BREVES APUNTES SOBRE EL DAÑO MORAL EN EL DERECHO PERUANO I. Introducción. Uno de los temas más complejos de todo el sistema de la Responsabilidad civil es el referido al reconocimiento del daño moral como daño resarcible y tal situación se debe fundamentalmente a que el mismo ha sido resistido desde hace mucho ya sea sea porq porque ue a decir decir de algun algunos os su propi propia a natu natural ralez eza a lo hace hace no valor valoriza izable ble económicamente (que al final es el objeto del resarcimiento) y además porque su eistencia podr!a devenir en incierta o por lo menos de dif!cil probanza" #ctualmente #ctualmente se reconoce reconoce gen$ricamente gen$ricamente que los seres humanos humanos en su vida de relación% en ciertas situaciones suelen atentar contra contra un derecho subjetivo del otro y con ello generarle generarle diversos daños% daños% ante lo cual deben someterse someterse a la obligación de responder a una pena (desde el &erecho penal) o a un resarcimiento (desde el &erecho civil) 'os daños que puede sufrir una persona se agrupan% teniendo en cuenta los valores o intereses afectados% en patrimoniales y etrapatrimoniales% entre los primeros encontramos aquellos que afectan el patrimonio de la v!ctima% es decir aquellos que que poseen una valoración valoración económica económica los mismo que son identificable identificable y cuantificable de manera más o menos sencilla empero% respecto a los daños etrapatrimoniales encontramos aquellos que no afectan el patrimonio de quien padece el daño sino que lo hacen en una esfera opuesta opuesta a la económica económica y que se identifica con todo lo opuesto a ello% es decir cuando se afecta aquellos derechos o bien bienes es que que per per ser ser o por por su prop propia ia natu natura rale leza za no tien tienen en una una afec afecta taci ción ón o valorización económica sino que su perjuicio es uno no económico o sentimental o emocional% es aquel daño que genera un menoscabo en los llamados derechos de la personalidad% en la estabilidad emocional del sujeto% es el sufrimiento que se sufre a consecuencia de la conducta dañosa" #simismo el daño moral es aquel que su valorización no se encuentra dentro del ámbito económico o del intercambio comercial% como es el caso del mencionado daño moral y el daño al proyecto de vida o del gen$rico daño a la persona% adhiri$ndonos a la clasificación y diferenciación que hace el maestro peruano *R+#&*, -*--#R*./012 -*--#R*./ 012%% de los diversos daños que puede sufrir la persona distintos a los económicos o etrapatrimoniales" 3or ello es de suma importancia conocer que conceptos engloban cada uno de estos daños as! como delimitar claramente sus diferencias% sin embargo debido al objetivo plateado en el presente ensayo nos limitaremos en abordar el daño moral" *n $ste trabajo% como se ha dicho% fundamentalmente abordaremos el tema del &año moral% su tratamiento legislativo y algo muy denso como su presunción y forma de resarcimiento o cuantificación% temas $stos 4ltimos que son objeto de cuestionamientos y negaciones"
II. El dao r!"arci#l!. *nten *ntende derr la clasi clasific ficac ación ión esgri esgrimid mida a en relac relación ión a los daños daños que que sufre sufre el ser ser humano052 humano052%% implica conocer que la idea misma del daño puede ser clasificado en 6daño subjetivo7 o 6daño a la persona7 y en 6daño objetivo7 o 6daño a las cosas del mundo mundo7" 7" #simis simismo mo que que el momen momento to actua actuall admit admite e que que por el t$rmin t$rmino o daño daño subjetivo comprende en $l tanto al 6sujeto de derecho7 como al concebido o el daño a la persona natural"
#s!% sistematizar hoy al daño moral dentro del gen$rico daño a la persona% encuentra sustento en que el ser humano es un ente complejo% ya que está constituido por una unidad inescindible de cuerpo o soma y psique% que se sustenta en su ser libertad" 3or consiguiente% a la persona se le puede dañar en cualquiera de dichas manifestaciones% por lo que su tratamiento debe tomar en consideración el espec!fico aspecto de la persona que se ha dañado antes de establecer la modalidad de reparación más idónea en función de sus consecuencias" #ctualmente se acepta en nuestro ordenamiento jur!dico que los daños resarcibles que puede sufrir una persona son los llamados daños patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) y los etrapatrimoniales (&año moral y daño a los derechos de la personalidad% agrupados gen$ricamente en daño a la persona) o tambi$n llamados daños económicos o no económicos% materiales o inmateriales% etc" 3or nuestra parte preferimos hablar de patrimoniales o etrapatrimoniales en primer lugar porque as! se conoce mayoritariamente a los daños resarcibles y porque en efecto resulta coherente identificar a los daños en aquellos que su resarcimiento afectan un derecho valorizable patrimonialmente y en aquellos cuya afectación no tiene% necesariamente% que afectar el patrimonial de quien padece el daño" #hora% a efectos de entender los alcances de esta clasificación resulta importante conocer que se entiende por patrimonial" Un bien o derecho patrimonial es todo aquello que puede ser valorizable en dinero o intercambiables en el mercado% as! siguiendo al profesor español 'uis &iez83icazo% quien refiri$ndose a las relaciones jur!dicas patrimoniales% precisa que9 6Una relación jur!dica es patrimonial cuando versa sobre bienes e intereses que poseen naturaleza económica" 'os bienes y los intereses poseen naturaleza económicas cuando pueden ser objeto de valoración:7 0;2% a esto por nuestra parte debemos agregar que los bienes o intereses pueden ser objeto de valorización cuando son intercambiables en el mercado o en dinero" *n tal sentido los daños patrimoniales son aquellos que en si pueden ser valorizables en dinero o intercambiables en el mercado"
