CAPITULO I I.
MARCO TEORICO A. ANTIJURICIDAD 1. CONCEPTO Es el acto voluntario típico que contraviene el presupuesto de la norma penal, lesionando o poniendo en peligro bienes e intereses tutelados por el Derecho.
La condición o presupuesto de la antijuridicidad es es el tipo penal. El tipo penal es el elemento descriptivo del delito, la antijuridicidad es el elemento valorativo. Por ejemplo el homicidio se castiga sólo si es antijurídico, si se justifica como por un Estado De Necesidad o por legítima defensa, no es delito, ya que esas conductas dejan de ser antijurídicas aunque sean típicas.
2. TIPOS DE ANTIJURICIDAD ANTIJURICIDAD a. La Antijuridicidad Formal. Es la violación de la norma penal establecida en el presupuesto hipotético de la ley penal que no encuentra amparo en una causa de justificación de las que el código penal expresamente expresamente recoge. recoge. b. La Antijuridicidad Material. Es la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico por una conducta antisocial y dañosa, aunque no siempre este tipificada en los códigos penales. Por ejemplo la vagancia que es un peligro porque puede generar robos.
B. CAUSAS DE JUSTIFICACION 1. CONCEPTO Las causas de justificación son circunstancias que excluyen la antijuricidad o ilicitud de la conducta típica, convirtiendo un hecho típico
en lícito y conforme a derecho. Frente a la regla general de que las conductas típicas son generalmente antijurídicas, ilícitas, las causas de justificación desvirtúan esta relación permitiendo una conducta inicialmente prohibida.
2. TEORIAS DE LA JUSTIFICACION a. Monista Pretenden reducir todas las causas de justificación a un único fundamento común. Este podría consistir bien en el reconocimiento jurídico de que las causas de justificación constituyen un medio justo para la consecución de un fin justo (Teoría del fin, desarrollada por Graf zu Dohna) 1, o bien en que descansan en el principio del interés preponderante, lo que presupone – obviamente- que se parte de situaciones de conflictos de intereses (teorías del interés y de la colisión de intereses).
b. Pluralista Utilizan varios principios para exponer los fundamentos de las causas de justificación. Una de las formulaciones más seguidas en la doctrina es la elaborada por Mezger 2. Parte este autor de que el contenido de todo injusto es la lesión de intereses y de ahí, que deben admitirse dos grandes grupos de causas de justificación:
(1) Principio de ausencia de interés Hace referencia al consentimiento del ofendido. Se aplica este principio cuando el tutelaje del Derecho ha desaparecido. Existe este principio cuando el sujeto pasivo consciente sufrir consecuencias.
(2) Principio de interés preponderante 1 2
GRAF ZU DOHNA, Aufbau…., op. Cit, pp. 30 MEZGER, Tratado ….I,. op. Cit., pp 393
Procura dar cuenta del fundamento justificante del ejercicio de deberes especiales (públicos o profesionales) y de los llamados “derechos de necesidad” (estado de necesi dad y legítima
defensa). El principio de interés preponderante en unos casos toma en consideración el valor de los bienes en cuestión, así ocurre en el estado de necesidad, pero en otros supuestos funciona en términos generales, al margen de la valoración de los bienes (así sucede en la legítima defensa)
3. ELEMENTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION. Vamos a ver a continuación, con carácter general, qué elementos son necesarios para poder afirmar que concurre una causa de justificación y qué sucede si falta alguno de esos elementos. Este tema también ha sido discutido. Pues un sector de la doctrina, siguiendo las influencias de la teoría “causal”, opinaba que las causas de justificación solo estaban
constituidas por elementos o aspectos objetivos; esto es, sería justificable el acto con solo verificar su conformidad material con el sistema jurídico. No interesaba saber si la persona sabía o no que estaba actuando bajo el estado de una causa de justificación, en la actualidad esta concepción ha sido superada coexistiendo tanto elementos objetivos como elementos subjetivos
a. Elemento objetivo. Son los requisitos de naturaleza objetiva que han de concurrir para apreciar una causa de justificación. Por ejemplo, en una legítima defensa ha de existir una agresión ilegítima; en un estado de necesidad , un situación de necesidad, el mal causado no puede ser
mayor que el que trata de evitar, etc.
b. Elemento subjetivo.
