno dc consolidación, ya que no se estarían rcuniendo cn una misma pcrsona las calidades dc acreedor y dcudor, pero obviamente sc cxting,uiría la garantía, conservando cl acrccdor su dcrecho a accionar contra la
l CoNsor-roecróN
persona en la que hubiesen concurrido ambas calidades. Desde luego que en esta hipótesis se mantendrían vigentes las garantías realcs que hubiera constituido el garante.
Un cuarto supuesto operaría en caso de reunirse en una misma persona las calidades de garantes. Como se aprecia, aqluí tampoco estaríamos hablando de una consolidación propiamente dicha. Sólo expresamos que ese garante incrementaría su responsabilidad si las garantías fueran por una fracción de la deuda (se sumarían). Pcro si ambas g,arantías rcspondían por el íntegro de la obligación, entonccs, cn la práctica, se extinguirÍa una de ellas. En este último caso cl acrccdor podría perjudicarse, pues tcndría una opción menos para dirigir sus acciones de cobranza: únicamente estaría en aptitud de accionar contra el deudor o contra aquel en quien concurrieron las calidades de los dos garantes, salvo que intcrvinieran otros garantcs.
6.
EFEC'IOS DE LA CONSOLIDACIÓN EN LAS OBLIGACIONES INDIVISII]LES Y EN LAS OBLIGACIONES SOLIDAITIAS
Si hay pluralidad de deudores y la consolidación se produjcse entr:e el acrcedor y uno dc los deudores de la obligación con prcstación indivisiblc, no se extingue la obligación respecto dc los demás deudo-
res, debiendo éstos cumplirla por cl íntegro. Ilsto cs evidcntc, ya que siendo indivisible, la prestación no puede fraccionarse; es imposible el cumplimiento por partcs de una prestación de naturaleza indivisible. En cuanto a la porción corrcspondiente al dcudor liberado (cx-codeudor, actual acreedor), ella debc dcducirse dc la prcstación total, por 1o que primcro se la debe valorizar y luego el acreedor puedc optar por reembolsar a los codcudores dicha suma o garanLtzarla (mediante{ianza, prenda, hipoteca o anticresis). Una vez reembolsada o garanLtzada la parte consolidada, podrá exigir a los codeudores el cumplimiento del íntegro de la prestación. El Código Civil Peruano establece estos principios en el artículo 1178. Si, por ei contrario, hay pluralidad de acrecdorcs y un dcudor y sc consolida la obligación cntre éste y uno dc aquéllos, tampoco sc cxtingue la obligación con prestación indivisible. Ils decir, el deudor sigue obligado por elíntegro con los demás coacreedores. En cuanto a la porción exünguida, los coacreedores dcben reembolsarla al deudor o gannLizarla, para poder exigirle el cumplimiento del total de la prestación.
llrr.rrr Os'rrnr.rNc Panolrr
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M.tnro C,rs'nllo linrvl¡r
Supongamos quc Manuel se hubiera obligado frcntc a trcs coacreedorcs, Jaimc,I'Ióctor y Nocmí, a la entregra de un tractor, valorizado en 150,000 dólarcs amcricanos. Si sc consolidara la oblig,ación entre Manuel y I lóctor (imaginemos quc I léctor hcredó a Manuel), entonces I Ióctor scría cl nucvo dcudor dc la prcstación indivisiblc, pero para que Jaimc y Noemí pudieran exigirle la entreg,a del tractor, ambos le tcndrían que recmbolsar el valor dc 1a parte que le corrcspondía, cs decir, 50,000 dólarcs, u otorgar garanLia quc cautclara dicha suma.
Ilsta fórmula
es la scg,uida
por nucstro Código Civil cn cl numcral
"1179.
Ilespccto a la consolidación cn las obligaciones solidarias, cn el supucsto dc solidaridad pasiva, si operasc la consolidación dc la calidad de acreedor con la dc un codeudor (imag,incmos quc la consolidación cs total, cs dccir, quc cl codcudor cs hcrcdcro univcrsal dcl acrccdor), ella producirá sus efcctos totalcs, csto cs, la dcsaparición dc cse clcudor solidario. Así, si cl acrccdor tcnía dos dcudores solidarios, lucg,o de la consolidación sólo tcndrá un dcudor, dc mancra quc la solidaridacl desaparccc. Pero en caso se produzca la consolidación parcial (poclría scr quc ci codcudor sea hcrcdcro dc una porción dcl patrin-ronio clcl acrcedor), cntonces se consolida (o extinguc) su clcuda cn proporción a su cuota parte de la hcrencia. .Aquí su partc de la clcuda sc rccluce, pcro no dcsaparccc, por lo quc sigue sicndo codcudor solidario, pcro sólo por cl saldo. Irn cualquicr caso, ya sca quc sc haya cxting,uido total o parcialmcnte la oblig,ación dcl codcudor,la dcuda total (para los dcmás codcudores o para todos, si cs quc fuc consolidación parcial) se rcduce cn la porción extinguida. 'l'odo cllo, dcsdc lucg,o, sin pcrjuicio de quc sc rcg,ule cn la relación intcrna cntrc todos los codcudores cl monto dc lo consolidado. solidaridad activa, cs dccir, cuando existc pluralidad de acrccdores solidarios, si la consolidación sc produjcsc cntrc un coacreedor solidario y el deudor, sólo habría extinción del crédito y dc la dcuda en la parte corrcspondiente a ese coacrecdor. Scría cl caso cn quc Ana, I{osa y Patricia fucscn acrcedoras solidarias por la suma dc 60,000 nucvos solcs. Si Ilosa fallccicra y Malcna, única dcudora dc csta oblig,ación, fucra su succsora, cntonccs sc consolidariala oblig,ación cn la suma corrcspondicnte a Ilosa, y sólo qucdaría una dcuda dc 40,000 nucvos soles y subsistirían dos coacreedoras: Ana y I'atricia. Si fallecicra
Iln cuanto
a la
CoNsor-loacróx
Malena, y su sucesora fuese Rosa, ocurriría algo similar. Se extinguiría la obligación enke Malena y Rosa, saliendo esta úlüma de la relación obligacional, por 1o que quedarían Ana y Patricia como coacrecdoras por la suma de 40,000 nuevos soles, permaneciendo como deudora la sucesión de Malena. Si Rosa fuese la única heredera de Malena, entonccs responderia por los 40,000 nuevos soles ante ambas coacreedoras. Nuestro Código Civil contempla estos supuestos en el artículo 1191: «L,s consolidnción operada en LLno de los screedores o deudores solidnrios sólo
extingue la oblignción en la parte correspondiente al acreedor o nl deudor".
7,
CONSOLIDACIÓN Y SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS
Hay un aspecto que resulta importante mencionar, y es el de la separación del patrimonio del heredero respecto del patrimonio del causante. Los acreedores y los legatarios de la sucesión pueden pedir Ia separación de dichos patrimonios, para tener preferencia sobre los bienes sucesorios contra los acreedores del heredero.
ElCódigo Civil Peruano alude al tema en los artículos correspondientes al Derecho de Sucesiones, en los que establece la preferencia de los acreedores del causante sobre los acreedores del heredero para ser pagados con cargo a la masa hereditaria (artículo 872).Igualmente, el numeral875 del mismo cuerpo legal establece que el acreedor de la herencia puede oponerse a la partición y al pago o entrega de los legados, mientras no se satisfaga su deuda o se le asegure el pago. Estas reglas son básicas para comprender el tema de la separación de los patrimonios de la sucesión y del heredero. Asimismo, nuestro Código enmateria de Derecho Sucesorio menciona la consolidación en su artÍcuio 880, estableciendo que lrcredero "El o legatario que fitere acreedor del causante, conselTa los derechos derit,ados de su crédito, sin perjuicio de la consolidsción que pudiera operar»,
8.
r-A CONSOLTDACTÓN EN OBLTGACTONES DE DAR (QUr NO CONSISTAN EN DINERO), EN LAS OBLIGACIONES DE HACER Y EN LAS OBLIGACIONES DE NO HACER
Concluyendo nuestras reflexiones y comentarios acerca de esta hgtlra, queremos destacar que la consolidacióru si bien usualmente opera
F¡lrr¡
C)sr'¡nl.lNc PARoDT
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Mrnro Ces'rrlr-o Fn¡yR¡
respecto a las obligaciones dc dar y, en particular, a las de dar sumas de dinero (es decir, a aquellas de tipo pccuniario), nada obsta a que también pueda producirse respecto de obligaciones de otra naturaleza.
Supongamos, a modo de ejemplo, que Patricio, decorador de interiores v sobrino en cuarto grado de consangruinidad de Carmen, en virtud de un contrato de compraventa se ha obligado con ésta a entregarle una cantidad determinada de mayólicas para cocina. Si Carmen falleciera sin dejar herederos forzosos, siendo Patricio su único sobrino, entonces la sucedería a título universal. Como él debe entregar a la sucesión de Carmen los bienes descritos y, a su vez, es ahora titular de todo el patrimonio de Carmen (con activos y pasivos), resulta que se adeudaria a sí mismo dichas mayólicas. Por tanto, se consolida su obligación de dar. Lo equivalente ocurre con las prestaciones de hacer y dc no hacer.
lugar dc adeudar a Carmen las mayólicas de cocina, Patricio le adeuda 1a colocación de las mismas, entonces su deuda es por una obligación de hacer. Igualmentc operaría en este caso la consolidación, por la imposibilidad matcrial dc que Patricio se cxija a sÍ mismo cl cumplimiento de la prestación (o la inden-rnización correspondiente). Si en
Encuanto a las obligaciones de no hacer, éstas tambión pueden scr objeto de consolidación, a pesar de que su ocurrencia sea poco usual. Si Patricio se hubiese obligado con su tía Carmen a no colocar mayólicas de color azul, al fallecer ésta, él no podría impedirse a sí mismo el colocarlas, si así 1o deseara, por lo que la obligación quedaría extinguida. Lo mismo con cualquier obligación de no hacer,las que -como sabemos- no implican sino abstcnciones. Así, si Patricio se obligó a no transitar por el jardín de Carmen, ahora ya podría hacerlo.
TÍruro VII TRANSACCIÓN
1.
CONCI]PTO I-a l{eal Acadcmia Españolal66 define a la transacción como «acción
y cfecto de transigir» y, por cxtensión, «trato, convenio, ncgocio». 'l'ransigir,167 1'68 qc dcfinc como «consentir cn parte con lo que no sc cree justo, razonable o verdadcl'o, a fin dc llcgar a un ajuste o concordia, evitar algún mal, o por mero espíritu de condescendenciar. f'ambién como «ajustar algún punto dudoso o litigioso, convinicndo las partes voluntariamcntc en algún medio quc con-rponga y parta la difcrcncia de la disputa".
Iln su acepción cotidiana, la palabra transacción se emplea para designar toda clase de convenciones. Sc transige diariamente, cn muchos ámbitos; por ejemplo, se habla en estc scntido de las transacciones clc la Ilolsa, de transacciones financieras, de la industria o del comcrcio, etc. Pero en su sentido jurídico, si bicn en cuanto al fondo hay identidad en la definición, la palabra transacción tiene un alcance bastante más restringido, puesto que 1o enfoca a un acto jurídico cuya finalidad es rcsolver, mediante concesioncs recíprocas, un asunto dudoso o litigioso. 166 167
Rr,rl Ac,ropurrA EsPAñor.A. En: http:/ / buscon.rae.es/ drael/SrvltConsulta?TIPO BUS=3&LEMA:transacción Ln Amórica Latina se utilizan indistintamente como sinónimos Ios Lénninos transigir esta última palabra también parte de la l-engua lispañola (Rr;,,rrAc,qul;l.lr,r Esp¡ñor.e. Op. cit., tomo II, p. 1330).
y transar, siendo
168
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Ac¡o¡nu¡ Iisp,irñol,r. ]ln: BUS:3&LLMA:transigir
-http://buscon.rae.es,/dracl/Srvltconsulta?'l'lPO
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780
P.q,noor
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M,tnro Casrnrc FR¡v«u
Nuestro Código Civil define esta figura en su artículo 1302: Artículo '1302.- .rPor la trnnsacción lss partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, ez¡itando el pleito que podría promouerse o finalizando el que estrí
iniciado. Con las concesiones recíprocns, tnntbién se pueden crenr, regulnr, ntodificar o extinguir relaciones dit ersns de aquellas que lmn constituido objeto de controaersia entre las pnrles. I-a transncción tiene ttslor de cosn juzgada".
Como se desprende de la lectura de la norma transcrita, nuestro ordenamiento jurídico adopta un concepto restringido de transacción, pues cuando utiliza este término se refiere a un medio extintivo de obligaciones, y no lo emplea en su acepción más amplia, esto cs, como un negocio o acuerdo entre las partes.
2,
CARACTEI{ÍSTICAS
La transacción, como acto jurídico que es, debe reunir conciiciones legales, algunas de las cuales son comunes a cualquier acto jurídico, pero otras -como la relación jurídica incierta v contro"'ertida v las concesiones mufuas - le son específicas. Respecto a estas dos características particulares de la transacción, meramente debemos destacar que constituyen el eje sustancial (y ^o formal) de la figura.
[,a esencia de la transacción reside en una relación jurídica incierta y controvertida, susceptible de derivar en litigio o ya latente en cl terreno judicial, la misma que las partes deciden llcvar a término en forma definitiva; de esta manera, encausan su voluntad a esa finalidad a través de concesiones recíprocas. Esta última característica, a saber, la voluntad de prevenir o terminar un litigio judicial, traducida en concesiones recíprocas, distingue a la transacción, no solamente de los demás modos de extinción de obligaciones, sino de los otros contratos, aparte de todas las otras formas de conclusión de una conkoversia, como son, por ejemplo, la sentencia judicial, el allanamiento, cl desistimiento de la demanda, el reconocimiento de títulos y hasta el advenimiento o conciliación.
, 1R,qNS.\ccróN
2|L. Asunto dudoso o litigioso Debemos advertir, en primer lugar, quc la transacción no es la solución de cualquier problema, sino la solución de un asunto que dcbc tener carácter dudoso o litig,ioso. Dudoso cs aquello "que ofrece duda", «que ticnc duda", «que cs poco probable, quc cs inseg,uro o cventual».16e Duda es la "susPensión o indcterminación del ánimo entre dos juicios o dos dccisiones, o bicn acerca de un hecho o una noticia». También es una «cuestión que se propone para venülarla a resolverla,,.170 Por último, dudar es «estar cl ánimo perplejo y suspenso cntre resolucioncs y juicios contradictorios, sin decidirse por unos o por otros».171
En realidad, la definición de un asunto dudoso cs scncilla. Un asunto rcsulta dudoso cuando cs susceptiblc de más de una intcrprctación que lleve a soluciones jurídicas distintas y por lo cual podría suscitarse una controversia judicial o extrajudicial. Por tanto, el que un asunto sea dudoso no es obstáculo para que sca litigioso, ya quc pucdc revestir ambas característica s. Basta, cn consccucncia, que cl asunto sca dudoso, sin quc sea neccsariamente litigioso. Dc mantenerse la duda, no cs difícil que dcvenguc en un asunto litigioso. En efecto, puesto que 1a transacción puede recaer sobre dcrechos y obligacioncs meramente dudosos, no hace falta que haya pleito pendiente, sino que se dé c1 clcmcnto de incertidumbre en la rclación jurídica entrc las partes. Entonccs las partes, si así librementc 1o descan, pueden prevcnir el eventual litigio por medio de la transacción. Sin embargo, cabe prccisar que para que se produzca una transacción no necesariamente tcndremos que estar frente a un asunto estrictamente dudoso. Podría ocurrir que nos encontremos ante un asunto de meridiana claridad, cn el cual se prcciscn con nitidez los dcrcchos y obligaciones que surgcn para cada parte, y quc incluso estas últimas 169
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Ac,rotiturt Esr,,tñot-.t. En :
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171
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Frlrp¡ Osr¡nuNc Penoor
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Manro C,q.srrllo lin¡vRr
tengan la certeza de 1o que consiste aquello a lo que se han obligado. Sin embargo, ante la equivocada pero obstinada posición de una de las partcs, esta introduce cl elemento de duda y allí se pucde transig,ir. Para que se considere litigioso un asunto basta la existencia de un juicio ante la ncgativa de una de las partes a cumplir con la ejecución de la prestación a la que se ha obligado, por más pueriles que sean sus argumentos o aun careciendo de ellos. Lo litigioso puedc consistir simplemente en la apreciación o negativa del supuesto deudor. Crcemos que aquí el término ,,dudoso, sc confundc con "litigioso", ya que al primero habría que combinarlo con la exprcsión que le sigue en el artículo 1312 del Código: «evitando el plcito quc podría promoverse [...]». Dentro de un raciocinio lógico, si el deudor - aunque claramente tenga esta condición- rchusase cfectuar el pag,o, cl acreedor tendría que demandarlo judicialmcntc y entonces estaríamos ante un asunto estrictamcnte litigioso (por más clara quc fucrc la posición dcl acrccdor), que scría susceptiblc dc transacción, cn virtud dc la exprcsión que uLtliza el (pleito) quc cstá iniciado". el artículo 1302:
"finalizando
También podría ocurrir, debido a las más diversas razol-les, como por ejemplo un sorpresivo estaclo dc insolvcncia del cleuclor, quc las partes se pusiesen dc acuerdo para transigir rcspecto dc una dctcrn'Linada obligación, conclu\.endo en una situación dir.ersa dc la originalmcntc pactada. En esto podría haber una gran arbitraricdad por parLe del dcudor, pero ¿cómo evitaríamos tal arbitrariedad v el subsiguicnte litigio? Y en un litigio - insistimos -, por más claro quc él sea, siempre procede celebrar una Lransacción. Por ello las palabras ,,duda, y "litigio", para efectos de la transacción, están íntimamcnte vinculadas.
Dentro del término "litigioso», obviamcnte cstán comprendidos los asuntos que scan materia de una controversia judicial (litis) o dc un arbitraje. De acuerdo a Ia I{eal Academia Española,172litigio cs "Pleito, altercación en juicio. Disputa, contienda,,; cn tanto que por litigioso cnticnde 1o siguiente: «Dícese de 1o que está en pleito. Por extcnsión, dícese dc lo que está en duda y sc disputa. Propenso a mover plcitos )r litigios".
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Ilsleñor.,r. En:
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TnlrNseccróN
783
La doctrina es prácticamente unánime en considerar a las obligaciones litigiosas como las que son materia de juicio o pleito judicial. Sin embarg)o, en lo que no hay coincidencia es en cuanto a si el pleito o litigio debe ser ya una reaiidad o únicamente potencial. A nuestro entender, no cabe restringir el alcance del concepto referido al ..asunto iitigioso" por razones de estricto (por no decir extremo) tecnicismo, ya que de lo que se trata es de enfocar a la figura de la transacción, contcmplando principalmente su finalidad, y de esa forma cstablccer el alcance verdadero que facilite y no obstaculice su razón de scr. Por ello la propia norma rcfleja tal intención por parte del legislador, al señalar que el asunto sea litigioso (palabra por demás ambigua y amplia)y no que exista un litigio (que nítidamente presupone un juicio ya encaminado). Para la existcncia del litigio es necesario que al menos la demanda sc haya interpuesto y quc haya sido contestada, cs decir, que la /ills se encucntre trabada. En cl caso de la transacción esto no es necesario. Puede cxistir un pleito pendicntc, o tan sólo una demanda interpuesta, o inclusive que ningún paso se haya dado por las partes para iniciar
proceso alguno, pero si el asunto pudiera ser materia de proceso (y no mcramente dudoso), ya encaja dentro dcl concepto de asunto litigioso, como complemento a los asuntos meramente dudosos. De esa forma no queda ningún aspecto que produzca incertidumbre o maiestar a las partes que les imposibilite transigir.
Los derechos y/u obligaciones de las partes deben encontrarse en tela dc juicio, ser incicrtos, a fin dc que se consideren litigiosos. Por ello tampoco puede considcrarse litigiosa una obligación si se dictase scntcncia y ésta qucdase consentida. En cste caso, ya están establecidos los derechos de las partes por eIórgano administrador de justicia, por lo que cada uno sabe con certeza cuál es su derecho f , por tánto, tampoco cabría una transacción.
2.2.
Concesiones recíprocas
La segunda de las características esenciales dc la transacción cual también sc cncuentra cstablccida en el artículo 1302-, es la -la presencia de concesiones recíprocas. Esta situación significa que necesariamente las partes que la celebran deben ceder en algo respecto de
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sus posicioncs de origcn, para finalmente llegar a un acucrdo por el que ellas, si bien no satisficieron sus expectativas originales, sí lograron un
convenio cercano a dichas posiciones. l)ecimos que debe ser cercano, pucs es precisamente esta cercanía la que les habrá pcrmitido ceder en algo y todavía encontrarse satisfechas con 1o acordado. La valoración de las concesiones cs realizada por las propias partes. Por otro lado, la ley no exige que las concesiones mutuas sean de igual valor; la exigencia en una transacción es que haya concesiones recíprocas, no siendo relevante el que una de las partes hansija (o ceda) más o menos quc la otra. Basta que cada una 1
2.3.
Acto formal
Otra de las características de la transacción, es que se trata de un acto jurídico cuya forma es nd solenmitatem. La transacción tiene que celebrarse neccsariamente por escrito, bajo sanción de nulidad.
a
'l'tt,qxs,tccróN
El Código Civil de 1936 prcscribía quc la transacción dcbía constar por escritura pública. Ill Códig,o dc 1984 climinó cstc rcquisito porque sc cntcndió quc cl mismo dcsalcntaba su celcbración, cn la medida cn que no todas ias transacciones recacn sobre matcrias de importancia patrimonial. ijl legislador de 1984 comprcndió quc existen casos en los cuales los costos dc celcbrar la transacción por escritura pública superarían el monto quc constituye matcria dc la propia transacción. Dc aquí quc optara por cxigir sólo que aquólla constc por escrito.
2.4,
Supuesto valor de c¡sa iluzgada Ijl artículo 1302 tambión dispone quc la transacción ticne carácter dc cosa juzg,ada.
Al explicar csta caractcrística dcbcmos, primero, distinguir cntrc la transacción judicial y la transacción cxtrajudicial. Como es evidcntc, el caráctcr dc cosa juzgada dc la transacción judicial es incucstionablc, pucsto quc clla cs irrcvisable v cia por concluido el proccso. La transacción judicial, cn tal scntido, ticnc el r,alor dc una sentcncia y cucnta, por cllo, con sus mismas limitacioncs, otorgando, como conirapartida, similarcs beneficios. [,a transacción judicial, cntonccs, no ofrcce mayorcs inconvcnien-
tcs rcspccto de su calidad dc cosa jtzgada.lll caso dc la transacción cxtrajudicial rcsulta distinto, pucs allí csa calidad no es absoluta.
l,a transacción cxtrajudicial, como su nombrc lo indica, es la quc se celcbra cuando las partcs no cstán iitigando, vale dccir, fucra dc un proceso judicial o arbitral. Irn ese scntido, si no hay proceso, ni juez, ni
arbitro quc rccoja la transacción y cmita una rcsolución, ¿cómo pucde hablarsc dc cosa juzg,ada?
l,a cxpresión «cosa juzg,ada" cs dc ordcn proccsal; sin cmbargo, cl Código Civil, en matcria dc transacción extrajudicial, no la utiliza en su scntido más estricto.
Ill caráctcr de cosa juzgada dc la transacción cxtrajudicial sc cncucntra fundado cn quc clla cs irrevisablc, csto cs, sc basa cn el hccho dc quc lo acordado por las partcs, lo transigido por cllas, no pucdc scr rcvisado. Sin perjuicio dc aqucllo, lo cicrtr) cs quc cn tanto la transacción cxtrajudicial cs cn dcfinitiva un acto jurídico común y corricntc, rcsulta susceptiblc de scr atacado si adolecc dc alg,ún vicio.
786
Irr-:r.rpr
Osr¡nlrNc Penoor
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Manro C¡srrllo Irnnyn¡
Así, como cualquier acto jurídico, contaa la transacción extrajudicial se puede interponer una acción de nulidad. Igualmente, al ser también un contrato, es posiblc que una de las partcs solicite, de existir una causal quc 1o justifique, su rescisión o su resolución. Una transacción extrajudicial bicn podría resolvcrse ante el incumplimiento de 1o pactado, y cs que, cuando se transa, adcmás de ponerse punto final a los problemas pendientes en relación a la materia objeto de la transacción, usualmente sc gcncran nuevas obligaciones que deben scr asumidas por una dc las partes o por todas. Por ejcmplo, a travós dc una transacción cxtrajudicial «A» reconocc que <
obligación nacida de la transacción. Si "8" no cumpliera con efectuar los pag,os a los quc sc ha obligado mediante csa transacción cxtrajudicial, "A» podría exigir la resolución de la transacción. Esto último, sin cmbarg,o, no podría exig,irlo si la transacción hubicra sido judicial, pucsto quc, en ese caso, el caráctcr de cosa juzgada sí sería absoluto.
I)c habcr sido una transacción judicial, lo único que podría hacer -/a que no cabría la rcsolución-, es rcclamar el cumplin-ricnto de las prestaciones impagas. Como sabcmos, cosa juzgada constituye lo rcsuelto por sentencia {irme en úliima instancia, en juicio contradictorio, ante un juez o tribunal, y contra la cual ya no sc admitc recurso alguno. Por cllo, la cosa juzgada se elcva al nivcl de las verdades, adquiere la categoría de I)erecho puro y no cabe contradecirla.
«A»
2.5,
La hansacción como un acto complejo
[.a transacción, como scñalamos al iniciar este análisis, es un acto quc puede ser altamente complejo. Lil Código Civil cstablcce quc con las concesiones recíprocas también se puedcn crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas quc han constituido objcto de controversia cntre las partes. Es cvidente que cuando sc realizan negrociaciones para llegar a una transacción, 1o quc las partcs buscan es concluir con el problema suscitado; y si desean esto de modo vchemcntc, no será raro quc rc-
Tn¡rvsaccróN
787
curran a cualquier medio alternativo o complementario para obtencr tal propósito. Entonces podría ocurrir que para llegar al acuerdo sobrc el o los puntos controvcrüdos, una partc ofuczca o accpte ofrcccr a la otra la realizaciínde alguna prestación complementaria (que puede scr de dar, dc hacer o de no hacer) a lo que es materia de discusión, y dc esta forma la otra parte vea satisfechas sus expectativas y a la vez esté clispucsta a llegar á un acucrdo. En tal virtud, la lcy dcja abicrta esta posibilidad, pudiendo así la transacción comprendcr asuntos distintos a ios quc constituían matcria dc la controvcrsia orig,inal.'fales asuntos distintos podrán scr crcados, modificados, regulados o extinguidos, ya que las partes tendrán la más amplia libcrtad de configuración interna respecto dc la transacción quc deseen celebrar.
Vemos que la transacción puede constituir un acto sumamcnte simplc, pero también uno cxtremadamente complcjo cn el que sc cntremezclen divcrsas fig,uras jurídicas típicas y atípicas. La posibilidad dc quc con la transacción sc crecn, regulen, modifiquen o extingan relaciones jurídicas divcrsas de aquellas que han constituido objcto de controversia entre las partcs, significa quc la ley les otorga la suficiente flexibilidad requerida a fin de que solucioncn sus controversias o problcmas entre cllas mismas. El Derccho es conscicnte de que con frecuencia las partes no van a podcr llegar a solucionar sus problemas rccurriendo únicamcntc a aquellos clementos que constituyen el objeto de la controversia, pues el margen de acción podría resultar reducido. Entonccs, dcntro de una transacción podemos encontrar diversas figuras extintivas, como la compensación, la novación, la condonación, todo ello, evidentcmente, dentro de un marco contractual que a su vez crca nuevas obligaciones. La transacción engloba, pues, una serie de actos, sicndo antc todo un contrato cuyo objeto cs solucionar dificultades que han emcrgido dc una relación jurídica obligacional precxistentc, es dccir, extinguir (por medio de las conccsiones recíprocas) las obligaciones materia de conflicto. Ahora bien, si a través de un acto transaccional las partcs no sólo exting,uieran obligaciones, sino que crearan otras nucvas, es naturai quc cualquicr controvcrsia nacida con rcspccto a cstas obligracioncs constituirá materia susceptiblc de rcclamo o de evcntual discusión en los'I'ribunales de Justicia. Ciertamente podrían producirse incumpli-
Ii¡r.rpr: Osrnnr-lNc PARoDT
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MARro C/\srrlr.o
ITREYRE
micntos de las obligaciones que las partcs hayan asumido ejccutar cn el futuro como parte dcl acuerdo transaccional y, por endc, podría resolverse este contrato por incjccución de oblig,acioncs, valc dccir, lc serÍan aplicablcs las normas g,eneralcs de resolución por incumplimiento contenidas en cl Código Civil respecto a los contratos con prcstaciones recíprocas.
transigir Cicrtamentc sólo pucdc transig,ir quicn pucde disponer dc los
2.6. Capacidad para
objetos de la transacción. Iintonces, la persona con plena capacidad sobre 1os bicncs comprendidos cn la transacción cs quicn pucdc realizar los actos dc disposición corrcspondicntcs. Ilsta capacidad sc Lraducc en apütud para desprcndersc, gravar,limitar o modificar los dcrcchos comprendidos cn la transacción.
Ya hemos manifcstado que la transacción cs un acto complcjo y por cllo hemos scñalado que comprcndc conccsiones rccíprocas dc divcrsa y variada índole (en cada una dc las cualcs pucdc habcr un dcsprcndimicnto, una rcnuncia, o una limitación a un derccho), por lo que sc dcberá analizar la capacidad cn función del acto cn sí mismo, así como en torno a los bicncs quc abarca la transacción rcspccto a los cuales se harán concesioncs (es decir, cuajcnacioncs). I:ntonces, la capacidad dc disposición dc los bicncs comprcndidos cn la transacción se rcficre a cada uno dc cllos cn forma individual y autónoma, sicndo nula la transacción si una de las partcs no podía disponcr dc alguno de dichos bienes. l)c esta forma, si por cjemplo la transacción comprendicse un plcito, un inmueblc y derechos patrimoniales sobre alguna creación artística, cada bicn dcberá scr disponiblc cn forma individual y a su vcz global (o cn su conjunto) por la parte que lo ccda. Esto último porquc la transacción es indivisiblc, salvo pacto cn contrario (artículo 13L0 del Código Civil Peruano de 1984).
3. LA SUI']UESTA NIICESIDAD DIr QUE LA '|I{ANSACCIÓN CONTENGA ITENUNCIA I]XPRIJSA DI] CUALQUIEI{ ACCIÓN FU'I'URA
Ill artlculo 1303 dcl Código Civil nucvamente dcja en claro la rclcvancia del elemento reciprocidad en esta figura extintiva. Ambas partcs
TnaNs¡.ccróN
se hacen conccsioncs recíprocas y rcnuncian a cualquicr acción sobre el objcto de la transacción. Se trata de una renuncia recíproca, esencial
para la existencia dc la transacción. Ambas partes deben perder algo y garrar algo con la pérdida de la otra !, por último, ambas rcnuncian exprcsamcntc a accionar cn contra dc la otra rcspecto al punto materia de la transacción. La onerosidad y bilateralidad (sinalagma) se cncucntran presentes como clcmcnto cjc dc cstc acto.
Ill tcxto dcl referido artículo
es el siguiente:
Artíuilo
1303.- .rl,n trnnsncción debe contener la renuncia de lns pnrtes n cualquier ncción que tenga unn contrn olra sobre el objeto de diclm transacción".
Ahora bien, el sentido dcl artículo bajo comentario resulta evidente, tomando como punto dc partida la finalidad de la transacción, su razón dc scr, la misma quc consistc cn no rcabrir el asunto quc dcjó dc scr controvcrtido, ducloso o litigioso o tcrminar cl pleito judicial en curso o evitar iniciar uno. La cficicncia v practicidad, quc constituyen las ventajas dc la transacción, g,iran alrcdcdor dc csta cconomía cn tórminos dc tiempo, recursos e inccrtidumbrc. 'l'alcs bcneficios se tornarían estériles si la transacción no tuviera la calidad de definitiva, cs decir, si pucliera iniciarsc, rciniciarsc o proscguir un proccso judicial sobrc cl mismo tema, al cual las propias partcs cncontraron solución y convinieron en clla. Pucsto que los cfectos de no revisar dicho acto se dcducen dc la naturalcza misma dc la transacción, siendo ósta irrcvisablc, no sc requeriría, en cstricto, cfectuar la prccisión que este artículo prescribe imperativamente. En cualquicr caso, habióndose señalado en Ia norma que dcfine a la transacción su valor de cosa juzgada, resulta incuestionablc quc las partcs ya no podrían promovcr acción alguna sobre cl asunto transig,ido. Nos parccc que cl rcquisito cstablccido por el legislador dc consigrnar en la transacción la rcnuncia de las partes a cualquier acción quc tenga la una contra la otra sobrc cl objeto dc dicha transacción, es más dc caráctcr rccordatorio para las partcs rcspccto dcl punto final que cstán ponicndo a Ia discusión, quc un vcrdadcro impcrativo lcgal. Además, pucsto quc la lcy ha impucsto una forma, mas no sancionado con nulidad su inobscrvancia, entonces no sc trata de una for-
Irrr.rpr Osr¡nr.rNc P.rtc>t¡r
/
M,lnlo C¡s'lrt-t-o Irnltvnn
malidad nd solenmitatent, sino ndprobationernt qve constituye cl supuesto bajo comcntario. I'or cllo, antc la posiblc intcrrog,antc rcspccto a lo quc podría ocurrir si al cclcbrarsc una transacción las partes no cxprcsarcn por cscrito dicha rcnuncia, considcramos quc tal omisión no acarrcaría necesariamentc la nulidad o inclicacia del acucrdo transaccional, por más que la norma sea de carácter impcrativo (cmplca cl término "debc"). l.a rcnuncia constituye/ a nucstto entcnder, un agregado menos ncccsario para cl Dcrccho, quc útil para las partcs contratantcs, en el scntido dc sólo rccordarlcs quc la transacción cclcbrada no podría impug,narsc cn el futuro (esto en tórminos psicológicos, ya que talcs scguridadcs dc todas formas existen, pucsto quc la rcnuncia está implícita cn la transacción misma). Parece convcnicntc, sin cmbargo, no omitir talcs cxprcsioncs cn una transacción, porquc un jucz rigrorista podría prctcndcr fulminarla dc nulidad.
4.
i]OI{MA DI] I-A'I'ITANSACCIÓN
Dc acucrdo con su formación, los contratos pucdcrr scr collscllsualcs, formalcs o rcalcs. La transacción es un contrato formal, \'a quc la lcl'lc imponc una forma, bajo sanción dc nulid ad (nd soletntilnlerrl). De csta mancra, cn cl arLículo L304 dcl Código Civil I'cruano sc dispone lo sig,uiente:
Artíallo 1304.- nla trnnsacciótt
debe hncerse por escrilo, bnjo sanción de nulidad, o por petición nl juez que conoce del litigio".
Es rcquisito indispcnsable para su formación o celebración cl que sc haga por escrito, en cl caso dc transacción extrajudicial, o por pctición al jtez (cvidcntemcnte tambión por cscrito) cn cl caso dc la transacción judicial. Esto no obsta, naturalmentc, para quc cxisticndo juicio las partes pucdan transigir por convcnio privado y cualquicra dc ellas presente un cjemplar del mismo en el litigio, con 1o quc concluiría el proccso. Ilesulta intercsante obscrvar cómo cl critcrio de formalidad o solcmnidad para cstc acto ticnc divcrso tratamiento, cn función al tipo de oblig,ación que sc contraiga por mcdio de las concesiones recíprocas.
f'n¡xi;,.rccróN
Al examinar la solución adoptada por
el Código
Civil de 1984,
es
claro que, habiendo considerado la existcncia previa de un contrato o rclación jurídica oblig,acional, además dc un conflicto respccto dc algún punto intcrno dc ósta, sumado a los actos dc disposición quc implican las concesioncs rccíprocas y al caráctcr dc cosa juzg,ada cle la transacción, cl lcgislador dc L9B4llcgó a la conclusión dc quc cra indispcnsablc otorg,ar scguridad plena a las partcs, exigicndo una forrr.alidad ad solennútalem.
Convicnc subrayar quc csto se da tanto cn la transacción judicial como cn la extrajudicial. IJllo quicrc dccir quc, cn el caso dc la transacción, la forma es consütutiva dcl acucrdo; sin la forma no cxistc transacción. I-a lcy considcra dc rclcvantc importancia quc las conccsiones mutuas constcn por escrito, a fin de quc ambas partcs tengan a su alcance un mcdio acccsible para probar la cxistcncia del acuerdo transaccional.
5.
DEITECI{OS SOBitE I-OS QUII SIl PUIIDE'I'RANSIGIR
Ill artículo
1305 dcl Códi¡,,o Civil Pcruano dc 1984 prcscribc quc úr'rilos dercchos patrimonialcs pucdcn scr objeto dc transacción: camentc
Arlíuilo
1305.- "Sólo los dereclns pntrintoninles pueden ser objelo
de trlnsacción".
El scntido dc csta disposición cs claro: los dcrcchos extrapatrinroniales, esto es, los dercchos inherentes a la pcrsona, no son susceptiblcs de rcnuncia por las partcs. lrn cste punto la doctrina no ticnc resquicios de discrepancia, admiticndo como matcria cle transacción a todos los dcrcchos dudosos o litig,iosos que, sicndo dc intcrós privado y cstando en cl comcrcio, scan susccptiblcs de clisposición y rcnuncia por los
particularcs. Sabcmos que los dcrcchos cxtrapatrimonialcs no pucdcn formar partc cicl contrato, encontrándosc fucra dcl comcrcio dc los hombres, por lo que se inficrc claramcntc quc no pucdcn ser objcto dc transacción. Y cilo porquc la transacción, sicndo un mcdio para la cxtinción dc las oblig,acioncs, cs básicamentc un mccanismo contractual. I-os dcrechos extrapatrimoniales son irrcnunciablcs, por lo que no constituyen objeto de transacción. Por cjcmplo, todo lo conccr-
792
F¡urr
Os'ru«ll¡\G PARoDI
/
MARIo
Cesrlllo lnuvnr
nicnte a la pcrsona humana (como cl derecho a la vida, a la salud, al trabajo), a la personalidad (como la capacidad, nacionalidad, estado civil), a la organización dc la familia, a la filiación, a las obligaciones o deberes y a 1os dercchos o facultades que la ley confiere a los padres, tutores, curadores o a los cónyuges, compromcten al ordcn público. Son obligaciones y dercchos intransferiblcs y, por cndc, intransigiblcs. Al interior dcl ámbito dc los contlatos, como se conoce, las personas pucden obligarse de las más variadas formas, sin podcr, claro está, contraer obligaciones respecto de los bienes y derechos que se cncuentran fuera del comercio dc los hombrcs. I'or ello cs quc los contratos y, por ende, la transacción, no pueden versar soble csta clasc dc bienes y derechos. De lo cxprcsado podría infcrirse que la norma bajo comentario rcsulta inútil, ya que la prohibición dc transigir rcspccto dc derechos extrapatrimoniales es obvia. Pcro hasta cicrto puuto al f)erccho le intcresa sacrilicar tecnicismos cn aras dc proveer de claridad a temas claves (de alguna forma, este precepto nos rccucrda la reitcrada rcstricción contractual cn caso dc perjuicio a terccros)' I-Iay derechos que sicndo patrimonialcs (como cn cl caso clc ios alimcntos), no son susccptiblcs dc transacción. TambiÓn cs inr'álida la transacción respecto clc bicnes y dcrcchos patrimonialcs cn caso dc ignorancia respecto de tal derecho. Este sería el caso de quien tealiza ,r.ru .o.r."sión respecto de un derccho que ignoraba haber adquirido Por sentencia. Si, por ejemplo, dos pcrsonas se cncucntran disputando judicialmente la propiedad de un inmucble y el jucz dicta sentcncia en favor de una de cllas, y ésta, sin saber quc el falio ha sido cmitido, renuncia a favor de la otra parte (que ha sido vencida en cl iuicio), csta transacción sería indudablemente nula en todos los casos,173 salvo clue dicha senten173
FIay dos posibilidades: una, que ambas partcs ignoraban la scntcnc.ia antes dc la trarsacción, en cuyo caso al transigir se encontraban en el estado de duda o ilrccrtidumbre que las motivó a celcbrar la transacción. La otra posibiiidad es que la parte perdedora del juicio hubiese conocido la sentencia, por 1o quc habría actuado de mala fe, lo cua[ - todavía con mayor razón- da peso al fundamento que anula la transacción. No consideramos la posibilidad de que el victorioso en juicio hubiese conocido su resultado antes de transigir, por resultar csto un absurdo.
Tn.rus,rcclóN
cia no constituyera última instancia, y pudiese ser revisacla cn apelación o casación. I)e ser óste el caso, la doctrina sc inclina por otorgar plena validcz a la transacción.
6.
T'I{ANSACCIÓN SOBITI] RIISPONSABI],IDAD CIVL PROVENIEN'IIJ DE DI]LT|O
Sabcmos quc no sc pucde transig,ir sobrc dcrcchos quc sc encuentrcn fucra dcl comercio dc los hombres, incorporándose dentro dc cstc rubro a las acciones pcnales, por intercsar al ordcn público y escapar, por tanto, dclámbito dc 1o.; particulares. Sin cmbargo, caso distinto cs la responsabilidad civil que provienc dcl delito, ya quc trata dc intcrcses puramcntc cconómicos, cs dccir, susceptibles dc disposición y, en consecuencia, transig,iblcs. Iln la mayoría de dclitos, ocurrirá que de ellos se dcrive cierta rcsponsabilidad civil, ya sca titular de ósta cl Ilstado o alg,ún particular. Iil artículo L306 dcl Códig,o Civil scñala claramcntc quc sobrc csta matcria sí cabc transig,ir:
Artíuilo
1306.- "Se puede trnnsigir sobre ln responsnbilidnd cloil que prouengn de delito".
Iil Ilstado no considera dc interós público la responsabilidad civil derivada de actos dclictualcs. Iin este aspccto los particulares ticncn la más amplia libcrtad para conccrtar una transacción. Ilstc tcma es rcgulado cn forma muy similar por los Códigos Civiles Uruguayo, Iicuatoriano, Vcnczolano, Chilcno, Iloliviano, Guatcmalteco, Iispañol, IJrasilcño dc 191,6 y Argcntino. Ilcsulta cvidente, por lo demás, quc si cabe transigir acerca dc la responsabilidad civil provenicnte dc delito, con mayor razón scrá posiblc transig,ir sobre la responsabilidad civil provcnientc de cualquier acto ilícito quc no lleg,uc a revcstir tal caráctcr en cl ámbito dcl Dcrccho Penal, como scría cl caso de las faltas. 7
.
iIIIICI'UADA I{)II I{IlPItIiq INfANI'trS I,I]GAI,IiS DI] AUSI]N'|ES O INCAPACiJS
TT
I
Ill artículo 1307 dcl Código Civil I'cruano rcg,ula la transacción cclebrada por los rcprescntantcs de auscntcs o incapaccs:
Fr.r.lr,¡. C)s'n,nl.lxc
I),rnoor
/
Menro C,rsur r(¡ I:nr:ynr,
Arlículo 1307.- nlos represenlatttes de ausentes o incnpaces pueden lransigir con aprobación del juez, quien para este efeclo oirá sl Minislerio Ptiblico y al consejo de faruilin uLando lo haya y lo estime conttenienle». La norma rcg,ula supucstos espcciales, ya quc los auscntes c incapaces rcquicrcn la máxima protccción por partc dcl ordenamiento jurídico. Puesto que la transacción suponc concesiones, las cualcs pucden
consistir cn vcrdadcras rcnuncias o disminución de dercchos, rcsulta indispcnsable cautelar cl interés de los ausentes c incapaccs, mcdiantc la exigencia imperativa de que sus representantes leg,ales obtcngan la aprobación dei Juez, quicn por su parte debe oír previamcntc al Ministcrio I'úblico y al conscjo dc familia (si 1o hubicre). Sicndo ósta la rcgla g,eneral para cl caso de todos los incapaccs y auscntes, cs mcncstcr armonizarla con los prcccptos espccíficos quc a cada uno dc ellos dcstina el Código Civil.
Así, cn el caso de los ausentes, son de aplicación los artículos 52 y 56 del Códig,o Civil, quc cstablccen que quienes hubiesen obtenido la poscsión temporal dc los bicncs de los auscntcs no pucdcn gravarlos ni menos aun cnajcnarlos, salvo casos dc ncccsidad, en la mcciicla clc 1o indispcnsable v prcvia autorización juclicial.
Iln cuanto a los incapaccs, sc cnticndc que dentro del término .,incapaces" cl artículo 1.307 comprcndc tanto a los incapaces absolutos como a los rclativos, ya quc no cuentan con capacidad de ejercicio plena y ambos, por disposición del propio Código, dcbcn tencr rcprcsentantcs. La norma greneral sobrc represcntantcs lcgales prcscribc quc requic-
rcn autorización cxpresa para disponer de los bienes del representado o g,ravarlos; celcbrar transacciones; celebrar compromiso arbitral (hoy, convenio arbitrai) y celcbrar los dcmás actos para los que la ley o el acto jurídico exigen autorización cspccial (artículo 167 del Código Civil). En el caso dc mcnorcs sujetos a patria potestad, para transigir sc exige a los padrcs obtencr autorización judicial (inciso 3 dcl artículo 448 del Código Civil). En concordancia con cl artículo 447,los padres no tienen la facultad dc cnajenar ni g,ravar 1os bienes de los hijos, ni contraer en nombre dc ellos obligaciones que excedan los límites de la administración, salvo por causas justificadas de ncccsidad o utilidad y
'f«aNs¡ccróN
previa autorización judicial. Entonces el juez dcberá verificar y evaluar la existcncia de necesidad o utilidad. Para los menores sujetos a tutela, cl artículo 532, inciso 1, del Código Civil establece que los tutores no podrán obtener la aprobación judicial si no se da audiencia previa al consejo de familia, en rcsguardo de los intereses del menor.
8.
TI{ANSACCIÓN SOBRE NUIJDAD O ANUIABILIDAD. IilUCI'OS
Podría ocurrir que la obligación sobre la cual se transija fucra nula o anulable. Estos casos se encuenttan previstos por el artículo 1308 dcl Códig,o Civil:
Artíailo
1308."Si la obligación dudosa o litigiosa ftrern nula, la transacción adolecerá de nulidsd. Si frcrn nruilnble y las partes, conociendo el rticio, la celebran, liene 't,alidez la lransacción".
Al analizar la norma contenida en el artículo 1308 rcsulta ncccsario distinguir la nulidad de la anulabilidad en las transacciones. La nulidad, como bien sabemos, tiene lugar de pleno derecho, independient.emente de la voluntad de las partes. En caso de anulabilidad, la nulidad existe potencialmcntc (el acto tiene una "validez actualr, pero una "invalidez pendiente,,); sólo se rcquiere, conformc al artículo 222 del Código Civil de 1984, que los jueces la compruebcn y la declaren. Una vez pronunciada la sentencia que dcclara la nulidad, ya no cs posiblc transigir, porque la transacción se reficre a la acción que puedcn intentar las partes respecto de una obligación o un asunto quc existe, y Ia nulidad lo ha eliminado: ya no existc. No se pucde transigir sobre 1o que ya no existe. I'or ello la transacción es también nula. Entonccs cstán excluidas de la transacción las obligaciones quc adolczcan de nulidad absoluta y las obligaciones anulables quc han sido judicialmente declaradas nulas.
Ahora bien, la primcra parte del artículo 1308 es, cn rcalidad, una norma que fluyc de la lóg,ica jurídica, dc modo tal que sin ella tambión podríamos llegar a similar conclusión que la planteada cn su texto. Un acto nulo tiene esta calidad y la tcndrá siempre. No cabe convalidarlo porque no cxistc (indepcndientemente de la distinción teórica
Frr.lm ()sunr.lNcl I',qno¡r
/
M;\RIo C¡:;rrt.t.o Ir«nvnlt
entre incxistencia y nuiidad, ajcna a nuestro Dcrccho positivo). Y dc admitirse principio contrario al establccido en la norma bajo comcntario, se cstaría dejando abierta una vía para que 1o nulo, baio la forma dc una transacción posterior, pudiesc llcg,ar a tcner algún valor para cl Derecho f , por tanto, surtir cfcctos, solución quc, adcmás dc absurda, sería muy pclig,rosa. No olvidcmos quc la transacción sc cclcbra ncccsariamcnte (cuando ticne como basc actos y no hechos jurídicos - caso dc la rcsponsabilidad cxtracontractual-) a partir de actos jurídicos prcvios quc ha1'atr claclo origen a las obligacioncs o matcrias ahora controversialcs. Iin tal scntido, apoyará todos sus fundamcntos cn cstos actos primig,cnios. Y por 1o tanto, su eficacia o posibilidad dc cficacia cstará cu rclaci(rn dirccta con la dc clicho acto. Así, los vicios quc afcctcn al primer acto, afccLarán también al segunclo. Aquí tenemos dos actos que si bicn pareccn indcpcndicntcs uno dc'lotro, no lo son cn rcalidad. I)c allí quc si cl acto primitivo fucse nulo, la transacción quc vcrsa sobrc dicho acto tan-rbión 1o -scría, sicnclo irrclcvantc cl hcciro clc clttc las ¡).r¡¡c5l-rubicscn colrocido accrca clc csta nuliclacl. l)istinto cs cl caso cll quc cl acttr PritniS,ctrit'r tro fttcsc uultr sitrcr anulablc. I:n cstc supucsto c1 Córligo l¡rincla una sc¡Iuciól-r rlistrliL¡: si I.ts partcs corrocían clc la alrulabilidacl clcl acto t', a sabit't-tclas, ct:lt'hraIt ul1a transacción sobrc cl mismo, clicha tran-sacciirn sí rcr-estirá valiclcz, clcl¡iclo a quc la lcv suponc quc a trar'ós clc la rcalización c1c cstc scg,unclo acto sc cstá producienclo una confirmaciól-r tácita dcl primcro. I)ccimos confirmación tácita, ya quc cn virtucl clcl artículo 231 dcl propio Código sc cstablccc quc cl acto qucda confirmaclo si la parte a quien corrcspondía la acción clc anulación, conocictrdo la causal, 1o hubicsc cjccutado cn fcrrma total cl parcial, o si existen hcchos quc incquívocamcntc pong,an dc manificsto la intención dc renunciar a Ia acción dc anulabiliclad; y, sin lug,ar a dudas, la cclcbración dc la transacción, sabicnclo quc cl acto originario cra anulablc, config¡trará un supuesto dc confirmación cicl acto ittriclico. En tal scnticlo, Ia transacción celcbrada en estas circunstancias tendría un dobie efecto: por una partc, confirmar un acto jurídico y, por otra, constituirá una transacción propiamcntc dicha, que solucionc controvcrsias suscitadas o dcrivadas dcl acto originario. Insistimos cn quc la solución dada por clCódigo Civil a los supucstos dc transacciones quc verscn sobre actos nulos o anulablcs es distinta,
'l'u¡-s,tcctóN
enrazónde que mientaas el acto nulo es un acto sin vida, con invalidez total y perpetua, el acto anulable, como hemos manifestado, es un acto dc validez actual, pcro de una invalidez pcndicnte,latente, como ((en suspcnso»,la misma que podrá o no tcncr lug,ar, dependiendo de si la partc que tiene derecho a ejercitar acción al rcspccto decide anularlo a través de la vía judicial, o si 1o confirma posteriormente.
g.
SUPUESTOS EN LOS CUALES LA CUES]]ÓI{ SOBITE LA QUE SI] ]'RANSIGE ES, PRECISAMEN]'E, LA NULIDAD O ANULA-
BILIDAD Di]L ACTO las consccueno anulables. nulos actos sobre cclebrada cias quc tcndría una transacción Ahora corresponde, en primer lug,ar, aclarar que no dcbemos confundir la transacción celebrada sobre actos nulos o anulablcs, con Ia transacción sobre la supuesta nulidad o anulabilidad de dichos actos, quc cs el caso previsto por el numeral 1309 dcl Código Civil Peruano:
Al tratar accrca dcl artícu1o 1308 hcmos prccisado
Artículo 1309.' "Si h arcslión dudosn o litigiosn rersara sobre ltt nulidnd o aruúnbilidnd de ln obligación, y lns partes así lo ntanifestnrnn expresanrcnte, ln trnnsncción será uálida". En efccto, el artículo 1309 legisla los casos en que la materia central de la transacción sea zan)ar las difcrencias existentes entre las partes sobre si el acto originario era nulo, o sobre si el acto originario era anulable. f)e no adoptarse este criterio, sería imposible transigir respecto a actos jurídicos cuya nulidad o validez se discute.
Creemos que se podría esbozar una interpretación en el scntido de que, en el caso de los actos nulos de pleno derecho, la transacción sobre dicha nulidad no scría váIida, a pesar de 1o expresado por nuestra norma positiva. La nulidad absoluta quicre decir que el acto jamás se celebró, por 1o que no cabría transigir sobre algo que no existe. En cualquier caso, las partes podrían intentar celebrar otro acto nuevo que no adolezca de nulidad. Para entender mejor este critcrio, recordemos los supuestos de nulidad absoluta: cuando falta la manifcstación dc voluntad dcl agcntc (en cuyo caso jamás hubo acto jurídico y lo que se llamaría «transacción" vendría a scr en realidad el primcr acto jurídico y no cl segundo); cuando se haya practicado por pcrsona absolutamentc incapaz (excepto
Fl,
r.l'r,
C):,
lL,rl.lN\; I)ARor)r
/
M.rnro (l.rs r ll.l.o FHr,yrrr
en cl caso de los incapaces no privados dc discernimiento quc celebrcn contratos rclacionados con las nccesidades ordinarias dc su vida diaria); cuando su objcto sca física o jurídicamente imposiblc o indeterminable; cuando su fin sca ilícito (¿cómo podría transig,irsc respccto dc la nulidad dc cstc acto?); cuando adolczca dc simulación absoluta (¿sc pucdc hablar dc convalidar cste acto?); cuando no rcvista la forma prcscrita bajo sanción de nulidacl (dc esta forma sc csquivarían las formalidades constitutjvas o nd solentnitntern, pcrdiendo éstas su scntido); cuando la lcy Io declara nulo (¿se podría acaso ir contra la lcy por convenio privado entrc particulares?); y cuando el acto jurídico sca contrario a las lcyes que intcrcsan al ordcn público o a las buenas costumbrcs (transigir sobrc la nulidad dc cste tipo dc acto sería atentatorio contra el sistcma mismo).
Sin embargo, nosotros nos adhcrimos al contenido dcl precepto legal, no entendiéndolo como una vía io suficicntementc amplia como para salvar nulidades evidcntcs, ni mcnos aun aquóllas cle ordcn púrblico. Crccmos quc cxistcn numcrosos casos cn los cualcs lc¡rrítimamcntc, valc dccir, cn puro I)crccho, las partcs pucdcn tcncr ante sí un prol¡1cm¿t dcrivado dc la duda razonablc quc g,encraría, por cjcm¡rlo, una rlisclrsión sobrc si la forn-ralic]ad cstal-rlecida por lcv par.a celcbrar r.l acto quc han pactado era nd solenuilntent o nd ¡troltntionenr (cllo, por no ser claro el tcxto le¡1al). Iin un caso como óste, cliscutiblc cn e1 plarro jurídico, no vcmos por quó razÓn las partcs no poclríarr solucionar sus difcrcucias recurricndo a una transacción, la rnisma quc estaría refcrida a lleg,ar a un acucrdo interpretativo sobrc su nuliclacl o validez o, asumiendo la nulidad, tal acuerdo sca el resultado clc la creación de alguna o algunas obligaciones que pudieran no tcncr rclación con cl acto preexistcntc cluc fuc materia discutiblc. Adcmás, a travós de esta r,Ía sc dcja abicrta la posibiliclad dc quc las partcs pongan tórmino a asuntos conflictivos de mancra clicientc y rápida, sin nccesidad dc rccurrir a 1os 'l'ribunales dc Justicia o, dc ser el caso, sin csperar quc óstos zanjcn la cucstión. Ils evidcntc, por otra partc, que al tratarse dc un punto tan controvertido, la scntcncia judicial podría rcsolvcr cn un sentido u otro (por considcrar la valiclcz o la nulidad del acto), situación que scría rcemplazada por cl actuar dc las propias partcs, quicncs (recurricndo a Ia vieja frase rclativa a la tl'ansacción) «sc cstarían dictando su propia sentcnciar.
['n,rxs,rccrór
Considcramos, por último, quc la transacción scría indiscutiblcmcntc válida cuando hubiesc versado sobrc la anulabilidad dcl acto o títu1o. Sobrc este tema parcccn innccesarios comcntarios adicionales, pucs 1o anulablc cs susceptible de confirmarsc.
10. INDIVISII]ILIDAD DII I,A'I'ITANSACCTÓN.
I]III1C'I'OS
Constituye reg,la g,encral cn cl Dcrecho Pcruano, rcspecto al tcma dc la divisibilidacl o indivisibilidad dc las nulicladcs cn un acto juríclico, io prcscrito por cl artículo 224 del Códig,o Civil: "Ln nulidnrl de mtn o nús de lns disposiciones de wt nclo juidico no perjtLdict n lns olrns, siutt¡trc qtrc sefin sepnrobles. Ln ruiifud de dísposiciones sirtgtLlfires no irtryortn ln milidnrl del ncto cunndo éstns senn stLstifiidns por norfims inrytcrnlittns. Ln ruúid¡d de la oblignción principol cotille't,n h de lns oblignciorrcs nccesorins, pero ln nulidnd de éstns no originn ln de h obligación prittcipnl". Como pucdc obscrvarsc cle la lectura cicl primcr párra[o dcl artículo transcrito, csc prccepto cstá cnmarcaclo clentro dcl cspíritu gcncral dcl Código Civil de 198-1, c.n cl scnticlo dc optar, cn csa hipótesis, por la conservación clc los actos jurídicos o contratos cclcbrados, cn lugrar de sancionarlos con la nuiiclad o pórclicla dc cficacia. Irl artículo 1310 dcl Cócligo Civii I'cruano, rclativo constituyc la cxcepción a la regla clel artículo ?2-1:
a la
transacción,
Artíuilo
1310.- nl-n trmtsncciótt es hdit,tsiltk y si nlgtrtn de st"s estipulnciortes fi.rcse nuln o se nntLlnse, que dn sitt efeclo, snh,o pnclo en conlrnrio.
[,n tnl caso,
se reslnblecen lns gnrnnlíns olorgndns
por lns pnrles
pero no hs prestadns por terceros».
Existcn motivos que justifican mcntario.
1o
clispucsto cn la norma bajo co-
La transacción cs un acto quc ticnc por objcto poncr fin a un asunto contror.crsial. Por eso, justamcnte, la transacción debe rcvestir todas las scguridadcs de que cn cl futuro no sc suscitarán problemas por cl propio acto o por el acto orig,inario.
En opinión nuestra y salvo pacto cn contrario -fruto, clr cslc caso, dc la autonomía dc la voluntad-, rcsulta imprescindiblc quc la transacción rcvista validez total.
Fsurr Os'runuNc P¡Root
/
MARIo Cesrtu-o Fnt:vns
La transacción es un acto en el cual las partes se hacen concesioncs recíprocas. Por ello, de aceptarse el principio g;eneral del arlla;Jo 224 del Código Civil, podría presentarsc la situación de que una cláusula resulte nula o se anulase, y que justamente a través dc esa cláusula una de las partes hiciera concesiones a la otra. Si se accptara la validez dcl resto del acto/ no estaríamos resolviendo un problcma, sino creando otro, ya que de la transacción no se deduciría la terminación de una controversia, sino la continuación de la misma o la perpetuación de una situación injusta, bajo el manto de la "cosa juzgada". Como ello resultaría perjudicial para una de las partes, o para ambas inclusive, la ley prefiere optar por la solución contemplada por el artículo 1310, primer párrafo, del Código Civil, que establcce Ia denominada indivisibilidad dc la transacción. Sin embargo, scgún 1o dicho anteriormente, por tratarse de un asunto de interós privado v no dc orden público, la ley admite pacto en contrario. Este pacto puede ser previsto en cl mismo acto de la transacción, o posteriormcnte. En lo que respecta al segundo párrafo del artículo 1310 del Código civil Pcruano, é1 prcr.é que de prescntarse ei supuesto analizaclo, se restablecen las garantías otorgaclas por las partes, pero no las prcstadas por terceros. Si la transacción se anulasc, el acto dudoso o litigioso pcrmanccería inalterado y la situación de controversia continuaría presente' Es respecto clel acto controverüdo -cuya transacción cs nula o anulable - que se restablecen las garantías otorgadas por las partes. Sin embargo, la ley no concede tratamiento similar a las garantías prestadas por terceros, las mismas que no se restablecen, Va quc 1o contrario equivaldría asometer a esas personas a una permanente inestabilidad jurídica. DE CONTI{OVERSIAS A TRAVÉS DE I,A SUITR'IE. APLICACIÓN A ESTE SUPUES'|O DE LAS NOI{MAS DE ]'t{AN-
1,1, SOLUCIÓN SACCIÓN
Conforme a io dispuesto por el artículo 1311 del Código Civil, cuando las partes se sirven de la suerte para dirimir cuestiones, ello produce los efectos de 1a transacción y le son aplicables ias reglas del respectivo Título del Código Civil:
I 'I'n
tNs¡cctów
131L.- oCuando las partes se sirt¡en de la nrerte part cuestiones, ello profutce los efectos de ln transacción y le son nplicnbles las reglas de esle lítulo».
Artíuilo dirimir
De esta manera, conforme a lo prcvisto en la norma citada, poclría darse el caso de una transacción en la cual las partes no lleguen al acucrdo transaccional como fruto de una neg)ociación - que implica un cedcr voluntario y recíproco en cuanto a las pretensiones dc orig,en Aquí las conccsiones recíprocas cstarían somctidas a opcioncs que la sucrte o cl azar dirimirá. Pucde ocurrit, cn cfccto, quc las partcs tcngran más dc una altcrnativa de solución al conflicto y no lleguen a ponersc dc acucrdo cn cuanto a la dccisión de cuál cs la más bcneficiosa. lln este caso, la suertc puede jugar un papel dccisivo. Iistc tipo de transacción implica conccsioncs rccíprocas, mas no cn su scntido cstricto, pcro no dcja dc scr transacción, en la medida cn quc cxistc dc por mcclio la conccsión de ambas partcs, así como cl acucrdo dc rccurrir al mccanismo dc la suerte para solucionar sus conflictos, fruto, cstc último, quc podría entcndersc como una recÍproca conccsión. I:11o, cn tanto al accptar quc la controvcrsia sca rcsuclta mcdiantc la sucrtc, las partcs asumcn -npriori- la posibilidad dc quc rcsultc victoriosa (fruto del azar) la posición dc la contraria. .
1,2. MANIII{AS DII IlJIlCU'l'AIt 1-A 'I'I{ANSACCIÓN JUDICIAI-
Y
EXTITAJUDICIAI, La última dc las normas cn las quc sc rc¡,,ula la transacción cn cl Códi¡io Civil de 1984, csto es, la contcnida en c1 artículo 131,2, sc rc{icrc a la forma cn quc aquólla sc cjccuta: 13'12.- ,,Lt lril$acción judicinl se ejeuún de ln ttúsntn finnera qtrc ln senlencin y ln extrnjudicinl, en ln uín eieculi'rta".
Artíuúo
Ill artÍculo 1312 dcl Código Civil I']cruano abarca tambión a los supucstos cn quc cxistan dcrcchos dudosos, pero no somctidos a debatc judicial. I-a linalidad, al igual que cn la transacción judicial, cs ag,ilizarla cjccución dc la transacción. Por cllo, a fin dc ascgurar su cficaz cumplimir:nto, cl legisiador le atribuyó caráctcr dc título quc aparcja cjecución, adcmás de la fuerza obligatoria que el ordcnamicnto jurídico conficrc a todo contrato.
Irlr-rpr Osr'¡nr-r¡¡c P¡Roor
/
Mrurro CASI[-r-o IriEynr]
Lucg,o dc cntrar en vig,or el Código Proccsal Civil que hoy nos rig,e, desde el28 dc julio dc L993, cl tcma de la ejccución de la transacción extrajudicial, así como el de la transacción judicial, han pasado a tener regulación expresa en el rcfcrido cuerpo normativo, quedando derogadas las normas quc, al respecto, recogÍa el Código de Procedimientos Civiles de1912.
Conviene señalar quc los proccsos dc ejccución se encucntran normados en los artículos 688 y siguientes dcl Código Procesal Civil.
I
TÍlur.o
VIII
MUTUO DISENSO
1.
CONCEPI'O
Ill mutuo disenso, tambión dcnominado rcsiliación(ressilintio,l cn Irrancia), es un modo dc extinción cie las obligacioncs quc, por sus caractcrísticas particulares, rcsulta uno dc los pilarcs cn quc sc fundamcnta la basc de nuestro sistcma, cs dccir, cl libre cjcrcicio de la autonomía
privada. Como rcsulta cr.idcntc, más allá dc que la cxprcsión mutuo discnso ha sido sustituida por la de scparación convcncional cn cl l)erecho de Iramilia, ella sig,ue empleándosc cll la práctica con mucha frccucncia, y producc, cuando sc dcclara judicialmentc, lo prcscrito en el artículo 332 dcl Códig,o Civil, norma que establcce quc nI-o sepnrnción xspende los deberes relnlittos nl leclrc y lmbttaciótt y pone fin al réginren pntrhnoninl de sociednLl de gnnurcinles, dejnndo sttbsistettte el 't,firculo mntrinrcninl".
Ilcsulta claro quc, dcntro dcl marco dcl l)crccho dc liamilia Peruano, la causal cstablccida cn el artículo 333, inciso 11, del Código Civil, para la separación dc cucrpos (como dijimos, antcs llamada mutuo discnso y ahora scparación convencional), busca quc ambos cónyug,cs, clc común acucrdo, dccidan poncr fin a partc importantísima dc los dcrcchos, dcbcres v obli¡r,acioncs nacidos del matrimonio, tal como sc pucdc aprcciar dc la lcctura dcl citado artículo 332. Sin duda, el mutuo disenso o scparación convencional constituye la manera más pacífica para los cónvugcs que han llcgado a la convicción
F¡r-rpr Os'r'rnr-rxc
I'rnor;r
/
Menro Cas'r'rr-r-o }in¡vns
de que continuar con cl matrimonio contraído carece de sentido, 1,a sea por incompatibilidad de caracteres, o incluso por la existencia dc alguna otra causal de separación de cuerpos de las enumeradas cn los incisos 1 al 10 del artículo 333, algunas de ellas irritantes para los cónyuges, razónpor la cual decidcn no ventilarlas públicamcntc a lin de evitar escándalos y daños morales a la pareja, a su descendcncia y, en general, a su entorno familiar. Como sabemos, cuando una pareja se separa por mutuo discnso, 1o que persigue es poner fin a la rclación v conjunto de dercchos y dcbcrcs impuestos por la ley a quienes contraen matrimonio. Lo quc se busca con esta figura no es otra cosa que poner término a los efcctos de un acto jurídico por acucrdo dc partes; dc esas mismas partes quc anteriormente convinieron en la celebración del acto cuyos efectos buscan ahora hacer cesar. El mufuo disenso tienc efcctos a partir dcl momcnto en quc se dcclara y éstos jamás son rctroactivos. Estc principio cs absoluto cn cl mutuo disenso dcl Dcrccho dc Iramilia, mas en cl ámbito contractual podría actuar ex tuttc en caso dc que las partcs optaran por cllo, como veremos más adelantc. Esto significa quc más allá de cualquicr situación cntre los cónyuges, consistente en una separación clc hccho no declarada por los Tribunales de Justicia, para el I)erecho tal separación recién se produciría desde que se dcclara el mutuo disenso o separación convencional. En efecto, así como cl contrato privado cclebrado librementc cntrc dos partes (cuyas únicas restriccioncs o iimitaciones se encuenttan cn la frontera de los derechos de los terceros y las normas que interesan a la moral, al orden público y a las bucnas costumbres) constituye la consagración del postulado de la autonomía de la voluntad privada,la misma que incluye la libertad de contratar y la libertad contractual, cl mutuo disenso es la coronación de esta libertad, ya que es el acuerdo de los mismos contratantcs para dejar sin efecto el contrato que los liga. Sóio las propias partes quc por medio del contrato crcaron una relación jurídica obligacional puedcn decidir -y llevar a la práctica tal decisión- ponerle fin, cxtinguirla; la misma voluntad quc tuvo la facultad de crear elvínculo cs la quc puede rcsolverlo.
voluntad privada, como eje de nucstro sistema de Dcrccho, que cl legislador delcga en los parEs, pues, en mérito a la autonomía de la
ñIun-,o r)rsrNso
ticulares la potestad de crear, orgranizar y dcshacer la mayor parte dc sus rclacioncs mediantc actos jurídicos, particularmentc las rclacioncs
de contenido cconómico o patrimonial.
Ill mutuo disenso, según hemos indicado, es un medio extintivo obligacional que provienc de un consentimicnto prestado de mancra opucsta o contraria al primigenio. Se trata, cntonccs, de un contrato cuyo contcnido es justamente lo inverso a la constitución dcl vínculo oblig,atorio, con cl cual sc elimina, cn virtud de la voluntad dc ambas partcs, el acucrdo anterior. Dc esta forma las partes, quc como requisito dcbcn tcner la librc disposición dc sus bicncs, convicnen cn dcjar sin cfccto un contrato prcvio. Por csta razón (ya quc lo considcran innecesario), no todos los Códigos Civilcs lo regulan, pues, basándose cn la libre autonomía dc la voluntad,la pcrsona, en función dc la saüsfacción dc sus neccsidades, o dc su intcrós jurídico, cs librc tanto para g,cncrar vínculos jurídicos, como para haccr surg,ir oblig,acioncs contractualcs y cxting,uirlas. Ilstc medio extintivo opera únicamcntc en los contratos bilateralcs, ya quc en los contratos unilatcralcs (o de prcstación unilatcral) bastaría con dejar sin efccto la prcstación clel úr-rico deudor, por acucrdo al que llega con su acrccclor, lo cual sería cquivalcnte a una remisión o condonación dc dcuda.