III. Dao a la P!r"ona. Un tema ineludible en la tarea de estudiar el daño moral% conforme al estado actual de la doctrina nacional o si como quieren algunos% de la doctrina europea% fundamentalmente la italiana% se debe empezar por estudiar el daño a la persona como categor!a gen$rica de daño etrapatrimonial% pues al final es la persona quien merece protección por daños ya sea que afecten su propiedad o bienes o que afectan su esfera de la personalidad (derechos personal!simos) del propio individuo" &urante los 4ltimos años del siglo << la responsabilidad civil ha sufrido un importante avance en su estructura y concepción% pues ha pasado de reaccionar 4nicamente por los daños materiales que sufre una persona para empezar a hacerlo tambi$n cuando se afectan intereses no patrimoniales como el honor% el dolor o la angustia de un individuo (daño moral) o en algunos casos se ha empezado a reconocer la centralidad de la persona humana como sujeto de protección tambi$n desde el derecho civil a trav$s del resarcimiento% lo cual ha permitido percibir que lo que interesa (en la responsabilidad civil)% básicamente no es tanto la determinación de la culpa del agente del daño sino la protección
integral del ser humano a fin de que no se prive de un adecuad resarcimiento frente a las consecuencias de un daño injusto" #s! la aparición del daño a la persona% para =unc% es uno de los acontecimientos más importantes ocurridos en los 4ltimos años en tema de responsabilidad civil" 'a primera intención de estudio del daño a la persona% la encontramos en el profesor rancesco >usnelli y posteriormente en el tambi$n italiano .uido #lpa% quienes sostienen que eiste un daño al ser humano% más importante que cualquier daño a los objetos del mundo% el cual debe ser reparado en toda circunstancia% con criterios y t$cnicas que tengan en cuenta su singular naturaleza" 0?2 *n el medio peruano el maestro de la universidad @ayor de -an @arcos% Aarlos ernández -essarego% quien es el que introdujo dicho concepto en el &erecho peruano% el daño a la persona 6supone la reparación de las consecuencias de todo orden del daño causado a lo que constituye el ser humano% es decir a la unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad" 3or tanto son objeto de reparación las consecuencias de los daños ocasionados al somma o cuerpo en sentido estricto% y a la psique" 3ero sobre todo debe atenderse a la reparación de las consecuencias del daño al ejercicio de la libertad en cuanto epresión mundana de una decisión subjetivamente libre7 0B2 &e igual forma ya en 1CDE el maestro sanmarquino% precisa9 6:en general% el daño a la persona% es todo aquel que produce efectos desfavorables en el ámbito psicológico o moral de la persona% ya sea perturbando su equilibrio espiritual% generando distorsiones o deterioros mentales de cualquier tipo y por cualquier causa% interfiriendo en su intimidad% lesionando su honor% deteriorando su prestigio% imputándole conductas que no le corresponden% atribuy$ndose la paternidad de sus acciones o creaciones% entrabando su vida de relación% atentando contra su salud" *n cualquiera de estas hipótesis y en otras espec!ficamente no contempladas pero que afectan la esfera personal del sujeto% se produce un daño que% de alg4n modo debe indemnizarse pese a no ser cuantificable pecuniariamente70E2 3or tanto no hay que olvidar que la persona es un ente ontológicamente libre% temporal y coeistencial" *l daño puede ser apreciado desde dos distintos planos9 uno en función de la calidad ontológica del ente dañado% es decir en atención a su naturaleza% y el otro en función de las consecuencias que dicho daño ha ocasionado al ente" #simismo% epresa que en atención a la calidad ontológica del ente pueden diferenciarse dos tipos de daños9 el daño a la persona (o daño subjetivo) y el daño a las cosas (o daño objetivo) *n conclusión para el citado profesor peruano% 6'a noción de daño a la persona comprende todos los daños que inciden o lesionan el ente ser humano% entendido como estructura psicosomática% constituida y sustentada en su libertad7 0F2 -e habla tambi$n que el daño a la persona opera cuando se causa un menoscabo o afectación a cualquier derecho de la personalidad del individuo% as! el daño a la salud% al honor% al bienestar o a la libertad"
IV. El Dao Moral. =ambi$n llamado daño no patrimonial o inmaterial% no económico o etrapatrimonial" -in embargo a pesar de la multiplicidad de conceptos no eiste% en doctrina una definición clara de daño moral% porque el objeto afectado es de lo