Para apreciar una causa de justificación no basta con que concurran los presupuestos objetivos, sino que el sujeto tiene que conocer que actúa en esa situación justificante. Ejemplo: A pega a B porque B acaba de darle un puñetazo de forma sorpresiva: el sujeto conoce que está defendiéndose frente a una agresión ilegítima, que es el presupuesto objetivo principal de la legítima defensa. A rompe la ventana de la cocina de un chalet para entrar a robar sin saber que ha habido un escape de gas y que esa acción salva la vida de los habitantes de la casa que están ya desmayados en la cocina. Aunque se dé el presupuesto objetivo esencial del estado de necesidad, la situación de necesidad (para salvar la vida de los dos sujetos hay que causar daños en la casa), A lo ignora, luego no se da el elemento subjetivo Algunos autores exigen, más allá del conocimiento de la situación justificante, la voluntad de actuar con un especial fin, el de salvar bienes jurídicos.
4.
AUSENCIA DE LOS ELEMENTOS OBJETIVOS DE LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN. LA EXIMENTE INCOMPLETA O RESPONSABILIDAD ATENUADA Dentro de las causas de justificación concretas, existen elementos que constituyen el presupuesto objetivo de la causa de justificación. Son los que se denominan requisitos esenciales . Por ejemplo, no puedo actuar en legítima defensa si nadie me está atacando, si falta la agresión ilegítima. No puedo actuar en estado de necesidad si no existe una situación de riesgo para un bien jurídico. Además, existen otros elementos objetivos que también son precisos para apreciar la causa de justificación. Por ejemplo, para apreciar legítima defensa, junto a la agresión ilegítima es necesario que el sujeto no se exceda en su acción de defensa. Si no se dan estos elementos no se exime de pena.
Ello no significa que la presencia parcial de los requisitos no pueda tener incidencia sobre la responsabilidad del sujeto. Ello dependerá de si se trata de un elemento esencial o no de la causa de justificación. Esa diferenciación no se encuentra en el Código penal, sino que es fruto de la elaboración doctrinal y jurisprudencial. La diferencia entre requisitos esenciales e inesenciales es muy importante, porque si el presupuesto ausente es esencial, en principio no podrá darse ninguna eficacia a la presencia parcial de la eximente. Pero, si el presupuesto ausente es inesencial, podrá darse una gran eficacia atenuante a la presencia parcial de la causa de justificación como eximente incompleta. La responsabilidad atenuada esta contemplada en el art. 21º del CP: “ En los casos del artículo 20°, cuando no concurra alguno de los requisitos
necesarios
para
hacer
desaparecer
totalmente
la
responsabilidad, el Juez podrá disminuir prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal”
La gran virtualidad de esta atenuante llamada por la doctrina como “eximente incompleta” es que su eficacia atenuante es extraordinaria,
pues conlleva la imposición de la pena inferior al mínimo legal
5.
