Carlos Hakanson

GACETA CONSTITUCIONAL

ANÁLISIS ANÁL ISIS Y CRÍTI CR ÍTICA CA

El proceso de cumplimiento en perspectiva Elard Ricardo BOLAÑOS SALAZAR*

El autor analiza una reciente reciente sentencia sentencia del Tribunal Tribunal Constitucional en la que se ordenó ordenó al Gobierno Regional de Junín la creación de una Oficina Regional para la atención de las personas con discapacidad, atendiendo a lo establecido en la Ley General de la Persona con Discapacidad. En ese sentido, destaca que el Colegiado ahondó en el desarrollo de los derechos dere chos fundamentales de las personas con discapacidad.

i PALABRAS CLAVE

Personas con discapacidad / Derechos fundamentales / Discriminación / Tribunal Constitucional / Gobiernos regionales Recibido: 24/10/2016 Aprobado: 31/10/2016

INTRODUCCIÓN Desde su instauración por primera vez en la Constitución de 1993, el proceso de cumplimiento1 ha encontrado en la doctrina nacional

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N E M U S E R

tanto defensores como escépticos de su naturaleza como verdadero proceso constitucional. Ello se debe básicamente a cuestiones de índole material sobre sus fines y objeto, lo que ha llevado incluso al Tribunal Constitucional a construir –a lo largo de un tortuoso camino– una posición respecto de este proceso, posición que por cierto dista hoy de ser acabada y definitiva. Sin embargo, lo cierto es que de un tiem po a esta parte –independientemente de las discusiones dogmáticas en torno al proceso de cumplimiento–, el Tribunal Constitucional se ha valido de esta alternativa para

Miembro del Centro de Estudios Estudios de Derechos Humanos de la Facultad de de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Si bien es cierto cierto que el artículo 200, inciso 6, 6, de la Constitución Constitución de 1993 denomina a esta garantía constitucional constitucional como acción de cumplimiento, el Código Procesal Constitucional corrige dicha imprecisión terminológica denominándolo proceso de cumplimiento en su Título V.


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indirectamente hacer prevalecer derechos

fundamentales en distintas circunstancias y en diversos contextos. Así, teniendo en cuenta los debates que aún hoy suscita este tema, el presente artículo se centrará en el análisis del reciente caso resuelto por el Tribunal Constitucional peruano recaído en el Exp. Nº 04104-2013-PC/TC, en el cual tuvo que dilucidar la demanda inter puesta por el Presidente de la Federación Regional de Personas con Discapacidad de Junín (en adelante, Feredij) contra el Gobierno Regional de Junín exigiendo la creación de una Oficina Regional para la Atención de las Personas con Discapacidad (en adelante, Oredis) en dicha región, así como la contratación de personas con discapacidad en un porcentaje no menor del 3 %, en virtud de lo establecido en el entonces artículo 10 –del artículo 2 de la Ley N° 28164– y del artículo 33 de la hoy derogada Ley N° 27050 (en adelante, LGPD) respectivamente. Lo concerniente a este caso es de suma relevancia, dado que mediante el mismo el Tribunal Constitucional tuvo la oportunidad de seguir ahondando en el desarrollo constitucional de los derechos fundamentales de uno de los grupos vulnerabilizados más relegados de la dinámica social, como lo son, las personas con discapacidad. En efecto, en este caso se sigue la senda de casos también resueltos por el tribunal como, por ejemplo, el de la estudiante con discapacidad visual de la Universidad de Ciencias Aplicadas (Exp. N° 02362-2012-PA/TC) y el de los perros guía (Exp. N° 02437-2013-PA/TC), en los cuales el Tribunal Constitucional ha construido una línea jurisprudencial en favor de la promoción de los derechos y libertades de este grupo importante de la sociedad peruana. Para este fin, en primer lugar se llevará a cabo un estudio preliminar sobre la naturaleza del proceso de cumplimiento y algunas cuestiones importantes que rodean al mismo; luego, se detallarán de manera general las

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circunstancias en las cuales se desarrolló el caso bajo análisis. En un tercer momento, la atención estará dedicada al llamado modelo social en la discapacidad desde una aproximación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Constitucional, para subsecuentemente plantear algunas precisiones sobre los ajustes razonables y las acciones afirmativas (que son categorías tomadas en cuenta por el tribunal para resolver el caso) y, finalmente, se expondrán las conclusiones necesarias. I.