Ijs razonablc, luego dc cstas considcracioncs acerca dc la naturalcza contractual dcl mutuo cliscnso, formularsc la interrogantc sobrc larazón por la que esta figura sc cncucntra ubicada en cl Código Civil como un mcdio dc extinción dc las obligacioncs, junto al pago, la novación,la compensación, la condonación,la consolidación y la transacción. La Comisión Ilcvisora dcl Proyccto dc Códig,o Civil dc 1984 ubicó al mutuo discnso como uno dc los mcdios para cxtinguir oblig,acioncs y no como un contrato (a pcsar dc identificar su naturalcza como más adecuada a óstos), por motivos didácticos y de ayuda a los operadorcs del Dcrccho, más que por sistemática.
2. Ávnruo DI] AI,LiCACTÓN DEl MUTUo
DISI]NSO DENTRo DE LOS ACl',OS ]URÍDTCOS El artículo 1313 del Código Civil Pcruano de 1984 define cl mutuo disenso como el acuerdo de las partcs para dejar sin efccto el acto jurídico que han celebrado antcriormentc:
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Arlículo 1313.- .,Por el nn:llto disenso lns pnrtes qLrc hvt celebrndo Lnt octo jurídico nurcrdntt dejnrlo sin efecto. Si perjudicn eI dereclrc de lercero se liene por trc efectundo».
A pcsar dc la amplitud clc la dcfinición dcl Códig,o, scg,ún la cual sc permite rcsolvcr un acto jurídico prccxistcntc, cl mutuo cliscnso no cs un modo g,cnérico dc cxting,uir oblig,acioncs (como cs cl caso clcl pag,o, la condonación, la consoliciación, ctc., mcdiantc los cualcs tambión sc puedcn extinguir obligaciones extracontractualcs), ya que su ámbito cstá lirnitado a extin¡1uir obligacioncs dcrivadas dc los contratos.
Iln primer lugar, constituyc rcquisito básico para un mutuo discl-rso, quc prcviamcntc las partcs hayan cclcbrado un contrato cu\¡as prcstacioncs aún no cstón cumplidas, al mcnos cn su totalidad, pucs no sc pucdc cxtinguir ni lo quc aun no cxistc ni 1o quc ya no existc. I jn rclación al grado dc ejccución clc las prcstacioncs contractualcs y el mutuo disenso, dcbc icncrsc cn cucnta quc eIúnico rcquisito scrá cl que ambas partcs quc han cclcbrado cl contrato tcugau prcstacioncs cuyo cumplimicnto sc cncucntrc todavía pcnclicntc, no importanclo c1 g,rado dc cjccución quc hava rcvcsticlo clicho cumplimicnto, sicmprc rcuando el misn-ro no hava sido total.
\istc contrato dcbc scr t1c prcstacioncs rcciprocas, colr1o la lo hcmos scñalado, r, dcbc cncontrarsc cr-r cstacio clc pcrfccción, cs clecir, debc tencr cxistcncia \/ ser susccptiblc dc proclucir cfectos jurídicos.
Ijl mutuo clisenso no opcra, como 1o hemos manifcstado, cn relacioncs obligacionalcs cn las quc sólo una dc las partcs sc cncucntra obligada con la otra, pucs aquí la cxtinción por acucrdo dc partcs dc dicha obligación sería una condonación. Sólo cs posiblc que sc configurc cl mutuo discnso cuanclo sc ha pcrfcccionado un contrato bilatcral. Asimismo, cstc ilrstituto importa un consentimicnto cn scntido contrario al ya formado. Y sicndo cl contrato una cspccic dcl góncro (acto jurídico) cn quc dcbc cxistir como clcrncnto sustancial cl conscntimicntcr (adcmás dc sujeto capaz, objcio lícito y forma cstablccida o no prohibida por la lcy), sc inficri: sin lugar a dudas quc cl mutuo disenso sólo pucclc convcnirse dentlo cle un contrato y no cn cualquicr acto juríclico.
Iin suma, cl mutuo discnso sólo rcsulta dc aplicación a los actos bilaterales o a los plurilatcrales (aquóllos cn cuya cclcbración intervicncn más dc dos partcs).
Muluo
r)rs¡Nso
Esto puedc deducirse de la propia definición de mutuo discnso, cn la mcdida cn quc cl numeral1313 dcl Código Civil Peruano aludc a que por ól las partcs quc han celcbrado un acto jurídico acuerdan dcjarlo sin efccto. Ello sigrrifica quc si bicn cl ámbito de aplicación dcl mutuo discnso trascicndc el árca contractual, necesariamentc tcncmos quc cstar antc actos jurídicos que hayan sido cclcbrados por dos o más partcs. Si sc tratara de un acto jurídico celcbrado por una parte, como cs cl caso dc la promesa unilateral dc rccompcnsa o dcl tcstamento, y la partc quc 1o ccicbró dcscara dcjarlo sin cfccLo, podrá haccrlo rccurriendo a la rcvocación del mismo, sicmprc que tal situación lc cstó permitida por la lcy y no atcntc contra dercchos dc tcrccros. Por otra parte, se cucstiona que el mutuo disenso resulte aplicablc cn los actos cclcbrados por dos o más partcs, pcro cn los cualcs sólo una de cllas asume obligacioncs. Si tomamos cll sentido estricto cl conccpto
lcgal pcruano dc mutuo discnso, no habrÍa inconvcnicntc cn infcrir quc csta fi¡,,ura también rcsulLará dc aplicaciór-r a los actos bilatr:rales cclebrados a título de liberalidad, talcs corno el contrato de donación
Irl mutuo discnso, como sabcmos, se sustcnta en el ejcrcicio dc la autonomía dc la voluntad y cs cl resultado del acuerdo basado cn la rccíproca conveniencia dc las partcs dc ia relación obiigacional de no clar curso ultcrior al contrato, es decir, de eliminarlo. Por ello es quc ei
F¡t-rpu Os't¡:nt.rNG P¿\RoDl
/
N,lrrnto Cr\s'rll.l.o fRIiYRil
mutuo disenso cs un conttato por el quc se rcsuclvc el contrato existcntc, cuya causal (cl mutuo interós de las partes para dcjarlo sin efccto) es sobreviniente a su cclcbración (artículo 1371). Debemos dcstacar quc el mutuo discnso podrá scr calificado como una resolución convcncional únicamcntc cuando nos cncontrcmos dentro clel ámbito de los contratos. Ello scrá así dcntro del Dcrecho Pcruano, por razoncs de evidcntc sistemálica, cn la mcdida en quc la resolución cs una figura que csta contcmplada únicamcntc para cleiar sin efccto los contratos, mas no los otros actos jurídicos plurilaterales quc no tengan caráctcr contractual. Dentro dc tal orclcn dc idcas, solamcnte sc podría decir que el mutuo disenso es cquivalcnte a la rcsolución cn el ámbito contractual. Empcro, como hemos señalado, cn cl Dcrccho dc lramilia no podría rccibir la dcnominación dc resolución. Iln cste ámbito simplcmcntc scguirá dcnominándose mutuo discnso o scparación convencional, dentro cle la nucva nomenclatura acloptada por el Código Proccsal Civil, modificatorio, en cst'a matcria, dcl Códig,o Civil. Adcmás, al habcr manifcstado quc cl mutuo cliscnso, cn nratcria contractual, sólo e's aplicablc a los contratos cclcbraclos a titulo oncroso, y por las mismas razoncs quc dcscartamos a ios contratos cclebraclos a título gratuito de su ámbito de aplicación, crccmos que si en un contrato a título oneroso una de las partes t'a hubicra cjecutado la intcgridad clc sus prcstacioncs, cn tanto la otra todavía tuviera que cjecutar alguna dc cllas o una fracción dc las mismas, la situación sería muy similar a la de un contrato celebrado a título gratuito y si, en ese estado de cosas, las partes llcgaran a un acuerdo para dejar sir-r cfccto el acto celebrado, nos encontraríamos en similar situación que aquólla que nos hacía vcr como casi imperceptiblc la línea divisoria cxistcnte entre el mutuo discnso y la condonación. I'ara finalizar este punto, señalaremos que el mutuo discnso sc cclebra por voluntad de las partes y -como regla- no requierc dc pronunciamiento judicial para quc produzca efectos jurídicos, es dccir, para que se pcrfcccione. Por medio del consentimicnto sc dcja sin efecto lo que hizo el propio couscntimiento; csta extinción ticnc fuerza obligatoria. Esto es lo que también se conoce cn doctrina como consenso contrario o contrnrius cotrcenil$, y no cs más que un contrato para disolver un contrato anterior. Sc podrÍa decir quc se trata dc un contrato
N4u't'i.ro DrsFrNsi()
liberatorio, ya que no crea sino quc extingue obligaciones. Como ha sido visto, la excepción está constituida por el mutuo disenso como causal dc scparación dc cucrpos y evcntual ultcrior divorcio, cn Dcrccho de Iramilia, área en la cual sí sc requierc la aprobación judicial del mutuo disenso, para quc cl mismo sea e{icaz.
Iay autores quc describcn al mutuo discnso (por sus cfcctos y su origen conscnsual) como una condonación recíproca y correlativa, puesto que cada parLe condona la obligación activa de la quc cs titular. Pcro no 1o confundcn con un contrato gratuito, pucs la condonación cn csta analogría tienc como contraparLida la condonación quc, a srt vcz, realiza la otra partc. Ill mutuo disenso, para su valid.:z, dcbc reunir los requisitos generalcs quc exigc la lcy pcruana. Si el contrato original fucra nulo, no I
produciría efecto alguno f , por consig,uiente, cl mutuo disenso destinado a rcsolvcrlo carccería de objcto. Si cl mutuo discnso vcrsara sobre bicncs inmucblcs, scría un acto susccptiblc de scr inscrito cn cl lleg,istro rcspcctivo, dc conformidad con lo dispucsto cn cl artículo 2019 del Códig,o Civil.
3.
I,A ITOI{MAI-IDAD DIJI- MU'|UO DISIJN]SO
Ill mutuo clisenso cs un acto típico que, cn sede de oblig,acioncs y contratos, es de caráctcr conscnsual. Ni cl Código vigentc, ni cl derogado Código dc1936,le scñalan a Ia figura una forma definitiva, o una forma solemne para su pcrfeccionamiento, ni para su validez, por 1o cual no estaría, cn principio, sujeto a formalidad alguna. No obstantc lo cual, la opinión quc predomina cn la doctrina inclica quc, cuando la ley cxigc solcmnidad para cl contrato que sc quicrc cxtinguir, la misma formalidad debe scguirse para su resolución, cxtinción o mutuo disenso. De esta mancra si, por cjcmplo, cl contrato hubiera sido inscrito cn los Ilegistros Públicos, será ncccsario quc su extinción sc inscriba ahí, principalmentc a lin dc que sea conocida por toclos. En nucstra opinión cl mutuo discnso, más allá dc scr un medio extintivo de la cficacia de los actos jurídicos (condición con la que está rcg,ulado en el Códig,o Civil Pcruano), cuando vcrsa sobre matcria exclusivamentc patrimonial, es un contrato, ya que sc ajusta al artículo 1351
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del propio Código, al ser un acuerdo de dos o más partes dcstinado a extinguir una rclación jurídica patrimonial. El artículo 1413 del Código Civil, por su partc, disponc que las modificacioncs dcl contrato original dcbcn cfectuarsc cn la forma prcscrita para ese contrato. Rcsulta cviclentc quc estc numcral cs incomplcto, ya que los contratos no sólo pucdcn ser modificados por otros contralos postcriores, sino también rcgulados o extinguidos, seg,ún la lógica que imponen los artículo 1351 y siguientes del Código Civil. Así, si se tratara cle la modificación de un contrato, cs evidente que el tcma de la formalidad estaría regulado explícitamentc Pero si estuviósemos ante un contrato extintivo (caso del mutuo discnso en materia netamcntc patrimonial), tcndríamos quc aplicar por analogía el citado artículo 1413 dcl Códig,o Civil, pucs rcsulta ostcnsible que si para sólo modificar un contrato antcrior sc exig,e cl cumplimicnto de la misma formalidad, con mayor razóndcbcrá exig,irse tal formalidad .
para su cxtinción, entcndióndose quc la extinción es cl g,rado máximo clc modificación clc una relación contractual, a1 cxtrcmo cle quc sc dccidc variarla tan raclicalmcntc quc llega a cxtinguir sus cfectos.
4.
CARÁC]'I]II IRITI]]'ROAC'I'IVO DLL \1U'I UO DISI]\SO
En términos gcncrales, podcmos empczar setlalanclo quc, a clifcrcncia dcl mutuo cliscnso c'u Dcrccho cie Familia, cuvo caráctcr irrctroactivo es absoluto, cn Dcrecho cle Otrlig,acioncs la irretroactiviclad puede ser relativizada por las propias partcs, quiencs en función de la autonomía de la voluntacl pueclen convenir cn quc sus cfectos se produzcan desdc cl momcnto de la formación cle la relación jurídica (es dccir, desde la cclcbración del acto jurídico quc se dcsea cxtinguir), pcro sin perjudicar los derechos clc tcrccros. Sin embargo, sc trata dc aigo cxcepcional, ya quc dc no mccliar acucrdo de partes cn estc punto concrcto, el mutuo disenso opcra l"racia cl futuro. Esta solución, a nuestro juicio, cs correcta, porque obedccienclo cl mutuo discnso a una causa posterior a la cclebración del acto juríclico (el acucrdo de partes), sería erróneo v hasta pcligroso quc cl lcg,islaclor determinc la rctroactividad dc sus efectos. Sin cnlbarg,o, nada obsta para que en la práctica las partes convcngan cn rctrotracrlos, sin pcrjuicio, tal como hemos expresado, dcl dcrecho de terceros.
Mu'r'uo Drs¡NSo
Por otra parte, como quicra que por el mutuo disenso se exünguen las obligacioncs creadas por las partcs con anterioridad, cs consecuencia lógica -en los contratos quc no son de ejecución continuada o periódica - que óstas dcben rcstituirse rccíprocamcntc las prestaciones que ya sc hubiesen cumplido.
Por cjcmplo, cuando se trata dc contratos con cfcctos traslativos, al resolvcrse el contrato por mutuo disenso cn forma automática queda sin cfecto el título dc adquisición del adquirente. En suma, concluimos manifestando que, en términos gcnerales, el
mutuo disenso no ticne efcctos rctroactivos en la medida en que hace cesar los efectos dcl acto celebrado antcriormentc dcsde el instantc cn que es e{icaz,lo quc en matcria dc f)crecho Patrimonial se producirá inmediatamcnte despuós dc su celebración, y en sedc de I)erecho de Iramilia cuando quede conscntida y ejecutoriada la resolución judicial de la Sala dc Iramilia dc la Corte Superior rcspectiva que apruebe la separuciÓn convencionil o por mutuo disenso, La excepción a cstc critcrio, lo rcitcramos, es el propio acucrdo de Ias partes en convcnir libremente retrotraer sus cfcctos para que operc ex hntc y no e.r fiuttc, siempre y cuando no se pcrjudique a terceros. De 1o contrario, el mutuo disenso obra sólo para el futuro.
5.
LA INEFICACIA DEL MUTUO DISENSO CUANDO PERJUDICA EL DERECHO DE'TERCERO
El artículo 1313 del Código Civil Peruano establece en su parte final que el mutuo disenso se üene por no efectuado cuando perjudique el derccho dc un tercero. Esta cspecificación, dcstinada a protegcr al tercero que adquirió derechos de una de las partcs con anterioridad al mutuo discnso, consagra una vez más la doctrina de los derechos adquiridos, los mismos que no pueden verse afectados por decisiones privadas. Siendo éste un principio básico que se encuentra inmerso en nuestro sistcma, pudicra parecer una suerte de redundancia plasmarlo en la norma positiva, y ciertamente 1o es, en términos de rigor concepfual, pero consideramos que no sicmpre el cxceso constituye un pecado, particularmente cuando se trata de resguardar los dercchos adquiridos, que es una de las formas de proporcionar seguridad jurídica.
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Iiruru Oslonr.rN<; Ir,rnoor
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Manto CAS'lIr.r.o
IiREynE
Entonccs, no obstantc que las partcs que integran una rclación jurídica obligacional son absolutamente librcs para optar por cl mutuo disenso, éstc no cs eficaz si pcrjudica a un tercero.
Un cjemplo dc cste acertado critcrio 1o constituyc cl dcrccho dc rctracto que surp,c como consccucncia de una vcnta. Ill mutuo discnso, cventualmente acordado por el vendedor y cl comprador, no altera ni pcrjudica la situación dcl tercero que adquiere la facultad dc rctracr, ya que su dcrccho emana dc la ley (artículo 7592 dcl Códig,o Civil) y, por tanto, no rcquicrc quc prcviamcntc sc cncucntrc inscrito para ser oponiblc. Podría ocurrir, sin embargro, quc a pesar dc la existcncia de un tcrcero quc hubiera adquirido dercchos dc ttna dc las partes, cl mutuo disenso celebrado entre éstas no lo pcrjudicara. lin estos casos, cl tcrccro no tendría interés alguno cn alcgar la incficacia del mutuo discnso y, dc hccho, si 1o hicicra, al no podcr probar cl daño, no proccdcría la acción. El artículo 1313 es claro al mcncionar quc dcbc habcr un pcriuicio para el terccro. Irs dccir, no basta quc exista un mutuo cliscnso Y un tcrccro con derechos aclquiridos dc una de las partcs, sino quc dcbc l-rabcr un daño para estc tcrcero como consccucncia dc la c'xtinción dc la rclación jurídica (artículo 1,313 irtfirrc: "Si perjudicn el derecln Lle lercero se tterrc ¡tor no efechndo".). En suma, el mutuo discnso únicamcnte pucdc producir cfcctos para el futuro y no hacia cl pasado. No opera, cn principio, retroactivamente. La razón, como hemos explicado, es cl cvcntual pcrjuicio a terceros. Por ello, si el contrato o la rclación jurídica fue rcsuelta cn virtud del mutuo discnso, los derechos constituidos sobrc el bien materia dc dicho contrato en el lapso quc transcurrc entrc su celcbración y el mutuo discnso subsistcn, dcbido a quc la voluntad privada de las partes no es soberana si atcnta contra los dcrcchos de terceros. Ésta constituye, como sabcmos,la única limitación al ejercicio dcl libre albedrío. Los derechos adquiridos por tcrceros son las fronteras quc
no puedc cruzar la autonomía cie la voluntad. Itmpcro, esto no quicrc decir quc en ningún caso cl mutuo discnso pucda scr rctroactivo, ya quc dc no existir csta barrcra, de no habcr tcrccros que pudicran salir afectados, cntonccs nada impcdiría a las partcs convcnir en que los cfectos se rctrotraig,an hacia cl pasado.
Muluo
Drs[NSo
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Finalmente, debemos prccisar quc resulta indiferente que el tercero haya adquirido su dcrecho a título gratuito u oneroso. Sea cual fuere la forma de adquisición, su derecho está amparado, ya que el legislador consideró, siguiendo el criterio del profesor José León Barandiarán, quc la seguridad de los actos jurídicos justifica la solución adoptada. La acción de ineficacia del mufuo disenso que promucva el tercero opera dc manera distinta a la acción de ineficacia regulada por el artículo 195 dcl Código Civil, la cual exige, en el caso de los actos a título oncroso, que haya habido dolo de ias partcs, cs decir, acuerdo a fin de causar un perjuicio al derecho del tercero acreedor. En el mutuo discnso resulta irrelevante la mala fe o el dolo, ya quc haya habido o no el consiliwn fraudls, el mutuo discnso no puede oponerse al tercero. Como ya hemos explicado, sólo sc rcquiere quc el tercero sea pcrjudicado para que pueda intcrponcr la rcspcctiva acción de ineficacia.
Vemos, pucs, que estamos ante una norma dc carácter objetivo, en la que la intencionalidad subjetiva dc las partcs no cntra a tallar. I-o único que cuenta es la verilicación de los factores de índole objetivo, como, en primer lugar, si el mutuo disenso resulta perjudicial al tercero, y lucgo constatar si la totalidad de los actos jurídicos sc han realizado fuera de la protccción del Registro, si cl derecho dcl tercero provienc dc la lcv, si dicho terccro ha inscrito su dcrecho adquirido en el lapso comprendid<¡ cntre la celebración dcl contrato orig,inal y 1a conccrtación del mutuo disenso de éste (cs decir, ntedio tentpore), si ha habido tradición al tratarse de bienes mucbles, etc.
a
TÍrul-o IX
INEIECUCIÓN DE OBLIGACIONES Capítulo Primero DISPOSICIONES GENERALES
1.
CONSIDIIitACIONITSGIINITRAI.ITS
I-a mayor partc dcl contcnido dcl Libro VI dcl Código Civil I,cruano, relativo al Derccho dc Obligaciones, sc reficre a las oblig,aciones en sí mismas y a sus divcrsas clasificacioncs, discurriendo por cl pago o cumplimiento y abordando los diversos mcdios extintivos de las obligaciones distintos dcl pag,o.
'l'odo esto forma parte de la mecánica existcncial de la oblig,ación, la misma que sc inicia con su nacimiento -ya sea en virtud dc la voluntad humana o de la lcy -, y quc está dcstinada a concluir con el cquivalentc a la mucrtc de los scrcs humanos,la que puedc producirse por las más variadas causas, cn donde cl pagro reprcsenta alg,o así como Ia muertc por causas naturalcs, cn tanto quc los dcmás mcdios cxtinlivos son cl cquivalente a la muertc derivada de otras causas.
I'cro el lcctor podrá apreciar que aqucllo que busca el Dcrecho es quc las oblig,acioncs sc cumplan -pagucn- o quc se cxtingran cn virtud dc los mcdios establccidos por la lcy. Itl Dcrccho no quierc quc se produzca su incumplimicnto. Si bien es cicrto quc la inmcnsa mayoría dc las obligacioncs quc sc contraen en una sociedad -sea por convención entre las partes o
F¡r-rpE Os'mnlrNc
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P¡noot
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Mr\RIo C,rsrrllo Fnrvnu
por mandato de la ley - sc cumplen, existe un número relativamente significativo de las mismas que se deja dc cumplir. Es aquí donde cl Derecho de Obligacioncs debc proporcionarnos los mecanismos necesarios para intentar soiucionar tales problemas. Se podría decir que es almomento delincumplimiento cuando el Derecho de Obligaciones es puesto a prueba para demostrar su eficacia y utilidad. Como sabemos, uno de los rasgos característicos de las obligaciones civiles es el de su exigibilidad,la misma que puede traducirse en el hecho dc que el acreedor requiera al deudor * a kavés de los tribunales de justicia o en la vía arbitral, si fuese el caso - la ejecución forzosa de la obligación; y, si ello no fuera posible, el acreedor puede reclamar al deudor el pago de una indemnización por los daños y perjuicios sufridos derivados de su incumplimiento. Pero demás está decir que el camino de Ia indemnización por daños y perjuicios usualmente se complementa con la ejecución forzosa. trata, cn suma, de la necesidad dc que el Dcrecho de Obligaciones construya todo un andamiaje destinado a buscar el cumplimiento en resguardo del acreedor, ante un dcudor que no cumplc v que no puede eximirse de responsabilidad por dicho incumplimiento. De ahÍ la importancia de los últimos capítulos del Libro de Derecho de Obligaciones del Código Civil Peruano, que integran el Título IX referido a la inejecución de las mismas. Esta parte del Código no es la primera donde se regula el incumplimiento, así como tampoco sus consecuencias, pues existen diversos preceptos referidos al tema que 1o abordan en forma aislada; pero sí es la primera ocasión en que la ley establece de manera orgánica y sistemática cuáles son esas consecuencias y en qué consiste el mecanismo que trata sobre las mismas. Se
Por otro lado, es claro que si una obligación se cumple, resultaría inútil pensar en la aplicación de las normas consignadas en este Título, pues sus preceptos sólo adquieren relevancia cuando nos encontramos frente al incumplimiento. Debemos expresar que el tema de la ejecución y la inejecución las obligaciones no sólo presenta una faceta de orden jurídico entre de las partes, sino también otra de naturaleza social, pues a la sociedad en su conjunto le interesa que las obligaciones se cumplan y que no abunden deudas que se dejen de pagar, ya que una situación de esta
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Nr¡lct-rclós t)L out-lcACro^-Its
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naturaleza conducc a la prolifcración dc conflictos entre particularcs, 1o que conlleva a un desmcsurado aumento de litigios y cong,cstión cn los tribunales dc justicia, por acción dc quicncs rccurrcn al llstado para haccr valer los derechos quc no sc vicron honrados por aquóllos a quicncs corrcspondía haccrlo. Prccisa dcstacarsc la importancia dc quc cn cl I'crú se fomcntc una cultura dc pago, pata la sana convivcncia dc las pcrsonas y la tranquilidad social.'l'odo aquél que tienc la condición de deudor debe tambión sabcr que es rcsponsable dcl ficl cumplimiento de sus oblig,acioncs, y quc sólo podrá libcrarsc dc las mismas si ocurrc alguna situación cxccpcional quc lc impida pa?,ar; cs dccir, quc no lc pcrmita proccdcr conlormc a 1o convenido por la voluntad dc las partcs o a lo prescrito por la ley.
'fanto cl incumplimiento absoluto clc una obligación, como cl cumplimicnto parcial, cxccsivo, anticipado, tardío, dcfcctuoso o no adccuado de la misma, nos coloca cn cl campo de la incjccución dc oblig,aciones, más allá dc los divcrsos aspcctos quc sc pucdcn aprcciar cn rclación con ias consccucncias prácticas clcl tcma.
Iln cada tipo dc incjecución - parcial, total, tardía, dcfcctuosa - hay consccucncias divcrs¿51,, además, cn función dc Ias variablcs dcl factor de atribución correspondicntc, también variarán dichas consccucncias. En algunos casos - si hav culpa o dolo - habrá rcsponsabilidad, v en otros -auscncia clc culpa, caso fortuito o fucrza mayor- no la habrá. Iln cicrtos casos sc disolvcrá cl vínculo, liberanclo al dcudor; cn otros óste scrá imputablc y dcbcrá rcsarcir al acrccdor con la indcmnización quc corrcsponda; tambión, sc¡r,Írn cl caso, la prcstación dctcriorada sin culpa dcl dcudor reducirá cl monto dc la contraprcstación, etc.
2.
SUPUIISI'OS IIN LOS CUALIIS SI1 PIiODUCIT LA IrIIAC]'UI{A DII LA RTII,ACIÓN CAUSAI,
En primcr lugar, se dcbe analizar si el incumplimicnto se dcbc a una causa imputablc o a una causa no imputablc.
Al respect«r, clcbemos scñalar quc uno dc los factorcs dc atribución dc rcsponsabilidad civil cs la causalidacl quc dcbc cxistir cntrc cl hccho o la omisión dolosa o culposa y los daños y pcrjuicios originados; cntrc ellos dcbc apreciarsc una conexión de causa y cfccto.
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Fnr-lrt Os'nrRr.rN(; PARor)r
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)Vl,rnro C,rsrrr.r.o lrnl,ynr
Sin embargo, cxistcn situacioncs cn las cuales resuita crrónco asignar responsabilidad por darlos quc sc orip,incn no sólo por factorcs extraños, sino también que sc prcscnten perjuicios que prccisamentc no derivan de los hechos u omisiones (dircctas) dolosas o culposas dcl «ag,entc». Aquí sc produce una irrupción quc interrumpc cl ncxo de causaliclad entrc la conducta dcl agcnte y el daño. I..lsas circunstancias son las quc originan la fracl-ura dc la rclación causal.
Ill hecho de la irrupción cn el ncxo causal pucdc no sólo cxoncrar la responsabilidad, sino también justificarla y excluirla.
2.1,. Incumplimiento del deudor a pesar de haber empleado la diligencia ordinaria requerida por las circunstancias Si una persona cmplca la "diligcncia ordinaria rcqucrida por las circunstancias,, v a pcsar dc cllo dcja clc cumplir con la obligación asumida, rcsulta razonablc quc tal particulariclacl u ocurrcncia sca considcrada como una detcrminantc c{c la ruptura de la relaci(rn causal.
El tcma del incumplimicnt"o, a pcsar cle habc.r obraclo con total diligcncia, scg,ún las circunstancias, cstá rcg,ulado por cl r-rumcral 1314 del Código Civil Pcruano, cl misr¡o quc constitul'c la pucrta c1c entracla al T'ítulo de Inejccución dc Obligacioncs. En cfccto, dicha norma prcr'ó quc la incjccución comprcnde tanto el incumplimicnto, como cl cumpiimicnto parcial, tardío o dcfectuoso.
Ill texto dcl artículo
1314 es cl siguientc:
'1314.- uQuictt nctún co¡t lo diligertcio ordinsrin reqtrcridn, no es irnputnble por ln ineiecttción de ln oblignciótt o por sll
Artíailo
uunplinierúo pnrcid, tardío
o defechnso".
Irl dispositivo bajo comcntario cstablccc la pauta dc inimputabilidad, clacla por cl conccpto dc la culpa. Si bicn el tcxto no mcnciona cxprcsamente el término «culpa», sc inficrc nítidamcnte que su prescncia es rcqucrida para atribuir imputabiliclad, al disponcr quc no cs imputablc ¡ror las consccuencias dcl incumplimicnto quicn actúa con la cliligencia orclinaria rcqucrida. Si partimos de la premisa dc quc quicn actúa con dicha diligcncia no cs imputablc dc la incjccución o cumplimiclrto parcial, tardío o dcfcctuoso dc la oblig;ación,llegamos a la conclusión cvidcnte dc quc quicrr no
lNr¡lcucróN Dl
oBr.rGACroNES
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actúa con tal diligencia sí es imputablc (o rcsponsable) de la iuejccución o cumplimicnto parcial, tardío o dcfcctuoso de la oblig,ación.
Esto quicrc dccir quc a efcctos de cstablcccr la rcsponsabilidad quicn ha incumplido o cumplido parcial, tardía o dcfcctuosamcntc con su obligación, sc dcbc partir dcl análisis clc su culpabilidad. Iln otras palabras, la rcsponsabilidad cn la inejecución de obligacioncs cs dc tipo subjctivo. clc
¿En qué casos podría un deudor no ser imputablc por su incumplimicnto? Ijn principio, cuando habicndo actuado con la "dilig,cncia orclinaria requcrida,, no ha cumplido satisfactoriamentc con la prcstación a su cargo. Ilsto implica, cicrtamentc, claborar un análisis cclncc,ptual para estructurar el marco dcntro dcl cual se considcra que existc tal diligcncia exoneratoria dc responsabiliclacl.
Uno dc los coautorcs dc csta obra, crr la Ijxposición dcl numcral antcs rcfcrido, scñala lo siguicntc:
cle Nrlotivos17l
artículo 1314 prcscribc quc quicn actúa con la cliligcr-rcia orclinaria requcrida, no cs in-rputable por la incjecución de la oblig,ación o por su cumplimicnto parcial, tardío o ciefcctuoso. La norma sc rcficre a la causa no imputablc, es clecir, a Ia ausencia dc culpa, como conccptct gcnórico cxoncratol'io clc responsabiliclad. Basta, como rcgla general, actuar con la diligrencia ordinaria rcqucrida para no scr rcsponsablc por la incjccución dc la obligación o por su cumplimicnto irregular. Ils justamente cse principio cl quc dctermina las consecucncias dc Ia "Lrl
ausencia de cu1pa. En caso dc auscncia de culpa cl dcudor no está obligado a probar el hecho positivo dcl caso fortuito o {ucrza mayor, es dccir, la causa dcl incumplimiento por un cvcnto de origen conocido pcro cxtraordinario, imprcvisto e inevitablc. Iln la auscncia dc culpa el deudor simplcmentc cstá oblig,ado a probar quc prestó la diligcncia quc exigía la naturalcza dc la obligación.y que correspondía a las circunstancias del tiempo y del lugar, sin necesidad de demostrar cl acontecimiento que ocasionó la inejecución de la obiigación".
Osr¡Rr.rNc Pr\nor)r, Felipe. Las Obligaciorrcs.lliblioteca Para leer el Código Civil. Lirna: Iiondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1988, vol. VI, pp. 198
y 199.
Fr:l-rpu
Os[[nr-r¡ic P1\Ror)r
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IVlruuo C¡s't'rt.t.O linuvnl,
Para nucstro ordcnamicnto -y, cn g,cneral/ óstc constituyc cl critcrio de rcsponsabilidad quc siguc la mayor parte dc los sistcmas dc la familia romano g,crmánica -, cl actuar con la diligcncia ordinaria requcrida exonera al dcudor cic la rcsponsabiiidad por la incjccución de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o defcctuoso. lln los dcmás casos -dcsdc Ia culpa lcvc, hasta Ia culpa incxcusablc y cl dolo-, cl dcudor sí cs imputablc e incurre en rcsponsabilidad. Y de scr imputablc, cl deudor cstá sujcto al pa¡1o dc la corrcspondicntc indemnización por los claños y pcrjuicios causados por su inejccución. Como ya hemos manifcstado,la incjccución sc aplica a las oblig,acioncs con prcstaciones de dar, dc haccr o de no hacer.
Apunta la doctrina que trcs son los requisitos para que sc constituya cl incumplimicnto imputablc: (a) Que sc tratc de un obrar humano. Siemprc es una conducta, un comportamicnto dcl sujcto quc sc manifiesta por un hccho cxtcrior, positivo o ncgativo. (b) Quc sc trate dc un incumplimicnto contrario a Dcrccho. F.ntcndido el f)crccho como totatidad, cs dccir, intcg,rado no sólo por la ley cn scntido lato (incluvcndo las cláusulas contractuales), sino tambión -en cxprcsión dc la doctrina- por los principios jurídicos superiorcs. Iln cl plano contractual, si sc accpta la tcoría normatir¡a (según la cual las cláusulas convcncionales son vcrdadcro ,.dcrccho objctivo"), tambión debc admitirse quc su violación está comprcndida cn cl conccpto dc antijuridicidad. (c) Que preexista una obligación anterior.
IIay incumplimicnto cuando sc dcbe una prestación y no sc la ejecuta.
Nuestro ordenamicnto cxigc diligencia ordinaria en el cumplimiento de las obligacioncs. lln caso contrario el dcudor incurrc en responsabilidad, I-a dificultad consistc no sólo cn delinir, sino cn dar consistcncia objctiva a csta catcgoría, a fin dc llevarla a un uso jurídico justo y chcaz. La diligencia ordinaria importa una conducta o comportamiento -pudiendo ser esta actividad ncg,ativa- quc cl deudor dcbc despie?,ar para satisfacer cl intcrós dcl acrccdor, cs dccir, el debcr dcl dcudor
INI¡lct-rctóN DL clBt.rcACIOtr'.trs
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consistc en la cjccución dc la prcstación dcbida. Ill caráctcr subjctivo de nucstro ordcnamicnto cstá marcado, pucs, por cstc rcquisito dc "diligencia ordinaria", ya quc de 1o contrario, si tan sólo importase cl resultado -sin considcrar conducta, actividad o comportamiento alguno por partc dcl dcudor-, scría irrclcvantc quc cl deudor hubicsc actuado cliligcntc o nc¡,,li¡lcntcntcntc, pucsto quc sólo sc cvaluaría dicho rcsultado, y csta cvaluación dcvcndría cn objctiva. Irl cumplimicnto o incumplimicnto sería todo lo quc'habría quc vcrificar a cfcctos de la dctcrminación dc rcsponsabilidad.
Más aún, la rcsponsabilidad "objetiva" -donde no intercsa la existencia cle culpa o dolo - ya ingrcsa más al campo del riesgo crcado, cl mismo que calibra la g,raduación dc la rcsponsabilidad, así como la dcterminación y la imputación de ósta.
I'ara Cabanellas,lTs cl tórmino "clilig,cncia» ostenta múltiplcs y trascendcntes sig,nificaclos jurídicos: cuidado, solicitud, celo, esmero, dcsvclo en la ejecución dc algruna cosa, cn cl descmpcño dc una función, en la rclación con otra pcrsona, etc. I-os dcmás significados apuntan más a su accpción dc trámitc, sicndo la acepción g,cncral la quc nos atañc. Al respccto, Cabanellas amplía "La diligettcin se erig,e cn la clavc dc la obscrvancia clc las obli¡lacioncs lcgalcs v aun voluntarias; y dctcrmina, cn su dcclinación o falta, la calibración dc la uúpa, desdc el rigor dcla grnz,e a la eventual exig,cncia dc las rcsultas de la le't¡ísinm. Como descmpcño dc funcioncs y cargo, cl cclipsc dc csta diligencin -cn cl parcial dcla trcgligencin o cn el total dc la onisión- orig,ina adcmás cvcntualcs sancioncs punitivas, con la pórdida dc los pucstos dcsempcñados y cl rcsarcimiento cconómico pertincnte. Así, pucs, sc cstá cn cl antídoto más cficaz frente a las responsnbilidndes dc caráctcr civil, penal o profcsional,. Pero seg,uimos cn la misma indcfinición, quc constituye invariablcmcnte el "lado oscuro» dc adoptar patroncs subjctivos para Ia detern"rinación dc la rcsponsabilidad. I-a indcfinición está dada por cl critcrio dc conccptualización o dcmarcación dc tcrritorio dcl tórmino "diligcncia". ¿Quó cntcndemos, o mcjor dicho, cómo medimos la dilig,encia con quc actuó o dcjó dc actuar un sujcto quc no ha cumplido con
17s
Guillernlo. DiccionLtrio Lnt:iclopétlico de Derecho Ilditorial I Ieliasta S.I{.L., 1989, tomo III, p. 253. C,ru,nNlr-r..ls,
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Iluenos Aircs:
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su obligación? Ijsto, como vcmos, rcsulta funclamcntal y constituyc cl punto neurálg,ico cn la incjccución dc las obligaciones, puesto quc cn función al uso de cstc instrumenl"o cs quc sc dctcrminará la cxistcncia dc rcsponsabilidad y, cn su caso, dc su ¡yaduación. Irntrarnos, pucs, al tcrrcno dc' las ambigücdadcs, tcrrcno quc puecle scr pclig,roso, a mcnos que la solución jurídica rcvista caractcrísticas dc tipo objctivo quc la sustraig,an clc la abstlacción. Sabcmos quc-, las abstraccioncs ticncu clc positivo la flcxibiliclad quc pcrmitc adccuarsc al caso particular, atcndicndo a los principios dc justicia c igualdad,176 pcro al mismo tiempo entrañan el ricsg,
1;7
1a ig,ualdad, pcro csta últirna cntendida couro cl tratarniento igual para los igualcs y dcsig,ual para los dcsigualcs. En tal caso, ciertarncntc, se lc incrcmcntaría la sanción adnrinistrativa (y hasta se configuraría un ilícito pcnal), dcbido ai agravante, Pero en reaiidad csto constituYe una sanción adicional por otra falta que sc surna¡ía a ia comctida.
l-a justicia comprendc a
INlt]ltcucrÓN- r)]j c)BI-tGr\CtoNES
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Volviendo al tema que nos atañc, podemos formular la prcgunta dc ¿cómo lograr cntonccs el cquilibrio cntrc justicia y scg,uridacl cn un concepto tan subjctivo como cl de dilig,cncia? Si sc concibc a la dilig,cncia como un «co¡ju¡to dc actos con miras a un rcsultado", cntonccs cstamos antc un critcrio objctivo. Pcro al añadir a cstc conccpto cl scntido psicológ,ico dc la «actitud con vista a un resultad6», €s dccir, a procurar mcdir también la "actitud" dc la pcrsona diligentc, ¿de qué estamos hablando?, ¿dcl conocido -y sicmprc cuestionado- patrón dcl "bucn padrc dc familia?". ,clilig,cncia, de un ,bucn paclrc dc familiar, "Cuando sc habla clc la sc considcra csa actitud, csa tcnsión clcl dcudor con 1a mira dcl rcsultado promctido, y no los actos por los cualcs sc- manifestará. Porquc csos actos varían scgún las circunstancias, a las cualcs dcbcn adaptarsc; si el dcudor encucntra un obstáculo muy importantc, la .diligcncia, clc un bucn padrc dc lamilia no scrá incompatiblc con una inacción total; cs dccir, no scrá jamás la{ucrza mavor la quc podrá impcdir al dcudor el desplegar cierta ,dilig,cncia,, cn cl scntido psicológ,ico dcl tórmino. Más aún, imponcrlc al portcador quc transportc con la ,dilig,cncia, dc un bucn padre de familia, y cvitar los robos, salvo fucrza mayor imprevisiblc c irrcsistiblc, scría senciilamcntc cstablcccr dos reg,ímcncs difercntcs para csas clos obligracioncs, principal la una y acccsoria la otra, y no rcgir scgún clos principios unos problcn-ras difcrcntcs; una actitud tanto más inadmisiblc por cuanto, la oblig,ación clc evitar los robos se descompone, cr-r sí, cn 1o impcrativo dc adoptar cicrto númcro dc medidas concrctas. Cabc disting,uir, cn la obligación, su objcto (transportar, vigilar, construir) y su contcniclo (.dilig,cncia, clc un bucn padrc dc familia, por cjcmplo); cabc clisting,uir tambión la obli¡,,ación principal (transportar)y algunas obligacioncs acccsorias (vig,ilar, cntrcgar); pcro resulta imposiblc disting,uir algo cn cl contcnido mismo clc 1a oblig,ación, cn la .diligcncia, qttc imponc: cl contcnido dc la obligación es una noción simplc, indisociablcr.lTs
conocido cl apotcgrma quc rez,a'. Jtrauigilmúibtrc, nort dornietúiI cs tambión sabido quc ól rigc nucstro Códig-o Civil. [Jn cjcmplo muy patcntc sc cncucntra cuando sc prcmia la diligcncia Es
bus sttb'oeniunl,l7e
178 179
Guillermo. Op. cit., tomo Il, p. 254. lcves protcgcn a los diligcntes, no a los dcscuidados" "l,as
C.-rr,rxn.r.,rs,
Iirr.u,r O:;r'rRt.t¡-c l).\tiol)l
/ lvl,ulo
C1\sl'll.l.o liRIlYRI
dc quicn primero inscribió su título dc propicdad dc un inmucblc - cn CaSo de Concurrencia de acrccdorcs -, aun por encima dc quicn primcro adquirió la propiedacl u otrrt clcrccho soble cl mismo. Iln I)crccho dc Oblig,acioncs cs cxplícito el dcbcr dc obrar con diligcncia.
Quicn actúa con dilig,cncia cs alguicn dilig,cntc. Scgún la Itcal Acadcmia Ilspañola, dilig,ctrtc cs "Cuidadoso, cxact(> y activo. Pronto, pr.csto,lig,cro cn cl obrarr.180I:n tanto para Cabancllas sig,nifica "Cuidadoso, activo, solícito, esmcrado. Pronto, rápido, ág,il,lig,cro, prcsto cl1la ejccución. Por contrapuesto al negligenfc, quicn proccdc con dilig,cncia cstá relevado en principio de culpa cn el disccrnimicnto de la conclucta la valoración dcl )r cn lo contractual y cxtracontractual, sicmprc que proccdcr sca positiva. [...]"."' [-a noción dc .,bucn padrc dc familia,, dcvino cn cicrto dcsg,astc por su obsolcsccncia. Ilsta noción no conducc a una apreciación justa ác las obligaciones de un deudol', pucsto quc la actitucl dc cuidado que se cspcra dc un dcuclor no cs la misma quc Ia que sc cspcra dc un bucn padrc dc familia. Ijs mcior buscar un modclo nlás corcano a la rcalidad clc las rclacioncs obligatorias. Irl Código Suizo, por cjcmplo, alude al bucn aclministrador. I)cniro dc cstc orclcn clc icicas, cs más 1ógic6 rcfcrirsc al homt'rrc mcrlio normal, cluicu iclcalmcntc tt¡ma las precaucioncs y previsioncs ncccsalias, \: sc colllporta - cn gcrrcral - con la cliligcncia cspcracla.
Pcro, otra vcz nos podcmos prcg,ttntar, ¿quión cs cstc hombrc mcdio?, ¿sc trata clc buscar al hombrc rnás común dcntro dc toda una poblaciórr?, ¿cs cl hombrt al clue nada lc sobra pcro nada lc falta y quc ha cumpiidcl con cicrtos rc.quisitos mínimos dc cducación? Y aun si se ulricara al .,hombrc mcdio, más idónco fiuicio muy subjctivo, por cicrto), ¿se puecle aplicar a todos su forma de cor-rducta? El ,,cxceso, de considcraciones va rompiendo la concepción dcl modclo estándar, dcl patrón objctivo dc conducta icical a sc¡1uir. Un patrón dc conducta fijo cs inarnoviblc, o cn todo caso, su mrlclificaiiór-r cs mínima, consclvando la rigidcz dei modclo. Al cntrar a tallar consicleracioncs quc, a modo dc excepci(rn, van minando cl patrón, Ilr,rr- Ac¡nrrrlA Est'^ñot.§. I)iccionLtrio tle 181
lLt
Lengua [:spttñoln.l:n:
http://buscon.rac.cs/drael/Srr,ltConsulta?I'tPo Cr\r,\Nlir-r-,\!i, Guillcrmo. Oy. cit., tomo lll, p. 256.
BUS=3&l-li\4A:dilig,cnte
INUrcucróx
DE oBr-rcAcroNES
relativizándolo en función de cada caso en particular, el conccpto de estándar empieza a deciinar, cediendo a criterios de corte subjetivista. Como repetimos, el problema dc esta última solución es la maraña de inccrtidumbre que trae consigo, puesto que/ como consecuencia, no sc sabc a ciencia cicrta cuándo cs que una pcrsona es imputablc o no, ya que deben tomarse en cuenta tantas variables subjetivas. Scgún nuestro ordenamiento legal, la diligencia ordinaria constituye contraparte de la culpa leve.182
Ciertamente vemos cómo es que la noción dc culpa leve, que obcdcce a una graduaciórr de culpas, representa el criterio subjctivo por excelencia para dcterminar la responsabilidad. Ils el criterio más favorable al deudor, tendencia por la que optó el legislador. La Exposición de Motivos dcl Código Civil así lo establece: ,,Cuando el deudor, por falta de diligencia ordinaria omite ejecutar la prestación prometida, incurre en culpa. El resultado dañoso no querido por el deudor, obedece a su imprudencia, torpeza, o en general a su falta de diligencia. Debe advertirse, sin embargo, que la regla se refiere a la falta de diligencia ordinaria, que constituye la culpa levc, porque en caso de negligcncia grave, estaríamos ante un supuesto de culpa inexcusable. En la culpa leve, a diferencia del dolo, no hay intención de incumplir, no hay mala fe de parte del deudor.\, a difercncia de la culpa inexcusable, no hay negligencia gÍave, sino tan sólo la falta de diligencia ordinaria. La negligencia consiste cn una acción (ctLlpn in faciendo) u omisión (culpa in non fnciendo) no querida, pero que obedece a la torpeza o falta de atención dcl dcudor, o en general a la omisión de la diligencia ordinaria que exija la naturaleza de la obligación y que corresponda a todas las circunstancias, trátese de las personas, del tiempo o del lugar.
tl Las reglas previstas están plenamente justificadas. En esta materia las situaciones de hecho son siempre disüntas y cllo ocasiona una singu-
182
Ill artículo
L320 establece que nActúa con culpa leue quien omite aquella diligenci't ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunsLanciLts de Ias personas, del tiempo y del lugar".
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Ir¡t.rp¡ Osrrtrt.lNc PARot)l
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N{.'rnro
C¡srru.o IrRlvnn
lar di{icultad para aprccial con una idca abstracta, sca la dcl .bucn padrc de familia, o la dcl
tcrio subjeüvo quc parta dc un modclo refercncial (objctivo) dcl tórmino medio, considerando tanto la persona del deudor como la del acrecdor'
2.2.
Caso
fortuito o fuerza mayor
Itl incumplimicnto dc la oblig,ación pueclc tencr origcn crl causas indepcndicntcs dc la voluntad del dcudor, cxtraordinarias, imprevisiblcs c irresistiblcs, dando lugar a Io que ctr I)crecho sc llama caso fortuito o fterzamayor. En otras palabras, cl incumplimicnto le es impuesto al deudor por un hecho ajcno a Ó1; se config,ura dc esta forma un supucsto dc inimputabilidad, merced a la cual el deudor no será rcsponsable por tal incumplimicnto ni por sus consccucncias. Ils, pucs, un motivo más dc la ruptura dcl nexo causal dc la rcsponsabilidad. La fig,ura dcl caso fortuito y la {ucrza mayol cstá contcmplada en cl numéral 1315 del Cód.ig,o Civil I']eruano, cl mismo quc prcscribc 1o
sig,uiente:
ftrcrza nnyor es la cmtsn trc itttputnble, consistenle en Lut e'oento exlrnordinnrio, intpre-tisible e
Artíutlo
llsla
1315.- "Caso forhrito
o
ratio legls del artícuio 1320. osrrnr-rr.'c [),\Rol)l, Irelipc. Op. cit. Las Obligacioncs,
pp.206y
207.
, llt,lt.t tt tor l)l
(rtrt Ie.\cl()\lr(,
827
irresislible, quc irupidc h cjecuciórt de ln oblignción o delenninn stL cLtntplittúento pnrcinl, tnrdío o defechLoso».
Iin cl Cóclig,o Civil clc 1984, como sc obscrva dcl artículo 1315 antcs trascrito, sc cmplcan con cquivalcncia absoluta las exprcsioncs «caso fortuito <':, fucrr,a mayor». NrIás aun, cl Cócli¡1o ha cuiclado clc utilizar - irrvariablc v simultáncamcntc - las cxprcsionc.s «caso fortuito o fucrza ma)¡or» (artículos 909,107c),1375,1518, 1820 1972). Pcro, por las "v razoncs (-lrlc sc sr-.ñalan m¿is aclt-.lantc, usualmcntc cl Cóclig,o sc rcficrc a ia auscncia c1c culpa t, s(rlo clc. mancra c-.xct-.pcional, cuanclo así clcbc corri-.sponckrr, al caso fortuito o {uctza mavor. Irl I)crccho positivo no ha otorgarclo m¿rvor importancia a la clistinci(l-r tcórica cntrc caso fortuito \, fucrza mayor, pudicnclo constatarsc ciuc ta1 clifcrcnciación carcccría de clcctos prácticos; no obstantc, la doctrina sí distir-rgue cntrc clcaso fortuito v Ia fucrza mayor, \/ cstas clistinciol-rcts influycn - o podrían influir - cn su aplicaci(rn. Cabc aquí aclvcrtir quc Ia difcrcnciación más clivul¡1ar]a cs atlibuir cl caso fortuito a hcchos clct la r-raturalczay la fucrr,a ma\¡or a actos cic Ia autoriclacl o, cn gcncral, a hcchos clcl hon-rbrc.
Iln cfccto, ha1, aulorcs para quicncs ilcvar a cabo la difcrcnciación conccptttal únicamcntc obcclccc a filrcs tc(rricos. Pcro otlos consic]cran quc tal distilrción sí Lii:nc inllucncia sobrc la rcsponsabiliclacl clc.l clcuclor. I:stc último scctor cloctrin¿rl cstima clue la difcrcncia se cncuc.ntra c-.n la importaucia clcl acontccimicrtto, sic-.nclo clc [ucrza mavor Ios l-rechos más importantcs v casos fortuitos los mcnos importantcs. Aquí la fucrza mayor ticnc un cfccto iibcratorio más antplio quc cl caso frtrtuito, implicanclo la irrcsistibiliclac{ clcl acontc.cimicnto. Iin tanto, cl caso lortuit-o abarca la imprcvisibiiiclacl clc clicho acontccimicnto.
A cntcnclcr nucstrr), la ncccsidad dc cualquic.r distilrción, clasifidivisión, tipolog,ía o difc.rcnciación, sc fundamcnta cn criic,rios
caci(»-r,
cuya pauta cstá Iiclcrada por la utiliclad quc cllo rcprcscnta para los fincs dcl Dcrccho. Irsto quicrc clccir quc clcbc vt-.rificarsc quó objeiivo dcbc cumplir la institución, clcntnt clc una sistcmátic¿r, y lucgo considcrar Ia ncccsidacl dc plantcarsc distin¡r,os di-. tipo tcórico, Ios mismos cluc sc rcflcjarán postcriormcntc cn los cfc.ctos clc su aplicación.
Irn c1 supucsto cluc nos atañc., csto cs r-.1 caso fortuito 1, Ia fut-.rza mayor, los clcctos clc ambas fig,uras serán sicmprc los mismos, cs
Frlrr¡: OsrsnuNc Penool
/
Manto C¡srt.t.o FRlvns
decir, exoneran de rcsponsabilidad al deudor que incumple su obligación. Las delgadísimas líneas divisorias entre ambos conceptos resultan, a los fines del fundamcnto dc ambos, irrelevantes. Para determinar la responsabilidad contractual dcl deudor, el propio sistema Provee dc criterios subjetivos como culpa leve, culpa incxcusable y dolo. Más bien cl problema dcl artículo 1315 del Código Civil antes transcrito, es dclinear los presupuestos en que se libera o exime de rcsponsabilidad al dcudor. La idea es propolcionar una válvula de escape, un rcspiro al deudor cuando ocurlcn eventos en los que su voluntad no ha intervenido, es decir, eventos extraordinarios, imprevisibles e irrcsistibles que impidan la ejecución dc la obligación a su cargo. Dentro de este orden dc ideas, rcsulta interesante, en términos de cjercicio intclectual, estableccr difercncias conceptualcs entre ambos términos, pclo cn lo quc respccta a su utilidad jurídica podría constituir hasta un elemcnto dc confusión y entorpccimicnto cic los fincs quc sc busca alcanzar. Aclarado cstc punto, debcmos scñalar quc cl caso fortuito o luuza rrá1rs1, desde cl punto de vista ot'rjeiivo, es un acotltccimiento extraordinario, imprcvisiblc e incvitablc. Dcsde el punto cle r ista sut'rjetivo, se tlata cle un hccho elr cl quc hav ausencia cle r-oluntacl dirccta o indirecta. No hat, autoría moral. Y como nadie puede ser otrligado sino en la medida de sus lucrzas I' c1e su lil¡crtad, los hcchos acaecidos por causas extraordinarias, imprevisiblcs e inevitables, extrañas a la voluntad, eximen dc responsabilidad al dcudor.
Ahora bien, para quc un evcnto pucda calificarsc como caso fortuito o fucrza mayor, cl mismo dcbc posccr una seric de condiciones
y/o
caracteres:
extraordinario El caso fortuito o de fuerza mayor debe rcvestir la característica
2.2.1. Que el acontecinúento sea
de .,anormal», eS decir, las circunstancias cn que se Presenta deben scr extraordinarias y no ordinarias ni «normalcs».
Algo extraordinario es, como la propia palabra lo indica, algo fuera de 1o ordinario, esto cs, fuera dc 1o común. Lo contlario a 1o común es la excepción; por ello, concluimos en que sc trata dc algo que se
encuentfa dentro del campo de lo excepcional, de un acontecimiento
Iut]t,cucróN
t)E oBI-tGACIoñ-]ts
que sc produce por cxcepción, lcjos dc 1o quc cn forma normal o natural se cspera que ocurra. l,o cxtraordinario cs, pucs, 1o que atcnta o irrumpe cn el curso naturai y normal de los acontecimientos, qucbrár-rdolos. Invade temporaimcntc cl espacio cle 1o común, dc lo ordinario. Vcmos quc cstc conccpto va scriamentc lig,ado a la imprcdictibilidad o imprcvisibilidad. Por último, no sc dcbc confundir lo cxtraordinario con lo irrcsistiblc, ya quc un evcnto pucdc scr imposiblc dc resistir, pcro no encontrarsc al intcrior dc la csfcra dc lo extraordinario. I'or cjcmplo, si como consccucncia dc una tcmpcstad se picrdc la mcrcadería que viajaba a bordo dc un barco, es mencstcr detcrminar primero si sc trata de un mar normalmentc pacífico o si se trata clc aguas ordinariamcnte asoladas por tcmpestadcs. Ilcsulta cvidcntc quc en cl primcr caso sí sc configuraría cl prcsupucsto dc la cxtraordinaricdad dcl cvcnto f , por cndc, formaría partc dcl concepto dc caso fortuito o fucrza mavor, cximiclrdo dc rcsponsabilidad a quien ticne una oblig,ación rcspecto dcl bicn dañado o pcrdido. IJn el scgundo caso, cn cambio, al no tratarsc de un acontecimiento cxtraordinario, cl sujcto obligaclo sí dcbcría rcsponclcr. 2.2.2. Que el acontecintiento sea úrrpreaisible
I-a imprcvisibilidad, como mcncionamos anteriormcntc, se rclaciona con cl caráctcr dc cxtraordinaricdad. Son dos conccptos, dos caractcrísticas, quc van juutas.
Iil hccho o cvcnto cs imprcvisiblc cuando supcra o cxccdc la aptitud normal dc prcvisión dcl dcudor cn la rclación obli¡1atoria. Irn otras palabras, el dcudor ticnc el dcbcr de prcvcr 1o normalmente prcvisiblc, 1o quc cquivalc a dccir que cl acrecclor pucdc cxigir un nivcl mínimo ctc prcvisión. I'ara cllo dcbcmos dctcrminar qué constituyc cstc factor o índicc dc prcvisión dcl quc sc partc para ing,rcsar cn cl tcrrcno dc la imputabilidad. IJstc punto cs bastantc dclicado, ya quc rcsulta fácil entrar cn cl campo dc las subjctividadcs. Pero, por otro laclo, aplicar aquÍ un criterio objeiivo pucdc acarrcar un dcsbalancc dcsmcsurado quc implicaría injusLicia e inscg,uridad. Por ello,la prcg,unta ¿quó cs normalmentc previsiblc?, revistc mayor complcjidad dc lo quc a primcra vista pudicra aparcntar 1,, por tanto, amerita un análisis scrio y rcflcxivo, diríamos quc casi casuístico.
830
Frr-ir,¡ Osr¡nr.lNc Penoor
/
M.uro C,rs'rrllo Irr¡ryns
La imprevisibilidad camina al lado de los deberes de diligencia, prudencia, cuidado. Esto quiere dccir que el evento no sólo debe rcvestir la objctividacl cn sí mismo como hecho extraordinario, lo cual se demuestra sin mayores problema s al analizar la frecucncia o habitualidad del succso, sino que además sc requicre del elcmcnto inherentc al individuo, relativo a la conducta dilig,cntc quc se espera dc ó1. Esa conducta puedc rcfcrirsc a un patrón estándar objctivo dcl hombre medio (exigienclo al ag,ente que actúe con la diligencia o prudencia común a cualquier hombre), o ser de corte subjctivo, como evaluar las posibilidades de prcvisión del deudor cn cada caso específico, es decir, atendiendo a las condiciones personalcs dcl agcnte. La capacidad humana de previsión no es ilimitada, y ciertamcnte las limitaciones varÍan dc un sujeto a otro. No se puede exigir o siquicra espcrar cl mismo nivel de previsión respccto de la posibilidad dc un cspccialista que de un neófito en la materia. Creemos, en suma, quc independicntemcnle clcl critcrio objctivo de la dilig,encia o cuidado cstándar o común a cualquicr hombrc (csto como punto cle partida o cjc básico), tambiér1 sc r'lebcn cvaluar las circunstancias particulares cle cada caso, \'a que, rciteramos, r1o sc pucde exigir la misma closis dc prcvisión a todos por igual, puclicr-rdo en algunos casos ampliarla v cn otros estrecharia, en función a la naturaleza de la obligación, conjuntamente con las cualidacles pcrsonalcs dcl incumplientc.
irresistible IJI quc un cvcnto sea irrcsistiblc quierc dccir que la pcrsona (cn este caso el dcudor) cs impotcnte para cvitarlo; no puedc impcdir, por más que quiera o haga, su acaccimiento.
2.2.3. Que el acouteciuúetúo sea
Ilsta noción tampoco es simple, auxque a primera vista lo aparenta. Revistc también pcculiaridadcs o complejidadcs que cs mencstcr tomar en considcración a fin dc no incurrir cn arbitraricdades. Un factor de suma relevancia es el económico, por ejemplo. Para un deudor con recursos, es más factible - en dctcrminados casos - afrontar un obstáculo que para otro que carece de ellos. I-a imposibilidad, cntonces, muchas vcces resulta relativa. Va a depcndcr, una vcz más, de las condiciones personales del deudor, situación que sc debe evaluar alaltz de un criterio que no adolezca de estrechez.
I
INr¡rcucróN
I
r)E oBLTGACToNES
831
Ciertamente, hay casos cn los que la irrcsistibilidad es común para todos, siendo indiferente las distintas cualidades intrínsecas a cada individuo. Es cl caso del impedimento dc fuerza mayor dcrivado de una lcy de caráctcr g,encral. Aquí, si se prohíbc, por ejemplo,la importación dc bicicletas a fin dc favorecer la industria nacional, cl dcudor dc un lotc dc cste producto quc se obligó a importarlo no podrá cumplir con su prestación, y scrá inimputable por dicha inejccución. Claro quc cn estc supuesto (como en todos) clebe concurrir cl factor imprcvisibilidad, ya quc si el agcnte conocía o tenía -antcs de contraer la obligación-los elcmentos nccesarios para conoccr la probabilidad de la dación de esta norma impcrativa (difusión cn los pcriódicos, noticicros, ctc.), entonccs será responsablc antc su acrecdor. 2.2.4. Que el acontecitniento constituya un
obstáctio irrarperable para
el aunplinriento de la obligaciórr Ya hemos analizado las características clel cvcnto cn sí mism
o/paÍa
considcrarlo caso fortuito o c-le fucrza ma\¡or. II acontccimicnio ticnc que revcstir las condiciones c1c cxtraorclinario, imprer.isiblc c irrcsistiblc. Ileuniendo estas calidadcs, el hccho configura el conccpto. sin cmbargo, ticnc que cxisür nna concxión causal cntle cl cvcnto v la incjccución, lo quc cquivale a dccir quc cl caso fortuito o c1c {ucrza mayoldcbc impcdir al clcuclor la cjccución o dctcrminar cl cumplin-ricnto parcial, tardío o dcfcctuoso cle la prcstación a quc cstá obligado. En otras palabras, la incidencia cntre cl acontccimicnto \. cl incumplimiento dcbc ser dirccta. Y cste impcclimento dcbe scr absoluto, \¡a quc si no lcr inrpidc y sólo lo obstacuhza en lórminos rclativos, no libcra al dcudor clc rcsponsabilidacl, pues no sc proclucc la fractura clcl ncxo causal c1e rcsponsabilidad. Si el caso
fortuito o dc [ui-'rza rxavor
r-ro
impidc absolutamcntc ci
cumplimicnto clcl dcuclor, cntonccs se trataría solamcnte dc un cvento dc alguna forma aislado, ya que no configuraría cn realidacl cl prcsupuesto del caso fortuito o dc fuerza mayor, al menos para el incumplimiento del quc venimos tratanclo. f)ebc, pucs, sobrevenir la imposibilidad absoluta dc cumprir la prestación, de modo quc si cl cumplimicnto fuesc posible en partc, óster dcbcrá cumplirse dc todas mancras. Cuanclo no sc hacc imposiblc cl cumplimiento dc la prestación, sino que sc la transforma en una cxce-
Ftr-u,r Oslr:Rt.tNC PAI¡oDI
/ M,tnro C¡:;rtl.t.o I;ntvRl
sivamcnte oncrosa, sc está frcnte al fcnómcno dc la imprevisión, pcro no antc cl caso fortuito o {uerza mayor. 2.2.5. Que el acontecinúento sea
achtal
El evcnto no debc scr potcncial, o sca, no debc cntrañar un pcliSro,
sino dcbc ser actual, valc dccir, quc ya ha acontccido al momcnto en quc correspondc al dcudor cjccutar su prcstación. No basta, pues, un hecho simplcmcntc posiblc' Para quc sc configrurc un impcdimento, éstc debe scr real, inobjctablc, cierto; debe existir en el momcnto prescnte, ya que de lo contrario sólo se cstaría hablancio de cventualidades, de posibiiidadcs, y hasta de suposiciones. Ahora bicn, cl hccho dc quc no se admita quc cl cvcnto sc cncucntrc cn cl tcrrcno dc la posibilidad, no quicrc dccir quc no sc tomcn cu consideración las circunstancias particularcs c1e cada caso. I IaY amerrazas y peligros quc surgcn cn forma cxtraordinaria, v aunquc no sc hayan producido estrictamentc hablando, su inmincncia v rics¡',o a Ia persona dcl dcudor o a la colectividad sí son rcalcs. I'or cjcmplo, si sc sabc quc va a habcr un huracán cn cl transcurso dc las prÓximas dos horas -cste conocimicnto licgó cot't postcrioridacl a la asunción clc la oblig,ación v justamentc cn cl momento cn que dcbía ejecutarsc la prestación-, I ha1' una conferencia programada cn ese mismo lapso, en ci piso decimoquinto de un cdificio cn Nliami con vista al mar, cl cxpositor podría ncgarsc a prcscntarsc. No scría lazonablc quc sc sometiera a scmejattte peligro. 2.2.6. Que el acontecirnieflto sea sobreainiente
El cvento dcbc succdcr con postcrioridad al nacimicnto dc la obligación, es dccir, dcbc scr sobrcvinicntc a ia constitución dc cila. Larazóndc cstc requisito cs mu)/ simplc, ya quc si dicho impcdimcnto cxistía cn la época del nacimiento dc la obligación, ésta nunca sc habría constituido válidamcnte por imposibilidad dc su objeto.lEl
Cor.no sabcmos, cl objeto del acto
su nulidad:
jurÍdico dcbe scr posible, ya que lo contrario acalrca
Ix r
lltcucrox r )ti oBt.t(1.\LtoNt:5
2.2.7. Que el acontechniento sea
un hecho extraño a la oohmtad del
deudor
Si el acontecimicnto dcriva dc la acl"ividad voluntaria clel dcudor, cs dccir, si sc rclaciona con su pcrsona, sc ingrcsa al tcrrcno dc la rcsponsabilidad, ya que scría injusto quc dicho dcudor prctcndiesc dcslig,arsc dc tal rcsponsabilidad rcspecto de las dcrivacioncs dc algo que le atañe o concicrne. Una primcra prccisión al rcspccto, g,ira alrededor dc Io que se considcra como actos o hcchos derivados dc la voluntad del dcudor. La voluntad dcl dcudor dcbe encontrarsc ausente, y no así su pcrsona directamente, pucs hay hechos quc ticncn dirccta rclación con la pcrsona física del deudor y quc impidcn cl cumplimicnto de la prestación a su cargo, pero no forman partc de su voluntacl. Es cl caso dc Ia enfcrmedad contraída cn forma involuntaria,lss la cual es un hecho ajcno a ól (a su voluntad), config,urando caso fortuito. T'ambión un accidente, al cual sc cxpuso en forma involuntaria, constituyc caso fortuito, salvo quc voluntariamcntc y a sabicndas dcl ricsgo sc hubiese expucsto.r86
Arlículo
7,10.-
motliJlctrr o
"Ll
jtn'idico cs la tttnnifcstttción Lle oolwtttttl tlestinndn tt crcnr, rclLtcioncs juríL7ictts. Pttrtt su ualiLlez se reLpLiere :
nc:lo
exlinguir
regultr,
1.- Agente capaz. 2.- Objeto fístcn y juríLlicamentc posible. 3.- I:in líctto. 4. Obseruancin de la forrnn prcscrita bajo sonción de nulitltttl,.
priori que toda cnfcrmcdad se contrac involuntariamentc, pero invcrosírnil que sc prescnte el caso en quc ur1 deudor, deseoso de incumplir su obligaciór-r y cxoncrarse dc rcsponsabilidad (aquí habría dolo), o en fomra simplemcnte imprudentc (culpa), pcrnrita el contagio dc algún virus quc le impida cumplir. Por cjcmplo, el dcudor de ur.ra prestación de hacer que revista la calidad de inttLitu personLle podría exponcrse a un contag,io inneccsario v caer en caura. La diligcncia tarnbión dcbe observarsc cn cstos casos. Un cantante quc dos días antcs de su actuación se va a patir-rar sobre hielo o a csquiar cs ncgligcrrte. Sc
pucdc pensar
ello
r-ro cs
a
así, ya que no rcsulta
En cstos casos sí estaría compromel.ido a responder. cnticnde que 11o toda actividad calificada conro ricsgosa sc considcra como causa
Sc
de imputabilidad, pues conducir un autornóvil (para la rcsponsabilidad cxtracontractual objetiva) sc considcra ricsgoso, pcro no sc puedc pretcnder quc cl deudor se abstenga dc conducir, ya que cllo constitur.,e práctica común. Se dcbc tratar dc actividadcs fuera dcl ámbito dc lo cotidiano cn tórrninos gcucralcs y tambión personales relativos a1 dcudor. Un bombcro estaría cxento de responsabilidad por accidcnte derivado dc su actividad como tal, pero no así ci caso dc un individuo común que no tienc costumbre de rcalizar talcs actividades. Si un pintor obligado a pintar un retrato en cl lapso de un mes decide probar tócnicas de karate, y colllo
F'¡r.rpt Osr¡nt.r¡-c P¡\r{or)r
/
M.lr
I;RIIYRE
En síntcsis, el acontccimiento ajeno a la voluntad del deudor dcbc originarse cn una causa cxtraña a su librc voluntad. Sc trata, pucs, dc un hccho quc no provicnc dircctamcnte de su pcrsona, ni tampoco dc un acto quc ó1 no rcalicc cn uso dc su libcrtad, disccrnin-ricnto, concicncia, voluntad o intcnción.