AUSENCIA DEL ELEMENTO SUBJETIVO: CONOCIMIENTO DE LA CONCURRENCIA OBJETIVA DE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN Al observar las relaciones entre elementos objetivos y elemento subjetivo, se aprecia que pueden darse falta de concordancia entre la parte objetiva y subjetiva de las causas de justificación. Puede ocurrir que: a. Objetivamente concurra una causa de justificación y el sujeto no lo sepa
b. Objetivamente no concurra la causa de justificación y el sujeto actúe pensando que concurre. En el primer caso se habla de ausencia del elemento subjetivo de la justificación. En el segundo de un error sobre los presupuestos de la causa de justificación. A continuación nos ocuparemos de la primera asimetría: ausencia del elemento subjetivo. El sujeto ignora que concurren los presupuestos de una causa de justificación. Por ejemplo, un sujeto destroza la luna de un escaparate ignorando que en el interior se ha declarado un incendio y que, con ello, posibilita la salida de las personas allí se encuentran. Se dan los presupuestos de un estado de necesidad (necesidad de causar un mal para evitar otro más importante), pero el sujeto no sabe que concurre esa causa de justificación. En estos casos el sujeto causa intencionadamente la lesión a un bien jurídico (destrucción de la propiedad), pero esa lesión objetivamente estaría justificada (permite salvar la vida de varias personas). Los efectos de este tipo de error dependen de cómo se conciba la antijuridicidad. Si se parte de que el desvalor de una conducta viene dado por el carácter desvalorado de la acción (acción peligrosa para bienes jurídicos) y del resultado que ocasiona (lesión o peligro concreto para bienes jurídicos), se comprende que las causas de justificación requieren también un valor de acción (actuar para evitar lesiones para bienes jurídicos: elemento subjetivo) y valor de resultado (efectiva salvaguarda de bienes jurídicos). Si el sujeto ignora que está protegiendo bienes jurídicos, no habrá valor de acción, pero, como de hecho se salvaguardan bienes jurídicos, no habrá desvalor de resultado. Expresado en términos esquemáticos: Antijuridicidad = desvalor de acción +desvalor de resultado Causa de justificación = valor de acción +valor de resultado Causa de justificación sin elemento subjetivo = desvalor de acción +valor de resultado.
6.
AUSENCIA DE ELEMENTO OBJETIVO Y PRESENCIA DEL ELEMENTO SUBJETIVO: JUSTIFICACIÓN PUTATIVA O ERROR SOBRE LOS PRESUPUESTOS DE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN Se alude aquí a aquellas situaciones en las que un sujeto se representa (elemento subjetivo) la existencia de una situación que hubiera generado justificación, pero esa situación no se da fácticamente (ausencia del elemento objetivo). Es decir, el sujeto ignora que no se da la causa de justificación. Ejemplo: quien al salir de una fiesta en horas de la madrugada y se encuentra en una calle esperando tomar un taxi y siente que alguien lo toma del hombro por la espalda, reaccionando en la creencia de que lo va asaltar, golpeándolo en el rostro, descubriendo luego que era su amigo que le había dado alcance para irse juntos
.
En estos casos se habla de una justificación putativa o de un error sobre los presupuestos de una causa de justificación que en la doctrina nacional debe ser resuelto según las reglas del error de prohibición, Art. 14 párrafo 3 del CP.
7.
EFECTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION Siguiendo la autonomía de las causas de justificación respecto de otras eximentes de responsabilidad penal, se coincide en que la ausencia de antijuricidad tiene importantes consecuencias, que han sido resumidas de manera correcta por el maestro Felipe Villavicencio Terreros 3 en la siguiente forma: a. Se excluye la antijuricidad, y por tanto la acción sigue siendo típica pero está permitida, y esta es precisamente la diferencia con las demás eximentes de responsabilidad del artículo 20° del código penal y del ordenamiento jurídico.
3
Catedrático Peruano de la PUCP
b. Contra una conducta justificada no cabe legítima defensa, pues la persona que agrede ilegítimamente tiene el deber de soportar la agresión legítima justificada. c. Cuando el autor actúa justificadamente, nos e admite la sanción de otros sujetos como participes, como consecuencia del principio de accesoriedad limitada. d. La provocación intencional de una causa que permite invocar una justificación excluye a esta. e. No es posible aplicar una medida de seguridad u otra sanción a una conducta justificada f. Cuando se comprueba la existencia de una causa de justificación, el juzgador esta exento de verificar la culpabilidad del agente, ya que ésta solo es verificable luego de verificada la antijuricidad de la conducta. g. La conducta justificada excluye la responsabilidad civil en el campo penal, que es una consecuencia del delito. h. Las causas de justificación sólo toleran intromisión en los bienes jurídicos a cuyo titular se refiere la proposición permisiva. De esta manera se puede verificar que la antijuricidad y las causas de justificación están estrechamente relacionadas entre sí y son excluyentes en cada caso concreto, de tal manera que si se configura las causas de justificación la conducta ya no será antijurídica, y en caso contrario, de no haber causa de justificación, la conducta si será antijurídica, y recién en este último caso podrá pasarse a examinar si además concurre el elemento subjetivo del delito representado por la culpabilidad para poder concluir de acuerdo a ello si se configura o no responsabilidad penal.