APUNTES SOBRE LA NATURALEZA DEL PROCESO DE CUMPLIMIENTO El nomen iuris de proceso de cumplimiento como tal, fue incluido de manera expresa en el Código Procesal Constitucional superando las imprecisiones terminológicas en las que incurrió la Constitución de 1993 al nombrar a esta garantía acción de cumplimiento. Desde sus inicios, en el constitucionalismo peruano reciente era renuente la idea de aceptar la naturaleza constitucional de este proceso. El modelo de proceso de cumplimiento peruano fue tomado de la Constitución de Colombia de 1991. Sin embargo, hay evidencias de antecedentes inmediatos fuera del orbe sudamericana.

De manera que uno de los antecedentes más mentados es el writ of mandamus, institución del Derecho anglosajón que luego fue desarrollada en los Estados Unidos. Inicialmente estuvo referida a órdenes prevenientes del monarca. Así, el soberano inglés, en el manejo de la Administración Pública, emitía directamente mandamientos, misivas o cartas, documentos que recibieron la denominación latina de mandamus (s. XII). Posteriormente (s. XIV), con el desarrollo del sistema judicial sajón, el writ of mandamus tomó forma de proveído judicial, a través del cual la Court of King’s bench (tribunal competente para los procesos del rey y de su Administración) emitía, en nombre del monarca y a favor de un súbdito, órdenes dirigidas a cualquier

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ANÁLISIS Y CRÍTICA persona, corporación o tricumplimiento ordenar que bunal inferior, requiriénel funcionario o autoridad doles el cumplimiento o El modelo social sobre la pública renuente: 1) dé ejecución de un deber ya discapacidad establece que cumplimiento a una norma determinado por el tribu- la discapacidad no se encuen- legal o ejecute un acto adnal real2. Luego, writ of ministrativo firme; o 2) se tra en la persona, sino en el pronuncie expresamente mandamus, al menos en la entorno incapacitante que teoría esencial, se expancuando las normas legales diría por Europa, llegando promueve las dificultades le ordenan emitir una resotambién a América, dan- para su desarrollo. lución administrativa o dicdo los primeros pasos retar un reglamento”3. gionales sobre el proceso Como observamos, lo que de cumplimiento la Consse pretende con esta garantía constitucional titución colombiana de 1991 y las de algunas es salvaguardar la eficacia de las normas le provincias de Argentina. gales y de los actos administrativos, pues no basta con que estos sean aprobados cum1. Naturaleza: ¿el cumplimiento como pliendo los requisitos formales de la norma proceso constitucional o como proy que, además, estén conforme a las dispoceso constitucionalizado? siciones sustantivas establecidas en la ConsPreliminarmente hay que señalar que la doctitución y en la ley, sino que tengan vigentrina no ha sido pacífica en asumir una pocia4. Es decir, busca que las normas legales y sición uniforme sobre la naturaleza de este los actos emanados de la Administración Pú proceso en el sentido de si se trata de uno de blica tengan verdadera eficacia en la realidad naturaleza constitucional o no. Para entrar a frente a aquellas autoridades o funcionarios este análisis es oportuno tener en cuenta que, que pretendan desconocer la validez de estos en lo que concierne al proceso de cumplimandatos. De ahí que “el objeto de control miento, la Constitución señala en su artículo jurisdiccional mediante este proceso no es el 200, inciso 6, que: “son garantías constituciocomportamiento comisivo de los funcionarios nales: (…) [l]a acción de cumplimiento, que o autoridades públicas, sino su letargo, omi procede contra cualquier autoridad o funciosión, pereza, mora o, simplemente, inactivinario renuente a acatar una norma legal o un dad en la que puedan incurrir”5. acto administrativo, sin perjuicio de las res ponsabilidades de ley”. Por su parte, el arAsí las cosas, tenemos que al igual que las tículo 66 del Código Procesal Constituciootras garantías constitucionales –hábeas cornal establece que “[e]s objeto del proceso de pus, hábeas data, proceso de amparo, proceso

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SOSA SACIO, Juan Manuel. “El proceso de cumplimiento”. En: CASTILLO CÓRDOVA, Luis (coordinador). Estudios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional. Análisis de los procesos constitucionales y jurisprud encia artículo por artículo. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 249.