Para quc cl acontccimicnto sc config,urc como caso fortuito o {uerza mayor cs neccsario quc ól sea imprcvist
3.
CONSECUIINCIAS DIIL It\lcUMI']l.IMIilN'l'O O I)111. CUMI'}I-lMIIIN'I'O PAIICIAI,, ']'AI(I)ÍO O I)I1I]I]C'I'UOSO POR CAUSA NO IMPU'I'AI]I,I] 'fras habcr" cstablccido con claridaci quc no pucde imputarsc al dcudor cl incun'rplin-ricnto o cl cumplimicnto parcial, tardío c¡ dcfcctuoscr clc la oblig,ación, cuando óstc actuó con la cliligcncia ordiuaria rcqucrida o, tambión, cn aqucllos supucstos cn quc sca un caso fortuito o fucrza mayor cl que lo hava clctcrminaclo, clcbcntos ahora cstucliar cuá1cs son las consccucrrcias dc cllo, 1o quc implica cl anáiisis tlc io clis¡-rucst(¡ t-ll los artículos 1316 \' 1317 clcl Cócligo Civil: ArtíuLlo '1i16.- nl.n oblignciórt se t'.rli rigltc si ln pte sltciút tto se ejeutln por cttltsfi rto íntptttnltle nl detLdor. Si diclm cotISfi es lcrrt¡tornl, cl deudor trc es respotrcnble por el retnrdo núentrns elln ¡terfurc. Sitt ertrbnrgo, ln oblignción se extingtrc si ln cmrsn que delerrrinn ln inejecución persisle lnsln r¡ue nl dertdor, de tctrcrdo ol título de ln oblignción o s lo nntu'nlezn de ln prestación, ya fio se le puedn cotsidernr obligndo n eieurtnrln; o lnstn qtLe el ncreedor justificndartrcnte pierdn interés etl sll crtlltplimiento o yn no le sen útil.
'l'nntbién se exlhrgrte la oblignción qlle sólo es susceplible de ejcuLlnrsc pnrcinlmentc, si elln no fircse úlil pnrn el acreedor o si ésle no hruiese fustificndo húerés ett xr ejecución porcinl' |n caso
rcsuliaclo dc cllo SC rompc utr hucso clc la ttrano con la quc trabaja sus pinturas, sí habría sido ncgligcnl-c y su incumpliuricnto lc scría imputablc.
IN*rillrcuctÓN IIL oBI-tG1\ctoNES
conlrario, el deudor qlledn obligodo a ejeculnrln con reducción de ln conlrnpreslnción, si ln lnLbiere".
ArlíuLlo 1317.- "[.] deudor no responde rle los daños y perjuicios resúlnnles de la inejectrción de ln oblignciórl, o de su amrplhniento parcinl, tnrdío o dcfechLoso, por catrsas no impultbles, snluo qtLe lo conlrario eslé preuisto erprcsntltenle por ln ley o por el títrLlo de ln oblignción".
I Icmos anotado quc tanto cl incumplimicnto absoluto dc una oblig,ación, como cl cumplimicnto parcial, cxccsivct, anticipado, tardío, clcfcctuoso o no adccuado dc la misma, nos coloca cn el campo dc la incjecución dc oblig,aciorrcs, más allá cle los divcrsos aspcctos quc sc pueden aprcciar en relación con las consccllcncias prácticas dcl tcma.
Ijn suma, cl principal cfccto que sc dcriva clcl incumplimicnto cli: una oblig,ación cs cl qucbrantamicnto clc la rclación juríclica por causa impul"ablc al dcudor. Qucda claro, sin cmbargo, quc la afirmación de quc la rclación obligaioria llcva consig,o Ia ucccsiclacl clc su cumplinricnto, no crr
quc detcrmina la incjccución pcrsistc hasta quc al dcudor, dc acucrclo con cl título dc la oblig,ación o con la naturalc za dc Ia prcstación, ya no se lc pucda considcrar obli¡iaclo a cjccutarla; o hasta quc cl acrccdor justificadamcnte picrda inti:rós cn su cumplirnicnto o ya no lc sca útil (se¡1undo párrafo del artículo 1316 clcl Cócligo Civil Pcruano). Para comprcnder los alcanccs dc cstc prccepto, dcbcmos scñalar quc la imposibiliclad dc quc una obligación sc cumpla pucdc scr Iísica o jurídica.
iin-n,r Osr.Ixr.rNc
P,q.RoDI
/
N'lAnro C,tsltt-t-o FRt-.tRt:
La imposibilidad física es un conccpto quc no prcscnta mayorcs dificultades: cuando la oblig,ación cs de dar cosas cicrtas, la pérdida o destrucción de las mismas constituyc un caso típico de imposibilidad dc pago, que incluso es el único dcl que sc ocupan el Cócligo Civil Francés y la mayoría de las leg,islacioncs quc cn é1se inspiraron; cn las obligaciones de haccr tambión suclc darse la circunstancia dc quc cl hecho promctido rcsulte, n posleriori, dc cumplimiento imposible; cn las intttiltt personae, cuando acaece 1a incapacidad o muertc dcl deudor (caso, por ejcmplo, del pintor o escultor quc pierde la vista o la mano); y, por último, 1o mismo pucde ocurrir en ias oblig,acioncs dc no haccr, si Ia omisión promctida sc convicrtc cn un hccho neccsario.
En cuanto a la imposibilidad lcg,al o jurídica, sc trata dc aquélla que se produce cuando aparccc un obstáculo lcgal quc sc opone a la rcalización de la prestación dcbida, aunquc la misma matcrialmcntc todavía pueda scr cumplida, como succdcría, por cjcmplo, si la cosa debicla cs puesta ,,fucra del comcrcio,, o si sc prohíbc Ia cdificaciÓn a mayor o menor altura dc la acordada.
A partir clc cntonccs, tal hccho no pucclc llcgar a rcaiizarse t1c'trtro dc csc ordcnamicnto juríclico quc no 1o prcr'ó o quc 1o crcluvt' crprcsamentc; dc ahí quc la oblig,ación sc cxtinga Por inlposibilidad c1c cumplimiento. De otro lado, convicnc advcrtir que junto a la imposibilidad total dc cumplimicnto, sc pucdc idcntificar a la imposibilidad parcial. A diferencia de la imposibilidad total (absoluta), la parcial implica la extinción fraccionada dc la obligación, y cl dcudor estará (scguirá) obligado a prestar la partc que resultara posible. Del mismo modo, si la prestación tuviera por objcto una cosa detcrminada, pcrsistirá la cosa misma, aunque se cncuentre dctcriorada. Scgún reconocida opinión, aunque se extinga la obligación principal, el acreedor puede subrogarsc en todos los dercchos y acciones quc correspondieran al dcudor con ocasión dcl hccho que ha moüvado la imposibilidad dc prcstar la cosa dctcrminada; dc esta forma podrá ejercitar la acción de rcsarcimicnto contra el terccro que hubicra provocado la imposibilidad. A decir dc este criterio, el acrecdor puede exigir, adcmás,la prcstación de todo lo que hubicra recibido el deudor si las cosas hubicran estado ascguradas previamente (comodunl re praesentationis).
tlNurcuclóN
DE oBLrcACroNES
Ahora bicn, el Código Civil Peruano señala en cl último párrafo del artículo 1316 que la obligación también se extingue si, siendo susceptible de ejecutarse sólo parcialmente, ella no fuese úül para cl acreedor o si éste no tuviese justificado intcrós en su ejecución parcial. De 1o contrario, el deudor qucda oblig,ado a cjccutar la prestación, con reducción de la contraprestación, si la hubierc. I)e una lectura sistemática de los artículos 131,6y 1317, tenemos quc la imposibilidad es extintiva dc la obligación cuando concurren los siguicntes requisitos
:
imposiblc. Iln csc sen1o el acrecdor pretende cl deudor o que compromete tido, si obtener mediante la prestación se torna imposible de cumplirse, resulta obvio quc la obligación sc extinguirá. 1. Que la prcstación sc torne efcctivamente a 1o
que se
2. Que la imposibilidad se haya producido sin culpa o dolo del deudor. Esto significa que la imposibilidad debe ser resultado de un caso fortuito o fuerza mayor o dc una causa uo imputable al deudor, pucs si la misma se hubiera producido como collsccucncia dc su culpa, o con mayor razón de su dolo, la obligación no sc extingue sino que se transforma enla de satisfacer la indemnizaciónde los daños y perjuicios ocasionados.
deudor no responda del caso fortuito o dc fucrza mayor. Estc requisito de la imposibilidad aludc a la obligación que hubiera asumido el deudor de responder del caso fortuito o fuerza mayor, supuesto en el cual no estará exento de responsabilidad. 3. Quc cl
Asimismo, considera la doctrina que igual situación acontece cuando al tiempo de producirse cl caso foitultó o {rerza mayor, cl dcudor ya se encontraba en mora en el cumplimiento. Sin embargo, aun cuando el deudor hubiera tomado sobre sí la responsabilidad por dicho evento, no será responsable si prueba que la pérdida igual se hubiera producido cstando la cosa en poder del acrcedor, caso en el cual no scría razonable obligrar al dcudor a indemnizar una pérdida que de todas maneras hubiera acontecido. I-Iaciendo un esfuerzo de síntesis podemos expresar lo desarrollado al revisar los artículos 1316 y 1317, en taes ideas básicas: cl objcto de la obligación rcsulta física sible de cjecutarse, la obligación se extinguc. 1. Si
o
jurídicamentc impo-
a
Frlrr,¡ OsrlRr.rNc Penor¡r
/
MARro C,qsrrlt-o FnLvn¡
2. Dicha
"imposibilidad" acarrca el "incumplimiento" o "inejecuimputable». En ese sentido, el deudor no responde de los daños ción no y perjuicios resultantes de tal inejecución (o de su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, por causas no imputables).
3. Sin embargo, para que dicha responsabilidad sc "climino debe existir un compromiso en sentido contrario (es decir, que el deudor, mediante pacto, hubicra asumido la obligación dc responder ante tales circunstancias, aun cuando no le sean imputablcs), o que la propia ley o cl título de la obligación, establezcan cosa distinta. ne)>,
4.
SUPUESI'OS EN LOS QUE DEUDOR
LA CAUSA ES IMI']U'rABl-Il AL
A modo dc introducción, diremos que existc una zona gris en las categorías de responsabilidad, problema quc sc puede encontrar cn diversas legislaciones. Esta franja revistc sinuosidadcs conccptualcs que la vuelven en ocasiones demasiado abstracta, lo cual trac como consecuencia el ricsgo dc convcrtirsc en una sucrte de ,,caión c1c sastre" donde se pueden almacenar categorías que deberían corrcsponLlcr a ohos rubros. Nos rcferimos al cspacio entre la culpa lcve v cl caso fortuito o de fuerza ma\¡or, esto es a la auscncia de culpa. El Código Civil de 1984 aclara los conccptos definitivamentc. I)e ól se desprendc, con toda nitidez, quc quien actúa con la dilig,cncia ordinaria requerida no cs imputablc por la inejccución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defcctuoso. Así Io establccc el artículo 1314. I-uego, la imputabilidad sólo puede atribuirse a quien procede con dolo o culpa. La ausencia dc dolo o culpa no origina rcsponsabilidad alg,una, salvo que la lcy o el pacto cstablczcan como única causal exoneratoria al caso fortuito o de fuerzamayor. I-afranjaintermedia que, como dijimos, es aquólla quc cxiste cntrc la culpa levc y cl caso fortuito o dc fucrza mavor/ o sca la auscncia de culpa, aparccc con meridiana claridad cn el Código Civil Pcruano dc 1984.
Iil
Códig,o Civil enticndc que scrá imputable al deudor todo incumplimicnto quc tcng,a como causa una conducta dolosa del dcudor, o una conducta tcñida por su culpa inexcusablc o por su culpa lcve.
lNr¡r:cucróN DI
oBr-rG.ACroNES
De esta manera, en materia de inejecución de obligaciones nuestro Código Civil reconoce como factores de atribución subjetivos ei dolo, la culpa inexcusable y la culpa leve.
Veamos brevemente en qué consiste cada uno.
4.1.
El dolo
Eldolo tiene en el Derecho divcrsas acepciones. En sentido lato, implica una idea dc mala fe, malicia, fraude, engaño, de conducta contraria al Derecho. Así, su concepto no es único, pues se presenta desempeñando una triple función: (a) El dolo, como vicio de la voluntad, cs el engaño que se cmplea para inducir a alguien a consentir en la formación de un acto jurídico, que sin ese dolo no habría sido celcbrado o lo hubiera sido en condiciones difercntes: es el dolo quc falsca la intcnción del agentc y que éste puede aducir para obtener la anulación del acto celebrado con ese vicio. NóLese, en suma, que cl dolo como vicio de la l,oluntad implica siempre una mala intención en el agente, \,a que con ardid óste logra una dcclaración ). por ende la celebración de un acto quc lo beneficiará. Asimismo, cabc añadir que el dolo causantc de anulabilidad de un acto jurídico, puede procedcr también dc un tercero, siempre y cuando el engaño empleado por el tercero, hubiera sido conocido por la parte que obtuvo beneficio dc ól (artículo 210, segundo párrafo, del Código
Civil Peruano). Ahora bien, la doctrina distingue varias clases de dolo. Así, la difercncia más importante es la que 1o clasifica en dolo determinante o causantc (artículo 210 del Códig,o Civil Pcruano) y dolo incidente o incidcntal (artículo 211 del propio Cócligo), según sca causa de anulabilidad del acto jurídico o sólo dé lugar a indemnización de daños y perjuicios. Además, sc lc distinguc en positivo y ncgativo (arLluio 212 dcl Código Civil), según sc trate de una acción o una omisión; y en dirccto (artículos 210, primcr párrafo,271,212,213y 229 del Código Civil) o indirccto (artículo 210, scg,undo párrafo, dcl Código Civil), según 1o utilicen las partcs o un tercero. (b) En materia dc actos ilícitos, el dolo designa la intcnción del ag,ente de provocar el daño que dcriva de su hecho: cs la característica
Fl;r.rp¡ Os'rnRr.tNc P.rnoor
/
Marilo C¡sut.l-o l¡n¡vRtt
del delito civil, y en tal sentido se opone a la culpa como elemento distintivo del antes denominado cuasidelito. f'al es el dolo delictual (artículos 1969 y 1986 dcl Código Civil Peruano). (c) En el incumplimiento de la obligación, cl dolo alude a la intención con que cl dcudor ha obrado para inejecutar la prestación debida. 'Iambión es denominado dolo obligacional. La característica común dc la triple función del dolo está en la «mala fe'r, ya sea en la ejccución o en la omisión de un acto, la misma que, a decir de algunos autorcs, sc prcsenta en grados divcrsos y con caractercs distintos. Así, por cjcmplo, el dolo como particularidad dc los dclitos, aparecc como mala voluntad, pcro aplicada al hecho con la ,,intcnción dc dañar". Iln los vicios dc ia voluntad, incluyc todos los proccdimicntos rcprobados mcdiantc los cuales sc «inducc» á u113 pcrsona a la cclcbración c1c un acto. Iln las obligacioncs cn gcncral, su aplicación cs con rcspecto clc la incjecución o mala cjccución dc cllas. Aquí cldolo aparccc como un simplc "incumplin-ricnto, o ,,mal cumplimicnto,, dc la oblig,ación, causaclo, sin cmbarSo, por una actitucl conscientc y delibcracla dc'l clcuclor. Dcl dolo, cn estc scntido,
L's
quc llos ocuprarcmL)s a contitluación.
La rcsponsabilidacl quc'proccdc clcl clolo cs cxigiblc en toda clasc dc obligaciones, sin que sca posiblc renunciar por anticipado a la acción dcsünada a cxcluir o limitar tal rcsponsabilidad, pues dicha renuncia equivaldrí a a auLorizar la mala fc v el frattclc cn las relaciones socialcs y jurídicas, con lo quc dcsaparcccría la scguridad cn los ncgocios y cl scntido ótico dc la vic1a.
'llradicionalmcntc el dolo sc enticnde caractcrizado por 1os siguicntes factores o elcmcntos:
incumplir. (b) Ifl anúnus nocendi o la intcnción dc causar daño. Rcspccto dc factor o clemcnt-o cxistcn distintas p
iajas para sí mismo. Cuando cl iransportista, por cjcmplo, no cumplc su obligación de trasladar a una persona dc un lug,ar a otro, usualmcntc l<> hace porquc ha obtcnido para la misma fccha otro contrato más vcntajo-
Ixr,titcucróx
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o¡i.tGA(]oNlts
U,t1
so. Aquí cl transportista incumple su oblig,ación dclibcradamcntc y no por un simplc dcscuido o neg,li¡1cncia. Pcro su incumplimicnto doloso no cstá dcstinado a causar un pcrjuicio al acrccclor, sino a obtencr un mavor bcneficio cconómico. Ils claro quc cI dolo tambión sc configuraría cn caso dc quc cl transportista incumpliera su obligación con cl único
propósito dc causar un daño al acreedor y no por habcr obtcnido un contrato más vcntajoso. Pero tambión cs cicrto quc 1a hipótesis resulta rcmota, o por lo mcuos poco frccucntc. Ahora bicn, cl dolo sc manificsta como una acción u omisión. La primcra forma cs propia clc las oblig,aciones dc no haccr y, la scg,uncla dc las oblig,acioncs dc clar v clc haccr, aunquc cn cstos casos la dcstrucción de la cosa dcbicla tambión puedc obcdcccr a una acción dolosa dcl dcudor, quc origina, como consccucncia, la omisión dolosa dc dar o clc hacer.
l laccmos hincapió cn quc cl caráctcr dominantc clcl dolo cs la intcnción dc no cun-rplir. Sin cmbarg,o, Ia intcnción cs un clcmcntc'r subjctivo, clifícil muchas vcccs clc prccisar. Pucdc habcr ncgli¡,,cncia con una dosis c1c intcnci(rn. I:l cicmcnto clc imputaLriliclacl, claro cn cl clolo, sc'prc'scnta un tantt¡ oscllro cn la culpa. ..\r-rr-rc1r-rc 1lc¡1ur. a crtr.ricrtizarsc la orit'lrtación clolosa clcl pror:csit volitivo, clla no intcrcsa al lcgislador, mictrtras no sc irro¡1uc pcrjuicio o no sc altcrc ia r-olurrtacl ajcna. Ill factor cle la ilrtcnción dolosa sc aprccia sólo cn considcración ai incumplirnicr-rto et ¡trof:so o aclrcdc c1c las prcstacioncs, pucs, como sc anotara cn Iíncas preccclcntcs/ son más frecucntcs Ios actos positivos u omisioncs para rchuir cl cumplimicnto dc las obligacioncs v propol'cionarsc un bcnc[icio, quc cl hccho dc intcncionalmcnte uo cumplir con ttichas oblig,acioncs coll cl propósito dc pcrjuclicar a otro. lrl c1olo, cn suma, cs cl cumplir-nicnto intcncional. (c) Concicncia clc antijuridicidad cn cl actor dc quc otrra contra cl dcrc.cho o contra cl dcbcr, por conoccr la cxistcncia dc la norma jurídica prohibitiva o por sabcr, cuanclo mcnos, quc cl acto cs moralmcntc rcprobablc.
I)c cstc clcmcnto podrían infc'rirsc otros dos, a sabcr: - Iil conocimicnto por cl aukrr clc la concurrcncia clc las caractcrísticas (clc hccho o clc dcrccho) clcl supucsto c1c hccho, al quc cl
Iii;l.rPL C):;lr¡nr-rNc P/\noDr
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Irnlrvru:
ordcnamicnto jurídico condiciona la prohibición de csc acto; y dc ahí sc dcsprendc, adcmás, quc cl dolo qucda tambión cxcluido por la suposición crrónca dc circunstancias quc harían dcl acto un acto ilícito. - Ilcfcrirsc a un resultado contrario a1 I)crecho, cs dccir, quc contradiga al ordenamicnto jurídico; por cjcmpio, cl caso dc Ia lcsión. Ilasta Ia contradicción con cl clcrecho objctivo, pucs Ia violación dc un dcrccho subjctivo, si bicn cs frccuentL', no sc da cn todos los casos. 'l'an doloso cs cl incumplimicnto cuando cl móvi1ha sido dañar al acrccdor o cvitar el deudor un dcscmbolsc-r, como cuando sc ha inspirado cn Ia misericordia, la caridad o cualqtricr otro scntimicnto análo,',o, por lícito, bucno o justo quc cl'l sí mismo sca.
Sc incurrc cn clolo cuando clc intc'nto v a sabicndas sc ejccuta un hccho c1uc, conformc a Ia lcy o al contrato, l1o clcbc cjccutarsc, o cuando sc omite uno quc, scg,ún óstc o acluóIla, dcbc scr cjccutaclo. Los motivos careccn de intcrós.'l'oda rcgla jtrríclica o mclral debc scr -pol sí soia- móvil determinantc suficicntc clc las accioncs o abstcncior-lt's quc prcscriba.
Ilxistcn -insistimos cn ci conccpto- tlts prrsiciirr.rr's rlistinLts t'l-r cuanto a la conccpción cicl clolo cn t.l incunrp'rlimit'nto elc las obliil.t.itrr-tt': (i) El ctolo cor-rsistr. cn cl irrcumplinticntcr tlcllbcrarlo conrctitlo ct-rr-t intc,nción clc dañar, o por 1o mc'nos con col-tctcimicnto t' prcvisión clcl claño quc sc causa. Intcrprctan cn cstc scntido \lcssinco, Larombiórc, I)cmolombe, Ilaudrt'-l-acantincric v ilardc, Planiol, Ripcrt y lrsmcin, Mazeaud y 'l'unc, Salvat v I)c Cáspcri.
(ii) Ill dolo cn la incjccución cle las obligacioncs consistc cn cl incumplimicnto dclibcrado dc la prcstación, aunquc nc¡ mcdic intcnción clc dañar. Ill dolo vcndría a scr/ cn cstc caso, ,,la cot-lcicncia clc I.r infracción dc un dcbcr". Para ilustrar cl conccpto, LarcnzlET ponc cl cjcmplo clc un taxista quc no pasa a rccogcr al pasajcro para llcvario a la cstación: si cllo ocurre portlue sc olvidó, ha1, s¡1ro' pcro si lo hizo porquc cncontró otro pasajcro quc 1c pagó más, hav dolo. Conipartcn cstc critcrio Giorg,i, Puig, Pcña, Lafai1lc, Colmo, Ilusso, Ilorda, Llan-rbías, Cazcaux y 'l'rigo Ilcprcsas, Salas Carranza y Morcllo.
r87
CitadoporC.rzr.rur, I'cdroN.),FólixA.'l'rtrcolll,i,llr:;,rs. Op.cit., tomoll,p.
1'11.
INl]t:cuclóN
I)E oBLIG¡\croNLS
(iii) El clolo cn la incjccución dc las oblig,acioncs sc daría sólo cuando cl dcudor «malcumplc» a sabicndas la obligación con una prestación distinta de la dcbida. Iis ósta la interpretación dada por Dimas I Iualde. Irn opinión nuestra, como ya 1o dijimos, la scg)unda dc las cxpucstas cs la doctrina quc prcvalcce y aquólla quc, incluso, cs adoptacla por nucstro Código Civil, cuando en su artículo 1318 prescribe quc:
Artícttlo 13'lB.- *l)roccdc cott dolo qtricn t dclibarndnttrcttle tto c¡cJ
ln oblignciótt',. Ilvidcntcmcntc, el dolo -cn principio- siemprc cs cl mism{r, por cuanto ticne el rasgo de producir cn forma dcliberada un hccho injusto, c implica, por consig,uientc, "la injuria provocada a la pc.rsona o a la propicdad ajena". cttln
Sostcncmos quc no cs inhcrentc al dolo cl propósito de pcrjudicar, ya quc cl mismo consistc cn la sola concicncia clc la incjccución, cn la dclibcrada intención de no cumplir porquc scncillamcntc no sc quicrt cumplir.
Por otra partc, para los autorcs cluc rcquicrcn cn la conducta dolosa la prcscncia de una cspccial intcnción dc dañar, cl incumplimicnt<> clclibcraclo con'reticlo sin cse objctivo clañino, scría un caso dc incumplimiento culposo. Iil error es eviclcntc porquc la culpa se caracteriza por la ncg,ligt-.ncia, el dcscuido,la imprcvisión. Iilla suponc ncccsariamcntc un comportamicnto exento de rcflcxión prccisa sobre las consccucncias posiblcs de la acción, de mancra tal que una incjecución cometida delibcradamentc, aunquc no sc tcng,a un cspecial ánimo nocivo, jamás podría asimilarse a la conducta culposa.
I)cntro del Código Civil Pcruano de 1984,|a expresión "dolo, y sus dcrivados son plurisignificativos, empleándose, scgún el caso, como vicio de la voluntad, simplc mala intención, como causa dc inejecución de oblig,acioncs, e incluso cn su accpción de caráctcr penal.r88 r88
modo ilustrativo, las normas dcl Códig,o Civil quc hacen mención al tórmino o figura que ahora nos ocupa, a fin dc que podamos aprcciar la significación
Vcar-nos, a
dada scgún cada caso. Así, en cl artículo 210 se señala quc cl riolo cs causa de anulación dcl acto jurídico cuando cl engaño usado por una c'le ias partes hava sido tal que sin ól la otra parte no hubiera cclebrado el acto; en tanto el artículo 212 establccc quc Ia omisió n tlolosn
8.1,1
Ii'n,rpr: Osttt
I'.tnooI
/
Ir,'f,rnro
Clstlt.t.o
I'-ttllYRIi
producc los mismos efcctos qr,rc la acción iolosa; cl uumcral 213 indica que Para quc cl tlolo sca causa de anulación dcl acto, no dcbc habcr sido cmpicado por las clos partcs; y cl artículo 218 prcscribc quc cs nula la rcnuncia arrticipada a la acciórr quc sc fundc cn crror, riolo, violcncia o iniinric{ación. Por su partc, cn el ir-rciso 2 dcl artículo 221 sc prccisa quc ei acto jurídico cs anulablc por vicio rcsultantc de crror, ¿lolo, violencia o intimidación. ljn Derccho dc l:amilia, scgún cl inciso 6 del artícu1o 212,no pucden contraer uratrimonio cntre sí cl condcnado como pariícipe en cl hor-nicidio ¿loloso dc uno dc los cónyugcs, ni cl proccsado Por csta causa con cl sohrcvivicntc. Así también, cl inciso 7 dcl artículo 274 cstablccc que es nulo cl matrirnonio clel condcnado por homicidi(¡ doloso dc uno dc los cón1,ug,cs con cl sobrevivicntc a quc sc rcficrc cl artículo 242, inciso 6; eu tanto quc dc acucrdo cou cl artículo 277, cs arrulable c1 matrimonio dc quier-r lo contrac por crror sobre la idcnticlad física dc1 otr<; contravcl-rtc o por ignorar algún dcfecto sustancial clcl mismo quc ha¡1a insoportablc ia vidá cn con-rúlt,icputándosc colno defcctos sustanr:ialcs: la vida dcshourosa, la ho¡rosexualidad, la toxicomanía, la cnfcrmedad g,ravc dc caráctcr crónico, la coltclcna por ciclito doloso a rnás dc dos años dc pcrra privativa dc la libcrtad o cl ocultamicuto dc la estcrilización o dcl divorcio. Seg,ún 1o prcvisio por cl artÍculo 313, corrcspondc a aurbos cónvu¡]cs la. adrnir-ristrición dól patrimbnio social. Sin cnrbarg,o, cualquicra clc cllos pucdc [acultar a1 otro para quc asL¡n1a cxclusivallcntc dicl-ra administración rcsPecto de todos o de algunoldc los bicncs, caso cr1 cl cuai cl córrvug,c adrttinistra_dor iudcmrrizará a1 otro por los darios v pcrjuicios cluc sufra a colrsccuellcia tlc actos ¿ioloso-s o culposos. I)e co¡foruridac-l a lo indicac-lo por cl artículo 329, adcnlás dc los casos a quc sc r.lir-rcrl los artículos 295y 296, cl rógimcrr de scparaciórr cs csia[rlccido por cl,;trcz, a Pcc'liclo dcl cónt'ugc ag,rár iado, cuaido cl otro abusa clc las [acultadcs cluc lc corrcsprr]1rit'11 o actúa col-t riolo o culPa. Ils muy conocido quc cn vi¡tud a lo anotado por cl inciso 10 dcl articulo 333, constituy" caulo de. scparatión dc cucrpos la corrdcna por dclito doloso a pcna privativa clc la iibcrtad ltlayor dc dos arios, ulpucsta dcspuós de la celebraciórr clcl ttratritnor-tio. Conformc indica el artículo 456, sin pcrjuicio dc 1o dispucsto en el artículo 1358,
cl mcnor quc tcnga más de dicciséis años dc cdad puedc contracr obligacioncs o
rcnunciar ácrccl-ros siemprc que sus padres que cjcrzan la patria potcstad autoriccn cxprcsa o tácitanrcntc el acto o 1o ratifiqucrr. Pcro la 1lorn1a a8re8a quc ctralrdo el acio no es autorizado ni raiificado, cl mcnor qucda sujcto a la resiitución de Ia sunra quc sc hubiesc convcrtido cn su provecho. Iil tncuor quc hubicsc actuado con ¿1olo rcsponde de los daños y pcrjuicios quc causc a te¡ccro. Por otra parte, de conforn'ridad a 1o cstablecido por cl incis<.r 8 dcl artículo 515, no pueden ier tutores los condcnados por homicidio, lcsiones dolosrts, riña, aborio, óxposiciórr o abandono dc personas en pcligro, supresión o alteración del cstado civil, o por delitos coutra cl patrimonio o contra las bucnas costuml¡rcs. Por su partc, el artículo 629 indica quc c1juez puede subsanar la inobscr"'ancia clc 1os artíiulos 623 a 628, si r-to sc dcbc a rlolo ni causa pcrjuicio a la pcrsona o blt'ncs dcl sujcto a tutcla o curatcla; cn tanto cl numcral 651 scñala quc los trricmbros dcl conscjo son solidarial.ncntc rcspor-rsables dc los daños y pcrjuicios quc, por r/olo_o culpa, sufra el sujcto a tutela o curatcla, a no scr quc hubiescn discrrtic{o dcl acucrdo quc los causó. Iln sede de Derecho Succsorio, cl inciso 1 dcl ar1ículo 662 establcce quc picrdc cl bcncficio otorgado en el artículo 661 ci hercclero quc oculta dolostmenle bicrrcs hcrcditarios.
, lsrJlcucrów Dr oBr.rcACroNlrs
845
Iin rrratcria de irrdignidad, scgún cl artículo 667, soln cxcluidos dc la succsión dc dctcn¡inada pcrsona, por indignidad, como hcrcdcros o leg,atarios, cntrc otros,
los autorcs y cómpliccs de honricidio doloso o dc su tentativa, cometidos coutra la vida dcl causantc, de sus ascendicntcs, dcsccndicntcs o cónyugc. Irsta causal de indignidad no dcsaparccc por cl indulto ni por la prcscripción dc la pcna (inciso 1); los quc hubieran sido condcnados por dclito ¿loloso cometido cn agravio del causante o de alguna de las personas a las quc sc rcficrc cl inciso anterior (inciso 2); y los quc irubieran emplcado dolo o violencia para impcdir al causantc que otorS;uc testamcnto o para oblig,arlc a haccrlo, o Para quc rcvoquc totai o parcialmcnte cl otorgado. ljl artículo 769, asu turno, establcce que en cl lcgado dc bicrr dctcrminado no sujcto a condición o plazo, cl lcg,atario 1o adquierc cn cl cstado cn quc sc hallc a la mueric dcl Lcstador, momcnto dcsde cl cual lc corrcspondcn 1os frutos del bicn lcgado y asunrc cl riesg,o dc su pórdida o dcterioro, salvo ¿lolo o culpa de quien lo tuvierc err su podcr. l'ambión aprcciamos cn Sucesiones ai artículo 809, scgútr cl cual es anulablc cl testamento obtenido por violcttcia, intimidaciórt o tlolo. 1023, si la destrucción dcl bicn ocurrc por dolo o culpa dc un tcrcero, cl usufructo sc transficre a la inclcmnización debida por el rcsponsablc dcl daño. Ya cn I)crecho dc Obli¡r,acioncs, tcnemos al prcccpto quc cstablccc cl conccpto dc tlolo.Se trata dcl artículo 1318, norma que scñala que proccdc cotr ¿/o/o quierr dclibcradamcntc no cjccuta la oblig,acióu. I)entro dc tal orden de idcas, scgún cl artículo 1 321, qucda sujcto a la indcurrrización de daños y pcrjuicios quicn no cjccuta sus obligacioncs por r/olo, cuipa inexcusablc
lin l)erechos Ilcalcs, scgún lo dispone el artículo
o culpa icvc. Por su parte, cstablecc el artículo 1325 quc cl dcudor quc para cjecutar la oblig,ación sc vale de terccros, resporrdc dc los hcchos tlolosos o culposos dc óstos, salvo pacto cn corrtrario; cn [anto que según cl artículo 1326, si cl hccho doloso o culposo dcl acrccdor hubicse concurrido a ocasionar c1 daño, cl rcsarcimicnto sc rcducirá seg,úrr su gravedad y la importancia dc Ias consccucncias quc dc ó1 derivcn. Ili artícuio 1328 disponc quc cs nula toda cstipulación quc cxcluya o limitc la rcsponsabilidad por tlolo o culpa incxcusablc dcl dcudor o dc los tcrccros de quicn óstc sc valga. Iln matcria probatoria, conformc a1 artículo 1330, la prucba dcl ,lolo o de la culpa
incxcusable correspoudc ai pcrjudicado por la incjccución de la obli¡iación, o por su cumplimicnto parcial, tardio o defcctuoso. Iin cuanto a la r-nora sc refierc, cl artículo 1340 indica qne cl acrcedor en mora asume los ricsgos por la in'rposibilidad dc cumplir.nicnto dc Ia obligación, salvo quc obcdczca a dolo o culpa incxcusable del deudor. Iin scde contractual, cl artículo 1443 prcscribc qlrc no proccdc la acción por cxccsiva oncrosidad dc la prcsiación cuando su cjccución sc ha diferido por tlolo o culpa de la parf.c pcrjudicada. Iln obligacioncs dc sancamicnto, según el artículo 7494,no hay lugar a saneal'uicnto por evicción cuando cl dcrccho dcl tcrcero llcg,uc a scr exigible por dolo o culpa incxcusablc dcl adqtrircnte; micntras cl inciso 7 dcl artículo 1495 scñala que cl adquircntc ticnc cn virtud dcl sancamicr-rto cl derccho dc pcdirlc al transfcrentc la indclnnización de daños y perjuicios, cuando cl transferente incurrió cn ¿/o/o o culpa al cclebrar cl contrato. Asinrisrno, conformc al artículo 1497 , cuando se pacta quc cl transfcrcnte tro queda sujcto a la obligación dc sancamicnto por evicción, si sc producc ósta clcbe dcvolvcr la contraprcstación quc rccibió, a no scr quc cl adquircntc rcnuncic expresamcnte
F'rr.u,r Osr'¡r
8.16
/
N{rrnro
Cestll-lo linlvn¡:
Ahora bicn, cl efecto natural dc toda obligación cs el dc scr cumplida. Si tal cfecto no se producc, dcbc constatarse la causa dcl incumplimiento y, seg,ún ella, cvcntualmentc responsabllizar al deudor. Como presupuesto dc responsabilidad civil, cl dolo aparccc cuando el incumplimicnto del dcudor le cs rcprochable por habcr qucridcr infring,ir cl dcbcr dc cumplir con la prcstación a quc cstaba sujcto. I)c ahÍ que también se lc dcfinc como la voluntad delibcradamcntc dcsplcgada a un rcsultado dc antijuridicidacl. Conviene en csta partc dc1 análisis, desarrollar las clifcrencias y similitudes quc pudicran existir cntre los conceptos dc dolo y prcvisibilidad. Sc sabc que la tcoría dc la rcsponsabilidacl sc asienta en una tesis de previsioncs. La prcvisibilidad, como vcrcmos más adclante, cs cl elcmcnto caractcrístico dc la culpa, consistentc cn la posibilidad dc
a dicha
devolución; no sicndo válida csta rcnuncia si cl transfcrer-rte actuó cotr
¿/o/o
o culpa inexcusable.
lin
1o
quc atañc al sancamicnto por vicios ocultos, prcscribc cl inciso 5 rlcl articulo
1512 quc la resoluciórr a quc se reficre cl articulo 1511 inrponc al transicrcntc la
obligación de pagar al adquirente la indcmnizaciór-r clc darios v per¡uicros, cuandur el tránsferente hava ilrcurrirlo er-r riolc o culpa rcspccto de la cxistcncia clc los r icios; micntras según ei artÍculo 1520, la rcnuncia al sarrcamicnto es nula cuando el transferente actúa con dolo o culpa inexcusable respecto a la existencia de vicios del bictr ai momcrrto de cclcbrarsc cl contrato o de pactarsc la rcnuncia. Iln nratcria de hospedajc, de acucrdo con el artículo 1723, cl huésped cstá obiigado a comunicar al hospedantc 1a sustracción, pórdida o deterioro de Ios biencs introducidos cr-t el establccil-niento talr pronto tcnga conocimiento de cllo; y, dc no hacerlo, qucdará cxcluida la resporrsabilidad del hospedante, salvo cuando talcs hcchos sc produzcan por tlolo o culpa inexcusablc de cste último. lln torrro de la prestación de scrwicios, cstablece e1 artículo 7762qte si ella implica la solución dc asur-rtos profcsionalcs o dc problemas técnicos de cspccial dificultad, el prcstador dc scrvicios no respoude por los daños y pcrjuicios, sirro cn caso dc ,/o1o o culpa incxcusablc. I,lrr seclc dc juego y apucsta, según reficrc cl artículo 1,943, el clue paga volutrtariamente una deuda curanada dcl jucgo v la apuesta no autorizados, no pucdc solicitar su repctición, salvo quc haya mcdiado c/o/o cn la obtcnción dc la ganancia o quc c'l rcpitcnte sca incapaz. Y en matcria de responsabilic{ad extracot'rtractual, según el artículo 1969, aquól quc por dolo o culpa causa un daño a otro cstá obiigado a indemnizarlo. Il1 dcscargo por falta dc r/olo o culpa corresponde a su aL¡tor. iln tanto quc cl artículo 1986, firralmcntc, agrega quc son nulos los cotlvcrtios que cxcluyan o lir¡itcn anticipadamcntc 1a rcsponsabilidad por rlolo o culpa incxcusable.
Irur¡rcucróN
DE oBr.rGACroNr.ts
847
haccr conicturas sobrc ios rcquisitos dañosos dc Ia acción, no prcvistos, sin cmbargo, de modo efectivo en cl caso de que se trata.
Iln nuestra opinión, el deslinde cntrc la prcvisibilidad y el dolo -como factor de atribución de responsabilidad civil- debc plantearsc
dcsde el siguiente criterio:
- La estructura del dolo partc de la conjunción o síntesis entrc voluntad y resultado. - El concepto dc dolo cs normativo y no un mero fcnómeno psicológ,ico: "lil juicio dc culpabilidad, transforma la mcra refcrencia psicológica dc la intcnción, en dolo; cs dccir, en culpabilidad rcprochablc y, por tanto, normativar.lse - Si no se «conjeturan, los resultados dañosos de la acción, sc conlig,ura dolo y no simple negligcncia;y, dcconcurrir la imposibilidad de prevcr, existiría uno dc los elementos que dcterminan la excusa por caso fortuito o fucrza mayor.
4.2.
La culpa I-a culpa es otro dc los conceptos más delicados para el l)erecho,
por los matices dcl vocablo y por las divcrsas valoracioncs leg,islativas y doctrinales quc prcscnta. Iln lo quc rcspccta a nuestra legislación, cl Código Civil de 1936 abolió cl sist.ema dc la clasificación dc la culpa quc consagraba el código Civil de 1852. EI Cóclig,o dc 1936 admitía, sin embargo, Ia culpa grave -denominándola culpa inexcusable- al prohibir la renuncia de la acción por la responsabiliclad en que podía incurrir el dcudor por esa causa (artículo 1321). Y tambión admitía la culpa in concreto, al consignar, como una de las obligacioncs dcl depositario, la de "cuidar dc la cosa depositacla como propia" (artículo 1609, inciso 1, del Códig,o Civil). I-a legislación pcruana de 1936 tampoco seguía el sistcma francés dcl tipo abstracto de comparación, dcl ,,bucn padre de familia". El artículo 1322 dc esc Código disponía que "ln uLlpa consisle en la onúsión
r8e
VoN Llsz't. Citado por i!'lossrl l.r'ut
torno I, p. 96.
Frupr; C)srrnl-tNc I',tnolrl
/
M;\Rlo CASrltl-o ljRltYRE
de aquella diligencia que exija ln nalurnleza de la obligaciótt lns ciru.Lnslancias de las persotlas, del tientpo y del lugar".
y corresponda a
Iil Código Civil dc 1984 rcproduce, cn cl artículo 1320,Ia misma doctrina quc cl artículo 7322 dcl Códig,o Civil dc 1936, al cstatuir quc oAcl¿ít coi cttlpo lere qttieu onile nquelln diligencin ordinnrin eilgidn por
la nnttLrnleza de ll obligación y que con'esponda n lns ciratnslnncins de lss personas, del tieruPo Y del hrynr". Ill actual Código tambión acog,c la difcrencia cntrc la culpa incxcusable y la culpa lcvc, no sólo para los cfcctos dc la cláusula dc no rcsponsabilidad, sino para la dctcrn.rinación dc los daños y pcrjuicios.
Ilesulta prudcntc quc cl conccpto dc culpa no se atcng,a a principios rígidos: ni a la clasificaciÓn en grados, ni al tipo abstracto dc comparación. Ilnnucstro sistcma 1a diligcncia cs cl común dcnominador. Y, para saber si clla sc cmplcó, dcbcn aprcciarsc la «naturaleza dc la oblig,ación" y .,las circunstancias dc las pcrsonas, dcl ticmpo y dcl lu¡',ar"' Convicnc ahora ahondar cn las posicioncs cloctrinarias t'lcgislativas cn torno al conccpto mismo de la culpa t' sus principalcs caractcrísücas. Iln sentido amplio, sc cnücndc por culpa toda falta (r'olutrtaria o no) que Causa un mal o un claño; cs dccir, Causa humana dc uno u otro. imprudcncia, clc la torpcza, dc la ncgligcncia del dcudor. I'or las mismas, no cumplc con sus obligacioncs. La culpa puedc prcscntarsc, actualmcnte, cn todas las obligaciones, sin tcncr cn cuenta maticcs cspccialcs. Sc rcspondc tanto por la culpa lcvísima como Por la lata. Los jueccs pueden modcrar, pero nunca cxcluir, la rcsponsabilidad por culpa atcndicndo a las circunstancias. llvidcntcmentc, habrán dc pbnderai i, intensidad dc la culpa, pcro cualquicr moclcración cs judicial y se hará n posteriori, sin quc la lcy nada dig,a. Según sc sosticnc cn doctrina, la culpa es un tipo de imputabilidad quc se cáractcríza por dos clcmcntos, ambos dc contenido ncgativo: (a) Iin primer lugar, aparece cn la acüvidad dcl ag,cntc una omisión La culpa rcsulta dc
de dilig,encias
a
1a
propia das.
(b) Iln scgundo lug,ar, sc tipifica csta conducta por Ia auscncia de mala fc o malá voluntad. Ill dcudor no sc ha propucsto incumplir la
INr¡rcucróN
r)Fr onr.rcACroNES
849
obligación y si ha llegado a ello no ha mediado malicia de su parte. Es iusto, pues, que esto se compute a su favor para merecerle un tratamiento más benigno o menos dcsfavorable que si hubiese obrado a designio el incumplimiento de la obligación. Es de advertir que si el primer elemento de la culpa es el que da lugar a la responsabilidad del deudor, cl seg,undo elemento permite ubicar esa responsabilidad en un grado relativamente benigno. El primer elemento de la culpa funciona contra el deudor y el segundo elemento, habida cuenta del primero, a su favor. El primero origina la responsabilidad del deudor, el segundo la limita a una cuantía definida. Ahora bien, ahondando aún más en el conccpto de culpa, podríamos agregar que -lnto sensu- la culpa se caracteriza por implicar una actitud contraria a la ley, causar o ser capaz de causar un daño, y que resulta imputable al autor como consecuencia de su libre detcrminación. Stricto sensu, en cambio, además de dichos requisitos, el acto culpable tiene su origen en la impericia, negligencia o imprudencia de quien lo comcte, con abstracción dc cualquier querer doloso. El concepto gira, por cso, cn torno a la idca de previsibilidad. Más aún, la culpa comprende - sea considerada en su alcancc amplio o en el restringido - la voluntariedad de la acción, sin la cuai no pucdc exteriorizarsc. Iin suma, podríamos señalar que culpa es la infracción de la ley que uno comete sin dolo ni malicia, por alguna causa que puede y debe evitar. Es toda conducta contraria a la que debiera haberse observado. Dicha acción u omisión perjudicial para otro, en que uno incurre, puede devenir tanto por imprudencia, negligencia o impericia, figuras que para la doctrina cnmarcan las formas de culpa. Según un aforismo latino: imperitia uilpne odntmterantur (la impericia considera como culpa). Sc enüende por impericia a la falta de conocimicnto o de práctica que cabc exigir a uno en una profesión, arte u oficio; de ahí que resultan sir-rónimos de clla la torpeza y la inexperiencia, se
El inexpcrto confía .,osadamcnte» en llegar a ejecutar bien el objeto
de su obligación o bicn a realizar la actividad cn que está empeñado, no obstante la dcficiencia de su capacidad.
La imprudcncia, en cambio, tiene su esfcra en toda conducta humana y aparece como un desafÍo dc las dcsgracias o infortunios, cn
F¡r-rp¡ Os'rrnlrh*G PArioDr
/
Manro C,r.s'rrlxr Fn¡vn¡
principio superfluos y casi siempre evitables; de ahí que tenga como sinónimos a la «falta de prudencia o precaución». imprudencia implica una deformación voluntaria de los móviles que llevan a actuar a la persona de una u otra manera, en cuya escala de valores la buena suerte cumple un papel preponderante y exagerado. Así, si tenemos en cuenta las tres etapas del actuar humano, podría decirse que el imprudente tiene conciencia de 1o que hace, pero no actúa con intención de infringir la ley o el contrato: no quiere obrar iiícitamente, confía en tener la buena suerte dc evitar la infracción. Se ha anotado que la
Asimismo, está el concepto dc negligencia, que forma parte de la culpa, entendida como Ia omisión de la diligencia o cuidado que dcbc ponersc en los negocios, en las relaciones con las personas, en el manejo o custodia de las cosas y en el cumplimiento dc los deberes y misioncs; de ahí que tenga como sinónimos a las siguientes expresiones: dejadcz, abandono, desidia, falta de aplicación, defecto de atención, olvido dc órdenes o precauciones, ejecución imperfecta contra la posibilidad de obrar mejor, entre otros. Obra negligentemente quien debiendo saberlo ignora cuál cs la medida exacta dc su capacidad para ejecutar aquel acto o realizar otro, creyéndose más experto dc lo quc es cn realiclad. Ahora bien, cabc anotar que sólo las personas pueden ser culpablcs únicamente ellas tienen volur-rtad o actividad consciente, elemento imprescindible de la culpa. o no serlo, pues
Pero el hecho de que ni las personas abstractas, ni los animales, ni las cosas, constituyan sujetos acüvos de culpabilidad, no excluye la cxistcncia dc,,responsabilidad derivada" en relación con los administradorcs de las primeras, o con los dueños o cuidadores de aquóllos y de éstas.
Nuestro Código Civil, al establcccr quc la culpa cs factor dc atribución de responsabilidad, prescribe consecuencias jurídicas distintas de acuerdo al grado de aquélla. En tal sentido,lo reiteramos, distingue a la culpa inexcusable de la culpa leve.
La atlpa inexarcable EI Código Civil Peruano de 1984 ofrcce la definición de la culpa incxcusable en su arlculo L3L9, cuyo texto es el siguiente:
4.2.1.
lN¡J¡cucróN
851
DE oBr-TGACIoNES
Artíutlo
13'19.- "lncurre en culpn inexcusnble gencia graae no ejecuta la oblignción".
qien por negli-
La culpa inexcusable es el grado más alto de la culpa. Es lo quc nombre de negligencia grave, y consiste en la omisión de algunos o algún deber de diligencia. se conoce también con cl
Independientemente del elemento volitivo, en cuanto a querer incumplir con Ia obligación, que se halla presentc en el dolo y no en la culpa inexcusable, en múltiples casos, como sabcmos,la línea divisoria entre el incumplimiento doloso y el quc obedece a culpa inexcusable, es 1o suficientemente tenue como para que el Derecho peruano haya considerado irrelevante - en materia de consecuencias jurídicas - que el incumplimiento de la obligación obedezca a una causa o a la otra. La culpa inexcusable es un grado de culpa tan grave que el Dcrccho le asigna las mismas consecuencias que al incumplimiento doloso dc la obligación. El deudor de una obligación que incumple por culpa inexcusable, tiene, entonces, que indemnizar al acreedor por todos los daños y perjuicios causados que sean consecuencia inmcdiata y directa de dicho
incumplimiento. Parafraseando a los Mazeaud, podemos decir que el Derecho considera que "Las consecuencias de la culpa incxcusable deben ser las mismas que las del dolo, para que el malvado no se haga pasar por imbécil". En Derecho Civil, el incumplimiento de una obligación por dolo incumplimiento de una obligación por negligencia grave o culpa el y inexcusable, tienen exactamente las mismas consecuencias. El dcudor cleberá indemnizar todos los daños y perjuicios causados, quc sean consecuencia inmediata y directa de ese incumplimiento.
Ilustremos el tcma con ejemplos. Imaginemos Que «A» va en camino a cumplir con su prestacióru la que consiste cn entregar un vehículo. ,,Ar, sin embargo, tiene el desacierto de dejar el auto estacionado en un lugar relativamente peligroso con las lunas abiertas mientras entra a una tienda a comprar unas cosas que necesitaba. Cuando sale de la tienda el vehículo ha desaparecido, alguien se 1o robó. Aquí no se puede exonerar al deudor argumentando que la entrega no se
FEr-p¡ Os'rt:nt.INc P.lnoot
/ Mr\Iito C.tsrtt-t-o Iin¡v«ll
produjo por hecho determinante de tercero (el sujeto que robó el auto), ya quc cl robo fue facilitado por la negligencia grave del deudor. Como seglndo ejemplo supongamos quc «B» es un abogado quc tiene que rendir un informe oral a las 9 de la mañana, pero la noche anterior decide irse a bailar y a bebcr alcohol, lo que ocasiona que no escuche el despertador y no abra los ojos hasta las 11 de la mañana. «lJ» no trrvo intención de incumplir, pero incumplió debido a su ncgligencia grave' 4.2.2. La
üilpa
leae
Por último, tencmos a la culpa levc,la que se define como la omisión de aquella diligencia exigida por la naturalcza de la obligación y quc corresponde a las circunstancias de las personas, del ticmpo y del lugar. La culpa leve constituyc una espccic intermedia entrc la culpa lata o gravc y la culpa levísima o venial. Sc prcscnta cuando no se presta la atención o no se tiene cl cuiclado que dc ordinario sc acostumbta, o que, en general, pondría un buen padrc clc familia.
A grandes rasgos podcmos afirmar quc la culpa levc
se trata dc dilig,cncia, falta dc una hechos que, aunque suponcn ¡rodrían ocurrirlc a cualquier persona.
Así, la culpa leve tienc como constitut'ente o regla a la falta clc diligencia ordinaria. A diferencia del dolo, no hav en ella intcnción dc no cumplir, no hay mala fc del deudor. FIay tan sólo la falta de diligcncia ordinaria. La negligencia consiste en una acción (culpa in fnciendo) u omisión (culpa in nonfncierdo) no querida, pero que obcdcce a la torpeza o falta de atención del deudor o, en gener al, ala omisión de la diligencia ordinaria que cxija la naturaleza de la obligación y que corrcsponda a todas las circunstancias, ya sea que sc tratc dc las pcrsonas, del tiempo o del lugar. Esta clase de culpa sí tiene para el Dcrccho algún grado dc atcnuación, lo que justifica que las consecuencias que se lc atribuycn no sean tan severas como las que se le asignan al dolo y a la culpa incxcusable.
El Código Civil Peruano de 1984 reconoce a la culpa lcvc cn su artículo 1320, el mismo que ticne como anteccdentc al artículo 1,322 dcl Código Civil de 1936, inspirado cn varios otros Códigos como el Pcruano de 1852 (artículos 7266,7267 y "1270), el Código Civil lrrancés (artículo
iN¡.lr,r:uctóN Dr oBr.rcACroN..Iis
2137), cl Códig,o Civil Arg,cntino (arl.ículo 5L2), el Código Civil llspañol (artÍculo 1104), cl Código Civil Chilcno (artículr, 44) y el Código Civil
Colombiano (artículo 63). El texto dcl artículo 1320 del Código Civil I'eruano, cs cl siguicnte:
Artíutlo 1320.- "Actúa
con ctLlpn let e quien otnite nqttella diligencin nntursleza de ln oblignción y ryrc correspondn ln ordinario e xigrda por n lns cirantstnncins de lns personas, del tientpo y del lugnr".
Por último, precisa scñalarsc quc, a decir de la cloctrina nacional, Ios artículos 1319 y 1,320, rclativos a la culpa inexcusablc y culpa leve, están destinados a dar pautas generales o líneas directivas al jucz; pero toca a óstc, cn cacla caso, aprcciar si la acción u omisión del deudor contravicnc la obligación y, si lo hace, clccidir si tal contravcnción, conformc a dichas pautas, obcdcce a culpa incxcusable o a la culpa leve. En clefinitiva, 1o quc dcbe scr aprecia do y iuzgado cs la conducta del dcudor ante detcrminado succso, y no cl «proceder genérico cle un micnrbro dc la cspecic humana», rcalmente antojadizo y absLracto. El conccpto dc culpa no clcbe entcndcrsc como un principio rígido, ya que el jucz clcbe aprcciar 1, cls.i¿ir se¡iún cacla caso cn concrcto.
f)entro de tal ordcn dc ideas, la culpa también es un tipo dc imputabilidacl quc implica un incumplimicnto reprochable, aunquc cn mcnor graclo, quc el dolo, por habcrse omitido las diligencias exigidas por la lc1'; de ahí que los tipos de culpa impliquen una interrclación entre negligencia, impericia, imprudencia, ignorancia y descuido.
5.
LA I{ELACIÓN DE CAUSAI,TDAD EN I.A RI]SPONSABILIDAD CIVIL
No se incurre en responsabilidad civil sin una conducta o comportamicnto quc, además dc ser contrario al ordenamicnto jurídico, sea atribuiblc a una pcrsona. Dicha atribución o imputación puede ser mcramcnte física u objetiva -imputabilidad material- o cstar refcrida a una voluntad jurídica o subjetiva -imputabilidacl moral-. Sin embargo, el conccpto clásico de responsabilidad está íntjmamentc ligado - dc moclo incscindiblc - con el de imputabilidad moral, sobre la basc dc sus dos factorcs: la culpa y cl dolo.
Flr.lp¡ Osr'¡trltNc P,tno»t
/
MARIo CASTIT-r.o FI{Eynrl
Ambos factorcs se vinculan a la opcración intelectual de previsión, sea bajo la forma de un efectivo "haber previsto» (dolo) o un virtual "haber podido prcver» (culpa). El tema que dcsarlollaremos a continuación busca dar respuesta a la intcrrogante de si quien realizauna conducta antijurídica e imputable, que causa a otra persona una serie muy extensa de daños, alg,unos próximos a su accionar, otros más alejados, y otros más remotos o muy distantes, debe responder por todos cllos. Cabe la posibilidad dc que el hecho perjudicial pueda ir desencadenando en relación con otro u otros hechos, más y más perjuicios, algunos directos, otros indirectos, y en cl caso de estos últimos no relacionados. En tales supuestos, ¿el deudor dcberá responder por todos cllos?
I)entro de tal orden de ideas, cabc precisar que el concepto de causa y el de causalidad sc utilizan en materia dc rcsponsabilidad civil para tratar, básicamente, de dar respuesta a dos tipos de problemas: cn primer lugar, cncontrar alguna razón por la cual el daño pueda ligarse con una determinada persona, de manera que se pongan a cargo dc ésta, haciéndola responsable, las consccucncias indemnizatorias; cn scguuclo lugar, se trata de relacionar -a la inversa dc lo antes señalado - al daño con la persona, pues la regla legal, como luego lo t,erentc'ls, remarcaudo el uso de la palabra ((causa», dice que se indcmniza el "daño causaclo,,.
En virtud de 1o expuesto, se puedc señalar -como n"ranifiesta Mosset Iturraspe-"0 qr" la denon-ri¡¿d¿ «relación de causalidad" sc rcfiere a la vinculación que debe cxistir entre un hecho v el daño, para que el autor de esc comportamiento deba indemnizar el perjuicio. Agrega el autor citado que el hecho debe ser el antcccclcnte, la causa del daño 1,, por tanto, el dctrimento o menoscabo aparccc como cl efecto o la consecucncia de ese obrar. La cuestión se complica cuando se observa la proximidad o lcjanía de esos efectos dañosos, respecto del hecho que se considcra productor o dcsencadenante; y, además, porquc la mayoría de los hcchos no sc prcscntan «puros» o "simplcs», sino mezclados con otros acontecimientos o bicn condicionados por otros
Ivlossril I lunrr.rsru, Jorge. "La relación causal". Iin: ResporTsnhilidLtd Cit¡il. Bucnos Aircs: Eclitorial IIar.nmurabi, 7992, pp.1.06y 107.
IN¡Jr,cucrós
DE oBr-TGACToNES
855
eventos, favorecidos o lin-ritados por esos otros hechos concurrcntes, subyaccntes y preexistentes. lo cxpuesto se pucde observar a través de un ejemplo: un conductor mancja cn cstado de ebriedad su vehículo. Debido a dicho estado, no divisa a un transeúnte que cruzaba la acera, cuando el semáforo sc encontraba en luzroja. El impacto en el cucrpo de la víctima no ha sido tan severo; sin embargo, se presentarán ciertas complicaciones ya que el transeúntc padece de una seria enfermedad: hemofilia. Se agrega que
5.1.
Teoría de la relación causal
Ahora bien, a efectos de precisar cuál es el hecho cletcrminante dcl daño se han postulado una seric de teorías dc la relación causal, las mismas que nos proporcionan criterios quc, en la doctrina nacional y extranjera, han dcbatido sobre cl tcma referente a cuál es la relación de causalidad que obliga a indemnizar y atándo esa relación de causalidad es jurÍdicamente relevante como para fundar una condena indemnizatoria. A continuación revisaremos cada una de dichas teorías, y analizaremos las principales críticas que se les formulan. 5.1.1.Teoría de la equiaalencia de las condiciottes o cottditio sine qufi |tofi Esta tesis, expuesta en el año 1860 por el penalista alemán Maxiliano Von Buri, marca el comienzo del tratamiento orgánico del problema de la relación de causalidad.
Dentro de tal orden de ideas, Goldenberglel manifiesta que como
lo indica su propia denominación, para dicha teoría todas las concliciones son del mismo valor (equivalentes) en la producción del daño (Aequiunlenztlrcorie). No cabe, por consiguiente, hacer distinciones; todas son indispensables, de modo que si faltase una sola el suceso no habría
acaecido.
Cada condición -afirma- origina la causalidad de las otras y el conjunto determina el evento causa caLLSfie est catsn cmtsati. Como la existencia de éste depende a tal punto de cada una de cllas, si hipotóti-
re1
Cor.nt:x¡¡:nc, lsidoro. LnrelncióndectusalidadenlaResponsnbihdldCitil.BuenosAires ASI'I{EA, 1984, pp. 19 -24.
FH-rr,¡ O:i|unr.t¡*G P¿\RODI
/
Ivf,rnto (l,rs'i'lt.t.o l"Rttvtu
camcnte sc suprimiesc alg,una (condilio sine qunnott) elfcnómcno mismo desapa rece r ia: stLbl nt n c aus a t ollit o r effe ch s .
sosticne Goldenbcrf, -, dada la indivisibilidaci material dcl rcsultado, cada una dc las condicioncs pucde considerarse al mismo ticmpo causa dc todo el dcscnlace final. Ils suficicntc, pues, que un acto haya intcgrado Ia scrie de condicioncs dcsencadenantes del efecto dañoso para que pueda juzgarse que 1o causó. Por 1o tanto -se concluye-, para la atribución de un hccho a una pcrsona es suficiente cluc ella haya puesto una dc las condiciones neccsarias para su En consecucncia
-
advcnimicnto. Para ascvcrar quc nos cncontramos antc una condición sitrc qttn ttott -finalízael autor-, trasta quc sc pucda respondcr afirmativamcnte a la siguientc interrogantc: ¿cs cierto que sin cl hecho o la falta cn cucstión,
el daño no se habría producido? Siempre siguier-rclo a Goldenberg,, clircmos que la doctrina cncucntra criticable la tcsis expucsta, por las siguicntcs razones: (a) La tcoría dc la cquir,,alcncia dc las condiciont:s t't cottdilio sitrc qtut nott eTcva el rango clc la causa dc un clarlo a cacla ut-to dc los lrllmL'losos
hechos antcccclcntcs, cuya cottcurrcltcia clctcrnriua, prccisalttctttc, csc resultado, lo que significa cxtenclcr ilimitadamcntc las coltsccucrlcicls quc derivan clel cncaclcuamiento causal tli: los succsos. (b) I-l dcber dc rcsarcir, por la mecánica propia cle la tcsis expucsta, no podría atenuarse en forma alguna. I-a cxistencia dc culpa concurrentc dc la víctima rcsultaría, clc cstc modo, irrclcvantc.
(c)Qucdaría dc hccho climinacla la noción clc ,,concau53r,la misma que cs considerada - dcsdc esta posición - como causa cn scntido juríclico. Ill vínculo subsisüría, cntttnccs, aunquc para la crcación dcl cfccto hubicscn concurrido otros motivos, clc aparición simultanea o sucesiva. (d) Finalmcntc se cargan en la cucnta clel autor -cualquiera que haya sido su intervcnción - todas las consecucncias, aun las más rcmotas y distantes, aunquc cllas propiamcnte no clcrivcn clcl accionar clcl sujcto, pucs no sc admitc intcrrupción al¿',una dcl ncxo causal' La teoría dc la equivalcncia dc conclicioncs o cotditio sitrc qttt rrott se valió de argumentos poco sólidos, quc la condujcron a quc fucra fuertementc criticada por los estudiosos cle la matcria.
INr¡rcucróN
DE oBr-rcACroNES
857
Araízdc la marcada oposición a csta interpretación generalizadora - sosticnc Goldenberg- ,1ez según la cual basta la existencia de una vinculación causal entre un antecedente en la sucesión de hechos y el efecto {inal para configurar la responsabilidad del sujcto, se formulan las llamadas teorías individualízadoras, según las cuales la «causa» ya no es la suma de todas las condiciones necesarias del resultado o alguna de ellas, sino que sólo una determinada poseerá esa aptitud.
En virfud de lo expuesto, el problema consiste en seleccionar cuál será la condición relcvante quc habrá de elevarse a Ia categoría dc causa, a los fines de la atribución jurídica de las consecuencias que de clla deriven. 5.1.2. Teorías
indiaidualizadoras: Teoría de la causa próxima
Como anota Goldenberg, el fundamento de esta doctrina, que tuvo gran prcdicamento en Inglaterra, fue enunciado cn el sig,lo XVI por el filósofo inglés Francis Bacon, cn un conocido pasaje de las Maxims of 161¡r, quien sostuvo que scría para cl f)erecho una tarca infinita detcnerse cn las causas de las causas y las influencias dc unas sobre ottas, cn una concatcnación interminable. Basta, pues, considerar la causa inmediata -proxinmte cfiL$e - t juzgando las acciones seg,ún esta última y sin ncccsidad de rcmontarsc a un grado más distantc - too rentole - , in iure non rentota cal$a, sed proxima spectatur.
En otras palabras, habrá relación de causa efccto si el hecho culpablc ha prccedido inmediatamente alarealización del daño. Pero esta teoría tampoco ha sido asumida pacíficamentc por el Derecho. Así, la doctrina señala las siguientes críticas en torno a la tesis desarrollada: (a) No soluciona el caso de daños nacidos de hechos que han concurrido de manera simultánea o compleja a su realización. En la medida en que los dos guardan la misma proximidad, no cabría distinguir entre la fuerza productora de uno y de otro.
(b) No brinda respuesta adecuada a los daños que - originados en un hecho indudable - no aparecen enseguida en el tiempo; que
GornnNur:ric, Isidoro. Op. cil., p.24.
FEr-rpe
Osrr;nlrsc P,qnool
/
N{anro
C¡snllo
FnsvnE
requicren de un proceso dc exteriorizaciÓn o manifestación, que los separa o distancia de ese hecho que fue la causa. (c) No es justa cuando atribuyc al último hecho todas las consecuencias que se desencadenan, desconociendo la incidencia de los hechos precedentes que han preparado, casi por completo, ese rcsultado. Respecto a esta crítica, el siguiente caso la esclarece: Pedro se encontraba conduciendo su automóvil cuando de pronto divisa que al lado derecho de la acera se hallaba una mujer mal herida, a consecucncia de haber sido atropellada y abandonada por el responsable. Pedro, cn un afán humanitario, la conduce en su automóvil al hospital más cercano para que pueda recibir ayuda médica. Sin embargo, en el trayecto su automóvil colisiona fuertemente con un camión y la mujer muere. Según la teoría, el responsable de la muerte de la mujer moribunda sería Pedro, aun cuando la víctima hubiera fallecido igual a horas o días del anterior evento, no disünguiendo si sc trataba de una pcrsona quc antes del choque del automóvil se encontraba sana, en grave estado o incluso moribunda. La tesis desarrollada (de la causa próxima), al igual que la anterior (de la equivalencia de las condiciones), se funda en un criterio cle inmediatez cronológico, v no lógico, generando como resultado solucioncs jurídicas totalmente divorciadas del bucn sentido' En la actualidad, como manifiesta Goldenberg,le3 ha sido vivificada
en el Derecho Angloamericano y reelaboraday, según ella, se requiere parala existencia del nexo de causalidad una "relación directa» entre la condición y el resultado dañoso o, cn otros términos, que no haya mediado ningún otro suceso que fracture dicha vinculación, con lo que - en delinitiva - se emparenta conceptualmente con la teoría dc adecuada". la
"causalidad
Finalmente, es importante señalar que la teoría desarrollada Parecería haber sido asumida en el Perú por el Sistema de Responsabilidad Civil Contractual (Inejecución de Obligaciones) en el artículo 1321, delCódigo Civil de 1984, cuando utiliza la expresión «consecuencia inmediata y directar. Sin embargo, el tema debe ser interpretado conforme a criterios más acordes con larazóny la justicia, fuera del frío tcxto de la ley.
GororNarnc, Isidoro. Op. at., pp.25 y 26.
Iur¡ncucróN
5.1".3.
DE oBr.rGACroNES
859
Teoría de la causa eficiente y de la causa preponderante
En la dockina alemana se formulan ot¡os planteamientos de acucrdo con los cuales no interesa ya el acontecimiento que ha precedido inmediatamente al daño, sino hay que establecer su condición causal según el grado de cficiencia en el resultado (cnusa efficiens), en oposición al principio de la indiferencia de las condiciones, sustentado por la teoría de la conditio sine qlta non. Dentro de esta postura -alude Goldenberg-, una corriente acude a un criterio cuantitativo para caracterizar la condición más activa, señalando que es aquélla que en mayor medida ha contribuido a la producción del resultado. Otra, en cambio, se basa en una noción cualitativa para determinar la causa eficiente, conceptuando como tal la de más considerable eficacia por su calidad intrínseca en el proceso causal, según el curso normal de los succsos. Mosset Iturraspc,l'o por su parte, expresa que «esta teoría supera las dos anteriores y acicrta en cuanto a su afán de distinguir entre las condiciones, las eficientes para producir el daño, dc las ineficicntes o inadecuadas. No basta comprobar que un hecho ha sido antecedente de otro para afirmar que sca su causa eficiente; para ello es necesario que por sí tenga la virtualidad de producir semejante resultado". Por otra parte, la teoría cle la causa preponderante - según Goldenberg-1e5 estima que debe rcputarse < a aquella condición que rompe el equilibrio entre los factores favorablcs y adversos a la producción del daño, es decir, aquel acto que por su mayor peso o gravitación imprime la dirección decisiva para el efecto operado. Se le ha denominado también la "Teoría del equilibrio". Las teorías de la causa eficiente y de la causa preponderante han sido criticadas por ser arbitrarias en la designación de sus criterios, así como por carecer de rigor científico, al no reconocer un método teórico determinado, como señala Goldenberg:1e6 ,.En efecto,la imposibilidad de escindir materialmente un resultado, de suyo indivisible para atribuir a una condición
194 195
196
Moss¡r I'runnasru, Jorge. Op. cit., p.770. GoronNannc, Isidoro. Op. cit., p.28. Gor-orNarnc, Isidoro. Op. cit., p.29.