más heterog$neo a lo que se le debe sumar el problema de su cuantificación% que en esencia es la razón de ser del sistema de responsabilidad civil" *sta multiplicidad de denominación% referidas en el párrafo precedente% sea quizá las razón por la cual se entienda que el daño moral es aquella categor!a de daño que engloba todos aquellos daños que afecten los derecho de la personalidad (entendido en primer t$rmino como daño no económico por no tener una valorización económica)% lo cual no consideramos acertado% pues si bien es cierto el daño moral era% otrora% la 4nica categor!a de daño distinta al daño patrimonial% reconocida por el &erecho% hoy ello no es as!% pues eiste un reconocimiento de otras categor!as de daño distintos a aquellos de naturaleza económica% como el daño a la salud% al proyecto de vida% etc que en suma son daños a la persona entendida como unidad psicosomática" 3or otro lado tenemos que% en relación al daño moral% -#+=/- >RG, epresa que9 6*s criterio que puede considerarse predominante la concepción del daño moral como el que afecta principalmente a los derechos de la personalidad" 3uede afectar% sin embargo tambi$n a otros derechos que al menos en sentido estricto no se incluyen entre los de la personalidad% como a los derechos de familia% corporativos% etc"% pero no cabe negar que el sector fundamental de los daños morales tenga lugar en los derechos de la personalidad" *n este sentido +/RR establece como presupuesto m!nimo de la indemnización del daño inmaterial la infracción del derecho general de la personalidad7 0D2 =radicionalmente se ha dicho que el daño moral operará cuando se trasgrede los derechos de la personalidad de un sujeto% esto es lo que el constitucionalismo moderno llama derecho fundamentales de la persona" -in embargo y conforme a la nueva concepción de la persona como objeto integral de protección tambi$n desde el &erecho civil% se debe diferenciar entre daño moral y daño a la persona o a los derechos de la personalidad" 3or ello actualmente conforme a la sistemática de nuestro vigente Aódigo civil% se puede definir al daño moral% distingui$ndolo del daño a la persona% como 6el ansia% la angustia% los sufrimientos f!sicos o ps!quicos% etc% padecidos por la victima que tiene el carácter de ef!meros y no duraderos7 0C2 elipe /sterling 3arodi% entiende tambi$n por daño moral 6#quel daño no patrimonial% que es inferido en el derecho de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afectividad que al de la realidad económica7 (resaltado nuestro) *n nuestro medio la jurisprudencia ha intentado definir el daño moral as! ha establecido que 6es aquel traducido en el dolor y sufrimiento que significa someterse a tratamiento m$dico y quir4rgico7 01H2 *sta definición engloba al daño moral in estricto% entendi$ndolo como el dolor o sufrimiento% as! tambi$n lo hace en la -entencia Aasatoria 1EFE85HH?8'ima% la Aorte -uprema ha epresado que9 6*l daño moral consiste en el dolor y sufrimiento causado que debe ser apreciado teniendo en cuenta la magnitud o menoscabo producido a la v!ctima o a su familia de acuerdo a las circunstancias que rodean el caso as! la situación económica de las partes7 0112 -in embargo la misma Aorte -uprema del 3er4 en otras oportunidades entiende al daño moral como una categor!a gen$rica de daño que comprende no solo el
sufrimiento o la aflicción generada por la conducta sino que lo entiende como todo aquel daño que afecta los derechos de la personalidad asemejándolo a todo daño que no tenga una afectación económica% por ejemplo as! lo ha hace en la Aasación +I C?C8CB8#R*JUG3#0152% en donde dice que9 6*l daño moral es el daño no patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afectividad que al de la realidad económica" *l dolor% la pena% la angustia% la inseguridad% etc"% son sólo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido% el mismo que puede producirse en uno o varios actos en cuanto a sus efectos% es susceptible de producir una p$rdida pecuniaria y una afectación espiritual" *l legislador nacional ha optado por la reparación económica del daño moral% el que es cuantificable patrimonialmente y su resarcimiento% atendiendo a las funciones de la responsabilidad civil (reparatoria% disuasiva y sancionatoria)% debe efectuarse mediante el pago de un monto dinerario% o en su defecto% a trav$s de otras v!as reparatorias que las circunstancias particulares del caso aconsejen al juzgador"7
$.% Dao Moral & Dao a la P!r"ona. *n la Aasación +I C?C8CB8#R*JUG3#% antes citada% en un primer momento equipara el daño moral con aquel que afecta a los derechos de la personalidad% el cual como se ha dicho son propios de protección del daño a la persona% lo cual podr!a causar cierta confusión% por lo cual debemos aclarar que el daño moral es solo una subespecie del daño a la persona% el cual tiene un campo de acción más amplio y no solo es aquel que afecta las emociones% sentimientos o estabilidad emocional del individuo sino que además es aquel que afecta el libre desarrollo o ejercicios de los derechos de la personalidad del individuo como la libertad% la salud% la vida% etc" *sta similitud entre el daño moral y el daño a la persona% se debe a que para algunos el reconocimiento de nuevos aspectos del daño resarcible (daño a la salud% a la libertad% etc) solo implica una ampliación de la esfera de protección del daño moral y si $ste puede englobar todos los daños que no tengan una afectación económica pero si a la esfera de las emociones% imagen% bienestar% aspiraciones o en suma a cualquier derecho de la personalidad del individuo% debe seguir entendi$ndose comprendi$ndose dentro del daño general" #s! mismo sobre la distinción que se dan a estas categor!as de daños(&año a la persona y daño moral)% el profesor y asiduo investigador peruano 'eysser 'eon Kilario% la considera in4til y precisa que9 6-i nos atenemos% como es obligatorio hacer% a este eacto e históricamente demostrable significado% el 6daño a la persona7 en su versión peruana% por ser reiterativa de un concepto ya incluido en el 6daño moral7% y por haber sido incluida sin el menor rigor de t$rminos ni justificación en el de suyo cuestionable art!culo 1CDB del Aódigo Aivil vigente% es completamente in4til01;2 asimismo continua 'eon Kilario% citando a >ona en Gtalia% que 6-in disimular su entusiasmo% @arco >ona ha destacado que en la sentencia reseñada% el juez ha tenido el m$rito de aclarar que el daño moral constituye% en la actualidad% una categor!a inidónea para garantizar un resarcimiento justo de perjuicios no patrimoniales que sobrepasan los l!mites del 6malestar an!mico7 y