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Este Código Procesal Constitucional “incorpora diversas novedades en la regulación de los procesos constitucionales, con la finalidad de modernizarlos y dotarlos de una mayor eficacia”. Véase: GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El Derecho Procesal Constitucional en perspectiva . Porrúa, Ciudad de México, 2008, p. 230. 4 Cfr. LANDA ARROYO, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2003, p. 141. 5 CARPIO MARCOS, Edgar. “El proceso de cumplimiento en el Código Procesal Constitucional”. En: CASTAÑEDA OTSU, Susana y otros. Introducción a los procesos constitucionales. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Jurista, Lima, 2005, pp. 193 y 194.



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de inconstitucionalidad y proceso de acción popular–, el proceso de cumplimiento ha sido recogido como garantía constitucional, lo cual, haría pensar preliminarmente que se trata de un proceso constitucional. Sin embargo, ello sería una posición solo parcialmente correcta en la medida que tan solo se trataría de una naturaleza constitucional de carácter formal, es decir, por el solo hecho de estar previsto en la Constitución junto a las otras garantías antes señaladas. De hecho, existen evidencias que la comisión encargada de la redacción del anteproyecto de lo que sería el Código Procesal Constitucional (al menos algunos de sus integrantes) ha bía manifestado que “la denominada acción (proceso) de cumplimiento no es un proceso constitucional en sentido estricto, toda vez que no se cautela derechos fundamentales o valores constitucionales, como puede ser el de la jerarquía normativa (…). No obstante, consideramos que esta institución debería ser eliminada, pues no solo no es clara, sino que en puridad no es un proceso constitucional”6. No obstante ello, hay autores –entre los cuales resalta el profesor Gerardo Eto– , que considera que el proceso de cumplimiento es uno de naturaleza constitucional que tiene por finalidad proteger el derecho constitucional de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos7. Por otro lado, Edgar Carpio niega que el proceso de cumplimiento sea un proceso constitucional más bien refiere que se trata de un

proceso constitucionalizado8, pues sostiene

que “la naturaleza de la controversia no versa directamente sobre una materia constitucional, sino, concretamente sobre un tópico que puede caracterizarse como de índole administrativa”9. A esta conclusión llega el autor, entre otras cosas, luego de sostener que lo que esencialmente le otorga la categoría de constitucional a un proceso es la concurrencia de tres factores a saber: 1) su configuración o creación a nivel constitucional y no simplemente legal; 2) su existencia autónoma, es decir, un no como un elemento accesorio de otro proceso y, 3) su objeto, esto es, un proceso destinado a resolver controversias en materia constitucional. En consecuencia, si bien el proceso de cumplimiento cumple con los dos primeros elementos, carecer de tercero le quita el rango de proceso constitucional10. A esta teoría se aproximó la jurisprudencia temprana del Tribunal Constitucional, en la cual sostenía que “la acción de cumplimiento es un proceso constitucionalizado que, prima facie, no tiene por objeto la protección de un derecho o principio constitucional, sino la de derechos legales y de orden administrativo, mediante el control de la inacción administrativa. Se trata, por tanto, de un proceso constitucionalizado, como, a su vez, lo es el contencioso-administrativo, y no en estricto de un proceso constitucional, toda vez que en su seno no se resuelven controversias que versen sobremateria constitucional, aun cuando este haya sido creado directamente por la Constitución (artículo 200, inciso 6)”11.