Iirup¡: Os'r'unr.txc P.qRoor
860
/
M,rnro C¡sflt-t.o FIr¡vnn
un poder causal decisivo, hace cacr dichas construcciones teóricas en un empirismo que las despoja de todo rigor científico».
5.1.4. Teoría de la causalidad adecuada
Según la doctrina consultada, el debate doctrinario aparecía trabado y sin posibilidad de llegar a una definición. Era necesario, entonces, superarlo con la incorporación dc elementos nuevos/ que sirvieran para permitir al juez una distinción razonable entrc causa y condiciones, o simples condiciones, no siendo causa dcl claño cualquicr conclición, sino aquólla que es en general idónca para producirlo.
El primer paso consiste en comprender que la mcdición de la no es una cuesüón matcmáLrca, rígida, susceptible de ser "eficiencia>) planteada como una fórmula. Tiene las tonalidades intermedias, grises, de los hcchos humanos, quc deben ser analizados caso por caso, con especial atención a la tipicidad de los cfcctos. Dentro de tal ordcn de ideas, "la relación dc causalidad adccuada" no es tema a descntrañar por ellegislador, con basc cn una fórmula por él creada; es cuestión a decidir por cl juez de la causa, muv atento a sus peculiaridades, actuando como si fuera un observador óptimo, colocado al momento dc la proclucción dcl hecho quc sc juzga en situación dc anticipar o inferir las consecucncias perjudicialcs quc dc esc hccho pueden dcrivarse. En csta línca de pensamiento, reliere Rcglcro CamposleT que a pesar de que «esta teoría parte de la basc de la equivalencia de las condiciones, se ubica en un plano meramente físico o material (nomológico-ontológico). En uno jurídico, no todos los antecedentes causales dc un dcterminado daño üencn la misma relevancia. Esta teoría se construye sobrc la base dc los juicios dc probabilidad formulados por Von Krics, los cuales postulan que frente a situacioncs cn las que un hecho es resultado necesario de otro, existen otras en las que el resultado es probable, y otras cn las quc es improbablc (también aquóllas en las que un rcsultado nunca podría scr consecuencia de un detcrminado antcccdente). La tcoría de la adccuación toma en consideración cl scg,undo tipo de situacioncs (consecucncia pro-
R¡cr.rno C¡r,tpos, Fernando. 'frLttado de la llesponsttbilidad Ciuil. Navarra: Iiditorial Aranzadi, 2002, pp. 292 y 293.
IN.If I]CUCIÓN DI,] OBI.ICACIONES
861
bable del hecho cnjuiciado), tcniendo tambión en cuenta las circunstancias quc concurren en el caso concreto».
Atendiendo a este criterio -agrcga Ilcg,lero-, dcl conjunto de hechos antccedentcs habría que considerar como causa, en sentido jurídico (con potencialidad suficientc para la imputación del daño), sólo aquellos hechos de los cuales qucpa espcrar a priori y scgún critcrios de razonable scguridad o verosimilitud estadística (uicio de probabilidad), la producción de un rcsultado (dimensión positiva de la causa adecuada). O, formulado a la invcrsa, a la hora de imputar el daño deben suprimirsc dcr curso causal aqucllos antecedentes que dc forma estadística, müI improbablc hubicran dado lugar, por sí mismos, al resultado final (dimcnsión neg,ativa de la causa adecuada). En definitiva, esta tesis vicne a juridificar la teoría de la equivalcncia de las condiciones, mediante la negación de la equivalencia de todos los componentes causales, pero no en su manifestación física o material, sino en su dimensión jurídica. Sin pcrjuicio dc los rcparos particularcs que puedan formularsc a los criterios postulados por csta tcoría, sc obscrva que -con distintos cnfoqucs- todos ellos acudcn a la noción flg «previsibilidad", con 1o cual se supcrpone el concepto de causalidad al de culpabilidad, que metodológicamcntc debc plantearsc fl posteriori, de haberse comprobado la existcncia de un vínculo causal. Iln tal sentido, Núñez1e8 rcprocha a csta teoría, que a fin dc cstructurar el juicio de idoneidad de la conducta para producir el resultado, sc sirve de los matcriales propios dc la culpabilidad. De estc modo,la consccucncia no se ponc a cargo del autor por su conexión de sentido puramente físico con la conducta, como 1o requiere un proccso de causalidad material entre una causa y un efecto.
Aunque desde el punto de vista de una crítica rigurosa talcs objecioncs scan valedcras, la tcsis de la causa adccuada tienc cl mérito de dejar gran clasticidad a los tribunales para apreciar los problemas dc la causalidad en los supuestos dc concurrencia dc causas. Cabe precisar que la teoría bajo comentario parecería haber sido asumida por el Sistema de I{esponsabilidad Civil Extracontractual en
Núñ¡2, I{icardo. Derecho Penal Argentino. Iluenos Aires: I}ibliográfica Argentina, 1959, I']arte ()eneral, vol. l, p.262.
Ii¡r-r¡
Osrr«l.rh*G PArioDr
/
M,lnro C¡snr.r.o lrn¡vRr
cl artículo 1985 del Código Civil de 1984, postulando un critcrio dc ,,razonabTlidad" y "probabilidad" para la realizacióndel análisis de las condiciones, al rcferirsc a la neccsidad de que cxista «una rclación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido».
A modo de conclusión, podemos afirmar que el criterio de previsibilidad está cn la base de la causalidad jurídica de las consecuencias dañosas por las cuales se debe responder.
A continuación, estudiaremos cada uno de los tipos de consecuencias dañosas previstos cn doctrina, así como el tratamiento de las mismas en elCódigo Civil dc 1984.
5.2.
Clasificación de las consecuencias dañosas
I'radicionalmcnte la doctrina clasifica en tres tipos, a saber: 5.2.1.
C
ons e arcncia s irune
a las
consecuencias dañosas
diat a s
Goldcnberglee expresa que las consecuencias inmediatas son,,las que acostumbran succder según el curso natural v ordinario de las cos¿5r. No cs ncccsario, pucs, quc sobrevcngan includiblc o forzosamentc (critcrio de necesidad); basta que ordinaria v comúnmente sucedan, quod plennnryrc fit, «normaliclad dcl acontecer».
Agrega cl autor citado que este efecto tiene que ser apreciado objctivamente, según 1o que suele acaecer en las relaciones causales que Ia vida depara (principio de regularidad). Añade, asimismo, que el concepto de inmediatez supone que entre hecho y resultado no haya interferencia alguna en el iter causal. Finalmente, se debe destacar quc no sc trata de un concepto temporal de inmediatez, pues en el caso que una persona envenene a otra y la muerte de esta última se produzca a los dos días de haber ingerido la sustancia letai, habrá conexión inmediata entre dicha acción y el daño producido: la muerte de la vícüma, cualquiera que sea el tiempo en quc ósta ocurra. Por consiguiente, constituirá un efecto inmediato,
Gor»sN¡nnc, Isidoro. Op. cit., pp.66 y 67
INr;rcuctóN
863
DE oBLIC¡\CIo¡vES
en el sentido de que normalmente ese hecho debía ocasionarlo scgún el curso natural y ordinario dc las cosas.
La gran mayoría de lcgislaciones postula que las consccucncias inmediatas son en todos los casos imputablcs al autor dcl hecho. En efecto, talcs consccucncias, por lo mismo que dcrivan del curso natural y ordinario de los acontccimientos, se las prcsume siemprc prcvistas. Se trataría de una culpa cvidenciada por el cfccto dañosct mismo del obrar, como por ejemplo los daños o perjuicios que se causaren con un vehículo al cruzar una callc cóntrica, al mcdio día, en cstado de cbriedad.
En cstos casos, dicc Goldcnberg, «aparccc claramente la concatenación causal hccho-rcsultado y, en ordcn al juicio dc probabilidad, así ocurre regularmcntc». 5.2.2.
C
ons earcncia s me di at a s
Como exprcsa Mossct Iturraspc,2o0 las consccucncias mediatas resultan solamente dcl hecho del agentc con un acontccimiento distinto. No hay en la gestación o producción del daño un solo hccho, sino dos o más hechos que se encadcnan o relacionan para conducir al resultado. En el cjcmplo de la colisión de vehículos, ocurrc quc el concluctor de uno de ellos se dirigía a celebrar un negocio, eue fracasa ante su ausencia. Mientras el daño ocasionado al vehículo cs consecuencia inmediata, los daños económicos por el fracaso del negocio son consccucncia mediata. Ha debido sumarse al hecho del accidente un segundo hecho, cl de Ia actividad a cumplir por uno dc los conductores. Agrega el citado profesor que es fácil deducir la enorme riqueza de las consecuencias mediatas. La variedad inlinita de los hcchos quc pueden encadenarse al hecho primero dcl agente, y dcl mismo modo, la gama de los daños que pueden resultar. Así, los hechos que sobrevienen o se agregan al del agentc, como causas que concurren a producir cl efecto perjudicial, pucden ser coadyuvantes, si sc conectan con cl hccho dcl agente, sin interrumpir la caclena causal, para - sumados producir efectos, o excluyentcs, cuando tienen virtualidad propia para ocasionar el daño y, por tanto, intcrrumpen la cadena causal, borran la cficacia de los hechos anteriores.
Moss¡:'r
Irunnlslr, Jorge.
La relación catLsal. Op. cit., pp.773
y 774.
F¡r.rpr Osrr;nr.rNc PARoDT
/
Manro CÁsTlr-Lo
FREvRT:
Finalmente, es importantc señalar que las consecuencias mcdiatas pueclen ser previsibles o imprcvisibles; a las primeras se les dcnomina mediatas previsibles o simplemente mediatas, a las segundas se les llama causales.
La mayoría de legislacioncs prescribcn que cl autor del hecho dañoso dcbe rcsponder dc las consccucncias mcdiatas, cuando cllas fucron previstas o cran prcvisibles, empleando la dcbida atención o conocimiento de la cosa, de acuerdo con las rclaciones causales que suclcn acaecer en situaciones similarcs. Un ejemplo explicará mcjor lo anteriormentc expuesto: Un ladrón entra a robar a una casa, y con cl fin de evitar que la dueña de la misma ofrezcaresistencia, ejcrce violencia sobrc ella y lc ir-ryecta un narcóüco. Si la mujcr muere por no tolcrar la drog,a, dcbido a dcficicncias orgánicas, dicha consccuencia scrá imputablc al ladrón, ya quc aunquc cl rcsultado haya sido imprevisible para el agente, era previsible cn general, cn las circunstancias del caso, por ser la muertc un efecto normal de la clrog,a en personas con cicrtas dcficiencias en su salud. 5.2,3.
C o tt
seat
en cia
s caus al e s
Como lo adelantáramos, estas consecuencias constituven una subespccic de las consecuencias mcdiatas, quc se clistingucn por su imprevisibiiidad. Para difcrenciarlas dc las consecucncias mcdiatas prcvisiblcs, sc recurre a un factor subjetivo de valor intclectual: la imposibilidad de prcverlas, ya que el proceso material de causa a efecto es cl mismo cn las unas que cn las otras. Se caracterizan principalmente por tencr una conexión de terccr ulterior grado con cl hccho gcncrador, es dccir se cncadcna un hecho con un acontecimienLo distinto quc, a su vcz, sc cnlaza con otro tcrccr acontecimiento, u otros posteriores. Como lo manifiesta Goldcnbcrg,2ol la regla general en materia dc consecuencias causales es su inimputabilidad, ya que son normal u objetivamente imprcvisiblcs. Porconsig,uiente, resulta cohcrcntc cstablccer quc dichas consecucncias, por consütuir una derivación imprevisible
o
Gor.orNusRc,
Isidoro. Op. at., pp.'172-777.
I^-r;l¡cuclóN r)r ()Br-rG1\croNits
errelit:er causal, son anormales y, por su calidad de fortuitas, no crcan responsabilidacl cn el autor dcl hecho. La raz,ón es que dcsbordan las prcdiccioncs de cuanto pudicra razonablcmcnte acaecer.
Y con un cjemplo sc ilustra lo scñalaclo: "María convcncc a su mcjor amiga p"ra quc tomc unas mcrccidas vacacioncs v viajc a1 cxtranjcro. [.a ami¡r,a viaja por avión, cl cual sufrc la avcría dc uno dc sus motorcs en pleno vuelo, tralrs¡¿. como rcsultado su inminc.nte dcsccnso, producióndosc la mur-'rtc dc la amiga". I:videntcmente, María no scrá responsable de la mucrte de su amiga, va quc dicho evento es totalmente fortuito, dcsprcndiótrdosc su complcta imprcvisibilidad. 5.3. Tratamiento de las consecuencias dañosas en el Código Peruano de 1984
Civil
Irl Códig,o Civil no sc limita a scñalar quó sc cnticnde por dolo, por culpa incxcusablc y polculpa lcve, siuo c1uc, adcmás, cstablccc que las consccucrlcias juríclicas quc sc clcrivcrr clcl iucumplimicnto o clcl cumplimicnto parcial, tarclío o r1cfcctuoso scrátt clistintas c'n cada caso. 'l'alcs consccucncias sc cr-rcucntlan prcscritas cn cl artículo1321 ,
cuyo tcxto cs cl siguicntc: -132-1.-
"Quedn xtjeto n ln ittdenttiznciótt de dnrlos y perjricios tltdett no cjectLín urc olsligncioncs por dolo, ctil¡tn irrcratsnblc o ctilpn leuc, I:-l resorcintiettto ¡tor ln itrcjcctrciút de ln oblignción o por ilt ctttttplútúento puciil, lnrdío o defechrcso, cotnprettde laúo el dnño cnrcrgettte conto el htcro ccsnttle, ett cltnttlo semt cottstcttcttcin úmrcdintn y directn de ttl inejectrciótt. Si la itrcjecrLciótt o cl utnrplintiertto pnrcinl, tnrdío o dc.fectuoso de ln oblignción, obedt:cierntt n uilpn let,a, el rasttt'cittticttto se linitn nl dnlo que porlín prererse il tienryo en que elln Jirc conlrnída".
Artícttlo
IJn primer lu¡,,ar, cabc sc.ñalar clue cl artículo bajo análisis cs aplicablc al ámbito clc la rcsponsabiliclad contractual. Iln cstc scnticlo, sicnclo cr-r clicho sistcma - como lo prcvó cl precepto tr"anscrito - cl factor atributivo clc rc-.sponsabiliciad dc caráctct'subjctivo (mcdic culpa o dolo c-'n cl actuar clcl sujcto), cuanclo cl rcspotrsablc incjccutc sus obli¡lacioncs por "culpa levc, rcsarcirá las consccucncias inn-rccliatas, cntc'ndiclas cn los tórminos antes cstudiados. Iin cambio, si el sujeto activo actuara
Ill¡r-rp¡ Oslrr
/
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con ,.dolo,) o «cul1)a inexcusable», rcsponderá por las consecucncias inmediatas y las mediatas previsibles. Sin embargo, cn ambos supucstos la norma prcscribe que se tendrá la obligación de indemr-rizar sólo los daños directos, es decir los que se ocasionan en una unidad de tiempo y que son originados por la misma incjccución en sí. Los claños ulteriorcs sólo sc resarcirán si media pacto cntrc las partes (argurnentos de los artículos 1.324 y 1341 dcl Código Civil dc 1984). Conviene, a lin de esclarecer cl cuadro, scñalar qué comprcndcn esos daños y perjuicios. En lo que respecta a 1a fórmula "daños 1, perjuiciosr, ella cs equivalcntc a otras expresioncs que se suclen emplear: "daños e intercscs», «pérdidas c intcrescs», ctc. Si bien es una pau"perjuicios e intcreses», ta que involucra clos ¡ralabras clistintas verbalmcnte, cn realidaci son idónticas en cuanto a su fondo conceptual.
Empero, en todos los casos la indemnización cle daños 1. perjuicios se reficre al clerecho quc, tiene toda persona a reclamar el resarcimiento de tales «daños l,perjuicios".
El daño quc interesa, a efcctos de la responsabilidad civil, cs cl daño reparable por prc.sentarsc conlo darlo jurídicamcnte rclcvantc. Siguicndo la cloctrrna gcneral sobrc esta nratcria, enunciaremos a continuación ias diversas catcgorías en cluc suele diviclirse cl clario: (a) Por el objeto afectado por c.l darlo, éste puede ser material (patrimonial) o moral. (b) 'I'eniendo en cuenta la fuente del daño, éste puede ser contrac-
tual o exhacontractual. (c) Por razón de la causa, los daños pueden scr moratorios compensatorios.
(d) Teniendo en cuenta el tipo de rclación que exista entre el rlaño v el acto u ornisión que lo ha provocado, si se trata de una relación inmecliata o directa, scrá daño directo o inmcdiato, y si se trata de una relación mediata o indirccta, cl ciaño será mediato o indirecto. (e) Considerando su grado, e1 daño puede clasificarse en actual
y futuro.
(f) La doctrina también se refiere a los daños previstos y no previstos, y atendiendo a lo que sc denornina «responsabilidad in con-
tlNr,:¡lcucrów Du oBLIGT\croh\ES
trnlrcndo', emergente antes de la celebración de un contrato, hace una diferenciación entre el daño al interés positivo dcl contrato y el daño al interés negativo del mismo.
f)e los distintos critcrios clasificatorios que acabamos dc esbozar nos interesa aquél que identifica el daño patrimonial o material y el daño extrapatrimonial. La distinción entre uno y otro se cncuentra dada en función de las repercusiones de la conducta del agente sobre el patrimonio (material o no) de la víctima.
A grandes rasgos, el daño patrimonial consiste en la lesión
de
derechos de naturalcza cconómica que debe ser reparada.
Ahora bien, el daño material o patrimonial pucde manifcstarse en dos formas típicas, a sabcr: 1) como la pérdida o disminución de valores económicos ya cxistentes, esto es, como un empobrecimiento del patrimonio, lo que se conoce como daño emergente o positivo; o bicn como 2) la frustración dc ventajas económicas esperadas, cs decir, como la pérdida de un enriquccimicnto patrimonial previsto, lo quc se denomina lucro cesantc. La distinción clásica entre darlo emergentc (danuunr ettrcrgens) y lucro cesante (lucnutr cessmts) está dada por la disminución c{cl patrimonio en el primero, \/ por la privación dcl aumento o por la suprcsión de la ganancia csperable cn el segundo. Así, el daño emergente sc traduce en el cmpobrecimiento clel factor económico actual dcl patrimonio del sujeto. De ahí que la doctrina no duda en señalar que viene constituido por cl perjuicio efectivamente sufrido. El lucro ccsante, por su parte, es la frustración traducida en un empobrecimiento pa trimonial.
Ambos elementos - cl daño cmcrgente y cl lucro ccsante - son comprendidos en la indemnizaciónen sí, sin los cualcs ésta no alcanzaría su fin, el mismo que consistc en colocar al perjudicado o a la víctima en la misma situación que si la obligación hubiera sido cjecutada. Hablar pues de daño cmergentc y lucro ccsante, es algo así como referirse a «daños y perjuicios», conccptos que si bicn no sc engloban, van a la par o se mantiencn en paralelo.
A pesar dc que desde cl punto de vista idiomático o scmántico pucdan denotarse distingos entre ambas cxpresioncs, desde el punto dc
lir,r.tr¡ Oslt;nt.rNc I',rnoot
/
Xrl.r,nro C.rs'rrr-r-o lrru,r'nr
vista dc las consecucncias juríclicas (sobrc todo en cl Dcrccho pcruano), manticncn idóntico fondo conceptual.
Iln cfccto, cn la "pareja» quc forma cl sóquito habitual dc la indcmnización, se ag,rupa a los "daños" (la pórdida, dctrimcnto, destrucción o disminución de los biencs jurídicos, tomados no sólo clcscle c.l pur-rto de vista netamcntc patrimonial, sino tambión extrapatrimonial o daño moral y/o personal) y ¿ [e5 «peljuicios» quc deber-r rcsarcirsc. Ilstos últimos, clescle una concepción semántica (ganancia lícita que deja dc obtencrse), se rclacionan cspecialmentc con el lucro cesante (ganancia o utilidad impcclida). Como pucdc otrscrvarsc, ambos conccptos manticncn cstrccha rclación en el án-rbito indcmnizatorio 1, todos ellos rcsultan reparablcs o resarcibles -sin clistinción, pcro sicmpre 1, 6¡u,'r¿o se irroguen cfectivamentc- cn la magnii.ucl quc cstablccc cl artículo 1321 del Cócligo Civil Perruano dc 1984. Cabc aclvcrtir quc, conro poclremos aprcciar al cstudiar cl ¿rrtículo 1322,Lc'»s daños que cl incumplimiento ocasione poclrían scr"no patrimonialcs, cn tanto su-s cfcctos poclríaIr rccacr cn cl sc-r irunrano corrsiclcrac{cr en sí mismo, cn cuanto sujcto dc dercchos, clcscle la conc..¡-,ci(.,n hasta la rnucrtc, lo que comúnntcntc sc colloce cLlmo c1año moral, c inclusir.c en las personas jurÍclic.rs. Por otro lado, cn el campo dc la rtsponsabiliclad cxtracontractual cl tratamicnto dc las consecucncias c1añosas es distinto, según lo prcvó cl artículo 1985 clc-l Código Civil, rlorma clc texto sig,uientc:
Artíuilo'l
985.-
"Ln itñetmtiznción contprcnde lns consecuencins
qrrc deriuen de lo ncción u otttisión gcnerndoro del dniio, inchryendo
el lucro cesnilte, el daño n la ¡tersonn y el dotlo nrcral, debienclo exislir ttnn relnción de cmtsnlidnrl ndeundn entre el lrcclto y el dnño profutcido. El tttonlo de ln üdentniztciótt de't,ettg,n inlereses legoles desde ln fcclm ert qrrc se proútjo el dnño". En cl ámbito de la rcsponsabilidac{ cxtracontractual, como sc clcs-
prende dc la norma citacla, el sujeto rcsponsablc de un hecho dañoso resarcirá las consecuencias inmediatas, mcdiatas previsibles v exccpcionalmente- las causales, cuando tengan inciclcncia demostrablc y cuantificable. Asimismo, sc rcspondcrá por los darlos ultcriorc-s, cs dccir
lNslpcucróN
DE oBLICACIoNIiS
por las consccuencias postcriores que se derivcn del daño originalmente ocasionado, las quc se irán matcrializando en el ticmpo.
6.
INDEMNIZACIÓN I'OR DAÑO MOITAL La doctrina es unánimc cn considcrar al daño como el factor principal cle la responsabilidad. Sin daño, efcctivamente, no hay rcparación.
No puede habcr debatc acerca de la rcsponsabilidad faltando cl daño, pues clla tiene por objetivo la rcparación y la indcmnización. Lucgro, un hccho, por muy rcprensible quc sca, no pucdc autorizar una acción civil dc responsabilidad, si no sc prucba cl daño. Si, por cjcmplo, cl cumplimicnto de la obligación, al tiempo dc su vencimicnto, no ofrccc ya ningún intcrés para cl acrccdor, su incjccución no causará perjuicio )¡ no sc podrá decrctar la rcsponsabilidacl del dcudor. Allí está toda la difcrcnciu -)'c1la cs cscncial- cntrc la ejecución {orzada cn cspccie cic una oblig,ación contractual y la ejecución por cquivalcntc de esa obligación. En cfccto , para quc cl acrccdor esté en condiciones clc obtencr la cjccución {orzada cn cspccic, basta quc prucbc la existencia dc su crédito, sin ncccsidad dc demostrar quc la inejccución lc causaría un daño. Por cl contrario, en 1o concernientc a la ejccución por equivalcnte, esto cs, la condena dcl dcudor a pagar daños y perjuicios, el acrccdor dcbcrá probar que la incjccución lc causó un daño. IJn cfccto, la indcmnización por claños y perjuicios ticnc por objcto únicamcntc reparar cl daño causado. Por consiguicntc, sin dañcr no pucdc habcr cjccución por cquivalcntc ni rcsponsabilidad civil.
Asimismo, no hay que confundir el daño con la inejccución de la oblig,ación. El daño no consistc simplcmcnte en la incjecución dc la obligación. I{csulta dc la inejccución, culpablc o no, dc la obligación, scgún el caso. La incjccución cle la obligación no se identifica con cl daño. Ils su causa. Ils dcbido a quc la oblig,ación no fuc ejccutada, por kr quc cl acrecdor pucde sufrir un daño cuva rcparación sc dcbc imponcr al dcudor, si dicha incjecución lc cs imputablc y si sc cumplen otras condiciones para atribuirlc rcsponsabilidacl. [-a solución no es la misma scgún sc tratc dc la obligación de pag,ar
una suma dc dinero quc dc otra obli¡r,ación dc dar, o dc hacer o dc no haccr. Ill rógimcn jurídico dc las oblig,acioncs dc pagar una suma dc dincro,
Felrp¡ C)slrnr.rNc Plnopr
/
Ml«ro C,qsrrt-lo liRrvRr
usualmentc no es el mismo que el de las demás obligaciones; ello, teniendo en cuenta primordialmcnte que los elementos y caracterísücas del daño tampoco son iguales. Por lo gcneral, las rcglas para indemnizar el daño en las obligaciones de pagar una suma de dinero son mucho más simples. El daño, desdc una óptica jurídica, cs la lesión que por dolo o culpa «de otro» recibe una persona en un bien jurídico que le pertcnece, lesión
que le produce una scnsación dcsagradablc por la disminución de ese bicn, es dccir, dc la utilidad quc le producía, de cualquier naturaleza que ella fuesc;202 o cs todo mcnoscabo quc cxperimente un individuo cn su persona y bicncs a causa de otro, por la pórdida de un beneficio dc índolc matcrial o moral, o de orden patrimonial o cxtrapatrimonial. En torno a la distinción entre hcmos adclantado opinión.
e1
daño matcrial v cl daño moral, ya
El daño patrimonial cs aquól quc rccac sobrc el patrimonio, sea dircctamente cn las cosas o bicnes quc 1o componcn, sca indircctamcntc como consccucncia o rcflcjo de un daño causado a la pcrsona misnta, cn sus dercchos o facultades. 'l'al cual hcmos anotado, cl daño material o patrimoniai pucclc manifestarsc cn dos formas típicas: o como la pérdida o disminuciór-r de valorcs económicos t'a existentcs, esto es, como un cmpobrccimiento dcl patrimonio (claño emcrgcnte o positivo), o bien como la frustración de ventajas cconómicas esperadas, es dccir, como la pérdida de un enriquecimiento patrimonial previsto (lucro ccsante). La indemnización debe, cn principio, comprender ambos aspectos del daño, salvo los casos en que la ley disponga expresamente otra cosa. [,a distinción clásica cnke daño emergente (dnnmunr enrcrgens) v lucro cesantc (lucrum cessans) está dada por la disminución dcl patrimonio cn el primcro, y por la privación del aumento o por la supresión de la ganancia esperable en el segundo. Así, cl daño emergcnte se traduce como cl cmpobrecimiento del factor económico actual del pahimonio dcl sujeto. De ahí quc la doctrina no duda en scñalar que vicnc consütuido por elperjuicio efectivamentc sufrido.
202
Il¡r-'u¡nn.r Rnarrar., Enriquc, citado por Tau.tst,¡.t-o H¡nr', Leslie. El tlnño moral en la responsnbilitlatl contrnctu¡I. Sarrtiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1969, p.14.
t I
IN¡l¡cucróN
DE oBt-rcACroNEs
Ahora bien, en ocasiones cl incumplimiento contracfual no gencra, en estricto, severos daños patrimoniales y, en consecuencia, la indemnización que de ellos se deriva sería vcrdaderamente intrascendente. No obstantc, como ya señalamos al analizar el artícu\o1321, ese mismo incumplimiento podría vulnerar otro tipo de valores que ameritan, también, una indemnización a favor del perjudicado, conforme lo prescribc cl artículo 1322 del Código Civil Peruano:
Artíuilo 1322.- "El dnño ntornl, umndo él se htúiern irrogndo, lsmbién es susceptible de ressrcimienlo".
Informa la doctrina quc el reconocimiento dcl daño moral, dentro del ámbito de la rcparación civil, podría dividirsc cn trcs ctapas: (a) Una primera, referida a la aceptación del resarcimiento dc Ias consecuencias pecuniarias del daño extrapatrimonial en matcria aquiliana, esto es, el llamado moral impropio".
"daño
(b) La scgunda, concernicnte a la admisión para la misma esfcra de la responsabilidad, dcl rcsarcimiento dcl "daño moral püÍo», es dccir, aquel pcrjuicio que no afecta ni aun inclircctamcntc al patrimonio de la víctima. (c) La tcrcera etapa supol'rc el acogimiento clcl pleno resarcimicnto en toda la responsabilidad,v, por ende, tanto cn materia cxtracontractual
como contractual sin distinción, y aun ampliándosc la noción dcl daño moral a todo el ámbito de los atcntados a los intercscs cxtrapatrimoniales de la persona. que respccta al significado jurídico dcl daño moral, los autorcs brindan distintas definiciones, pero cuva escncia conccptual no varía. En
1o
Así, por ejcmplo, se dice que el daño o pcrjuicio moral cs aquól quc no atenta contra los intereses patrimonialcs ni físicos dc la pcrsona ). que, por el contrario, atenta contra los biencs no patrimoniales, talcs como el bucn nombrc, la buena rcputación )r los scntimicntos dc afccto por ciertas personas. Si se tiene cn cuenta la naturaleza dc Ios dcrcchos lcsionados, cl daño moral consistc cn cl clesmcdro sufrido cn los bicncs cxtrapatrimoniales, quc cuentan con protccción jurídica.
Scgún este primer criterio de dcfinición, el ataque a los bicncs del patrimonio configura daño material o patrimonial. En cambio, el
, Fnu,¡ C)s'rsnuNc Pr\nor)r
/
N{anro C¡sr¡r-r-o Fnrvnr
ataquc a un derecho no patrimonial, ataquc a la intcgridad corporal, al honor, a la reputación -incluida la de la familia-, a la libertad, a la violación de un secrcto concernicnte a la parte lesionada, etc., produce daño moral. Ils ésta la delinición que la doctrina considera como daño moral puro. Por el contrario, si sc atiende a los efectos dc la acción antijurídica, el daño moral es cl daño no patrimonial quc se infring,c a la persona cn sus intcrcscs naturalcs tutclados por la lcy.
Ilste segundo critcrio de definición no desconoce que las lesioncs a los dcrechos no patrimonialcs trascienden, en muchas ocasioncs, al patrimonio de la víctima - cl ataquc a la rcputación dc un profcsional quc reduce su clientela y mcrma los ingresos normalcs-. Aquí se reficrc a daño moral con repercusión patrimonial. Pcse a todas estas consideracioncs, muchos discuten la procedende la rcparación clel daño moral. Incluso entrc quicnes la admitcn, cia se aprecian difcrcncias rcspccto de su amplitud.
han desarrollado varias tcorías dcstinadas a dcslindar 1a cuestión en torno a dóndc y cómo se provecta la extrapatrimonialidacl del daño que debe ser reparablc. .\ modo ilustrativo, nos ocuparcmos dc las más significativas: Se
primcra tcoría sosücnc quc el daño moral dcriva dc la "clasc dc dcrccho subjetivo lcsionado, protcgido por cl ordcnamiento». (a) La
Así, el daño (moral) más quc una violación al derecho de un sucs dc una norma que reconocc cl dcrecho subjetivo inherentc a Ia personalidad. I:s decir, 1o ofendido aquí es el ordenarniento mismo, como perjuicio itt úre.
jcto,lo
(b) La scgunda teoría se rcfierc al interós afectado, cntendido óste como "cl poder actuar» rcconocido por la lcy hacia el objeto dc satisfacción. Es lo que la doctrina dcnomina «intcrós itt itn'e» (la posibilidad de gozar ei derecho subjctivo y rcaccionar para dcfcndcrlo). Según esta posición, sc admitc también otra catcgoría de intcrós, que vcndría a ser la expcctativa lícita de continuar obteniendo cl objeto de satisfacción, esto es cl ,,intcrós simple". (c) l,a tcrcera corricntc se ubica, más bicn, en el resultado o efecto de la acción dañosa.
I lNr¡rx:ucróN r)ri oll.rcACroNris
Si cl detrimcnto produciclo por la ofcnsa disminuyc o hacc perdcr un bicn material y no valuablc en dincro, cs daño moral; si, por cl contrario, cl daño es mcnsurablc cn moneda patrimonial, cs claño matcrial.
Si bicn las trcs doctrinas expucslas ticncn adhcrcntcs cntrc los autores,la g,cncralidad dc cllos adopta la última, pucs toma como basc cl conccpto espccial dc "clañor, que cs cl único quc intcrcsa a los fincs dcl rcsarcimicnto. Si rcalmcnte Io quc sc dcsea cs clasificar al daño rcsarciblc, no hay
quc atcndcr a la naturalcza dc los dcrcchos lcsionados, sino al daño cn sí mismo, csto es, a los cfcct<)s o consccucncias c1c la lcsión.
lógico - a dccir dc los autorcs consulilícita, aunquc no haya afcctado sino un dcrcchcl una acción quc jurídico dc la víctima, pucda ocasionar a ósta ambas clascs dc o un bicn daños (daño patlimonial o matcrial y daño moral), conjuntamcntc. Scg,ún cstc conccpto, rcsulta
tados
rigor, todo gira cn tclrno al cfccto dañoso dc la acciór:.y, a través dcl dcmórito cn sí mismo soportado, cs posiblc dctcrminar Ia cuantía dc la inclcmnización cquivalcntc o satisfactoria. Sc ponc ónfasis cn quc, cn
Dc ig,ual moclo, sc dicc quc cl c1año sc acarrca no al "podcr dc satisfacción" dcl sujcto, sino a un bicn o soportc, matcrial o inmatcrial, clcl sujcto. No sc mcnoscaba cl scrlorío dcl sujcto, sino su patrimonio
ó/+
I:t,r lpl,
Osn,nl.llc l)Alt(lrl / M¡«roC.tstrr.r o I;lrr,rrl.
objcto dañado. Y cstos puntos de vista, cncadenados con la relación dc causalidad, son las pautas comparativas de Ia entidad de los daños quc permiten evaluarlos en más o en menos segrún su gravedad. En cuanto al contenido mismo, creemos - al ig,ual que un scctor importantc de autores (como Carmcn I Iidalgo l)omíng,ucz, l]duardo A. Zannoni, Illcna Viccntc I)oming,o y otros)- quc resulta infructuoso y hasta inútil abordar al daño moral Lrn una definición absoluta. I,rimcro, porque se aprecia cn la doctrina (y en algunas legislacioncs) una accntuada tcndcncia a reparar todo daño; y scgundo, porquc - a dccir dc los tratadistas - el daño moral es una noción esencialmcntc relativa, cn cstricta dcpcndcncia con cl nivcl dc tutela jurídica quc sc csiima indispcnsablc concedcr a 1a persona. f)icha idea la doctrina la rcsumc en la prcmisa de que a mayor conciencia social cle csa protccción, mayor númcro dc hipótesis scrán considcradas como claño moral. t,a dcfinición de daño moral debc scr lo más amplia posiblc, incluycndo todo daño o pcrjuicio a la pcrsona cn sí misma - física o psíquica- | así como todo atcntado contra sus intcrcscs cxtrapatrin-ronialcs.
Al rcspccl"o, anotamos quc cl daño moral cs cl claño r-ro ¡r¿lf i111snial, pucs cstá inlcrido cn dcrcchos dc la pcrsonaliclad o cn r-alorcs quc pcrtcnecen más al campo de la afcctiviclacl quc al clc la rcalirlacl económica. Son, cn cuanto a 1a naturaleza clcl clcrccho vulncrado, aquóllos que rccacn sobrc bicncs inmatcriales, talcs como los que lcsionan los dcrcchos dc la pcrsonaliclad; r' tambiór-r los quc recacn sobrc bicncs inmatcrialcs, pcro quc, indcpcndiclrtcmcntc dcl daño moral, originan, además, un daño matcrial. Y, cn cuanto a sus cfectos, son susccptiblcs dc producir una pérdida pecuniaria, o son moralcs slricttt senstt, cuando el daño se rcficrc a lo estrictamcnte espiritual.
Cuando el daño moral cxistc, su sanción debe seg,uirle como consccucncia necesaria, cualquicra que sca su proccdcncia y naturalcza. hccho rcfcrcncia a la discrepancia en torno a la mcdida o amplitud quc dcbc rcconoccrsc cn la protccción dcl daño moral. Al rcspccto,la doctrina expone distirrtas solucioncs, a sabcr:
Tambión
se ha
(a) Aquólla que rcconocc una protccción amplia, quc abarca los supuestos de agravio moral en cualquicr acto ilícito y en el incumplimiento contractual.
a INrlucucróN l)ri oBr.rc/\croNls
(b) Aquólla quc sólo rcconocc cl daño moral en los casos de acto ilícito.
(c) Por cl contrario, otra solución rcconocc Ia protccción cxclusivamente cn los dclitos pcnalcs.
(d) Micntras quc distinta solución, plantca cl rcconocimicnto limitado a los delitos pcnales dolosos. (c) I;inalmcntc, cxistc un rcconocimiento cn la mcdida cn quc iambión sc sufran daños matcrialcs c indemnización subordinada a1 monto dc aquóllos. Al rcspccto, somos dc la opinión - cn concordancia con la doctrina mayoritaria y conforme a la rcg,ulación planteada por nucstro Dcrccho intcrno - quc si sc prctcnclc rcstringir cl rcsarcimicnto clcl daño moral cn cl tcrrcno jurídico, se estaría pug,nando contra el más clemental scntido de justicia, y que no dcbe habcr norma o Códig¡r con soluci(rn limitacla al rcspecto.
No debe olvidarse, cn primcr término, quc la noción clc daño (como clcmcnto dc la rcsponsabilidad) sc vincula cn todo cl tcrrcno jurídico con las cuestioncs penalcs y civilcs.203 Asimismo, cn cl árca civil, la noción dc daño sc vincula tanto con la responsabilidacl contractual como con la cxtracontractual, pues rcsulta indispcnsablc que se causc daño, dado quc sin ól no hay rcsponsabilidad civil; o, como también se dicc: «sin intcrós no hay acción".
I{cspccto al ámbito penal, sicmprc sc prcscnta or todo clclito un daño social o indirccto, corrsistentc cn la pcrturbaci(>n v alarr-rra social quc producc aquól v quc sc rcpara por Ia pena, sanción x.Li generis v típica dcl I)erccho l'enal, V gcncralmcntc tarnbión un daño individual o dirccto, causado dircctamcr-rtc a la r,íctinra en cualquicra clc sus bicncs juríclicos \¡ quc sc rcpara con la ilrdcrnnización dc pcrjuicios: son las cor1sccucncias civilcs que dcrivan dcl dclito. I'c¡o un dcliio podría no dañar a «rtro y, sin embargo, engctrdrar rcsponsabilidad pcnal. lll daño indiviclual rcsultantc del dclito puedc scr matclial o r.noral, pues cuando cl dclito produce daño individual, 1, así ocurrc la gcneralidad de las vcccs, sc trata clc un delito pcr-ral que a la vez cs dclito o cuasi dclito civil, pues c'lc todo cielito nacc una acción penal para el castig,o del culpable, y puede rlacer ulla acción civil para obtencr la rcstituiión dc la coia o su valor y la indcmnización cstablecida por la lev a favor dcl pcrjudicaclo, tal v conro cs cl cspíritu dcl artículo 93 dcl Codi¡,o I)crral I)r'ruarro (sohrc cl particular, r t;r tanrbién: L,rr,rrr,''L Gr.l,r,'.r, (iustavo. De rcclrc Penttl, Pnrla Gent:rttl, citado por'lb\1.\sur.r_o Li.rirr', [,es]ie. Op. cit., p.76;:, Ar.rss,rNolu Ro»nÍculz, Arturo. I)c lLr responsLtbiltlttd ertr¡contrLtclu¡l en el Dere drc Clilcno. Santiago dc Chilc: Univcrsitaria ,7913, p.2OL)).
a
llirllPr.: Os'rrnt.lNG I)¿\tiot)l
/ M,rnlo
C.qs'lrt-t.o linrvuu
I)cbc haccrsc hincapió, adcmás - cn sustcnto a la protccción amplia dc la rcparación dcl claño moral-, quc los bicncs quc Iorman partc dc un patrimonio no cstán rcprcscntados sólo por las cosas u objetos materialcs con valor pccuniaricl, sitro quc tambión cstán inmcrsos cn cllos cicrios valorcs (biencs) pcrsonalcs, como las capacidadcs o aptitudcs para cl ftabajo, quc son fuentcs dc bcncficios cconómi<'os, y aun cicrtas rclacioncs o cstados dc hecho quc sc cstablcccn cntrc pcrsonas y cosas, como la clicntcla, cl ncgocio, ctc. Así, cl pcrjuicio quc pucda cxpcrimcntar una pcrsona (aun cuando ósta forme partc como acrccdora dc una rclación jurídica oblig,acional), no cs sicmprc dc naturalcza patrimonial cn estricto; dicho pcrjuicio pucdc afcctar otro géncro dc facultades, todavía más prcciosas, como aquóllas que intcgran la pcrsonalidad misma o determinan scntimicntos lcg,ítimos.
Iln csc scntido, rcsultaría mczquino dcsarrollar un rcconocimicnto limitado dc1 daño moral a cicrtos scctorcs dcl I)crccho positivo. I)c otro lado, convicnc tambión aborclar cl punto rcfcrcntc a Ia cxtensión dcl darlo moral rcsarciblc cn cl incumplimicnto contractual (cr-r confrontación con las tesis rcsarcitoria v punitoria quc toclar'ía hor' sc cicbatcn).2orI'ara cllo, partircmos cic la ciistinciÓn cntrc t'l tlatio moral inmcdiato v cl daño moral mc'diato rcsarciblc.r'-'
Rcsulta oporturlo rccordar que la rcsponsabiliclad corrtractual no sólo opera atrtc cl supuesto de incut-nplirnicnto, err cstricLo (claro cstá quc tal ilrcunrpliuricnto crrca.ia crr la prcvisión de los cfectos dc las obli¡,,acioues quc, cn torno al acrccdor, pcrtrritcn_quc ósic obtenga dcl dcudor las indcr-nniz.aciones correspoudicrrtcs), sino que tambión sc hace prcscnte en los supuestos cle nulidad de los contratos IcsPCCto dc [a partc que supo o debió sabcr dc1 vicio quc los urvaliclaba, aun cn los casos cn qllc 11o fucsc posiblc dcmandar contra tcrccros ios cfcctos dc la rrulidad dc los actos. i)e igual ilodo, dicha rcsponsabilidacl sc hacc prcscrltc cr1 los casos de incficacia sobrevinict-ttc de 1os corrtratos (fucre por ir.nposibilidad de cumplimicnio imputablc a una dc las partcs, por resolución, ctc.) v por curnpliltricr-rto parcial, tardío o dcfcctuoso dc Ias obli¡lacioncs asumidas. 'l'cnicndo cn cucnta cl tipo cle rclación quc cxista cntrc cl claño ,v cl acto u ourisión quc lo ha provocado (si sc trata dc una rclación inmediata o directa), aquól se clasifica cn daño directo (inmecliaio) y daño indirccto (o mcdiato), clasificación que suelc relacionarse con la distinción cntrc daño intríuseco v cxtrínscco, la misnra quc aticndc a quc cl daño se prodtrzca sobre la ¡rrestación rnist-ua o sobrc otros bienes no comprcndidos cn ella (Vóase al rcspecto, Oi\lLllA. linciclopedia Jurídica, Op. cit., tomo V, pp. 603 y 605).
INllltcuctóN I)¡ o¡t-lGr\CIONItS
La distinción sc ccntra cn dctcrminar si cl daño moral cs consccucncia inmcdiata, dirccta y ncccsaria dcl incumplimicnto clc la oblig,ación o si su producción rcsulta dc la concxión dcl incun"rplimicnto (o incficacia sobrcvinicnte imputablc) cle Ia obligación por un acontccimicntcl distinto quc no puclo prcvcrsc. La cuestión, cntonccs, consistc cn dilucidar si sólo cs inclcmnizablc cl daño moral quc sca consccuclrcia inmcdiata dcl incumplimicnto contractual o si tambión lo cs cl datlo moral mccliato. Icmos scñalado cn Iíncas prcccctcntcs que dicha cucstión scrá rcsuclta cn confrontación con las tcsis rcsarcitoria y punitoria. Para la tcsis punitoria,la proccdct-tcia o rcparación dcl datlo moral cs aclmitida a critcrio dcl jucz, quicn pucdc o no sancionar dicha rcparación, tcnicnclo cn cucrrta tro sólo cl daño (moral) ocasionado, o sca, la naturalcza clcl hccho ¡lcncraclor dc la rcsponsabilidad, sino adcmás las circunstancias dc1 caso. La tcsis punitoria rcstringc pucs ci ámbito dondc cl daño moral cs resarciblc. Sólo rcsultan rcsarciblcs, para dicha tcsis,los daños moralcs que dcrivcn dc la ir-rcjccuciirtr clolosa )'quc scan -por cncic- cons(lcucncia inmccliata clc clicha ir-rcjecución. Ils clccir, sólo son rcsarciblcs los daños moralcs inmccliati¡s. I
Sin cmbarg,o, Ia cloctrilra ha scñalado quc conccbir un agravi
Iil fundamcnto quc sc cxporlc cs cl sig,uicntc: rcsulta claro quc disponcr la rcparación dcl claño moral cs u11a facultad nctamcntc judicial, pcro los autorcs coinciclcn cn quc dicha facultad no sc cjcrcc arbitrariamcntc, pucs cstá cn función con cl control dc mórito indispcnsablc cn rclación con la naturalcza o índolc dcl hccho g,cncrador dc la rcsponsabilidad contractual y las circunstancias clcl caso. Claro cstá -y cn cso crccrnos quc no hay duda- quc pucdcn prcsc-.ntarsc situacioncs cn las quc el incumplin"ricnto contractual no acarrcc daños moralcs, como ocurrc ¡rrc'netalmct-ttc, a decir dc la doctrina, cn cl incumplimicnto clc las obligacioncs mcrcantilcs, ya quc dicl-ras rclacioncs ticncn como fin último a la actividacl intcrmcdiadora con fir"rcs lucrativos o vcnalcs. I'ero cuanclo dicho incumplin'ricnto sí las provoca, el resarcimicnto no pucdc scr nc¡r,ado o rccortado arbitrariamcntc.
IiI,l.ipr O:;rrnuNG PAItor)r
/
Mrrnro C1\sTrr.r-o lil{[ynr
Ahora bicn, en lo quc respecta a la interrog,antc dc que si sólo son rcsarciblcs los daños moralcs inmcdiatos o lo son tambión los mcdiatos (cn contraposición a Ia tcsis punitoria), somos dc la opinión -al ig,ual quc un scctor dominanle de la doctrina- que el hccho dc rcsarcir un daño moral mccliato cn la incjccución contractual, constituyc una situación difícil pcro no imposiblc; por Io menos cn cuanto a si tal situación rcalmcntc sc presentc. Así, cn cl campo contractual, al ig,ual quc cn cl extracontractual, mcjor buscar una rcparación impcrfccta - la cntrcga clc una suma dc dincro por concepto indcrnnizatorio - , a dcjar, simplcmcntc, sin protccción alg,una un dcrccho vulncrado. Iin csc scntido, cuanclo cl c1año moral cxistc, su sanción clcbc scgruirlc como consccucncia nccesaria, cualquiera quc sca su proccdcncia o nal,uralcza. es
7.
]NCUMPI,IMII'N.I'O I)I1 I,AGO
DI1 CUO.I'AS
PI]IIIÓI)ICAS
Iil Código Civil clc 1984 rcg,ula de mancra cspccífica cl supucsto dc incjccución cuanclo las obligacioncs consistcn cn cl pago cic cuotas pcriódicas. Así, cn cl artículo 1323 sc cstalrlccc 1o srguicr-rtc: Artíutlo'l 323.- "Cttnttdo cl ¡tttgo dcl.,n a.[t'cttttlrse ett cttt'¡lús,l,ir';t
-
rlicns, el urctttttplinttettlo rlc ln,s cttolt'ts, sttct:si¡'ns o,¡o. co,rccr?t'r/i ncreedor el dercclto de cxigir ttl dt:ttdor el utttrcdinto ¡tugo tlel stldo, dfuñose por uctrcidns lns ctLolns qtrc e stttutesett pertdtetrles, snlro ¡tnclo ctt cottlrnrio ".
Ilmpccemos por scñalar quc la cstructura dcl I)crccho dc Obli¡r,acioncs cstá oricntada a lograr quc los dcudorcs cumplan con cl pa¡r,o dc sus deudas. 'l'odo el I)crccho clc Obli¡iacioncs v cl I)erecho dc Contratos sc cncaminall -o al mc¡nos dcbcrían encaminarsc- a tal propósito.
I'or ello, cuando nos cncontramos antc oblig,acioncs cn quc las partcs han pactado plazos suspcnsivos para el cumplimicnto dc Ia prcstación o dc ias divcrsas prc.stacioncs asumidas, cl acrccdor no poclrá cxilr,ir al dcudor su cumplimicnto cn fccha antcrior a la pactada. Estc principio no sólo rcsulta elcmcntal clcntro del Dcrccho dc Oblig,acioncs y Contratos, sino quc cxticndc su ámbito clc aplicación a todas las árcas dcl Dcrccho y cs uno dc aquóllos quc podríamos calificar como de vig,encia univcrsal, dentro y fuera dc la tradición jurídica romano-g)crmánica.
INUrcucróN r]ri oBr-rcACroNts
I'ero la cxistencia de plazo o plazos implica, de por sí, quc su vigrencia es futclada y rcspetada por el Dcrecho, mientras los dcudorcs asuman dctcrminaclas conductas. Así, si sc tratara dc una prcstación cuyo cumplimicnto dcbc scr cfcctuado en un solo momcnto y cl clcudor incumplicsc con pagar, cs cvidcnte quc fucra dcl plazo pactado no podría invocar bcncficio alg,uno a su favor, pucs ya dcbió cumplir y no lo hizo. I)cntro dc tal ordcn dc iclcas, cs cvidcntc cluc cl l)crccho "ya l-rabría pcrdido confianza,, en la conducta dcl dcudor, quicn lucg,o dc habcr incumplido cl único plazct quc 1o favorccía, sc vcrá cxpucsto a toclas las acciones quc su acrccdor intentc contra ó1 para cobrar la dcuda o rcs¡,,uardar sus dcrcchos crcditicios. Ahora bicn, si la obligación consisticra cn pagos pcriódicos, cl l)crccho cntcnclcrá quc cl dcudor dcbcrá cumplir dcntro dc los plazos cstablcciclos cn el contrato, de modo tal quc dcbcrá rcspctarse cacla una dc las fcchas cstablcciclas, no puclicnclo cl acrccdor cxilr,ir cl pa¡r,o antcs dc su vcncimicnto.
Iisto equivalc a clccir quc cl I)crccho otorg,a una cspccic clc «manto de corrfianza» cll favor dc la conclucta clcl clcudor quc cumplc oportuna y adccuadamcnte con sus oblig,aciones c<¡ntractualcs. Pero csa protección con rcspccto al cumplimicnto clc las futuras prestacioncs o pagos parcialcs dc la prcsl"aci(rn única, sc extcndcrá en tanto y cn cuanto el dcuclor sig,a asumicndo una conducta dc cumplimicnto cfcctivo, o incurra cn un incumplimicnto quc no sca 1o suficicntcmcntc gravc como para quc cl propio I)crccho picrcla confialrza cn la conducta futura dcl dcudor. Y aquí no estamos irablando dc una confianza cn senticlo subjctivo, sino dc un g,rado dc confianza quc la ley objetiviza a travós clcl artículo 1323 del Cócligo Civil, cuando establecc quc clt la mcclicla quc cl clcudor dcje dc pagar trcs cuotas, succsivas o no, dicho dcudor pcrdcrá cl bcncficio cicl plazo dc pag,o c1c las succsivas cuotas, pudicnclo su acrccdor cxigirlc no sóIo cl pago dc las trcs o más quc ).a había incumplido, sino dcl ínteg,ro dc las cuotas cuyo cumplimicnto futuro sc cncontraba pcndicnte. Ijsta pérdida dcl plazo por mandato lcg,al cncucntra su cxplicación cn quc cl ordcnamiento jurídico no ticne por quó otorgar cl «manto dc confiar-r-
Iiitr.rr,¡ Osrl;nr.r^-c P.rr
/
lvl.rnto C¡sln.l.ct iitutvn¡
al que hacíamos rcfcrencia, a alguicn cuva conclucta ha cstado cncaminada -precisamcntc- a la pórdida total clc la confianza clcpositada. Por otra partc, cxisLclr razoncs clcmcntalcs dc lóg,ica quc abonan cn favor del prcccpto contcniclo cn cl artículo 1323 dcl Códig,o Civil. za>>
Illlas sc basan cn quc si cl dcudor ya ha incurriclo cn un incumplimicnto reitcraclo c1c las cuotas cluc clcbía paflar (trcs o más), mal haría cl I)crccho cn agruarclar pacicntcmc'ntc quc tal dcudor incumplicntc procccla a pagar las cuotas rcstantcs cn los plazrls pactaclos. Dicho cn otras palabras, carcccría clc scntido ag,uardar cl cumplimicnto por partc c1c quicn no suclc curnplir ccln cl pag,o dc las prcstacioncs asumidas.
Iil artículo-1323 clel Código Civil I'cruano dc 1984 constituyt-', sin cluda alguna, un prcccpto dc cnormc uiilic{acl cn materia dc Dcrccho clc C)bligacioncs, habicla cucnta clc cluc pormitc clc mancra cficaz quc los acrccdorcs proccclan a cobrar slts acrccttcias cuYo plazo aítn no ha vcncido, integránclosc así como una sanción c-orl[ra los dcudorcs c]uc no holrran cl cumplimit:nto dc sus otrligacionc's. Por otra partc, rcsulta ncccsario rccolc-iar quo para quL' sc protluzca cl supucsto cicl artíctrlo 1323, ticrrc quc hat-¡crsc c:onstjl.uirlo cñ m()r'á cr1 dcudor con rcspL'cto al pa¡r,o clc las trcs cu«rtas clttc hubicrc incumplitlo, intimándolo para tal cfccto, confomrc a la rcgla gcncral prcvista cn la primcra partc dcl artículo 1333 clcl Cóclig,o Civil. Si no sc hubicsc constituidt) cn mora al dcuclor, sc dcbcrá cntcn-
dcr quc el acrccdor Ic ha conccdiclo una prórrog,a tácita c1cl plazo, clc modo tal quc a pcsar dc cluc cl clcuclor sc hubicre dcmorado cn pag,ar trcs o más cuotas, succsivas o no, cstaría rch'asadc) Pcro no en situaci(ln moratoria, con todas las consecuencias jurídicas qut-' cllo implica. Lo cxprcsaclo nrt rcgiría, naturalmc-'ntc, si las partcs hubicsclr pactado la mora auton-rática; o si sc prcsctrtara alguna dc las otras causalcs c1c mora auton-rática prcvistas cn ci artículo 1333 dcl Códi¡,,o Civil; o si sc tratara clc obli¡lacior-tcs sujctas a la rc¡lulación dcl Cócligo clc Comcrcio, cn clorrdc la mora automática cs la rcgla 1' Ia mora por intim¿rción la cxccpción.
I)c oiro lac1o, cabc scñalar quc si bicn cl artículo 1323 clcl Códig,o Civil ticnc aplicación práctica cn Lodo ci l)crcch<; dc Obii¡,,aciontrs, cl
INr¡rcucróN r)E oBLrcACroNrs
lcg,islador de 1984 crcyó convcnientc establcccr una norma muy similar dcntro dcl'l'ítulo corrcspondicntc al Contrato dc Compravcnta.206
I(cviscmos los alcanccs dc csta norma mcdiantc un ejcmplo. Imagincmos quc «D» y "A" cclcbran un contrato dc compravcnta a plazos, cn el cual estipulan que cl primcro dcbc rcalizar cl pago cn cuarcnta cuotas.
Siguiendo lo cstablccido cn cl artículo trascrito - quc dc hccho cl lcgislador dc 19t34 rcpitió a1 normar lo refcrcntc a la rcsolución dcl contrato dc compraventa-, si.,l), dcja dc pagar trcs cuotas, scan óstas sucesivas o 11o, "A" tcndría cl dcrccho dc cobrar no sólo los pag,os incumplidos, sino tambión las cuotas que aún no habían vcncido. ¿Cuáles la razón?, ¿por quó "l)" tcndría quc pag,ar todo si todavía los plazos de csas cuotas no habrían vcncido y, cn principio, no scrían cxig,iblcs?
Al rcgular cl contrato dc courpravctria, cl lcgislaclor dc 198-1 cstablcció cn cl artículo 1561 lo siguicntc: fuligyJol5Á1.- "Ctt,tttLlc cl pr,','ro,/,'l','1r,lg,¡¡-.,' p0t't1t'tirLtlhs dn ¿1la,c,-so-s plLtzos, si el t'outl.r¡lor de.i¡ LfL'lltlottt'lr¡-s '7¡ ¡/1,¿-c, sLiJSli'¡l-s a r¡rr, J/ ¡Jcllil'¿1or pue,lc lcLlir ht rcsohLción del cottlrLtto o crrgir itl ittt.lor ti itu¡iailt¡ta lr.Eo Lltl s,tlLlo, tl,íttLlosc por t'otcidLts llts L:'toltls tltLe c s tt trie r¿ t t p or tlictt t e s ". I'.1 articulo 1561 plantca cl supucsto dc uua conrpraventa con un prccio quc dcba paSarsc por arnradas, cn divcrsos plazos, pcro mcr-rciorra la posibiliclac{ dc quc cl comprador dejc dc pagar tres de cllas, succsir.as o no. Iisto cquivalc a decir quc diciro precepl.o está refcrido úrnica y cxclusivamcnte a los contratos de compravcnta er-r quc se hat,a convcnido un pago cn nrás de dos cuotas, lo cluc sig,rrifica quc cl prccio dcba pagarsc cl1 trcs o más arnraclas. []stimamos absolutarncntc neccsario cfcctuar Ia prccisión anotada, \,a quc con ello qucrcnros cvitar intcrprctacior-tcs cquivocadas rcspccio dc los alcanccs dc csta non¡a (cl artículo 1561), así como clc su corrclato, cl nurncral 1562. Qucda claro, crttotrctts, quc el articulo 1561 sólo cs aplicable a los contratos dc cornpravcnta a plazos cn dondc el prccio deba scr pagado en trcs o más cuotas. I)c no existir cl adículo 1561, arrlc cl incr,rurplimicnto dc una, dos o trcs cuotas por parte c'lcl conrprac-lor, cl vcndcdor podría cxigir el pago dc las cuotas 1,a vcncidas (coricl ánimo dc prcsc.rvar la rciacirin contractual) o rcsoivcr el contrato, 1.a sca judicial o cxtrajudicialr.rrcrrtc, dc acucrdo a lo prcscrito por los artículos 1428 r, 1429 dclCóctig,o Civil. ]-o qy" dctcnnina cl artículo 1561 cs única l,cxclusivar-r.rctrtc otorg,ar un supucsto bcnefir:io adicional al vcnc-lcdor quc sc viesc afectado por un cvcntuaiincunrplimicnto dcl comprador en el pago dc tres cuotas dcl prccio, sean óstas succsivai o no: la opción cstá c11tre rcsolvcr c1 contrato (car-nino para cu\¡o tránsito no sc rcqueria clcl numcral 1561) o cxig,ir al clcudor cl inmcdiato pago dcl saldo, dándosc poivcncidas las cuotas quc csturrieror pendieutcs (camino para cuyo tránsito tall-lpoco sc rcqucria cle cstc numcral, dada la existcncia dcl artículo 1323 clel propio Códig,o).
Ir¡r.u,r Oslrnr.r\c P/\RoT)r
/
lv'l'rttto C,r:il'lt,r.o liul,rnt,
muv simplt). ,,I)», al incumplir, picrde cl bcncficio dcl plazo cluc tcnía como dcudor. Irl l)crccho Ya no confía cn csc dcudor quc incumplió con cl pag,o dc csas trcs cuotas, sin importar quc cllas hayan sido suct'sir'¿s o no.
Larazón,lo rcitcramos,
B.
cs
INIjJTiCUCIÓN DE OIII.IGACIONIIS I)lNI1l(AIIIAS
Ahora bic-'n, hasta cl momcnto, al rcfcriruos al tcma clc los claños Y pcrjuicios, no hcmos rcalizaclo ninguna distinciót-r cn cuanto a la lraturalcza clc la obligación de cuyo incumplimicnto pucclc-n clcrivarsc csos claños v pcrjuicios, dc clonclc se si¡1uc quc todo 1o que hemos dicho cs aplicablc tanto a las obligacior-tcs dc clar, como a las c1c haccr y clc no haccr. Sin cmbargo, dcbcmcls rcsaltar quc las obli¡',acior-rcs c1c clar sumas c1c dincro cot-tstituycn un caso cspccial, lo quc iustifica quc la Icy lc otor¡1uc un tratamicnto normativo tambiólr cspccial.
I)c csta forma, otla c1c las normas quc. rcsulta imprcscinclil¡lc'rcvisar cn cl cstudio clcl ten-ra cic la incjccttciót-t rlc obligacioncs, cs la rlcl artículo 1324,ya quc ct1 clla sc cstat¡lccc cómo opcra 1a indt'rttniz.lcitrtl cic daños y pcrjuicios cu las obligtrcior-rcs c1c clar stlnlas tlc.1ilr,-:rl.', Artíuilo'1321.- u[,ns ol,/igrtcicritcs tfu ,l¡r -s¿rlilrTs t',t ,ltttcrtt,iri e rlg,lri el húarés legnl ryrc .l't¡tt ¿l Il¡ttto Cctttr¡l ¿/¿' 1(L'sr'r'¿'rr del Perti, de sde el dín en quc el dcttdor ittctrrrn ctt tttortt, sitt trccesidtd de ryrc el ncrecdor pnrcbe lnber xrfrido d¡t7o nlgtttro. Si nttles dc lt ttnrn sc dcltínn ittlere se s iltoyores, ellos cottlitttmrfut de uetrgmñose desptés del día de ln ntorn, cott ln cnlidnd da htlereses ntornlorios. Si se lufuiese estipulndo ln útdenuiznciótt del dntlo ullcrior, corresponde nl ncreedor qtrc dennrcstre lmberlo xtfrirlo el respeclroo rcsnrcinticttto, .
'l'al cual poclcmos aclvortir con la lcctura clc la norma, cl tt't'tt.t clc los claños y pcrjuicios cn matcria clc oblig,acioncs clc clar sttmas dt: dincro, sc c-ncur:ntra íntimamcntc vinculado a la m
Así, cuanclo nos cncontramos frcntc a una obligaciór-r clc clar dc clincro v c1 cleudclr incumplc colt pagar cn la fccha c]c suma una vcncimicnto, si cl acrccdor 1o constituyc c1-l mora, csa constitución cn
lst¡r:c.-ucróN I)ti olJl-tc,\croNlts
mora provoca intercscs moratorios. La lcy establccc que esos intcrcscs moratorios vcndrían a scr la inclcmnización que lc corrcspondcría al acrccclor por cl incumplimicnto, lo quc significa, cn otras palabras, quc cn virtucl dc lo prcscrito por nuestro Códig,o Civil, en cl caso dc las obligacioncs cic clar sumas dc clincro los daños 1, pcrjuicios sc rcstringen a 1os intcrcscs moratorios. Por cllo, cllc¡r,islador clc 1984, tras constatar quc cn la mayrtría dc los casos - aunquc no cn toclos - cl incumplimicnto dc obli¡,,aciot-tcs c1c dar sumas c1c dincro no g,cncra mavorcs c1años iz pcrjuicios quc los quc s
Ilmpcccmos por sctlalar c¡uc cuanclo la norma hacc mc'nción al intcrós lcg,al, no cstá imponicnclo su aplicación. Si las paries pactaran una tasa clc intcrós moratorio supcrior al intcrós lcgal, rc¡',iría csa tasa; si pactaran una tasa infcrior al irrtcrós lcg,al, rcg,iría aquólla. La tasa clcl intcrós lc¡,,al rc¡,,irá, ctltottccs, a falta
c1c
pacto.
Conl'icnc aclvcrtir quc los intercscs moratorios, si bicn poclrálr scr nta\/ol'cs cluc la tasa clc'l intcrós lcg,al, nunca podrán scr stlpcriorcs a las tasas rnáximas quc ¡-rucclan fijalsc conformc a ler'. Otro punto quc jtrz¡1amos nocesario aclarar es quc sí cxiste la posibiliclacl dc que el acrecclor c1c una oblig,ación c1e dar suma dc dincro cobrc una suma mayor a la clc los intercscs moratorios, aunquc csa posibiliclad únicamcntc sc confi¡1ura clt los casos cn quc sc hubierc pactado la dcnominada cláusula dc indcmnización por daño ulterior. La indcmnización por dañcl ulterior cs una cláusula contractual, que, por consiguicnte, sólo cs aplicablc si ha siclo prevista cn el contrato. Gracias a csa cláusula, si los daños sufridos por cl acrceclor supcraran cl monto dc los intcrcscs moratorios, podría cxig,ir quc cllos scan cubicrtos. Así, cn virtud dc la cláusula cle indcmnización por daño ultcrior, cl acrecdor dc una oblig,ación dc dar suma de dincro tendría dcrccho a reclamar una indcmnizaciótr por cl íutc¡1ro (no menos, pclo tampoco más) de los daños v perjuicios sufridos. Y tambión correspondcría al acrccdor probar la cuantía de los pcrjuicios adicionalcs a los intcrcscs quc lc corresponderían.
Fsl.rpr, C)s|rnr"rNc P,tHoot
88,1
/ M;rnlo CAS']tLLo
IlRItYItl.l
Cabc advertir quc cn cse íntcgro ya cstarían computados los intcrcses moratorios, de modo tal quc habicndo pactado la cláusuia por daño ultcrior, si los daños y pcrjuicios totalcs fueron, por cjcmplo, 10,000 nucvos solcs y los intcrcscs moratorios 9,000 nucvos soles, cl daño ultcrior asccndería a la difcrcncia cntre esos dos montos, cs dccir, a 1,000 nucvos solcs, ya quc/ 1o rciteramos, los intcrescs moratorios forman partc dc csos daños y pcrjuicios.
9.
I{ESPOI§SABII-IDAI) IiN OBLIGACIONIIS IIJIICUI'ADAS POR 1'I1I{C11RO
Otra norma importantc cs la contenida cn el artículo 1325 del Código Civil: Artícttlo 1325.- "F) deudor que prff(t ejecutnr la oblignciótt
se t'nle
de lerceros, responde de los lrcclrcs dolosos o ctLlposos de éslos, saLlo pacto en conlrnrio».
Dcntro dc Ia complcjidad dc la vida contlactual c1c nucstros ticmpos, cs usual quc cl dcudor, para cumplir la obligación, sc vca precisado a recurrir al concurso dc tcrccras pcrsonas. I:n cstos casos, conforme a lo prescrito por cl artículo 1325, cl deudor dcbcrá rcspt)I1dcr dc los hcchos dolosos o culposos dc óstos, salvo cstrpulaciÓn crr contrario. La doctrina clásica calificaba al supucsto allí plasmado como un caso dc rcsponsabilidad contractual indirccta, también dcnominada responsnbilidad refle ja, responsnbilidnd uicnria, responsnbilidnd por el lrccho de olro, y responsabilidtd excepcional, en tanto la obligación de indcmnizar sólo se prcscnta cn los casos en que la lcy faculta a la víctima o damnificado a rcclamar quc lo indcmnicc quicn, sin habcr causado dircctamclrtc
el daño, ticnc particular vinculación con cl victimario. csta visión de la responsabilidad dcl dcudor quc sc valc dc un terccro ha quedado supcrada y sc cnticndc quc la responsabilidad no cs indirccta, sino dirccta. Así, esc deudor es dircctamente responsablc porquc la lcy cstablccc quc cn los supucstos cn que se valc de un tcrccro para cumplir con su oblig,ación, asume una rcsponsabilidad objctiva, dc modo tal que dcbcrá asumir los daños que csc tcrccro ocasione al acrccdor, claro, siempre y cuando esc terccro sí haya actuado con culpa o dolo y no se haya pactado cn contrario.
Iloy
INrJncucróN D¡ ollr.rGACroNlts
Ahora bien, no obstante que el Código sustantivo no enuncia Ias condicioncs para quc proceda la rcsponsabilidad contractual dcl dcudor quc rcspondc por el tcrccro del quc sc valc para cumplir su obligación, la doctrina y la jurisprudcncia sc han cncargado dc scñalar cuáles son tales requisitos:
(a) I-a relación jurídica patrimonial (el contrato) debe haberse formado o concluido cntre el deudor y la víctima del daño. Ila de tratarsc - como anota la doctrina - de un contrato válido y circunscrito al deudor rcsponsablc y a la víctima, por 1o menos en rclación al tcrcero intervinicntc. (b) Es ncccsario que cl tcrcero sca ól mismo rcsponsable, es decir quc haya obrado con culpa o dolo. La responsabilidad dcl deudor existe por cl hecho culposo o doloso del tercero, pcro si el hecho no cs imputablc a este último, la base dc la acción de indcmnización desaparece.