sufrimientos similares" 6Kijo% quizás% del esp!ritu que alguna vez animó el daño a la salud% el daño eistencial se presenta% hoy% como la nueva arma para acabar la disputa con el art!culo 5HBC del Aódigo Aivil% y para reducir a la unidad los dispersos fragmentos de la vieja categor!a del daño no patrimonial" *n realidad% el daño eistencial no es un intento de pura academia% encaminado hacia la construcción artificiosa de una nueva categor!a% sino más bien la epresión del deseo de un retorno a la normalidad% en la cual todo aquello que atenta contra el valor del ser humano debe enfrentar una protección% sin discriminaciones al interior de los bienes fundamentales reconocidos por la Aonstitución y por la Aonvención *uropea de los &erechos del Kombre7 #s! tambi$n en nuestro medio otro gran profesor el &r" ernando de =razegnies% desde la entrada en vigencia del código de 1CD?% cuestiono la incorporación de la figura del daño a la persona% por entenderlo comprendido dentro de la noción del daño moral% en ese momento el profesor &e =razegnies 01?2% señalo9 6>asta interrogar a los autores franceses (que fueron los creadores de la epresión del 6daño moral7) para comprobar que se trata de una referencia amplia todo daño no patrimonial7" 3or nuestra parte no compartimos tal opinión L a pesar provenir de tan ilustrado profesor8 por cuando tildar de in4til una categor!a de daño como el daño a la persona% por la sola noción de respeto a la tradición que busca fortalecer el concepto de daño moral ensanchando su campo de acción o porque otrora se le otorgaba un alcance más amplio% obviamente debido a que no se hab!a concebido a4n la noción de daño a la persona% tal posición me perece inadecuada% pues insistir en la supervivencia del daño moral comprendiendo en aquel categor!as de daños cuya protección jur!dica ha sido recientemente aceptada y tratándole de reconocer alcances mayores al que su propia naturaleza le merece% seria no solo contradictorio a la rigurosidad acad$mica y conceptual que enarbolan algunos autores% sino que implicar!a un estancamiento acad$mico% pues si hoy por hoy una nueva figura jur!dica o en $ste caso categor!a de daño engloba con mayor precisión determinas supuestos no veo el impedimineto para empezar a llamar y a calificar a las cosas como debe ser en efecto si hoy ya se reconoce doctrinaria% jurisprudencial y legislativamente otras categor!a no económicas agrupadas en el daño gen$rico de daño a la persona y dentro de aquel otras sub categor!as como el daño a la persona% biológico% al proyecto de vida% etc (sub categor!as porque todos ellos afectan a la persona en si misma y en palabras de *R+#+&*, -essarego% a la unidad psicosomática del ser humano)% a la persona como ente sujeto de derecho% no se entiende como se pretende seguir apostando por una categor!a L como el daño moral8 que a la luz del avance de la responsabilidad civil% fundamentalmente en el campo de daño resarcible% es insuficiente para englobar otros tipos de daños resarcibles"
V. La 'ro#an(a d!l dao )oral* a'u!"ta 'or "u 'r!"unción. -i resulta debatible el reconocimiento del daño moral como un daño resarcible% como se ha detallado l!neas arriba% mucho más lo son las posiciones que adoptan
aquellas legislaciones en donde se ha regulado el reconocimiento del daño moral% al eigir la prueba de su eistencia" *n efecto si a nivel sustantivo es complicado optar por el reconocimiento de dicha categor!a de daño% a nivel procesal dicha labor lo es más% pues si se entiende% en t$rminos generales% al daño moral como el sufrimiento% el menoscabo emocional% la afectación psicológica de una persona% imponerle la obligación (a quien padece el daño) de probar la eistencia de un daño que tiene tanto de subjetivo% se convierte en una tarea bien complicada y más a4n para en la posición de quien lo padece% pues a la par de soportar el daño tiene que encargarse de recaudar pruebas para demostrar su sufrimiento% su angustia% su menoscabo emocional" /bs$rvese además que esta labor probatorio% por la especial particularidad del daño moral% se hace complicada% pues MAómo probamos el sufrimientoN% MAómo se prueba el dolorN% MAómo se prueba el menoscabo emocionalN" 3articularmente% sobre este tema% suelo bromear con mis alumnos y decimos que% cuando alguien sufra un daño y desee probar el sufrimiento que le genera% guarde en un poco muy seguro y en un lugar fresco% las lágrimas de su llanto% por el sufrimiento padecido% as! de compleja vemos esta probanza" O esto se reafirma cuando a nivel procesal los Pueces son reacios a aceptar el padecimiento de un daño moral% si se intenta probar con un certificado psicológico que acredite la afectación emocional sufrida% medio probatorio que ser!a el razonablemente valedero para