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ABAD YUPANQUI, Samuel y otros. Código Procesal Constitucional, anteproyecto y legislación vigente. Palestra, Lima, 2003, p. 25. 7 Cfr. ETO CRUZ, Gerardo. El desarrollo del Derecho Procesal Constitucional a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. 4ª edición, Adrus, Lima, 2011, p. 536. 8 Término atribuido a Domingo García Belaunde. 9 CARPIO MARCOS, Edgar. “La acción de cumplimiento”. En: CASTAÑEDA OTSU, Susana (coordinadora). Derecho Procesal Constitucional. Jurista, Lima, 2003, p. 443. 10 Ibídem, p. 449. 11 STC Exp. Nº 00191-2003-AC/TC, f. j. 2.

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ANÁLISIS Y CRÍTICA Sin embargo, a partir del precedente vinculante Villanueva Valverde del año 2005, el tri bunal cambió de posición y sostuvo que el proceso de cumplimiento ostenta la categoría de proceso constitucional destinado a la protección del derecho constitucional a la eficacia de las normas legales y los actos administrativos reconocido en los artículos 3, 43 y 45 de la Constitución12. La posición del máximo tribunal a partir de dicho precedente es cuestionable debido a que, en primer lugar y a mi parecer, hace del artículo 3 de la Constitución una fuente inaca bable de derechos y libertades constitucionales no expresos; en segundo lugar, el tribunal se decanta por esta teoría a partir de una concepción meramente formal de lo que es un proceso constitucional. Así, según el Tri bunal al parecer, un proceso es constitucional porque así lo dice la Constitución (y luego el Código Procesal Constitucional). Además, el reconocimiento de este nuevo derecho deja abiertas muchas dudas sobre la pertinencia del proceso de cumplimiento pues, primero, la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos antes que un derecho “es un principio básico y general del derecho, que está vigente no porque lo diga o deje de decir la Constitución, sino porque así lo exige la existencia misma del ordenamiento jurídico, Si no hay eficacia de las normas, sencillamente no puede afirmarse que exista ordenamiento jurídico, porque es de su esencia ser eficaz”; segundo, si llegamos a admitir que la eficacia de las leyes y los actos administrativos es un derecho constitucional implícito, ¿no debería ser protegido por el amparo

ya que este es el proceso destinado a la protección de todos los demás derechos que no protege el hábeas corpus y el hábeas data?13. Ciertamente estos cuestionamientos siguen rondando el espectro constitucional nacional tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial. Y si bien, las teorías que más resaltan son las que le otorgan la categoría de proceso de constitucional al cumplimiento y las que le alcanzan el estatus de proceso constitucionalizado, existe a mi modo de ver una tercera teoría intermedia que, en nuestro país, ha sido defendida por el profesor Juan Manuel Sosa. En efecto, él sostiene que el proceso de cum plimiento es una institución sui generis, en tanto se trata de un proceso constitucional cuyo objeto protegido carece de relevancia constitucional14. Y llega a esta conclusión por demás interesante diferenciando la finalidad del proceso de cumplimiento respecto de su objeto. De manera tal que, mientras que su finalidad es de rango constitucional (la eficacia de las leyes y los actos administrativos), su objeto es hacer que la administración cum pla con un deber omitido, es decir, que acate las normas legales, ejecute los actos administrativos firmes y se pronuncie cuando las leyes le ordenan emitir resoluciones administrativas o dictar reglamentos (lo cual carece de rango constitucional)15. Esta posición es interesante porque consigue conciliar, hasta cierto punto, la posición jurisprudencial del Tribunal Constitucional con algo que no se puede dejar de ver: el problema de la fundamentación del proceso de cum plimiento como netamente constitucional. En

12 STC Exp. Nº 00168-2005-PC/TC, ff. jj. 4 y 9. 13 Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El proceso de cumplimiento: a propósito de un desafortunado criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 145, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2005, p. 133. 14 Cfr. SOSA SACIO, Juan Manuel. “Precisiones sobre el proceso de cumplimiento”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 131, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2009, p. 44. 15 Ibídem, p. 45.



