COMO SE DEBE PLANTEAR UN PROBLEMA JURÍDICO
El problema jurídico se debe plantear teniendo en cuenta la verdadera claridad sobre el tema investigado, y esta claridad se toma teniendo en cuenta la verdadera comprensión sobre el tema investigado. De nada sirve que una persona formule un problema jurídico cuando no se tiene la suficiente claridad y comprensión sobre un determinado tema. Para esto es necesario tener en cuenta unos pasos que nos conducen a la verdadera formulación de un problema jurídico, que este correlacionado con el tema enmarcado. La revisión de la información, formulación del problema y evaluación del problema. Revisión de la información; revisar es detenerse en cuidadoso análisis sobre lo que hasta ese instante se tiene respecto del objeto de trabajo. Lo que se pretende con revisar el tema de trabajo, es evitar investigaciones superfluas, ineficaces e inconducentes, bien por la naturaleza del objeto, bien por la saturación del objeto, etc., además, porque constituye un caudal valiosísimo como fuente de problema.
Formulación del problema; estando el investigador en verdaderas condiciones de plantear un problema, que se debe relacionar con tema de trabajo. El problema puede llegarse a plantear de dos formas, ya sea por la vía de la incógnita o pregunta o por la vía de la descripción o exposición del tema.
En si la pregunta como su nombre lo indica, corresponde a un interrogante que se plantea al conocimiento; la descripción corresponde a la exposición que el investigador hace de la inquietud que le embarga. Pero no debemos olvidar que la formulación de la pregunta es la base de nuestro tema de trabajo; es el punto que marca tanto el inicio como el final de nuestro tema de trabajo.
Evaluación del problema; esta corresponde a los criterios que tenemos que observar para determinar si el problema por investigar admite o no solución, por una parte, y por otra, si debe ser o no investigado.
Todos los campos del saber deben ser objeto de investigación; de ahí el que no sea válido, bajó pretexto alguno, negar o desestimar el incremento de una u otra área; de una u otra investigación; del hacerlo nos hace entrar en el terreno de la arbitrariedad.
En definitiva, se significa que es atentatorio contra la libertad investigativa, no dejar a una persona indagar en un campo determinado, en razón a pretextos o a argumentos sin razón; más sin embargo, tenemos que tener presente, que al determinar un orden de prioridades de investigación no significa en manera alguna desestimar o rechazar aquello que en un momento dado no se considere prioritario.
Al preparar el tema de trabajo, deben tenerse en cuenta exigencias éticas propias de cada organización profesional, tales como no experimentar con seres humanos y respetar el derecho a la vida privada de las personas. La persona o personas que investigan deben mostrar interés genuino, curiosidad y entusiasmo que les permita entregarse a la investigación por interés al conocimiento en cuanto tal, y a su utilidad para el bienestar humano.
3. BASES TEÓRICAS Y JURÍDICAS
LAS BASES TEÓRICAS. Constituyen el corazón del trabajo de investigación, pues es sobre este que se construye todo el trabajo. Una buena base teórica formará la plataforma sobre la cual se construye el análisis de los resultados obtenidos en el trabajo, sin ella no se puede analizar los resultados. La base teórica presenta una estructura sobre la cual se diseña el estudio, sin esta no se sabe cuales elementos se pueden tomar en cuenta, y cuales no. Sin una buena base teórica todo instrumento diseñado o seleccionado, o técnica empleada en el estudio, carecerá de validez. En general, el marco teórico es el capítulo del trabajo en el cual se encuentran los antecedentes y las bases teóricas o la fundamentación teórica. Según Ortiz (s/a) es importante señalar en el proyecto la estrecha relación entre teoría , el proceso de investigación y la realidad o entorno. La investigación puede iniciar una teoría nueva, reformar una existente o simplemente definir con más claridad, conceptos o variables ya existentes. Por tanto los fundamentos teóricos o el marco de referencia, es donde se condensara todo lo pertinente a la literatura que se tiene sobre el tema a investigar. Debe ser una búsqueda detallada y concreta donde el tema y la temática del objeto a investigar tengan un soporte teórico, que se pueda debatir, ampliar, conceptualizar y concluir. Ninguna investigación debe privarse de un fundamento o marco teórico o de referencia. Es necesario que el autor o grupo de trabajo conozca y maneje todos los niveles teóricos de su trabajo, para evitar repetir hipótesis o planteamientos ya trabajados. La reseña de este aparte del proyecto se debe dejar bien claro para indicar que teórico(s) es el que va a servir de pauta en su investigación. Estos fundamentos teóricos van a permitir presentar una serie de conceptos, que constituyen un cuerpo unitario y no simplemente un conjunto arbitrario de definiciones, por medio del cual se sistematizan, clasifican y relacionan entre sí los fenómenos particulares estudiados. BASES LEGALES O JURÍDICAS.
En las Bases Legales, tal como la denominación de la sección lo indica, se incluyen todas las referencias legales que soportan el tema o problema de investigación. Para ello, se pueden consultar: (a) la constitución nacional; (b) las leyes orgánicas; (c) las gacetas gubernamentales; entre otros dispositivos apropiados.
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN: Se refiere a los estudios previos relacionados con el problema planteado, es decir, investigaciones realizadas anteriormente y que guardan alguna vinculación con el objetivo de estudio. Debe evitarse confundir los antecedentes de la investigación con la historia del objeto de estudio en cuestión. En este punto se deben señalar, además de los autores y el año en que se realizaron los estudios, los objetivos y principales hallazgos de los mismos. Aunque los antecedentes constituyen elementos teóricos, éstos pueden preceder a los objetivos, ya que su búsqueda es una de las primeras actividades que debe realizar el tesista, lo que permitirá precisar y delimitar el objeto de estudio y por consiguiente los objetivos de investigación.