esta probanza" Alaro% esta negativa se parte% en que el Puez internaliza los efectos de una conducta e interpreta los daños seg4n Lcreemos nosotros8 la posición del autor del daño% lo cual y conjuntamente con la eigencia probatoria del daño moral% va en contra de los principios generales de la Responsabilidad Aivil% como el resarcimiento !ntegro del daño o el de imputación razonable de responsabilidad" *n efecto decimos que el juez internaliza el daño moral% pues es muy estricto al solicitar la probanza del daño moral en eventos que% para $l no ser!a merecedor del mismo% como por ejemplo el daño que sufre una persona en la p$rdida de un sencillo reloj o por la muerte de una de sus mascotas% mientras que por otro lado esta rigurosidad probatoria se aminora en casos como la muerte del padre o del hijo% la agresión violentamente sufrida o la p$rdida de un lujoso auto nuevo" *stos criterios estimamos que no tienen nada que ver con la noción del daño moral% como daño resarcible" *sto tambi$n Lcreemos8 se debe al impacto social que el Puez le reconoce a sus sentencias y no ven acertado que se reconozca un daño moral por una conducta banal como el insulto aislado o la atribución de una conducta negativa o incluso se ha llegado a sostener que en los casos que la conducta dañosa no genera una p$rdida económica considerable por daño emergente o lucro cesante% se entiende Lerradamente8 que entonces el daño moral es ineistente" 'o afirmado anteriormente% se comprueba en los casos en donde no eiste una p$rdida económica generada por la conducta dañosa sin embargo si eiste un menoscabo emocional o sufrimiento generado" -iendo ello as! se aprecia que la probanza del daño moral resulta una tarea compleja% pues más allá que en algunos casos sea suficiente hacerlo a trav$s de la descripción simple de los hechos y con un peritaje psicológico de quien alega el daño% en otros casos esto no es suficiente para el juzgador y convierte muchas
decisiones en arbitrarias e injustas más a4n cuando el objeto materia de probanza es sumamente dif!cil para quien padece el daño por ello estimamos que se debe optar por la presunción del daño moral no solo porque en s! Lcreemos8 que toda conducta% que afecte de alguna manera alg4n aspecto de la esfera de dominio del sujeto ya sea de contenido patrimonial o no% causa un menoscabo emocional% un sufrimiento en el sujeto" 3or ejemplo no se puede dudar el daño moral que sufre el padre por la muerte del hijo producto de un accidente de tránsito como tampoco se puede dudar del sufrimiento que padece quien ve destruido su automóvil nuevo reci$n adquirido% como tampoco se puede negar el daño moral que sufre quien ve menoscabado su capacidad motora producto de una mala prais m$dica que hace necesario la imputación de una sus piernas% en estos casos vemos que% por la intensidad de la acción dañosa y perjuicio generado% el daño moral es evidente" -in embargo% tambi$n vemos que eisten casos en que a pesar que el daño sea bastante inferior a los mencionados% como en el caso de la p$rdida de un simple celular o reloj de poco costo% creo que tampoco podemos dudar que la persona pueda eperimentar un sufrimiento% claro que no en la misma intensidad que aquellos% pero eistentes" -in embargo lo anotado no quiere decir que quien sufre un daño moral por la p$rdida de un celular de poco costo% pretenda una suma eorbitante por daño moral como por ejemplo solicitar -Q" 1H%HHH"HH por daño moral por la destrucción de un celular% en efecto si bien el daño moral eiste% por la causa que lo genera y las circunstancias creemos que no merecer!a una suma elevada para resarcir el daño moral sino una suma razonable" =ampoco se crea que la cuantificación del daño moral deba hacerse en base a la afectación económica que genere el daño% pues solo este dato podr!a servir de referencia lo que conjuntamente con las circunstancias del caso concreto puede orientar al juzgador establecer un quantum razonable por daño moral" #hora $ste criterio (valor del daño patrimonial) no se puede dudar que en t$rminos de razonabilidad en el caso de los daños económicos o patrimoniales resulta orientador para cuantificar el daño moral% pues eiste una presunción iuris tantum que por la p$rdida de un bien de bajo costo la afectación emocional podr!a ser tambi$n de baja intensidad y por ende su cuantificación proporcional al daño% mientras que si el valor del bien afectado en mayor se presume Ltambi$n" Guris tantun que la afectación emocional es mayor y por ende su cuantificación tambi$n mayos% claro está que estas presunciones que admiten prueba en contrario% como el caso de celular de poco costo pero que amerite un resarcimiento por daño moral% mucho mayor al valor de dicho bien porque ha sido el 4ltimo legado de su madre que en su lecho de muerte lo entrego como recuerdo suyo" 3ero en suma creemos que el daño moral se presumirá en todos los eventos dañosos% claro admiti$ndose prueba en contrario" #hora% lo antes anotado no resulta etraño en la eperiencia etranjera% toda vez que la presunción del daño moral en una opción por la cual se ha aportado hace mucho% as! lo hace por ejemplo *l >.> alemán o el códice italiano de 1C?5% asimismo en nuestro medio hemos observado agradablemente que nuestra corte -uprema ha empezado a apostar por la presunción del daño moral"