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todo caso, a mi modo de II. SOBRE LO DECIDIDO EN EL CASO ver y siguiendo hasta cierNIETO TINOCO to punto la última posición Fallos como este constituyen descrita, se trata más bien una nueva forma de entender La sentencia que es matede un proceso cuasiconstiuna situación determinada, ria del presente análisis retucional. Cierto es, pues, caída en el Exp. N° 04104que “cualquier proceso or- pues abogan por una sociedinario (es decir, que no dad más tuitiva y con entor- 2013-PC/TC publicada en resuelve un conflicto cons- nos amigables hacia la plu- el portal web del Tribunal Constitucional el 27 de setitucional) puede tener una ralidad y la diversidad. tiembre de este año, aun finalidad constitucionalcuando haya pasada desamente relevante, pero su percibida a nivel mediátiobjeto puede ser perfectaco, propone una nueva forma de hacer justicia mente de rango infraconstitucional”16. constitucional de cara a los retos que impoAhora bien, muy aparte de la posición que ne la garantía de los derechos de las persose opte por seguir (lo cual no es una cuesnas pertenecientes a grupos vulnerabilizados. tión baladí pues dependiendo de la posición Como se adelantó en la introducción, los que se adopte se tendrán distintas consehechos del caso se refieren a dos pedidos cuencias procesales y sustantivas), lo cierconcretos que hizo el Presidente del Fereto es que no se puede negar que el proceso dij, Diomedes Luis Nieto Tinoco, al Gobierde cumplimiento a servido para que, al meno Regional de Junín que consistían en la nor de manera indirecta, el Tribunal Consticreación de la Oredis17 y en la contratación tucional proteja ciertos derechos y libertades de personas con discapacidad en un porcenconstitucionales. De hecho, eso ha ocurrido, a taje no menor al 3 % (como lo establecía el mi parecer, en el caso que motiva el presente artículo 33 de la antigua LGPD). Hasta en artículo, pues el tribunal, como veremos endos oportunidades el señor Nieto Tinoco haseguida, al disponer la creación de la Oredis bría solicitado mediante oficios la concreción ha logrado encaminar la protección de diverde estos mandatos legales al referido gobiersos derechos canalizados en políticas públino regional, sin haber recibido respuesta por cas para las personas con discapacidad.

16 SOSA SACIO, Juan Manuel. “Proceso ‘constitucional’ de cumplimiento y tutela indirecta de los derechos fundamentales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 124, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2009, p. 77. 17 Cabe señalar que la Oredis tiene como finalidades: a) formular, planificar, dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar las políticas y programas regionales en materia de discapacidad; b) promover y proponer que, en la formulación, el planeamiento y la ejecución de las políticas y los programas regionales, se tomen en cuenta, de manera expresa, las necesidades e intereses de las personas con discapacidad; c) promover que, en la formulación y aprobación del presupuesto regional, se destinen los recursos necesarios para la implementación de políticas y programas transversales y multisectoriales sobre cuestiones relativas a la discapacidad; d) coordinar y supervisar la ejecución de los planes y programas nacionales en materia de discapacidad; e) promover y organizar los procesos de consulta de carácter regional; f) promover y ejecutar campañas para la toma de conciencia respecto de la persona con discapacidad, el respeto de sus derechos y de su dignidad, y la r esponsabilidad del Estado y la sociedad para con ella; g) difundir información sobre cuestiones relacionadas a la discapacidad, incluida información actualizada acerca de los programas y servicios disponibles para la persona con discapacidad y su familia; h) supervisar el cumplimiento de lo dispuesto en la presente Ley en el ámbito de su competencia y denunciar su incumplimiento ante el órgano administrativo competente; i) administrar el Registro Regional de la Persona con Discapacidad en el ámbito de su jurisdicción, considerando los lineamientos emitidos por el Registro Nacional de la Persona con Discapacidad. Véase: artículo 69.2 de la Ley Nº 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad.