(c) Debe existir una rclación de dependcncia cntrc el autor del hccho y el deudor, depcnclencia cn cl sentido dc quc cl tercero hava ncccsitado para obrar de una auLorización por partc dcl deudor. Se establccc que sólo hay responsabilidad contractual por cl hccho dc otro cuando el contratante (dcudor)puede encomendar a un tercero su cjecución; porque si en cl contrato se le impone la obligación de ejccutar ól mismo la prcstación, el simple hecho dc hacerla ejecutar por otro constituye violación dcl contrato. (d) El daño debe sufrirlo cl acrccdor, a consccuencia de la conducta de ese tcrcero, es dccir, dcbe habcr una rclación de causalidad adecuada entre la conducta culposa o dolosa del tercero y el daño sufrido por cl acreedor. (e) Asimismo, debe existir una vinculación entrc las tareas y el hccho del tercero. Iin cfecto, cl tcrccro s$16 «reprcsenta» al dcudor cn ei cumplimiento de la oblig,ación quc lc ha sido confcrida. Es necesario, pues, quc el daño sc inficra "cn ejcrcicio, o .,con ocasión, dcl cumplimicnto de la obligación asumida por el deudor.
El fundamento dc csta responsabilidad, cn suma, se encuentra cn la particular situación dada por cl actuar u obrar de los terceros dc quicnes cl dcudor se vale para cl cumplimiento de la obligación, la misma que no cs admisiblc como supucsto libcratorio del deudor por imposibilidad sobrevenida de la prestación.
Fsr.rps Osr¡nr.rNc P¡Roor
10.
/
Ma«ro Casll.r.o Fnsyn¡:
REDUCCION Y LII]ERACION DEL RESARCIMIENTO POR HECI{O U OMEIÓN DI]L ACREEDOIT
Existen supuestos cn quc los daños que el incumplimicnto generó no deben ser asumidos totalmente por cl deudor. Así, son dos las normas en las que se regulan situaciones cn las cuales el monto indcmnizatorio no se corresponde con todos los daños y perjuicios padecidos, debido a que se configuran circunstancias atenuantes. Se trata de los
arlculos
7326
y 1327 del Código Civil, preceptos
cuyos textos son los siguientes:
Artículo L326.- "Si el heclrc doloso o uilposo del acreedor lntbiese concurrido a ocasionnr el daño, el resarcimiento se reducirri según su grauedad y la importancin de lns consecuencias que de él deriuenr.
Artículo 1327.- «El resarcinúento no se debe por los dnños
que el
acreedor hnbría podido ez,itar usnndo In diligencin ordinnria, salao pncto ett conlrnrio".
La primera de estas normas, esto es, la contenida en el artículo 1326, establece una reducción del resarcimiento por actos del acreedor.
El legislador de 1984 acertó al prescribir que si la conducta clel acreedor, culposa o dolosa, hubiera concurrido, esto es, hubiera sido concausa del daño, el rcsarcimiento deberá reducirse. El deudor, por un principio no sólo de justicia sino tambión de eficiencia (incentivar a que ei acreedor se conduzca diligentemente), no deberá asumir todos los daños cuando el acreedor es cocausante de los mismos. Ahora bien, la interpretación y aplicación de esta norma no puede hacerse de manera aislada, pues lo que se impone es una lectura sistemática. De este modo, es preciso tener cn cucnta que de acuerclo con el artículo 7329 del Código Civil, se presume que la inejecución dc la obligación o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, obcdcce a culpa leve dcl deudor, lo que implica que éste sólo responde por los daños que podían preverse al tiempo en que la obligación fuc contraída (artículo 132-1. del Código Civil). Siendo ello así, y como lo anotamos oportunamente, si el acrecdor desea exigir los daños que sean consecuencia inmediata y directa de tal
inejecución, pero imprevisibles al ticmpo de contraerse la obligación,
IunJncucróN
DE oBr.rci\CroNES
tendría que probar que el deudor se conduio con doio o culpa inexcusable. En conclusión, si el deudor desea que se redrzca el monto indemnizatorio que debe pagar, precisa probar que el acreedor es cocausante, pues su conducta dolosa o culposa colaboró para que se produzcan los daños o, al menost para que ellos alcancen mayores dimensiones a las
que hubieran tenido si cl acreedor se comportaba diligentemente.
Aquí, otra vez, se aplica el principio según el cual quien alcga algo debe demostrarlo.
Tal principio, por supuesto, también es de aplicación respecto del artículo 1327 del Código Civil. En este caso, el deudor debe destruir la prcsunción que pesa en su contra, demostrando que los daños pudieron evitarse si el acreedor hubiera actuado con la diligencia que las circunstancias exigían.
Nuevamente esta norma se inspira en los principios de justicia y eliciencia, ya que no sería justo que el deudor asumiera los daños que una conducta diligentc del acreedor hubiera podido evitar; y además ello desincentivaría a los acreedores a comportarse con diligencia. El deudor, sin embargo, sí tendría que responder por los daños incumplimiento o del cumplimiento parcial, tardío o defectuoso que no podrían haberse evitado aunque el acreedor hubiera actuado con la diligencia debida. que se generaron como consecuencia de su
11.
NULIDAD DEL PACTO DE EXONERACIÓN O LIMITACIÓN DE RESPONSABII,IDAD
El legislador dc 1.984, al regular el tema de la inejecución de las obligaciones, optó por prohibir las cláusulas exoneratorias o limitativas de responsabilidad en algunos supuestos, tal cual se encuentra establecido en el artículo 1328 del Código Civil: Artículo 1j28.- "Es nula toda estipulación Erc excluya o limite la responsabilidnd por dolo o culpa inexcusnble del deudor o de los terceros de qtLien éste se ttnlga. También es ntio amlquier pncto de exoneración o de limitación de responsabilidnd pnra los casos en que el deudor o diclns terceros
aiolen obligaciones deriuadns de normas de orden público".
F'sr.lpr Osr'¡:nr.rNc PArior)r
/
Manro C¡sLl.t.o Ft¡¡vnlr
Las cláusulas exoneratorias de responsabilidad son aquéllas en virtud de las cuales el deudor no rcspondería por los daños y perjuicios causados al acrccdor si su incumplimicnto obedecicra a dolo o culpa. Por su parte, las cláusulas limitativas de rcsponsabilidad son aquóllas en virtud de las cualcs sc pactan montos indemnizatorios muchas veccs diminutos o notablcmentc reducidos, para los casos en los cuales el deudor incumpla sus oblig,acioncs por dolo o culpa.
Flabida cuenta dc que el Derecho asimila las consccuencias dc la culpa inexcusable a las del actuar doloso, 1o que sc quierc evitar con cl primcr párrafo del artículo 1328 del Código Civil es un incumplimicnto impune para cl deudor dc la obligación, quicn - dc scr válidas csas cláusulas exoneratorias o limitativas dc rcsponsabilidad - se vería liberado o considerablcmcnte aliviado, a pcsar de haber ineiecutado la prestación por dolo o culpa incxcusablc. Si fuescn válidas las cláusulas exoncratorias o limitativas de rcsponsabilidad cuando el dcudor incumplc por dolo o culpa incxcusable,
cn la práctica lc scría indifcrcnte cumplir o incumplir, t'a quc las consccucncias de su cverrtual rncumplin-ricnto no acarrcarían cl clcbcr dc resarcir los daños v pcrjuicios causaclos. Sc trataría dc 1o quc potlríaruos dcnominar como un «incum¡rlimiento impunc". Si lo quisióramos ver clesde otra perspectiva, hasta se podrÍa decir que el deudor se encontraría cn una situación muv similar a aquélla cn la que
hallaría dc no haber asunrido Ia obligación, va que con su sola voluntad de no ejecutar la prestación, obtendría una liberación quc cl Dcrccho de Obligaciones no podría concederle dc mancra unilatcral y abusiva. se
Acierta cl primer párrafo dcl artículo1328 al cxtcndcr la nulidad de las cláusulas exoneratorias o limitativas dc rcsponsabilidad para los supuestos en que cl dcudor sc valga de terccros para el cumpiimicnto de sus obligraciones, tcma a cuyo tratamicnto rcmitimos al lcctor. Ei scgundo párrafo del artículo 1328 del Código Civil, establcce la nulidad de las cláusulas cxoncratorias o limitativas de responsabilidad para los casos en que cl dcudor o los terceros de quicnes éstc sc valga para el cumplimiento, violcn obligacioncs dcrivadas dc normas de orden público. La solución contenida cn el párrafo citado es dc plerra cohcrcncia, en la medida en quc a través de una cstipulación contractual no sc
Isnt¡.cucróN
DF.
oBr rcACroN[s
podría contravenir normas de orden público, vale decir, preceptos de carácter imperativo. Mal podría pensarse que las partes tendrían derecho de exonerar o limitar la responsabilidad del deudor en caso de que éste violara preccptos de orden público, ya que si así fuese se cstaría permitiendo la derogatoria de la ley por un contrato. Lo cierto, entonces, es que - tal como 1o hemos destacado en más de una oportunidad - el Derecho de Obligaciones y, consecuentemente, el Derecho de Contratos, no dejan en manos del deudor la posibilidad de cumplir o de incumplir con las obligaciones que ha contraído, ya que quicre evitar los efectos perniciosos que ese incumplimiento podría generar y que el acreedor no tendría por qué soportar.
12.
PRESUNCIÓN »g INCUMPLIMIENTO POR CULPA LEVE
Quien actúa intencionaimente para incumplir su obligación procede con dolo; quien lo hace con negligencia extrcma actúa con culpa inexcusable;lafalta clc la dilig,encia usualmente requerida determina la existencia de culpa levc; la diligencia ordinaria, aun cuando empleándola se inejecute la obligación, cxime de responsabilidad; ),, por último, el caso fortuito o fuerza mavor, donde desde luego ha1, ausencia de culpa, también son exoneratorios de responsabilidad. De esta forma, como acabamos de señalar, el incumplimiento de una obligación puede obedecer a causas imputables o no imputables al deudor.
En este rubro nos ocuparemos del tcma de la carga probatoria de la imputabilidad ante cl incumplimiento, regulado en los artículos 1329 y 1330 del Código Civil:
Artíailo 1329.- nSe presunrc que ln inejecución
de la obligación,
o su utntpliruiento pnrciol, tardío o defecttroso, obedece a culpa leue del deudor". Artíaio Li30.- ,,La pnteba del dolo o de ls culpa inexcusnble corresponde al perjtLdicndo por la hrcjecución de ls oblignción, o por su ctunpliruiento pnrcinl, tnrdío o defectuoso".
Con algruna frecuencia las obligacioncs se incumplen por causas imputables a los deudores. Por ello la ley peruana ha adoptado, como se aprecia en el artículo 7329, una presunción de culpa leve en el
F¡lrrn Osr¡nuxc P,rnoor
/
Maruo Cesrrr.r.o FRnyn¡
incumplimiento. Y es que, como puede observar el lector, la presunción establecida por el artículo L329 no atribuye una actitud dolosa al deudor incumpliente. En otras palabras, no sc prcsume que el deudor incumplió deliberadamente su obligación. Tampoco se presumc quc el incumplimiento del deudor obedeció al más severo grado de culpa, vale decir a culpa inexcusable. La presunción del precepto citado parte de considerar que el deudor inejecutó su obligación en el grado más benigno de culpa, es decir por culpa leve.
Así, como adelantáramos, en materia de inejecución de obligaciones 1o que se presume es el incumplimiento por culpa lcve. Esta presunción es útil. En la mayoría de ocasiones en que se incumple una obligación, tal incumpiimiento obedece a causa imputable al deudor. El Derecho recoge esa realidad y, entonces, presume que el incumplimiento obedeció a causa imputable al deudor. Esta presunción, sin embargo, no es severa, en la medida de que lo quc se presume es que el deudor actuó con culpa leve.
Además -y en vista de que, 1o reiteramos, no se trata de perjudicar injusta o arbitrariamente al deudor, sino de facilitar cl rcsarcimiento de quien padeció los daños-, esa presunción es ittris tntttnrt, es decir permite la prueba en contrario. El deudor tiene la posibilidad - de contar con los elementos probatorios a su alcance- de demostrar que su incumplimiento no obedeció
un actuar con culpa leve, sino que tal incumplimiento se configuró, a pesar de haber empleado la diligencia ordinaria, por una causa que no le es imputable (caso fortuito o fuerza mayor, por ejemplo). a
Pero Ia circunstancia de que la presunción admita prueba en contrario, no sólo podría beneficiar al deudor, pues en algunos otros casos sería el acreedor quien podría verse beneficiado. Y es que al no tratarsc de una presunción absoluta, el acreedor tiene la posibilidad, conforme a 1o establecido en el artículo 1330, de demostrar que el deudor no ir-rcumplió por culpa leve, sino que su actuar estuvo teñido de dolo o de culpa inexcusable. Si consigue probarlo, lograría extender el ámbito de los daños resarcibles, que ya no se restringirían a los que pudieron preverse al tiempo en que la obligación fue contraída. Sin perjuicio de lo anterior, debemos advertir que no es tarea sencilla que un deudor se libere de la presunción de culpa leve. En general
lNu¡rcucrór'i
DE oBLTGACToNES
y salvo excepciones, no será fácil que el deudor logre demostrar que no pudo pagr por caso fortuito, fuerza mayor, o no obstante haber empleado la diligencia ordinaria que exigían las circunstancias. Pero nótese que cuando la ley establece la presunción de culpa leve en el artículo 1329 del Código Civil, ella tiene como correlato lo preceptuado por el tercer párrafo del artículo 1321., en el sentido de que si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de Ia obligación, obedecicran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño quc podía preverse al tiempo en que fue contraída. Esto cquivalc a dccir que el incumplimiento que obedezca a culpa leve no obliga al dcudor a indemnizar los daños y perjuicios de carácter imprcvisible, sino solamente aquéllos previsibles. Por eso, el acreedor que ve incumplida la obligación podría no encontrarse conforme con la presunción del artículo 1329 delCódigo Civil, si no le basta con ser indemnizado por los daños y perjuicios previsibles.
Dcntro de tal orden de ideas, el acreedor tendría el interés y el derecho de probar en juicio que el deudor incumplió por dolo o por culpa inexcusable (clesvirtuando la presunción del artículo 1329), para que se apliquen las consecuencias establecidas por el numeral 7321, en cuanto a que el deudor que incumple por dolo o culpa inexcusable debe indemnizar la integridad de los daños y pcrjuicios causados al acreedor (es decir, los previsibles y los imprevisibles). De allí que el Código Civil establezca en el artículo 1330 que la prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.
En síntesis, cabe expresar que el régimen probatorio establecido
por el Código Civil, con relación a la imputabilidad de los daños y perjuicios, es, a nuestro juicio, equitativo y adecuado, preservando tanto los derechos del deudor como los del acreedor, y partiendo de los supuestos que resuitan más comunes en la práctica.
13.
PRUEBA DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS
En los artículos 1331 y 1332delCódigo Civil se dispone la manera en que opera la prueba de los daños y perjuicios en materia de inejecución de obligaciones:
Fslrrr Osrsnr.rNc P¡toot
/
Manro Casrlt.t.o Fnrvnp
Artículo 1331.- "Lnprueba de los daños y perjuicios y de su ütantía
tsntbién corresponde nl perjudicado por la inejecución de la obligación, o por su utmplimienlo parcial, tsrdío o defectuoso".
Artículo 1332.- «Si el ressrcimiento del daño no pudiera
ser
probndo en su monto preciso, deberá ftlarlo el juez con ualoración
equitatiua».
L3.L. Regla general
Como bien sabemos, en el Derecho Procesal rige el principio según el cual «quien alega un hecho, debe probarlo". Al aplicar dicho principio a la responsabilidad civil contractual, que es, en definitiva, la que regula nuestro Código Civil bajo el título de Inejecución de Obligaciones, quien sostiene que ha sufrido daños y perjuicios como consecuencia del incumplimiento, tiene la carga de probar la existencia de esos daños y perjuicios. En este punto debemos precisar que la norma mcncionada no se refiere a la existencia del incumplimiento en sí, como tampoco a quién resulta imputable dicho incumplimiento, ya que estos son temas propios de los arlculos 1"229,1.329 y 1330 del Código Civil. Lo que preceptúa el artículo l,33L es que para que el acreedor tenga derecho a una indemnización no basta el incumplimiento del deudor, sino es necesario que esc incumplimicnto le haya provocado daños y perjuicios que no sólo tiene que alegar, sino además probar. Esta norma resulta importante en la medida en que muchas veces se suele identificar y establecer una correspondencia, que no siemprc está presente, entre el incumplimiento de una obligación y la existencia
de daños y perjuicios.
Si bien es cierto que en muchos casos el incumplimiento de las obligaciones acarreará daños y perjuicios en detrimento del acrecdor de la prestación, ello no siempre será así, en la mcdida en que habría ocasiones en que el incumplimiento dc la obligación no cause perjuicio alguno al acreedor o incluso pueda acarrearle beneficios.
Por ejemplo, imaginemos a una persona que da una ordcn dc compra a una sociedad Agente de Bolsa para que adquiera en la rueda de Bolsa de un día viernes, una cantidad de acciones muy apreciable de una determinada emprcsa financiera.
tlxr¡rcucróx Dr orJt-rc,\croNrs
893
Ill cmplcado dc Ia socicclad Ag,cntc dc Bolsa quc dcbía encargarsc dc rcalizar la operación, clccidc no trabajar cse vicrnes, y prcficrc -dc mancra dclibcrada- irsc a tomar cl sol a su casa dc playa. A las dos clc la tardc dcl día vierncs cn cuya mañana dcbió realizarsc la operación dc compra dc csas accioncs (por un monto aproximado dc 1'000,000 dc nucvos solcs ), la citada cntidad financicra cs intervcnida y dcclarada cn proccso dc liquidación por Ia Supcrintcndcncia dc IJanca y Seg,uros. Ilcsulta eviclente quc cn cstc caso el ciicntc dc la sociedad Ag,cntc dc Ilolsa ha sufrido cl incumplimicnto dc la obligación quc dicha socicdad contrajo con ó1. 'l'ambión es claro que cl incumplimicnto dc csa obligación obcdcció a dolo dcl dcudor, pucs se trató dc un incumplimicnto dclibcrado, cn los tórminos dcl artículo 1318 dcl Códig,o Civil. Pcro aquí cs obvio quc cl clicntc no sólo no sc ha perjudicado por cl
incumplimicnto dc la oblig,ación, sino, muy por cl contrario, sc ha visto altamente bcncficiado por tal incumplimicnto, ya que él le ha cvitado perder la fortuna quc iba a invertir cn comprar cl paquctc accionario de la cntidad financicra, quc lucg,o dc su intervcnción v liquidación por la Supcrintcndcncia dc Ilanca y Scg,uros nada valclría. Pcro más allá dcl cjcmplo citado, y volvicndo a 1o prcccptuado por el artículo 1331 dcl Códig,o Civil, cs claro quc la prucba dc los daños y pcrjuicios y dc su cuantía corrcspondc a quien sc sicnta pcrjudicado, y quc tales daños y pcrjuicios no apareccn sicmprc, lo quc ha qucdado demostrado en cl caso cxpucsto. 13.2. Supuesto en el cual el daño no se probara en su monto preciso Pero más allá dcl cjcmplo citado, y volvicndo a lo prcceptuado por cl artículo 1331 dcl Códi¡io Civil, es claro quc la prueba dc ios daños y pcrjuicios y dc su cuantía corrcsponde a quicn sc sicnta pcrjudicado, y quc talcs daños y pcrjuicios no aparcccn sicmprc, lo que ha qucclado dcmostrado cn cl caso cxpucsto.
l,amcntablcmcntc, tal cual comcntamos hacc un instantc, no sicmprc cs scncillo dcmostrar la existcncia de los daños y pcrjuicios o su cuantía. IJxisten, claro cstá, casos cn los quc rcsulta {ácil detcrminar esa cuantía.
Ir¡r.rPr Osrr;nr.rNc Ir,\noDI
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Iv{,rRro (lASnt.t.o IlRltYR}l
Si un deudor incumple con su oblig,ación de cntrcgar una casa y, por ende, óstc no pucdc vivir cn clla conforme a l
servirá para dcmostrar la cuantía dc los daños quc padcció por cl incumpiimiento. lln otros casos -quc en rcalidad rcprescntan la n-rayoría dc los que se discutcn a nivel judicial y arbitral- el panorama probatorio es más oscuro. En tales supucstos, aunquc pucda llegarsc a una aproximación dc la cuantía dc 1os daños y perjuicios, cn ocasiones no cs posiblc dcterminar cl monto cxacto. Por esa razón, cl lc¡,,islador dc 1984 tuvo la feliz idea dc incorporar una cle las mcjorcs normas con las quc cucnta nuestro Códig,o Civil, y que se encucntra plasmada en el artículo 1332. Allí sc cstablece quc cuando el rcsarcimicnto del daño no pudicra scr probado en su monto prcciso, dcbcrá fijarlo clluaz con valoración cquitativa. La justicia dc la norma salta a la vista, cn la mcclicla cn quc cl Códig,o Civil cstá protcgicndo al acrccdor pcriuclicado v LIuc mcrccc scr indcmnizado; acrcedor quc sc vcría privado dc inclcmnizaciótr cn caso dc que no llcgase a dcmostrar la cuautía prccisa c1c los claños rpcrjuicios su[riclos. I)c no cxistir la valoración cquitativa cstablecida cn cl artículo 1332, cn numerosos casos los jucccs tcndrían quc dcclarar ürfundada la dcmanda rcspccto dc 1a indcmnización dc daños v pcrjuicios. Ir11o, porquc la norma cstá pcnsada para rcsolvcr situacioncs cn las quc la cxistcncia del daño ha sido probada y, cn consecucncia, cl jucz cstá convencido dc que cl acrccdor ticnc dcrccl-ro a ser indcmnizado, pcro no queda claro a cuanto ascicnden csos daños f , por 1o mismo, cuál dcbcría scr el monto dc la ir-rdcrnnización. En ese orden clc idcas, probado cl daño pcro no su cuantía, cl jucz hacc una valoración cquitativa y asigna cl qunnlunr indcmnizatorio. Ils decir, si se prcsi:ntan todos los elementos dc la rcsponsabilidad, nexo causal incluido, la consecucncia no puede ser otra quc una sentcncia que declarc funclada 1a prctcnsión indemnizatoria, pcro esa sentencia tendrá ineludiblcmcntc que recogcr un quant¿¿rz indemnizatorio; csto es quc cl jucz o el árbitro no puede limitarsc, como resulta cvidcnte, a
aIxr;rcucróN Dr oBr.rcACroNrs
amparar una pretensión sin quc ello conlleve ineludiblemente el acoger cl monto indemnizatorio.
Ils así quc oblig,ado a dcclarar fundada csa prctcnsión, cl juez o elárbitro también se cncontrará obligado a estableccr cuánto cs lo quc hay que indcmnizar, 1o quc 1o oblig,a a tener que establecer una cifra, indepcndicntcmcntc dc si la víctima llcg,ó o no a probar un monto prcciso cn csa matcria. Ilntonccs, si cse rcsarcimicnto no pudo scr probado en su monto preciso, 1o que hubicsc sido idcal objetivamente hablando, no cabría otra rcspucsta que ingrcsar a un tcrrcno subjctivo, el mismo quc cn esta materia es cl último recurso quc el Derecho otorg,a a los jucccs y árbitros para aplicar justicia en materia indcmnizatoria.
Ahora bicn, la sig,uicntc pregunta quc corresponde formular cs cuán subjetiva rcsulta la facultad quc otorg,a cl artículo 1332 a los cncarg,ados dc administrar justicia. La prcgunta, en otras palabras, cs si los mag,istrados y árbitros pucclcn aplicar el artículo 1,332 a su lcal sabcr y cntcnder, o si existcn otros parámctros dc caráctcr objctivo. Iln cstc caso, ¿cuáles scrían los parámctros que gruiarían la valorización cquitativa cstablecida cn cl artículo 1332? ¿l3ajo quó critcrios cl juez podría mcdir y valorar csos daños y pcrjuicios?
Aquí no podríamos aplicar criterios objetivos, por una razón muy sencilla; si cl juez está admiticndo que hubo daño, pero está acepiando, al haccr aplicablc e.lartículo 1332, quc no sc probó su cuantía, cstá admiticndo que, en dclinitiva, no hay criterios objetivos. Si existicran criterios objctivos, el juez tcndría quc asignar un monto prcciso cn base a los mcclios probatorios aportados por las partes cn cl proceso. Dc csto sc sigue que la única mancra de establcccr cl monto indemnizatorio es mediantc una apreciación subjetiva, que, sin cmbar¡r,o, no debe confundirsc con la arbitraricdad. lintonccs, en muchas ocasioncs cl artículo 1332 constituye la úlüma tabla dc salvación dc la justicia cn materia indemnizaloria.
Ils labor de 1os tribunales el hacer que las indcmnizaciones sean justas y que respondan al vcrdadcro resarcimiento del daño causado y a cstrictos criterios de equidad. Lo anterior no significa quc los jueccs y árbitros puedcn hacer una aplicación absolutamente librc dcl artículo 7332,por cl simple hecho de
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M,rnro C,rsrl.l.o I:Rl,yrl,
quc cllos no cstániuzgando cn abstracto, no cstán jtugando tcóricamcntc una situación; ellos juzy,an cn concrcto un caso, cnmarcado dcntro dc un proccso y cn un proceso sustcntado con medios probatorios.
I)c ahí que si bien es cierto quc la aplicación del artículo 1332 implica nccesariamcntc rccurrir a criLerios de ordcn subjctivo en cl jucz o árbitro, csos critcrios subjctivos tcndrán quc scr aplicados dcntro dc 1o quc sig,nifica cl conjunto clc mcdios probatorios aportados por las partcs cn cl proccso. En principio es imposiblc ir más allá dc csl,e punto, cn la mcdida dc quc para la aplicación dc una norma tan rica y tan amplia cn su ámbito dc rcfercncia como el artículo 1332, rcsulta evidentc quc, a difcrcncia de lo quc pudicra pcnsarsc cn matcria indcmnizatoria, con rcspccto a otras
árcas dcl I)crccho, no cabc imaginar, por cjcmplo, cl cstablccimicnio previo de tablas indcmnizatorias o criterios prccstablccidos para quc los magistrados apliqucn cl artículo 1332. Iiso implica, naturalmcntc, quc cl artículo 1332 ponc cn un lug,ar dc prcferencia al jucz o árbitro, porquc sabc quc cn última instancia cs é1la única pcrsona quc, dc acucrclo a su critcrio indcmnizatorio, clcbcrá rcsolvcr cn rclación al monto prctcnclido cn cl proccso cuva rt'solución tcndrá a su cargo. IJntonccs, para ccn'ar cl círculo, poclríamos prcguntarnos si los jucccs ticnen Ia posibilidad dc aplicar cl artículo 1332 con un critcrio subjctivo.
La respucsta afirmativa sc imponc, pcro cse criterio subjctivo dc valoración dc los daños, debc ir acompañado nccesariamentc con una resolución cquitativa, cntcndicndo por ta1 a aquólla quc, dc acuerdo a los conocimicntos y ala concicncia dcl magistrado, sc accrquc 1o más fidcdig¡amcnte posiblc a rcllcjar csc monto indcmnizatorio cuya cuantía cxacta la víctima no pudo probar cn juicio, pcro quc constituyc dcbcr del juzgador ordenar resarcir. Es evidcnte, pues, como hcmos scñalado, quc cl artículo 1332 clcl Código Civil rcprcscnta cn matcria inclcmnizatoria la última tabla dc salvación de la justicia.
Iln todo caso, para valorar cl monto al quc ascicndc la indcmnización,la cquidad vicnc cn auxilio clcl jucz o tribunal arbitral cncargado dc aplicar la norma gencral, pcrmitióndolc suavizar csa durcza y librándolo de perplejidades.
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13.3. Valoración y prueba para la reparación del daño moral
Convicne (cfcrirnos cn csta parte a otra cucstión a la quc se cnfrcntan la doctrina y las lcg,islacioncs, cn torno al tema dcl daño moral, y cs la conccrnicntc a ia mcdida y valoración práctica dc tal daño. [,a discusión sc ccntra cn dos aspcctos fundamentalcs: su convcrtibilidad en dincro, a fines dc su rcparación, y si al dcterminarse la cuantía de tal rcparación cstarcmos antc un rcsarcimiento rcal o simbólico r para 1o
cual dcbcn fijarse ciertos critcrios.
A1irma Mossct Iturraspc quc dc nacla valc sostcncr que dcbc rcsarcirsc a la víctima por daño moral, para lucg,o, al momcnto dc dctcrminar el monto dc la indemnizactón, haccrlo con una suma puramcntc simbólica, quc nada compensa; o bien, haccrlo arbitraria o caprichosamcntc. Si bien la doctrina aclmitc clistintos critcrios para dctcrminar la cuantía dc la rcparación dcl daño moral, los mismos quc varÍan cntrc las lcgrislacioncs, los autorcs coincidcn, sin cmbargo, cn quc dicha rcparación debc guardar rclación aclccuada, cn punto a su valor o importc, con la intcnsidad del "dolor" padccido. Por kr dcmás, convicnc abordar los principales criterios quc adoptan los autorcs, a fin dc cvaluar cl daño y {ljar la cuantía dcl rcsarcimiento.
I)ichos principalcs critcrios son los quc sc mcncionan scguidamcntc.
:13.3.1.I)etefiflinación de la umntía en atención al daño patrintonial Segrún
la doctrina consultada, cste critcrio valorativo parte dc
justificar una cicrta simetría cntrc cl daño patrirnonial y cl daño moral cn ordcn a su reparación. Si bicn cstc disccrnimicnto tuvo varios voccros cn Italia, Iispaña, Iirancia y Argentina,yaha sido rcchazadopor la doctrina.
Sc dicc que dicha objeción a la proporcionalidad cntre cl daño patrimonial y cl daño moral, partc dc considerar la autonomía dc éstc y, adcnás, conformc 1o indicamos, no todo daño moral es necesariamcntc consccucncia dc un pcrjuicio patrimonial.
Ils así quc sc considcra quc partir dc csa "vinculación» no rcsulta razonablc, ya quc algrunas vcccs los daños matcrialcs pucdcn rcsultar cxorbitantcs y efcctivamcntc no guardar relación alg,una con cl daño
Iin.n,u O:irlRr.rxc l).tnol.»
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lvl,rnro CASllr.r.o [iRIiYIii'
moral producido; o, cn carnbio, pucdcn prcsentarse situaciones en las que el daño moral sca el principal o el único orig,inaclo. Iin razón a csa indcpcndcncia o autonomía dcl daño moral, éste no ticnc por quó tcncr ncccsaria vinculación con cl daño maicrial (cn lo quc rcspccta a su cuantía), pucs no son complcmcntarios ni accesorios. Dc ahí quc la jurispruclcncia cxtranjcra hava rcsuclto cn cl scntido c1c quc cl daño moral ticnc condición autórloma y vig,cncia propia quc se asicnta cn aspcctos presentcs y futuros, propios de1 dolor, la hcrida a 1os sentimicntos,los padccin-ricntos dc tocla índolc quc cl mal acarrca, las afcccioncs destruiclas, etc. El daño moral, se ag,rcfla, ticnc configuración indcpcndicnte dc los dctrimcntos patrimonialcs V clc subsistencia y no rcquiere la prucba dc los efcctos producidos por cl ataquc, pucs surg,cn dcl hccho mismo, re ipsn loquilur.
I)eteruinación de la cuantía con base en ln grnaednd de la faltn Ilsta calificación partr-., a dccir dc los autorcs, clc la consiclcración dc quc dcntro de las circunstaucias dcl caso, lleccsarias para un juicio cquitativo/ scgruramcnte sc cncuclrtra la culpa clcl causante. Conformc rccalca \lossct lturraspc, la gravcclad dc la lalta (c1uc, 13.3.2,
por cjcmplo, err materia clc lcsiones no sig,nifica la gravcdacl cic la lcsi(rn causada, sino del hccho procluctor, por scr un hccho qucriclo o sólo producto dcl descuido o dcl abandorro), dcbc tencrsc cn cuenta sicmprc. Pero de ninguna mancra, se dicc, dicho caráctcr puedc constituir la razónde ser dc la accptación o el rcchazo dc la prctensión inclcmnizaLoria, ni por cnde el factor detcrminante dc la cuantía. La doctrina cstima quc la cuantía, pucs, dcbc medirsc prestando atcnción a la intcnsiclad dcl daño moral causaclo y no con cxclusiva importancia al g,rado dc culpabilidad ), rcprochabilidad dcl obrar dcl agcnte; ya quc, según hcmos visto, la indemnizaciÓn del claño moral ticnc por naLuraleza no sólo cl scr "punitorio», sino tambiÓn un prop(rsiLo de «rcsarcimicnto o compcnsación" para la víctin-ra.
Criterio afujetiao para detertninar la cuantía del daño ntoretl Sc scñala que la accptación dcl daño moral v dc su rcparación, ticnc mucho que ver con la ..concicncia social mcdia" dc un pucblo' 13.3.3.
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lxUlrcucróx
r)1r
oBr.rGACroNrs
Iln cse scntido, sc indica quc cl daño moral se infiere de situaciones determinadas que, para cl hombrc mcdio -en una comunidad y cn un ticmpo-, son productoras o causantcs de sufrimiento.
[,as "circunstancias pcrsonalcs» a las que sc reficrcn algunas scntencias, y dc las quc habla Ia doctrina, son muy variadas. Así, los autorcs sc rcficren a las circunstancias cconómicas (como las rclativas al cstado económico o patrimonial), familiares (estado civil, número dc hijos, cdad, ocupaciór-r, ctc.) y tambión cspirituales, que dicen de la sc.nsibilidad clc cacla pcrsona, dc la influcncia dc los hcchos cxtcriores sobrc sus cstaclos de ánimo, dc su caráctcr rcceptivo o no, ctc. Asimisrno, sc suclc distinguir clcntro dc las circunstancias pcrsonalcs dc la víctima, cicrtos aspcctos quc -según se dice- ticnen una ma),or cxtcrioridacl, talcs como: la cnticlad dc las lcsioncs causantcs dc los padccimienios físicos, su cluración v las sccuclas, a las quc se ha dcnominado "objctivos», para disting,uirlos dc otros dc caráctcr «subjctivo" (la moclilicación dist,nliosn dcl cspíritu) qr", normalmcntc, guardan rclación con las incidencias objctivas. Del mismo modo, se clicc quc la cvaluación dcl daño dcbc llcvarse a cabo en concrcto, tcnienclo cn cucnta la ma1,6¡ o mcnol scnsibiliclad dc la r,íctima, aclccuánclosc a datos realcs c irrclividuales cluc el juz¡1ador
dcbe tratar dc aprehcnder, rechazando lo gcrrérico o ficticio. Sin embarg,o, anotan los autorcs que si bicn con dicha valoración v coll la consiguientc indcmnización no prctcndc buscarsc un cnriquccim icnto clesproporciona do, cntonccs tampoco dcbc rcsultar indifcrcntc la ,,ruina, dcl ag,entc -quc scrá inncg,ablcmcntc la ruina dc su familia, cn [a mavoría dc los casos -.
criterio de Ios «placeres conrpensatorios>> Cuando la doctrina sc rcficrc a los "placcres compensatoriosr, prctcndc cxplicar cluc si sc reclama indcmnización por darlo moral, dc 1o quc sc trata no cs dc l-raccr ing,rcsar cn cl patrimonio dc la víctima una cantidacl cquivalente al valor dcl dolor sufrido, porquc sc cstaría cn Ia imposibilidad dc poner una tarifa a los quebrantos moralcs, sino dc procurar al lcsionado otros goccs quc sustituyan al perdido. iin otras palabras, la suma quc se obticnc por indemnización, dcbc ser adecuada para lograr nucvamente los «p)occs pcrclidos". ijllo 13.3.4. El
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sig,nifica quc dicho resalcimicnto dcbc cubrir sulicicntcmcntc las ncccsidadcs primarias o scntidas como urSrcntcs y no que apunte a otorS,ar placcrcs supcrlluos o suntuarios.
El criterio de la prudencia iudicial Crccmos, al ig,ual quc un scctor dominantc dc la c{octrina, quc la dctcrminación dcl rcsarcimicnto por daño moral no tienc quc partir dc la libertad dcljuez, ya sca aludiendo al "librc arbitrio" o a la "facultad soberana», pucs dicha calificación no rcsultaría scnsata. Si lo quc debc presiclir a la rcsponsabilidad -tanto en la esfcra 13.3.5.
contractual como en la cxtracontractual - cs la cquiclad y la aprcciación soberana dcl jucz - cn virtud dc la norma quc sanciona quc óstc podrá o no cstableccr la condcna a lcparar-, cllo no sig,nilica arbitraricdad ni discrccionalidad. Así, sc l"citcra cn doctrina quc la dccisión judicial cn la dctern-rinación dc la indcmnización, dcbc cstar fundada cn las circunstancias pcrsonalcs dc la víctima )'victimario; cn las circunstancias cicl caso y en la índolc dcl hccho g,cncrador dc las consccucncias dañosas. 'l
3.3.6. Nuestra opiniórt
Sin duda alg,una, los critcrios expucstos por Ia doctrina para la valuación dcl daño ntoral, rcsultan atractivos )'meritorios para la considcración no sólo dc los juzg,adorcs, sitto tambión dc todo hombrc dc I)crccho. Convicnc, sin cmbargo, manifcstar nucstras rcSCIVas cn torno a aquel criterio valorativo quc partc dc considcrar la proccdcncia y la consig,uicntc cuantía dcl daño moral, cn atcnción al daño patrimonial, pues conformc lo exprcsamos, ambas son institucioncs autÓnomas y cl icsarcimicnto del daño moral rcsulta viablc, indcpcndicntcmcntc clc si sc mucstran juntos o no. Por 1o dcmás, ia rcparación cn sí no dcbe haccrsc cn abstracto, sino concretamcntc, tomando Cn Cucnta, en cada caso Cn particular, la gravedad del hccho antijurídico comctido, los factorcs subjctivos (u objetivos, según la legislación) dc airibución de responsabilidad y la situación patrimonial dcl ag,cntc. Se adviertc quc todo cllo demarca los alcanccs dc la rclación conmutativa y sinalag,mática cntre el ofcnsor y la víctima.
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Ilxistcn varias tcndcncias cn torno a la ncccsidad dc probar cl daño moral y aquellas otras quc sostiencn que no cs ncccsaria dicha probanza, por cntcndcr quc sc dcsprcndc dc los hcchos. Por cjcmplo, sc afirma quc si la prucba sc rcficrc a la cxistcncia dcl daño ntoral, aquólla sí cs cxig,ida. Por cl contrario, si sc rcficrc a la cuantía, sc cstima inncccsario dcmr¡strarla, por qucdar cllo a la aprcciación del jucz. Igualmentc, sc disting,uc dicha probanza scgún sc tratc dc un clañ
Iil fundamcnto quc sc cxponc cn torno a fundar la probanza dcl daño moral cn nratcria cxtracontractual cn una prcsunciÓn (res rpsn loqtihtr) cs cl sig¡icntc: no todos los hcchos ilícitos clañan a 1a pcrsona causándolc un pc{uicio cn su cucrpo, psiquis, salud o intcg,ridad física, ctc.; tambiír-r 1o pucdcn haccr cn su honor, libcrtad dc movimicnto, ctc. y talcs ataqucs o ag,rcsioncs cs quc sc dcduccn cn un sufrimicnto moral. No sc dcducc, por vía dc cjcmplo, cuando 1o dañaclo son bicncs matcrialcs, cosas mucblcs o inmueblcs, o las relacioncs jurídicas rcalcs, crcditorias o intclcctualcs.
I)c los hcchos mcncionados sc cxplica quc primcro dcbc dcclucirsc, por la cxpcricncia, cl agravio moral. Con los scgunclos, daños a las cosas o a los bicncs, no ocurl'c lo mismo; habrá quc probar cl mcnoscabo moral.
Iln lo quc rcspccta a Ia prucba dcl daño moral contractual, cl tratamicnto cs difcrcntc. Coincide la doctrina cn señalar quc aquí cl daño moral no sc prcsumc, pucsto que no hay sustcnto suficicntc para cllo.
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Iln esc scntido, sc sosticne quc para Ia aprcciación dcl daño moral dc origcn contractual, se dcbc proccdcr con rigror cstricto; y cstá a cargo dc quicn lo rcclama aportar la prucba concrcta dc la cxistcncia dc una lcsión dc scntimicntos, de afcccioncs o dc intranquilidad anímica, quc no pucdcn ni dcbcn confundirse con las inquictudes propias y corrientcs dcl nrunclo dc los ncg,ocios.
Iln consideración a las aprcciacioncs doctrinarias cxpucstas/ poclemos infcrir, como funclamcnto gcneral, quc pucclc afirmarse quc cl daño moral dcbc scr probado, no sólo cn cuanto a su cxistcncia, pucs conformc lo cxprcsamos, la dcterminación dcl daño a indcmnizat'sc v la fijación d.cl quarúurr clcbc scr proporcional a la cnt"iclad clcl agravio. Claro cstá, v cn L.so compartimos cl critcrio cie la doctrina mayoritaria, la probanza dcscansa sobrc la víctima, pucs (por lo gcncral) cs cl actor dc Ia acción dc rcsponsabilidacl. Crccmos, linalmcnti-., que dicha probanza pucclc llcvarsc a cabo con basc cn prcsuncioncs o indicios, ya quc nacla impiclc prcsumir, porque cllo concucrda con las rcglas clc la expcricncia.
Capítulo Segundo
MORA
1.
CONSIDIIIiACIONIISGIiNIjI{AL.ES
Al habcr concluido con cl análisis
clc la tcoría g,cncral dc inejccu-
ción dc las obligaciortcs, cl lcctor podrá aprcciar quc en el cstudio dc csta materia hemos abordado cl incumplimicnto dcsde la perspcctiva dc la rcsponsabiliclacl por incjccución dc oblig,acioncs contractuales - quc cs 1o que cn cstricto corrcspondc a nucstra obra, dedicada al t,ibro VI dcl Códig,o Civil, rcfcrido al Dcrccho dc Obligacioncs .
Finalizada csa partc dc nucstro trabajo, corrcspondc ahora tratar cl tcma dc la mora. La mora cs una institución jurÍdica cuya definición ha siclo abordada por difcrcntcs autorcs desde una pcrspectiva parcial. Algunos de ellos han rcsaltado profundamcntc su clcmcnto objctivo, es decir, cl retardo o rctraso. Iln cstc sentido,la mora
cs conccbida dcsdc su accpción
ctimoló¡1i-
ca (dcriva dcl latín fircrn o rnorae) como un rctraso, tardanza o dcmora cn
la cjccución dc la prcstaciór-r.
Iln tal virtud, cxistc una fucrte vinculación
con cl factor tiempo.
I'or sus difercntcs collsccucncias y efcctos jurídicos, cs posiblc distin¡,,uir cntre la mora dcl dcudor (soLt,etuli, debitorts o debendi) y la mora dcl acrccdor (accipiertdi, crediloris o credendl). Dc csta mancra, la inejccución c1c la oblig,ación - cicpcnclicndo dcl tipo clc mora dc quc sc tratc- puedc scr motivada por cl deuclor o por cl acrccdor.
904
F[r-u,r Osrrnr-rNc; PAnool
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M,rnro C1\srrlr.o liRliyRr:
Los artículos 1333, 1334, 1335,1336 y 1337 dcl Códig,o Civil, sc ocupan de la mora dcl dcudor. Por su parte, los artículos 1338, 1339 y 1340 tratan accrca de la mora clcl acrcedor. La rnora, figrura íntimamcntc vinculada al incumplimiento dc las obli¡,,aciones, ticnc una rcg,ulación intcg,ral y orgánica cn cl Códig,o Civil Pcruano dc 1984, y clla constituyc una partc sustancial dc la tcoría grcncral dcl incumplimicnto, aunque por razoncs dc ordeny sistcmática va m os a analizarla clc mancra inclcpcn d icntc, siguicndo cl ordcna micnto tcmático dcl Códig,o Civil cn cl quc sc basa nucstra obra.
Dcntro de tal ordcn dc idcas, resulta difícil cmpczar a ocuparnos clt l tcma dc la mora sin clcscribir un panorama prcvio cn cl quc clla pucda tcncr su lugar natural, porquc si bicn cxiste dirccta lig,azón cntrc la mora y cl incumplimicnto dc las obligacioncs, csa rclación no se da ncccsariamc-.nte cn todos los tcmas dc incjccución dc obligracioncs.
Iln tal scntido, c indcpcndicntementc dcl análisis puntual quc efcctuaremos con postcrioridad, rcsulta imprescindiblc dclimitar cl ámbito dondc sc dcsarrolla cl lcnómcno moratorio. I-a oblig,ación tienc una cvoluci(rn tcmporal susccptiblc dc scr comparada con la vida dcl scr humano. Las oblig,acioncs naccn va sca por cfccto dc la voluntacl humana, cn dondc cl fcnómcno corttlactual ocupa iu¡r,ar prcpondcrantc, o cn virtucl dc la lrornratividad icgal, fucnte g,cncradora dc innumcrablcs obligracioncs dc la más variada naturalcza. Pcro las obligacioncs naccn para cumplirsc, razón por la cual la mccánica de cxistencia dc una obli¡,,ación y dcl Dcrccho positivo que la sustenta sc dirig,cn a obtencr aquella finalidad natural, cual es cl cumplimicnto o pag,o cn la rclación oblig,acional.
Como sabcmos,las obligacioncs ticncn cfímera vocación dc cxistencia, ya quc, por lo g,cncral, cl clcudor r-ro se obliga a pagar cn tiempo imprcciso y lcjano, sino en ticmpo detcrminado y ccrcano.
Dc cstc modo, cuando cl dcudor cumplc con aquello quc dcbe, pa?,a; y cl pag,o, como mcdio idónco dc extinción clc las oblig,acioncs, ponc fin a la cxistcncia dc una rclación jurídica. Sin cmbargo, no todas las obligacioncs sc cumplcn. Aquí, cn cstc punto, cs donde pucdc tencr lugar cl fcnómcno moratorio.
a N,lon,r
Como ha siclo cxprcsado oportunamcntc, cl incun-rplimicnto cs una conducta contraria a l)crccho, y, como tal, susccptiblc dc gcnerar dctcrminadas consccuencias, cntrc las cualcs sc cncuentran alg,uuas dc ordcn indcmnizatorio quc va han siclo cstudiadas.
Ilslc incumplimicnto pucdc dcrivarsc tanto clc la incjccución dc una obligación contractual, caso cn cl cual scría dc aplicación lo prcvisto por los artículos 1314 y siguicntcs dcl Cóclig,o Civil, como clc la responsabilidad civil cxtracontractual, cntcrg,cnte dc los artículos 1969 y siguicntcs dcl mismo cucrpo lc¡1al. Sin duda, la normatrvidad cn ambos casos cs difcrcntc. Sin cmbarg
Nunca habrá mora sin la prccxistencia dc una obligación, irrdcpcnclicntemcnlc-' clc la fucntc quc lc hava dado l-racimicnto. I)c csta forma, pucdc afirmarsc que cl primcr plcsupucsto matcrial u objctivo dc rcsponsabiliclad civil cs prccisamcntc cl incumplimicnto clc una obli¡,,aci(rn ya cxistcntc. I)or cso, dcntro clc la vicla dc la oblig,acióu no podría hablarsc c1c mora antcs clc quc cxista incumplimicuto. Por cjcmplo, si sc trata dc una obli¡r,ación quc'sc hubiera contraídcr
sin plazo para su cumplimicnto, scría dc aplicación lo dispucsto por cl artículo 1240 dcl Cóclig,o Civil, cn virtud dcl cual cl acrccclor podría cxig,ir cl pag,o inmcdiatamc'ntc clcspuós dc conccrtada la oblig,ación. Iisto si¡,,nifica quc, cn la mcdicla cn quc rcsultc posiblc la aplicación cstricta dcl artículo 1240, el incumplimicnlo sc prcscntará si cl dcudor no cumpk: dc inmcdiato con pagar. Por tanto, ahí poclría tcncr lug,ar cl fcnómcno moratorio. Sin cmbarg)o, como sabcn-ros, lo prcvisto por cl artículo 1240 no sicmprc podrá scr aplicado automál"icamcntc,,va quc cxistcn supucstos cn quc cl cumplimicnto dc las oblig,acioncs sin plazo no podría scr cxig,ido dc inmcdiato, tcnicndo cn considcración su naturalc za y 7as circunstancias dcl caso. Aquí no poclría cl acrc'eclor cxig,ir cl cumplimicntcr dc la obligación sin habcr procedido a adicionar un plazo razonablc para que cl dcudor pueda dar cumplimicnto a la misma.
Irn.rpl,
Osllnr rxc P.tno»l / M.,rnro CASrr.r.o IrRliynl
Y rcsulta evidentc quc cn las oblig,acioncs sujetas a plazo suspcnsivo, el deudor no se encuentra en cl dcbcr dc pagar antes dcl vencimiento dclplazo, así como tampoco cl acrccdor sc cncucntra cn la posibilidad lcg,al clc cxig,ir cl pag,o antcs dcl acaccimicnto dc dicho plazo.
Por tanto, cn todos los supucstos mcncionados, micntras no haya incumplimicnto no scrá susccptiblc la cxistcncia dc la mora. Sin cmbargo, cabc prccisar quc cn aquellas oblig,aciones dc índole nrodal, sujctas a plazos resolutorios, resulta claro quc sí podrá habcr mora antcs dcl vcncimicnto del plazo, cn la medida cn quc dichas oblig,acioncs debcn scr cjecutadas durantc la vig,cncia dcl mismo y, pol' tanto, su cvcntual incun'rplimicnto sc producirá nccesariamcntc antcs
vcncido elplazo. No rcsulta fácil dcfirrir cl incumplimicnto en scntido positivo. Irs más scncillo haccrlo cn scntido ncgativo, por oposición al cumplimicnto. clc
Así, podcmos afirmar quc sc incun-rplc una obligaciór-r cuando ósta no sc cjccuta dc acucrdo con los funclamcntos quc inspiratr cl pago, r'alc dccir, conformc a ios principios dc idcnticlacl (cl mismo quc rcsPonclc a la prcgunta dt-'quó sc dcbc pagar), intcg,riclacl (cuánto sc clcbc pagar), oPOrtunidacl (cuánclo sc clebc pagar)r'lug,ar dc pa¡1o (dónclc sc clcl¡c pag,ar).
Dc csta forma, si cstuviór'amos ctt prcscncia dc una oblig,ación cjecutada conformc a los principios mencionados, sc I-rabría producido cl pago propiamcntc dicho, quedando cxtinguida la obligación. Poclrían prcscntarsc dcterminadas variaciones cn torno a cstc tcma. Irn cl supucsto cxtremo dc incumplimicnto total o ausencia de pa?,o, estaríamos frcntc a un no pag,o o incumplimicnto absoluto dc la oblig,ación. Pero, como dijimos al analizar las obligacioncs dc haccr, csc incumplimicnto absc¡luto podría sufrir dctcrminadas altcracioncs, en la mcdida cn que cl dcuclor cjccutase su oblig,ación de modo anticipado o tardío (en lug,ar de haccrlo en ticn-rpo oportuno), dc modo parcial o exccsivo (cn lug,ar dc haccrlo dc modo íntcgro) o de modo dcfcctuoso (cn lugar dc proccdcr a cfcctuar un cumplimicnto idónco de la oblig,ación). Si bicn en todos estos casos sc habría producido -cn cicrta forma- un cumplimicnto de la obligación, al no tratarsc dc un cumpli-
-N,'forr,r
micnto cxacto, tambión cstarcmos hablando dc detcrminadas formas dc incumplimicnto dc la propia obligación. Y antc la prcscncia dcl incumplimicnto podría darsc, naturalmcnte con las salvedades que scrán matcria dc cstudio, la prcscncia dcl fcnómcno moratorio. Iln adición a lo expucsto, cabc cxpresar que la docirina es muy clara al admitir que el ámbito de la mora se cxticnde prácticamcntc a todo cl universo de las oblig,acioncs. Así, podríamos hablar de mora en las oblig,acioncs dc dar y cn las obligacioncs dc haccr.
'l'radicionalmente la lcg,islación y doctrina han sido rcacias a accptar la prcscncia dc la mora en las oblig,acioncs dc no haccr. La doctrina tradicional la nicg,a, cn posición compartida por muchos Códig,os Civilcs, dentro dc los cualcs -aunquc no cxplícitamente- se cncucntra cl Códig,o Civil Pcruano,lo que se desprende del análisis de las obligacioncs dc no haccr.
Sin cmbargo, en las últimas décadas se han dejado escuchar diversas posicioncs favorablcs a admitir la existencia de la mora en las obligacioncs dc no hacer. Con ir-rdcpendencia dc su naturaleza,la mora también es aplicablc a las obligacioncs dc objeto plural, ya scan éstas de carácter conjuntivo, altcrnativo o facultativo.
Irl Código Civil Peruano de 1984 no ha ingresado a lcgislar puntualmcnte el fenómcno moratorio en las oblig,acioncs atendiendo a su naturaleza o a la pluralidad de objctos. Pero sí lo ha hecho al abordar las obligaciones de sujeto plural, en el artículo 1194, prcccpto que cstablece quc ,rl,n constilttción en tttoro de uto de los deudores o na'eedores solidnrios tto un'te efeclo respeclo n los dettñs. - La constitttciút en ntort del detLdor por uno de los screedores solidnrios, o del ¡creedor por uno de los deudores solidnrios, fnttorece n los olrosrr. Esta norma sc aplica a las obligacioncs inclivisibles y mancomunadas, dc acucrdo con lo dispucsto por el primcr párrafo del artículo 1181 dcl Código Civil, así como a las oblig,aciones divisiblcs y solidarias y a las oblig,aciones indivisiblcs y soliclarias, en cstc úttirno caso dc conformidad con 1o cstablecido por el scg,undo párrafo dcl artículo 1181.
Fnr.rpl Osr'¡l¡r.rxc I'.tnor;r
2.
/
IVl,rnro C,rsrl.l-c¡
|n¡vn¡:
I]I, RÉGIMIJN I,IJGAI, DI] I,A MOITA EN I]t, PEI{U
Ill Dcrccho Pcruano manticnc una doblc
rcSrulación cn torno al tcma de la mora, ya quc la misma sc halla lc¡r,islada cn cl Códig,o dc Comcrcio, promulgaclo cl 15 dc fcbrcro clc 1902, y cn cl Códig,o Civil, vig,cntc desde el 14 dc novicmbrc dc 1984.
No obstante que cl sistcma dc constitución cn mora prcvisto por el Código Civil dificrc dc la rc¡1la g,cncral dcl Código dc Comcrcio, cllo no constituyc novcdad, cn la mcdida cn quc clCódi¡r,o dc 19i14 no ha hccho sino rccog,cr los antcccdcntcs uniformcs dc 1os Códi¡r,os Civilcs dc 1836, L852y 1.936. I11Código dc Comcrcio, como su nombrc lo indica, no ticnc aplicación a todas las relacioncs jurídicas quc sc g,cncran cn una sociedad. Los clos primeros artículos dc dicho Código son muy claros al rcspccto, cuando cstablcccn lo sig,uicntc:
Artíuilo
1.- osott cottrcrcinnles, pnrn los efectos de este Código:
qtrc, leniettdo cnpncidnd lcgal parn ejercer el conrcrcio, se declicmt s él lnbitunltnetúe. l-.os
Lns contpnñíns ttrcrcmtliles o ítdtrclrioles qtrc se cotrslilttyerett cott
nrreglo n esle Código".
Arlíuio
2.- "[.os nclos de conrcrcio, seott o tto cottercinttles los que los e.jeotterr, y eslétr o tto es¡tecificndos ett este Código, se regirfut por lns disposicrotrcs contetúdns en él; ert * defecto, por los usos del conrcrcio obserondos genernlnrcnle en cndn plnzn; y a fnltn de nntbns reglns por lns del dereclto cortttitt. Serán repulados nclos de contercio, los cornprendirlos en este Código y cutlesquiero olro de nnturslezo nnáloga".
l,os prcccptos citados dcl Códig,o clc Comcrcio sc cncucntran vigcntcs, ya quc no han sufrido moclificatoria ni dcrogatoria alg,una a 1o larg,o dc más dc un si¡,;lo dcsdc quc sc promulg,aron. Sin cmbarg,o, hoy cn día no resulta muy clara la dclimitación dc los actos dc comcrcio, cn contrastc con aqucllos otros quc rcsultan propios dcl Dcrccho Común o I)crccho Civil. Illlo, dcbido a quc la actividad mcrcantil n
,
comerciantes, sino quc se extiende a la sociedad en su conjunto y a un gran número de sus actores. Con rclación a la oportunidad de cumplimiento dc las obligaciones mercantilcs, el Código de Comercio establece lo siguiente:
Arlíutlo
62.- "Lns obligociones que ,to tut,iprett términos prefijndos por las partes o por las disposiciones de este código, serán exigibles a los diez díns después de contrnídas, si sólo produjeren ncción ordinaria, y al día inmedinto si lleparen apnrejndn ejecución".
En torno de la constif rción en mora, el tema se encuentra legislado por el artículo 63 del referido Código, norma del texto siguiente:
Artíuilo 63.- "l,os efectos
dc ln morosidnd en el cumplimiento de lns oblignciones n'Lercantiles, comenzarán :
1.- En los contrnlos que luttieren día señalndo para su cumplimienlo, por uolunltd de las pnrtes o por la ley, al dín siguiente de su aencinúento. 2.- En los qtrc no lo tengan, desde el día en qtre el acreedor citare judicialntente nl deudor o le intimsre h protesta de daños y perjuicios contrs él nnte un juez o notnrio ptiblico».
Entonccs, queda claro de la lectura de las normas citadas, que el Código dc Comercio optó en 1902 por establecer como regla la mora automática para aquellos contratos cn los que se hubiere establecido fecha para el cumplimiento de la obligación (vale dccir, para aquellas obligaciones que escapan a los alcances del arLictilo 62). En cambio,paralas obligaciones que no tuvieren términos de pago
establecidos por las partes o por la ley (supucsto del artículo 62), rige el sistema de la mora por intimación, tal como lo cstablcce el inciso 2 del artículo 63 del Código de Comercio. Por otro lado, en matcria civil el sistema de constitución en mora impcrante es el inverso, ya quc se establece, como regla general, la mora por intimación y, como supuestos excepcionalcs, los de la mora automática. De 1o expuesto queda en cvidencia que existcn dos regímenes legales respecto de la mora. No es el caso ocuparnos de su estudio, pcro, para cerrar por ahora la discusión acerca de la pertinencia de aplicar el régimen civil o mercantil, adelantamos nucstra opinión en el sentido dc
Fnr.n,u C)sr¡nlrNc
910
P,rno»t,/ M¡r¡ro
CASTTLLo FREvRE
que el régimen civil debe ser tomado como regla, considerando a la mora
mercantil como un supuesto más dc la excepcional mora automática.
3.
EI-I]Mi]NTOS DE LA MORA
Corresponde ahora referirnos a los elementos que deben presentarsc para que se configurc la mora. Tales elemcntos son:
3.1.
El retraso
Resulta necesario hacer hincapié en que el retraso cn cl cumplimiento constituye elemento indispensable para la existencia de ia mora. Es evidente que no podría haber mora sin retraso o demora en el cumplimiento. Antes de que se produzca el retraso o la demora scría imposiblc que se prcscntara el fcnómcno moratorio. De acucrdo con lo cxprcsado, y al adoptar cl Derccho Civil Pcruano como regla general aquella de la mora por intimación, rcsulta evidcnte quc no toda demora o retraso dcterminará la mora, va que podría no habcr habido intimación. Pero, dentro dcl esquema peruano, cuando hat' mora siemprt' habrá demora, ya que - sea por intimación o por tratarsc dc mora automática- ncccsariamentc debe haber rctraso en el cumplimicnto. En adición a lo señalado, cabe inclicar que si el deudor cumpliera ulteriormentc con pagar aquello que debc, luego de haber sido constituido en mora, dicho pago pondría fin al fenómeno moratorio (en tanto no seguirá habicndo mora si va se ha pagado), pero la desaparición de la mora no suprimirá el hecho de que se haya pagado tardíamente.
3.2.
La existencia de una obligación exigible
Dentro del concepto dc mora que hemos adoptado, se hace refercncia a que la siluación moratoria implica la existencia de una obligación exigible. Sobre el particular ya nos hemos pronunciado, motivo por el cual remitimos al lector a los comentarios efectuados.
3.3.
Que el incumplimiento se deba a causa imputable
Luego, hemos hecho referencia a la nccesidad de que la obligación se encuentre en situación de incumplimiento, debido a una causa imputable.
91-l
Esta caracterísüca es indispensable para que se configure la mora. Si en lo que respecta a la rcsponsabilidad objetiva sc cuestiona la vigencia de la vieja frase del l)erecho Francés «no hay rcsponsabilidad sin culpa" (pns de responsabilité sans faute), no se podría aplicar este
cuestionamiento a la situación de mora.
Ello obedece a que el rettaso
-
para podcr ser moratorio
-
debc
ser necesariamente culposo o doloso, lo que significa que tiene que haber culpa o dolo en el sujeto que queda constituido en mora, ya sca deudor
o acreedor, salvo los casos excepcionales de la mora objetiva. En caso de que se trate de la mora debitoria, supuesto más frecuente en la prácLtca, mal podría imaginarse que el cleudor fuese constituido en mora si su incumplimiento obedeciera a un caso fortuito o de fuerza
mayor, o si incumpliese no obstante haber cmpleado la diligencia ordinaria requerida por las circunstancias (argumento dc los artículo s "131,4 y 1315 del Código Civil Peruano de 1984).
No sería lógico que al deudor se le exija cumplir, si precisamcnte no puede dar cumplimiento a la obligación dcbido a una causa quc no le resulta imputable, y cuya remoción tampoco le es posible. De allÍ que sólo scrá factible que se produzca la mora cuando el deudor pucda, va sea venciendo su poca diligencia, su negligencia o su mala voluntad, remover el impedimcnto que lo llevó a que no cjccutara la prestación debida.
3.4,
Que el deudor no satisfaga la expectativa del acreedor La siguiente característica es que el deudor no satisfaga la expcctativa del acreedor.
Con ello simplcmente se hacc alusión a que el cumplimicnto no se produ.zca en la fecha prevista, de conformidad con lo oportunamente explicado.
3.5.
Que el acreedor rehúse las ofertas reales que se le formulan Por otra parte, la definición adoptada hace rcferencia a cuando el acreedor rehúsa las ofertas realcs que se le formulan.
Aquí sin duda se cstá aludiendo a la denominada mora del acreedor.
912
F¡r-rpr Os'rrnt.rNc PARoDT
/
Ivlanro CAS'rII-LO FRIIYRI
Ésta es una figura quc surg,e como necesidad de rcg,ular los supuestos en los cuales e1 deudor no puedc cumplir porque su acrecdor se niega a aceptar cl pago o a colaborar para que el mismo se produzca. De conformidad con 1o establecido por el arfculo 1338 del Código Civil Peruano, ,rEl acreedor inatrre en nrcra utando sin ntotitto legítinto se niegn a nceptar la prestación ofrecida o no umtple con prncticnr los actos necesarios pnra Erc se pueda ejeuLtnr la obligación".
Es claro que cn el caso de 1a mora dcl acreedor debc seguirse si-
milar criterio que el aplicado para la mora del deudor, especialmente en lo referido a que no bastará Para que el acreedor se cncuentre en mora el hecho de que haya transcurrido cl plazo de cumplimiento dc la obligación por parte dcl deudor. Ello sc debe a dos razones: la primcra a quc cl artículo 1238 del Código Civil establcce como rcg,la g,encral, rcspccto allug,ar dc pag,o, que debe efectuarse cn cl domicilio del dcudor,lo que cquivale a clccir que es en principio el acreedor quien dcbe concurrir a cobrar al cleudor, de modo tal quc cn ausencia de cobro no podría decirsc que el acrccdor ha rchusado el pago, ni mucho mcnos quc ha rcchazaclo algur-ra ofcrta real, pues simplemente no sc le habría formulado ninguna. Y la scgunda, quc cl Código Civil ha adoptacio como regla general eI principio dies non futerpellnt pro honúne (el solo paso clei tiempo no interpela por el hombre), en oposición al principio dies inte:ellnt pro lrcnine (el solo paso del tiempo interpela por el hombrc). En cse orden dc ideas, será necesaria la inlimación del dcudor al acrccdor pala que reciba el pago o cumpla con los actos rcqueridos, salvo cl remoto supuesto dc que se hubiera pactado mora automática cn perjuicio dcl dcudor.
3.6. Que la situación
de mora subsista mientras la prestación sea
posible cle la dcfinición anotada sc basa cn quc la que la cjccución dc la prestación, mientras subsista mora situación de aunque tardia, sea posiblc. Resulta cvidentc quc para haber naciclo jurídicamente válida, una obligación tiene que scr física y jurídicamente posible (argumento del artículo 140, inciso 2, del Código Civil Peruano).
otro dc los clcmentos
913
Ijntonccs es claro quc cuando sc hace rcfcrencia, en la definición anotada, a que la prcstación deba seguir sicndo posible, estamos aludiendo a quc clla continúe siéndolo al momcnto de la constitución en mora, ya que de lo contrario se daría el contrascntido de exigirse el pag,o dc una prcstación quc no rcsultasc posiblc dc ejccutari y, si cllo fucse así, no habria mora. Adcmás, cs obvio que pcrsisLirála situación dc mora prccisamcntc mientras rcsulte posible el cumplimicnto, pucs si en plcno fcnómeno moratorio sobrevinicse la imposibilidad, acabaria la mora y ala vcz sc extinguiría la obligación.
3.7. Que la ejecución
de la prestación todavía resulte
útil para el
acreedor
Irinalmcntct y para concluir con nucstras aprcciaciones sobrc los elcmcntos de Ia mora, dcbcmos scñalar que clla subsiste micntras que la cjccución dc la prestación, aunque tardía, todavía resulte útil para cl acrccdor. Iln csc scntido, Íinalizariala mora cn la mcclicla cn quc sobrcvcng,a la inutilidad dcl cumplimicnto clc la prcstación. Dcbemos admiLir quc la aprcciación dc Ia utilidad o auscncia cic utilidad dc la prestación, usualmcnte podrá rcvcstir caractcrcs dc ordcn objctivo, valc dccir, fácilmcntc vcrificablcs, pcro cn otros casos podrá tencr características cmincntcmcntc subjctivas, cuyo juzg,amiento cn los tribunales debcrá scr apreciado por los jucccs cn cstricto orden a la naturaleza dcl contrato celcbrado y al intcrés dcl acrccdor cn la obligación incumplida.
4.
MOI{A Il INCUMI'LIMIEN'I'O AIISOt.U'l'O
por incumplimiento absoluta la imposibilidad delinitiva dc cjccutar la prestación dcbida, cxting,uióndose la oblig,ación por habcr devenido cn imposible su cumplimiento, sca cual fucrc la naturalcza dc la prcstación. Para el caso dc las obligaciones dc dar bienes ciertos se aplicarán las normas consig,nadas en los artículos 1,137 y 1138, preceptos referidos a la pérdida dc los bicnes y a la tcoría dcl riesgo. Pcro cl tema tcndrá similar rclcvancia tanl-o cn 1as obligraciones dc haccr como cn las dc no haccr, cuando sobrevcnga la imposibilidad absoluta y dcfinitiva dc Se cnticnde
cjecutar la prestación debida.
974
F-¡r.rpn C)s'r'Enl.rlc
I'ano»r
/
M,rnro C.qsut.t.o Fnrvnt;
produjera un incumplimiento de esa naturaleza no podríamos hablar de la posibilidad cle constituir en mora al deudor, ya que sería contradictoria la cocxistencia del fenómeno moratorio (que precisamente parte dc la idea dc que se pueda cumplir la obligación) con el hecho de quc la obligación no se pueda cumplir. Pero la imposibilidad de cumplimiento no sólo puedc dcterminarse en el marco dc una obligación, sino también de modo sobreviniente, cuando dicha obligación ya se encuentra en estado de mora. Es claro que si se
extinguiría dc inmediato, a la vez que resultaría evidentc la desaparición del estado de mora. Si esta
5.
última eventualidad acaeciese,la obligación
se
LA CONSTI]'UCIÓN EN MORA: IILIIMIINTO ITOI{MAL DE I-A SI 'UACIÓN DE I\{OI{A DEL DEUDOIT En principio, y salvo las cxcepciones cstablecidas cn el artículo 1333 del Código Civil, que lucgo analizarcmos, cs indispcnsablc la constitución en mora,lo que dctermina quc la interpelación, intimación o requerimiento del obligado tambión sea indispensablc. La finalidad que se persigue con la irrterpelación es ot'rtencr el pago y constituir cll mora, con todas sus consecucncias, al cleuc-lor. En este sentido, su fin jurídico inmcdiato es la constitución cn mora del dcudor y el fin mccliato el cumplimienio de la prestación. No cs fácil tomar partido cn torno a la naturaLcza iuridíca de la interpelación. Es cierto que ella podría ser calificada como un hecho jurídico, en la medida en que no tenga por finalidad constituir en mora al deudor o, en su caso, al acreedor. Es posible, en cfecto, que un acreedor requiera a su deudor con elúnico propósito de exigir que le pague 1o adeudado, sin dcsear constituirlo en mora, caso en el cual dicha interpelación sólo sería calificada como un hecho que gcnera efcctos jurÍdicos. Sin embargo, podríamos estar en Presencia de un vcrdadero jurídico, en la medida en que el agente, obrando con conciencia acto y voluntad, interpele a su contraparte a fin de constituirla cn mora o de interrumpir el dccurso del plazo prescriptorio que venía corriendo contra dicho agente. Pcro ei problema dc la naturalezajurídica de la interpelación es práctico, ya que en este terreno usualmcnte resultaría
9i5
imposible conocer a ciencia cierta cuáles han sido las motivacioncs del agente que interpeló a su contraparte. Por ello, nos inclinamos a considerar que la interpclación es un jurídicot acto ya que la situación incierta que hemos puesto de manifiesto parcce insuperable.