*n efecto tenemos que e #lemania el >.> en su 5B; impide el resarcimiento en dinero de los daños no patrimoniales en los casos en los que esta posibilidad no est$ epresamente prevista por la ley" 3or su parte el Aódigo italiano de 1C?5 asume una posición res restrictiva a la hora de reconocer legislativamente el resarcimiento del daño moral% pues en su art!culo 5HBC señala que 6 *l daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los casos determinados por 'ey7% as! en los primeros años de aplicación del Aódice la 4nica 'ey que permit!a el reconocimiento del daño moral era el código penal cuando en su art!culo 1DB establec!a 6solo la coeistencia de un inter$s p4blico penalmente tutelado hace posible la protección jur!dica del inter$s privado en materia de bienes no patrimoniales7" *l tratamiento legislativo que se da al daño moral tanto en #lemania como en Gtalia% es destacado por el profesor 'eysser 'eón% cuando señala9 6'a distinción germana entre daños patrimoniales y no patrimoniales% arraigada y florecida en la eperiencia italiana en materia penal y civil% carece de sustento legislativo en el 3er4" *n nuestro Aódigo civil% la clasificación acogida ha sido la francesa% ósea% aquella que diferencia el daño 6material7 del daño 6moral77 01B2% agregando posteriormente el mismo 'eón Kilario% que9 6*stas distinciones no son equivalentes" # pesar de que ellas tienen en com4n su vinculación con el aspecto de la susceptibilidad o no de valorización económica% hay una singularidad que las deslinda con nitidez9 en el derecho alemán e italiano% la naturaleza compensable del daño no patrimonial (nichtsvermSgensschaden% danno non patrimoniale) depende rigurosamente de su previsión legal epresa" *n otras palabras los ordenamientos de #lemania e Gtalia admiten la compensación del 6daño no patrimonial7 4nicamente cuando el acto generador de responsabilidad civil está% por ejemplo tipificado en la legislación penal7 01E2 *n el estado actual de las cosas% nos encontramos con un alentador fallo de nuestra Aorte -uprema% en donde se apuesta por la presunción del daño moral% pues la Aasación +I ?C1F85HHD8'# 'G>*R=#&% publicada el 5D de mayo del 5HHC en el diario oficial el 3eruano% as! lo ha establecido" -e trata del caso *scobar contra la -ociedad de >eneficencia 34blica de =rujillo% sobre resarcimiento por daño moral% pues doña -ilvia *scobar señala que no obstante pertenecer a la 'ey de bases de la carrera p4blica L &ecreto 'egislativo 5FE% fue cesada de su labores arbitrariamente sin causa justificada y menos seguirse el procedimiento respectivo que por ello interpuso una acción de amparo que fue declarada fundada en las dos instancias jurisdiccionales% logrando retornar a su centro de trabajo" *n tal sentido doña -ilvia *scobar% demanda un resarcimiento por daño moral a la >eneficencia 34blica de =rujillo% al haber sido despedida arbitrariamente de su centro de labores% lo cual ha quedado acreditado en el 3roceso de #mparo que interpuso contra dicha acción% que declara undada su demanda" #nte los hechos epuestos anteriormente la Aorte -uprema precisa en sus considerandos s$timo y octavo de la Aasación ya citada9 6Jue esta demanda es amparada por el a8quo% quien en su sentencia hace epresa aplicación de los art!culos 1CEC% 1CD? y 1CDB del Aódigo civil epone el concepto de daño moral indicando que9 6el daño moral es el daño inferido en derechos de estricta personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afectación que al de la realidad material económica y para su resarcimiento cuando el titular de
pretensión es la misma v!ctima% la prueba del daño moral resulta ser in re ipsa esto es% basta demostrar las circunstancias en las que se produjo el hecho dañoso para presumir la eistencia del dolor7% asimismo% precisa el Puez lo elementos que considera acreditados en autos para la configuración de la responsabilidad etracontractual% tales como el acto antijur!dico cometido por la -ociedad de >eneficencia demandada dada la eistencia de la -entencia reca!da en la acción de amparo promovida por la actora contra la referida demandada% que fue la causa directa de que la actora perdiera su puesto de trabajo para luego concluir el a quo9 6(:) que a la recurrente se le ha ocasionado en demas!a un daño moral% pues es iluso pensar que no eista dolor o aflicción muy personal cuando se ha sido objeto de actos que sin justa causa han atentado con el desarrollo laboral y profesional% máime si con tales actos tambi$n se le ha ocasionado una perdida pecuniaria a la recurrente(:)7" /A=#T/"8 6Jue% frente a la citada -entencia de primera instancia% la -ala Revisora% con motivo del Recurso de apelación interpuesto por la entidad emplazada% revoca la apelada y declara infundada la misma% eponiendo como 4nico argumento especifico vinculado al daño moral9 6Jue es necesario señalar que pese a que se ha acreditado la eistencia del proceso de amparo interpuesto por la actora% el mismo que obra como acompañado% en el cual se declaro fundada la demanda ordenándose su reposición en el cargo del que fue separada indebidamente% sin embargo% en autos no ha acreditado con medio probatorio alguno la eistencia del daño que refiere% no pudiendo establecer la eistencia de relación de causalidad entre el supuesto daño eistente (no demostrado) y la conducta realizada por los demandados7% argumentación esta que no contiene la correspondiente motivación jur!dica% as! como tampoco la argumentación dirigida a enervar el criterio de a quo de que en el daño moral 9 6basta demostrar las circunstancias en las que se produjo el hecho dañoso para presumir la eistencias del dolor7 3or nuestra parte solo nos queda resaltar el obiter dictum de la citada Resolución -uprema nos permite aportar por que la Purisprudencia peruana siga reconociendo la presunción del daño moral seg4n las circunstancias del caso concreto"