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ANÁLISIS Y CRÍTICA parte de este, ante lo cual acudió al proceso de cumplimiento. Una de las primeras cuestiones que tuvo que dilucidar el Tribunal Constitucional fue el hecho que para la fecha de emisión de la sentencia, la LGPD ya había sido derogada por la Ley N° 29973, nueva Ley General de la Persona con Discapacidad (en adelante, NLGPD). En consecuencia, ambos mandatos habían sido modificados por la nueva norma. Así, los artículos 10 y 33 de la LGPD habían pasado a ser los artículos 69.1 y 49 de la NLGPD respectivamente. El razonamiento del tribunal fue que los mandatos legales derivados de la antigua ley habían sido re producidos por la nueva ley sobre la materia18 descartando así la posibilidad de declarar improcedente la demanda echando mano de la causal a) del fundamento 14 del Exp. N° 00168-2005-PC/TC19, lo cual, valgan verdades, hubiera sido una salida fácil por parte del tribunal. Veamos pues, si de los artículos que hacen alusión a la creación de la Oredis en las respectivas normas –la derogada y la vigente– se puede suponer una reproducción similar del mandato concerniente. En primer lugar, tenemos que el artículo 10 de la LGPD –derogada– (modificado por el artículo 10 de la Ley N° 28164) establece que “[l]os gobiernos regionales, a través de Oficinas Regionales de Atención a las Personas con Discapacidad, apoyan a las instituciones públicas y privadas, en el desarrollo, ejecución y evaluación de programas, proyectos y servicios que promuevan la igualdad y equidad de oportunidades y el desarrollo de las personas con discapacidad (…). Mientras

que, a su turno, el artículo 69.1 de la NLGPD –vigente– establece lo siguiente: “los gobiernos regionales y la Municipalidad Metropolitana de Lima contemplan en su estructura orgánica una Oficina Regional de Atención a las Personas con Discapacidad (Oredis) y contemplan en su presupuesto anual los recursos necesarios para su adecuado funcionamiento y la implementación de políticas y programas sobre cuestiones relativas a la discapacidad”. Como se aprecia, en esencia el mandato dirigido a los gobiernos regionales es el mismo, por lo tanto, aun cuando la norma con la cual se exigió el cumplimiento del mandato legal en un primer momento haya sido derogada, considero que fue acertada la asimilación de la nueva regulación por parte del tri bunal respecto de la anterior. Ello por cuanto si bien el literal a) del fundamento 14 del Exp. N° 00168-2005-PC/TC establece que el mandato legal debe ser vigente, el Tribunal Constitucional no aclara si el mandato debe ser vigente al momento de interponerse la demanda o al momento de sentenciar, por tanto, a lo que se refiere en este extremo el Tribunal Constitucional es a que el acto administrativo o mandato legal que se requiere tenga validez al momento de sentenciar para que la sentencia tenga efectos condenatorios y no solo declarativos20. Es decir, bien puede haberse derogado la norma que contiene el mandato, pero este último puede mantenerse vigente en una ley posterior que lo reproduzca. Ahora bien, en cuanto al mandato legal referido a la contratación de personas con discapacidad, el tribunal decidió no pronunciarse al respecto debido a que en los oficios mediante

18 STC Exp. Nº 04104-2013-PC/TC, f. j. 2. 19 El literal a) del fundamento 14 establece que para que el cumplimiento de la norma legal, la ejecución del acto administrativo y la orden de emisión de una resolución sean exigibles a través del proceso de cumplimiento, además de la renuencia del funcionario o autoridad pública, el mandato contenido en aquellos deberá ser un mandato vigente. 20 CASTRO-POZO CHÁVEZ, Hildebrando. “Las condiciones de procedencia del proceso de cumplimiento”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 88, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2006, p. 50.



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los cuales Nieto Tinoco requirió al Gobierno Regional de Junín el cumplimiento de las dis posiciones de la LGPD, no se hizo mención a tal exigencia de manera expresa, por tanto, al no cumplirse con este requisito de procedencia, decide que este extremo de la demanda es improcedente. Ahora bien, superado este punto del caso, el Tribunal Constitucional entra al fondo del asunto. Para esto, el tribunal señala algunas consideraciones que, a mi modo de ver, son importantísimas para la resolución de este caso. En un primer momento, da cuenta de las obligaciones internacionales que yacen en el Estado peruano en relación con las personas con discapacidad. De manera que, luego de analizar las obligaciones contraídas por el Perú en virtud de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU (en adelante, CDPD) y de la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad de la OEA (en adelante, CIEDPD), el tribunal señala que “el Estado tiene el deber de generar condiciones para garantizar los derechos de las personas con discapacidad, lo cual implica la adopción de medidas legislativas, lo que puede incluir reformas institucionales (…)”21. Luego de ello el tribunal analiza tres conceptos que hasta ahora no habían sido tratados con tal claridad por la justicia constitucional