Antecedentes jurisprudenciales
Cuando se decide hacer esta investigación basada en la Internación y su total vínculo con el Asilo Territorial, era de suma importancia investigar a profundidad las diferentes decisiones administrativas que se han dado durante los últimos años en cuanto esa figura jurídica. Así entonces, recopilando información en los diferentes libros y más específicamente en la internet se ha llegado a la conclusión de que hasta ahora no se ha verificado por parte de un estado la necesidad de otorgar el beneficio de Asilo Territorial conjuntamente con la figura de la Internación y esto porque ha sido del criterio propio de los estados otorgantes el no aplicar dicha medida complementaria a los casos puntuales que se les han presentando. Es preciso entonces comentar que si bien este trabajo de grado quiere explicar como la internación puede o no garantizar los derechos humanos del asilado, vale resaltar que dicha figura no funciona sola y esto quiere decir que si bien un estado puede otorgar el Asilo Territorial no necesariamente debe hacerlo aplicando la figura de la Internación, pues la misma se encuentra contemplada en la ley respectiva para ciertos casos puntuales en los que sea necesario por motivos muy claros mantener a buen resguardo a la persona solicitante de la medida de asilo. Así pues, el criterio es que si bien no existan decisiones puntuales en las cuales se verifique la Internación, podría entenderse como una decisión. El derecho a la intimidad y el derecho al buen nombre se han consagrado como un derecho fundamental del ser humano. Sin embargo por razones de interés público, de orden social y por la concurrencia de otros derechos como el derecho a la información, no puede considerarse el derecho a la intimidad como un derecho absoluto, por lo tanto la evolución histórica del Habeas Data inicia con un marcado sentido proteccionista del derecho a la intimidad progresando hacía un sistema legislativo donde se equilibre la protección de dicho derecho con la libertad de información.
Los primeros antecedentes regulatorios en relación con la intimidad o la privacidad de las personas se encuentran en la órbita de las Naciones Unidas: El artículo 12 de la Declaración_de_los_Derechos_del_Hombre de la Asamblea General de las Naciones
Unidas de 1948 establece que "nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio, correspondencia". En el mismo sentido, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre suscrita en Bogotá en 1948 y el Pacto_de_San_José_de_Costa_Rica en su artículo 11 establece que "nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, o en la de su familia" .
El Pacto_Internacional_de_Derechos_Civiles_y_Políticos de Nueva York de 1966 dictaminó en su artículo 17.1. que "nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o su reputación".
En el mismo pacto ya empieza a aparecer también un reconocimiento expreso al derecho a la información, cuando senala en su artículo 19 que "Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones de ideas de toda índole sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección".
EJEMPLO DE LOS ANTECEDENTES! 19 CAPITULO II REVISIÓN DE LA BIBLIOGRAFÍA ANTECEDENTES DEL PROBLEMA Como se ha dicho anteriormente la iniciativa para l a creación de esta Ley viene a raíz de la movilización de grupos feministas conocedoras de la materia legal en eventos como las jornadas de Mérida, que trajeron como consecuencia la introducción de un recurso de interpretación por ante la Sala Constitucional del TSJ por parte de la Diputada Gabriela Ramírez (MVR), el cual fue admitido, y nombrada ponente a la Magistrada Carmen Zuleta, así ella en su pronunciamiento señala: 1. Antecedentes Jurisprudenciales Sentencia 272, TSJ de fecha 15 de febrero de 2.007, Sala Constitucional. El punto de partida del asunto radica en la ponderación que merece los valores protegidos constitucionalmente a la mujer víctima y al agresor. Este ejercicio de razonabilidad evita que la detención del agresor o del
sospechoso sea arbitraria, además de tenerse que cumplir con los requisitos legales establecidos para la flagrancia con las particularidades que para este tipo de delitos se desprende del tema probatorio. En definitiva, se instrumenta una medida de protección efectiva a favor de la mujer víctima de la violencia de género, y se le garantiza al agresor o sospechoso que cuando esa medida se instrumenta se hará en apego a los requisitos que para determinar la flagrancia instrumenta el ordenamiento jurídico; eso sí, con una visión real de las dificultades probatorias que aparejan los delitos de género. Con base en esta idea, debe superarse en los delitos de género el paradigma del “testigo único” al que se hizo referencia párrafos atrás; aunque como contrapartida, tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso. En efecto, es innegable que los delitos de género no se cometen frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la mujer víctima para determinar la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación. Al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la mujer víctima usualmente sea la única observadora del delito, con la circunstancia calificada, al menos en la violencia doméstica; de que los nexos de orden familiar ponen a la mujer víctima en el estado de necesidad de superar el dilema que significa mantener por razones sociales la reserva del caso o preservar su integridad física. Por tanto, para determinar la flagrancia no es imprescindible tener un testimonio adicional al de la mujer víctima, lo que sí es imprescindible, como se explicará de seguidas, es corroborar con otros indicios la declaración de la parte informante. Sentencia del Tribunal Cuarto en funciones de Contr ol del Circuito Judicial Penal Del Estado Falcón, Coro de fecha 07 de marzo de 2007. En efecto, la doctrina patria autorizada más actual
izada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal P enal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Or gánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuy os efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como lo s particulares pueden detener al autor del delito sin auto de 21 inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la lit eralidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvi ncularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del indivi duo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante c omo un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio , Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006,pp.9-105). Según esta concepción, el delito flagrante “es aque l de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del del ito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la fla grancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron
con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del d elito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención d el delincuente, que el observador presencial declare e n la investigación a objeto de llevar al Juez a la convi cción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se apr ehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa a preciación es llevada al proceso, se producen los efectos de l a flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el deli to flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha h abido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante. (Subrayado del tribunal). Como colofón a lo anterior, en los casos en que se acredite la existencia de un delito flagrante, en los delitos c ontemplados en la LOSDMVLV, debe seguirse el procedimiento abreviado, contemplado e el Código Orgánico Procesal Penal, y prescindirse del procedimiento contemplado e la ley especial. Sin significar ello, el incumplimiento de las demás disposiciones de esta ley. Esta sentencia fue dictada apenas doce días antes d e la entrada en vigencia de la nueva Ley, pues se habla que en este caso hay que seguir