8.
CAUSAS DE JUSTIFICACION EN EL CODIGO PENAL PERUANO Nuestro código penal no señala específicamente cuales son las causas de justificación, sino que estas surgen del análisis del artículo 20, comprendido en el capítulo III “CAUSAS QUE EXIMEN O ATENUAN
LA RESPONSABILIDAD PENAL”, y que según doctrina se considera
que tienen eficacia excluyente de antijuricidad los siguientes:
a.
LA LEGÍTIMA DEFENSA Se encuentra regulada en el artículo 20° inciso 3 del Código Penal y puede entenderse como la defensa necesaria ante una agresión ilegítima no provocada suficientemente. La legítima defensa puede ser en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siendo por tanto su ámbito de aplicación muy amplia. Los requisitos de la legítima defensa son:
(1)
Agresión ilegítima Debe consistir en una conducta humana que tiende a lesionar o poner en peligro bienes jurídicos protegidos. La agresión debe ser
actual (es decir hasta que no se
produzca la consumación), por lo que la defensa debe ejercerse mientras se está desarrollando la agresión. También debe ser ilegitima (es decir antijurídica) y real. Ejemplo: no habrá agresión ilegítima si quien recibió un puñetazo, pretende responder a la agresión al día siguiente; tampoco habrá agresión ilegítima si es atacado por un animal. (2)
Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla Implica la defensa que hace el individuo ante la agresión que sufre, por tanto la defensa comprende aquellas conductas dirigidas a rechazar la agresión. La defensa es necesaria si la acción del agredido era la menos dañosa en cuantas estaban a su disposición para rechazar la agresión. El Código Penal no habla de proporcionalidad sino de racionalidad del medio empleado para repeler la
agresión. La racionalidad no se puede determinar en forma abstracta sino que dependerá de la situación concreta y de las circunstancias de ellas. Ejemplo: será racional si quien estaba siendo objeto de agresión con una botella rota toma un cuchillo que estaba a su alcance para repeler la agresión. La ley no exige una equiparación ni proporcionalidad de instrumentos, así pues la racionalidad habrá que relacionarla y medirla con la necesidad en el
caso
concreto y no en el medio a utilizar. En tal sentido refiere Peña Cabrera Freyre 4: “ Es unívoco pensar, obligar a la víctima a utilizar un objeto análogo al que emplea el agresor, si en el caso concreto no le es alcanzable. El atracador que utiliza una navaja filuda y es muy diestro en su utilización y el agredido solo tiene en su poder un arma de fuego, no podrá obviar este y pedir al agresor que lo espere hasta conseguir una navaja, lo coherente será que utilice el arma, pero solo de la manera necesaria para conjurar el peligro”.
(3)
Falta de provocación suficiente. Implica que el que se defiende no debe haber provocado la agresión. La provocación es una acción u omisión anterior a la agresión. Dicha provocación es suficiente cuando hace previsible una agresión. Ejemplo: quien en una reunión social insinúa constantemente que una de las señoritas que se encuentra en la reunión es una prostituta, no puede alegar legítima defensa si ésta lo golpea
b. 4
ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho penal. Parte general, 3ª edic, Lima: Idemsa, 2011, p. 680.