Adicionalmente, esta posición sc ve reforzada por el hccho de que si el acreedor no reclama cl pago al dcudor en el ticmpo que corrcsponde, se entiende que tal acrecdor cstá prorrogando tácitamente el plazo del pago. El requerimiento -también denominado interpelación o intimación- t para tener plena eficacia moratoria, debe reunir una serie clc condiciones que puedcn ser clasificadas en intrínsecas a la interpelación misma o extr:ínsecas a ella.
Las condiciones intrínsecas scrían las siguientcs: a) el carácter catcgórico, inequívoco y cocrcitivo de la declaración del acreedor; b) el reclamo debe ser apropiado a las circunstancias de tiempo, lugar y modo de cumplimiento de la obligación 1' referirse espccíficamente al objeto dcbido; c) se debe exigir un cumplimiento de factiblc o de posiblc realización. Por otro lado, las concliciones extrínsccas serían dos: a) al ticmpo de interpelar, el acreedor debe prestar toda la cooperación que sea menester para facilitar la ejecución; b) el acrceclor no debc encontrarse en situación de mora
Ahora bien, ya adentrándonos en sus funcioncs, cabe scñalar que cuando el acreedor requiere el pago al deudor, esa exigcncia, quc L'n materia moratoria no es otra cosa que cl acto de intcrpclaciór'r, constituye una manifestación dc auscncia del cst'ado prcvio dc tolcrancia o conformidad que implicaba el no recluerir c1 cumplimicnto de la obligación. No obstante, es prcciso hacer hincapié cn quc esa auscllcia de tolerancia tampoco debe ser vista como una manifestaciór-r de intolcrancia, ya que simplemcnte sc esiá cxigiendo el pago de lo debido, sin quebrantarse una fluida rerlaciót-t entre acreeclor v dcudor. l,a intimación solamentc puedc apreciarsc como una auscrlcia de tolerancia en ctranto a la espcra prcvia, pero no cn cuanto a la espera
91.6
Ir¡r-rpr Osll;nl-r¡..c Iri\itot)t
/
Nl,tli.ro (l,ls;trt.t.o ll«t:vnll
en tórminos absolutos, pues cl acrecdor que intima al dcudor pala que paguc, prccisamente cspcrará quc dicho deudor cumpla en los días succsivos con ejecutaf la prestación debida. Ilsto signilica quc la intimación rr requcrimicnto conllcva una scgunda ctapa, en la que apaICCC una nucva tolerancia, a travós clc la cual, precisamcnte, el acrccdor cspcrará quc dentro del plazo ya vencido cl deudor cumpla con ejecutar cl Pago. Y para evitar cualquicr duda sobrc la existencia de csta scgunda tolerancia, baste con pcnsal quc cl acreedor bicn podría no habcr optado por el camino dc constituir en mora al deudor, sino simplcmcntc por cxprcsarlc su auscncia dc intcrós en cl cumplimiento futuro dc la prcstación debida, a la par quc su voluntad dc rcsolvcr el contrato.
Iln lo quc respccta al critcrio dc quc la intcrpclación ticnc la función de transformar el mero rctardo cn mora/ Crecmos quc rcsulta cvidente la validcz de dicha afirmación, ya quc no toclo rctarclo en la cjccución de una prestación implica hallarsc cn situación de mora, pucs resultará fundamental cl quc sc config,urc la intcrpclación cn caso dc t-tcr podcr aplicarsc ninguno dc los cuatro supuestos dc mora atttomática prcvistos por el artículo 1333 dcl CÓdigo Civil, ni cncontrarllos dcntrcr de los casos quc, Como rc¡lla gcneral dc nrora autontáLica, c.stablccc cl Código dc Comcrcio. 'fambión con\-enimos con la posiciÓn quc sostiene quL. una de las funcioncs dc la interpclación es 1a dc urgir al dcudor para que cumpla con la prcstación debida. I:l requcrimicnto de pago, cu términos Ecncrales, implica la manilestación clc voluntad dcl acreedor pala quc el deudor cumpla inmcdiatamentc con 1o dcbido' Iis verdad que no en todos los casos cn los que el acrecdor exija el cumplimiento dc la obligaci(rn ncccsitará que se le paguc con urgencia. Bicn podría ocurrir, en cfecto, quc cl acrcedor reclame el pago, pero quc el mismo no lc urja dada su situación econÓmica o financiera. Sin embargo, cstas hipótcsis escapan al ámbito dc lo que dcbcmos cntender por intcrpelación, ya quc cllas sólo config,uran situacioncs personales dci acrcedor, quc a efcctos dc la constitución el-I mora carcccn de rclcvancia juríclica.
Otra cle las funciones dc la interpelación cs que PoI su intermedio sc tfansforma la culpa dcl dcudor incumplientc en una culpa cualificada.
N4on,r
917
En rcalidad, el hccho g,cnerador dcl incumplimienLo puedc habcr obcdecido a causa no imputablc al clcudor o a causa imputablc, como scría en estc último caso si clla sc origrina por dolo, culpa inexcusablc o culpa levc. Como cxprcsamos al dcsarroilar csta posición,la propia lcy pcruana presumc quc cl incumplimicnto dc una obligación obedccc a culpa leve del dcudor. Pero sc trata dc una prcsunción relativa quc cl dcuclor puedc destruir, si dcmuestra quc incumplió a pcsar dc habcr empleado la dilig,cncia ordinaria rcquerida por las circunstancias, o si prucba que su incumplimiento obcdcció a un caso fortuito o dc fucrza mayor. 'I'ambión cs cvidcntc, y lo hcmos dicho cn su oportunidad, que cl acrccdor pcrjudicado por el incumplin'ricnto podría agravar Ia rcsponsabilidad dcl dcudor, si dcmucstra quc'la ausencia clc pago obecleció a dolo o culpa incxcusablc. Sin cmbargro, r-ro es cxacto quc a iravós dc la intcrpclación sc agravc la causa por Ia cual cl dcudor ha dcjado dc cumplir cou la obligación, si csa causa lc cs imputablc, pucs si cl dcudor ha incumplido por dolo, lucgo dc la intcrpclación sc mantendrá cl dolo como causa dc incumplimicnto; si cl dcudor hubicra incumplido pol culpa incxcusablc, sc mantcndrá la culpa it-tcxcusablc como causa dcl incumplimicnto; y si cl dcudor hubicra incumplido por culpa lcvc, sc mantcndrá la culpa lcvc como causa dcl incumplin"riento.
Por cllo la intcrpclación no orig,ina imputabilidad, ni otorga una calidad espccial a la culpa o al dolo, ni producc transformación alguna dc estas circunstancias impu tablcs.
La interpclaciór-r, cuanclo corrcsponda, sólo scrá neccsaria para quc se gencrcn dctcrminados cfcctos propios dc la situación moratoria, los mismos quc no dcterminarán una transformación cualitativa dc la causa imputable. La doctrina cstima, adcmás, que la intcrpclación tienc dcntro dc sus funcioncs la dc probar cl rctardo. Dicha afirmación rcsulta discutiblc, cn la mcdida cn quc cl rctardcr o ausencia dc cumplirniento oportuno cn cl pag,o pociría demostrarsc pcrr cualquicr mcdio probatorio, siguiendo cl principio de quc quicn ak.guc un hccho debe probarlo; y si cl dcuclor alcg,asc auscncia dc rctardo, scrá a ól a quicn corrcsponda acrcditarlo.
Irr:r.r,lr Os;r'r,nr-rxc I),rnonl
/
Nlrnro C,r:;r¡.1
c¡
l:nl,yrl
Por otra partc, la interpclación no ¡,,arantiz.a, por sí misma, quc cxista rctraso cn cl cumplimicnto. ['or ejcmplo, podríamos cncontrarnos antc. una interpclación cfcctuada antcs dcl vcncimicnto clcl plaz
I)c
afirmar, ctttottccs, quc no cs fut-rci(tn propia dc la intcrpclaci(rrr probar cl rctardo cn cl cumplimic'ntr¡. Si clla 1o acrcclita, obcdcccrá a circutrstancias colatcralcs, pclo lto a stl ltatu1o c.xprcsado poclcmos
ralar.a.
Irinalmcntc., rcspccto a la intc'rpelación conlo acto c1c coopcración c1t-.1 acrccdor, rcmitimos al lcctol'a lo cxpucsto cuando analizamos las conclicionc's dc la intcrpi:laciórr. Sc obscrva, cr1suma, cluc la intcrpr:lación cumplc lunciotrr:s r,,alcntcs, quc s()l-l las quc ircmcls aco¡1iclo.
poli-
Nucstro orclcnamicnto juríclico consap,t'a tanto la it,ntt.t jutlictal como cxtrajuclicial cle rcclttcrimiclrto. .'\sí, l't'corclanl()s c1r:c cl Primr'r párrafo clcl artícukr 1333 clcl Cridi¡1o Civil cx[rrcsa 1o siguicr-rto'. ,,]ttcttt't'r elt nrcrfi e I oltligndo tlcstlc t¡ttt' cl 0crcL'dor lc ctti¡, itrdicinl o exlrn¡ttdicitlttrttlt', el utnrytlinricttlo L{¿ vt tl,ltgnciórt», clttclltliÓuclosc quc Io quc la lcv pcrsiguc cs quc etl dcuclor corlozca clc mancra inclubitablc Ia intcrpelación clc pa¡1o rcalizada por cl acrccclor, para lrl cual cs aconscjablc quc la cxtrajuclicial sc cfcctúc clc ial moclo quc puccla clcmostrarsc fácilmcnlc su rcalización.
I'cro hov cn día abundan los mcdios a travós dc los cualcs sc pucdc: ir"rtcrpclar. Como cs sabido, la contlatación contc-'mporánca sc proclucc a travós dcl cmplco clc los más diversos mcclios dc comunicación. Ii1lo lro sigr-rifica cluc sc haya dejaclo c1c conü'atar clirccta o pcrsotralmcntc, sino quc a los mcclios o r,ías tradicionalcs sc han agrcg,aclo otros a los cualcs las pcrsorras con[ían sus rclacioncs pcrsonalcs y comcrcialcs.
Iis cviclcntc quc los mcclios a ios quc rccurrcn las partcs para ccltrtratar Son, cn muchos Casos, los mismos a los cluc acudcn para cotlslituir cn mora a su contrapartc.
I\,1ol,r
Ahora bicn, como ya hcmos advcrticlo, nucstro Códi¡1o Civil contcn-rpla supucstos cn los cualcs no sc nccesita la intimación para cplc sc configurc la mora. Irstos supucstos sc cncuclrtran cstablcciclos cn cl artículo 1333: Arlíulo-1333.- «lnctLrre etl tilorn el obligndo desde qtrc el rcreedor le exijn, judicinl o cxlrljrtdicinlntcttle, el ctrnrplittúenlo de stt obliguciótr. No es 'l
trcce
strin ln utlinmciótt porfi qtrc ln ttrcrt existn:
.- Cunnrlo ln ley o cl pncto lo declarett e xpresanrcnte.
2.- ()mtdo de ln ttnhtrrilezn y cit'cttttslntcins rle ln oblignción rcsullttre que ln rlesrgntciótt del tiernpo en qtrc luúfu rlc etrlregnrsc el bictt, o practicnrsc el scruicio, lnLbiese sido nrcltpo dele rnthtmtte pnrn cotttrnerln.
3.- Cttnño el deudor tntuifiaste por cscrito ln oblignción. 1.- Ctttttdo ln itttintrciórt
rro -fircsc
stL
ncgnli.on n ctLntplir
¡tosiltlc por cmtsfi ittrprtlrltlc nl
deudorr,.
l,as dos primcras cxccpcioncs prtr.istas iror cl artículo 1333 dcl Código vigct'ttc, son ias quc cstuvicrorr consi¡1r-raclas cn los ckrs il-lcisos clr:l artículo1254 dcl Cócligo clc 1936. La tcrcc.ra sc aco¡,,ió clc.l inciso 2 c1cl artículo 1219 dcl C(rclig,o Civil Italiano. Y, fir-ralmcntc, cl caso cn quc la intcrpclación no fuc-.sc posiblc por caus¿r imputablc al clcucior, fuc crcación orig,inal clcl lc¡,,islaclor c1c 198;1. Irs dc obscrvar quc. si bicn sc manticrrc cl prirrcipio clc la mor.a cjr parsonfie, csto cs, cl clc la nlora col-l intcrpclaciór-r, sc amplían las causalcs para que opcrc la mora er lz, csto cs, r-,1 c1c la mora sin ir-rtcrpclación. Itr-r
consccucrlcia, la intcrpclación cs inncccsaria cuanckr la 1c1, o cl pactct Io clcclalcn cxprcsamcntc; cuancl
Ii¡r.il,r, Osr'¡nt.rNC IrAliot)t
/ M,tnlo
C.ls.ltt.t.o llRtlvnll
al deudor, cl jucz tijará su duración, dc acuerdo con cl artículo 182 dcl Código Civil. Sólo al vcncimicnto dc cstc plazo scñalado por cl iucz, cl deudor podrá ser constituido cn mora. Si dc la naturalcza y circunstancias sc dcdujcra quc no ha qucrido conccdcrsc plazo al deudor, cntonces cl acrccdor podrá cxig,ir cl pago inmcdiatamentc dcspuós dc contraída la oblig,ación. Así lo ordcna cl artículo 1240 delCódig,o Civil. Si cl acrcedor no rccibc cl pago dcspuós dc exig,írselo al dcudor, podrá constituirlo cn mora.
Similar principio sc aplica cuando la lcy, a falta dc cstipulación cntrc las partcs, scñala clplazo. Así, por cjcmplo, cn cl caso dcl ariículo 1656 dc1 Códig,o Civil, rcfcrcntc al mutuo, quc pl'cscribc quc cuando no sc fijó un tórmino para cl Pa80, sc cnticndc quc cs dc trcinta días contados dcsdc la cntreg,a. Vcncido cstc plazo cl acrccdor cstará cn aptitud dc constituir cn mora al dcudor. A continuación, pasamos a clctallar cacla uno clc los casos cn los quc rig,c cl sistcma clc la mora sin intimación cn nucstro CÓc1igo:
5.1. Mora automática
cuando la ley o el pacto lo declaren expresa-
mente En la scg,uncla partc dcl artículo 1333 clcl Cócligo Cir il sc cnumcran, como ya lo cxpresamos, los supucstos quc configuran la mora sin intima-
ción. Así, cl inciso primcro prcvó la situaciÓn clc mora sin ncccsidad dc intcrpclación cuando la lcv o cl pactcl lo dcclarcn cxprcsamcntc. Sin lugar a dudas, sc trata dcl supucsto más rcprcsentativo dc la mora automática de plcno clcrccho, también clcnominada n:rora ex re. No sólo eso, sino quc cs tambión cl caso más común al quc las partcs rccuIICn para tal efccto. Si comparamos su frccucncia con aqucllos otros supucstos c1c mora automática, cs sin duda clmás rclcvantc aquól cn cl cual las partcs dccidcn -cllas mismas- quc cl solo paso dcl ticmpo sí intcrpcla por cl hombrc.
Adcmás, sc prescnta habitualmelrtc cn la contralación cscrita cn masa o cn la contratación mcrcantil, cn dondc cl propio Código dc Comercio -como vimos oportunamcntr:- la consiituyc cn rc¡',la. Para un análisis más detallado dcl tcma, nos ocuparcmos cn primer lug,ar del supuesto dc la mora automáiica por disposición cxpresa
Molt,t
921
dc la icy o mora legal, y lucg,o dc la mora üc re cstablccida por pacto cxPrcso entrc las partcs.
Mora legal [,a mora lcgal, dc acucrdo con el inciso-l dcl artícub 1333 dcl Códi¡r,o Civil, tienc lugar cn las hipótcsis exprcsamcnte previstas por cl ordcnamicnto jurídico. Iin cfccto, la 1cy, cn cicrtas situacioncs particularcs, prcscindc dcl rcqucrimiento dcl acrccdor para la constitución cn mora dcl dcudor. Ilxistc un repcrtorio dc situaciones cn quc se producc cl supucsto clc mora lcgal. A continuación cxponcmos un cjcmplo cn quc clla sc con[igura dcntro dcl ordcnamicnto jurídico pcruano. Iil artículo 430 dcl Código Civil, rcfcrcntc a la patria potestad, disponc quc cl saldo quc rcsultc cn contra dc los padrcs, producc intcrcscs lcg,alcs dcsdc un mcs dcspuós dc Ia tcrminación dc la patria potcstad. Ilsta norma constituvc un supucsto dc mora automática por mandato dc la lcv, pucs cl simplc transcurso dcl ticmpo (un mcs dcspuós dc la terminación cle la patria potcstad) origina la dcuda dc intcrcscs legalcs, por partc clc los padrcs, la misma quc, tcnicndo cn cucnta quc ha concluido la patria potestad, scría dc intcrcscs lcg,ales moratorios.
5.1.'1.
Mora cotru encionnl Esta hipótcsis c1c mora automática sc orig,ina por voluntad dc las partcs. Son óstas las quc pucdcn convcnir librcmcntc, cn cjcrcicio dc su autonomía contractual, quc cl solo incumplimicnto dcl dcudor cn el plazo previsto, indcpendicntemcnte de toda intcrpelación, 1o constituya cn mora. [:n estc sentido, jorgc ]oaquín Llambías207 considera quc la constitución en mora no es dc ordcn público, por 1o quc la suprcsión dc la cxigcncia c-lc la intcrpclación no atenta contra la moral ni contra las bucnas costumbrcs. Por csta razón no habría impcdimcnto algruno para quc. las partcs cstablccicran un rógimen dc constitución cn mora más rig,uroso para cl dcudor quc cl sustcntado cn la intcrpelación. 5.1,2.
Lt.rrruÍ,rs, Jorg,c Joaquín. Op. cil., torno I, p. 151.
F¡r-u,¡ O:;nrRr.t¡-c PAI{oDI
/
IV{r\nlo (lAsnt.t.o IiRItYtt[
Adcmás, agrcga el citado autor, como cl pacto dc mora automática significa una rcnuncia anticipada por partc dcl dcudor a quc sc le cfcctúe el rcquerimicnto, cs dccir, un sistcma mcnos bcnigrno para éstc -a quien cn caso dc duda se ticndc a favorecer-,la lcy exige quc csc pacto sea expreso; cllo, con Ia finalidad de que la voluntad dcrogatoria del requisito de la intcrpclación sc manificstc claramentc. De 1o quc se dcsprcnde que toda duda al respecto implica la cxclusión dcl pacto espccial, mantenióndosc el principio dc la mora ex persotme. Finalmcntc, prccisa anotarsc quc no todas las lcg,islacioncs cxigcn que el pacto de mora ex re cnLrc las partes sca cxprcso.
5.2. Mora automática
derivada de la naturaleza y circunstancias de
la obligación Iistc supucsto de mora ex re sc halla cxprcsamcntc plasmado cn cl inciso scgundo dcl artículo 1333 dcl Cócligo Civil. Su fundamcnto radica cn la interpretación dc la voluntad dc las partcs, Pucs se consiclcra quc óstas han entcndido quc por {uerza de la naturaleza clc la ot-,li[]aci(rr-r, cl pagro en cl momcnto oportuno cra tan importantc clut' su (rlllisi(rll dcbía 1lcvar aparcjada la rcsponsabiliclacl clcl c-lcutlt'r. Por tal rcrrrrn. sc suclc clccir quc hat', ct-t c'stc sct-tticlo, una csLipulacii,n t.icrta .1¿ nl..ra automática, sin cluc ctr rcalidacl cxista, naturalmctrtc.
I'ara quc sc produzca cstc tip-r¡ L-ls mora sc clcbe prcscntar, crl primcr lugar, la situación cn la quc cl dcudor dcbe tcner conocimicnto cle la importancia clue rcvistc el pag,o puntual de la prcstación para cl acrccdor. Si no fucra dc esta mancra, fallaría cl conscntimicnto dcl cleudor, tácitamcntc prcstado, para somctcr estc aspecto dc la oblig,ación a un régimcn más riguroso quc cl dc la mora ex persottoe. Iln sc¡r,undo lugar, cl conocimicnto citado ha dc scr contcmporánco con la constitución dc la oblig,ación. I)csdc su nacimiento, la oblig,ación está sujcta a un régimen uniformc que no pucdc scr variaclo por r.oluntad dc una sola cle las partes. Ilespccto dc la norma bajo comcntario, la cloctrina consigua los si¡luicntcs cjcmplos: la construcción clc un pabcllón para una cxposición, que indudablementc dcbc scr tcrminado para cl c1ía scñalado,I cn dcfccto dc lo cual no cs ncccsario rcqucrimicnto alguno para constituir cn mora. lg,ualmente, cl transporte de mercadcrías a un barco quc dcbc
I\4on.r
partir cn fccha detcrminada. Un próstamo solicitado para solvcntar una oblig,ación bancaria quc tienc un plazo cicrto para ser pag,ada. I.,os servicios dc una orqucsta contratada para una boda. Un chofcr de limosina cuyos scrvicios sc contratan para transportar a una novia a la iglcsia a una hora determinada, ctc.
Iin torno a las obligaciones somcticlas a plazo cscncial, se ticne quc la falta de cumplimiento en el ticmpo pactado o quc surg,iera de la naturalcza y circunstancias dc la prcstación dcbida, pucdc ocasionar cl incumplimicnto dcfinitivo y total y no el mcro rctardo, aunquc materialmcntc la prcstación asumida pudicsc cfectuarsc dcspuós dc vcncido elplazo. Lo manifcstado sc pcrcibc con nitidcz cn el cjemplo propucsto de la contratación dc una limosina con cl objcto dc que transportc a la novia a la i¡,,lcsia a una hora dctcrminada; si la limosina no cumplc con llcvar a la novia cl día y ala hora inclicacia, uo habrá rctraso, sino incumplimicnto definitivo, por 1o quc no sc config,urará la mora clcl dcudor. En estc scntido, cs cviclcntc quc el transportc pueclc efcctuarsc cn cualquicr otro momcnto; sin embargo, para la acrccdora cllo carcccrá dc interós, si no se efcctúa dc modo dc poder llcgar a la hora dctcrminada para contracr matrimonio. Pcro todos los cjcmplos citados de plazo cscncial se cncucntran clr la línea divisoria entrc Ia mora y cl incumplimicnto dcfinitivo. Iis más, creenlos quc resultaría difícil sostener que cll ellos habría mora.
Ilstimamos/ para quc el dcudor sc encuentrc cn mora 1'no en incumplimiento dcfinitivo, llue todavía debe cstar prcsentc el interés dcl acrecdor cn la ejccución dc la oblig,ación por cl dcudor. I']or cjemplo, si un banco contrata a un pintor dc nota para la claboración dc un ólco con cl rostro dcl fundador de la institución, a scr colocado cn el lmll principal y dcvclado cl día de la inauguración dc su nueva scde ccntral, y el dcudor incumple con cntregarlo cn fccha oportuna. lln estc caso el banco seg,uiría interesado en obtener cl cuadro, pucs más allá dc no haber podido inaug,urar cl cdificio exponiéndolo, scrá importantc colocarlo, aunquc sca posteriormcntc, para rendir pcrmanente homcnajc a quicn tuvo la visión dc fundar csa institución.
Ir¡r.n,r: C)s'r]]nl-rNc P/\RoDr
/
IVLrnro Cr\s'rrr.r.o lrRrrynE
5.3. Mora automática derivada de la manifestación negativa del deudor para cumplir con su obligación Sobrc estc tcma, dcbcmos subrayar que la neg,ativa anticipada no scrá sinónimo de ir-rcumplimiento ni dc mora automática. Irs sólo si lucgo dc la nc¡lativa cxplcsa de pag,o continúa la inacción
dcl dcudor y vcncicse la fccha dc pago, inmediatamcntc clcspuós dc tal vencimicnto sc configruraría la mora automática. Si la ncg,ativa dcl dcudor sc manifcstara dcspuós dc vcncida la fccha de pago, sc produciría ci supucsto dc mora automática cn cl momcnto cn quc dicho deudor pusicsc cn conocimicnto dcl acrccdor su nc¡lativa al cumplimicnto. Aquí ya no habría ning,ún ticmpo dc cspcra.
5.4. Mora automática cuando la intimación no fuese posible por causa imputable al deudor
Iistc caso cstá prcvisto por cl inciso cuarto clcl artículo 1333 dcl Códig,o Civil, al cstablcccr quc hav mora automática ,,Ctnttdo ln itttitnnciótt no ftLese posible por cottso itrtputnble nl derulorrr, o sca cuando cl acrcc'rlor no ha podido irrtcrpclar al obligado porquc causas atribuiblcs a óstc lcr hicicron imposiblc. La doctrina cita conlo cjcmplos cl dc un clcudor quc sc auscnta sin haccr conoccr su nucvo clomicilio al acrccdor, o cl dc un dcuclor quc mucrc y no sc corloce quióncs son sus hcredcros, entrc otros supucstos.
Sin cmbargo, nosotros no nos cncontramos neccsariamenic dc acucrdo con los cjcmplos a los que usualmcntc sc rcficrc la doctrina. Ilntcnclcmos como rcquisito ncccsario para quc sc prcscntc cl supucsto analizado, quc cxista culpa cn cl dcudor, y prccisamcnlc quc csta culpa dctcrminc Ia imposibilidad dc intimarlo. Iintonccs debe existir una rclación dc causalidad cntrc la culpa dcl dcudor y la in-rposibilidad cle intimación. Así, si cl deudor dcbía pa?)ar en su propio domicilio, para constituirlo cn mora cl acrccdor dcbcrá prcviamcntc intcntar cobrarlc allí. Si cl dcudor sc auscntasc cle dicho clomicilio, scría dc aplicación 1o dispucsto cn cl contrato, si sc lijó clomicilio contractual, o lo prcscrito por cl artículo 40 dcl Códi¡io Civil, cn cl scntido dc quc cl cambio dc
domicilio no pucde oponcrsc a los acrcedores si no ha sido pucsto en su conocimiento mcdiante comunicación indubitablc. Ilntonccs, en lo quc rcspccta al cambio dc domicilio, dcbcrá tratarsc de un supuesto de tal significación que determine la imposibilidad para el acreedor de intimar a su deudor, no obstante utilizar todos los mecanismos que para cl cfccto le franquca nucstro ordcnamicnto jurídico,lo quc incluiría, dcsdc lucg,o, notificarlo judicialmente por pcriódico.
'fampoco asumimos cl caso dcl deudor quc mucrc y no sc conocc quióncs son sus heredcros, porque la mucrte no cs un hccho imputablc al dcudor, a mcnos quc haya sido causada intencionalmcntc por cl propio dcudor (suicidio). Por último, cabc prcguntarnos si cl supuesto de mora automática que vcnimos tratando cs/ cn cfccto, uno dc mora automática, o si, por cl contrario, cs uno dc mora por intimación o rcqucrimicnto.
Pcnsamos quc sc trata dc un caso quc se cncucntra en el limbo cntre las dos clases dc constitución cn mora, pucs en realidad clla no sc produce dc manera automática, ante un cvcnto ajcno al actuar dcl acrcedor. Irsta mora sc gcnera luego dc que cl acrccdor ha rcalizado las g,cstioncs c intcntos neccsarios para constituir cn mora a su dcudor, y dcspuós de quc dichos intcntos rcsultcn infructuosos. Iln consccucncia, no cs automática, pucs al menos rcquicrc quc cl acrccdor haya intcntado intimar a su dcudor.
5.5. Mora objetiva y su relación
con la mora automática
Algunos autorcs sosticncn la existcncia dc la denominada mora objctiva, quc scg,ún cllos cs aquclla que se caracLeriza por carecer dcl factor de imputabilidad, es decir quc no nccesita dc la presencia dcl dolo o la culpa para que sc config,urc. Ill tema rcquierc scr vinculado aquí con la mora autornáüca o mora ex re, es dccir, con aquella que no exige intcrpelación, pues ciertos autosuelcn confundir las expresioncs «mora objetiva" y «mora automática", utilizándolas dc mancra indistinta, como si fucran sinónimas.
rcs208
lirncsto Wayar (Wrrv,nn, Enrcsto Clcmentc. Tral¡do de lo Mora.llucnos Aires: Ilditorial Abaco dc Itodolfo I)cpalma, 1981, p. 236) cita a Josó lgnacio Cano como ejemplo dc los autores que confunden cstos tipos dc rnora, ya quc dcnominan mora automática a
Irrr.rrr; Osrr¡nr.rNG PAnor)r
/
IvIARIo
C¡s'trllo Fntvl¡i;
Sin cmbarg,o, cllo corLstituyc ttn crror, ya quc la mora automática o rfiora ex. re se caractcriza, como anotamos oportunamentc, por no ncccsitar dc la intcrpclación para quc sc conlig¡rc como tal. Iln cambio, la mora objcüva no rcquicre la prcscncia dc 1os clcmcntos subjcüvos dc culpabilidad.
Iln cstc scntido, tcóricamentc hablando, esas clascs dc mora no son excluycntes, pudiendo exisür una mora sin culpa (objcüva), o una mora automática (sin intcrpelación), pcro dc naluralcza cscncialmcnte culpablc.
6.
MOITA IJN I,AS OBI,IGACIONiIS DT] DAR SUMAS DIJ DINIIIIO
Iin cl ordcnamicnto jurídico pcruano, impcra cl principio dc la libcrtad dc forma cn la intcrpelación. Iillo sc desprcndc clc la lectura dcl artículo 1333 del Código Civil y dcl análisis dc las normas sobrc mora, pucs para constituir en mora al dcudor, el acrccdor dcbcrá cxigirlc, judicial o extrajudicialmcntc, el cumplimicnto de su obligación, no rcquiriendo una forma cspccífica. Convicnc anotar/ sin cmbarg,o, alg,unas prccisioncs con rcfcrcncia al artículo 1334 del Códig,o Civil. L.a
norma citada prcscribc lo sig,uicntc:
Artíuúo 1334.- "l-tt
lns oblignciotrcs de dnr sttntns de dtrrcro cttyo nrcdiatte resohtciórt judicrd,Iny de\erttitndo ntottto requiern ser nlora a pnrtir de ln fecln de ls cilnciótt cott ln denmndn. Se exceptún de esla regln lo dispuesto ett el
arlíutlo 1985".
La única explicación dcl prccepto, dcsdc lucg,o insatisfactoria, cs quc se trataría de una suma ilÍquida; pcro csto no dcbcría dctcrminar la exigcncia dc intcrponcr una dcmanda, pucs dicha suma continuaría siendo ilíquida hasta quc fucra liquidada iudicialmente.
7,
MOII.A I1N OI]I-IGACIONIIS RIICÍI'ROCAS
Cuando cxistcn obligacioncs rccíprocas, cn las cualcs la prcstación dc uno es la causa dc la dcl otto, no cs nccesario quc haya mora para quc pueda haccrsc valcr la exceptio rton ndintpleli conlrnchrc.
los supucstos que, en el Dcrccho Ilspañol, sc rcputan como casos dc rcsponsabilidad
objctiva.
Iln cl Códig,o Civil Peruano dicha exccpción se encuentra rcg,ida por el artículo 1426, prcccpto quc cstablecc que "Ln los contralos con
prestaciones recíprocns, en que éstas deben cuntplirse simultánennrcnte, cndn pnrte tiene derecln de suspender el amrplitnienlo de ln prestnción n su cfirgo, hasln que se sntisfagn la conlraprestnción o se garnúice sLL clLtl'tplintiento,'.
Y, cn vcrdad, no cs ncccsario quc cxista mora para quc pucda haccrsc valcr la exccpción dc contrato no cumplido, tambión llamada cxccpción de incumplimicnto, ya que ósta cs fundamentalmcntc un mccanismo dc defensa sustantivo quc la lcy otorg,a a los contratantcs con la finalidad de quc ninguno de cllos sc vea pcrjudicado, cumplicndo con una obligración y corricndo cl ricsg,o dc quc su contrapartc no cumpla la suya con postcrioridad. [,o cxprcsado no significa quc la cxcepción dc incumplin.ricnto sca excluycnte de Ia constitución en mora, ya quc un contratantc podría ncgarse a cumplir, luego dc habcr constituido en mora a su contrapartc. Lo quc dcscamos scñalar es simplcmcntc quc rcsulta posiblc quc sc aplique dicha cxccpción cn la cvcntualiclad dc quc no haya mofa. Los mismos principios rigcn respecto a la cxccpción dc caducidad dc tórmino, rcg,ulada por cl artículo 1427 del propio código, cn cl scntido de que para su aplicación no rcsultaría indispensablc quc la contraparte se encontrasc constituida en mora. Como se rccuerda, cl artículo1427 dcl Código Civil establccc quc concluido utt conlrnto con prestaciones recíprocas sobre'uúúese el riesgo de qtrc la pnrle que debe amrplir en segtLndo hrynr no ptreda lnce rlo, ln que debe efechLnr la prestación en primer lugnr, ptrcde nrspender su ejealción, lnsln qtte oquélln sntisfnga la qtLe le concierne, o gnranlice srL utntplinienlorr. uSi después de
El tcma de la mora cn las obligacioncs rccíprocas sc encucntra rcgulado en el artículo 1335, norma quc señala lo siguientc:
Artículo 1335.- nEn
lns oblignciones recíprocns, ninguno de los obligndos incurre en nlora silto desde que nlgtuto de ellos utmple su obligación, u otorga gnrtnlíns de que ln uLmplirá".
Lo prescrito en el prccepto citado pcrmitc afirmar que sólo se rcquierc un simple rctardo cn cumplir con la oblig,ación a su cargo/ para que la otra parte se ha1le invulnerablc a la constitución en mora.
Irr;r.rrn
I].
()slrnr.rxc P,rRo»r
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M,rnro Crs'r'rr-lo lir.¡ynlt
I{IJSPONSABII,IDAI) DEI, DI]UDOI{ POII MOITA
Como cs cvidentc, si como collsccucncia dc la configruración dc ia mora sc produccn daños y pcrjuicios, óstos dcbcn ser inclcmnizados. Al respccto, nucstro Código Civil sanciona dc mancra cxprcsa cl debcr de indcmnizar que puede surgir a cargo del deudor o dcl acreedor, scg,ún sca el caso.
Constituye uno de los cfcctos dc la mora que cl dcudor esté obligado a indcmnizar al acrccdor todos los daños y pcrjuicios quc la mora le ocasionc; tan'rbión desde ese momcnto corrcrán los intcrcscs por las sumas que le adcude. En lo quc respccta a nucstra lcg,islación, el artículo 1336 dcl Códig,o
Civil disponc lo siguicnte: Artíuilo 1336.- "Ll
deudor constilttido en morn responde de los dtños y perjuicios que irrogue por el relrnso en el annplinúenlo de ln obligación y por ln hnposibilidnd sobreuiniente, mm ctLnndo elln obedezca fi causa qLLe no le sen irnpulnble. Ptrcde stslrncrse n esla responsabilidnd probando ryrc lm inurrido ett relrnso sitt ctilpa, o que ln causfi no intptrlnble lnbrín nfectndo ln prestncíórt, al:rlque se luúiese cutnplido oporhtnontertle ".
Cuando el deudor csiá en mora cl acrecdor pucdc exigir la prcstación debida y, adcmás, Ia reparación de los daños y pcriuicios quc produce el retraso. Por cjcn-rplo, la indemnización por no concluirsc la construcción dc un edificio cn cl plazo cstipulado o por cl mcnor prccio de ios valores quc no sc cntrcg,aron oporfunamcntc. Para la aplicación de esta rcg,la sc rcquiere, por cicrto, quc ci cumplimiento de la obligación aún sca posible y que subsista la uülidad dc la prestación para el acrccdor. En caso contrario, ¿quó objcto tcndría quc cl acrcedor exigiera el cumplimicnto de una obligación imposible o inútil?
La posibilidad de cumplimicnto cs una cucstión probatoria cluc queda a la aprcciación dcl jucz, cn la misma mcdida cn quc tambión qucda sujeta a esta aprcciación decidir si la oblig,ación resulta o no dc utilidad para el acrecdor. Si la prcstación todavía es útil, cl acreedor no podría rchusarla y sólo iendría el dcrccho de solicitar, adicionalmcnte, cl pago de los daños
y perjuicios moratorios.
a Mon;r
Esto no sig,nifica quc cl acrccdor dcba cspcrar indcfinidamcntc el cumplimicnto clc Ia obligación, no obstantc quc ello pucda scr factible. Sin cmbargo, si el dcudor cn mora sc nicga a cumplirla, ya sca cn forma expresa/ bicn vcladamcntc, con cvasivas, rchusando contcstar a los requcrimicnios dcl acrccdor, óstc puede considcrar válidamcnie quc no sc trata dc un simplc rctraso, sino dc una incjccución total, por lo que podrá exig,ir cl pago dc los daños y pcrjuicios compcnsatorios (argumcnto dc los artículos 1316 y 1321 dcl Código Civil). La norma contcnida cn cl artículo 1336, adcmás dc señalar las consccucncias que debc asumir cl dcudor quc ha incurrido en mora, dctcrmina quc ósta requicrc, para configurarsc, dc un rctraso culpablc, va quc si cl retraso fucra sin culpa no habría mora. I)c csta mancra nucstro Código, en csc tcma, tambión sc adscribc -como muchos otros Códi¡1os- al critcrio dc la imputabilidad subjctiva. De lo dicho se inficrc quc cl dcudor responderá dc los daños y pcrjuicios quc se orig,incn por caso forLuito o {ucrza mayor, cuando la imposibilidad dc la prcstación sc gcncrc lucgo dc quc cl dcudor sc cncucntrc cn mora. Irs obvio quc si cl caso fortuito ola {ucrza mayor quc dctcrmina cl incumplimicnto, hubiera acontccido antcs del rcqucrimicnto dc pag,o por partc dcl acrccdor al dcudor, cllo orig,inaría la libcración dc cstc úJtinro, pucs nunca se habría hallado cn mora. Debemos obscrvar, como cs evidcntc, quc 1o expucsto precisa, cn adición, que se cncuentrcn prcscntcs todos los dcmás rcquisitos quc cxig,c la constitución cn mora.
Ill artícuio
1337 contcmpla otro supucsto dc rcsponsabilidad dcl
deudor:
Arlículo 1337.- "Ctnttdo por efecto de ln morosidnd del de.udor, ln oblignción resullnse sin utilidad pnrn el ncreerlor, éste ptrede rclrusar w ejecuciórt y exigir el pngo de h indenmiznción de dnños y
pe
rjr ticios compensntorios
».
Como ya sc exprcsó, uno de los rcquisitos para quc cxista mora quc la prcsiación adcudada todavía rcsulte útil para cl acrccdor, lo quc significa, cn otras palabras, que e1la lc sca de intcrós; valc decir, quc el acrccdor cspcrc su cumplimicnto por partc dcl dcudor, ya quc es
930
lirr.rlr O:inur.rNc
P,\itor)r
/
N'l.rnro C.rsllr.i.o Iinrvrir;
cl mismo lc rcpoltará 1os bcncficios quc cspcraba al momcnto dc habcr contraíd o Ia obli¡,,ación.
Uno dc los tcmas más controvcrticlos cn torno a los clcmcntos constitutivos dc la mora, como ya lo cxprcsamos, cs sin duda cl dc ia utilidad quc cl cumplimicnto tarclío rcporta al acrccdor, )/a quc cstc írltimo prácticamcntc scrá clúnico quc poclrá indicar con cxactitucl cuánclo cl futuro cumplimicnto clc la prcstación cluc vir-'nc sicndo incumplida ya n0lc resulta útil. Ijvidcntcmcntc, a mcnos quc sc hubiesc causalizado cl moti."'o por cl cual sc cc.lcbraba c1 cc>ntrato clcl cual nacía la obligacií)n, r)n muchos casos la utilidacl o inutilidad no clcjará dc scr un clcmcnto cu\¡a valoración pcrsonal qucdará íntc¡r,ramcntc c'n manos dcl acrc'cclc¡r.
No obstantc, clcbcmos aclmitir quc cxistcn situacioncs cn las cualcs cl tcma clc la utilidacl o inutiliclad rcsultará rclativiz,acl.<> por la naLuraleza c1c la prcstación. (loncretamcrrtc cstamos pcnsanclo cn cl caso de las oblig,acioncs dincrarias, habida cucnta dc quc rcsultaría difícil cluc cl acrccclol pttdicsc sosir:ncr que cl pago clc una canticlacl clc clincro c1c['ric'la ptrcrla rcsultar inútil considcrackr cn sí mismo. I'ara tai cfccto, tcnclríamos rlut' asumir quc cl pag,o dc cantidadcs c'lc clincro cn alg,uuas circunsLancias no rcsulta útil a las pcrsonas; situaci(rn quc c-lifícilmcntc sc prcscutará cn la práctica, porquc scrá casi imposiblc dcmostrar que cl dincro cs inú til para alg,uicr-r.
No obstantc 1o scñalado, dcbcmos considcrar quc cl análisis c1c la utilidaci o inutilidad dc una prcstación -cn lo quc rcspccta al tcma moratorio- 11o dcbcrá scr aprcciado considcrando aisladamcntc a 1a obiigación pcnclicntc dc cumplimicnto, ya quc muchas vcccs rcsuliará indispcnsable cstudiar la utilidad o inutilidad dc una prcstación cn función dcl contrato cn su cot-tjttnto, lo quc in-rplicará dcciclir si csa prcstación, cn un cvcnLual futuro cumplimicnto, devcnclrá cn convcl-licntr: o incclnvcnicntc al acrccdor, cn torno clc la rclación juríclica contl'actual aprcciacla dc mancra g,lobal. Por lo mcnos, silr,uicnclo cstc critcrio,la utiliclad o inutilirlacl dc las clivcrsas prcstacioncs poclrá scr aprcciacla clc una mancra más cohcrcntc y acorclc con la naturalcza dc lo que las partcs han clucrido obtcncr dc provccho al rclacionarsc jurídicamcntc, ya quc muchas vcccs cstas
Ivlon,q
situaciones no poclrán pcrcibirsc con claridad dc mancra aislada, sino a travós de un razonamicnto cn conjunto. Como ya 1o scñalamos, cl artículo 1337 delCódigo Civil clisponc que si la obligación por la quc cl dcudor ha sido constituido cn mora resultase sin utilidad para cl acrccdor, óstc podrá rchusar su cjccución y cxig,ir cl pago dc la indcmnizaci1tt dc daños y pcrjuicios compcnsatoric'rs.
I:n lo quc rcspccta al primcr cxtrt-mo dc la norma, cl mismo rcsulta acordc con la naturalcza dc la inutilidad dc las oblig,acioncs, ya quc un actuar consccucl-rtc r-.n caso dc quc la obligación rcsulte inútil para cl acrceclor, es quc cstc último rchúsc accptar su cumplimicnto. [,o contrario scría absolutamcntc contraclictorio. Por otra partc, si cl acrccdor hubicsc aceptado cl pagro, cllo significaría quc al momcnto dc accptarlo habría convcnido cn quc la prcstación lc rcsultaba útil. Si cl acrccdor hubicsc cambiaclo de parcccr postcriormcntc, y aqucllo que lc parcció útil lucg,o lc rcsultaba o crcycra quc lc rcsulta inútil, tal situación no clcbcría tcncr rclcvancia para cl I)crccho, dcbióndosc: considcrar quc cl clcuclor quc so cncontraba cn mora habría purgado su cstaclo moratorio, habióndosc producido cl pag,o de la obligación. Irn cstc scntido, cl acrccclclr sólo podría rcclamar a1 clcuclor cl pag,o c1c los daños y pcrjuicios clc caráctcr moratorio quc cvcntualmcntc sc hubicscn dcvcng,aclo. No podríamos hablar de claños y pcrjuicios compcnsatorios.
Iin 1o quc rcspccta a la scg,uncla partc clel artículo 1337 clcl Códi¡io Civil, clla cstablccc quc si cl acrccdor rchusasc cl cumplimicnto por la inutilidad dc la obligación, tcndrá derccho a cxigir al clcuclor cl pago dc los daños y pcrjuicios dc caráctcr compensatorio. Iisto rcsulta absolutamcntc natural, cn la mcdida de quc cstaríamos hablando dc un irrcumplimicnto dc caráctcr definitivo y, colno sc sabc, los daños y pcrjuicic)s compcnsatorios son aqucllos dcstinados a inclcmniz,ar el incumplimicnto dc la oblig,ación o sn cumplimicnto parcial o dcfcctuoso.
9.
MOI{A DI]I, ACI
Corrcsponde ahora rcfcrirnos al supucsto dc mora dcl acrecclor. Antcs dc analizar cuálcs son las consccucncias jurídicas que sc dcrivan
Iiur-rp¡ O:;'rrnr-rxc; P,ln(¡ul
932
/
N,l..rr
C,rs'ru-r.o Iinlynr¡
cle óste, considcramos convcnicntc cstudiar brcvcmcntc cómo cs quc se efcctúa la
constitución cn mora.
9.1,. Constitución en mora del acreedor Iixistcn dos formas o sistcmas para consütuir cn mora al acrccdor.
Iln cl sistcma clc las o[crtas rcalcs, la mora credendi se producc como consccuencia dc quc cl dcudor formulc un ofrccimicnto scrio, real, oportuno, efcctivo e íntcg,ro dc cumplir Ia prestación y cl acrecdor rchúsa accptarlo, dcmostrando su falta de coopcración con cl sol'uens.
Sin cmbargo, cabc prccisar quc cl sistcma dc las ofcrtas rcales exig,c, prccisamcntc, quc cl dcudor ofrczca al acrccdor cumplir con la prestación dcbidaz 1l€r sc? porquc ha concluido con su elaboración y rcquicrc cntrcgarla, o porquc rcsulta ncccsaria la participación dcl acreedor para quc el deuclor pueda cjccutarla. Sin duda, cl sistcma dc las ofcrtas rcalcs sc aprccia dc mancra más nítida cuando cl dcudor ya ha culminado con cjccutar la prcstación v 1o único quc falta para quc se complc.tc cl proccso dc cjccución cs la cntrega propiamcntc dicha.
I'ara tal cfccto, \¡amos a citar un cjcmplo quc con dos'",ariantcs ilustrará Io que vcnimos afirmando. Si un pcrsonajc famoso hubicsc contratado con un pintor la claboración de un cuadro con su rostto, cl mismo que debcrá scr producido sin la prcsencia dc dicho personajc, resultará factible quc cl pintor cjccutc la obra y la concluya sin la participación dcl acrecdor, pudiendo llcgar a ofrcccr cntrcg,árscla inmcdiatamcntc despuós dc tcrminada.
Sin cmbargo, cl pintor sc cncontraría cn situación distinta si sc hubiese oblig,ado a pintar cl cuadro con la presencia física del pcrsonajc famoso. Lin cstc caso, es ciaro quc no podría elaborar el cuadro si cl personaje incumple con asistir a posar.
No obstante el1o, el pintor sí podría constituir cn mora a su acrccdor, mcdiantc cl sistcma dc las ofcrtas rcales, no porquc 1e cstó ofrecicndo entreg,ar ei cuadro tcrminado, sino por ofrcccrlc claborarlo, para cuya cjecución rcsulta indispensablc la prcscncia física dcl acrecdor, esto cs un dcber de cooperación.
a Monn
Así, resulta evidente que desde el momento mismo en que el pintor requiere a su acreedor para que pose, y éste no cumple con hacerlo, quedará constituido en mora. En el otro sistema, el de la consignación judicial, el único vehículo válido para constituir en mora al acreedor sería mecliante la consignación
del bien. El solo ofrecimiento, por más serio y oportuno que fuere, no constituiría en mora al acreedor. Nosotros no compartimos el criterio de que sólo pueda constituirse en mora al acreedor en virtud del sistema de la consignación judicial, pues como ha sido estudiado oportunamente la consignación únicamente es un mecanismo de carácter voluntario u optativo, al cual puede recurrir el deudor si lo tiene a bien y si se cumplen todos los requisitos previstos por la ley para que proceda consignar. Con lo expresado ponemos una vez más c1e relieve el carácter meramente voluntario de Ia consignación, lo que nos conduce a afirmar que ella integra sólo un medio para constituir en mola al acreedor, en adición al sistema de las ofertas reales, del que antes nos henros ocupado. Es importante agregar que el mecanismo de la consignación en el Perú no pasa por una acción clirecta, r'ale decir que se requiere, previamente, haber realizaclo un oirecimiento de pago, ya sea judicial o extrajudicial, conforme a los supuestos previstos por el artículo 1252 del Código Civil, que comentáramos al analizar el referido tema.
Independientemente de las críticas que hemos formulaclo al precepto citado, resulta claro que no cabe consignar sin l-raber ofrecido, razónpor la cual el Derecho Peruano ha previsto el sistema de las ofertas reales como un medio idóneo de constitución en rlora del acreedor, según desprende de lo dispuesto por el artículo 1338 del Código Civil:
Artíuio L3j8.-
,,El ncreetlor íncurre en tttoro cuando sin motitto legítirtto se niegn nce¡ttnr la ¡trestncitin ofrecidn o trc currrple ct»t prncticnr Ios nctos necesaritts pnrn quc se puedn ejecufnr ln
t
oblígnciótu.
9.2.
Consecuencias de la mora del acreedor: indemnización y asunción del riesgo
llasta aquí es posible afirmar que ley civil peruana determina que el deudor moroso responde de los daños y perjuicios que irrogue por
Iin-n,lr OsrrnlrNc PAttol)t
/
Mar
cl rctraso cn cl cumplimicnto dc la obligación y pol la imposibilidad sobrevinientc, aun cuando ella obedczca a causa quc no le sea imputablc -primera parte dcl artíctllo 1336-. Ag,reg,a cl artículo 1337 dt.l Códig,o Civil quc cuanclo por cfccto dc la morosidad dcl dcudor, la oblig,ación rcsultasc sin utiliclad para cl acrccdor, óstc pucdc rchusar su ejecución y exigir cl pag,o de la il-rdcmnización de daños 1'pcrjuicios compcnsatorios.
Por su parte, la mora nccipiendi o mora del acrccdor implica r-ro sólo una injusti{icada dilación o tardanza, sino tambión un cntorpccimicnto por partc dcl titular dcl crédito, Quicn no colabora paf a pcImitir al clcudor cjccutar la prcsLación, o quicn sin moiivo lcgítimo sc nicg,a a recibir el pago o la cntrcg,a dcl bicn debido, es dccir a accptar la prestación. Sc podrían dcstacar las sig,uientcs caractcrísticas de csta cspccic de mora: - 'Iicne como presupucsto la licitud de la prcstaciórr clcl deudor y quc ósta se cncucntrc vcncida. - Ii1 deudor ofrece cumplir la prcstación dc moclo rcal v total, r' en cl ticmpo v lugar aclccuados. - La ncg,aüva injustificada clcl acrccclclr a admitir cl pag,o, cjccución o cumplimicnto: una oferta lcgítima v una rcpulsa ilegítin-ra. La mora dcl acreedor respondc al concepto de falta dc la dcbida cooperaci(rn pala rccibir o admitir la prcstación debida. I)entro de tal orden dc ideas, el artículo 1338 dcl Códig,o Civil scñala que el acrcedor incurre cn mora cuando sin motivo lcgítimo sc nieg,a a accptar la prestación ofrecida o no cumple con practicar los actos ncccsarios para quc sc pucda cjccutar la prcstación, qucclanclo obligrado, cle acucrdo a los artículos L339 y 1340 dcl Códig,o Civil, a indemnizar los daños y pcrjuicios derivados de su rctraso y a asumir los ricsg,os por la imposibiliclad de cumplimicnto de la obligación, salvo quc obcdezca a dolo o culpa inexcusable del dcudor. 9.2.1..Indetrutización de los daños que Ia nrcra cause al deudor Conforme a lo establecido por cl artículo 1339 del Códig,o Civil, constituyc un cfecto de la mora dcl acrecdor, cl debcr dc indemnizar al deudor por los daños y pcrjuicios quc lc orig,inc su actitud:
Mon,r
Artículo 1339.- «l,l ncreedor en nTorn quedn obligndo los dnños y perjuicios derit,sdos de su retrnso,.
n
indenuúzsr
Al rcspccto, sólo nos qucda cxprcsar quc cs critcrio univcrsal quc rcsultan susceptiblcs dc indcmnización los claños y pcrjuicios de caráctcr moratorio, valc clccir aqucllos quc sc gencrcn clurantc cl pcrioclo dc la mora, sca ésta del deuclor o dcl acrccdor. Por lo dcmás, csta matcria sc rcgulará por las disposicioncs ncralcs clel Código Civil (artículos 1314 v siguicntcs).
¡1c-
Asttttción del riesgo por Ia únposibilidad de crnnplhniento Ill artículo 1340 dcl Cócligo Civil cstablccc claramcntc quc. los ricsgos por imposibiliclad dc cun-rplimicnto de la obligación, sin culpa dc las partcs o por culpa lcvc dcl dcudor, son asumidos por c1 acrecdor que sc cncuentra en cstado moratoricl: 9.2.2.
Arlíatlo 1340.-,'Ll lcr«,dor (tt tttot'l
nsuttrc los ricsgos ¡tor ln inrposibilidttd de urnryliniettlo de lo oltlignctótt, snluo que oltedezcn n dolo o ctLl¡tn itrctc:.snltle daL dettdor".
I-o dispucsto en la norma trascrita t1o cs otra cosa quc la transfcrcncia dcl rics¡1o, quc constituye, uno clc los cfcctos propios dc la con.stitución cn mora clcl acrccclor. Usualmcntc, dcntro dcl csqucma quc cn materia dc tcoría dcl ricsgo contcmpla cl Cócligo Civil Pcruano dc 7984,|a imposibilidad dc cun-rplimiento de 1a prcstación sin culpa dc las partcs, acarrea la aplicación dcl principicr periuLhtm est debttoris. Irsto significa que cl rics¡,,o dc pórdida o detcrioro dc la prcstación o clc imposibilidacl dc cjccución dc la misma, cn scntido amplio, habitualmentc cs asurnido por el dcurlor, valc dccir, quc scrá cl deudor quicn sufra los ricsg,os y pcrjuicios dc dicha imposibilidacl, traducidos cn la pórdida de la contraprcstación, si la hubicrc. Sin cmbargo, cl cstado rnoratorio clctcrmina quc sc corrfig,urc una situación distinta; prccisamcntc, la situación quc sc prcscntará scrá la invcrsa, produciéndosc ia tlansfcrcncia dcl ricsg,o antc la irnposibiliclacl dc cumplimicnto de la prestación sin culpa dc las partcs. Dentro dc tal ordcn dc idcas, cl principio quc sc aplicará a parür dc la constitución cn mora dcl acrccclor, scrá clperioilunt est crcdiloris (cl acreedor sufre el riesgo de pórdida de la contraprestación, si la hubicrc).
Capítulo Tercero OBLIGACIONES CON CLÁUSULA PENAL
1.
CONSIDI]RACIONI]SGIJNI]RALES
Muchas vcces la probanza dc la cuantía de los daños v perjuicios no cs labor scncilla. No obstante que, cn principio, esas dificultades son solucionadas con la posibilidad que otorga la lcv dc quc el jucz rcalicc una valoración equitativa de los daños, ésa no es la única solución quc brinda cl Dcrccho.
Nucstro Código Civil ofrccc la posibilidad dc que los sujctos dc la rclación obligacional, en ejcrcicio dc su autonomía privada, establczcan una cláusula penal en cl contrato que cclcbran. I-a cláusula pcnal es la estipulación cn un conLrato quc sc rcficrc a 1a pcna o pcnalidad convcnida para cl caso de incumplimiento. Es obvio, por lo dcmás, que toda vcz quc las partcs pactcn una pcnalidad, lo harán a travós de una cláusula cn la quc sc rcficran a clla, indcpendicntcmentc dc si dicha cláusula sólo aludc a tal penalidad o si incluyc, adcmás, disposiciones de otra naturalcza.
Por otra parte, al tcncr la cláusula pcnal caráctcr accesorio (pues no podría existir sin una oblig,ación cuyo cumplimicnto rcsguarclc o g,arantice), hablar dc "obligación con cláusula penal" no rcsulta crrado, en la mcdida cn quc se cstará haciendo rcfcrencia a aquellas relacioncs obli¡latorias que incluyen una penalidad convenida por las partes. Más allá dc esas considcracioncs,la cláusula penal, a g;andes rasgos,
pucde definirse como un pacto anticipado de indcmnización.Iln ella se
Frr-lpr,
Oslltr-rxc; I',rno»t
/
N{,lnro (lnsttt-t-o Iitu,vnt
dispone quc si cl deudor incumplc, tendrá que pagar una indcmnización de daños y pcrjuicios, cuyo monto también sc cspecilica en el pacto.
i)cbcmos subrayar quc la cláusula pcnal, al ig,ual que los claños y pcrjuicios, pucdc tcncr naturalcza moratoria o compcnsatoria, dcpcndiendo de si con ella sc busca indcmnizar la mora cn cl pago o si Io que sc prctcnde indemnizar cs cl cumplimier-rto parcial o dcfcctuoso o cl incumplimicnto dcfinitivo dc la oblig,ación. No hav duda dc quc la importancia práctica, rclcvancia tcórica y normatividad lcg,al dc la cláusula pcnal dctcrminan quc dcsclc antcs v dcspuós dc la promulgación dcl Códig,o Civil I'cruano, cn julio de 1984, haya mcrccido el má1zsv dcbatc acadómico. Como podrcmos aprcciar cn cl análisis quc iniciamos, cl principal cuestionamiento quc sc formula cs el relativo a la primcra partc del artículo 1346 dcl Códig,o Civil, la misma que cstablccc quc cl iuez, a solicitud dcl dcudor, pucdc rcducir cquitativamcntc la pcna cuando sea manificstamcntc cxccsiva. I{csulta cvidcntc, adcmás, quc cl tcma suscita apasionaclos dcbatcs, pucs sea cual fucrc la opción quc sc clija, habrá razoncs acaclómicas, prácticas y óticas para dcfendcr la tcsis cscogida. En esta rnatcria, ciertamcnte, la solución no cs pacífica. I'arecc quc lo único concrcto cs que no existc una solucióu c1ue qucclc c-xenta dc crítica.
]'ratando de conscn,ar cl mcnor apasionamicnto y la mayor sindéresis, hcmos dccidiclo iniciar cl tcma de la cláusula penal dcsdc la pcrspcctiva dc su functonaliclacl, pucsto que, cl-t cscncia, la dcfinición dc la cláusula pcnal ponc dc rclicvc, dc alg,una mancra, las clistintas funcioncs quc cumple csa modalidad oblig,acional.
2.
ITUNCIONAI-IDAI) DIi LA CLÁUSUI,A PI]NAI, Nos corresponde analizar la funcionalidad dc la cláusula pcnal marco concreto del Código Civil Pcruano dc 1984. el en Para tal efecto, vamos a estudiar a cada una dc las funcioncs quc en tcoría cumple la c1áusula pcnal, confrontándolas con el régimcn lc¡',al
pcruano y exprcsando nucstras opinioncs al respccto. Iln primcr lugrar tcncmos quc rcfcrirnos a su función compulsiva, la quc cstará prescntc como un clcmcnto quc rcfucrcc cl cumplimicnio
OgLtc,tciotv¡s coN ct.Ausut.,\
PENAL
dc las obligacioncs, sin constituir, cn cstlicto, una g)arantía cn tórminos
jurídicos.
Dcntro del rógimcn leg,al pcruano, tal como 1o cstablccen los artículos 1341 y 1342 dcl Códi¡,,o de 1984,la función compulsiva dc la cláusula penal puedc ser tanto compensatoria como moratoria:
Artíailo
1341.-
"El pnclo por cl qlle se nurcrda que, en cnso de
inuunplinúenlo, Lulo de los contrnlnúes quedn obligndo al pago
de una penalidnd, tiene el efecto de linútnr el resnrcinúento s esln prestnción y a ryrc se deuuelt¡n ln contrnpreslnción, si ls luúiere;
snluo que se lmya estiptLlndo lo indenmiznción del dnño ulterior. En esle tiltinto caso, el deudor deberá pagnr eI íntegro de ln pennlidad, pero ésla se contpulo conn pnrte de los doños y perjtricios si
fuernn mayores».
Artíailo
1342.- "Cuatdo la clfutsulnpennl se eslipulapnrn el cnso de mora o en segtn'idtd de ut pnclo deterrrúnndo, el ncreedor liene dereclto pnra exigir, ndenús de ln petnlidad, el utruplhrtiertto de la oblignción".
Si fucra compulsiva )r compcnsatoria, la cláusula pcnal estará destinada a sustituir la prcstación incumplida por la penalidad pactada (pcrdicndo eldeudor incumplicnte cl dcrecho a la contraprestación, si la hubicre). Por otra partc, la función compulsiva moratoria cstará circunscrita a indemnizar la mora cn cl pago.
Dcsdc cl punto dc vista dc la función compulsiva dc la cláusula pcnal, si clla fucrc compcnsatoria, el caráctcr compulsivo estaría dado cn conclucir a que el dcudor no incumpla con la prestación debida y a quc no la cumpla dc manera parcial o dcfectuosa. lln otras palabras,la cláusula pcnal compensatoria buscará quc cl dcudor no dcje dc cumplir de mancra íntegra c idónea.
Iln cambio, la cláusula pcnal moratoria tcndrá como función compulsiva el haccr que cl dcudor no dcjc dc cumplir en ticmpo oportuno, pucs sc vcría cxpucsto a incurrir cn mora y a que sc dcscncaclcne la sanción correspondicntc. Resulta claro que la norma contcnida cn el artícu1o1.346 del Códig,o Civil, en el sentido de que eljuez, a solicitud del deudor, puedc reducir
I;rr.lpl: C)srr:nuNc PARor)r
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M,rnro CASItt-r-o
FRTTYRII
cquitativamcntc la pcna cuando sca manificstamcntc cxcesiva, rclativiza - de alg,una mancra - la función compulsiva de la cláusula pcnal, cn la medida cn que al habcr adoptado clCódigo Civil I'cruano de 1984, cl sistcma dc la mutabilidad relativa, en la práctica se dan numcrosos casos de dcudores quc, sicndo conscicntes dc la posibilidad leg,al dc alcgar el cxceso dc la pcnalidad, decidan no cumplir o cumplir dc modo tardío, tcnicndo abicrta la posibilidad para rcclamar judicialmcntc la rcducción dc la pcna. I)e otro lado, no hay quc olvidar quc la partc final dcl artículo 1346 del Códig,o Civil permitc al dcudor solicitar aIiucz quc proccda a reducir equitativamcnte la pcna cuando la obligación hubicsc sido cn parte o irreg,ularmcnte cumplida, situación que si bien no cs discutida en el plano teórico por la doctrina, sí constituyc un factor que resta atribucioncs compulsivas a la cláusula pcnal pactada. Lucgo, y cn 1o quc rcspccta a la función indcmnizatoria dc la cláusula pcnal, dentro dcl marco lcgal pcruano cs indudablc quc ósta ticnc una finalidad claramcnte indcmnizatoria, dc conformidad con 1o establccido por el artículo 1341 de la lcy civil. En adición, haccmos hincapié en que 1a cláusula pcnal sicmprc cumplirá una función indcmnizatoria, tanto cuando ella puclicra corrcspondcr cn su monto a la cuantía dc los claños y pcrjuicios verdadcramcntc causados, como cuando rcsultarc diminuta o cxccsiva. Si la cláusula pcnal fucra diminuta v no se hubicra pactado la indemnización del daño ultcrior, rcsulta evidcntc quc el acrccdor no podría dcmandar cl aumcnto de Ia pcna estipulada, y aqucllo que cobre, en estc caso, sólo indcmrizará parcialmentc los daños y pcrjuicios causados. lln tal scntido, por más quc la inclemnización dc los daños y pcrjuicios luera sóIo parcial, resulta indudablc que la cláusula penal scguiría teniendo función indemnizatoria. Y, cn el otro extrcmo, si la cláusula pcnal fuese cxccsiva cn comparación con los daños y perjuicios causados, pero cl dcudor, por los
motivos que fuere, no solicitara su rcducción, qucdaría obli¡iado a pag,arla cn su integridad. Iln cstc caso, si bicn cs cicrto quc cl deudor pag,aríauna indcmnización mayor quc los daños y pcrjuicios rcalmcntc causados, la misma indudablcmcnte tambión cumpliría una función indemnizatoria. La tcndrá en la parte correspondientc a los daños y
a Ost.tc¡crc>xlts coN ct.Át.;sut.,t plN,rt
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pcrjuicios rcalmentc causaclos (1o quc rcsulta obvio), pcro tambión cn Io quc rcspccta a los daños y pc4uicios no causados, pucs la cláusula pcnal constituyc un pacto anticipado dc indcmnizaciÓnantc un cvcntual incumplimiento del deudor. Adcmás, si cl dcudor no rcclama antc los tribunales la cvcntual reducción dc la penalidad convcnicla, tal rcnuncia a la rcclamación constituiría, cn nucstto conccpto, una ratificaci(rn tácita dc quc los tórminos pactados como pcnaliclad constituycn ficl rcflcjo dc los daños que posteriormcntc sc causaron. Oira función quc la croctrina asig,na a la cláusula pcnal cs la puniiiva o sancionatoria. Ilcsulta evidcntc quc una pcnalidad tendría función punitiva en la mcdida en que cl monto dc la misma cxccda la cuantía rcal de los daños y pcrjuicios ocasionados, y quc, aclicionalmcntc, sc llc¿',uc apagar por cl dcudor incumplicntc. Ahora bicn, si tcncmos cn considcración las facultadcs quc cl Códig,o Civil de 1984 otorga al dcudor Para solicitar judicialmentc la rcducción dc la pcnalidacl, por cstimarla rnanificstamcntc cxccsiva, y si el dcuclor lograse que la misma sc rcdujera, cllo nos demostraría quc cl sistcma adoptado por cl Código pucdc conducir a que la cláusula pcnal carczca dc función punitiva. Por otra partc, la función punitiva podría mantcncrsc vig,cntc cn la mcdida cn quc cl dcudor, a pcsar dc quc los daños y pcrjuicios scarr mcnorcs quc la pcnalidad pactada, no rcclame su reducción. En estos casos, sc dcbcría cntcndcr quc dicho dcudor cstaría accptando tácitamcntc scr sancionado con la pcnalidad pactada. I'cro dcbcmos rcconoccr quc cstc último supucsto resultaría, cn la práctica, cxtraño, y quc cn cl Pcrú la función punitiva o sancionadora dc la cláusula penal sc cncucntra totalmcnte rclativizada. Cabc aclarar, adicionalmentc, quc la doctrina asig,na a la cIáusula pcnal una función dc simplificación probatoria.
Iln cfccto, como sabcmos sc critica a1Códi¡r,o Civil dc 1984 porquc la posibilidad dc modificar el monto de la pcnaliclad dcsnaLuralizariala institución bajo análisis, pucs si el dcudor pucdc solicitar su disminución cuando fucra manificstamcntc cxccsiva, y si sc faculta al acrccdor
9.12
lin.lp¡
Osrr¡Rr.rNrj P.,tnor>r
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M,rnro CAsrn.Lo I;REYIIII
para pcdir cl aumcnto dc la penaliclad cuanclo fuesc diminuta (cn caso dc pacto por rcparación dc claño ultcrior), las partcs tcndrían quc ing,rcsar, nccesariamcntc, a la probanza de los daños y pcrjuicios, lo cual importaría incurrir cn lo quc sc quiso cvitar mcdiantc la estipulación dc la cláusula penal.
I)icho en otros términos, ¿quó senüdo tendría pactar una pcnalidad si, una vcz verificada la irrcjecución, las partcs sc vcn irrcmccliablemcntc sumcrg,idas en un cnp,orroso proccso cn el quc tcndrían quc dcmostrar quc los daños dcrivados dcl incumplimicnto son cn vcrdad mayorcs o mcnorcs - dcpendicr-rdo dcl caso - quc cl monto dc la cláusula penal?
Cabc scñalar quc cstc problcma no sc soluciona atribuyendo a quicn solicitc Ia modificación de la pcna,la carga dc probar quc los daños infring,idos scan mayorcs o mcnores quc la pcnalidad pactada. Ihr cfccto, cn los supucstos cn quc sc solicitc la rcducción dcl monto dcr la pcna, cl dcudor tcnclrá la carg,a dc probar quc los datlos dcrivados dc la incjccución son mcnorcs a la suma cstipulada. Sin cmbarg,o, un acrccdor dili¡r,cntc, cotrscicntc dc la posibiliclad clc que puccla rcducirsc cl monto dc la pcnalidad, ncccsariamcntr-'cntrará al tcma probatorio, aun cuanclo csta carg,a no le sca impucsta lcgalmcnte, a cfcctos dc dcmostrar quc los claños sufrirlos c<¡inciclcn con cl monto cstablccido cn la cláusula pcnal, o quc, incluso, sou supcriorr:s a dicho monto.
Lo propio ocurrc cn cl supucsto cn quc sc solicitc cl aumcnto dc la pcnalidad, l-rabida cucnta dc quc, aun cuando cl acrccdor tcng,a que demostrar quc los daños rcsultantcs dc la incjecución sc cncucntran por cncima dc la pcr-ra pactada, el dcuclor -quó duda cabc- buscará dcmostrar que la cláusula pcnal no solarncntc cs suficicntc sino, inclusivc, cxccsiva, solicitando su rcducción proporcional. Iin ambos casos la probanza dc los daños ¡, pcrjuicios cs incvitablc. Por cllo la dcsnaturalización dc la cláusula pcnal rcsulta mani{icsta. Por otra parte, un scctor dc
1a
doctrina scñala quc Ia cláusula pcnal
tienc una función resolutoria. La cláusula pcnal compcnsatoria ticnc pol finalidad sustituir la prcstación incumplicla. Iin tal senticlo, si cl acrccdor perjudicaclo deciclicra cjccutar la pcnalidad pactada, cs evidctrtc quc ya no podría subsistir la oblig,ación principal; o, dicho cn otras palabras, cl dcudor no podría continuar obligado a cumplir la prcstación principai.