22 procedimiento abreviado y no el ordinario estableci do en la nueva Ley, pero sin embargo aborda el concepto procesal de la flagr ancia desde un punto de vista probatorio de suma importancia para los delit os de violencia de genero objeto de la referida flagrancia. 2. Antecedentes Doctrinarios El destacado Jurista Eric Pérez Sarmiento afirma: “ Es menester recordar que el hecho flagrante, en cualquiera de las variantes de flagrancia aceptadas por nuestro legislador, debe ser de natu raleza tal que, por sí solo, debe aportar los elementos suficientes para conside rarla acreditada la comisión de un hecho punible y para estimar que la persona del aprehendido es su autor. Justamente por eso el hecho flagrante equivale de suyo a una fase preparatoria, a un sumario.” Pérez E. (2.002:5 57) Las ideas de descubrimiento, sorpresa y percepción sensorial del hecho delictivo deben ocupar y han ocupado siem pre un primer plano en la noción de delito flagrante, pues si bien todo hecho delictivo pasa por una fase de ejecución, sól o podrá ser detenido el delincuente in fraganti si un tercero percibe a través de los sentidos, descubre, que esa persona e stá cometiendo o acaba de cometer un hecho delictivo. A sí pues, el simple conocimiento fundado que lleva a la const ancia de
que se está cometiendo o se acaba de cometer un del ito no es necesariamente una percepción evidente, y va por ende más allá de aquello que es esencial o nuclear en la situación de flagrancia; las meras conjeturas o sospechas no bastan para configurar una situación de flagrancia. Así, e videncia del delito no es lo mismo que flagrancia, sus significa dos no coinciden; la flagrancia es, podemos decir, una de las modalidades de la evidencia, una de las vías que co nducen a la certeza de un dato cualquiera. Sólo habrá flagra ncia si el conocimiento fundado que conduce a la certidumbre e s resultado de la percepción sensorial directa e inm ediata del hecho delictivo que se está cometiendo o se acaba d e 23 cometer, no siendo por tanto bastantes las presunci ones o sospechas, por mucho que indiquen la probable comis ión de un delito. (De Hoyos, 2001, p. 137) Igualmente señala la destacada jurista chilena: En Alemania se admite también la posibilidad de efe ctuar la detención en flagrancia cuando se ha sorprendido al autor poco después de la ejecución del hecho delictivo – kurz nach der Tatbegehung . En el parágrafo 116 del proyecto de StPO,
actual 127, contenía la expresión “ auf frischer Tat oder unmittelbar nachher ” –en flagrancia o inmediatamente después–. Para concordar este parágrafo con el 104 StPO, relativo al registro domiciliario, se suprimió la r eferencia al “tiempo inmediatamente posterior” a la realización del hecho, si bien se dijo expresamente que esta supresión era sólo un cambio de redacción, y no un cambio en el pretendid o contenido del precepto. (2001, p.149). 3. Antecedentes Sociológicos Por su parte la Sra. Elida Aponte, coordinadora de la red venezolana sobre la violencia contra la mujer, en entrevista hecha el lunes 06 de noviembre de 2.006 por la periodista Vanesa Davies de EL NACIONAL, afirma: “El anteproyecto propone cambios sustanciales con respecto a la normativa vigente (Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia)”. “Uno de ellos es la flagrancia presunta, que ya se utiliza para casos de drogas, y que implica suponer que el varón actuó contra su pareja aunque no haya sido capturado "con las manos en la masa". "La flagrancia en la violencia contra las mujeres es atípica. Con esta visión no se violentan los derechos constitucionales del hombre. No todos los hombres son sujetos de estos delitos, sino quienes los cometen. Igual que se presume la flagrancia en materia de drogas, en una persona que circula por un aeropuerto en una actitud sospechosa, ¿por qué no se presume flagrancia si llega una mujer con los ojos morados?" 4. AntecedentesLegislativos Es bueno decir aquí que el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, solo acoge, la flagrancia real, la cuasi flagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge pa
ra nada la flagrancia presunta a priori. Pérez E. (1.999:109). Al mismo tiempo tenemos los instrumentos legales ob jeto de este estudio como son: Constitución De La República Boli variana De Venezuela (1999) Código Orgánico Procesal Penal y La Ley Or gánica sobre el derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia (2007) . La Constitución de la República Bolivariana de Vene zuela (1999) en su artículo 44 señala: “La libertad personal es inv iolable, en consecuencia: Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor d e cuarenta y ocho (48) horas a partir del momento de la detención. Será ju zgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciada s por el Juez o Jueza e cada caso” 25 BASES TEORICAS 1. Conceptualización de la acepción “naturaleza jur ídica”
ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES Es el conjunto de pronunciamientos dictados por aquellos que tienen la facultad de interpretar las normas jurídicas y su aplicación y adaptación al caso concreto. En lapráctica, se compone de los fallos o sentencias emanados de los tribunales, sean ordinarios oadministrativos, que contienen las reglas conforme a las cuales se ha realizado la adaptacióndel derecho escrito a las circunstancias de la realidad.Constituyen fuentes en
cuanto aclaran la forma como puede o debe entenderse una norma jurídica, pero no es vinculante, en el sentido que la interpretación sostenida en un caso puedevariar en otro. Pedro Bracho Grand expresa: "Es el conjunto de sentencias y decisiones dictadas por los tribunales, principalmente por el juzgado jerárquicamente superior dentro de la organización judicial de un país. En nuestratradición, no se considera vinculante, sin embargo, es innegable su importancia como Fuentedel Derecho, por que en ella se da cabida a un principio de justicia formal: que los casosanálogos reciban un tratamiento igual" José Manuel Delgado: "En una primera acepción es lo mismo que la ciencia del Derecho. En sentido más amplio, es elconjunto de principios y doctrinas contenidos en los fallos o en las decisiones de los tribunales.Igualmente se puede entender como la manera de crear la sentencia, la manera como losTribunales resuelven los casos que se comenten a su consideración" - Bases legal de la jurisprudencia en Venezuela Artículo 4.- A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio delas palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador.Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposicionesque regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía dudas, se aplicarán losprincipios generales del derecho. OtrasCARACTERISTICAS: a. Es obligatoria para las partes, pero no con relación a terceros ajenos al litigio.b. Cuando ha sido dictada por el tribunal de última instancia, hace cosa juzgada. No se puedevolver a plantear la cuestión, por más que la parte vencida pueda aportar más tarde elementosde juicio suficientes para demostrar la razón que la asiste.La sentencia dictada es definitiva. De lo contrario, jamás las personas estarían seguras de susderechos. doctrina s. f. 1 Conjunto de ideas o normas políticas, sociales o religiosas que rigen la manera de pensar o de obrar y que son defendidas por un grupo de personas: la doctrina cristiana.