El fundamento justificante del estado de necesidad es el interés preponderante, de forma tal que se excluye la antijuridicidad por la necesidad de la lesión en relación a la menor importancia del bien que se sacrifica respecto del que se salva. En la legislación peruana se adopta la teoría de la diferenciación, que distingue entre estado de necesidad justificante (inc. 4 del art. 20° CP) y el estado de necesidad exculpante (inc. 5 del art. 20° CP). La causal de justificación es el estado de necesidad justificante en la que se sacrifica un interés de menor valor al salvado. Ejemplo: quien durante un incendio rompe las puertas de una oficina para salvar su vida. Los requisitos del estado de necesidad justificante son: (1) Situación de peligro Es el presupuesto del estado de necesidad. La situación de peligro debe ser real y actual o inminente. inminencia
son dos
Realidad
e
requisitos fundamentales que debe
cumplir la situación de peligro para convertirse en presupuesto de la causa de justificación. Habrá peligro inminente cuando la afectación del bien jurídico aparezca como segura o como muy probable. Por otra parte, es indiferente si la situación de peligro proviene de la acción (antijurídica o no) de una persona o de fuerzas de la naturaleza. Asimismo, la situación de peligro puede estar en relación a cualquier bien jurídico de la persona (la disposición del Código Penal hace referencia a la vida, integridad corporal, libertad u otro bien jurídico). Ejemplo: el sujeto que ante un terremoto toma un valioso jarrón chino en la casa de un amigo a fin de romper la ventana y salvar su vida.
(2) Acción necesaria. Para configurar el estado de necesidad justificante la acción debe ser necesaria, es decir que no haya un modo menos lesivo para evitar el mal que amenaza, por tanto la acción no
es necesaria si el peligro podía evitarse de otro modo, es decir, sin lesionar el bien jurídico. Por ejemplo: ante una fuga de gas en la casa de un vecino, rompe las ventanas para ingresar a ayudar, cuando la puerta principal estaba entreabierta. El bien que se salva debe ser de mayor jerarquía que el sacrificado, de lo contrario: faltará el efecto justificante. Para determinar la mayor jerarquía se recurre al principio de ponderación de los intereses en juego en relación a las circunstancias relevantes de la situación concreta. En nuestra legislación se admite el estado de necesidad tanto en protección del bien jurídico propio o de un tercero. En el estado de necesidad está presente un elemento subjetivo, por tanto para configurar el estado de necesidad el sujeto debe tener conocimiento de la situación de peligro y la voluntad de defensa para evitar el mal grave. Siendo el presupuesto del estado de necesidad la situación de peligro, si el agente asume su existencia cuando en realidad no se da, nos encontraremos ante un estado de necesidad putativo que debe ser resuelto según las reglas del error de prohibición. Ejemplo: el sujeto que al observar humo en un salón de baile, sale despavorido creyendo que se trata de un incendio tirando las mesas y sillas, cuando sólo eran parte de los efectos especiales. Si el elemento que falta es la acción necesaria entonces nos encontraremos ante un estado de necesidad imperfecto, pudiéndose aplicar la atenuante prevista en el artículo 21° CP. 4. c.
OBRAR POR DISPOSICIÓN DE LA LEY, EN CUMPLIMIENTO DE DEBERES DE FUNCIÓN Y EN EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO (ART. 20° INC. 8 y 11 DEL CP) El obrar por disposición de la ley se obra por disposición de la ley, cuando es la norma legal la que autoriza efectuar acciones que suponen
lesión a bienes jurídicos de terceros. Ejemplo: Detención en flagrancia, Arresto ciudadano. La doctrina nacional mayoritariamente la considera una causal de justificación, aunque un sector doctrinal la considera como causal de atipicidad.
En el cumplimiento de deberes de función nos encontramos ante casos de obligaciones específicas de actuar, conforme a la función o profesión del individuo, lo que incluye la actividad de médicos, funcionarios, policías, entre otros. Un sector de la doctrina nacional lo considera una causal de justificación, otro sector como causal de atipicidad.