nacional: ajustes razonables; medidas o acciones afirmativas, y el diseño universal. Respecto de los ajustes razonables22, el Tri bunal Constitucional enfoca su análisis en lo razonable de los mismos; es decir, señala que “cuando se añade el adjetivo razonable a los ajustes que pueden ser demandados, se fija el límite de estos, dejando implícita la idea de que resultan exigibles mientras no impongan al obligado el deber de soportar una carga indebida”23 o desproporcionada. Ahora bien, en cuanto a las acciones afirmativas24, por primera vez el Tribunal Constitucional hace una diferencia entre ambos conceptos –ajustes razonables por un lado y acciones afirmativas por el otro– (anteriormente en la jurisprudencia del tribunal estas dos categorías habían sido tratadas como si se refirieran a lo mismo). Así, a decir de nuestro máximo tribunal, las acciones afirmativas, si bien favorecen a un grupo indeterminado pero determinable, están basadas en la necesidad de suplementar la posición de determinados sectores que se encuentran relegados o marginados como producto del género, la raza o la discapacidad, entre otros factores25. Así, lo que el Tribunal Constitucional ha de jado entrever aun cuando no lo haya explicitado, es que mientras los ajustes razonables están destinados a corregir desigualdades individuales de, en este caso, las personas con discapacidad, las acciones afirmativas están más bien dirigidas a corregir las desigualdades

21 STC Exp. Nº 04104-2013-PC/TC, f. j. 9. 22 Según el artículo 2 de la CDPD, por ajustes razonables se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales. 23 STC Exp. Nº 04104-2013-PC/TC, f. j. 15. 24 Las acciones afirmativas son un conjunto coherente de medidas de carácter temporal dirigidas específicamente a remediar la situación de los miembros del grupo a que están destinadas en un aspecto o varios aspectos de su vida social para alcanzar la igualdad efectiva. Véase: ONU. El concepto y práctica de la acción afirmativa. Informe del Relator Especial de la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos, Marc Bossuyt, 53º periodo de sesiones. E/CN.4/Sub.2/2002/21, del 17 de junio de 2002, párr. 6. 25 STC Exp. Nº 04104-2013-PC/TC, f. j. 16.

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ANÁLISIS Y CRÍTICA que como colectivo soesto, respaldado por la lócial afrontan estas persogica de la CDPD y de la linas. Esta posición, como Debemos explorar el pro- teratura especialidad sobre lo señalé en otra oportuni- ceso de cumplimiento inde- la materia. dad, es válida y se ajusta a pendientemente de si es un Finalmente, el Tribunal los estándares internacionales actuales sobre todo proceso constitucional; cons- Constitucional decide deteniendo en cuenta que, titucionalizado o de un pro- clarar fundada la demanda por considerar que el Godesde mi propuesta, los ceso sui géneris. bierno Regional de Junín ajustes razonables son una había incurrido en una declase de acciones afirmamora y en una omisión en tivas, junto a las acciones el cumplimiento de crear la Oredis. Sin emde concientización; acciones de promoción, y 26 bargo, el tribunal también reconoce que no acciones de discriminación inversa . se trata de un mandato del todo sencillo, sino Como tercer concepto importante, el tribunal que, aun cuando sea un mandato perentorio se refiere al llamado diseño universal que, sey exigible, este requiere de ciertos pasos pregún el artículo 2 de la CDPD no es otra cosa vios para su concretización. De manera tal que “el diseño de productos, entornos, prograque en el fundamento 40 de la sentencia enumas y servicios que puedan utilizar todas las mera siete acciones concretas que deberá rea personas, en la mayor medida posible, sin nelizar el Gobierno Regional de Junín para dar cesidad de adaptación ni diseño especializacumplimiento al mandato legal de crear la redo. El diseño universal no excluirá las ayudas ferida oficina dentro de su estructura orgánitécnicas para grupos particulares de personas ca. Asimismo, lo curioso de este caso –pero con discapacidad, cuando se necesiten”. Para que es perfectamente comprensible–, es que el Tribunal Constitucional, otra vez acertadael tribunal haya decidido no aplicar el armente, “independientemente de la existencia tículo 72.3 del Código Procesal Constitude un derecho fundamental a que las persocional, que establece un plazo de diez días nas con discapacidad sean objeto de ajustes para cumplir con el mandato, sino que en dirazonables, en los términos planteados en el cho plazo el gobierno regional demandado fundamento quince de esta misma sentencia, deberá dar cuenta al Tribunal Constitucio principio de igualdad exige también que las nal sobre qué plan ha adoptado de cara a la instalaciones y servicios públicos sean concreación de la Oredis, el que será luego mocebidos con un diseño universal, resultando nitoreado por el juez de ejecución, quedando en consecuencia accesibles a todos”. Y digo el caso abierto hasta que se cree de manera acertado debido a que con esto el tribunal ha efectiva la oficina27. dejado implícito que la primera obligación Como vemos, en este caso el Tribunal ha amdel Estado es la del diseño universal y, solo pliado de manera sorprendente el marco cláen defecto del cumplimiento de esta primesico de acción asignado al proceso de cumra obligación, surge la obligación segundaria de la adopción de ajustes razonables. Todo plimiento y lo ha convertido en un verdadero