JURISPRUDENCIA Concepto: Fallos de los tribunales judiciales, que sirven de precedentes. Todas las sentencias conforman la jurisprudencia. No es fuente obligatoria salvo en Todo conflicto humano debe ser sometido a los jueces para su disolución. Caracteres a. es obligatoria para las partes, pero no con relación a terceros ajenos al litigio.
b. Cuando ha sido dictada por el tribunal de ultima instancia, hace cosa juzgada. No se puede volver a plantear la cuestión, por mas que la parte vencida pueda aportar mas tarde elementos de juicio suficientes para demostrar la razón que la asiste. La sentencia dictada es definitiva. De lo contrario, jamás las personas estarían seguras de sus dchos. Lo mismo ocurre en caso de cambio de jurisprudencia, quien perdió un pleito no puede mas tarde intentarlo aduciendo que ahora los tribunales reconocen que había tenido razón en litigar. Fundamentación: Art. 16.- Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso Su valor como fuente Siempre es la ley la que decide el caso y es en nombre de ella que los jueces fallan. Pero en la practica la jurisprudencia es una fuente riquísima del dcho. Fuerza vinculatoria de la jurisprudencia No tiene fuerza obligatoria para los jueces. Por mas que sea reiterada y uniforme, los jueces pueden apartarse de ella e interpretar la ley según su ciencia y conciencia. Medios de uniformar la jurisprudencia. La existencia de distintos tribunales dentro de la misma jurisdicción, lleva implícita la posibilidad de que una misma ley sea interpretada por ellos en diferentes sentidos. La suerte de los litigantes dependerá entonces de la sala o tribunal que decida en definitiva el caso. Ello da lugar a la incertidumbre y la inseguridad del goce de los dchos. Medios para unificar la jurisprudencia. a. el tribunal de casación resuelvo por si el litigio, dictando la Sentencia definitiva. b. el recurso de casación: solo juzga acerca del dcho.. cuestiones de hecho las deciden los tribunales de instancia, comprobados los hechos es una cuestión de dcho.
c. El recurso extraordinario: medio eficacísimo de unificación, pues no podrán ser interpretadas por los tribunales de una provincia de cierta forma y por los de otra, de una manera distinta. La Corte Suprema asegura que la Constitución y las leyes nacionales tengan un mismo significado en todo el país. d. Tribunales plenarios: es aquel que esta subscripto por todas las cámaras o tribunal. La doctrina legal o interpretación de la ley hecha por las Cámaras Nacionales de Apelaciones reunidas en el tribunal plenario para unificar la jurisprudencia de las salas y evitar sentencias contradictorias será de aplicación obligatoria para las salas de la misma Cámara y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales la Cámara que la pronuncie sea tribunal de alzada, sin perjuicio de que los jueces dejen a salvo su opinión. LA DOCTRINA Es lo que piensan los distintos juristas respecto de los distintos temas del dcho., respecto a las distintas normas. Valor actual En el dcho. moderno carece de toda fuerza obligatoria , sin embargo, es una importante fuente mediata del dcho.. su valor depende del prestigio del jurista que la ha emitido. OTRAS FUENTES Principios generales del dcho.: Debe entenderse los principios superiores de justicia, radicado fuera del dcho positivo. (Art.16) Es muy difícil concebir la existencia de algún principio general del dcho. que no este contenido en la constitución o en la ley. El principio de la buena fe: vinculado con la idea moral. Se divide en 2 clases: a. Buena fe-lealtad: impone a las personas el deber de obrar correctamente, como lo haría una persona honorable. Se aplica en dcho positivo en : contrato, abuso del dcho. teoría de la imprevisión y teoría de los actos propios. b. Buena fe-creencia: el dcho protege la legitima creencia de haber obrado conforme al dcho y en la razonable creencia de que no se daña el dcho de terceros. Se aplica en : teo. De la apariencia, matrimonio nulo y en materia de dchos reales.
La Jurisprudencia pp. 151-176
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3. La edad media La jurisprudencia medieval El paso de la Antigüedad hacia la Edad Media se forjó desde el siglo iii
hasta co mienzos del siglo V iii
. Con la caída del imperio romano por los germanos, cambiaron las condiciones políticas, económicas y sociales que impidieron el desarrollo de la jurisprudencia, por lo que no tuvo ningún avance importante. En la Edad Media no existía un “orden jurídico”, pero ello no significaba que no hubiera derecho, pues predominaba la costumbre en la solución de los conflictos, ya que era la fuente más importante del derecho. Las instituciones jurídicas tenían carácter consuetudinario y local. El derecho se estudió con base en el Corpus Iuris Civilis .