C)ur.rc.rcloNrs coN cr.ri usur-A priNAr.
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Dcntro dc tal ordcn de idcas, si cn los hechos csc dcudor ya no cstá oblig,ado a cumplir con la prcstación principal, tal situación conlig,uraría un caso muy similar al dc la rcsolución dc los contratos, pucs la rcsolución ticne por tinalidad clcjar sin cfccto un contrato por la cxistcncia dc un vicio sobrcvinicntc al tiempo clc su cclcbración. Iln cstc caso, analógicamcntc, dicho vicio sc config,uraría por cl incumplimicnto dc 1a oblig,ación principal dcl dcuclor.
Ils claro quc si la oblig,ación principal ya no sc clcbe, porquc cl acrccdor pcrjudicado prcfirió sustituirla por la pcnaliclad pactada, cl contrato scguiría cxistiendo, por scr válic1o, pcro ya no surtiría clcctos rri scría capaz dc g,cncrarlos. Ijn tal sentido, dicha situación poclría clcscribirsc como un acto de cfcctos similares a los dc la rcsolución, pcro sin scr, cn cstricto, un caso dc resolución contractual.
Ilsta última afirmación obcdccc a quc cl Cócligo Civil prcscribc con claridad los supucstos dc rcsolución contractual, los mismos quc pucdcn tcncr caráctcr judicial o cxtrajuclicial, clc conformidacl con lo clispucsto por sus artículos 1128,1429 r, 1430. Y cntcndcmos, por tanto, quc si cl acrccdor pcrjudicado no acuclicra a alg,uno dc cstos mccanismos, no podríamos hablar clc una rcsolución contractual propiamcntc clicha.
lrs factiblc, dcsdc luego, quc cl acrccdor perjuclicado tambión rccurra a rcsolvcr cl conü'ato, utilizanclo los mccanismos lc¡,,alcs corrcsponclicntcs. lln cstos casos no sólo tcndremos una situación similar, cn los hcchos, a las consccucncias dc la rcsolución dc un contrato, sino quc estaríamos antc un contrato jurídicamcntc rcsuclto. I)e esta mancra, cs válido sostcner quc si la prestación incumplida garanLlzada con la cláusula penal fucsc 1a dc mavor importancia o una dc importancia sustancial, o incluso la única asumida por el dcudor, scría factible pcnsar que la cláusula pcnal tcndría una finaliclad rcsolutoria, debido a quc cl acrccdor, {-,n muchos casos, carccería dc intcrós cn quc cl dcuclor siguicsc ostcntando juríclicamcnte ta1 conclición. I-a conclusión es distinta, sin duda, cuando la cláusula pcnal cs moratoria. Aquí no sc rcsuclvc contrato alg,uno y cl deudor, adcmás dc la pcnalidad por mora, dcbcrá cumplir la prcstación principal. I-uego, otro scctor dc la doctrina scñala quc la cláusula pcnal ticnc la función dc pcna acumulativa.
I:lrr.rpr Os'r;nt.rNG P¡\Itol)
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Iu,tr
Iin el caso dcl Códig,o Civil I'eruano, y salvo que se hubiesc pactado alg,o distinto, sólo podría cumplir función de pena acumulativa cn la mcdida cn quc se tratara de una cláusula pcnal moratoria, ya quc cl cobro dc ésta rcsultaría indcpcndicntc dcl cobro dc la prcstación principal. Iil Código Civil scñala cxprcsamcntc cstc conccpto cn su arLiculo 1342. Por otra parte, si la cláusu1a penal fucse compcnsatoria, y a pcsar de quc la citada norma no lo dig,a, se desprendc dc la naturaleza dcla cláusula pcnal el que ósta no pucda acumularsc a la prestación in nnhra, prohibición que, cn cambio, sí cs establccida cxprcsamcntc por cl artículo 1383 dcl Código Civil Italiano dc 1942.
Finalmcntc, la doctrina asig,na a la cláusula pcnal una función moratoria, lo que sc encucntra cxprcsado, como antcs lo scñalamos, en cl artículo 1.342 del Código Civil.
3.
IXIGIBII,II)AD
DI1
I,A Ci-ÁUSUI,A I'I1NAI,
La doctrina scñala clos condicioncs g,cncralcs para la aplicación dc la cláusula penal: la cxistcncia de una obligaciÓn principal r.álicla v la validcz de la pena cstipulada.
Iin primcr lugar, sc rcquicrc la cxistcncia c1c una obligación principal válida, pucs dacla la naturalcza dc la cláusula pcnal, como mcdida clc garantía para cl cumplimicnto dc las obligacioncs, aparcce como primcra condición para que clla se apliquc. La scgunda condición cs la validcz dc la pcna cstipulada. Particndo de cstas premisas, corrcspondc ahora rcfcrirnos a los requisitos dc cxigibilidad de 1a cláusula pcnal. Este tcma respondc a la interrogante de cuáles son las condicioncs que dcbcn cumplirsc para quc cl acrcedor tenga clcrccho a rcclamar la
pcna convencional.
3.1-. Incumplimiento total o cumplimiento parcial, defectuoso, fuera de tiempo o de lugar de la obligación principal Iln torno al incumplimiento dc las obligacioncs como primcr rcquisito dc cxigibilidad de la cláusula pcnal, no compartimos cl parcccr dc los autorcs quc piensan quc cl incumplimicnto dcbc rccacr sobrc
O¡r-rc¡r<¡oNr-:s coN cr -Áust-rr-A pENAL
945
alguna prcstación dc caráctcr principal, y quc la pcnalidad no rcsulta cxig,iblc cuando cl incumplimicnto rccac sobre una oblig,ación de menor importancia. Con absoluta indcpcndcncia de la posibilidad quc brinda cl artídel Código Civil, en el scntido dc que c1 deudor puede exigir la reducción dc la pcna cuando considcrc quc ha cjccutado parcial o dcfcctuosamcntc la oblig,ación, rcsulta cvidcnte que cl acrecdor podrá cxigir la penalidad no obstantc que cl incumplimicnto sc haya dcrivado dc una obligación dc mcnor importancia. culo 1,346
Dentro de tal ordcn de idcas, es claro que el acreedor pcrjudicado no podría exigir la cjecución íntcgra de la pena, pues cl rcsto dc prestaciones u obligaciones objcto dcl rcfcrido contrato habrían sido cumplidas. Por 1o dcmás, no rcsultaría proccdcntc cmpczar a distinguir cntrc cl incumplimicnto dc obligacioncs que puedan calificarse como «importantcs» y cl incumplimicnto dc obligacioncs susceptiblcs de dcnominarsc como «poco importantcs», cn la medida en quc ing,rcsaríamos a un tcrrcno fundamcntalmente subjetivo, en cl cual rcsultaría muy difícil distinguir cuándo nos cncontraríamos antc obligacioncs cuya incjccución dicra lug,ar al rcclamo dc las pcnalidadcs pactadas y cuándo no.
Iln cl Dcrccho dc Oblig,aciones todas las relacioncs jurídicas obligatorias garanLizadas con cláusulas pcnalcs dcben considcrarsc dc igual importancia. Al fin y al cabo, dcntro de la leg,islación nacional resultará aplicablc la última parte dcl artículo 1346 dcl Código Civil, prcccpto que cstablcce quc cl dcudor podrá solicitar judicialmentc la rcducción de la pcna cuando cl cumplimiento hubicsc sido parcial o irrcgular.
3.2. Constitución
en mora del deudor
lln cl régimcn legal pcruano, tenicndo en considcración quc la regla gencral adoptada por cl Códig,o Civil cn su artículo 1333 cs la mora por intimación y no la mora automática, dcbcmos concluir cn que un dcudor no sc cncontrará cn mora por cl incumplimicnto dc su oblig,ación, si no se hubicsc producido la intimación o requcrimicnto por el acreedor, a menos quc sc hubiesc g,enerado alg,uno de los casos dc mora automática.
9,16
Fr¡r-rlr;
Osr¡nlrNc I'anoor
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MAnro CASIILLo liREyRr
I)entro dc tal ordcn dc ideas, asumiendo quc cl deudor sc cncuentrc cn mora, cllo implicaría quc el acrcedor ya pucda cxigirlc cl cumplimiento de la pcnalidad moratoria. Si el acrcedor no exig,icra dc inmcdiato cl pago de la penalidad moratoria, cllo sig,nificaría quc tal acrccdor podría requerir su cumplimiento en el momento que lo consiclcre pertincntc, pcrmitiendo inclusivc, cn su caso, que cl monto dc la pcna sc incrcmcntc. Por otra partc, si no sc constituycra cn mora al dcudor por cl cumplimicnto dc la oblig,ación principal, ól no se cncontraría cn mora /, por 1o tanto, no sc lc podría cxigir cl pag,o dc la cláusula pcnal moratoria. Iln consccucncia, cuando el clcudor cs constituiclo cn mora por el incumplimiento dc la obligación principal, automáticamcntc sc derivan las consccucncias moratorias pcnalcs, no tcnióndosc quc cxigir,
ncccsariamcntc, su pa8,o. Cabc scñalar, adicionalmcntc, quc si las partes contratantcs hubicscn convcnido una cláusula pcnal para cl caso cn quc cl dcudor incum-
plicra una obligación dc no haccr, cs claro quc cl acrccdor usualtncntc tcndría cxpeclito su dcrccho para reclamar cl cumplimicnto cic la pcna convencional compensa toria. Convicnc aquí rccorclar, como 1o inclic-áramos oportultatltcntc, quc cn la g,ran ma\.oría dc supucstos la constitucióIt cn rnora -,y por tanto la pcnalidacl moratoria - cs ajcna a las oblig,acioncs de no haccr. Se cnticndc que en cstos casos la simplc accióu dcl dcudor viola la obligación y no cs ncccsario, por consig,uientc, que cl acrccclor lc rccuerde quc dcbe abstcncrse de actuar para cxig,irlc la cláusula pcnal. No obstante, también debemos recordar quc cxccpcionalmente, y dc acuerdo con la naturalcza de dctcrn'rinadas obligacioncs, sobre todo dc aquellas dc cjccución continuada o pcriódica, podría rcsultar factiblc la constitución en mora clel deuclor cn las obligacioncs dc no haccr.
I)c scr cllo posiblc, tcndríamos quc concluir cn quc, habióndosc pactado una cláusula penal moratoria, el acrcedor, a partir dcl momento clc la constitución en rnora, tcnclría el dcrccho a cxig,ir la rcfcrida penalidad moratoria. Si cn cstc caso tambión sc hubicsc pactado una penalidad compcnsatoria, csta última só1o podría scr cxig,ida cn la mcdida cn quc cl
a Onr.rc.lclc¡xr:s coN cr-1\usur-/\ pEN¡\r
9,17
incumplimicnto moratorio sc hubiese convcrtido en incumplimicnto absoluto de la obligación, con la salvcdad dc quc la pcnalidad compcnsatoria podría scr adicionada a la pcnalidad moratoria, si csta última se hubiere pactado y dcvcng,ado.
3.3.
Que el incumplimiento sea imputable al deudor Un sccLor mayoriiario dc la doctrina concibc que la vi¡lcncia dc la cláusula pcnal rcquicrc quc la incjccución clc la prcstación principal sca imputablc al dcudor, csto cs quc mcdic dolo o culpa. l.os autorcs agrcgan quc si cl incumplimiento sc dcbicra a caso fortuito r> fuerza mavor,la pena no sería cxigible.
IJsta posición sc cncuentra notoriamentc influida por la doctrina franccsa, la quc af.irma que sicndo la imputabilidad, a título dc culpa o dolo, uno de los rcquisitos para la proccdcncia dc la acción dc claños y pcrjuicios dcl Dcrccho Común, lo cs tambión para la aplicación dc Ia cláusula pcnal.
Como vimos al dcsarrollar cl tcma
c{e
la incjecución dc obligacio-
nes, basta, como reg,la ¡1cncral, actuar con la diligcncia ordinaria rcquc-
rida, para no scr rcsponsablc por la incjccución de la oblig,ación o por su cumplimicnto irregular, y cn cstos casos no scría cxig,iblc Ia cláusula pcnal. Es justamcntc cstc principio cl quc dcl.crmina las consccucncias dc la ausencia dc culpa. Iln caso dc auscncia dc culpa, el dcudor no cstá oblig,ado a probar positivo del caso fortuito o de fuerza n-lavor, cs dccir la causa dcl incumplimicnto por un evcnto dc orig,cn conociclo pcro cxtraordinario, imprcvisto c incvitablc. Irn la auscncia dc culpa cl dcudor simplcmcntc está oblig,ado a dcmostrar quc prcstó la dilig,cncia quc cxig,ía la naturalcza dc la oblig,ación y quc corrcspollclía a las circunstancias dcl tic.mpo y dcl lug,ar', sin neccsidacl dc acrcditar cl acontccimicnto quc ocasionó la incjecución c{e la oblig,ación. el hccho
Luego tcncmos cl caso cn quc cl clcudor incumplc la obligaciór-r prirrcipal clcbido a culpa dcl acreedor. Aquí la cláusula pcnal no se dcbc, pucs cl incumplimicnto dc1 dcudor cs imputablc al acrccdor. ilsta cra 1a solución cn cl I)crccho I{omano y actualmcntc cs accptada por la doctrina modcrna, aun por aqu(tllos que aticndcn exclusivamentc a la función compulsiva cie la cláusula pcnal.
Iirr-rpr Osr¡nuNc PARoDT
/
Mr\Rro
C,lsrrllo
FRpvRl;
Lueg,o dc lo expucsto, y como criterio g,cncral, podemos afirmar que para que proceda cl pag,o dc la cláusula penal, dcbcrá prescntarsc necesariamcnte la culpabilidad del dcudor. Sin embarg,o, cabria formularnos la siguiente interrogantc: ¿podría pactarse quc sc exig,irá la pena aun cn cl supucsto dc quc el incumplimicnto de la oblig,ación principal no se deba a culpa dcl dcudor? I-a doctrina coincidc cn la validez dc los pactos por los cualcs el dcudor asumc los riesgros dc la contratación, pcro dificrc en cuanto a la naturaleza jurídica dc elios cuando sc ha pactado una cláusula penal.
Ill Códig,o Civil I'cruano permite, en virtud dcl artículo 1343, que cl cumplimicnto dc la cláusula pcnal pucda demandarsc aun cuando la inejecución de la obligación principal por el cleudor no obedezca a dolo o culpa, en la mcdida cn quc cxista pacto cxprcso. l)icho prcccpto scñala una caractcrística cscncial dc la pcna convcncional: Artíuúo 1343.- «Pnro exigir
ln penn no es necesnrio qtrc el ncreedor pnLebe los dnños y perjuicios xfridos. Sút entbargo, elln sólo puede exigirse amndo el inruntplinienlo obedece a c{7ttso urrpttlnble nl
deudor, sok,o pttclo en cotttrnrior.
Iin consccucncia, poclcmos afirmar quc para la cxigibiliclacl dc la pcna cs ncccsario elrcquisito clc imputabiliclad clcl clcudor, a no scr quc sc pactc la cláusula pcnal para los casos cn quc cl incumplimicnto o cumplimicnto dcfcctuoso irava sido sin culpa dc óstc. Por último, considcramos ncccsario mcncionar un supucsto adicional. Nos rcfcrimos al caso dcl incumplimicnto producido por hcchos imprcvisiblcs cuando cxistc mora dcl dcudor. Iin nuestra opinión, cl clcudor cn mora responde ncccsariamcntc dc la indemnizacióndc daños y pcrjuicios dcrivada del retraso cn cl cumplimicnto de la obligación. Es dccir, sicmprc rcsulta cxigible clcumplimienLo dc la cláusula pcnal pactada. Irl dcudor cn mora también dcbcrá la pcna convcncional, dcsdc lucg,o, por cl dctcrioro o la pérdida de la prcstación, aun cuanclo sc produzca por causa quc no le sca imputablc. Podrá, sin cmbargo, cvitar c1 pag,o si probara que la causa no imputable la habría afcctado aunquc sc hubicra cumplido a su dcbido ticmpo.
Ahora bicn, conformc acabamos de observar, el artículo 1343 dcl Códig,o Civil Pcruano eximc al acrccdor dc la prucba dc los daños y pcrjuicios.
Out.tc,lclctxlts coN clÁusut.¡t p¡N¡u.
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ilsta norma constituyc una clara cxccpción a la rcg,la gcncral del artículo 1331 de dicho Códi¡1o, quc disponc quc ,,[.npnLebn de los dnños y perjuicios y de w ctLantín tnnfuién corresponde nl perjudicndo por ln inejeurción de ln oblignción, o por su ctmtplinienlo pnrcinl, lnrdío o defecluosor,. Como la pcna convencional importa la fijación anticipada de las pórdidas y los daños, estaría de más quc el acrccdor aicg,uc y compruebe cl pcrjuicio, ya quc cl dcudor no podría prctcndcr libcrarsc clcmostrando quc ó1no ha cxistido.
Scgún la doctrina consultada, csta prcscripción obcdecc a tres razones. En primcr lug,ar,,as partes acordaron la pcna para el caso dc incjccución o dc mora; ocurrido cl hccho prcvisto,la pena sc aplica. La incjccución y la mora cquivalcn a condiciollcs suspcnsivas, a las quc cslá subordinada la pcna. Lucgo,la pcna sc cstablccc para evitar la discusión dc las pórdidas y daños; consccucntcmcntc, no hay quc dcbatir csa maLcria. Las partcs prcviamcntc accptaron quc la incjccución o la mora scrían pcrjudicialcs. Iis una prcsunción quc favorccc al acrecdor y que no sc dcstruye por alcgacioncs contrarias dcl dcudor. Iin tcrccr lug,ar, la cláusula pcnal, adcmás c1c scr ur-ra prcfijación dc las pórdidas y los daños, tambión funciona como fucrz.a cocrcitiva para constrcñir al dcuclor a cun-rplir su promcsa v como rcacción putritiva contra cl ilícito civil de incjecución o de mora. Ilajo esta rclación, consideramos quc cstá cxcusada la prueba del perjuicio. Sc aprccia, cntonccs, quc la cláusula pcnal ticnc dentro dc sus funcioncs aquélla dc simplificación probatoria, valc dccir, quc no rcsultará nccesario quc cl acrcedor prucbe la cxistcncia de daños y perjuicios para podcr rcclamar la cláusula penal, ya quc la misma constituye su v alor ización a nticip a da.
Ils así quc sc sosticnc quc aspccto distinto scría el considerar si cn la rcalidad se producen o no los daños y pcrjuicios y, dc originarsc, si sc gencran en la mag,nitud corrcspondicntc a la pcnalidad pactada. Pcro, indcpendientcmcntc de talcs circunstancias, rcsulta innegablc quc dcntro dc cualquicra dc los sistcmas lcgislativos, bastará quc cl acrccdor prucbc el incumplimicnto dcl dcudor para quc pucda cxigir la pcnalidad. Corrcspondcrá al dcudor, por tanto, dcmostrar quc la incjccución dc la oblig,ación sc dcbió a causa quc no lc cs imputablc, para cximirsc dcl pag,o dc tal pcnalidad. Ilstos principios son plcnamcntc aplicablcs cn cl Pcrú.
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I\l.rrutr (l,rsrrt.r.rr l;ttt vtl,
Ahora bicn, si analizamos cl csqucma cxpucsto dcntro dcl róg,imcn lcgal pcruano, la solución no será cxactamcntc la misma, en la mcdida cn quc, dc producirsc cl incumplimicnto culposo o doloso dcl dcudor, cl acrccdor podrá cxig,ir la pcnalidacl pactada, pcro cl dcudor podrá solicitar al jucz su rcducción, dc habcrsc producido un incumplimicnto parcial, tardío o dcfcctuoso dc la obligación o si cl dcudor considcrasc quc la pcnalidad cs cxccsiva con rcspccto a la cntidad dc los daños y pcrjuicios vcrdaclcramcntc causados al acrccdor. Así, más allá dc las considcracioncs ncg,ativas cn torno a cstc sistcma, convicnc advcrtir quc clcntro dc Ia lcy pcruana cs posiblc quc cl dcuclor cxija Ia rcducción clc Ia pcnalidacl y quc, por tanto, cl tcma dc la cntidad dc los daños y pcrjuicios tcrminc como matcria probatoria.
4.
MOMIJN'I'O DIJ IJS'I']PUI,ACIÓN I)IJ I,A CI,ÁUSUI,A I'I1NAI,
Con rclación a la oportunidad para pactar la cláusula pcnal, Ia mavoría clc los autorcs sosticnc quc Ia cláusula pcr-ral sc pucclc cstipular al tiempo dc constituirsc la obligacirin principal, o posLcrion-ucntc, pcrc'r sicmprc antcs dc la incjccución cic Ia misma. Sin cmbargo, L.n cstL. últirno supucsto sc cxi¡1c c1c.sc1c luc¡1o cluc mcclic la conformiclarl clol dcuclor. Sobrc cstc punto la lc¡r,islación nacional sig,uc la misma lír-rca c1c pcnsamicnto, tal cual sc aprccia crt cl numcral13-l-l clclCócli¡io Cir.il:
Arlíulo'1344.- ul.n clnttstln pennl
ptrcde ser esliprilndn cotrjrur-
lntnettle cott ln oblignciórt o por nclo poslerior".
Scñala cl artículo 134-1 clcl Códig¡r Civil I'cruano, quc la cláusula pcnal puccle scr cstipulada conjurrtamcntc cou la obligaciórr o por acto postcrior. Pcro, aunquc c'l Código l1o 1o dice, cs cviclcntc quc clla lro puccle ser conccrtada dcspuós del incumplimic'nio.
Asimismo, si dcstacamos cl caráctcr incicmnizatorio quc cun-rplc la cláusula pcnal cn nucstro orclcnamicnto jurídico, valc dccir si sostcncmos quc ósta cs la valuación anticipada clc los claños y pcrjuicios para cl caso dc incjccución, rcsuita cviclcntc quc sólo podrá pactarsc antcs dcl incumplimicnto. Lo común, sin duda, cs quc Ia cláusula pcnal sc contraiga cn cl mismo contrato cuya obligación sc ascg,ura o para cuya hipotótica mora cn su cumplimicnto se pacta. Sin cmbarg,o, no scría inusual quc las par-
Out-tc;,rctcl¡*its coN ct.ÁusuI -i\ pr:Nr\r.
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tcs, no habicndo cstipulado la pcnalidad al momcnto dc la cclcbración del conhato, Ia convinicran con posteri<¡ridacl a su conccrtación.
Imag,inamos quc los supucstos cn quc sc pactc una pcnalidaci con postcrioriclad a la conclusiólr clcl contrato scrán, sobrc toclo, aquóllos cn los cualcs cxiste al¡,,ún pcli¡1ro dc quc cl clcudor incjccutc cl cumplimicnto dc su obligación, ), etJC, por tal motivo, cl acrccdor io prcsionc para quc cclcbrc la cstipulación corrcspondicntc.
Así tambión convicnc insistir cn quc cl pacto dc la cláusula pcr-ral conccrtado con postcrioridaci al momcnto clc la cclcbraciótr dcl contrato, sólo sc podrá cstipular cuanclo no hava habiclo incumplimicnto y cuanclo faltcn prcstacioncs por cjccutar a carg,o dcl clcuclor, ya quc dc lo contrario, apartc dc dcsnaturalizar la figura bajo tratan-ricrrto, cllo carcccría dc scnticlo. No hay duda de quc clcspuós dcl incumplir-nicnto las partcs pucclcn fijar cl monto dc la inclcmnización dc daños y pc{uicios, pct.o cstc acucrclo no rcvcsüría las caractcrísticas c1c una cláusula pcnal, pucs ól poclría constituir una hansacción, cr-r caso clc quc sc pollga fin a un asunto ducloso o litig,ioso mcclianLc las concc.sioncs rccíprocas clc prctcnsioncs, o
simplcmcntc un rcconocimicnto clc dcrcchos, si c1 clcudor accpta pagar íntcgramcntc los daños v pcrjuicios rcclamaclos por cl acrccrlor.
5.
ACCITSOI{IIIDAD I)Ii I,A CI,ÁUSUI,A PIIX.-AI,
otro aspccto importantc cs quc la cláusula pcnal cs acccsoria clc la obli¡,,ación principal, lo quc sc cncucntra cstablccido cn cl artículo 1345 dcl Código Civil: Artínilo
1345.- nl,n tuLlidnd de ln clmrcttln pctnl trc orisinn ln de ln oblignción prhrcipnl,.
Para calificar a Ia cláusula pcnal conlo una oblig,ación accc-,soria, no nos dcbcmos fijar si ella cstá clcstinada a rccmplazar o no, cn caliclacl dc indemnización, a la obligación quc garanLiza, o si Ia cláusula pcnal ticnc función moratoria y, por tanto, podría scr complcmcntaria dc la oblig,ación principal.
['ara dicha calificación s(rlo dcbcmos prc¡luntanlos si clla pur-.dc o no tcncr cxistcncia sin la propia cxistcncia dc la obligación quc graranLtza, y como la respucsta ncgativa cs eviclcntc la cláusula pcnal rcsulta scr una obli¡r,ación acccsoria.
Fruru Os'rlr
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It'lanro C.ts'ur.t.o lrR¡vnr
Iln nuestra opinión, por otra parte, cs cuestionable prctendcr sustentar la acccsoricclad dc 1a cláusula pcnal cn el hccho de quc clla ticnc caráctcr indemnizatorio, porquc cllo no scría sino apreciar cl problcma de una mancra distorsionada. La obligación dc pa?,ar daños y pcrjuicios no ticnc caráctcr accesorio, pucs cuando la ley le da nacimicnto, no lo hace con caráctcr accesorio sino principal. Mal haríamos cn pensar quc la obligación dc pag,ar daños y pcrjuicios ticne caráctcr acccsorio por cl hecho dc que Ia oblig,ación quc lc preccdió cra distinta, ya que cuando cxistía csa oblig,ación primigcnia, ni siquicra había naciclo la oblig,ación indcmnizaLoria. Con lo exprcsado, qucrcmos dcmostrar que resulta cuestionable cl caráctcr accesorio dc la oblig,ación de pagar claños y pcrjuicios. Por cllo, no se podría adoptar cste ar¡lumcnto para sustentar la naturalcza acccsoria dc la c1áusula pcnal. Por último, cl quc tcnga caráctcr compcnsatorio o moratorio, cs dccir, quc sca sustitutoria o acumulativa dc la prc'stación principal, nct influyc, cn lo absoluto, para calificar la naturalcz.a dc la pcr-ralidad. Aclarado csto, dcbcmos prccisar quc constituvc primcra r' [unclamcntal consccucncia de la accesoricclad clc la cláusula pcnal, cl hccho de quc la nulidad de la oblig,ación garantizacla por clla acarrca la nulidad dc la cláusula pcnal. Sc trata dc la simplc aplicación dcl antig,uo y muy rccurrido principio dc que ,,lo acccsorio siguc la sucrtc dc lo principal". No obstante lo cxpresado, sc rcquicrc distinguir divcrsas situaciones.
Así, una primera cstaría constituida por el supucsto cn cl cual1a nulidad afectara al acto jurídico en su conjunto. Irstamos rcfirióndonos al caso cn quc cl acto jurídico dc dondc emana la obligación principal fucra nulo. En tal scntido, dcbc tcncrsc prescntc para cl análisis dcl tema lo cstablecido por cl artículo 224 dclCódig,o Civil Pcruano, el quc prcscribc quc la nulidad de una o más de las disposicioncs de un acto jurídico no pcrjudica a las otras, sicmpre que scan separablcs (ar¡r,umento dcl primer párrafo del refcrido numcral).
Or¡r.rc,rcroNrt; coN cr.riusur.A
pi.tNAr
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Iisto sig,nifica que si un contrato sc cncontrara viciado dc nulidad absoluta, y la causa dc dicha nulidad no pudicra conducir a la scparación (y subsistcncia como válidas) dc aqucllas cláusulas quc no son nulas, cntonccs todo cl acto jurídico sería nulo, rcsultando indifcrcntc si cl vicio dc csa nulidad cstaba rcfcrido a la obligación principal garanLlzada con cláusula penal o a cualquicra dc las otras obligacioncs quc dicho acto orig,inaba. Dc lo cxprcsado tambión rcsulta cvidcntc quc si cl acto contcnía la cláusula pcnal, es clccir, si se había pactado cn cl mismo contrato dc cuya nulidad estamos hablando, cl1a scría nula "por partida doblc".
Iin primcr lugar, su nulidad se originaría por aplicación dc lo dispucsto cn cl citado primcr párua{o dcl artículo 224 dcl Código Civil. I-ucgo 1o scría por aplicación dcl principio dc quc .,1o accesorio sig,uc la sucrtc dc 1o principal". Adcmás, csic principio dc acccsoricclad sc cncucntra rcg,ulado cxprcsamentc por la lcy, cuando cn cl tcrccr párrafo dcl artículo 224 dcl Código Civil sc cstablccc quc la nulidad dc la obli¡iación principal conllcva la dc las oblig,acioncs acccsorias, pcro la nulidad dc óstas no origina Ia de la obligación principal. Por otra partc, cabc la posibiliclad dc quc la cláusula penal hubicsc sido paciada cn un acto o contrato distinto dc aqucl a cuya nulidad nos cstamos rcfiricndo.
Iln cstc último caso, cs cviclentc quc cl acto quc conticnc la cláusula pcnal no scría nulo cn virtud dc Io dispucsto por el primcr párrafo dcl artículo 224, pcro sí cn aplicación dcl principio de quc .,lo acccsorio sig,uc la suerte de 1o principal". Ahora bien, debcmos dcjar cstablcciclo quc tambión rcsultaría aplicablc lo dispucsto por cl tcrccr párua{o del artículo 224 dcl Códig,o Civii, ya quc clicha norma, al cstablcccr quc la nulidad dc la obiig,ación principal conllcva la nulidad dc las oblig,acioncs acccsorias, no hacc distinción cntrc si las oblig,acioncs acccsorias y la obligación principal tuvicron su origcn cn un mismo acto jurídico o si nacicron dc actos jurídicos distintos. Más allá de quc no cabe disting,uir donde la ley no disting,uc, rcsulta cvidente quc la consccucncia dcbc scr la misma para ambos casos, habida cucnta dc quc lo quc sc cncucntra cn jucg,o aquí cs cl principio dc acccsoriedad de una oblig,ación con rcspccto a otra, y no
l¡lrr-rp¡ Os;rr¡nr.rNc P,qnt¡t¡l
95.1
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MrrRIt) CAS1lt-l.o litttiYRr
dc un acto jurídico cn sí mismo, raz.ón por la cual rcsulta absolutamcntc intrascendente si dichas obligraciones tuvicron su origrcn cn cl mismo acto jurídico o cn actos jurídicos distintos.
Iin scgrundo término, dcbcmos analizar el caso de si cl vicio clc nulidad sólo afecta a la obligación princip al garanLizada por la cláusula pcnal, y no al rcsto dc oblig,acioncs ¡lcncradas por cl contrato dc donde cmana la oblig,ación principal, afcctada dc nulidad. Irn cstc caso, si fucse divisiblc la obligación principal nula dc las dcmás cláusulas, cllo tcndría como consccucncia quc cl acto iurídico scg,,uiría subsisticnclo como válido sin la prcscncia dc aquclla obligación principal quc sc cncontraba g,arantizada por la cláusula pcnal. Lo cxprcsado significa quc dicha obligación, al ig,ual quc la cláusula pcnal quc la garanLizaba, scría nula, subsisticndo cl acto jurídico cn lo dcmás quc conticnc. I)cntro dc tal ordcn dc idcas, scrá cvidcnte quc si la nulidad afcctasc a otras cláusulas clcl acto y no a aquclla oblig,ación principal g,arantizada con la cláusula pcnal, cl rcfcrido acto jurídico poclría subsistir incluycndo a la oblig,aciótr g,arantizada con cláusula pcna1, sicmprc y cuando rcsultara aplicablc al mism«r cl principio clc clivisibilidacl a quc hcmos hccho rcfert-.ncia )- quc sc ct-tctlcl-ttra contcnido cn cl primcr párra{o dcl artícul o 221clcl Códig,o Civii. Cabc también subral'ar Ia posibilidad dc quc la cláusula pcnal hubicsc sido cstipulada para garanlizar cl cumplimicnto no sÓlo dc una, sino dc dos o más obligacioncs nacidas dc un contrato.
cllo fucra así, dcbcría scñalarsc la posibilidad dc quc alguna o algunas dc dichas oblig,acioncs principalcs fucsen nulas. Iln tal caso, y sicmprc aplicando el principio dc divisibilidad contcnido en el primcr párrafo dcl artículo 224 del Códig,o Civil, clcbcríamos concluir cn que la cláusula pcnal subsistiría, garanLizando únicamentc aqucllas obligacioncs quc fucran váliclas. Iin tcrccr lugar, dcbcmos mcncionar cl supucsto cn cl cual cl vicio dc nulidad afcctc sólo a la cláusula pcnal. I:in cstc caso, Ia soluciólr cs evidcntc, pucs si bicn lo acccsorio sig,uc la sucrtc dc 1o principal, 1o principal no sig,uc ncccsariamcnte la sucrtc de lo acccsorio; 1o quc cquivalc a decir que la oblig,ación o las oblig,acioncs principalcs g,arantizadas Si
O¡llc¡ctorlts coN cr.Állsut.A
puNAI
con la cláusula pcnal scgruirían mantcnicndo plcna validcz, a pcsar dc la nulidad dc la cláusula penal.
En tal senüdo, mal podrían scg,uir siendo denominadas como oblig,aciones "principalcs», cn ia mcdida dc quc ya no podrían scr confrontadas con aquólla quc cra oblig,ación «acccsoria" (la cláusula penal), pucs la misma ya no cxistiría. La posibilidad dc quc aquí pudicra qucbrantarsc cl principio dc quc 1o principal no ncccsariamente sigue la sucrte dc lo accesorio, sc daría en el caso, por cjcmplo, de quc la cláusula pcnal nula fucsc la única cstipulación inválida dc una transacción, ya quc dc acucrdo a l<; dispucsto por cl primcr párrafo dcl artículo 1310 dcl Códig,o Civil, Ia transacción cs indivisible y si alg,una dc sus cstipulaciones fucsc nula o sc anulasc, ella qucdaría sin cfccto, salvo pacto cn contrario.
Por otra partc, y lucg,o de habcr cxprcsado nucstra opinión cn torno a la nulidad absoluta como cfccto acccsorio de la cláusula pcnal, dcbcmos manifcstar nucstro parcccr cn torno a la anulabilidad.
I'rccisa scñalarsc que rcsultarán aplicablcs a cste tcma, nnúnlis nutlandis,las idcas verticlas al analiz.ar cl caso dc la nulidad. No obstantc, cs ncccsario aclarar quc la anulabilidad pucdc tcncr algrunas solucioncs distintas, cn la mcdida cn quc cl acto anulablc, micntras no sca declarado nulo, valc decir, micntras no exista scntcncia judicial con caráctcr dc cosa juzg,ada quc así 1o cstablczca, scrá un acto válido. Como sc sabe, cl acLo anulablc scría un acto de validcz actual e invalidcz pcndicntc.
I)cntro de csos conccptos, cabría la posibilidad de quc un acto afcctado dc un vicio de anulabiliclad nunca sca dcclarado nulo, por las más diversas razoncs, dcntro de las cuales se podrían encontrar cl quc la parte afectada nunca hubiera demandado su anulación o quc, habióndolo hecho, su demanda hubicra sido interpuesta dcspués dc habcr vcncido clpTazo dc prescripción establccido por el artículo 2001, inciso 4, dcl Código Civil I']cruano, csto cs, lucgo dc dos años contados clcsdc cl momcnto de la celcbración dcl acto, y, naturalmcntc, cl dcmandado hubiesc deducido la exccpción de prcscripción.
Iln adición a lo expucsto, cabría cfectuar rcspccto al tcma dc la nulidad y la anulabilidad divcrsos comentarios cn torno a la posiblc combinación dc situacioncs, corno scría el caso cn que la oblig,ación
Irr,r.u'1,
O:urHr.lrlc P,trrtr¡r
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Nl.urro CAsrn Ltr l;l¡nnr,
principal fucse anulablc y la cláusula pcnal nula; cl caso invcrso, o algunas otras situacioncs similarcs, pcro rclativas a las dcmás cláusulas del acto o al acto jurídico cn su conjunto. Sin cmbargo, nos abstcncircmos dc ing,rcsar al cstudio dc cstos tcmas, cn la mcdida dc quc cllo rcsultaría cn cxtremo casuístico v dcsproporcionado con los objctivos dc nuestro Lrabajo, y quc su solución, usualmente, sc hallaría aplicando los principios que acabamos dc analizar. Como lo hcmos visto, cs claro cl principio dc que la nulidad dc la oblig,ación principal acarrca la nulidad de la cláusula pcnal quc ascg)ura o g,aranlrr.a espccíficamcntc dicha obligación principal. Pcro,lucgo de pronunciarse acerca dc la nulidad, la doctrina tambión señala quc crl tórminos gcncrales la extinción de la oblig,ación principal acarrca la cxtinción dc la oblig,ación acccsoria.
Iln tal sentido, lo primcro quc rcsulta ncccsario cstablcccr cs quc Ia nuliclad cs una cspccic dcl g,óncro llamac-lo cxtinción dc la oblig,ación principal. Irn otras palabras, la nulidaci dc la oblig,ación principal cs una dc las tantas causas por las cualcs sc cxting,uc dicha oblip,acicin, pcro r1o la única. I:l propio Códig,o Civil cstablccc numcrosos supucstos cn los cuales una obligación pucdc cxtinguirsc. Nos vamos a rcfcrir a aqucllos quc constituycn mcdios cxtintivos dc las obligacioncs. Como sc rccuerda, cl mcdio cxtintivo idónco dc las oblig,acioncs cs cl pag,o, quc no cs otra cosa quc cl cumplimicnto dc la prcstación cn 1os tórminos convenidos. Iin tal sentido, rcsultará absolutamcnte claro quc si una obligación cs pagada,la cláusula pcnal quc la ascguraba no tendría razón dc scr; ello, por cuanto la cláusula pcnal ticnc por finaiidad ascgurar cl cumplimicnto dc la oblig,ación 1., cn tanto tal obligación hubiesc sido cumplida, no tcndría razón dc cxistir, salvo quc hubicra sido pactada para aseg,urar cl cumplimicnto oportuno dc la obligación, y éstc sc hubicsc producido de mancra Lardia,lo que cquivalc a dccir quc se habrían gcncrado daños v perjuicios moratorios, quc debcrán ser inclcmnizados con Ia pcnalidacl moratoria pactada. Por otra partc, podríamos imag,irrar quc si bien se hubic.sc cjccutado la oblig,ación, su cumplimicnto hubicra sido parcial o dcfcctuoso. lin
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cstc caso, como la cláusula pcnal habría tcnido función compcnsatoria, scría cvidcntc quc ella subsistiría a pcsar dc quc la obligación principal hubicsc sido en partc o irrcgularmcntc cumplicla.
Iin otras palabras, dcjamos cn claro guc Ia cláusula pcnal dcjará dc tcncr cxistencia cn Ia mcclicla cic quc la oblig,ación principal quc garanLiza hubicsc sido cumplida dc mancra iclónca, no ocurricndo 1o mismo si cxisticscn rcclamos dc ordcn compcnsatorio o moratorio. Sc poclría dccir quc cn cstos casos la cláusula pcnal adquicrc autonomía con rcspccto dc la obligación principal, no aplicándosc cl principio dc quc lo acccsorio si¡,,uc la sucrte dc lo principal.
Iin segundo tórmino, dcbcmos plantcarnos cl caso cn el cual nos cncontramos cn prcscncia dc una cláusula pcnal quc graranticc cl cumplimicnto dc una oblig,ación principal quc gcncrc intcrcscs. Como sabcmos, la dcuda dc intcrcscs poscc cicrta autonomía con rcspccto a la oblig,ación principal dc Ia cual cmanan. Iillo acarrca como consccucncia quc sca factiblc la subsistcncia dc la dcuda clc intcrcscs cn cl supucsto cn cl cual la obligaci
a
afirmar cluc si la obli-
¡1ación quc gcneraba intcrcscs sc cncontraba g,arantizada por una pcnalidad, tal pcnaliciacl subsistiría como g,arantía cicl pa¡r,o dc los intcrcscs adcuclados,
obligación principal ).a sc hubicsc cxtinguido. J'istc scría otro supucsto cn cl cual sc qucbrantaría la soliclcz dcl principio dc quc lo acccsorio si¡1uc la sucrtc c-le Io principal, cn 1o quc atañc a las cláusulas pcnalcs. a pcsar dc quc Ia
Por otra partc, rcsulta ncccsario mcncionar las consccucncias dc la cláusula pcnal cn matcria consignatoria. Como sabcmos, cl pago por consignación constituyc cl mccanismo quc la lcy otorga a los clcudorcs para cjcrccr cl dcrccho dc pag,ar.
Dcntro dc tal orden dc idcas, la consig,nación válidamcntc cfcctuada cxtin¡1uc la obli¡1ación con cfccto rctroactivo al clía dcl ofrccimicnto de pa¡,,o; esto implicaría quc cn tanto sc haya pa¡1ado la prcstación por habcrse consi¡,,nado Io di:bido, tambión sc habría cxtin¡,,uiclo la cláusula pcnal pactada, cn la mcclicla cn quc )/a no habría oblig,ación alguna quc garanLtzar.
[Il¡l.U,¡ Os.r'El¡t.t^-G P,\ROI)I
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Mr\IUo (li\s'rll-l-o litilryRl:
Sin cmbarg,o, rcsulta importantc rcparar cn quc la extinción dc la cláusula pcnal estará a las rcsultas dc la scntcncia dcl proccso cn el cual sc discuta la proccdcncia o improcedcncia dc la consignación. I)e esta forma, sig,uicndo la ficción lcg,al anotada,la cxtinción dc la cláusula pcnal sc cntcndcrá producida rctroactivamcntc al momcnto dcl ofrccimicnto dc pago, cn caso quc proccda la consig,nación. Por otra partc, cn la imputación dcl pag,o cl tcma clc la acccsoricdad dc la cláusula pcnal tampoco olrcccrá mayorcs inconvcnicntcs, habida cuenta dc que aquí sc procedcrá a imputar el pago a al¡luna de las dcudas que cvcntualmcntc mantuvicra el dcudor con cl acrccdor. Si al momento dc cfcctuar el pag,o, el deudor 1o imputara a alg,una dc sus obligacioncs (y no hubicsc arg,umcnto lcgal quc lc impida haccrlo), cntonccs, dcsdc csc momcnto sc exting,uirá dicha oblig,ación, la misma
quc -vamos a suponcrlo- cstaba garantizada por una cláusula pcnal. Si c1 dcudor no imputara cl pago, cl acrccdor g,ozaría dcl clcrccho dc haccrlo cuando otorg,uc al clcudor cl rccibo corresponclieutc. Iln esLa ever-rtualidacl será posiblc quc cl acrccclor imputc el pa¡io a la obli¡,,ación g,aranLizada con cIáusula pcrral o a alg,una quc I'lo lo cstur-icse. I:tr el primcr caso rcsultará cviclcntc quc sc proclucirá 1a cxtincitin c1c la oblig,aciór-r g,arantizada. I:r'r cl scgunclo, clla sc mantcnclrá r'ig,cr-rtc.
Iln el supucsto cn quc ni cl dcuclor ni el acrccdor havan procc'clido a imputar cl pago, al mantcnersc la inccrtidumbrc eIr torno a cual clc las oblig,aciones cs aquólla quc sc ha pagado, t-to podríamos hablar dc la cxtinción dc Ia cláusula pcnal. Pcro, clc prcsentarse un conflicto entre las partcs y sc tuvicra que aplicar la solución clc la imputación lcg,al, contcmplada por cl artículo 1259 dcl Códig,o Civil, cntouccs la primera opción dc csta norma cs la dc considerar quc sc aplicará cl pagro a la deuda mcnoÍj garanLtzada. Cabc señalar, en tal scntido, quc si una deuda cstuviesc g,arantizada por una cláusula pcnal, y otra u otras deudas fucran simplcs y sin g,arantía alg,una, dcbcría considcrarsc quc la dcuda rcspaldada por la cláusula pcnal cs aquólla quc se cncucntra más garanLtzada quc las clcmás, cn función a quc si bicn cs cicrto quc: la cláusula penal no rcprcscnta una g,arantía cn scntido cstricto, ctr scntido amplio sí 1o cs. Por otra parte, debemos rcfcrirnos a la cláusula penal v a la dación en pa80.
O gt-lcrtcto^* us
coN ct.Áusut.,\
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Como sabcmos, en virtud dc lo dispuesto por cl artículo 1265 del Código Civil, cl pag,o qucda cfcctuado cuando cl acrecdor rccibc como cancelación total o parcial una prcstación diferentc a la que dcbía cumplirsc. Iln estc scntido, si sc produjcsc la cxtinción de la oblig,ación a través dc dicho mcdio, en csc prcciso instantc dcjaría dc tcncr existcncia la cláusula pcnal quc g,arantizaba o rcspaldaba su cumplimicnto. Iln torno al tcma dcl pag,o indcl¡ido, podcmos afirmar quc no sc producirá ia cxtinción dc la obligación, cn la mcdida cn que no se haya pag,ado la obligación principal. Así, si el pag,o indcbido condujo a quc el dcudor no pagara la obligación quc le correspondía pag,ar, es dccir, cn nuestro caso aquélla g,aranLizada con cláusula pcnal, dicha oblig,ación sc mantcndría vig,cntc. Ijl dcudor vcrá cxting,uida la rcfcrida oblig,ación f , por tanto, la cláusula pcnal dcjará clc tcncr cxistencia, cn cl momcnto cn quc cfectivamcntc logre pag,ar la obligación a aquóla quicn le dcbía y no le había pagado.
Ya en scde dc novaci(;n, cabc afirmar quc si Ia oblig,ación quc cstuvicsc respaldada por una cláusula pcr-ral fucsc novacla por otra, cn ese mismo momcnto l-rabría clc'jaclo clc tcncr cxistcncia la cláusula penal, pucs al l'rabcr dcsaparcciclo la obligación prirrcipal, la pcnalidacl habría corrido la misma sucrtc, cn virtud dc 1o cstablccido por cl primcr párrafo dcl artículo 1283 dcl propio Cóclig,o Civil, precepto qtrc scñala que en la novación no sc trasmitcn a la nueva obligación las g,arantías dc Ia oblig,ación cxting,uicla, salvo pacto cn contrario. Ahora bicn, si mcdiantc pacto sc proclujcsc csa rcnovación clc g,arantías, cspecíficamcntc cn 1o quc rcspccta a la pcnalidad quc rcspaldaba el cumplimicnto dc la primcra obligación, dicha pcnaliclacl rcción sc volvcría a vcr cxting,uicla cuando sc cxtinguiesc la scg,uncla obligación, sca por el mcdio cluc [uc.re. Por otra parte, si la obligación g,aranLizadacon la cláusula pcnal sc extinguicsc por compcnsación unilatcral (artícr-r1o 1288 clcl Código Civil) o bilatcral (artículo 1289 dcl acotaclo), scrá csc cl instantc cn c1 cual sr: vcrá cxting,uida la cláusula pcnal quc rcspalclaba su cumplimicnto.
I)c otl'o lado, tambión cs claro quc la cláusula pcnal sc vcrá extinguida cuando cl acrccdor acucrclc con cl clcudoi la conclonaciólr dc la dcucla, cn virtucl clc lo dispucstopor cl artículo 1295 clcl Cócligo Civil.
Irl,r-rpr:
Osl¡nr-rr-c Ir.\Ror)r
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Ir4.lnro C,rs'r'rr.r.o Irnrvnn
Lo propio ocurrirá si la oblig,ación g,aranLizada con la pcnalidacl sc extinguc cn virtud dc la consolidación, por rcunirse cn una misma pcrsona las calidadcs contradictorias dc acrecdor y dc dcuclor; pcro si sc proclujcra cl ccsc dc Ia consolidación, la obligación extin¡r,uicla rcnaccría con todos sus acccsorios (incluida una cvcntual cláusula pcnal), sin pcrjuicio dcl dcrccho dc tcrccros. Para cl caso quc nos ocupa, cs claro quc si la cláusula pcnal hubicsc siclo otorgada por un tcrccro, clla no rcnaccría si ccsara la consolidación. La transacción, como sabcmos, cs un mcclio cxtintivo dc obligaciones, pcro que, dadas sus caractcrísticas v amplitud, tambión podría rcvcstir la caliclad dc crcadora, rcg,ulaclora o moclificatoria de obli¡,,acioncs. Sc
la cmplca como un mcdio para 1a solución dc problcmas cxistentcs cutrc las partcs, con indcpcndcncia clc si sc cxting,ucn plcnamcntc Ias obli¡r,aciorrcs pcndicntes dc cumplimicnto. I)cntro dc tal ordcn dc iclcas, cs lóg,ico pcnsar quc la transacción pucda cxLing,uir alg,una rclación oblig,atoria quc sc cncontra ra lrraranLtzada con cláusu]a pcnal o, a su turno, crcar/ rc¡1ular o nrodificar alg,una oblig,ación g,aranLizacla con dicha cláusula.
Irinalmcntc, nos rcfcrircm()s a la cláusula pcnal v cl muiuo discnso. Como sabcmos, a travós dcl mutuo discnso Ias partcs quc han cclebrado un acto jurídico acucrclan dcjarlo sin cfccto. Pcro, para quc cxisLa tnuttto discrrso,las partcs quc 1o cclcbran clcbcn tcncr obligacioncs pcndicr-rtcs dc cumplimiento. I:n caso contrario sc trataría dc una condonación.
Conformc a lo cxprcsado, rcsulta cvidcntc quc dcntro dc las oblig,acioncs exting,uidas pol mutuo discnso, pcrfcctamcntc sc podría cncontrar alg,una y,aranLizada con cláusula pcnal. Iln cl caso dc cstc mcdio cxtintivo dc obligacioncs sí sc aplicaría cl principio dc quc lo accesorio sig,uc la sucrtc de lo principal.
6.
R}JDUCCIÓX I>II I,A CI,ÁUSUI,A PIINAL
Como ya lo hcmos scñalado, ttucstto ordcnamiento juríclico pcrmitc quc el jucz rccluzca cl monto dc Ia pcna. Así, cl artículo 1346 clcl Círdigo Civil cstablccc:
Artíuilo 1346.- "l'.1 jrrez, n solicitud tlel tletulor, yrctle
redtrcir equilntiunnrcttle ln ¡tuttt cuutdo sen nmnifieslottrcnle excesit,tt o umntlo ln oblignciótt pritrcipnl lnúiese sido en pnrle o irregtilnrtnenle urnrylidn".
C)st-tc,AcroNl;s coN cr-Áusr¡ r.¡r
plrrs,q
r
961.
La doctrina y la leg,islación comparada ofrcccn variadas soluciones al problema que suscita la modificación de la cláusula pcnal, quc renueva, una vcz más, cl anüg,uo conflicto quc plantca la vida del Derccho: la seguridad, mcdiantc la inmutabilidad de la ciáusula penal, y la equidad, permitióndosc su rcvisión. Las altcrnativas son numcrosas.
I'ucde optarse por el sistcma del Dcrecho Alemán y del l)crccho Suizo, que pcrmite Ia modificación dc la cláusula pcnal, para aumcntar o disminuir la indcmnizaciónfijada convcncionalmentc por los contratantcs, a solicitud dc cualquicra dc ellos. O por el sistcma dcl Códig,o Civil I']eruano dc 1.936, quc oblig,aba al jucz a rcducir la pcna cuando cra «manificstamcntc cxccsiva,)z pcro no pcrmitía aumcntarla. I'or la doctrina de Áng,el Ossorio y Gallarclo, quc admitc la suprcsión de la pena cuanclo se prueba que el acrcedor no ha sufriclo perjuicios por la inejecución o por el retardo cn cl cumplimiento dc la obligación. Por la rcg,la orig,inal del Códi¡io Napolóon, quc sancionaba la inmutabilidad dc la cláusuia pcnal. O,finalmcntc, por la norma dcl Códig,o Civil Ilrasilcño de1916, quc no pcrmitc modificar la cláusula pcnal, pcro quc la limita cn su cuantía.
Ill aumcnto o disminución dc la indcmnización
convcncional por cl acrccclor cl dcudor, a solicitud prcvista y por dc cualquicra dc ellos, a pcsar dc Ios divcrsos fundamcntos quc sc han scñalado a su favor «con rcfcrcncia a 1a moral y a las bucnas costumbrcs, al cnriquccimicnto sin causa, al abuso dcl dcrccho, a la ncccsidad dc moralizar cl derecho y reprimir el ncgocio usurario, etc.»,20e parece conspirar contra la scgruridad contractual quc sc buscaba. Si la cláusula pcnal sc cstipula con el fin dc cvitar cl dcbatc sobrc la cxistcncia dc los pcrjuicios y su cuantía, conccdcr a los jucccs la facultad dc modilicarla significa, cn numcrosos casos, abrir la controvcrsia sobrc la cxistcncia dc talcs pcrjuicios y sobrc su monto.
Vcmos cntonccs quc sc sustituyc cl pacto librcmentc conccrtado por las partes -con la misma libertad con Ia quc conccrtaron la obligación cuyo cumplimicnto sc trató de ascgrurar con una cláusula pcnal-, por un juicio complcjo y costoso cn quc sc objcta csc pacto, C,\rr.\t.x, Pcdro N.
r.'
l;élix .¡\. 'l'rtrco Il¡,rnr:;'r:;. Op. cit., tomo l, p. 245.
lr¡lmr C)s|rnr-rNc PAnoDr / N'l,rnro C;\s'ur.r.o
IiRryRI,
pues si la pcna debe scr razonablcmente proporcional al daño sufridcr por cl acrcedor, a la gravcdad dc la falta, a los interescs en jucgo y a la propia situación dc las partes, es incvitablc quc sc discuta v pruebc la existcncia dc los perjuicios y su cuantía. l,os jueccs ticncn la oblig,ación dc pronunciarsc seg,ún las prucbas que aportcn las partcs. En auscncia dc cllas mal podría un jucz aumcntar o rcducir la indcmnización fijacla contractualmcntc cuando cl dcudor sc obligó a entregar costosas máquinas industriales (oblig,ación dc dar) y no cumplió cl contrato; o cuando cl dcudor sc oblig,ó a construir una fábrica (obligación clc hacer) e incumplió la oblig,ación; o cuando cl deudor sc obligó a no rcvclar un sccreto (oblig,ación dc no haccr) y violó esta oblig,ación.
¿Podría un jucz, en cstos casos, dccidir si la indcmnización es exccsiva o insuficicnte tan sólo con critcrio dc concicncia y sin quc se actuaran las pruebas dc la existencia o incxistcncia de los pcrjuicios, o de su cuantía? ¿O scría nccesario, para quc cl jucz modificara la pcna, quc se demostrara indubitablcmcntc quc cl acrccdor sufrió pcrjuicios supcriores o infcriores a los pactados? Parccc claro quc cs csta última solución la que clcbc prcvalcccr. i Iay que rcconocer quc cn algunos casos la sin-rplc aprcciación judicial, sin ncccsidad de pruebas, pucdc conducir al jucz, quc actúe con criterio de conciencia, a la convicción dc quc la pena pactada cs exccsiva o insulicicnte. Pcro tambión hav quc rccordar quc cl1 numcrosas ocasioncs las complcjas relacioncs contractualcs,la {isonomía propia dc los convenios cuyo cumplimicnto se trató de asegurar con una cláusula pcnal, no pcrmiten al juez pronunciarse sin prucbas. Y si cl jucz, cn cstos casos, modifica la pcna sin quc sc acrcditen los perjuicios, sc arricsga a comcter una arbitrariedad. Desdc cste punto de vista, cuando cs cl acrccdor quicn pretende quc cl monto dc la indcmnización fijado por la cláusula pcnal cs insuficicntc para reparar los perjuicios quc lc ha ocasionado la incjccución cIc la obligación, dcbcrá probar su cuantía. Obviamcntc, dentro clcl marco legal peruano, sólo 1o podría haccr dc habcrsc pactado la indcmnización dcl daño ulterior. Y cuando es el dcudor quien manificsta quc la pcna cs cxccsiva, porque cl acrccdor sufrió pcrjuicios infcriorcs a los pactados o no sufrió
I
Or¡r.rc.rcloN¡s coN cr.Ál.tsLrr.A plNAi
pcrjuicios por el incumplimicnto, cntonccs cs a tal dcudor a quicn lc corrcsponderá probar cstos hechos. Pcro cn ambos casos sc da paso a un debaie que las partcs, justamcntc por habcr estipulado una cláusula pcna1, quisieron evitar. Cuando cl dcudor solicita la rcducción dc la cIáusula pcnal cxiste una simplc rcversión clc la carga dc la prucba. Ilccordcmos quc cn los casos cn que opcra la indcmnizaciónjudicial correspondc al acrcedor probar la existcncia dc los perjuicios y su monto (artículo 1331 dcl Cóclig,o Civil Pcruano dc 1984). Pcro, cuando sc cstipula una indcmnización convencional,y cl dcudor prctcndc que sea reducida, toca a ól acrcditar quc la pena cs excesiva o injustificada, dcmostrando que el acrcedor sufrió pcrjuicios infcriorcs a los prcvistos en la cláusula pcnal, o quc no sufrió periuicio alg,uno.
Aun cn cstos casos dc rcvcrsión dc la carga dc la prucba, utt acrceclor prudcntc tcndría quc dcmostrar la existencia dc los pcrjuicios y su cuarrtía, para evitar que cl jucz, no obstantc quc cl cleudor alcg,ó pero no probó que Ia pcna fucra cxccsiva, ordcnara su rcducción.
Ill ricsgo clc quc cl acrccdor pudicra vcr reducida la cláusula pcnal, con prucbas o sin prucbas, lo conduciría, neccsariamentc, a acreditar los pcrjuicios v su cuantía. Y bicru si admitimos quc g,cneralmente cs ncccsario incursionar cn cl tcrrcno probatorio, v si sc dcmuestra fehacicntcmente quc el acrccdor no
sufrió perjuicios, ¿cómo sc justificaría mantencr la obligación dcl dcudor al pag,o dc una indcmnización? I'orque debe obscrvarse quc las lcgislacioncs alcmanay suiz,a, iniciadoras de cstas nucvas corrientes cn cl I)crccho moderno, accptan la rcducción de la pcna, mas no su suprcsión.
¿Dcbc cl juez mantcncr una sanción pccuniaria, aunque sca simbólica, si se dcmucstra quc cl acrccdor no sufrió pcrjuicios por e1 incumplimicnto del deudor? Si sc accpta 1o quc sc quiso cvitar con la cláusula pcnal, si sc admite
cl dcbate sobre la cxistcncia dc los pcrjuicios y sobrc su cuantía, y si el deudor dcmucstra quc el acrccdor no sufrió perjuicios, no dcbcría cl jucz cstar oblig,ado a mantencr vigentc el pago de una indemnización. l)arecc pues congruente la tcsis cle Árrgcl Ossorio y Gallardo, cuando consig¡a, en el artículo767 dcl Antcproyccto de Códig,o Civil Iloliviano de\943, quc si no hay daños ni pcrjuicios no scrá exigible la pcna.
Frlu,r Oslunu¡*c PAnor)r
/
Menro C¡srrr-r-o l;ntynr
Pucde ap,regarsc, cn apoyo dc la tesis que rechaza la modificación dc la cláusula pcnal, quc cl pacto por el quc sc fija esta indemnización convencional no comprometc normas dc orden público. Por consiguicntc, dc acuerdo con el principio de libertad de las convcnciones, dcbía reconocerse y rcspetarsc cl monto de la pena quc las partcs hubicscn detcrminado libremcnte.
Asimismo, cs importantc scñalar que el principio dc la inmutabilidad condice con la finalidad práctica de la institución, otorgando a1 ncgocio jurídico gran scguridad sobrc las pcrspcctivas futuras. Ilstc caráctcr sc vincula con la función compulsiva dc la cláusula pcnal, ya que dc nada valdría prcver la imposición dc una pcna si llegado cl incumplimiento no sc tuvicsc la seguridad de contar con su importc. Si sc pcrmiticse volvcr sobrc 1o pactado para elcvarlo o reducirlo, bicn podría no prcvcrsc nada y rcmitirsc clcsc{c e1 principio a Ia aprcciación judicial.
Al dcbilitarla fucrza dc la pena, indircctamcntc sc crcan dificultades para cl deudor, porquc cl acrecdor, al vcrsc privado rlc la g,arantía que representa ia cláusula pcnal, scrá más exigcnte cn otros puntos clcl convenio. Se ha llegado incluso a afirmar quc ninguna vinculación tienc cl tcma con cl dc la rcducción dc los intcrcscs usurarios, porquc tradicionalmcntc la disminución dc óstos ha sido rcfcrida a los compensatorios o lucrativos, intentando con cllo disminuir g,anancias ilícitas dc un acreedor que se sitúa frcntc a un deudor quc cumple con la prestación a su cargo. ijn cambio, en el terrcno de la cláusuia pcnal existc un deudor, incumpliente, por 1o que nadie sino ól debc asumir ios ricsg,os de su obrar antijurídico.21o
A modo dc conclusión, debcmos afirmar que nadie mcjor que las propias partes para Íljar dc antcmano, por medio dc la pcna, el monto de los perjuicios que el acrecdor cree justo rccibir por la incjccución o el retardo en el cumplimicnto de la oblig,ación, y que cl deudor tambión considera justo pag,ar en estas mismas cvcntualidadcs.
Krn,rrr.r.ra¡nR
1981, pp. 89
or CanLuccr, Aida. Ln cliustLlLt penttl.l)ucrtos Aircs: Ildiciones Depalma, y 90.
a Oar.r<;.rcroN¡s coN cLÁusur.A pENAL
Asimismo, no dcbc perdcrse de vista quc la cláusula penal sólo cs exig,ible en los casos dc incumplimiento por dolo o por culpa del deudor. I-a inculpabilidad del deudor, salvo pacto en contrario, extingue la obligación (artículo1.343 del Código Civil Peruano de 1984). I-as críticas expuestas son aplicables, con mayor severidad, a las leg,islaciones que sólo permitcn la reducción de la pcna estipulada. Nos rcfcrimos, concretamente, al artículo 1227 delCódigo Civil Peruano dc
y al artículo 1346 dcl Código dc 1984. Ilstas normas parcccn tcncr su orig,cn cn el supuesto crrónco de que cs siempre el dcudor la parte más débil dc la relación jurídica, y que mcrece, por tanto, tutcla especial. llstc concepto, propio de rclacioncs dc otra naLuraleza según parcccr de un sector importantc clc la doctrina dc nucstra tradición jurídica, dcbc scr proscrito dc las legislacioncs vig,entcs, «sobrc todo cn 1936
- cxprcsa Lalaillc -,211 dondc cs ncccsario rcforzar ciertos conccptos óticos y dc convivcnciar. I.os lcgisladorcs de 1936 y 1984 parccicron no haber tcnido prcscnte quc tambión cs dcudor cl cmprcsario importantc que se obliga a suministrar mcrcadcrías; o cl contratista que sc obliga a construir una obra; o cl dueño dc mcdios dc locomoción quc sc obliga a trasladar pcrsonas o mercaderias; o, en fin, todo aquól que cstá obligado al cumplimiento de una prcstación. I)csdc este punto dc vista, no cs posiblc suponer quc cl dcudor sea sicmpre la parte más débil cn la rclación jurídica (aunquc en muchas ocasiones lo sigue siendo). IiI deudor, en los casos propucstos, sería la parte más poderosa, sobre todo cuando groza de un monopolio. paíscs nucvos y cosmopolitas
Y cs esc dcudor quicn podría habcr impucsto al acrcedor una penalidad simbólica para el caso
legales para solicitar cl aumcnto de la pena estipulada, aun cuando cl monto de los pcrjuicios que realmente sufrió fuera superior almonto dc la indcmnización convcncional. [.os artículos 1227 dclCódigo Civil Pcruano dc 1.936 y 1,346 dcl Códig,o Civil dc 1984 facultan a los jueccs para rcducir la pcna, no para aumcntarla.
l-Arr\n.r.E,
Iléctor. Op.
cit., Buenos
Aircs, 1943, vol. I, torno Yl, p.226.
IrlLrPr OsTr;RlrNC I)r\noDr
/
NlAnro CAs'trr.r-o
'I.-REyRr
La objeción es más g,ravc si recordamos que cl acrcedor pucdc scr víctima dcl incumplimiento por dolo o culpa inexcusablc clcl deudor. Para estos casos disponc el artículo 1321 clcl Códig,o Civil quc cl dcudor rcspondc dc los daños prcvistos c imprcvistos, llámcnsc daño cmcrgcntc o lucro ccsantc, cn cuanto scan consccucncia dirccta c inmcdiata dc tal incjccución.
Ilste prcccpto funciona plcnamcntc cuando sc trata dc la indemnizaciót¡ quc dctcrmina cl jucz cn auscncia dc pacto. Pcro si se ha cstipulado una cláusula pcnal y, conformc a la lcy peruana, clla no pucdc ser aumcntada, cl acrccdor, víctima dcl incumplimicnto doloso de su deudor, podrÍa vcr frustrado cl pago dc una indcmnización por los pcrjuicios sufridos. Si bicn algunos autorcs franccscs aceptan, para cstos casos, como fórmula dc solución a la doctrina dc la inmutabilidad quc originalmcntc consag,ró cl Códig,o Napolóon, quc vendría a prolong,arsc cl daño, csta rcg,la no es dc valor ir-rcontcstable y dcbc ser vista con bcncficio de invcntario frcntc al tcxto cxprcso dc la lcv. Si admitimos la revisión dc la pcna no dcbcmos analizar tan sírlo las tribulacioncs del dcuclor. Prcstcmos igual considcración al acrccctrr que vio incumpliclo cl contrato, inclusivc por dolo o culpa ir-rcxcusabic
dcl deudor. Irl acrecdor cuyo contrato no sc cumplc mcrcce, por lo menos/ url trato igual quc el dcudor. Si sc admitc la modificación dc la cláusula pcnal, si se introducc cn las lcgislacioncs el principio jurídico dc su rcvisión, si sc pcrsig,uc una solución cquitativa, quc cstc principio dc cquidad rija, cn igual medida, para cl acrcedor y para el dcuclor. Dcntro de tal ordcn dc idcas, un sistcma dc mutabilidad absoluta (quc pcrmita aumcntar o rcducir la pcnalidad) salvaría la incohcrcncia plantcada bajo el sistcma dc Ia inmutabilidad relaLiva, cl cual conccdc la facultad cle rcducir el monto c1e la pcnalidad, pcro no admitc la posibilidad de aumcntarla. [.a fórmula rcsulta por dcmás lóg,ica, put-.sto quc si 1o que se prctendc rcscatar con la reducción dc la pcna cs cl principio dc equidad entre acrccclor y dcudor, cl bucn scntido inclica que clcbcría otorg,arsc a ambos la posibiliclad dc moclificar el monto clc la pcnalidad, ya sca para aumcntarla o para rcducirla.
No obstantc cllo, cstc sistema no soluciona cl problcma dc
la
dcsnaturalizacíón dc la cláusula pcnal, quc conllcva la posibilidacl dc
I
Osr.rc¡croNts coN ct.ÁIJSULA tUNAL
modificar su monto. Iln efecto, la solicitud de disminución o aumcnto de la pcnalidad por parte dcl deudor o del acreedor, segúncorresponda, inducirá a las partcs, neccsariamcnte, a cntrar al tcma dc la probanza dc los daños. Dc este modo las partes habrían caido, irremediablemente, cn
cl supucsto que quisicron cvitar mcdiantc la liquidación convcncional anticipada de los daños quc, dc mancra previsible, pudicran dcrivarsc del incumplimiento. ¿Cuálhabría sido, entonces,la finalidad dc pactar una penalidad que, cn los hechos, no cumple ni con la función resarcitoria ni con la función compulsiva propia dc su naLuraleza? Estc cucstionamiento podría llcvarsc a extremos, pues si la pcnalidad no cumplc con ninguna de las funcioncs quc lc son inhcrcntcs, ¿cn realidad, sc trataría dc una cláusula pcnal? Si doctrinariamente la solución de modificar la pcna cs susceptiblc dc g,ravcs objeciones,la aplicación de la norma, en cl campo contractual, pucdc originar scrias intromisioncs. La indemnizaciót'tquc fija cljuczen auscncia de pacto está consütuida, ncccsariamcntc, por dincro, ptlcs cs el dinero cl único valor gcncral.
La indcmnización convcncional, o sca aquclla quc se dctcrmina por la cláusula penal, cs clc naturalcza distinta. Ella puedc cstipularsc cn dincro, pcro tambión puedc estar constituida por cualquicr otra prcstación de dar, o por alguna prestación de haccr o dc no hacer, divisiblc o indivisiblc. ]iste cs el principio uniformc dc la doctrina y la regJa del Código Civil I'eruano (artículos 1347 y 13a8). Si se pacta como pcnalidad alguna prestación de dar, de haccr o dc no haccr indivisible, o cualquier prcstación divisible pcro no susccptible dc scr rcducida cn tórminos equitativos, cntonccs cl juez, para cumplir con cl prcccpto dcl artículo1346 dcl Código Civil, tendría quc sustituir la prcstación de la cláusula penal por dinero, y reducir la suma resultante en forma equitativa.