26 Cfr. BOLAÑOS SALAZAR, Elard. “Las acciones afirmativas como expresiones de la igualdad material: propuesta de una teoría general”. En: Pensamiento jurídico. Nº 44, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2016, pp. 333-335. 27 STC Exp. Nº 04104-2013-PC/TC, f. j. 40.



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proceso con la fuerza tal de garantizar derechos, en este caso, de un grupo tan desgraciadamente olvidado como lo son las personas con discapacidad. Esto, claro está, es un paso muy importante para la justicia constitucional peruana, pues demuestra que de parte del máximo tribunal hay un ánimo de proteger a los grupos vulnerabilizados por medio de los distintos mecanismos y garantías procesales que pone en juego el sistema constitucional –procesal constitucional–. CONCLUSIONES Para concluir, resta señalar que este caso inserta irreversiblemente en nuestro sistema constitucional el vigente modelo social sobre la discapacidad . Este modelo –que surge formalmente a partir de la dación de la CDPD como contraposición de los modelos de prescindencia y médico-rehabilitador que señala ban que la persona con discapacidad era inútil para la sociedad y que debían ser curadas –, establece que la discapacidad, como tal, no se encuentra en la persona, sino que, está en el entorno incapacitante que promueve las dificultades para el desarrollo libre e igual de estas personas. Para el modelo social, las causas de la discapacidad son, entonces, exógenas, y es la sociedad la que debe adecuarse a las personas con discapacidad y no a la inversa.

Por estas razones, fallos como este (y como el de los perros guía) constituyen ciertamente una nueva forma de entender una situación determinada. Pues aboga por una sociedad más tuitiva y en donde los entornos no sean hostiles para la pluralidad y la diversidad humana, sino que, aquellos entornos sean accesibles y siempre en pie de igualdad. Así las cosas, las reflexiones que nos quedan, tanto en lo que concierne al proceso de cum plimiento en si como en lo concerniente a la discapacidad, nos mueven ineludiblemente a un replanteo de teorías o posiciones asumidas como verdades absolutas hasta hace no poco tiempo. Por un lado, nos obliga a seguir ex plorando los horizontes y posibilidades del 56

proceso de cumplimiento –marginado o dejado de lado por el constitucionalismo doméstico– independientemente de si hablamos de un proceso constitucional; constitucionalizado o de un proceso sui géneris. Por otro lado, también nos invita a repensar la discapacidad ya no como un problema sino más bien como una verdadera alternativa de entender que la diversidad y la pluralidad son cuestiones que nos implican a todos y todas, pues una sociedad que ignora la diversidad de la naturaleza humana, difícilmente encuentre el anhelo de la igualdad de derechos y libertades. BIBLIOGRAFÍA • ABAD YUPANQUI, Samuel y otros. Código Procesal Constitucional, ante proyecto y legislación vigente. Palestra,

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Carlos Hakanson

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