Doctrina jurídica Saltar a: navegación, búsqueda Se entiende por doctrina jurídica al conjunto de derechos, teorías, investigaciones que han realizado los expertos en la ciencia jurídica. Dicha opinión sobre una materia concreta, aunque no es una fuente formal del Derecho. En el siglo XIX fue Savigny quien exaltó la trascendencia de la doctrina de los juristas. La doctrina jurídica surge principalmente de las universidades, que estudian el Derecho vigente y lo interpretan dentro de la Ciencia del Derecho. No tiene fuerza obligatoria, y no se reconoce como fuente oficial del Derecho en la mayoría de sistemas jurídicos, al contrario de lo que ocurre con la jurisprudencia. Por la vía de los hechos, sin embargo, constituye una fuerza de convicción para el juez, el legislador y el desarrollo del derecho consuetudinario, dado que la opinión y la crítica de
los teóricos del Derecho influye en la formación de la opinión de los que posteriormente crean normas nuevas o aplican las existentes. La doctrina estudia los manantiales de donde brota el derecho: investiga el papel histórico y las relaciones existentes entre las diversas fuentes; esclarece el significado de las normas y elabora, para entender en toda su extensión, el significado de los modelos jurídicos.1 Antecedentes sociales!
Historia del Derecho y antecedentes sociales. Saltar a: navegación, búsqueda
El texto de estas baldosas informa sobre una norma, que según dice proviene de Dios y de la Ley 19-IX-1896. Se mezclan fuentes de dos naturalezas: jurídica en lo referente a la ley y ético-religiosa en lo referente a Dios. La Historia del Derecho es la grandiosa disciplina histórico-jurídica que analiza el conjunto de hechos y procesos históricos relacionados con el conjunto de normas jurídicas, así como los usos sociales "fuertes",1 es decir, que tuvieran relación con el Derecho.El derecho es un conjunto de normas judiricas que se aplican unicamente a los hombres que viven dentro de una sociedad. La naturaleza propia de la Historia del Derecho como disciplina, hace que haya de situarse entre otras dos grandes ramas del saber, como son la Historia y el Derecho. De esta manera, se ha llegado a afirmar que el historiador del derecho posee una doble ciudadanía, siendo considerado buen historiador entre los juristas, y buen jurista entre los historiadores.2 De esta manera, la Historia del Derecho ha tenido la necesidad de elaborar una justificación que sustente su propia existencia, así como su independencia del resto de disciplinas. Hoy en día, cabe destacar que la disciplina se imparte mayoritariamente en las facultades de Derecho.
Ejemplo
ANTECEDENTES SOCIALES Entre los años 2003 y 2006 el porcentaje de pobres no indigentes disminuyó del 13,1 al 10,6 por ciento de la población, lo que se traduce en que 132 mil personas salieron de la
pobreza durante el período. La población indigente tuvo una reducción de 9,6% en 1990 a 2,8% en 2003.
Antecedentes sociales A principios del decenio de 1990, era evidente que el mundo había cambiado. La globalización, la revolución de la tecnología de la información, el fin de la guerra fría y la emergencia de una economía de mercado universal por primera vez desde 1914 dieron el impulso necesario para abrir un debate mundial sobre las normas fundamentales del trabajo - tanto dentro como fuera de la Organización Internacional del Trabajo. El debate se intensificó al resultar evidente que el crecimiento económico por sí solo no era suficiente. Cuando surgió el proceso comúnmente llamado globalización, se dio por supuesto que la internacionalización, los cambios tecnológicos, la economía de mercado y la democratización, proporcionarían los elementos esenciales para el crecimiento, el empleo y el bienestar. No fue el caso en todas partes. Indicador tras indicador revelaron que el crecimiento era desigual, tanto dentro de los países como entre distintos países. La pobreza no había sido erradicada, seguía existiendo la injusticia social, y aumentaban las desigualdades. En 1960, el PIB per cápita de los 20 países más ricos era 18 veces más alto que el PIB de los 20 países más pobres. En 1995, era 37 veces más alto. Si bien aumentaban las exportaciones de los países en desarrollo, con respecto al total de las exportaciones mundiales, ese aumento se limitaba a un pequeño número de dichos países. En el mundo entero, el número de personas que viven con menos de un dólar por día prácticamente no varió en el decenio de 1990. La preocupación creciente que originó esta situación dio lugar a un enérgico debate sobre el comercio y las normas laborales (con frecuencia denominado "debate sobre la cláusula social") cuando se creó la Organización Mundial del Comercio en 1994. En la misma época, la Conferencia Internacional del Trabajo comenzó un extenso examen de las cuestiones relacionadas con las normas. En 1995, la Cumbre Mundial de las Naciones Unidas sobre Desarrollo Social, celebrada en Copenhague, acordó una serie de compromisos que definieron un nuevo campo de acción. Cabe señalar que el Representante Especial del Secretario General para la Cumbre, Sr. Juan Somavia, se convertiría posteriormente en Director General de la OIT. Ante los delegados reunidos en la Cumbre - entre ellos, cerca de 153 jefes de Estado y de gobierno - el Sr. Juan Somavia declaró que la Cumbre ofrecía la oportunidad de desarrollar el consenso social que da sustentabilidad al consenso político y económico e introduce la fraternidad y la solidaridad como un componente esencial de las relaciones humanas.
* FICCIONES.