El ejercicio legítimo de un derecho es un permiso legal que faculta tomar acciones legalmente autorizadas. Esta es una regla general que envía el análisis en busca de disposiciones permisivas a cualquier otro sector del orden jurídico. Ejemplo: el derecho de huelga (art. 28° de la Constitución Política de 1993), la defensa posesoria en relación al tipo penal de usurpación (art. 202° CP). d.
LA OBEDIENCIA DEBIDA Causal de exoneración de responsabilidad pe al de quie realzia hechos típicos (ingreso a domicilio, detenciones ilegales, evasión tributaria), sujeto a las órdenes de sus superiores. Esta causal exige: (1) La existencia de una orden dictada por el superior jerarquico competente que dispone la realziación u omisión de actos no manifiestamente legales (aparente legalidad de las ordenes) (2) La obligación (el deber) de cumplir por parte del subordinado o ejecutor de la orden De conformidad a los estándares del Estado Constitucional de Derecho no se acepta como casual excluyente de responsabilidad penal, la obediencia del subordinado a órdenes manifiestamente ilegales que afecten derechos humanos
e.
EL CONSENTIMIENTO Se encuentra regulado por el Art. 20° inc.
10 CP. Elimina la
antijuridicidad de la conducta en los casos que el consentimiento de la víctima tiene lugar en hechos que atacan un bien jurídico del que puede disponer su titular, pero cuya lesión no desaparece en virtud del consentimiento. Ejemplo: quien es injuriado por parte de un amigo y lo acepta por el aprecio que le tiene. El consentimiento es admisible en bienes jurídicos de libre disposición (como el caso de patrimonio), más no en bienes jurídicos personalísimos (como la vida) ni en bienes jurídicos colectivos (como el orden socioeconómico). Para que el consentimiento tenga validez se establecen como requisitos: (1) La capacidad del sujeto pasivo de comprender la situación en la que consiente. (2) El consentimiento debe ser anterior a la acción. (3) El consentimiento no debe provenir de un error ni haber sido obtenido mediante amenaza
f.
CAUSAS DE JUSTIFICACION ESPECIFICAS Existen otras causas de justificación repartidas en la parte especial del Código penal y en orden a ciertos delitos como por ejemplo:
(1) La Exceptio Veritatis Son aquellos supuestos que de forma excepcional se permite al sujeto activo de la imputación de difamacion probar la veracidad de los hechos, cualidades o conductas perjudiciales al honor y probando ellos queda exento de responsabilidad penal. Art. 134 del Código penal.
(2) Aborto Terapéutico Según el artículo 119° del Código Penal, sobre el aborto terapéutico, el cual no resulta punible, si este es practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente; es en este último caso en que se hace notar con mayor claridad que el fundamento está centrado en el principio del reconocimiento del interés preponderante
CASO FRANCISCO ARCE Frecuentemente se ven casos en los que concurre la legítima defensa de bienes invaluables como la vida e integridad sexual, corporal, entre otros, en los que no existe mayor complicación para aceptar la legítima defensa y declarar la conducta defensiva conforme a derecho. Sin embargo, merecen especial atención por su complejidad los casos de defensa de bienes patrimoniales en los que el desarrollo jurisprudencial todavía es exiguo. Así, no existe aún un criterio unívoco sobre los límites de la defensa en dichas circunstancias, siendo por ejemplo sumamente cuestionado si ante una agresión al patrimonio puede ejercerse una reacción defensiva que llegue a lesionar e incluso a acabar con la vida de quien provocó la defensa, surgiendo entonces las interrogantes de si ¿Sería lícita la defensa? o ¿Se configura la eximente completa?