VI. El dil!)a d! la cuanti+icación d!l dao )oral 3or su parte en relación a la cuantificación o reparación económica del daño moral% tema de por si discutible a nivel doctrinario% nuestro máimo tribunal de justicia ha epresado en la Aasación +I 115B8CB% que9 6'a impugnada emite una errada apreciación conceptual del daño moral al señalar que este% no teniendo contenido patrimonial% no puede ser epresado en t$rminos económicos% toda vez que el daño material no ha sido probado por lo que% de esta manera% se desconoce la autonom!a del daño moral como aut$ntico instrumento reparador del perjuicio ocasionado en la v!ctima cuando dicho daño efectivamente se ha irrogado7 o la A#-" +I ;18CE% que precisa9 6-i bien es cierto que en doctrina se discute la reparación económica del daño etrapatrimonial% aparece del teto de los art!culos 1;55% 1CD? y 1CDB del Aódigo Aivil vigente que el legislador optó por dicha solución% decisión a la que debe atenerse el Puzgador conforme a los art!culos -$timo del =!tulo 3reliminar del Aódigo 3rocesal Aivil y -$timo del =!tulo 3reliminar del Aódigo Aivil7"
@ás allá de las definiciones eistentes% el debate central es determinar si el reconocimiento y más a4n la cuantificación económica del daño moral% con que se viene tratando esta tipolog!a del daño es el correcto" *n efecto dentro de la regulación y estudio que ha merecido del daño moral y más a4n su desarrollo práctico% la controversia suscitada por la eigencia% de casi todos los sistemas jur!dicos(en el 3er4 tambi$n es as! de la lectura del art!culo 1CDB del Aódigo civil de 1CD? y del art!culo 1CE 01F2 del Aódigo 3rocesal civil de 1CC;) de la probanza del daño moral% actividad que como es obvio recae sobre quien lo sufre% es decir quien padece un daño moral quien tendrá como primera tarea probar el daño moral" =area que resulta bastante dif!cil% pues Mcómo probar el sufrimientoN% MAómo probar que se ha dañado nuestras emociones% nuestra estabilidad ps!quicaN" 3or ello% creemos que dicha eigencia por lo menos debe repensarse o por lo menos revisarse% lo cual abordaremos en el presente trabajo" 3or otro lado% en relación a la cuantificación del daño moral 88 el mismo que por definición no puede medirse en dinero ni consecuentemente repararse por aquel88% el profesor ernando &* =R#,*+G*.% precisa que 6: es posible obligar al causante de un daño a que pague el costo de la operación% de los remedios y de la rehabilitación de la persona a la que le quebró una pierna en un accidente de automóvil" 3ero MAómo puede medirse cuánto vale en dinero el puro dolor que sintió el atropellado% el sentimiento del terror y de impotencia que tuvo que verse arrojado intempestivamente por tierra% la aprehensión de la intervención quir4rgica% etc"N y M#4n si asignaremos un valor arbitrario al sentimiento% acaso la victima sentimental 6volverá al estado original7 Lque es la función de la reparación8 por el hecho de recibir una suma de dineroN 01D2 3or su parte el etinto profesor 'izardo =aboada 01C2% sobre el daño moral nos dec!a que9 63or daño moral se entiende la lesión a los sentimientos de la v!ctima y que produce un gran dolor o aflicción o sufrimiento en la v!ctima" #s!% por ejemplo% se entiende que en los casos de la muerte de una persona% los familiares sufren un daño moral por la p$rdida del ser querido% bien se trate del cónyuge% hijos% padres y familiares en general7 rente a $ste criterio se anota bien que el daño moral% desde la perspectiva de una función reparadora del sistema de responsabilidad nuestro y el latino en general% a diferencia del daño patrimonial% tendr!a un carácter de satisfacción" #s! nuevamente el maestro &* =R#,*.+G*- 05H2% recogiendo lo que se ha escrito fundamentalmente en el &erecho romano% precisa que9 6#lgunos juristas contemporáneos han comprendido correctamente el enfoque romano y distinguen entre el carácter de 6reparación7 que tiene la indemnización frente al daño material y el carácter de 6satisfacción7 que tiene frente al daño moral" @ás delante el mismo &* =R#,*.+G*-% agrega9 6: está distinción ilumina la verdadera naturaleza vengativa de la indemnización por daño moral9 no es una reparación sino una satisfacción del deseo de que al agresor le pase tambi$n algo% que sufra cuanto menos en su patrimonio7
VII. Br!,! d!"cri'ción d! la r!-ulación l!-al d!l dao )oral !n la codi+icación ci,il )od!rna. .%. El Códi-o /ranc0" d! %12$ *l Aódigo ranc$s no lo regulo epresamente% pues si bien no lo legislo taativamente tampoco lo prohibió" #rt" 1D;5 se refiere gen$ricamente al termine
dommage% lo cual ha permitido a la jurisprudencia lusa comprender al daño moral tambi$n dentro de $ste concepto"
.3. Códi-o italiano d! %4$3 *l derecho italiano sustentado en el códice de 1C?5 resulta restrictivo a la hora de reconocer legislativamente el resarcimiento del daño moral% pues en su art!culo 5HBC señala que 6 *l daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los casos determinados por 'ey7% as! en los primeros años de aplicación del Aódice la 4nica 'ey que permit!a el reconocimiento del daño moral era el código penal cuando en su art!culo 1DB establec!a 6solo la coeistencia de un inter$s p4blico penalmente tutelado hace posible la protección jur!dica del inter$s privado en materia de bienes no patrimoniales7