Según la doctrina tradicional, la ficción es aquella que deforma la realidad, con el objeto de subsumirla en una categoría jurídica prevista por otra clase de hechos, y aplicarle las mismas consecuencias. Los hechos afectados por la ficción pueden ser de distintas naturalezas, históricos, científicos e incluso lógicos. Según la concepción moderna, la ficción asimila o iguala para ciertos efectos dos situaciones distintas por naturaleza, es decir, que la ficción solo declara que para los efectos de la regulación jurídica se sujetaran a la misma norma, dos situaciones a pesar de ser éstas esencialmente distintas. A la ficción se le debe distinguir de la analogía, debido a que la ficción se parte de dos realidades completamente diferentes, mientras que en la analogía se aplican las mismas consecuencias jurídicas a dos casos en razón de su semejanza originaria. La ficciónopera parte de categorías existentes para generar nuevas categorías ésta es una principal característica de la ficción, ya que la aplicación de una misma consecuencia jurídica implica el uso de la misma categoría, lo que conlleva necesariamente la extensión del alcance de ésta cuando se trata de casos totalmente distintos de aquellos para los cuales fue prevista; dicha extensión de la categoría jurídica originaria es tal que produce una alteración de la misma dando lugar al surgimiento de una nueva figura jurídica. La ficción es una operación derivada ya que las categorías creadas para regular ciertas situaciones no son totalmente nuevas, sino que han sido elaboradas a partir de esquemas ya existentes. Entonces podemos decir, que las ficciones, son realidades jurídicas creadas por el legislador como un medio técnico que no corresponde con la realidad natural, pero tiene como fin dar soluciones a casos que tiene una realidad jurídica. Ej. El estado como persona jurídica. * PRESUNCIONES. En un sentido amplio, presumir es establecer de antemano y en todos los casos como verdadero lo que puede ser verdad de manera general, pero que en cada caso particular es solo probable o incluso a veces solo posible. Si bien la presunción opera a través de la inducción, es característico de la misma no hacer mención del razonamiento inductivo que le da origen. En este sentido, la presunción es un modo abreviado de establecer una norma sin explicitar el razonamiento que fue necesario para producirla. Las presunciones son consecuencias que la ley o el juez obtienen de un hecho conocido para establecer uno desconocido. Ej. “La buena fe se presume, la mala hay que comprobarla”
La diferencia entre la ficción y la presunción; consiste en que la ficción iguala en sus efectos a dos situaciones totalmente distintas, mientras que la presunción deduce de un hecho conocido otro desconocido y aplica al hecho conocido las consecuencias previstas para el hecho desconocido. CLASES DE PRESUNCIONES: juega en el derecho un doble papel - Participa en la elaboración de la norme sirviéndole así como fundamento, se habla en este sentido de presunción material. - Interviene en el mecanismo de l prueba como presunción de procedimiento La presunción material: se encuentra de forma implícita en la base de una norma jurídica esta norma se funda en la presunción de voluntad de los cónyuges de compartir los bienes adquiridos en su vida común. La presunción de procedimiento: operan materia probatoria; por su gran importancia jurídica se acostumbra considerarla como el único tipo de presunción, desconociendo a menudo la presunción material. Esta produce sus mayores efectos a nivel de la norma individualizada, en particular de las sentencias, lo cual explica su predominio. El código civil en su art. 1394 nos dice: “las presunciones son las consecuencias que la ley o el juez sacan de un hecho conocido para establecer uno desconocidos”. De acuerdo con dicha definición, se distingue entre:
presunciones legales;
presunciones simples o del hombre.
Presunciones legales: son las que establece la ley. Para comprender su funcionamiento es necesario partir de los principios que rigen la materia aprobatoria en el procedimiento civil: estos principios son de neutralidad del juez y de la distribución de la carga de la prueba. El juez solo debe apreciar las pruebas presentada por las partes pero no las promueve. La distribución de la carga de la prueba consiste en determinar a quien corresponde probar los hechos en su litigio; por eso rige el principio de que quien alega un hecho debe probarlo. Presunciones absolutas: es el motivo por el cual se dice q la presunción permite inferir de un hecho conocido otro desconocido. La presunción se refiere al hecho desconocido, pero siempre es necesario probar el hecho conocido. También son llamadas Iuris et de Iure. Presunciones relativas: no afecta el objeto de la prueba, ni la desplaza hacia otro objeto, esto significa que quien alega un hecho no esta obligado a probarlo en virtud de la existencia de la presunción, debiendo probar quien niega el hecho, es decir, aportar una prueba contraria. Por ello se dice que hay inversión de la carga de la prueba porque ya no le corresponde probar al actor o demandante, sino al demandado
Presunciones simples: son establecidas por el juez en cada caso concreto y de acuerdo con el art. 1399 del código civil el juez solo deberá admitir aquellas que “sean graves, precisas y concordantes, y solamente en los casos en que la ley admite la prueba testimonial”. Estas presunciones también se basan en un razonamiento inductivo de acuerdo al cual el juez infiere la existencia de un hecho a partir de determinados indicios; por lo tanto el conocimiento de ciertas leyes y constantes en el desarrollo de los acontecimientos naturales y humanos permite presumir que con la producción de cierto fenómeno va generalmente asociado determinado hecho