Creció aún más el interés por desarrollar esta problemática, cuando el 25 de marzo de 2011 se produjo en horas de la noche, un asalto al empleado del Ministerio del Ambiente, el funcionario Francisco Arce, quien al salir de las instalaciones de su trabajo, fue abordado por un sujeto llamado Samy Mayorga Murga, quien intentó arrebatarle su laptop. En el forcejeo el funcionario público hizo uso de su arma disparándole en el rostro al hampón, quien murió desangrado, mientras que su cómplice que lo esperaba a bordo de una moto se dio a la fuga . Cabe añadir que la policía luego señaló que el fallecido además estaba armado y tenía antecedentes por robo, por l o que se aseveró que el funcionario actuó en defensa propia Así descrito el caso, cabe preguntarse si concurre o no la legítima defensa. En este sentido y luego de un análisis reflexivo del caso, se considera que efectivamente sí concurre la causa de justificación de legítima defensa pero en calidad de incompleta, siendo aplicable el artículo 21 del Código Penal, con una atenuación de la pena por la muerte del sujeto. Ahora bien, corresponde explicar esta respuesta. Conforme a lo desarrollado sobre dicha eximente y sus elementos, se tiene que para su configuración, es necesaria la concurrencia de tres requisitos: 1. La agresión actual e ilícita 2. La defensa necesaria y racional, y 3. La falta de provocación suficiente. En lo concerniente al primer elemento “la agresión actual e ilícita”, no hay duda que el forcejeo del asalto connotaba claramente una agresión actual (pues esta había iniciado y continuaba todavía) no era una agresión pasada o que aún no se concretaba, de igual forma se trataba de una agresión ilegítima, que contravenía la normativa penal, era un ataque antijurídico.
En lo relativo al segundo elemento, la “falta de provocación suficiente”, debe señalarse que en el caso también concurre dicha condición, pues el funcionario Francisco Arce no había provocado o incitado de modo suficiente o grave a quien lo agredió, es decir, no había realizado conducta alguna que colocara al ofendido en un estado de ira que lo eximiera de su reacción, y que justificara la agresión a su bien. Finalmente, y la condición que mayor dificultad nos ocasiona, es la valoración de la defensa necesaria y racional. En tanto a la “necesidad de la defensa”, debe reiterarse que la necesidad sólo se da cuando es contemporánea a la agresión, persistiendo mientras ésta dure, y siempre que sea la única vía posible para repelerla o impedirla, de este modo si el ataque era actual (como sucede en el presente caso pues el forcejeo continuaba) existía entonces la necesidad de repeler dicha agresión, por lo que la defensa sí era necesaria. Superada la condición de la necesidad, es preciso discutir sobre la racionalidad de la defensa. ¿Era racional defenderse frente a un ataque a la propiedad con un disparo en la cara? Para determinar la racionalidad de la defensa, como ya se indicó, debe evaluarse la proporcionalidad entre la intensidad del ataque y el de la defensa. En este sentido, si se analiza la intensidad del ataque, podrá establecerse que éste consistió en una agresión a través del empleo de la fuerza que desencadenó en un forcejeo y que produjo un riesgo para la propiedad, mas no para la vida ni para la integridad corporal del funcionario público (recuérdese que conforme a los datos policiales, el funcionario no sufrió daño alguno y el arma que supuestamente poseía el ladrón nunca se empleó). La intensidad de la defensa, por su parte, consistió en un disparo al rostro prácticamente a matar, por lo que puede inferirse que en este caso se defendió la propiedad utilizando el medio más grave y lesivo, cuando se tuvo la posibilidad de disparar a los pies o a otra zona del cuerpo que no le produjera irremediablemente la muerte al ofensor, opción que no fue elegida por el funcionario público. De esta forma, puede señalarse que no existió una proporción lesiva entre la agresión y la defensa, sino más bien una desproporción evidente frente a un ataque en el que se empleó únicamente la fuerza a efectos de despojar de su patrimonio al propietario, quien reaccionó de manera desmedida con un disparo mortal. Una magnitud de la defensa que denota la irracionalidad. Por tanto, si