VIII. R!-ulación d!l dao )oral !n la l!-i"lación '!ruana. 1.%. Códi-o ci,il d! %153. *n $ste cuerpo legislativo% al igual que su similar franc$s el daño moral sencillamente no apareció% argumentando que el &erecho civil está orientado a la reparación por consiguiente dado que el daño moral es una pena% no tiene cabida en el código civil de 1DB5
1.3. Códi-o ci,il d! %467. *ste código de manera t!mida empieza a regular el daño moral en nuestro pa!s% pues en su art!culo 11?D epresa que 6el juez puede tomar en consideración el daño moral7" &e igual forma en derecho de familia% en el art!culo FC autoriza facultativamente al juez a fijar una indemnización en caso de ruptura de esponsales" -in embargo nada se dice de daño moral en responsabilidad contractual" -in embargo fue la jurisprudencia nacional que se encargo de reconocer de manera más habitual la eistencia del daño moral% as! encontramos una larga lista de *jecutorias -upremas que as! lo informan"
1.6. El Códi-o ci,il d! %41$. +uestro actual código civil recoge la noción del daño moral indemnizable en los art!culo 1;55I si se trata de una obligación de indemnizar derivada de inejecución de obligaciones y en los art!culos 1CD? y 1CDB del mismo código en el caso de responsabilidad etracontractual" *n tal sentido podemos decir que nuestro actual código si recoge la idea del daño moral indemnizable" *n art!culo 1CD? del Aódigo civil% precisa9 6*l daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la v!ctima o a su familia7% sobre lo cual cierta doctrina% critica el alcance del precitado art!culo argumentado que no solo la familia del dañado podr!a sufrir daño moral% pues habilitan la posibilidad que tambi$n lo sufran el ahijado% por ejemplo posición que no compartimos% pues en ese caso% la amiga de la v!ctima tambi$n podr!a reclamar un daño moral ante la muerte de aquella% lo cual no es aceptable% pues la lista de sujetos a ser indemnizados ser!a bastante larga y además porque estimamos que los alcances de $ste art!culos están bien definidos hacia la familia% ya que será esta que en todo caso ya sea por voluntad o por 'ey debe asistir a su familiares en caso de dependencia y además que es más razonable entender un daño moral ante las afectaciones que sufra un familiar que un amigo% fundamentalmente por razones probatorios% hoy solo debemos limitarnos a ese alcance"
I8. E'ilo-o.
inalmente% en cuanto a la razonabilidad y sustentabilidad del daño moral creemos que fijar sumas dinerarias por concepto de daño moral% resulta razonable% al menos% mientras no se encuentre un equivalente más adecuado% y si el dinero no puede restablecer el equilibrio perturbado de nuestro bienestar puede procurar L por lo menos88 la adquisición de otros bienes que mitiguen el daño sufrido o que se sufre" #simismo apostar por la presunción del daño moral es tambi$n razonable ya que cualquir afectación% por m!nima que sea% que atento nuestra persona o patrimonio% genera un sufrimiento a quien lo padece y por ello L estimamos8 dicho daño debe repsumirse mVs aWn que la probanza de Xste tipo de daño resulta de suma complejidad" *mpero% esta presunción no quiere decir que se reconozcan% incluso por los más m!nimos sufrimientos% fuertes sumas de dinero como daño moral% toda vez que ese quatum le corresponde asignarlo al Puez% seg4n las circunstancias% la equidad y la razonabilidad"
Y #bogado por la U"+"-"'". de Gca% 3ost8.rado por la Universidad Aastilla L 'a @ancha (=oledo L*spaña)% 3rofesor de &erecho civil de las Universidades -an Puan >autista% #las 3eruanas y 3rivada de Gca% miembro del Gnstituto 3eruano de &erecho civil% #rbitro por el Gnstituto 3eruano de #rbitraje y -ocio 3rincipal de Ahang Z&elgado8.alván #bogados"
012 /ERNANDE9 SESSARE:O; Carlo". 6*l &erecho de &años en el umbral de un nuevo milenio7" *dición electrónica" p" E1 052 Refiri$ndose al daño como objeto de reparación civil 0;2 DIE9
0D2 MORALES :ODO; >uan. 6+aturaleza del daño @oral" M3unitiva o ResarcitoriaN" *n9 Responsabilidad civil GG% *d" R/&K#-% 1ra edición 'ima85HHE% p" 1DD 0C2 ESPINO9A ESPINO9A; >uan. 6&erecho de Responsabilidad civil7" Bta edición% *d" .aceta Pur!dica" 'ima85HHF% p"55D 01H2 Res" +I 5; del Tig$simo =ercer Puzgado *specializado en lo civil de 'ima% de fecha 5D"HD"CD (*p" 1CCF8BBF5C8H81HHH8P8A'85;I 0112 &ata ;H%HHH ."P digital" 0152 3ublicada en el &iario /ficial 6*l 3eruano7 01;2 '*/+ KG'#RG/% 'eysser" 6Gnflando resarcimientos con automatismos" *l daño al proyecto de vida y otros espejismos de nuestra @agistratura" Tersión digital 5H15 p" 1;C" 01?2 &*
=R#,*.+G*-
.R#+&#%
ernando"
6'a
Responsabilidad
*tracontractual7 1ra ed" *ditorial 3UA3% 'ima81CDD% =8GG% p" 1HC 01B2 LEON HILARIO% 'eysser" 6[;H%HHH"HH dólares por daños morales en un divorcio\ &e cómo 6el daño al proyecto de vida7 continua inflando peligrosamente los resarcimientos7" *n9 &ialogo con la Purisprudencia" +I 1H? L @ayo 5HHF" *d" .aceta Pur!dica" 01E2 Gdem" 01F2 #rt" 1CE del Aódigo 3rocesal civil9 6-alvo disposición legal diferente% la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión% o a quien los contradice alegando nuevos hechos" 01D2 DE TRA9E:NIES :RANDA; /!rnando. 6'a Responsabilidad *tracontractual7" 1ra edición" *d" 3UA3" 'ima81CDD% p8 C58C;" 01C2 TABOADA MORALES; Li(ardo. =*lementos de la Responsabilidad civil7 05H2 Gdem" p" CB