CAPÍTULO DOS ¿QUÉ SON LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO? ¿Qué debe entenderse por principios generales de derecho?, es una de las cuestiones más complejas y polémicas, pues debemos entender que los autores no se ponen de acuerdo por existir entre otras causas, la de diferencia de corrientes del pensamiento jurídico, así por ejemplo tenemos que no opinan lo mismo los ius naturalistas, que los ius positivistas, que los legalistas, que los filósofos del derecho o que los mismos legisladores de cada región del planeta con su muy particular cosmovisión dada por su cultura, usos y costumbres, así como herencia legislativa, etc. Para algunos, dichos principios son los del derecho romano, para otros, los universalmente admitidos por la ciencia jurídica y, otros más, los identifican con los del derecho natural. Pero para tener una visión más amplia y completa, veremos las definiciones que cada autor da al respecto, para efecto de lluvia de ideas y posteriormente unificaremos dichas características aportadas pero respetando la lógica de cada una de sus posturas individualizadas por sus corrientes ideológicas, a fin de encontrar la posibilidad de dar un concepto objetivo aplicable a todas las corrientes del pensar. Para el maestro Preciado Hernández: “Estos son los principios más generales de ética social, derecho natural o axiología jurídica, descubiertos por la razón humana, fundados en la naturaleza racional y libre del hombre, los cuales constituyen el fundamento de todo sistema jurídico posible o actual.” Lo que evidentemente muestra una postura objetiva y totalizadora entendiendo que se trata de una corriente naturalista. Según el maestro Galindo Garfias:
“Son conceptos fundamentales que pueden ser conocidos mediante inducciones sucesivas, coordinando las normas o preceptos que regulan una institución jurídica hasta llegar, objetivamente, por abstracción, a encontrar esos conceptos o ideas centrales.” Para De Castro son: “ideas fundamentales informadoras de la organización jurídica de un país” Postura claramente legalista Puig Peña los define como: “aquellas verdades o criterios fundamentales que forman el origen y desenvolvimiento de una determinada legislación, conforme a un orden determinado de cultura condensados generalmente en reglas o aforismos transmitidos tradicionalmente, y que tienen virtualidad y eficacia propia, con independencia de las normas formuladas de modo positivo” Para Mucius Scaevola son: “Verdades jurídicas universales” Esta definición parece haber sido confeccionada con un diccionario de sinónimos. Para Francesco Carnelluti: “no son algo que exista fuera, sino dentro del mismo derecho escrito, ya que derivan de las normas establecidas, se encuentran dentro del derecho escrito... son el espíritu o la esencia de la ley.” Para el maestro Recasens Siches: “... cuando el juez, ... resuelve de acuerdo con los criterios de valor que estime como los justos y adecuados” una concepción valorativa entendiéndola como ius naturalista Jaime M. Mans Puigarnau opina que son: “abarcan o comprenden todos aquellos conceptos fundamentales y preceptos básicos y elementales que inspiran la ciencia y el sentido jurídico y que informan el sistema de normas que regulan las instituciones o la construcción doctrinal o teórica de las mismas normas y que rigen la realización práctica de unas y otras”. El Doctor García Máynez dice que son: “...los fundamentales de la misma legislación positiva que no se encuentran escritos en ninguna ley, pero que son los presupuestos lógicos necesarios de las distintas lógicas legislativas, de las cuales en fuerza de la abstracción deben exclusivamente deducirse. Pueden ser de hecho principios racionales superiores, de ética social y también principios de derecho romano y universalmente admitidos por la doctrina; pero tienen valor no porque
son puramente racionales, éticos o de derecho romano y científicos, sino porque han informado efectivamente el sistema positivo de nuestro derecho y llegado a ser de este modo principios de derecho positivo y vigente.” Según Norberto Bobbio son: “son tres las cuestiones básicas en torno a este concepto: el de la naturaleza ( de naturaleza normativa dado que se encuentran implícitamente dentro de una legislación aún cuando no sea de manera expresa); el de la fuente (ya que se origina o deriva de generalizaciones sucesivas a partir de los preceptos del sistema en vigor ) y el de la validez de tales principios ( encuentran dicha validez no por ser “verdades supremas” lo cual no es absolutamente cierto, sino por ser sí de máxima generalidad y aceptación )” Según Luis Ribo Durán: “son las bases orientadoras de las que se deducen soluciones concretas para casos determinados...son puntos de partida para que el juzgador pueda cumplir su obligación de decidir, en cada caso, y por más que no haya norma aplicable al mismo, lo que estime más justo según una concepción global del ordenamiento vigente” Para Ramírez Gronda son: “la fuente inagotable del Derecho que está constituida por la naturaleza misma de las cosas, la cual puede ser aprendida por nuestra razón...son el medio para superar las inevitables deficiencias de sus prescripciones positivas” Para el Dr. Ignacio Burgoa Orihuela son: “normas elaboradas por la mente investigadora mediante el análisis inductivo del sistema jurídico mexicano y de los sistemas culturales afines, con vista a establecer, en los juicios lógicos en que deben traducirse tales principios, las notas uniformes que rijan a todas las instituciones integrantes de tales sistemas” Para el francés Francois Geny son: “principios no escritos, autónomos, síntesis de lo justo y razonable, que imperan más allá de las normas positivas” Para Pasquale Fiore son: “el derecho que vive en la conciencia común del pueblo, y que es la expresión lógica de los principios que regulan los institutos jurídicos en su complejo orgánico” Para Bagio Brugi son:
“aquellos del Derecho Romano modernizado que no pugnan con las condiciones sociales de hoy” Precerutti dice: “llámanse principios generales del Derecho aquellas reglas que la razón humana deduce de la naturaleza de las cosas y de sus mutuas relaciones; y todo Derecho Positivo, aún sin una declaración expresa del legislador, encuentra su verdadero complemento en el Derecho natural que reúne en grado sumo el doble carácter e unidad y de universalidad” Para Antonio Pagano: “son principios universales de valor absoluto, dignos de regir la conducta humana en cuanto tal y capaces de gobernar genéricamente todas las relaciones disciplinadas en un sistema jurídico positivo” Para Felipe Clemente De Diego son: “en suma son los supuestos de la labor normativa del Estado y de la sociedad y los efluvios y quintaesencia de las prescripciones positivas; ellos se descubren por inducción generalizando las disposiciones concretas de las leyes, o por deducción, partiendo de los principios racionales y examinando si sus consecuencias se conforman o no con las normas concretas de las leyes.” Para Larenz son: “los pensamientos directores de una regulación jurídica existente posible... indican la dirección en la que está situada la regla que hay que encontrar... expresan los valores materiales básicos de un ordenamiento jurídico, aquellos sobre los cuales se constituye como tal las civilizaciones ético-jurídicas fundamentales de una comunidad” Según el Instituto de Investigaciones Jurídicas son: “Criterios o entes de razón que expresan un juicio acerca de la conducta humana a seguir en cierta situación...el fundamento de esos principios es la naturaleza humana racional, social y libre; ellos expresan el comportamiento que conviene al hombre seguir en orden a su perfeccionamiento como ser humano” Finalmente Abadelejo dice: “Son las ideas fundamentales que forman nuestro Derecho Positivo contenido en leyes y costumbres, y , en última instancia, aquellas directrices que derivan de la justicia tal como se entiende por nuestro ordenamiento jurídico” Ahora trataremos de recoger las características que cada definición aporta no para formar un concepto nuevo, sino únicamente tener una idea totalizadora de lo que son, pues este