bien el empleo del arma por parte del funcionario fue necesario, pues no disponía en aquel momento de otro medio menos lesivo para defenderse, no obstante el ejercicio de la defensa no fue racional , pues al emplear el arma , intentó finiquitar el peligro en un solo intento, utilizando el medio más grave y lesivo, un certero disparo en la cabeza, que no sólo reducía a su atacante sino que además acababa inexorablemente con la vida de éste, cuando pudo haber disparado a otra zona menos comprometedora de la vida del sujeto, y lograr así una efectiva e idónea reducción de su agresor. Al respecto, Zaffaroni explica que cuando se plantea la cuestión de la admisibilidad de la muerte en defensa de bienes patrimoniales, la solución no surge de una ponderación de males entendidos como bienes jurídicos en
abstracto (ni de derechos subjetivos en igual forma), sino que la defensa deja de ser legítima cuando el empleo del medio necesario para evitar el resultado tiene por efecto la producción de un resultado lesivo concreto que, por inusitada y escandalosa desproporción respecto de la agresión provoque más inseguridad jurídica que la agresión misma, no existiendo ningún orden jurídico que admita un individualismo tal que lleve la defensa de los derechos hasta el extremo de hacer insostenible la coexistencia A modo de ejemplo, recuérdese el muy citado caso del paralítico, quien hace uso de su escopeta, al sólo tener dicha arma a su alcance, no disponiendo de ningún otro medio para evitar que un niño se apodere de una manzana. En dicho supuesto el mencionado jurista argentino mantiene que su hecho será antijurídico, no porque el bien jurídico vida sea de superior jerarquía que el bien jurídico propiedad, sino porque el orden jurídico no puede considerar conforme al derecho que para evitar una lesión de tan pequeña dimensión se acuda a un medio que, pese a ser necesario por ser el único disponible, sea tan considerablemente lesivo como un disparo mortal de arma de fuego De igual manera, quien fusila al que le hurta la cartera con una ínfima suma de dinero no se defiende legítimamente, porque la defensa es tan evidentemente desproporcionada que genera un conflicto de mayor magnitud al que se provocó originalmente, lo que excluye su legitimidad aunque el medio fuese el único disponible. Así en este caso y en otros similares, la acción de disparar es necesaria, porque no existe otra menos lesiva para evitar el resultado, pero no “racional” Recuérdese que en el supuesto del disparo a matar, la doctrina insiste que éste sólo se admite, cuando para la protección del bien jurídico amenazado no baste dejar fuera de combate al agresor, como sucede en los casos de terrorismo y toma de rehenes Significativa es la opinión de Hurtado Pozo, quien sostiene que si hay desproporción extrema, por un lado entre el valor de los bienes jurídicos en conflicto y, por otro lado, entre el ataque y la defensa, esto provoca que la reacción del agredido sea superflua y también irracional por no ser justa, lo cual no sucede en el caso de que se trate de bienes jurídicos individuales que pueden ser defendidos aun en detrimento de bienes jurídicos más importantes del agresor, así por ejemplo, en el caso de una joven que es atacada sexualmente, ésta puede defenderse lesionando o causando incluso la muerte a su violador a fin proteger su libertad sexual, asimismo quien es víctima de un robo, puede lesionar al ladrón para evitar la sustracción de un bien de su propiedad (cabe resaltar que en este supuesto no se menciona el disparo a matar) En este sentido, de acuerdo con la posición de los juristas mencionados, considero que la admisibilidad de la muerte en defensa de bienes patrimoniales, tiene ciertamente límites, los que provienen del requisito de la defensa necesaria y racional, de este modo, no se admiten los casos en los
que existe una escandalosa desproporción de la defensa respecto a la agresión, tal como sucedió en el supuesto comentado. Por último, debe precisarse, que son pocos los datos específicos que tenemos aún sobre el caso de Francisco Arce, por lo que las conclusiones a las que se hayan arribado en el presente trabajo, son producto de lo que hasta ahora se conoce de la investigación. Investigación que aún está en curso.