Ilsta modificación judicial se justifica plenamentc cuando la oblig,ación es cumplida en partc o cn forma irrcg,ular por cl deudor. Es lógico quc así sca, porquc cn cstos casos cl acreedor accptó voluntariamcntc un pag,o parcial o dcfectuoso, no cstando obligado a cllo (artículos 1220 y 1221dcl Código Civil I']cruano de 1984). Si el acrecdor convino con el deudor en aceptar el pago de modo distinto al cstipulado, o sea en forma parcial o defecfuosa, y nada se
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acordó sobrc la cláusula pcnal, entonces es iusto que clla sea reducida, y quc cliuez, para cfectuar tal reducción, quedc autorizado a modificar la prestación sustituyóndola por dincro. Iln caso contrario cl acrcedor sc enriquccería indcbidamentc a cxpcnsas del deudor. Irero esa doctrina no cntra cn jueg,o cuando las partes acordaron una cláusula pcnal y sc inejecutó totalmentc la oblig,ación. Variar la naturalcza jurídica dc la prestación, en estos casos, para rcducir una penalidad que dcspuós dc conccrtado cl convcnio y dc incumplida la obligación sc considcró cxccsiva, parece constituir una intcrvcnción injustificada cn los asuntos ajcnos, quc atcnta contra la scguridad dc los contratos. Justo cs rcconoccr, por otra partc, que el sistcma de la inmutabilidad previsto originalmcntc por la ley sc prcsta a abusos. Los abusos pucdcn scr de cualquiera de las partcs, tanto del acrccdor como del dcudor. IJs cicrto, cn cfecto, quc la cláusula pcnal pucdc utilizarse para imponer una indemnización quc podría lleg,ar a scr arbitraria. Pcro tambión es verdad quc csta indcmnización puede scr arbitraria tanto para el deudor, quien sc vería obligado apagar cn cxccso, como para cl acrcedor, quien podría no ver satisfcchos los perjuicios que realmentc sufrió. El cumplimiento riguroso dc la cláusula pcnal, cn ciertos casos, pucde realmente convertir la justicia cn instrumento para consagrar una iniquidad. l,as críticas a la doctrina dc la inmutabilidad de la pcna prcvalccen.
Frente a estas tcsis contrapucstas debc buscarsc una solución adccuada que respete la autonomía de la voluntad, rcstringióndola mas no aniquilándola. Esta solución podría estar constituida por el principio que consagraba el Código Civil Ilrasilcño dc 1916.
La legislación brasilcña de 19L6 (a difcrcncia dc la promulg,ada en cl año 2002y quc entró cn vig,encia el año 2003), como hemos cxprc-
sado, disponía quc el jucz no cstaba facultado para modificar la pcna estipulada, pero que su valor, en ningrún caso, podía excedcr al dc la
obligación principal. fórmula permite al acrccdor usar la cláusula pcnal, con todas sus ventajas, entrc cllas la de la inmutabilidad, cuando considcra quc los Esa
t
Osr-r;¡crctx¡s coN cr.lir.rsur.r\ prN/\r
pcrjuicios que sufrirá por cl incumplimiento no sobrepasarán el valor clc la obligación principal. Si el acrccdor cstima quc el incumplimicnto ocasionará pcrjuicios supcriorcs al valor dc la oblig,ación principal, cntonccs, simplcmcntc, no pactará la indcmnización convcncional, y tcndrá cl dcrccho de exig,ir oportunamcntc cl pag,o dc la indcmnir,ación quc fijc cl juez. La limitación propuesta vicnc pucs a constituir un frcno a las prctcnsioncs inmodcradas dcl acrccdor. Asimismo, no sc diga que cxisten clificultadcs para dctcrminar, comparativamentc, los valorcs de la obiig,ación principal y dc la cláusula pcnal. Más dificultadcs, por cicrto, existcn para valorizar los pcrjuicios. Por lo clcmás, Ia contraprcstación dc Ia oblig,ación principal, al igual quc la cláusula pcnal, cs g,c'ncralmcnte cn dincro, reduciéndose cl problcma a una simplc aprcciación dc dos cifras -contraprcstación y cláusula pcnal- prccstablcciclas por las partcs. En los dcmás casos un pcritajc dctcrminaría con rclativa scncillcz cl valor clc las prcstacioncs cstipuladas. valor clc 1a obligación principal, sería rcducida por cl jucz, cn la misma mcdida cn que sc rcducc cuanclo la oblig,aciórr cs parcial o dcfcctuosamcntc cumplida. Si la cláusula pcrral cxccdc cl
Iln cstc caso sc justi{ica plcr-ramente tal reducción, y cvcntualntcntc, para llcgar a clla, la modificación dc la prcstación pactada como cláusula pcnal y su sustitución por dincro, porquc las partcs habrían cstipulaclo cn contra dc la lcy, sabicnclo dc antcmano quc cl valor dc la cláusula pcnal cxccdía cl valor dc la oblig,ación principal. Aquí las partcs podían scg,uir una pauta objctiva -el valor dc la oblig,ación principal- scñalada por cl legislaclor para dctcrminar cl monto dc la pcnalidad. Y csta pauta fuc violacla. Naturalmcntc quc la solución propucsta no cs pcrfccta. Iilla tambión pucclc clar ori¡r,cn a abusos. Scría cl caso dcl acrccdor quc imponc al dcudor, arbitrariamcntc pcro clcntro dcl lín-ritc prcvisto por la lcy, una cláusula pcr-ral cxccsiva. O cl caso clcl dcudor quc acog,ióndosc a la rcgla dc la inrnutabilidad imponc al acrccdor una cláusula pcnal insuficientc. Pcro csos pclig,ros r-ro justifican quc sc dcscartc dc la vida dcl Derccho una institución quc, como la cláusula pcnal, fomcnta cl rcspcto
I:u.rlt, O:;n,rl.tlc [' tntrt,r
/
I\ LrHro
(-.rs IIl.ro I;xr r nr.
dc la palabra cmpcñada y asc¡lura cficazmcnte cl rcsarcimicnto cn caso de que cl dcudor incumpla 1a oblig,ación. [,os riesg,os anotados sc cicmcn sobrc toda la cor-rtratación. 'l'al succdc cuando sc pag-a un prccio cxccsivo por un bicn mucblc, o cuando sc pag,a un precio insulicicntc por csc mismo bicn. O cuando en un contrato dc arrcndamicnto sc pacta una rcnta cxagrcrada, o urla rcnta
ínfima. Conccclcr con g,cncrosidad asidcros lcgalcs para quc cl acrccclor o el deudor violcn 1o que convinicron, es propiciar la impug¡ación clcl contrato sicmprc que las partcs no vicran plcnamcntc satisfcchas sus expcctativas. Irl acrecdor hablará, en cstos casos, dc una indcmnización insulicicntc, y cl dcudor, por su partc, dc una inclcmnización cxccsiva.
I-a lcg,islación contractual dcbc uLtlizar fórmulas intcrmeclias, dcstinadas únicamcntc a rcstring,ir cl principio absoluto dc Ia autonomía dc la voluntad, pcro no a inti¡rfcrir cn cada contrato pcrmiticnclo su rcvisión. Para cautclar a los contratantes se dictan ottas normas clc ordcn público, rclativas a la capaciclad dc las pcrsonas o a la librc manifestación de su voluntad.
I'cro, aún dcntro dc la doctrina rcstlictiva del Código lJrasilcño dc 1.916, la rcg,la dcbcría adn-ritir cicrtas cxccpcioncs.
Iln cste scntido, podcmos cxprcsar quc, a difcrcncia clc lo quc succdc en cl caso dc los contlatos paritarios, donclc los contrayentes ostentan cierto grado dc simctría de condicioncs, cn cl supucsto cn quc las partcs contratantcs se rclacionen mcdiantc un contrato por adhesión, o cólcbrado con arrcg,lo a cláusulas g,cncralcs clc contrátación, cn cl cual una dc las partes colocada cn la altcrnativa dc accptar o rcchazar íntc¡r,ramentc las estipulacioncs fijadas por la otra partc, dcclara su voluntad dc accptar, no podría mantenerse intang,ible la cláusula pcnal, cuando ella esté destinada a la cobranzade intcreses usurarios o sumas exorbitantcs/ porque en cstos casos se cstaría enmascarando, bajo csa aparicncia, una convención ilícita.
I)cntro dc tal ordcn clc idcas, cs prcciso afirmar quc cumplicndo la cláusula pcnal una función irrdcrnnizaLoria, no pucde clcsconoccrsc quc las partcs contratantcs no sicmprc sc cncucntran rcalmcnte cn un pic dc ig,ualdad quc pcrmita aducir categóricamentc quc contr:atarr con la misma libcrtad. I-a idca tradicional dc quc existc una paridad
l-
Ost,tclrrclctN¡s coN ct-ÁusuL1\ ptiNAI
jurídica clc los contratantes, no pucde sostcncrse como verdad absoluta cn nucstros días. La difusión quc hoy tiencn los contratos celcbrados por adhcsión o con arreglo a cláusulas grenerales de contratación, en los que las partcs tienen un podcr dc ncg,ociación desequilibrado y cn los que es frccucnte que una dc cllas se vca oblig,ada - por ncccsidacl - a adherirse a 1o prcdispucsto por la partc fucrtc, pues dc 1o contrario no podrá acccdcr a los bicncs o scrvicios quc sc lc ofrcccn y quc sc cncucntran cn manos de entcs monopólicos, determinan 1o contrario. Como cxpresa cl profcsor Carlos Cárdcnas Quirós,2r2 "La libertad jurídicas no concurrcn nccesariamente al Iado de la libertad igualdacl económicas, por lo cual sc hacc necesaria la intcrvención clcl e lcgislador para rcstablcccr cl equilibrio quc 1as dcsig,ualdadcs dc hccho rompicron.fll jucz dcbcría scr autorizado a intcrvcnir con cl objeto dc conformar las rclacioncs oblig,atorias con los principios dc justicia y cquidad, limitánclosc así la autonomía dc la volur-rtacl". 'I'ambién resultaría discutible si cl principio dc la inmutabilidad c ig,ualdad
dc la pcna podría prcvalcccr cuando el dcudor pretcndicsc burlar las rcsponsabilidadcs proccdcntcs dcl dolo o dc la culpa ir-rcxcusablc. Si cl clcudor imponc al acrccclor una cláusula pcnal simbólica, diminuta, que no constituya unvcrdadcro rcsarcimiento, v lucg,o incumplc su obligación por dolo o por culpa incxcusablc, cntonccs dcbería conccdersc al acrccdor cl dcrccho a pcdir cl aumcnto dc la pcna cstipulada. I-a cláusula pcnal, en est.as circunstancias, importaría una vcrdadcra rcnuncia al derecho de cxi¡r,ir el pago del ínteg,ro dc la indcmnización. IIl artículo 1328 del Códi¡r,o Civil I'cruano dispone quc la rcsponsabiliclad, en los casos de dolo o dc culpa incxcusable, es cxig,iblc cn todas las oblig,acioncs y que cs nula su cxclusión cl límitc.
Por 1o dcmás, cl acrccdor dcbería tcncr cl derccho, en todos los casos cn que sc incumpla la obligación por dolo o culpa inexcusable clcl dcudor, dc exigir una rcparación supcrior a la pactada. Iln estos casos
cl acrccdor sólo pudo estipular la rcparación dc los daños y pcrjuicios prcvisiblcs. Pcro -rccordcmos- el dcudor rcspondc, adcmás, dc los daños y pcrjuicios imprcvisiblcs. C,\nuls¡rs Qurnós, Carlos. "li.cflcxioncs sobre la mutabilidad c inmutabilidad dc la ']'entlcncius
petra contractual". Ijn ncLuttles y perspeclit,trs tlcl Derecho Prittndo y el Sistantn Jurítlico lLttinoLutrcrictttro. Lima: Cultural Cuzco f]ditores,1990, pp. 348-351 .
I;rt.lP[ Ostrtt.rr-C P¡\itOr)r
/
IV{Anro (]rr:i|rt-t.o lrrurynlt
El ordcnamicnto jurídico pcruano, al haber acog,ido cl sistcma dc inmutabilidad rclativa clc la cláusula penal, sólo pcrmitc su modificación para rcducirla, pcro no para aumcntarla. No obstantc, la posibilidacl dc aumcntar la inclcmnización cn nucstro sistcma jurídico, cuando no sc hubicra pactado cl daño ultcrior y la prcna rcsultara manifiestamcntc diminuta, podría intcntarsc cn los supucstos dc incumplimicnto por dolo o culpa inexcusablc. Irn cstos casos cl deuclclr rcsp«rndcría por todos los daños causad<)s, inclusive por aqucllos quc no hubicscn sido prcvisiblcs al momcnto dc la cclcbración del contrato.
I)cntro dc tal ordcn dc idcas, dcbcmos rcmitirnos a lo cstablccido por ci artículo 1321 dcl Código Civil Pcruano. I)c la lcctura dc la norma citada podcnros dcducir quc scría posiblc .scñalar -como lo
hacc IJustamantc Alsina - "t qr" "la rc¡r,la scgún Ia cual c1 acrccclor no pucc{c prctcnc{cr otla ilrdcmnización aunquc cl daño sufrido por ól sca mayor, sufrc cxccpción cuanclo cl incumplimicnto dcl dcudor cs doloso, pucs no cs admisiblc quc invoquc la cláusula pcnal para disminuir la responsabiliclad del daño quc ól ha ocasionaclo con su incjccución a dcsig,nio".
rcfierc Irnnccccrus,llr csta es la tcoría propugnada por cl Códig,o Cirril Alcmán, pucs si como ocurrc casi sicmpre, corrcsponclc al acrccdor una prctcnsión dc indcmnización por incumplimicnto, pucdc cxigir la pcna como importc mínimo dcl daño f, si cl inl"crós clc cumplimiento es supcrior a la pcna, puedc cxig,ir estc plus, pucsto quc la pretcnsión dirigida a la pcna ticndc a scr una facilidad, pcro no una limitación de la prctensión dc inc-lcmnización. Scg,ún
IJn cfccto, como anoLa llstela lrerrcirós,21s «el dolo ap/ava la rcspon-sa-
bilidad dcl dcudor,y scría inmoral accptar quc por rncdi<¡ c1c una actitud dolosa se limitc el resarcimicnto dc los daños y pcrjuicios sufriclos por cl acrecdor; aceptarlo scría permitir quc se cnarbolc la ilicitud".
Ilt.rsr,rtt,rx'Lt, At.stx,r, Jorge.'l'coría Getrcr¡l dc
l¡
llespottsttbtlitltttl Cit¡il. IJucrros Aires:
Editorial Abcledo Perrot, Scxta Ildición Actualizada, p. 203. I'lNr-t:ccr.-trus, Ludwig,,'['hcodor Kln,\' N'lartín Wol.r,r,. /)¿rzc-ll o Lle Obligtrcior¡cs, I]arcclona: ilosch, 1951 vol. l, ton.ro ll, p. 188. I;rnnt'rtt(rs, lislcla. Incuntplintiento obligncionnl ("¡streinte, y t:ltiusttlt pcrrnl). llucr-ros Aircs: La Rocca, 1998, p. 132.
C)sL¡c¡ctoNrs coN cr-Áusul¡ rsNer-
973
A estas consideracioncs debe añadirse el supuesto en que, si se hubiese pactado una pena ínfima, ésta tendría claramente la función de limitar la responsabilidad del deudor.216 De acuerdo con el artículo 1328 del Código Civil Peruano, este pacto sería nulo, siempre que el incumplimiento se hubiere producido por dolo o culpa inexcusable.
Al analizar la referida norma se debe tener presente que la cláusula penal cumple una función rcsarcitoria, esto es, la de servir como liquidación convencional anticipada de los daños. En este sentido, cabria preguntarse si es posible pactar que la cláusula penal prevea el incumplimiento doloso y, de ser así, si ella debe ser inmutable. Sobre el particular, creemos que si bien es factible pactar una cláusula penal que contemplc el incumplimiento doloso, dentro del ordenamiento jurídico peruano vigente, ella será inmutablc en tanto y en cuanto no sea inferior a la indemnización que correspondería, de haber sido fijada judicial o legalmente. Como anota Aída Kemelmajcr de Car1ucci,217 la solución contraria rcsultaría atcntatoria al ordcn público, habida cuenta de que si bien se puedc permitir que el incumplimiento del contrato debido afuerzas exteriores (o incluso a culpa lcvc del deudor) no produzca rcsponsabilidad o la genere disminuida, suprimirla o disminuirla por dolo, equivaldna a climinar el contrato, que es uno de los pilarcs básicos de la sociedad modcma. Sin cmbargo, no se trata de un tema pacífico, pues podrían cxistir clemcntos para considcrar que el artículo L328 dcl Código Civil Peruano no resultaría aplicable a ia cláusula penal. Así, a criterio de García Amigo,218 cuando el daño es superior al monto de la pena, la cláusula pcnal puede asumir la función de cláusula limitativa clc rcsponsabilidad. No obstante, la difercncia entrc estas dos instituciones radicaría en 1o siguicnte:
- I-a cláusula limitativa de rcsponsabilidad nacc para proteger al dcudor; mientras que la penalidad generalmcnte se pacta a favor del acrcedor.
Ar.rrnrNr,
Atilio Aníbal,
Oscar Josó Art;,lr- y Iloberto IVI. Lóp¡z CAs.qr*,r. Op. cit., p
303. 2l
/-
218
Krr'rrr-rrr,r.¡rn
ol
C,rnr.uccl, t\ida. Op. cit., pp.744y 745.
Citado por Krrrrr.rr,r¡ER Dr CARr-uccr, Aída. Op. cit., pp.7M y 145.
974
frr-rp¡ Os¡'rnLrNc P,r.no»r
/
Manro CASTn.r.o
IiREvRE
limitativa dc responsabilidad sc rcfiere al daño, la cláusula penal prcsupone el incumplimicnto, indc-
- Asimismo, mientras
la cláusula
pendientemente del daño.
No obstante los argumcntos cxpucstos por Garcia Amigo, consideramos que si bien pueden existir difcrencias conccptuales entre la cláusula penal y las cláusulas limitativas dc responsabilidad, la función que cumplen las pcnalidades diminutas es idóntica: limitar la rcsponsabilidad del deudor cn caso de incumplimicnto. De ahí quc, a critcrio nucstro, la norma bajo análisis (el artículo 1328 del Código Civil I'eruano de 1984) rcsultaría plenamcntc aplicable para los supuestos de cláusulas penales irrisorias cn las que no sc hubiese pactado la posibilidad dc resarcir el daño ulterior. Ahora bien,la consccucncia quc sc derivaría de la aplicación del rcfcrido principio, sería la nulidad dc la cláusula pcnal, cuando ósta tuviera por finalidad la limitación dc la rcsponsabilidad dcl dcudor quc incumplc por dolo o culpa incxcusable. Ilajo este criterio, cl órgano jurisdiccional debcría ordcnar a quicn incumpla, cl pa¡1o dc la indcmnización de ios daños cfectivamcnte irrogados v por cl monto quc cl acreedor consiga dcmostrar. Por otra partc, dcbcmos referirnos a los principios aplicablcs cn cl I)crccho Pcruano para rcducir cl monto dc la pcnalidad. En lo quc rcspccta a los critcrios quc, dc acucrdo al artículo 1346 del Códig,o Civil Peruano dc 1984, pucdcn adoptarsc a efcctos de rcducir el monto de la pcnalidad, la norma citada admitc el empleo tanto dc criterios objetivos como de critcrios subjetivos, a sabcr: (a)En cl primer supucsto, cstimamos quc clórgano jurisdiccional no podría ncg,arse a rcducir cl monto de 1a pcnalidad cuando cl dcudor dcmucstre -dc manera objetiva- quc cl monto de los daños dcrivados dc su incumplimicnto se cncucntra por dcbajo dc lo pactado cn la cláusula pena1. (b) No obstantc la lóg,ica dc este arg,umento, cabria preguntarsc si adcmás de la prueba dc los daños 1, pcrjuicios es preciso que cl jucz vcrifique que la pcnalidad cs "manificstamentc cxccsiva,. Dicho en otros tórminos, ¿scría posiblc la reducción dc una penalidad que no fucra .,manificstamcntc cxccsiva» cuando cl dcudor
Osr.rcA.cloN¡s coN cr-Ausur-e rnN¡r-
hubiese demostrado que los daños efectivamente irrogados por el incumplimiento son menores?
Ill cuesüonamiento resulta perfectamcnte válido, pues podría darse el caso en que se haya pactado una pcnalidad razonable inclusive diminuta, si nos ubicamos en un supuesto extremo-, pcro que, sin embargo,los daños irrogados por el incumplimiento estén por debajo del monto pactado y así lo demuestre la parte que ha incumplido. Si nos atenemos al texto del dispositivo citado, en el ejemplo rcferido no sc habrÍa verilicado el supuesto de hccho que establece la norma, por lo cual no sería procedente la rcducción de la penalidad. La segunda solución posible al problema sería la de obviar la interpretación literal de la norma e indemnizar por los daños efectivamente irrogados, rcduciendo de manera proporcional el monto de la pcna. Sin perjuicio de las opciones propuestas, consideramos que, siempre dentro del sistema acog,ido por cl Código Civil Peruano, la solución podría encontrarse en adoptar un criterio subjctivo para determinar la reducción de la penalidad, El fundamento de esta posición sc encuenka en el requisito que establcce la norma bajo análisis para la reducción de la penalidad. A nuestro parecer, la refcrencia a la reducción equitativa de la pena "manifiestamcnte excesiva, dcnota la ncccsaria apreciación subjetiva del jucz, pues no sólo se exigc que la pena sca cxcesiva, esto cs, que superc con creccs el monto dc los daños y perjuicios cfcctivamcnte irrogados, sino que, además, sc requiere que esta desproporción sea manifiesta, es decir, abicrtamente abusiva y hasta grosera.
Una primera forma de ver cl problema nos indica que la verificación de este supucsto no lc corrcspondería al deudor incumplicnte, que solicite la rcducción de la pcnalidad, sino al juez. Asimismo, tampoco sería susceptible de ingrcsar al terrcno probatorio, pues no es mediantc criterios objetivos, sino subjetivos, quc se tendría que evaluar cuándo el monto de la pena pactada fuese «manifiestamente excesivor.
A la luz de estas consideraciones, pareciera que la probanza de los daños que corre por cuenta de las partes del contrato, sólo podría tener lugar rtr:.avez que el órgano jurisdiccional haya determinado que nos encontramos ante una cláusula penal «manifiestamcnte cxcesivar,
Frlrr,¡ Osr¡nltNc P¡noor
/
Menro Casrtt.lo Fn¡vn¡
que cumple con el requisito previsto por la norma f , por ende, que debe ser reducida. No obstante ello, la objeción que se puede formular a tal planteamiento consiste en que no podría haber apreciación meramente subjetiva, en la medida de que para considerar a una penalidad como «manifiestamente excesiva, tendría que haberse acreditado el monto de los daños y perjuicios verdaderamente sufridos por el acreedor, pues en caso contrario no habría forma de comparar, y luego de llegar a la referida conclusión. Cabe señalar que el artículo 1346 del Código Civil Peruano no es el único precepto de dicho cuerpo normativo que otorga aliuezla facultad de emplear su leal saber y entender para la evaluación del monto de los daños y perjuicios. Así, por ejemplo, el artículo1332 del acotado Código establece el deber del juez de fijar, con valoración equitativa, el resarcimiento del daño que no pudiera ser probado en su monto preciso. Frente a estos argumentos, siempre podrá objetarse que la determinación de si una cláusula penal es «manifiestamente excesiva" sólo podrá hacerse una vez efectuada la probanza de los daños, csto cs, mediante criterios objetivos v no subjetivos.
Sin embargo, ello no exclul'e la necesidad de efectuar una apreciación subjeüva, pues el hecho de que el monto de la penalidad supere a los daños y perjuicios efectivamente irrogados, aun cuando se pueda comprobar la desproporción, no necesariamente significa que la pena Sea «excesiva>> /, mUChO menos/ «manifiestamente eXCesiva». En este sentido, la necesidad de la apreciación subjetiva dcl juez parece ser imprescindible. (c) La presencia dcl criterio subjetivo del juez podría scr llevada a sus extremos, en el supuesto en que la parte que haya incumplido solicite la reducción de la penalidad quc, de acuerdo al sentido común, es sin lugar a dudas «manifiestamcnte excesiva», pero que, sin embargo, omita aportar pruebas conducentes a demostrar la inferioridad dcl monto del daño. En este supuesto, no parece lo más sensato declarar infundado el pedido del deudor por falta de pruebas. Por el contrario, parece razonable que el juez emplee su leal saber y entender a efectos de reducir prudencialmente, y de manera equitativa, el monto de la penalidad.
Osr-rc,q.cloN¡s coN cLAusuLA
PENAL
La jurisprudencia nacional parecería haber adoptado este criterio,
asumiendo como válida la subjetividad del |uez al respecto. Así, entre los principios que han seguido los Tribunales Nacionales, a efectos de determinar la reducción de la penalidad, tenemos los siguientes: - La Corte Suprema ha considerado que la reducción de la penalidad procede «con elúnico fin de fomentar el contenido ético de las relaciones Contractuales. Esto, en un caso referido a los pactos usurarios a que puede estar sometido el deudor al momento de la celebración clel conhato,. (Sentencia Casatoria n.o 1753-97, del24 de septiembre de 1998). En el Sexto Considerando de esta misma Resolución, la Corte suprema señaló que, en el caso materia de casación, la reducción de la penalidad obcdecía «a ufl& apreciación subjetiva del Magistrado». Este criterio fue nuevamentc aplicado mediante sentencia de fecha 31 de julio de 2001, expedida por la Corte superior de Justicia de Lima, Expediente n." 6653-2000. - De otro lado, mediante sentencia cle fecha 20 de mayo de 1998, la Sala de Procesos Abreviados 1' de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, resolvió reducir equitativamente la penalidad atendiendo a que "el pago de uss 50.00 por día, en caso de incumplimiento desde la entrega de la propiedad, es excesivo,. Cabe señalar que de la lectura de la citada resolución se desprende
que los magistrados concluyeron en que la penalidad pactada era excesiva, sin que fuera necesario que el deudor incumpliente demostrara que los daños producidos por el incumplimiento se encontraban por debajo del monto pactado como penalidad. De ahí que resulte posible afirmar que en este caso la reducción se efectuó de acuerdo al criterio subjetivo y a la valoración equitativa de la Sala.
- Otro criterio, no menos interesante, seguido por nuestros Tribunales a efectos de reducir el monto de la cláusula penal, ha sido el de considerar que ,,1a suma adeudada a la parte demandante está garantizadaconla hipoteca sobre un inmueble de propiedad del demandado, lo que limita también los daños que pudieran sufrir los acreedores ante cl incumplimiento del obligado, puesto que la obligación se encuentra debidamente garantizada". (Sentencia Superior de fecha 31 de julio de 7997, recaída en el Expediente n.o 276-97).
F¡uPu OsrEnr.rNG P.rnor;r
/
M,rnro C,qsrrt-r.o ¡-n¡vRu
- En un contrato de arrendamiento, cuya renta era de
US$480 mensuales, se había pactado una penalidad ascendente al 1,5% de dicho
monto por cada día de atraso en que el arrendatario no cumpliera con la desocupación del inmueble a la hnalización del contrato. Verificada la demora en la entrega del bien e iniciado el proccso orientado a cobrar la penalidad correspondiente, mediante sentencia expedida por la Sala de Proccsos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fccha 1 de octubre de 1999, se resolvió reducir el monto de la cláusula penal "en aplicación dcl artículo II del Título Preliminar del Código Civil". En este proceso, Ia norma invocada por cl órgano jurisdiccional se orienta a proscribir cl abuso del derecho, supuesto que, a criterio dc la Sala, se habría vcrificado con la estipulación de Ia pcnalidad que cl demandante reclamaba. - Finalmente, la Cortc Suprema dccidió rcducir el monto de la penalidad en atención a quc el incumplimiento del dcudor g,eneraba, además del pago de la penalidad, la obligación de pag,o dc intcrescs, los cuales constituían el mcdio más idóneo para indemnizarla falta dc pa¡,,o de una suma dc dinero cn cl plazo concertado. (Sentencia Casatoria n." 3792-98, expedida por la Sala Civil Transitoria cle la Cortc Suprcma clc Justicia con fecha 1 de junio dc7999). No es nuestra intención comentar las resoluciones jurisprudenciales citadas; sin embargo, de su lectura se aprecia que en ninguna de ellas se resuelve reducir cl monto dc la penalidad en atención a la evaluación de las pruebas que hubieran sido aportadas por las partes. En efecto, lejos de avocarse al análisis dc los medios probatorios presentados por los litigantcs, los tribunalcs pcruanos han resuclto con criterio de conciencia, de acuerdo a aquéllas que - a su leal sabcr y entender- constifuyen penas "manifiestamentc excesivas».
No obstante haber hecho referencia tangencial al tema, quercmos profundizar en el análisis de los criterios de ordcn cconómico quc atentan contra el principio de mutabilidad relativa dc la cláusula penal, contemplado en el Código Civil de 1984. Cabc advertir que el sistema de rcgulación que propugna la inmutabilidad relativa no necesariamente cumple con protegcr al deudor que se encuentra en desventaja, pues,lo reiteramos/ como expresa Aída
Osl-rc,\crotrJrs coN (-r-Ausur-A
pENAr
979
Kemelmajer de Carlucci,zle "al dcbilitar la {uerza de la pena, indirectamentc se crean dificultades para el deudor, porque el acreedor, al verse privado dc la garantía que rcprcscnta la cláusula penal, será más exigente en otros puntos dcl convcnio". En cstc scntido, rcsulta claro quc la posibilidad dc rcducir la cláusula penal no pucdc brindar una protección complcta al dcudor frentc a los abusos que pudiera cometer cl acrecdor mcdiantc la estipulación de pactos draconianos. Por el contrario, la inseguridad que representa para el acreedor tener que descnvolverse en un sistema legislaüvo en quc las pcnalidades no cumplen las funciones compulsiva y rcsarcitoria, quc lcs son inherentes, podría gcnerarlc la ncccsidad de protcgcr sus irrtcrcscs valiéndose dcl empleo de otros mecanismos. Así, la desnaturalización de la ciáusula penal puede originar el aumento de los costos de transacción y el encarecimiento del crédito, lo quc, dc manera indirecta, puede contribuir al aumcnto de dificultadcs para haccr emprcsa en el I'erú, con la consecucnte disminución dc oportunidadcs de cmplco y desarrollo económico.
Dcsdc csta pcrspcctiva, las bucnas intcnciones del lcgislador para protcgcr a los deudores en dcsventaja en la contratación, podrÍan terminar repcrcutiendo cn su propio perjuicio, al ser ellos quienes tengan que asumir los pasivos de la falta de seguridad jurídica y de confianza en el cumplimiento de los contratos, que el sistema de inmutabilidad rclaüva (o mutabilidad relativa) de la penalidad adoptado por la legislación nacional, contribuyc a config,urar cn cl Pcrú.
7.
EFECTOS DE LA CLÁUSULA PENAL
t\lanalizar
csta matcria dcbcmos rcsponder a la interrogantc de 1as
consccuencias que origina la incorporación de la estipulación penal.
A fin de ordenar conceptos, rcsulta necesario estudiar scparadamente los electos que se produccn cuando existe pluralidad de sujetos en la relación obligracional, pues en estos casos se ocasionan consecuencias particulares.
En el tema de los efectos en general de la cláusula penal, éstos dcbcn disünguirsc según se contcmple la institución antes o después del
Knr'trrrr.rlrn DE C^nr-rrccr, Aida. Op.
ciL.,
p.89.
F¡:up¡ C)sr'¡Rr.lNG I'enoDt
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M,rnrcl C/\s'llt-l-o IIREYIiE
momento en que se produce la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación principal que garanLtza. En el primer caso, la pcna convencional origina en el deudor un efecto intimidatorio o de presión para el cumplimiento de la obligación, todavez que/ como ya se ha expresado, puede acarrcar consecuencias más g,ravosas que un simple incumplimiento. Así, la voluntad dc cumplir tcndrá mayor vigror, 1o que, cn definitiva, muestra su función general de garantía.
En el scgundo dc los momentos señalados, es decir, en caso dc que ya hubiese ocurrido la incjccución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación,los efectos de la cláusula penal scrán distintos, según haya sido pactada como compensatoria o moratoria. Estos conceptos ya han sido estudiados. Dentro del marco lcgal peruano, y en lo que respccta a 1os efectos de Ia cláusula penal compensatoria, previos al incumplimiento de la obligación , seria reiterativo ahondar en ellos, en la mcdida en que están estrechamente ligados con las funciones de la cláusula penal, materia que oportunamcnte analizamos. Sin embargo, el tema que ahora importa son los cfectos de la cláusula penal con postcrioridad al incumplimiento de la obligación por el deudor. Para ello resulta necesario distinguir entre las medidas quc pucdc adoptar el acreedor pcrjudicado por cl incumplimiento y las quc corresponden al deudor de la cláusula pcnal. En 1o quc atañe al acreedor perjudicado, éste, ante el incumplimiento del dcudor, pucde cxigir el pago de la prestación incumpiida cn cspecic, 1o quc implica la posibilidad de quc se dirija hacia cl cumplimiento dc la prcstación dcbida, no obstantc su derecho a rcclamar la cláusu1a penal compensatoria. Lo cxprcsado equivale a decir quc cl acreedor no tcndría por qué considerar necesariamente la penalidad pactada, pucs podría prescindir de clla y rccurrir a los medios que en gencral concedc la lcgislación civil para lograr ver satisfechas sus expectativas en especie. Pero el acreedor, como es obvio, también podría considerar inútil cumplimiento dc la prestación cn especie y optar por resolver el contrato y exigir la ejecución de la penalidad compensatoria pactada.
el
ORr.rc,rooNEs coN ct-ÁusuLA
PENAL
981
Si el acreedor adoptara este camino, el deudor, a partir de la resolución del contrato, se encontraría impedido de cumplir con la prestación debida. En otras palabras, desde que el acreedor se decide por la penalidad, el dcudor ya no podría cumplir con la prestación principal.
Cabe aclarar que dentro de la lógica de la cláusula penal, si el acreedor exigiera al deudor cl cumplimiento de la prestación en especie, ello no implicaría que cl deudor gozata dc la facultad de no cumplir con dicha prestación, y quc, en sustitución, prctcndiera cumplir con la penalidad pactada. Por otra partc, y en 1o quc respecta al deudor, antc su incumplimiento, si a dicho deudor nada se lc hubiera exigido, dcberá cumplir con la prcstación debida y no con la pcnalidad pactada. Ahora bicn, si el dcudor ya hubicsc sido constituido en mora, tcniendo cn consideración que ella implica cl requcrimiento dc pag,o de la prestación debida v no la voluntad de dar por extinguida la obligación, será claro que el deudor únicamcntc podría cumplir con dicha prestación y no obligar a su acreedor a aceptar la penalidad pactada. Debcmos considerar que la condiciór'r moratoria implica la posibilidad de cumplimiento de la obligación. Se enticnclc, como 1o hemos analizado oportunamente, quc micntras cl acreedor mantcnga a su deudor en mora, ello significa que guarda la expectativa dc quc todavía pueda dar cumplimicnto a la prestación debida. Siguiendo con este razonamiento, si el acreedor ya hubicsc dado por exünguida la obligación principal, el deudor sólo podría cumplir con la penalidad y no con la prestación misma.
Si la cláusula penal fuese moratoria, debemos recordar quc cl artículo 1342 del Código Civil, establece que ,.Cttnndo ln clfutstiln pennl se estipula pnrn el caso de mora o en seguridnd de tLn pncto determumdo, el
ncreedor tiene derecllo para exigir, adenús de la penalidnd, el cuntplinúento de la obligación principnl".
En este sentido, la stipulntio poenae puede referirsc a la ejccución completa de la obligación o a alguna cláusula especial o simplementc al caso de mora.
En efecto, si la cláusula penal es la dcterminación anticipada de los daños y perjuicios que sc deriven de alguna obligación, puede
F¡r-rp¡ Os'l¡nr.rNc P1\nor)r
/
N{r\RIo C,rsrrt.t.o Fnrvru,
recaer en las distintas modalidadcs dentro dc las cuales talcs daños y perjuicios se presentan. Si la pena concicrne al caso dc incumplimicnto, puede rcferirse a la obligación total o a una parte de ella, pucs si en este último caso está dcstinada a actuar en el ánimo del dcudor para que cumpla su obligación
con exactit d y puntualidad, comprenderá la estipulación de mayor interés para el acreedor que ia pacte; por eso, cn vez dcl cumplimicnto mismo de la obligación, puede concretarsc a un perjuicio espccial que cl acreedor quiera prefcrentemente evitar. Por la misma razórt,la pena puede dirigirse al caso de mora. La pena estipulada para el caso de incumplimicnto no permitc al acrecdor exigir conjuntamcntc la obligación y la pcna, ya que esta última importa la fijación anticipada dc los pcrjuicios compcnsatorios, y el pago de los mismos sc vcrifica en sustitución del cumplimiento dc la obligaci ón in nntura. sostenido, sin embargo, que la regla no es de orden público se puede pactar que cl acreedor cstá en aptitud dc dcmandar y que las dos prcstaciones. IJsto, cn nucstra opinión, no cs posiblc, pucs cl acreedor tcndría acccso, cntonces, dos vcccs a la prcstacióu: una cn Ia forma dc pena y la otra cn su forma natural. Se ha
Si la pena fue estipulada para cl caso de ntora, clesaparccc todo inconveniente para quc se acumule cl cumplimicnto de la obligación principal y el pag,o de la pena.
La misma acumulación puede producirse si la pena fue cstipulada cn garantía dc algún pacto dcterminado, es decir si no sc refiere a la prcstación misma objeto de la obligación, sino a una cláusula cspecial. Podría scñalarse como ejemplo dc talcs cláusulas, la inejecución en el lugar convenido, cierto vicio dc la cosa objcto de la prestación, ctc. Aquí cabe reparar en cl extremo del artículo'1342 del Código Civil, cuando prescribe quc la cláusula penal pucde establccersc ,ren segw'idnd de un pacto deterntinndorr.
Cuando la ley realiza csta prccisión, resulta claro quc no cstá aludiendo ai incumplimicnto total dc la oblig,ación o dc las oblig,aciones contraídas por el deudor, así como tampoco 1o cstá hacicndo con respecto a un eventual cumplimiento tardío.
a
Osr.rc,r.cloNls coN cr.Áusur.,\ puN,\r
Esa cxprcsión (rren segt:ridnd de un pncto deternúnndo») aludc al cumplimiento parcial o dcfectuoso dc las oblig,aciones o de la oblig,ación asumida por cl dcudor; pcro no dcbc cntendcrsc como rc'ferido a todos los supuestos cle incumplimiento parcial o dcfcctuoso, sino única y cxclusivamcntc a aqucllos cn los cualcs las partcs hubicscn convcnido dc mancra especial que la cláusula pcnal aseg,urc una prestación en particular, cuyo cumplimicnto intcrcse singularmentc al acrecdor.
8
DII LT\ CI,ÁUSUI-A PENAI- I]N I-AS OBI,IGACIONIJS CON SUJIII'OS PlUrtlrl.IlS JFI1CTOS
Dcspués clc cstudiar, como 1o hcmos venido hacicndo, la cláusula pcnal cn los supucstos cn que los sujctos dc la oblig,ación no son más quc dos -acrccdor y deudor-, ahora dcbemos ing,rcsar al análisis dc los casos dc pluralidad dc deudorcs, dc acrc.cclc)res o dc ambos ala vcz. La cxistcncia dc pluralidad dc dcudorcs y acrecdorcs orig,ina problcmas interpretativos cn las obligaciones con cláusula pcnal, cuando cnirc la prcstación principal \,1a cláusula ha1. difcrcncia dc naturalcza, es decir, cuando una prcstación cs clir.isiblc v la otra indivisiblc o viccvcrsa, y tambión cuanclo una obli¡1ación cs soliclaria 1, la otra no lo cs (cs clccir, cs mancomunada). I']or cjcmplo, la oblig,ación dc entregar un auto o, cn su dcfecto, pap,ar una pcna convcncional dc 10,000 dólares amcricanos, habiendo pluralidacl dc dcudorcs o acrecdores.
En el Derccho I{omano v en cl l)crccho Irrancós, si hay difcrcncias dc naturalcza cntrc las prestacioncs de la obligación principal y de la cláusula pcnal, cllas sc rcsuclvcn atcniéndosc a la naturalcza dc la obligación principal: si ósta es itrdivisiblc, se aplican los principios dc la indivisibilidad; y si, por el contrario, es divisiblc, sc aplican los principios de la divisibilidad, prcscindióndose dc la naturalcza de la prestación dc la cláusula penal. No ocurre lo mismo en nucstro I)crccho, donde se ticne cn cucnta la naturaleza dc la pena. la
Iln cstc scntido,la solución dcl Código Civil Pcruano al problcma dc divisibilidad c indivisibilidad dc la oblig,ación de la cláusula pcnal, a quc
rcficrcn los artículos'1347 y 1348, constituye, simplemcnte, una aplicación clc las normas del propio Códig,o rclativas a las obligaciones divisibles e sc
indivisiblcs (artículos 7772y sig,uientcs, analizados en su oportunidad).
Fr:unr Os n'nl.rxc P,rntr»r
/
1\'lnnlo C¡s nr.r.o I;ul,l
nr,
Por tanto, resulta indiferente que la obligación principal sea divisible o indivisible; 1o que interesa es determinar la divisibilidad o indivisibilidad de la cláusula penal. Así, si la cláusula penal es divisible, cada uno de los codcudores o dc los heredcros del deudor no incurrirá en la pcna sino cn proporción a su partc (artículo 1347 dcl Código Civil). lll principio es c1 mismo quc inspira alos artículos 11,72y 1173 clcl Códig,o Civil, relativos a las obligaciones divisiblcs. Si la cláusula penal es indivisiblc, cada uno de los codeudores y hcrederos quedará obligado a satisfaccr la pcna cntcra (artículo 1348 del Códig,o Civil). Estc principio también se cncuentra consa¡yado por cl artículo 1176 dcl mismo Cóclig,o, relativo a las obligaciones cie sus
indivisibles.
Iln estos casos, sin cmbargo, los codcudorcs que no sean culpablcs tienen expcdito su dcrccho para reclamar dc aquól que dio lug,ar a la aplicación de la pena (argumento del artículo 1350 del Código Civil Pcruano). I{eglas sin-rilares funcionan cn la mancomunidad ,v solidariclad dc la cláusula per-ral. Si Ia obligación clc la cláusula penal es mancomunacla, cada dcudor rcsponclcrá úuican'tct-ttc por su partc (artículo 1182 dcl Códig,o Civil). Si Ia obligación dc la cláusula pcnal cs soliciaria, cada uno de los
codeudores rcsponderá por elíntegro (artículo 13;19 del Código Civil), pero los no culpables tendrán cxpedito su derecho para reclamar de aqucl que dio lugar a la aplicación de la pena (artículo 1350 del Código
Civil). Ahora bicn,luego dc esta brcve introducción, explicarcmos dctalladamcnte cada uno de los supuestos que podrían darse en la rcalidad, previstos por los artículos 1347,1348,1349y 1350 del Código Civil dc 1984:
Artíutlo 1347.- "Cndn uno de los deudores
o de los herederos del
detLdor está obligado a satisfncer la penn en proporción a su parte, sientpre que ln cláusuls penal sen dittisible, ouflque la obligación sea
indiuisible".
Artíailo
"Si ls clfurcula pennl es indiuisible, cada uno de y de stLs lrcrederos queda obligndo n sntisfacer ínte-
1348.-
los deudores
granrcnte ln pena".
O¡r.rcecrctNss coN cr-Áusule
puN,Lr-
Artíuúo 1349.- "Si la clfutsukt
penal fuese solidarin, pero diuisible, c&da LLno de los deudores quedn obligado a satisfacerla íntegramente.
En csso de mtLerle de un codeudor, ln penalidnd se dit ide enlre sus herederos en proporción a lns pnrticipnciones que les correspondn en ls lrcrencinr.
Artículo 1350.- <
8.1. Divisibilidad
e
indivisibilidad de la obligación de la cláusula
penal Este tema será estudiado scg,uidamcnte, distinguiendo los casos de la pluralidad dc dcudorcs, dc la pluralidacl dc acrcedorcs v de la pluralidad dc ambos ala vcz.
Pluralidad de deudores La pluralidad de deudorcs puecle ser concomitantc con cl título constitutivo de la obligación o gcnerarse posteriormcntc por muerte dcl dcudor, cn cuyo caso sus herederos asumcn Ia obligaciór-r. Aquí es preciso rccordar - como fuc analizado al estudiar las obligaciones con pluralidad dc sujetos - que la divisibilidad es una condición jurídica que pasa en la misma condición por efcctos hercditarios. 8.1.1.
La cuestión, en cste punto, cs la siguiente: habiéndosc oblig,ado dos o más personas, por cjemplo, a la realización dc un trabajo quc lucg,o cumplen en forma irreg,ular, ¿cómo sc liquida la cláusula pcnal?, ¿cada
uno de los deudores la paga íntegrramcntc o a prorrata?
I)e acuerdo con el precepto contcnido cn el artículo 1347 del Código Civil pensamos quc sc pucden prescntar las sig,uientes posibilidadcs:
principal sca dc caráctcr divisiblc, mientras que la accesoria (la cláusula pcnal) rcvista similar caráctcr. En tal caso será evidente quc los codcudorcs dcl acrccdor o los hcrcdcros del deudor dcbcrán cumplir con cualquicra de las prestacioncs dc mancra divisible. (a) Que la obligación
Fr:r-rpr Osrrnr.r^-G PArioDI
/
Nl,lnro CAsilr-r-o IittEyRIl
(b) Que la obligación principal sea de caráctcr indivisible, mieniras que la oblig,ación acccsoria (la cláusula pcnal) sea divisiblc. En csta hipótcsis, los codcudorcs cstarán oblig,aclos a cumplir con la prcstación principal dc mancra indivisiblc, micntras que cumplirán con la pcnalidacl, dc ser el caso, de manera divisiblc. Por otro lado, cl artículo 1348 dcl Código Civil recogc el supucsto de la cláusula pcnal indivisiblc. lrn estc caso, cada uno de ios codeudores o dc sus hcrcdcros quedará oblig,ado a satisfaccr la pena entera. Ilste principio tambión cstá consag,rado por el artículo 1176 dcl mismo Códi¡1o, precepto refcrcntc a las oblig,acioncs indivisiblcs.
En estos supuestos, sin embargo, los codcudorcs quc no scan culpablcs ticncn cxpedito su dcrccho para rcclamar dc aquól quc dio lugar a la aplicación de la pcna (argumento dcl artículo 1350 dcl Códig,o Civil). Dcl artículo 134U dcl Códi¡,,o Civil podemos dcducir que en virtud dc lo prcvisto por cl artículo 1177 -en cl scntido de quc la indivisibilidad se hcrcda cn la misma conclición- pucdcn prcscntarsc los sig,uientcs casos:
(a) Que la obligación principal sca indivisiblc )' quc la cláusula pcnal rcvista similar caráctcr. I:n cste caso, los codcuclorcs o hcrederos del deudor estarán obligaclos a cumplir con cualquicra cle las obligacioncs - la que corresponda - de mancra indivisible, tal como antes 1o cxprcsamos. (b) Quc la obligación principal sca dc carácter divisiblc, micntras que la cláusula penal sca indivisible. En estc caso,los codeudores o herederos dcl deudor estarán obligados a cumplir la obligación principal de mancra divisible, mientras que cumplirán con la pcnalidad (dc scr el caso) dc manera indivisible. Scñalan Cazeauxy Trig,o Ileprcsas220 quc cn el caso de una oblig,ación principal indivisiblc y dc una cláusula pcnal divisiblc, producido cl incumplimicnto dc la oblig,ación cl acrcedor ticnc dcrccho a cobrar la pena a los deudorcs, pcro sólo puede rcclamar de cada uno de cllos su parte proporcional.
l.t0
CAZTAUx,
Pcdro N. y Iréiix A. 'l'nrco R¡r«rs¡s. Op. cit., tomo I, pp.258 y 259.
O¡r-rc¡croNEs coN cLÁusur-A pEN.\L
Pluralidad de acreedores EI Código Civil Peruano ha omitido regular los supuestos en quc cxista pluralidad de sujetos acrcedores. La solución de los divcrsos casos quc pueden presentarsc no origina dificultad si sc aplican los principios que hcmos expuesto.
8.1.2.
importante señalar, adicionalmente, que en estc tcma no existen los problemas relativos a la traslación o no cle la culpa dcl oblig,ado a los dcmás, que son los que motivan disidcncias doctrinales cuando hay pluralidad de deudores. IJs
Al igual quc cn cl caso dc la pluralidad dc deudores, la pluraiidad de acrecdores sc prcsenta no sólo si existe multiplicidad inicial de sujetos acreedores, sino cuando cl sujcto activo fallecc dejando heredcros. A continuación, cstudiaremos cada uno dc los supuestos que podrían presentarse: (a) Que la obligación principal v la cláusula pcnal scan de naturalcza divisible. En este scntido, podemos proporler cl siguientc ejemplo: José vcndc a Eduarclo ),lorgc 20,000 tonelaclas clc cartón prensado, estipulándose como pcnalidad para cl supucsto de cumplimiento tardío, la cantidad de 1,000 nuc\/os soles por cada clía de retraso cn la entreg,a. José cntrega a Eduardo 10,000 toncladas, pero no cumple con entregar las 10,000 toneladas restantes a Jorg,e. En este caso, só1o el coacrccdor impag,o podría dcmandar la pcna por la partc que a él le corrcspondc. Itl acrecdor a quien sc le ha satisfecho su porción cn cl cródito ha qucdado dcsintcrcsado; en consccucncia, ning,ún derecho ticne a reclamar la pcna convenida. Por consiguicntc, cn nucstro cjemplo, José debcrá a Jorge 500 nucvos soles por cada día de dcmora. Como indicamos al tratar el tema de la pluralidad de acrccdores, ella se producc no só1o por la estipulación contractual inicial, sino tambión por cl fallccimiento dcl sujcto activo, cl mismo quc dcja hcredcros. (b) Quc la obligación principal sea indivisible y la cláusula penal divisiblc. Para cntendcr mejor cstc supuesto, plantcamos el siguiente
ejemplo: Luis vende a Jorge su yegua, pactándose que la falta dc cntrega oportuna será sancionada con la suma de 500 nuevos soles. Jorge mucre dejando como herederos a Carla y Antonio.
Fslrr¡: Osrsnlrxc P,lnoot
/
Me«to C¡.srIllo Fnsvn¡
En dicho caso, si Luis no cntrega la ycgua en el piazo esüpulado, cada acreedor (Carla y Antonio) tiene derecho para pedir la parte que le corresponde en la cláusula penal. Si Luis entrega la yegua objeto de la prestación a Antonio o a Carla en el ticmpo convenido, se libera de la obligación con relación a su
coacrcedor, en la medida en que cumpla con las condiciones prcvistas por el artículo "1176 del Código Civil. (c) Quc la obligación principal y la cláusula penal sean de naLrraleza indivisible. f)entro de tal ordcn de idcas, podemos apeiar al siguiente cjemplo: Jorge vcnde a Antonio y a Carla un perro de pcdigrí, estipulándose que la falta de cumplimicnto de la obligación de dar será sancionada con la entrcga dc una biciclcta.
En dicho caso, cl dcudor se libera dc su oblig,ación entregando el objeto debido a cualquiera de los compradores. Si r-ro cumpliela con cntregar el pcrro de pedig,rí, cualquicra de 1os acreedores , Carla o Antonio, podrá exigir el íntegro de la penalidad estipulada, por lo que su pago a uno de ellos liberaría al deudor, sin periuicio de las acciones que correspondan en la relación interna al sujeto activo que no cobró. (d) Que la obligación principal sea divisible ). la cláusula penal indivisiblc. Para cste supuesto planteamos cl siguiente ejemplo: Ecluardcr vende a Juan 30,000 totreladas dc cartón prensado, acorclando quc la falta de curnplimicnto oportuno dará dcrecho a que el comprador pucda cxigir la entrega de un automóvil determinado. Juan muele dejando como hcrederos a Antonio y a Carla. Eduardo entrega 15,000 toneladas de cartón prensado a Antonio, pero nada a Carla. En este caso, cabe formular las siguientes interrogantes: ¿quién puede exigir la pena?, ¿cuánto puede reclamarse? Aquí obscrvamos quc no obstante quc la cláusula penal es indivisible, parece claro que cl acreedor satisfecho, en nuestro ejemplo Antonio, no podría reclamar la pcnalidad. Por consiguiente, sólo Carla tendría derecho a exigirla. En este sentido, el coacreedor impago podría cxigir la cláusula penal íntegra en razón de su carácter indivisible. Sin embargo, no debemos perder de vista que el deudor ha efectuado un pago parcial y no sería lógico suponer que su situación sea la misma que la del deudor que ha incumplido íntegramente la prestación principal.
a OsLrc,\clctN¡s coN cr.Áusur.A
PENAT-
Por ello, cabe analizar qué efectos produciría el cumplimiento parcial de la prestación principal por el deudor en favor de uno de los coacreedores.
En nuestra opinión, cl cumplimiento parcial de la obligación principal debería tener como efccto la reducción de la penalidad, pcro ¿cómo se procedería a tal reducción si la cláusula penal es de naturaleza indivisible? Dada esta dificultad, comparümos lo expuesto por Llambías, en el sentido de que si permitiéramos que el acreedor impago haga suya
la pena entera se produciría un enriquecimiento sin causa, más aún si el acreedor satisfecho no tcndría acción contra su coacrcedor en raz6n de que éste carecería del derecho a exigir la pena convencional. En consccuencia, la prestación tendría que convertirse en dinero
y sólo se entregaría la mitad. 8.1.3.
Pluralidad de deudores y de acreedores
Antes de analizar cada uno de los supuestos que podrían presentarse cuando exista pluralidad de deudorcs y de acreedores, es importante señalar que elCódigo Civil no regula dichos casos.
A nuestro entender, su solución se reduce a aplicar los principios antcs expuestos, aunque desde luego cllos ofrccen mavor con-rplcjidad. Dentro de tal ordcn de ideas se podrían presentar las siguientes posibilidades: (a) Que la obligación principal y la cláusula penal sean de naturaleza divisible. En este caso se trataría del siguiente ejemplo: Juan y Pedro se comprometen en entregar a Luis y a Alfredo cuatro bicicletas de carrera (nuevas e idénticas), obligándose, encaso de incumplimiento, a pagar una penalidad de 500 dólares americanos. En dicho supuesto, cada acrccdor sólo podría cxigir a cada deudor una bicicleta, porquc cada uno tiene una porción del 50% del cródito. Asimismo, en caso de incumplimiento cada acreedor tendría derecho a reclamar de cada deudor 125 dólares americanos, en razón dc que su cuota-parte en la cláusula penal es de 250 dólares americanos.
Si en nuestro ejemplo Juan cntregara a Luis y a Alfredo una bicicleta a cada uno, Juan nada dcbería y los acreedorcs nada podrían exigirle.
Fn-rpn C)sr'¡:nr.rNc PAnoDr
/
Manro C,qsrr-r-o lrnl:vnl
Ahora bien, si Pedro sólo cumplicra con entregar a Luis una bicicleta y Juan no entrcgara nada a ninguno de los coacreedores, tendríamos como resultado que I'cdro debcrá cntregar una biciclcta a Alfredo o, si óste lc exige la pcnalidad, deberá pagar la suma de 125 dólares americanos. Por otra parte, Juan debcrá a cada uno de los acreedores una bicicleta o, cn su defecto, su cuota correspondiente en la cláusula pcnal, cs dccir 125 dólarcs amcricanos a cada uno. (b) Que la obligación principal sca indivisiblc y la cláusula penai divisible. Para una mejor comprcnsión del presentc caso, recogemos el siguiente ejemplo: I(aúl y Sebastián venden a María y a I.uisa un automóvil, obligándose a pagar por cada día de retraso en la entrega la suma de 200 dólares americanos.
En esc supuesto, las acreedoras tcndrían dcrccho a cxigir a cualquiera de los dcudorcs la cntrega del automóvil. Si csta obligación no se cumpliera, cada acrccdora sólo podría demandar a cada dcudor la suma de 50 dólares americanos diarios.
Ilinalmente, si el automóvil no sc entrcgara por culpa cxclusiva de uno de los dcudores, el dcudor no culpable tendría expeclito su dcrecho para rcclamar de aquél quc dio lu¡,,ar a la aplicación cle la pcr-ra (arg,umcr-rto clcl artículo 1350 dcl Cócligo Civil I']cruano).
principal r, la cláusula penal scan dc naturaleza indivisible. Para estc supuesto, rescñamos el siguientc cjemplo: Juan y Pedro vcnden a María v a i-uisa un caballo dc pcdigrí (bien cierto), estipulándosc que la falta clc cumplimiento de la obligación será sancionada con la entrcga de un automóvil(bien cicrto). En este caso, 1a obligación se extinguiría para cualquiera de los (c) Quc la obligaciórr
deudores si uno dc cllos cumple con la obligación de entregar cl caballo de pedigrí a cualquicra dc las compradoras, cn las condicioncs prcvistas por el artículo "1176 del Código Civil. Sin cmbargo, si 11o se entregara, cualquiera de los deuclores respondcrá antc cualquiera dc las acrc-edoras por la cláusula pcnal pactada, teniendo derecho cl codcudor no culpable a rcclamar de aquól quc dio lugar a que se aplicara la penalidad.
(d) Que la obligación principal sea divisible y la cláusula pcnal indivisible. Reprcscntamos cstc supuesto con el siguiente ejemplo: Juan y I'cdro vcndcn a Antonio y a Luis 8,000 toncladas dc cartón prensado, conviniéndose para
1a
falta de cumplimiento una penalidacl
l Oguc¡cloNls coN cLAusuLA
rENAI-
cuyo objcto consiste en la entrega dc una máquina de dcterminadas características. En este caso, si Juan entrcg,ara a Antonio y a I-uis 2,000 toneladas de cartón prensado a cada uno y Pedro incumpliera su oblig,acióry tanto Juan como I'edro dcberían la máquina, pucs siendo la cláusula penal de naturalcza indivisiblc, cada dcudor cstaría obligado apagar la pcna ínicg¡a.
Por otra parte, si Juan y Pedro hubicscn cntrcgado a Antonio 2,000 toneladas dc cartón prcnsado cada uno, dicho acrccdor nada podría cxigir y sólo Luis estaría en condiciones de solicitar la cntrcg,a dc la máquina. Sin embargo -como se ha señalado al estudiar el tcma dc la pluralidad de acrcedores-, los deudorcs se verían perjudicados, ya que no obstantc quc habrían cumplido parcialmentc la obligación, dcbcrían cl total dc la pena. Por cllo, conformc a la posición adoptada al respccto, somos dc la opinión quc los deudorcs tcndrían acción contra Luis para la rcsLitución del valor proporcional de la prestación parcialmcnte cjecutada.
8.2. Mancomunidad y solidaridad
en la cláusula penal
Antcs de ingrcsar al análisis de cstc tcma, scñalamos quc, al ig,ual quc en los casos dc la divisibilidad c indivisibilidad dc la cláusula pcnal, disting,uircmos cntrc la pluralidad dc deudores, la pluralidad dc acrcedores y la pluralidad simultánca dc sujetos activos y pasivos. 8.2.'1.
Pluralidad de deudores
Si la cláusula pcnal cs mancomunada, cada codcudor respondcrá únicamente por su partc (cn aplicación de 1o dispuesto por el artículo 1182 del Código Civil). Por el contrario, si la cláusula pcnal cs solidaria, cada uno dc los codcudores rcsponderá por el íntcgro (artículo 1349 dcl Códig,o Civil), pcro pagada por uno complctamcntc, termina para los dcmás la obligación dc satisfaccrla.
Prccisa indicarse quc los codcudorcs no culpablcs tcndrán expcdito su derecho para rcclamar dc aqucl que dio lug,ar a la aplicación dc la pcna (artículo 1350 dcl Código Civil).
Iil artículo 1349 contempla la situación en quc la cláusula penal, sicndo por la naturalcza dc su objeto divisiblc, no cs susccptiblc dc cum-
F¡r-rp¡ OsrrnlrNc Prnoor
/
M,tnro Cesrrr.lo llnsvnr
plimiento parcial por haberse estipulado expresamcnte la solidaridad entre los diversos obligados (la solidaridad no se presume, según lo dispucsto por el artículo 1183 del Código Civil), tal como si se hubiera convenido quc si no se ejecuta el objeto de la obligación principal, los coobligados pagarán solidariamente la multa dc tantos nuevos soles diarios. I'Iecha esta aclaración, podcmos extraer algunas conclusiones de lo dispuesto por cl artículo 1349 bajo comcntario:
primer páruato. (a.1) Si la penalidad fuese solidaria y divisible, cada uno de los deudores quedará obligado a satisfaccrla íntcg,ramente. (a.2) Si la penalidad fucse solidaria e indivisiblc, cada uno dc los (a) Con respecto al
dcudorcs quedará obligado a satisfaccrla íntcg,ramentc. Ilsta conclusión se deriva dcl tratamiento que el Código Civil otorga a la indivisibilidad y ala solidaridad. (b) Con rcspecto al segundo párra{o.
Como se recucrda, la solidaridad, a difercncia de las reglas sobre se hereda con carácter mancomunado.
indivisibilidad,
(b.1) Si la cláusula pcnal fuese solidaria v dir.isible, los hcrecleros dcl deudor debcrán satisfacerla cn proporción a las participaciones quc les corresponda en la hcrencia. Sin embargo, en este caso los heredcros rcunidos serán considerados como un solo dcudor solidario en rclación con los otros codeudores,
Por lo demás, la solidaridad subsistc, respecto a la cláusula pcnal, en cuanto a los codeudores originarios que se mantiencn con vida.
(b.2)Si la cláusula pcnal fuese solidaria e indivisible, cada uno de los hercderos del codeudor quedará obligado a satisfacer la penalidad íntegramcnte, cn la misma condición que los otros codeudorcs, pues si bicn la oblig,ación solidaria se hcreda como mancomunada,la indivisibilidad sí se hcreda en la misma condición dc indivisiblc. 8.2.2.
Pluralidad de acreedores
Ir1 Código Civil - al ig,ual que cn cl caso dc la divisibilidad c indivisibilidad dc la cláusula penal- no se ha colocado cn la hipótesis de la pluralidad de acreedores para el tema bajo análisis.
ORLIc;,tc]oNits c-oN ct.Áusti r.;\ prNi\l
Iillo es metodológ,icamcntc cxplicado con cl{in de evitar la rcitcración dc normas. Iln consccucncia, no encontramos dificultad alg,una para aplicar al tcma las rcglas antcs cxpucstas. Se comprcndc, dcsdc lucg,o, quc si la cláusula pcnal cs mancomunada y divisiblc, cada acrceclor podrá cxig,ir al dcudor la proporción de su partc corrcspondicntc cn 1a pcna.
Sila cláusu)a penal es solidaria, sca su objcLo de naluralez,a divisiblc o inclivisiblc, cualquiera clc los coacrecclores porlrá exig,ir c1íntcgro dc la pcna al dcudor, pudicnclo óstc cfcctuar cl pago a cualquicra c1c cllos, aun cuando hubicsc srclo dcmandado sólo por alguno (argun-rcnto dcl artículo 1185 dcl Códig,o Civil). Sin cmbarg,o, cl acrccdor quc cobra la dcuda rcspondcrá antc los dcmás dc la parLc que lcs corrcsponda cn la obligación (artículo 1190 dcl Código Civil). Ahora bicn, si aplicamos cl principio contcnido cn cl scg¡nclo párrafo dcl artículo 1349 para cstc supucsto, podcmos afirmar 1o sig,uicntc: (a) 'l'cnicndo cn cucnta quc la soliclariclad sc hcrcda como man-
comunidad (artículo 1187, scgundo párrafo), si la cláusula penal fucsc solidaria y divisiblc v sc proclujcra cl fallccimicnto dc uno dc los coacrecclorcs solidarios,los herederos dcl mismo sólo podrían cxigir al dcudor la penalidad en proporción a sus respcctivas participacioncs en la hcrencia, sicndo considerados como un solo acrccdor en Ia rclación con los otros coacrccdorcs, ya quc cl fallccimicnto dc alg,uno dc los coacrccdorcs no hacc dcsapareccr la solidaridad rcspccto a los dcmás coacrccdorcs ori g,ilra rios. (b) Si la cláusula pcnal fucse solidaria e indivisible, cada uno dc los hcrcderos dcl coacrecdor solidario podrá cxig,ir cl pago íntcgro dc la pcnalidad a1 dcudor, cn concurrencia con los dcmás coacrecdorcs solidarios, pucs si bicn la solidaridad sc hcrcda como rnancomunidad, 1a indivisibilidad sc hcrcda cn la misma condición (es dccir, dc mancra indivisible, scg,ún 1o dispucsto por cl artículo 1177 dcl Código Civil). Como ha sido scñalado, cuando sc producc la concurrcncia dc aplicación entrc normas dc las oblig,acioncs divisiblcs (preccptos por los quc sc rig,cn las obligacioncs mancomunadas, scgúr'r 1o prcvisto por cl artículo 1182 dcl Códig,o Civil)y dc Ias obli¡,,acioncs inclivisiblcs, priman cstas últimas. Aquí la cxig,ibilidad por cl íntcg,ro sc imponc dcbido a la naturalcza propia dcl objcto dc la pcna.
991
I;n.lplr O:;u,nr.rr(; P.trror;r
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M,rnro (l.lsrrlr-o Fnr,vnl
Pluralidad de deudores y de acreedores Al igual que para cl caso de pluralidad dc acreedores, el Código Civil accrtadamcntc ha omitido rcgular cstc supucsto. Si la cláusula penal es mancomunada y divisiblc, cada codcuclor rcspondcrá únicamcntc por la partc quc lc corrcsponda cn la cláusula pcnal antc el rcqucrimicnto c1c pago por cualquicra clc los coacrccdorcs. Asimismo, cada coacrccdor sóIo podrá rcclamar a cada codcudclr cn proporción a su cuota cn la pcna convcncional. Si Ia cláusula penal sc ha cstipulado como solidaria, sea su objctcr dc naturalcza divisiblc o indivisiblc, cacla uno de los codcudorcs rcsponclcrá por cl íntcg,ro frcntc al rcqucrimicnto dc la misma por cualquicra dc los coacrccdorcs, pero pagada por uno con-rplctamcntc tcrmina para 1os clcmás la oblig,ación dc satisfaccrla. Iln cstc caso, los codcudores n
1a clcuda rcspondcrá antc los demás por la partc quc lcs corrcspouda en la pcna.
alg,uno. Sin cmbarg,o, cl coacrccdor quc 6e§ra
.,\hora bien, si aplicamos el principio colrtenido en cl scgundc> párrafo dcl artículo 1349 dcl Cóclig,o Civil para cl supucsto bajo aná1isis, dcbcmos cxprcsar 1o siguicntc: (a) Si la cláusula pcnal cs soliclaria y divisiblc, y sc produjcra cl fallccimicnto dc un codcudor y /o clc un coacrccdor soliclario - tcnicndo presente quc la solidaridad sc l-rcrcda como mancomunidad-,los hcrcdcros dcberán satislaccr t./o cxigrir la pcna rcspcctivamcntc, crr proporción a sus corresponclicntcs participacioncs cn la hcrcncia, sicr-rdo considcraclos como un solo coclcuclor y f o un solo coacrccdor cn la relación con los otros coclcudorcs y/ o coacrccrlorcs orig,inarios, ya quc cl fallecimicnto dc alguno clc ellos no hace dcsaparcccr la solidariclad rcspccto dc los dcmás. (b) I'or otra partc, si 1a cláusula penal fucsc solidaria c indivisiblc, cada uno dc los hcrcdcros clcl codcudor y / o coacrccclor solidario podrá
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satisfaccr y/o cxigir cl pago dcl íntcg,ro dc la pcnalidad, cn concurrcucia con los dcmás coclcudore s t, / o coacrccdol"cs orig,inarios. Iista solución encuc.ntra sustcnto en los mismos ar¡lumcntos alrtcs scñalados para los casos dc pluralidad clc clcuclorcs y dc acrccdorcs.
9.
I)Iil{llCIlOS I)E LOS CODIlUDOI(lrS NO CULI'ABLIIS I)lil. INCUMPI,IMIIJN.I,O
Irl último artículo a través clcl cual sc rcg,ula cl tcma clc la cláusula pcnal cs el1350, cuyo tcxto 1o transcribimos nucvamcntc:
Arlíailo-1350.- «l.os codettdora.s que lrc fiLesen uilpnbles lietrcrt expcdilo su derecln pnrn reclmrutr de nryél que dio lugur n ln nplicación de ln penn".
I)icha norma ticnc aplicación cn los casos cn quc las obligaciones principales garantizaclas con cláusulas pcnalcs scan divisiblcs, indivisiblcs, mancomunadas o solidarias, porque cl prcccpto sólo sc rcficrc a la pcnalidacl pacLacla, mas no a la obligación principal, va quc cl cumplimicnto clc ósta sc rigc por las rc¡1las analizadas al cstucliar las oblig,acioncs con pluraliclacl clc sujctos.
lll artículo 1350 simplemcntc prcscribc quc una vcz proclucido cl incumplimicnto, y al dcbcrse óstc a causas in-rputablcs a uno o a alg,unos dc los codeudorcs, cl o los dcmás codcudorcs no culpablcs tcndrán cxpcdito su dcrecho para rcclamar intcrnamentc al dcudor culpablc, a fin de quc sólo é1 asuma el íntcg,ro dcl monto dc la pcnalidad pag,acla al acrccdor o acrccdorcs comuncs.
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