trabajo no pretende otra cosa mas que mostrar las diferentes posturas que se han manejado sobre este tema en particular y establecer las características del mismo para que sea cada quien y según su ideología, la cual puede ser positivista, naturalista, etc., quien decida que concepto adoptar o si desea integrar uno nuevo. Así pues tenemos las siguientes: CARACTERÍSTICAS DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Son de naturaleza normativa dado que se encuentran regulados en una legislación vigente (su aplicación, no cuántos y cuáles son)
Su fuente deriva de generalizaciones sucesivas a partir de los preceptos del sistema en vigor
Son validas no por ser verdades supremas, sino por ser de máxima (mas no absoluta) generalidad y aceptación
Son lógicos
Son éticos
Son racionales
Se usan para solucionar las deficiencias de la ley (lagunas)
Constituyen lo abstracto en el ordenamiento jurídico positivo
Se obtienen mediante inducciones sucesivas objetivas o también puede ser por deducciones partiendo de los principios racionales
Son fuente inagotable del Derecho
Son también puntos de partida para el juzgador al momento de cumplir con su obligación de dar resolución a un caso en particular
Son normas derivadas de factores culturales
No deben de estar recogidas en ninguna disposición escrita, pues de lo contrario equivaldría a aplicar la norma y debemos recordar que están reservados para situaciones donde no exista legislación aplicable al caso.
No deben ir en contra de los preceptos positivos vigentes
No son particulares de cada pueblo o nación, si no perderían su calidad de generales
Pueden llegar a tener una función constructiva, ya que permiten la sistematización de la materia jurídica
Indican la dirección en la que está situada la regla que hay que encontrar
Su fundamento se encuentra en la naturaleza humana racional, social y .libre.
Son reglas de aplicación general
Ley La ley (del latín lex, legis) es una norma jurídica dictada por el legislador, es decir, un precepto establecido por la autoridad competente, en que se manda o prohíbe algo en consonancia con la justicia. Su incumplimiento trae aparejada una sanción. Según el jurista panameño César Quintero, en su libro Derecho Constitucional, la ley es una "norma dictada por una autoridad pública que a todos ordena, prohíbe o permite, y a la cual todos deben obediencia." Por otro lado, el jurista venezolano Andrés Bello definió a la ley, en el artículo 1º del Código Civil de Chile como "Una declaración de la voluntad soberana, que manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite". Las leyes son delimitadoras del libre albedrío de las personas dentro de la sociedad. Se puede decir que la ley es el control externo que existe para la conducta humana, en pocas palabras, las normas que rigen nuestra conducta social. Constituye una de las fuentes del Derecho, actualmente considerada como la principal, que para ser expedida, requiere de autoridad competente, es decir, el órgano legislativo. Jurisprudencia Se entiende por jurisprudencia a los informes dictados por los órganos jurisdiccionales del Estado. Esto significa que para conocer el contenido completo de las normas vigentes, hay que considerar cómo han sido aplicadas en el pasado. En otras palabras, la jurisprudencia es el conjunto de sentencias que han resuelto casos fundamentándose en ellas mismas. El estudio de las variaciones de la jurisprudencia a lo largo del tiempo es la mejor manera de conocer las evoluciones en la aplicación de las leyes, quizá con mayor exactitud que el mero repaso de las distintas reformas del Derecho positivo que en algunos casos no llegan a aplicarse realmente a pesar de su promulgación oficial.
Doctrina jurídica Saltar a: navegación, búsqueda Se entiende por doctrina jurídica al conjunto de derechos, teorías, investigaciones que han realizado los expertos en la ciencia jurídica. Dicha opinión sobre una materia concreta, aunque no es una fuente formal del Derecho. En el siglo XIX fue Savigny quien exaltó la trascendencia de la doctrina de los juristas. La doctrina jurídica surge principalmente de las universidades, que estudian el Derecho vigente y lo interpretan dentro de la Ciencia del Derecho. No tiene fuerza obligatoria, y no se reconoce como fuente oficial del Derecho en la mayoría de sistemas jurídicos, al contrario de lo que ocurre con la jurisprudencia. Por la vía de los hechos, sin embargo, constituye una fuerza de convicción para el juez, el legislador y el desarrollo del derecho consuetudinario, dado que la opinión y la crítica de los teóricos del Derecho influye en la formación de la opinión de los que posteriormente crean normas nuevas o aplican las existentes. La doctrina estudia los manantiales de donde brota el derecho: investiga el papel histórico y las relaciones existentes entre las diversas fuentes; esclarece el significado de las normas y elabora, para entender en toda su extensión, el significado de los modelos jurídicos.1 Antecedentes legislativos Son el espíritu de una ley, en el momento de realizarse , tiene dos características en primer lugar una situación contextual que exige la existencia de esa ley, y en segundo lugar la legislación anterior, de la cual se debe la nueva legislación. Por ello los preceptos que recogen la constitución de 1978 y la ley de patrimonio de 1985 es el culmen de una legislación que se llevaba produciendo desde la ilustración. Un ejemplo es la ilustración. Fue el momento elegido por los juristas como inicio de crear normativas referentes al patrimonio histórico artístico . aunque ya con anterioridad, las monarquías habían llevado a cabo algunas normas que protegían, en cierto modo, el patrimonio artístico. Actualmente existen palacios legislativos dónde discuten las normas y lelles las cuales son tomadas en cuenta entre miles por el solo hecho de tener un antecedente y estar ajustada a otro país.
